TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA - Tagged

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¿De qué hablamos cuando hablamos

de prueba?
por ALEJANDRO ALBERTO FIORENZA, 23 de Abril de 2019, www.saij.gob.ar,

ISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA, Id SAIJ: DACF190073,
1.- Introducción.
En alguna oportunidad dijo Eduardo Coture que en general "...los problemas de la
prueba consisten en saber qué es la prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se
prueba; qué valor tiene la prueba producida. En otros términos: el primero de esos
temas plantea el problema del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la
prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio: el
último, la valoración de la prueba..." (1). Teniendo en cuenta estas
recomendaciones, creemos necesario dejar en claro -desde ya- que no vamos a
ocuparnos de todas las cuestiones aludidas sino que, por el contrario, optaremos
simplemente por brindar a los lectores algunas nociones básicas en torno de los
temas que consideramos importantes a los fines de obtener una primera respuesta a
la pregunta formulada en el título mismo del presente trabajo; es decir, respecto de
qué podría entenderse por "prueba" en el contexto propio del derecho procesal, para
que luego, a partir de la misma, sea posible para aquellos avanzar en el estudio de
otros aspectos más profundos de la "problemática probatoria".
2.- La prueba en general.
Recuerda Arazi que "etimológicamente, el vocablo prueba (al igual que probo) deriva
de la voz latina probus, que significa bueno, honrado; así pues lo que resulta
probado es bueno, es correcto, es auténtico" (2). Al mismo tiempo, pone de resalto
Alvarado Velloso que "...castizamente el verbo probar significa examinar las
cualidades de una persona o cosa y su resultado es demostrar la verdad de un
proposición referida a esa persona o cosa..."(3). En el caso particular de la prueba,
lo que se procura demostrar viene a ser la verdad relativa a las diferentes
afirmaciones que en torno de los hechos del caso hubieran sido formuladas por las
partes. Porque como bien sostuviera De Santo, no puede perderse de vista que
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todas las normas jurídicas supeditan la producción de sus efectos a la existencia de

una cierta y determinada situación de hecho; de modo tal que cuando los sujetos del
proceso afirman en sus escritos liminares la existencia de un hecho al que le
atribuyen alguna consecuencia jurídica deben, ante todo, alegar la coincidencia de
ese hecho con el presupuesto fáctico de la norma invocada en apoyo de su postura
(4).
Ahora bien, aquella coincidencia alegada no será puesta en tela de juicio a nivel
procesal en la medida en que no fuera puesta en entredicho por la parte contraria.
En efecto, "...cuando una afirmación cualquiera (el cielo es azul, por ejemplo) es
contestada (negada: por ejemplo, el cielo no es azul) por alguien, pierde de
inmediato la calidad de verdad definitiva con la cual pudo ser expresada y se
convierte, automáticamente, en una simple proposición que requiere ser demostrada
por quien desea sostenerla" (5). Luego dice Alsina que "cuando el actor y
demandado están de acuerdo sobre la forma en que los hechos se han producido, el
juez debe aceptarlos, a menos que sean inverosímiles o contrarios al orden natural
de las cosas; se dice entonces que la cuestión es de puro derecho, y el juez
prescindirá de la prueba, limitándose a aplicar el derecho"(6).
En esta misma línea explica Couture que "los hechos y los actos jurídicos son objeto
de afirmación o negación en el proceso. Pero como el juez es normalmente ajeno a
esos hechos sobre los cuales debe pronunciarse, no puede pasar por las simples
manifestaciones de las partes, y debe disponer de medios para verificar la exactitud
de esas proposiciones. Es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas, con el
objeto de formarse convicción a su respecto. Tomada en su sentido procesal la
prueba es, en consecuencia, un medio de verificación de las proposiciones que los
litigantes formulan en el juicio"; al tiempo que sostiene aquél autor que en definitiva
"la prueba (...) no es una averiguación"(7).
Lo que entendemos acertado si se toma en cuenta que es del proceso -en cuanto
método- que se vale el órgano judicial para tomar conocimiento de la verdad relativa
a los hechos del caso, valiéndose al efecto de una concreta actividad como es la
probatoria, que -como no podía ser de otra manera- tendrá un objeto más acotado,
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el cual consistirá básicamente en la verificación de aquellos hechos que hubieran

sido afirmados por una de las partes y negados por la otra.
De este modo se hace posible entender por qué se suele explicar a nivel doctrinario
que los hechos afirmados en cualquier alegación (esto es, aquél acto de parte
mediante el cual -en apoyo de una determinada pretensión- se afirma o se niega la
existencia de un hecho o la aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma jurídica a
ese hecho) pueden ser admitidos o negados expresamente por la otra parte: en el
primer caso, el juez, con las limitaciones que surgen de la ley o de la indisponibilidad
del objeto procesal, debe tener por exacto el hecho concordantemente afirmado por
las partes, de modo que a éstas sólo les resta exponer sus respectivos puntos de
vista acerca de las normas jurídicas aplicables al caso; en el segundo, en cambio, la
actividad meramente alegatoria debe complementarse mediante una actividad
distinta cuyo objeto consiste en verificar la exactitud de los datos fácticos que las
partes incorporan al proceso a través de las afirmaciones, y que se denomina -
precisamente- prueba (8).
Lo que debe quedar en claro, entonces, es que el proceso judicial constituye ni más
ni menos que un método epistemológico del que se vale el órgano judicial para
alcanzar una verdad relativa a los hechos del caso que le toca juzgar; al tiempo que
la prueba vendría a ser una suerte de herramienta que se utiliza en el marco de
aquél método, un instrumento al que echa mano el propio magistrado o tribunal,
dentro del proceso, para verificar la veracidad de lo que hubiera sido afirmado por
las partes en sus presentaciones límites, es decir, en sus respectivas pretensiones y
defensas. En otras palabras, que el objeto del proceso estará dado simplemente por
la búsqueda de la verdad sobre los hechos que hacen al caso que aguarda por una
respuesta jurisdiccional; mientras que a la prueba le bastará con que en autos exista
un cierto cúmulo de elementos en base a los cuales sea posible para el juzgador
afirmar que una de las diferentes versiones de aquellos hechos se encuentra
probada o confirmada.
3.- El objeto de la prueba.
Por lo general se habla del objeto de la prueba y se pierde de vista que el término
mismo, esto es "objeto", constituye un vocablo multívoco, con lo cual se precisa en
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primer lugar una correcta aclaración del alcance con el que se lo usa en esta
problemática en particular; sobre todo si se toma en cuenta que el mismo ha sido
utilizado por nosotros mismos con otros sentidos. Por ejemplo, cuando tenemos la
oportunidad de hablar en torno del proceso judicial, siempre dejamos en claro que el
objeto del mismo está dado por el conocimiento de la verdad de los hechos del caso
que le toca resolver al órgano judicial, utilizando, entonces, lo que sería la cuarta
acepción del Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), según la cual el
objeto vendría a ser el fin o intento a que se dirige o encamina una acción u
operación. Cuando nos ocupamos de la disciplina atinente al derecho procesal, en
cambio, hablamos de su objeto echando mano, en este otro caso, a la quinta
acepción del DRAE, conforme a la cual se trataría de la materia o asunto de que se
ocupa una ciencia o estudio.
En el caso del objeto de la prueba debe quedar en claro que utilizamos el vocablo
"objeto" de conformidad a la primera acepción del DRAE, es decir, entendiendo que
el mismo estaría dado por todo lo que puede ser materia de conocimiento o
sensibilidad de parte del sujeto. Lo que es conteste, a su vez, con la concepción que
guardamos del proceso judicial, en cuanto empresa metódica y epistemológica de la
que se vale el órgano judicial para tomar conocimiento de aquellos hechos que
hubieran motivado las pretensiones jurídicas que aguardan por una respuesta
jurisdiccional de su parte; porque la prueba -como se adelantara- no vendría a ser
sino una herramienta de la que se vale el juez o tribunal en el marco del mismo.
De este modo se puede ingresar de lleno al tema, recordando que en general se ha
dicho por parte de la doctrina que "...el objeto de la prueba se halla constituido por
los hechos invocados en las alegaciones, debiendo entenderse por 'hechos' todos
aquellos sucesos o acontecimientos externos o internos susceptibles de percepción
o deducción" (9). Es decir, que "los hechos que son objeto de prueba deben (...)
haber sido afirmados por las partes", porque en el marco de la actividad probatoria,
"...el juez (...) no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones de los
litigantes" (10). Por ende, como bien señala Palacio: se hallan excluidos de la prueba
aquellos hechos que no hubieran sido afirmados por ninguna de las partes (11).
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Pero lo cierto es que el objeto de la prueba no se extiende a "todos" los hechos

afirmados por las partes en sus escritos liminares, sino que además, "para ser objeto
de prueba los hechos deben ser controvertidos...", lo que sucede "...cuando son
afirmados por una de las partes y desconocidos o negados por la otra, es decir,
cuando constituyen el contenido de una afirmación unilateral" (12). Ello así, al
menos, en lo que hace a sistemas dispositivos como los que están presentes por lo
general en los ordenamientos procesales de corte civil y comercial vigentes en los
diferentes países del denominado derecho continental.
Al respecto tiene dicho Alvarado Velloso que en el desarrollo de la serie procesal
"...la etapa confirmatoria viene después de la correspondiente a la de negación por
el demandado (...) de los hechos afirmados por el actor (...). Si ambos contendientes
están de acuerdo acerca de la existencia de los hechos afirmados (es decir, no hay
negación de ellos y, por tanto, no hay hechos contradictorios), se acostumbra a decir
(...) que no hay controversia, de modo que la cuestión es de puro derecho y, por
ende, nada hay que confirmar en el respectivo proceso. (...) A este supuesto de no
controversia quedan legalmente equiparados en innumerables leyes procesales los
casos referidos a contestación evasiva y admisión tácita de hechos por falta de
negación específica. (...) Por lo contrario, si en la etapa pertinente hubo negación, de
entre todos los hechos que en general son susceptibles de ser confirmados, en el
caso concreto habrán de serlo sólo y exclusivamente los hechos controvertidos (son
los hechos afirmados por una parte y negados por la otra)"(13).
No obstante, puede ocurrir que a pesar de no haber existido negación de hecho
alguno de los afirmados por el actor por parte del demandado y, por ende, no
contarse en el proceso con ningún hecho controvertido acerca del cual se tenga que
desarrollar -en principio- actividad probatoria alguna, igualmente deban las partes
echar mano de esta última y a través suyo avanzar en la confirmación de aquellos
particulares hechos que, aunque no se encuentren discutidos, terminen dando forma
a las denominadas "cuestiones de demostración necesaria".
Así, pues, se constituye una excepción a aquello de que vendrían a ser objeto de
prueba solamente los hechos afirmados por una de las partes y negados por su
contraria, esto es los controvertidos; porque en el supuesto de los hechos de
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demostración necesaria, a pesar de no haber sido ellos controvertidos en ningún

momento, igualmente requieren de una actividad confirmatoria dentro del proceso,
por parte de los sujetos que en él intervienen y que en la acreditación de los mismos
tienen algún interés. Habiéndose dicho, al respecto, que son objeto de prueba
"...también los hechos de demostración necesaria, ante cuya existencia debe abrirse
la causa a prueba pues no cabe considerar probada toda afirmación fáctica por la
sola falta de contestación de la demanda..."(14).
La doctrina tiene dicho, en este sentido, que a veces, "...maguer no existir negación
en el caso y, por ende, no haber hechos controvertidos acerca de los cuales tenga
que recaer la tarea confirmatoria, el actor deba confirmarlos del mismo modo que si
hubieran sido negados, lo cual puede ocurrir siempre que esté comprometido el
orden público; conociéndose ello doctrinalmente con la denominación de cuestión de
demostración necesaria..."(15); en cuyo caso "...la confirmación debe ser efectuada
del mismo modo que si hubiera mediado negativa expresa respecto de la pretensión
deducida..."(16). Queda claro, por tanto, que es necesaria la confirmación o prueba -
si se prefiere- de los hechos alegados por alguna de las partes en los que estuviera
comprometido el orden público (17), aún cuando los mismos no fueran negados por
la contraria, puesto que se trata de hechos de demostración necesaria.
Aunque la cuestión no termina allí, porque en alguna oportunidad hemos puesto de
manifiesto nosotros que el elenco de los llamados hechos de demostración
necesaria no se agotaría -en realidad- con aquellos que refieren a cuestiones de
orden público o que constituyen el presupuesto fáctico de tal clase de normas, sino
que abarca también aquellos otros hechos que deberán de ser acreditados mediante
prueba pertinente por la simple y sencilla razón de que a pesar de la trascendencia
que revisten para el resultado del proceso, no pueden ser objeto de reconocimiento
o negación por parte de la parte contraria (18).
De este modo surge una nueva problemática: determinar cuáles vendrían a ser tales
hechos en cada caso. Para ello proponemos, en primer término, determinar la
importancia que revisten los hechos en cuestión (o sea, los no controvertidos) a los
fines de resolver el caso en torno del cual se origina el proceso mismo; esto es si
puede efectivamente hacerse lugar a la demanda instaurada sin haber sido
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acreditado el hecho en cuestión. Seguidamente se deberá recurrir a las reglas de la

absolución de posiciones, porque lo cierto es que serán los hechos que no pueden
ser objeto de tal medio de prueba los que en definitiva constituyen los denominados
hechos de demostración necesaria, al menos para quién los alegue y esté
interesado en generar la convicción del órgano judicial a su respecto al momento de
emitir su fallo.
En conclusión, deberá quedar en claro que cuando hablamos del objeto de la prueba
no sólo nos referimos a los hechos controvertidos, sino que también incluimos a los
de demostración necesaria, que no sólo abarcan a los que tienen alguna vinculación
con el orden público (como históricamente lo entendiera la doctrina y jurisprudencia
local), sino también a los que siendo necesarios para la resolución del caso no
pueden ser objeto de confesión por la parte contraria a la que los hubiera alegado y
por ende volcado al proceso.
4.- El fin de la prueba.
En el apartado anterior nos ocupamos del objeto de la prueba judicial, que se
resume en aquello sobre lo cual puede recaer o versar la misma; pero luego -
siguiendo a Devis Echandía, cabe preguntarse ¿Para qué se prueba en el proceso?,
¿Qué se persigue al llevarle al juez la prueba? La respuesta a este interrogante
constituye lo que debe entenderse por el fin de la prueba judicial; a lo que él
responde diciendo que su función, que el fin definido de aquella tiene, puede
apreciarse a partir de lo manifestado con relación a la naturaleza de la prueba, esto
es, cuando señala el mismo autor que "...el proceso necesita entrar en contacto con
la realidad del caso concreto que en él se ventila, pues si el juez no conoce
exactamente sus características y circunstancias, no le es posible aplicar
correctamente la norma legal que lo regula y declarar así los efectos jurídicos
materiales que de ella deben deducirse y que constituirán el contenido de la cosa
juzgada, en estricta congruencia con la demanda y las excepciones. Ese
indispensable contacto con la realidad de la vida sólo se obtiene mediante la prueba,
único camino para que el juez conozca los hechos que le permitan adoptar la
decisión legal y justa para cada caso concreto"(19).
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Pero lo anterior puede llevar a la confusión de creer que el fin de la prueba es el

mismo que el correspondiente al proceso o al procedimiento, y ello no es del todo
correcto. Porque si bien todos apuntan hacia un mismo norte, lo hacen de manera
distinta; para decirlo sencillamente, es diferente el grado de búsqueda, de
intensidad, que correspondería al proceso, al procedimiento y a la prueba. Lo que se
podría traducir de modo tal que se entienda que la búsqueda de la verdad, en
sentido absoluto, aparece como el objeto del proceso judicial en cuanto concepto
ideal y abstracto; mientras que el procedimiento, en cuanto reflejo o copia imperfecta
de aquél en el mundo real humano, se deberá contentar con alcanzar -al menos-
algún grado de certeza en relación a los hechos invocados por las partes, y a tal
efecto se servirá ni más ni menos que de la actividad probatoria, en cuanto
herramienta o instrumento para llevar adelante la confirmación de aquellos que
hubieran resultado contradictorios.
Lo correcto sería, entonces, entender que el proceso, en cuanto ideal, tiene por fin el
conocimiento relativo a la verdad de los hechos del caso litigioso que al órgano
judicial le toca resolver, en orden a que luego sea posible brindar para el mismo una
respuesta jurisdiccional lo más ajustada a derecho posible. El procedimiento, luego,
en su calidad de proceso bajado a la realidad y sujeto en su estructura -por
consiguiente- a un concreto números de normas jurídicas de tipo procesales, tiene el
objeto de arribar al mejor conocimiento posible de los hechos del caso (sólo
entonces cabe hablar de debido procedimiento). La prueba, finalmente, formando
parte del proceso y por ende también del procedimiento, en cuanto instrumento del
mismo, sirve para confirmar la verdad relativa a los hechos que hubieran sido
afirmados por las partes en sus escritos liminares, en la medida en que los mismos
hubieran sido negados y por tanto resulten contradictorios, o bien cuando aquellos
fueren de demostración necesaria.
Se aprecia así la diferente finalidad que tiene la prueba con respecto al proceso y al
procedimiento, aunque es innegable que siendo parte de los mismos, porque en
definitiva se trata ni más ni menos que de una actividad de tipo procesal que
desarrollan los sujetos que intervienen en el proceso y que le sirve al órgano judicial
como instrumento para el mejor logro tanto del propio objeto del proceso como, por
9
lógica consecuencia, de un mejor logro de su propio objetivo principal consistente en

emitir un fallo lo más ajustado a derecho posible. Porque a decir de Falcón, "la
opción de la verdad, en sentido absoluto, aparece como un objetivo general de
aspiración, que (...) naturalmente excede las posibilidades humanas. Dentro del
campo humano (...) generalmente la verdad jurídica será la certeza a la que llega el
decisor respecto de la prueba al sopesar los distintos elementos y darles mayor valor
a unos que a otros y siempre observando las reglas y principios procesales para
llegar a esas conclusiones..." (20).
En palabras de Taruffo: "...la prueba sirve, y con tal finalidad es empleada, como
instrumento de conocimiento sobre el cual el juez se apoya para descubrir y
establecer la verdad de los enunciados de hecho que son objeto de su decisión. En
otras palabras, la prueba provee al juez los datos cognoscitivos, la información de la
cual debe servirse para formular tal decisión"(21). En similar sentido nos
pronunciamos nosotros con anterioridad, al decir que para el juez la prueba no sirve
sino para verificar la verdad o falsedad de los hechos relatados por las partes al
interponer los escritos inaugurales del proceso; y a partir de ello allegarse al objeto
último del proceso, cual es, precisamente, el conocimiento de la verdad de los
hechos de la causa (22).
De modo tal que, como bien explica De Santo, lo correcto sería descartar de
antemano "...como finalidad de la actividad probatoria, la obtención de la
denominada verdad real o material aunque, demás está decirlo, sea éste el objetivo
ideal a alcanzar en todo proceso" (23). Porque "la prueba es, en todo caso, una
experiencia, una operación, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o
inexactitud de una proposición. En ciencia, probar es tanto la operación tendiente a
hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma
como cierto"(24). Aunque sin perder de vista, claro está, que observada la cuestión
desde el punto de vista de las partes, por ejemplo, que ello podría ser algo diferente
en la medida en que para el juez el objetivo de la prueba podrá ser el de averiguar la
realidad de los hechos litigiosos, para obtener su propia certeza sobre ellos a fin de
formular el pertinente encuadre jurídico y aplicarles las normas; pero para las partes
aquél fin estará dado en convencer al juez de la verosimilitud de los hechos que
10
ellas han articulado en fundamento o defensa de sus respectivas posiciones

jurídicas (25).
5.- Fuentes y medios de prueba.
Otra problemática interesante que se genera en relación a la actividad probatoria
desplegada dentro de un proceso judicial tiene que ver con la diferencia que a nivel
doctrinario se establece entre las fuentes y los medios de prueba. Distinción que no
es menor, porque "...nos permite explicar las facultades judiciales para esclarecer los
hechos controvertidos (...). En efecto, el juez civil puede ordenar medios de prueba
para verificar los hechos afirmados por las partes, pero, en principio, no puede
investigar la existencia de fuentes de prueba (...). Puede ordenar de oficio la
realización de un peritaje, nombras a los peritos, fijar los puntos de pericia, disponer
que se practique otra pericia por el mismo perito y otros de su elección (...), etc.,
porque, como hemos dicho, los peritos son medios de prueba. En cambio, no puede
investigar la existencia de personas que puedan declarar como testigos porque ellos
son fuente de prueba"(26). Será importante, asimismo, en virtud de que aquella
distinción determina el límite entre las leyes sustanciales y las procesales, para tratar
el tema de la prueba; en la medida en que las primeras sólo pueden legislar lo
atinente a las fuentes, mientras que las segundas sólo se ocupan de los medios de
prueba, que es materia exclusivamente procesal.
Con respecto a las fuentes, se suele estar de acuerdo en cuanto a que se trata ni
más ni menos que de "...los hechos percibidos por el juez, de los cuales éste
obtiene, gracias a una operación mental, el conocimiento de esos mismos hechos o
de otros que interesan al proceso. La fuente de prueba consiste, por lo general, en
hechos diferentes del que se trata de probar, sea que lo representen (como ocurre
con un documento respecto al contrato, con una declaración de testigo o de parte
respecto al hecho narrado, o con una fotografía en relación con la persona
fotografiada) o que solamente lo indiquen (como en la prueba indiciaria), pero puede
suceder que el hecho fuente sea el mismo hecho por probar, como ocurre en la
inspección judicial cuando recae directamente sobre el segundo" (27).
En relación a los medios de prueba, en cambio, apunta Taruffo que constituyen "...un
fenómeno multifacético cuya naturaleza y definición varían de acuerdo con distintos
11
factores históricos, culturales y jurídicos" (28). De tal modo se pueden mencionar las
posiciones clásicas en nuestra doctrina, según las cuales se entiende por medio de
prueba "...los instrumentos y órganos que aportan al órgano jurisdiccional ese
conocimiento y esas fuentes de prueba (...), es decir, los elementos personales y
materiales de la prueba" (29); esto es, "...los modos u operaciones que, referidos a
cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la
existencia o inexistencia de uno o más hechos"(30).
Por otro lado, autores como Devis Echandía hacen alusión a la existencia de dos
visiones diferentes al respecto: una primera según la cual "...se entiende por medio
de prueba la actividad del juez o de las partes, que suministra al primero el
conocimiento de los hechos del proceso y, por lo tanto, las fuentes de donde se
extraen los motivos o argumentos para lograr su convicción sobre los hechos del
proceso, es decir, la confesión de la parte, la declaración del testigo, el dictamen del
perito, la inspección o percepción del juez, la narración contenida en el documento,
la percepción e inducción en la prueba de indicios"; y una segunda en virtud de la
cual "...se entiende por medio de prueba los instrumentos y órganos que suministran
al juez ese conocimiento y esas fuentes de prueba (...), a saber; el testigo, el perito,
la parte confesante, el documento, la cosa que sirve de indicio, es decir, los
elementos personales y materiales de la prueba (en vez del testimonio, el dictamen,
la confesión, el contenido del documento y la actividad perceptiva-deductiva de la
prueba indiciaria)" (31).
Debe quedar en claro, entonces, que una cosa es la fuente de prueba o
confirmación, que no es sino la fuente del conocimiento que deja llegar a la
comprensión del hecho, y otra diferente es, en cambio, el medio de prueba..." (32);
con la salvedad de que para nosotros es correcta la visión de Arazi en cuanto dejar
reserva este último término "...a la actividad del juez, de las partes o de terceros,
desarrollada dentro del proceso, para traer fuerzas de prueba; esa actividad se
realiza de la manera indicada en cada ordenamiento procesal" (33). Con lo cual, le
asiste la razón a De Santo en el sentido de que "el medio aporta los hechos fuentes
de la prueba y por ende el hecho por probar no se deduce de aquél sino de éstos"
(34).
12
Notas al pie:
.1) COUTURE, Enrique J., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma,
Buenos Aires, 1958, p. 216. 2) ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 17. 3) ALVARADO VELLOSO, Adolfo,
Introducción al estudio del derecho procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008,
tomo III, p. 15. 4) DE SANTO, Víctor, La prueba judicial. Teoría y práctica, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 9., 5) ALVARADO VELLOSO, Adolfo,
tomo III, p. 17., 6) ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil
y comercial, Ediar, Buenos Aires, 1958, tomo III, p. 221., 7) COUTURE, Enrique J.,
Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 217., 8)
DE SANTO, Víctor, La prueba judicial. Teoría y práctica, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1994, p. 9 y 10., 9) DE SANTO, Víctor, La prueba judicial. Teoría y
práctica, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 38., 10) ARAZI, Roland, La
prueba en el proceso civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 18., 11) PALACIO,
Lino E., Manual de derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p.
393., 12) DE SANTO, Víctor, La prueba judicial. Teoría y práctica, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 41., 13) ALVARADO VELLOSO, Adolfo,
tomo III, p. 29 y 30., 14) CCCLRaf, 16-04-99, Zeus, 80-J-416., 15) ALVARADO
VELLOSO, Adolfo, en Estudio del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia
de Santa Fe, Fundación para el desarrollo de las ciencias jurídicas, Rosario, 2014,
Tomo II, p. 1298., 16) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del
derecho procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, Tomo III, p. 31., 17) Según
Luqui, "...las normas de orden público son las que rigen imperativamente ciertas
situaciones o relaciones, como requisito estructural de un orden jurídico
determinado; y por eso su obligatoriedad, no obstante el carácter dispositivo que
pueda tener el orden jurídico, porque, si estas reglas no se respetaran, el derecho
positivo no podría ser lo que debe ser o lo que se quiere que sea, ni serviría para
cumplir con los fines para los cuales se lo ha creado. Las normas de orden público
son algo así como las reglas de juego de un sistema jurídico determinado..." (LUQUI,
13
Roberto E., "Reflexiones sobre el concepto de orden público", La Ley 2016-C)., 18)
FIORENZA, Alejandro A., "Los hechos de demostración necesaria en el CPCCSF",
Microjuris, Sección Doctrina de Santa Fe, cita: MJD10612., 19) DEVIS ECHANDÍA,
Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Victor P. de Zavalía, Buenos Aires,
1981, tomo I, p. 238., 20) FALCON, Enrique M., Tratado de derecho procesal civil y
comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, tomo II, p. 622., 21) TARUFFO,
Michele, "La función epistémica de la prueba", en Problemática de la prueba,
coordinado por María Victoria Mosmann y Mariela Panigadi, Astrea, Buenos Aires,
2018, p. 5., 22) FIORENZA, Alejandro A., La verdad en el proceso, Astrea, 2019, p.
176., 23) DE SANTO, Víctor, La prueba judicial. Teoría y práctica, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 13., 24) COUTURE, Enrique J., Fundamentos
del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 215., 25) MASCIOTRA,
Mario, "La finalidad de la prueba en el proceso civil", La Ley 2013-C, 1146., 26)
ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p.
95., 27) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Victor
P. de Zavalía, Buenos Aires, 1981, tomo I, p. 550., 28) TARUFFO, Michele, La
prueba, Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, p. 59., 29) DE SANTO, Víctor, La prueba
judicial. Teoría y práctica, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 30., 30)
PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2003, p. 395., 31) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba
Judicial, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1981, tomo I, p. 551., 32) ALVARADO
VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2008, tomo III, p. 35., 33) ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 94., 34) DE SANTO, Víctor, La prueba judicial.
Teoría y práctica, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 30.
LOS NUEVOS MEDIOS DE PRUEBA

14
Enviado el 04/05/2020
apreciación de la prueba
prueba de captura de pantalla
prueba electrónica
LOS NUEVOS MEDIOS DE PRUEBA
Abg. Guillermina Tokman*
Introducción
La realidad avanza a pasos agigantados en relación a los nuevos medios de

comunicación, los aparatos electrónicos y las redes sociales, los que generan
nuevos modos de comunicarse, diferentes maneras de almacenar información y
nuevas formas de expresión del consentimiento. Nuestra legislación actual se
encuentra realmente atrasada en cuanto a cómo abordar dicha temática,
especialmente cuando el mundo tecnológico lleva un ritmo que realmente le resulta
imposible al derecho.
Basta con acercarse una mañana a cualquier juzgado que se elija al azar y ver la
tonelada de expedientes que siguen siendo buscados a mano por personal judicial,
los que se encuentran cocidos, también a mano y utilizándose más capital humano.
También es cierto que nos encontramos en momentos de cambios, donde los
abogados litigantes no saben cómo manejar todo este embrollo de nuevos medios
informáticos, y por su parte, tampoco lo sabe el juez y la ley, menos aún; pero
también es cierto que innumerables situaciones jurídicas hoy se pueden probar
mediante correos electrónicos, SMS, perfiles de Facebook y Twitter y más aún, con
el masivo Whatsapp, los que se tornan relevantes y necesarios para resolver un
conflicto judicial.
En el presente trabajo, intentaré abordar cuáles son estos nuevos medios de prueba
no regulados, cómo trata el Código Civil y Comercial la prueba electrónica, qué
cuidados debe tener el abogado y cómo podría ser valorada por el juez.
Concepto de prueba
“Probar es, en la ciencia jurídica, demostrar legalmente la verdad de un hecho,

dentro de un proceso y dentro de éste la prueba debe versar sobre hechos
articulados (esgrimidos, invocados, aducidos, afirmados por alguna de las partes),
15
controvertidos (contradicho, negados, desconocidos por la parte contraria) y

conducentes (relevantes para la decisión de litigio)”[1].
Según la Real Academia Española, prueba es “razón o argumento, instrumento u

otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de
algo”[2]
El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe considera que
“la prueba deberá recaer sobre los hechos contradichos o afirmados en el proceso.
El juez no podrá pronunciarse antes de la sentencia sobre la pertinencia de los
hechos alegados o de la prueba solicitada. Pero será desechada la que sea
notoriamente improcedente o prohibida por la ley”[3].
Medios de prueba y fuente de prueba
Medio de prueba es la manera en la cual se manifiesta lo que quiero probar, por

ejemplo: un testimonio, una confesión, un documento, un dictamen pericial, etc. “Es
el instrumento, cosa o persona que, a través de la actividad de las partes o del
magistrado, sirve para extraer los hechos distintos (…), necesario para acreditar el
hecho a probar”[4]. Quadri, explicaba que el conocimiento de un hecho por parte del
juez no se puede tener sin que él perciba algo con sus propios sentidos; y para ello
es inevitable el contacto entre el juez y la realidad acerca de la cual debe juzgar[5].
Por su parte, Carnelutti diferencia al medio de prueba (actividad del juez mediante la
cual busca la verdad del hecho a probar) de la fuente de prueba (hecho del cual se
sirve para deducir la propia verdad).[6] Podemos decir entonces, que la fuente de
prueba es el hecho secundario que nos permite demostrar la existencia de un hecho
principal (que es lo que me interesa probar). A modo de ejemplo y para evitar
confusiones, podemos decir que si un testigo declara y afirma que el conductor A
venía manejando por la derecha y cruza la intersección con el semáforo en verde y
el conductor B, no solo iba por mano izquierda, sino que cruzó con el semáforo en
rojo y embistió al conductor A, nos lleva a pensar como jueces que el hecho principal
(si B embistió a A) ocurrió.
Prueba lícita o ilícita
Toda prueba debe ser incorporada al proceso conforme la legislación adjetiva, es

decir, hay que respetar las solemnidades impuestas por ley, para que el juez pueda
valorarla. Es por ello, que nos encontramos con el primer obstáculo: la ley no puede
estar actualizándose constantemente a la luz de nuevos formatos probatorios, por lo
16
que los avances tecnológicos (los que conllevan nuevos medios de pruebas) y las
reformas legislativas, no tienen el mismo ritmo de avance. La mayoría de las leyes
de forma, fueron creadas y pensadas en base a un medio de prueba físico, donde no
existía internet, redes sociales, mensajes multimedias, celulares, entre otros medios
probatorios que no ocupan un lugar en el espacio, pero no por ello, carecen de
relevancia probatoria.
El Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, en su artículo 147 reconoce que
“cuando se ofreciere un medio de prueba idóneo y pertinente no previsto de modo
expreso por la ley, el juez establecerá la manera de diligenciarlo usando el
procedimiento determinado para otras pruebas que fuera analógicamente aplicable”,
por lo que el orden procesal le permite al juez utilizar los procedimientos de medios
probatorios clásicos y por analogía aplicarlos a los medios de pruebas electrónicos,
convirtiendo en un real desafío la dificultad de intentar adaptar un medio probatorio
totalmente distinto a los habituales, por su soporte principalmente, e intentar
conseguir un elemento probatorio eficaz y respetuoso de los derechos de las partes.
Uno de los grandes recaudos en materia probatoria, reside en poder distinguir y

determinar la licitud o ilicitud de las pruebas y si bien la mayoría de los códigos
procesales de nuestro país tienen una amplia libertad probatoria, generalmente
contienen en su regulación seis medios de prueba: documental, reconocimiento
judicial, confesional, informativa, pericial y testimonial.
En relación a la ilicitud de la prueba, nos podemos encontrar ante varios supuestos:
1) Puede que el procedimiento que se utilizó para obtenerla sea ilícito, aunque la
prueba no lo sea.
2) Puede ser ilícita en sí misma cuando afecta derechos fundamentales previstos en

la Constitución Nacional o en Tratados Internacionales.
“La ilicitud de la prueba se refiere (…) normalmente a cómo la parte ha obtenido la

fuente de prueba que luego pretende introducir al proceso por medio de la prueba y
así es posible cuestionarse si, atendida la manera como la parte se ha hecho con
esa fuente, cabe luego la use en el proceso, realizando la actividad prevista
legalmente para los medios, con el fin de intentar conformar la convicción judicial o
para fijar un hecho”[7].
Como ejemplo de lo antedicho, y aunque pudo haber quedado obsoleto en nuestra

realidad jurídica, al momento de sospechar de una infidelidad, tanto el marido como
la mujer, pueden tomarse el atrevimiento de revisar el teléfono de cónyuge sin que
17
este lo sepa y leer los mensajes de texto o de whatsapp sin ningún consentimiento,
aunque quisieran documentar lo sucedido hasta con intervención de un fedatario, la
prueba sigue siendo ilícita, no siendo susceptible de convertirse en prueba en un
juicio ya que no hubo autorización del perjudicado. Por lo que es ilícito cualquier
forma de apropiación, sin autorización del perjudicado o sin orden judicial, de
cualquier forma de apropiación de mensajes o correos.
Supongamos también, que queremos agregar una constatación web de un estado o

foto de una red social (v.gr. Facebook) y que el usuario tenga el perfil con niveles de
seguridad configurados para que únicamente sus “amigos” puedan visualizarlos y
como no somos su “amigo” no podemos ingresar a su perfil, pero sí puede un
tercero conocido y este nos preste su cuenta para ir al escribano y poder llevar
adelante el procedimiento.
“Este tipo de actividad, conocida como stalkear o stalkeo, es habitual entre la gran
mayoría de los usuarios de las redes sociales, pero bajo ningún punto de vista
puede ser convalidada en el plano judicial. (…) La consecuencia natural de la ilicitud
de la prueba, sería su ineficacia, en tanto ningún sentido tendría el establecimiento
de prohibiciones en las leyes si su violación no tuviese por consecuencia la
exclusión de la prueba ilegalmente obtenida”[8].
Prueba documental
“Documento es un soporte material que expresa o incorpora datos, hechos,

narraciones. Ellos pueden tener eficacia probatoria y, según cada caso, cierta
relevancia jurídica”[9], por lo que documento puede ser desde una grabación, un
instrumento público o privado y hasta una fotografía, siempre que represente de
manera objetiva un pensamiento y constituya una prueba indirecta, ya que el juez
toma conocimiento de los hechos a través de una cosa, configurando una
representación del pasado.
Devis Echandía dice que “es documento toda cosa que sea producto de un acto
humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba
histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera”[10]. Siendo, en el plano
judicial, el medio probatorio por excelencia.
“La legislación sustancial contenida en el derogado Código de Vélez utilizaba las

expresiones ´documento´ e ínstrumento´ como equivalentes a documentos escritos
y para denotar, particularmente, a los que se encuentran firmados por sus
autores”[11]. Este concepto se vio ampliado con la sanción de la Ley de Firmas
Digital (ley Nro. 25.506), que le otorgó validez jurídica al documento electrónico.
18
Posteriormente, el Código Civil y Comercial, reafirmó esta validación legal de los

instrumentos telemáticos, en su artículo 286 que reza:
“La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por
instrumentos particulares firmados o no firmas, excepto en los casos en que
determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su
lectura exija medios técnicos”[12].
Documento electrónico
Según Falcón, un documento electrónico es aquel que ha sido creado sobre un

ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido,
definiéndolo como un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte, de
acuerdo con un determinado código[13].
Por lo que se puede resumir, diciendo que es un archivo codificado que se

encuentra almacenado en un aparato tecnológico determinado (ejemplo: PC,
notebook, Smartphone, PS4, reloj inteligente, GPS, Tablet, etc.) y que para poder
exteriorizarlos se necesita el auxilio de un equipo especial que lo haga visible.
¿Puede ser utilizado un documento digital como prueba en un proceso judicial? La

respuesta es positiva. Habrá que acompañar el archivo digital que contiene la
publicación en una red social, un audio, una captura de pantalla, etc., en el soporte
físico que los contenga, como puede ser un CD, DVD, pendrive, Smartphone, tarjeta
de memoria, etc. Lo que lo convierte en una prueba compuesta por un lado por el
archivo telemático y por el otro por su contenedor, seguido de una impresión del
documento en cuestión, siendo lo primero absolutamente necesario para convertirlo
en documento digital y no en una prueba documental clásica.
¿Cuál es el mayor inconveniente a la hora de acompañar estas pruebas? Va a tener

que ser complementada por otros medios probatorios, como una informativa, o una
pericial informática, para que tenga suficiente eficacia probatoria.
Supuestos especiales
Fotografías
Si bien, como medio probatorio se viene utilizando desde antaño, dado el auge de
los celulares y las múltiples posibilidades que brindan de poder efectuar estas
imágenes, las fotografías cobraron relevancia, siendo habitual el uso de estos
19
teléfonos, lo que puede ser de gran ayuda a la hora de convencer al juez. Las
imágenes por lo general, se encuentran en una memoria interna, por lo que pueden
ser reproducidas y transferidas como así también, sujetas a posibles ediciones. Por
lo que la doctrina considera que es no es una prueba completa, sino que se va a
tener que acudir a otros medios probatorios, salvo que sea reconocida, o compartida
en una red social segura (Facebook, Twitter, Instagram) o compartida mediante
mensajes en Whatsapp, situación que se torna más segura en caso de tener la
geolocalización activada y pueda obtenerse una ubicación precisa de dónde fue
tomada la fotografía.
Capturas de pantalla
El hecho de acompañar al expediente capturas de pantallas, conocidas como

screenshots, con la finalidad de demostrar la ocurrencia de hechos, es una
metodología muy utilizada. Generalmente, son impresos y aportados como prueba
documental, sin la intervención de un fedatario. Rojas R, en su libro “La prueba
digital en el ámbito laboral” ¿Son válidos los pantallazos?, dice que esta forma de
presentar la prueba puede generar al juzgador serias dudas sobre la autenticidad y
como consecuencia, disminuir el valor probatorio. En primer lugar, porque no es un
documento electrónico, sino una simple reproducción de mismo, por lo que generará
meros indicios sino son acompañados con el efectivo documento.
Impresiones simples
En numerosas ocasiones, acompañan al expediente la impresión del contenido, sin

el formato original. Como ser correos electrónicos, fotografías de Facebook o
mensajes de Whatsapp, lo que adolece de la grave dificultad de comprobar la
autoría y la torna inválida.
La jurisprudencia, resaltó que la impresión es una mera reproducción del documento

digital original y no demuestra su contenido de manera fiel, lo que genera la
necesidad de complementar con otros elementos que ayuden a elaborar la
convicción del juez, como podrían ser pericias informáticas[14].
La prueba testimonial
El testimonio es una de los medios de pruebas que la mayoría de los códigos de

forma de nuestro país admiten. Consiste en que una persona que no es parte en el
proceso en cuestión, declara ante el juez, sobre lo que sabe acerca de un hecho,
que pudo percibir con sus sentidos. Falcón, agrega que
20
“el testigo es la fuente de prueba, en tanto que la recolección consiste en encontrar a

esa fuente, es decir, la persona que ha presenciado el hecho. La declaración, esto
es, el testimonio, es el medio por el cual ese conocimiento obrante en la mente del
testigo es dado por el tribunal”[15].
Cuando hablamos de prueba electrónica, este tipo de prueba tiene ciertas

particularidades y puede darse de dos maneras distintas. A saber:
1) La directa: El testigo tomó contacto personal con una prueba que se encuentra
almacenada en registros informáticos, pudo ver, sentir u oír, los hechos registrados.
Por ejemplo: Un audio, una fotografía o una filmación. Por lo que no se presentan
mayores obstáculos, el testigo va a deponer frente a un juez sobre algo que
presenció y percibió con sus sentidos.
2) La cuasidirecta: En este caso el testigo no participó en los hechos, pero tuvo un

conocimiento semidirecto, utilizando algún artefacto electrónico que permitió el
contacto, aunque fue efectivo para apreciar hechos, actos o conocimientos. Esta
situación es peculiar, porque el testigo para conseguir su conocimiento, no lo hizo a
través de sus sentidos en contacto inmediato con lo que tuvo que percibir (modo
directo), sino que lo hizo por intermedio de algún equipo informático o electrónico,
que dio lugar a que pudiera observar lo ocurrido. Un ejemplo de esto: “que
determinada persona es el administrador de una fanpage, que el titular de la cuenta
que efectuó una publicación difamatoria es efectivamente la parte contraria, que el
testigo estuvo presente al momento de que la parte se encontraba realizando la
publicación controvertida o que la misma era visualizada por la agraviada, que la
cuente pertenece efectivamente al presunto titular alegado, entre otras”[16].
La prueba testimonial, según jurisprudencia, torna relevancia al momento de intentar

probar los alcances de una foto extraída de una red social[17]. Similar situación se
da al momento de negar la titularidad de una cuenta de red social.
Amistad en redes sociales: impugnaciones
¿Qué sucede en caso de que el testigo que va a prestar declaración es “amigo” de la

parte en las redes sociales? ¿Es posible impugnarlo?
Para empezar, hay que aclarar que no es lo mismo una amistad en una red social, a
una amistad real.
“La amistad constituye el más puro y desinteresado de los afectos, e

indudablemente quita libertad frente a la necesidad de decir la verdad (o, por lo
21
menos, induce a ello), e incluso –sin llegar a mentir– el testigo puede verse llevado
por ese afecto a ver a su amigo de un modo mejor, agregando hechos no acaecidos
y evitando otros sucedidos, lo que, aunque cada uno de ellos pudieron resultar
insignificante, puede cambiar la historia totalmente”[18].
Por su parte, Facebook, considera amigos a aquellas personas que se conectan

mutuamente y se permiten, mutuamente, ver la actividad del otro en la sección de
noticias, historias y fotos. Dicho esto, queda en evidencia que son dos conceptos de
amistad muy distintos entre sí. En una verdadera amistad, hay sentimientos en
juego, que pueden provocar una afección a los sentidos del testigo, en cambio, una
amistad en una red social, donde te permite tener hasta 5000 contactos, son muy
pocos con los que tenemos contacto frecuente, por lo que no es suficiente con
fundamento en la sana crítica, que ser amigo en Facebook, no es causal suficiente
para tachar a un testigo.
“Las fotos y los estados que se suben a las redes sociales y los comentarios que se
efectúan a los mismos son una fuente inagotable de información que puede ser
relevante para sostener una impugnación. Supongamos que en Facebook, una de
las partes, sube fotos del bautismo de su hijo, y en una de ellas, bajo el título ´feliz
que seas el padrino de mi hijo´ o ´gracias al padrino por todo´, etiqueta al testigo en
cuestión, o a la inversa, el testigo, publica una foto con la leyenda ´honrado por ser
padrino de tu hijo’ y etiqueta a una de las partes, en tales supuestos, nadie podría
dudar al menos de la existencia de un indicio de que esa persona es padrino del hijo
de una de las partes, sobre todo si existen comentarios asintiendo la publicación, ni
muchos de que existe al menos una relación de afinidad entre ambas personas”[19].
La prueba pericial informática
“Perito es un tercero extraño al juicio que declara por escrito o rinde explicaciones
sobre hechos de naturaleza técnica para lo que tiene título que acredita su idoneidad
en la materia o bien es idóneo, cuando no se expidan títulos sobre la materia a
periciar”[20].
Kielmanovich define a la prueba pericial como
“aquella mediante la cual un tercero designado por un tribunal en razón de sus

conocimientos científicos, artísticos, o prácticos, ajenos al saber común y jurídico del
magistrado, le informa acerca de hechos percibidos o deducidos, sus efectos y sus
22
causas, y el juicio que los mismos le merecen, a objeto de que este, sobre tales
bases, pueda formar su convicción acerca de aquellos”[21].
La diferencia con el testimonio, reside en que el testigo presenció el hecho, lo que

torna irremplazable, solo él pudo percibirlo. En cambio, los peritos pueden ser
reemplazados, o cambiados por otros que tengan los mismos conocimientos
técnicos. Los peritos son auxiliares de la justicia e interpretan los hechos desde sus
conocimientos específicos.
La prueba pericial informática
“Los peritos en informática son perfiles expertos son perfiles expertos que poseen la
formación adecuada y que siguen una metodología científica en el momento de
recabar y resguardar los datos que encuentran en su investigación. Cuentan con los
conocimientos necesarios para interpretar las pruebas y presentar información
relevante desde el punto de vista jurídico. Además, son capaces de brindar sus
apreciaciones con objetividad e imparcialidad. Y en sus conclusiones utilizan un
lenguaje legal y científico entendible para lo que no se especializan en el campo de
la informática”[22].
Las pericias informáticas más solicitadas son:
- Manipulación de archivos audiovisuales. El peritaje reside en examinar los archivos

de audio, video o ambos, y determinar sin son auténticos o fueron modificados.
- Verificación de correos electrónicos. Otorga autenticidad a un mensaje de correo

electrónico.
- Análisis del contenido del ordenador: determina si se eliminaron archivos, cómo y

cuándo, casos de espionaje, etc.
- Certificación de desarrollo de software: el perito emitirá un informe donde certificará

si la aplicación fue desarrollada o no conforme con lo acordado y de acuerdo a las
condiciones contractuales.
Preservación de la evidencia informática
Hay que tener en cuenta que la evidencia electrónica/informática puede ser

adulterada, dañada o destruida si no se la manipula correctamente, por lo que hay
que tomar ciertos recaudos a la hora de recolectar y examinar la información.
23
Adquiere una relevancia el realizar una copia exacta que se aloje en algún tipo de
soporte y documentar todos los procedimientos realizados sobre la evidencia,
asimismo se puede prever la presencia de testigos para darle transparencia al
proceso.
Whatsapp: un capítulo aparte
Whatsapp Messenger es una aplicación de mensajería para teléfonos inteligentes,

en las que se envían y reciben mensajes mediante Internet, así como imágenes,
documentos, ubicaciones, contactos, videos y grabaciones de audio, permite realizar
llamadas y videollamadas, entre otras funciones.[23] Para utilizar esta plataforma, es
requisito esencial contar con un número móvil celular, que luego va a ser vinculado a
la cuenta de quien quiera acceder al sistema. Además, se nos permite utilizarlo a
través de computadoras y tablets.
Es tan masivo el uso de whatsapp, donde hoy día se torna relevante para probar
hechos que llevan a la solución de un conflicto judicial.
Cifrado de mensajes vía Whatsapp
Esta herramienta fue incorporada en 2014, para impedir que terceros externos
puedan acceder a mensajes, documentos y llamadas que son protegidas en los
dispositivos de sus usuarios. Es por ello, que, al iniciar una comunicación, se puede
observar la leyenda “Las llamadas y mensajes enviados a este chat ahora están
seguros con cifrado de extremo a extremo”. Esto implica que aplicar un cifrado end-
to-end, el prestador del servicio tiene el dato electrónico, pero se encuentra cifrado, y
las claves necesarias para su desencriptación, se encuentran en cada uno de los
dispositivos móviles involucrados.
Whatsapp, ¿un documento electrónico?
Nuestro Código Civil y Comercial, en su artículo 286, introdujo los documentos

electrónicos, al establecer que la expresión escrita puede tener lugar por
instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados,
excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede
hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado
con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos[24].
Por lo que podemos decir, que los mensajes de Whatsapp constituyen documentos
electrónicos, con características particulares: 1) poseen firma digital, con la mera
24
creación de la cuenta de perfil del usuario y los datos ingresados; 2) los mensajes de
Whatsapp, son considerados como correspondencia.
Superar la prueba de admisibilidad.
“Se ha establecido que un triple test de admisibilidad debe superarse para que se
pueda tener por verificada la autenticidad, integridad y licitud de la prueba
electrónica”[25].
Autenticidad: Para que sea auténtico, debe coincidir el autor aparente con el autor
real del documento. En el caso de que un documento sea escrito, se puede acreditar
mediante el cotejo de la firma manuscrita; en el caso del documento electrónico se
identifica con el ordenador desde el que fue enviado, pero no surge quien fue su
remitente, por lo que da lugar a posibilitar la suplantación de la identidad del mismo.
Se genera, de esta manera, la necesidad de demostrar que es un documento
auténtico. En relación a los mensajes de Whatsapp,
“se refuerza con base en la existencia de un mecanismo complementario de firma

electrónica, que permitirán generar una mínima presunción acerca de quién fue el
autor del mismo: el número de teléfono vinculado a la cuenta de usuario, el número
de tarjeta SIM, el código IMEI del dispositivo comunicacional, entre muchas opciones
que surjan de la investigación forense que deba practicarse”[26].
Integridad: La integridad e inalterabilidad del documento electrónico, adquiere vital

importancia. En relación a un documento escrito, se puede realizar este control a
través de pruebas periciales; en el documento electrónico se debe realizar una
prueba pericial informática para establecer si fue modificada, qué cambios se
realizaron y desde qué dispositivo.
Es importante, saber diferenciar en esta instancia de nuestro trabajo, al documento

firmado digitalmente y el documento firmado electrónicamente. En el primer caso,
una vez estampada la firma digital, resulta imposible modificar el documento, por lo
que la integridad queda garantizada. Por su parte, en los documentos informáticos
no firmados con aquella garantía, surge la necesidad de comprobar la autoría y la
integridad.
Las comunicaciones vía Whatsapp, constituyen documentos electrónicos firmados

electrónicamente, por lo que será el juez quién deberá ponderar la prueba, conforme
lo dispuesto por el art. 319 del Código Civil y Comercial[27].
25
Licitud: En principio, se relaciona con la forma y modo de obtención de la fuente o el

elemento. Entonces, estos elementos probatorios podrán ser acompañados, siempre
y cuando no se hubieran obtenido de manera ilícita y que o sean de carácter
confidencial, en tal supuesto, es necesario el consentimiento del que lo remitió y de
vulnerarse la intimidad protegida por nuestra Constitución Nacional, la consecuencia
será la exclusión de la prueba por causa de nulidad. Por ejemplo, el secuestro del
dispositivo electrónico mediante violencia. Aunque, en relación a los mensajes
enviados vía Whatsapp, la Sala III de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial, de Minas y de Paz de Mendoza, hizo referencia que “conforme a que los
mails y mensajes de Whatsapp fueron remitidos entre las partes en conflicto no
puede sustentarse sobre ella el carácter confidencial de las mismas, pudiendo ser
utilizadas en juicio por estos”[28].
Entonces, ¿Cómo debo incorporar las comunicaciones de Whatsapp a un proceso

judicial?
- Realizar una transcripción íntegra de los mensajes intercambiados, que sean

pertinentes, con fecha y hora de remisión.
- Acompañar los datos del titular de la cuenta Whatsapp.
- Detallar los archivos adjuntos que hayan sido intercambiados por las partes y que
sean pertinentes, realizando una breve descripción de cada uno (audios, imágenes,
documentos).
- El código IMEI del dispositivo.
- El código hash de todos los archivos acompañados.
- El código SIM del chip.
- Agregar si efectivamente los mensajes intercambiables fueron “vistos” (tilde azul).
- Procurar que se designe un perito informático y practique una copia forense del
contenido en el dispositivo electrónico o acompañar el dispositivo como documental.
Facebook
Tomeo señala que las redes sociales pueden definirse como espacios digitales que
brindan a los ciudadanos la oportunidad de compartir información personal de
26
especial interés, bien sea mediante el intercambio de imágenes y videos que

contengan vivencias personales, perfiles profesionales encaminados a explorar
oportunidades laborales o, simplemente, el encuentro con amigos y familiares que,
por la distancia, pueden encontrar en estos medios una ocasión ideal para
reencontrarse virtualmente[29].
“Hay una palabra que caracteriza la esencia de las redes sociales: compartir”[30].
Según Wikipedia, Facebook Inc. es una compañía estadounidense que ofrece

servicios de redes sociales y medios sociales en línea con sede en Menlo Park,
California. Su sitio web fue lanzado el 4 de febrero de 2004 por Mark Zuckerberg y
es una plataforma que funciona sobre una infraestructura de computación basada
principalmente en sistema GNU/Linux, usando el conjunto de tecnologías LAMP,
entre otras[31].
Es una de las redes sociales más populares y abarca a usuarios de todas las
edades, donde se puede intercambiar información de índole personal, escritos,
agendar calendarios de cumpleaños, crear grupos con fines específicos, chatear con
usuarios, hacer videollamadas, etc. Si bien, crear una cuenta de Facebook es
gratuita y libre, no existe garantía alguna de que los datos sean certeros y veraces.
Al registrarse, los usuarios aceptan las “Condiciones del servicio”, por lo que
celebran un contrato de adhesión. Así, el usuario concede a Facebook permisos de
uso, o sea que cuando alguien comparte, sube contenido o publica algo, se
encuentra protegido por derechos de propiedad intelectual a Facebook, una licencia
mundial, no exclusiva, transferible, sublicenciable y exenta de pagos por derechos
de autor para alojar, distribuir, modificar, mantener, comunicar el contenido
generado.
Entonces, ¿Cómo debo incorporar información obtenida de Facebook a un proceso

judicial?
- Acompañar los datos personales del titular de la cuenta de Facebook (usuario y

mail de acceso).
- Proporcionar el Facebook ID o Profile y la URL del perfil de Facebook.
- Brindar el número de teléfono vinculado a la cuenta y correo electrónico

secundario, si lo hubiera.
- Los datos del que generó la publicación don el URL del perfil.
27
- El URL del que generó la publicación específica.
- Transcribir el contenido de la publicación o posteo y su fecha y hora.
- Todo dato relevante.
Conclusiones finales sobre las complejidades y obstáculos que debemos

superar en relación a la prueba electrónica
Llegada esta instancia de nuestro trabajo, podemos decir que es claro que vivimos
en un mundo donde nos encontramos hiperconectados constantemente, donde lo
informático y lo digital está adquiriendo una relevancia que nunca la tuvo y donde
múltiples actos jurídicos se llevan a cabo de manera digital, en un entorno dinámico,
complejo, versátil e inestable. Estamos viviendo en la era de “Matrix” y es entendible
que toda esta información que flota en el aire y no ocupa un lugar en el espacio,
genera incertidumbre y desconocimiento. Pero no por ello, podemos dejar de
reconocer que poseen un lugar clave a la hora de probar y de resolver conflictos
judiciales, entonces, en vez de correr la cara, considerarlos no pertinentes o
relevantes a la hora de probar por miedo o ignorancia, es nuestro deber como jueces
y agentes de justicia, no solo capacitarnos, sino también interesarnos por este
mundo tecnológico en el que estamos inmersos, darle lugar a los cambios y
adaptarnos a ellos, proponiendo soluciones acerca de cómo incorporar estos nuevos
medios probatorios a los procesos y sincerizarnos con el contexto digital, limitar o
excluir este tipo de pruebas conlleva, en mayor o menor medida, a vulnerar los
derechos de las partes y a crear magistrados arcaicos ajenos y temerosos de
nuevas realidades.
Notas
* Abogada (UNR), Especialista en contratos y daños de la Universidad de

Salamanca , España . Actualmente ejerce funciones en el Juzgado de Distrito en lo
CIvil y Comercial de la 2DA Nominación de Rosario.
[1] RODRIGUEZ SAIACH, VICTORIA M. “Prueba y carga de la prueba en materia

informática”, Ed. Gowa, Año2014, Pág. 25/26.
[2]Definición de prueba según diccionario online de la Real Academia Española

www.rae.es
[3] CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE,

Artículo 145.
28

informática”, Ed. Gowa, Año 2014, Pág. 25/27.
[5] QUADRI, G.H., La prueba en el proceso civil y comercial, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2011, tomo 2, pág. 213 y “Prueba electrónica: medios en particular” en
CAMPS. C.E. (Dir.), Tratado de derecho procesal electrónico, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2015, pág. 583.
[6] CARNELUTTI, F. La prueba civil, trad. Niceto Alcalá Zamora y Castillo.
[7] MONTERO AROCA J. “La prueba en el proceso civil”, Ed. Civitas, 5° Edición,
Madrid, 2007, pág. 173.
[8] BIELLI, Gastón E., ORDOÑEZ, Carlos J. “La prueba electrónica. Teoría y
práctica.”. Ed. Thompson Reuters, La ley. Buenos Aires, 2019. Pág. 302.
[9] TANCO, M. “Actos procesales electrónicos”, en CAMPS, Carlos E. (Dir.) “Tratado

de derecho procesal electrónico”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, Tomo II, pág.
204.
[10] ECHANDÍA, DEVIS. “Cómo se hace un proceso” Ed. Edeval, Chile, pág. 69.
[11] PALACIO, L. E., “Derecho procesal civil”, actualizado por Carlos E. Camps, 4ta.
Edición, La Ley, ebook, tomo II, págs. 421-422.
[12] Código Civil y Comercial de la Nación, Artículo 287.
[13] FALCÓN, E.M, “Tratado de la prueba”, cit. Tomo I, pág. 287.
[14] CCIV. En Doc., Locaciones, Familia y Suces. Tucumán, Sala en lo Civil en

Familia y Sucesiones, 31/7/2015, “C.s s/ divorcio vincular”.
[15] FALCÓN, E.M. “Tratado de la prueba” cit. T. II pág. 512.
[16] BELLI, Gastón E., ORDOÑEZ, Carlos J. “La prueba electrónica. Teoría y
práctica”. Ed. Thompson Reuters. La Ley, Buenos Aires, 2019. Pág. 210.
[17] CNTrab., sala 2°, del 11/6/2013, “M.L.A. c/ SAV SA s/ despido”, RCJ 14265/13.
29
[18] FALCON, E.M. “Tratado de la prueba”, cit. T.II págs. 589-590.

informática”, Ed. Gowa, Año2014, Pág. 272.
[21] KIELMANOVICH J.L. “Teoría de la prueba…” págs. 573-574.
[22] FRANCISCO, M.D. “Cómo solicitar una pericia informática sin morir en el
intento”, publicado en el Supl. Expediente Electrónico de ElDial.com, julio 2019.
[23] Definición según Wikipedia, https://es.wikipedia.org/wiki/WhatsApp.
[24] CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA, artículo 286.
[25] GABET, E.A., “Verificación de la autenticidad, integridad y licitud del documento

electrónico”, DT 2016, La Ley, pág. 2927, cita online: AR/DOC/3755/2016.
práctica”. Ed. Thompson Reuters. La Ley, Buenos Aires, 2019. Pág. 553-554.
[27] Código Civil y Comercial, artículo 319: “El valor probatorio de los instrumentos
particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la
congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica de texto, los
usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los
soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.
[28] Capel. Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, Sala III, 1/6/2018. A nro.
253.184/52.190, “Llopart Ricardo José c. Lombardich Luis y ot. s/Cobro de pesos”.
[29] TOMEO, F. “Las redes sociales y su régimen de responsabilidad civil”, LL 2010-

C1025.
[31] Recuperado de: https://es.wikipedia.org/wiki/Facebook.

30
FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL

PROCESO CIVIL.
SOURCES OF EVIDENCE AND EVIDENCE IN CIVIL PROCEDURE.
Claudio Meneses Pacheco
* Trabajo recibido el 16 de junio de 2008; aprobada su publicación el 10 de

agosto de 2008.
" Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso. Becario del

Programa de Doctorado, Universidad de los Andes, Chile. Correo electrónico:
claudio.meneses@uv.cl.cmeneses@mbmack.cl. El autor agradece la dirección
del prof. Dr. Alejandro Romero Seguel en el desarrollo de este trabajo.
RESUMEN
El propósito de este artículo es explicar la distinción teórica entre fuentes de

prueba y medios de prueba en el campo del enjuiciamiento civil. A partir de la
llamada concepción racionalista o cog-noscitivista de la prueba en juicio, se
sostiene que tanto fuentes como medios constituyen datos empíricos que
sirven de sustento a la actividad probatoria y al resultado de ésta. En este
sentido, ambos son elementos (personas y cosas) que suministran
información sobre hechos. La diferencia entre uno y otro radica en el
escenario donde se sitúan, pues mientras las fuentes de prueba se ubican en
un plano previo y ajeno al proceso jurisdiccional, los medios de prueba se
instalan en el contexto del juicio. La relación entre ambos surge, en definitiva,
del modo como cada sistema de enjuiciamiento determina la procedencia de
los medios de prueba; en otras palabras, el asunto consiste en resolver cuáles
fuentes de prueba pueden ser incorporadas a un juicio como medios de
prueba relevantes y jurídicamente admisibles.
PALABRAS CLAVES: Prueba civil - Fuentes de prueba - Medios de prueba

31
ABSTRACT
The purpose of this article is to explain the theoretical distinction between

sources of evidence and evidence in the civil litigation field. Starting from the
so called rationalist or cognitive conception of evidence in litigation, it is
mantained that both, sources of evidence and evidence constitute empirical
data that upholds the fact finding activity and its results. In this sense, they
both are elements (people and things) that provide information relating to
facts. The difference between them lies in the scenario in which they are
located, while the sources of evidence are located in a level prior and
unconnected to judicial proceedings, evidence is located in the trial itself. The
relation between both of them, finally is decided by the manner in which each
litigation system determines the admisibity of evidence; in other words, it is
necessary to resolve which sources of evidence can be incorporated in trial as
relevant and legally admisible evidence.
KEYWORDS:Civil evidence- Sources of evidence -evidence
1. INTRODUCCIÓN
En este trabajo nos preocuparemos del sustento externo de la prueba judicial
en materia civil, que en los sistemas continentales a menudo recibe la
denominación "medios de prueba".
Corresponde a la cara sensible del fenómeno probatorio; a aquello que puede

ser percibido por el juez y que presenta la aptitud de suministrar información
relevante para el establecimiento de los hechos de la causa; al dato concreto
con el cual el juzgador da inicio a la tarea de aprehender y reconstruir los
sucesos en el proceso.
Ahora bien, en el campo de la prueba en juicio estos antecedentes pueden

ubicarse en dos planos: uno extrajudicial y otro intraprocesal. El primero
constituye un terreno vasto, pues comprende todo cuanto ocurre en el mundo
sensible, con o sin regulación jurídica; en él encontramos un sinnúmero de
elementos aptos para proporcionar datos útiles para el conocimiento de los
hechos; es, por lo mismo, el nivel de mayor aptitud epistemológica. El
segundo, en cambio, es un sector más limitado, que se halla sujeto a todas
las exigencias que impone el Derecho para llevar a cabo la tarea de resolver
los conflictos mediante un debido proceso legal; aquí intervienen normas
32
jurídicas que definen la idoneidad del material probatorio para su uso en

juicio, las que muchas veces no se inspiran en criterios epistémicos; es, en
consecuencia, un estadio donde en ocasiones disminuye la cualidad
cognoscitiva de los antecedentes.
Nuestro propósito es estudiar ambas esferas y explicar cómo pueden

relacionarse. Para tales efectos, proponemos usar una denominación que goza
de cierta difusión doctrinaria y que ha sido recibida por algunos autores
nacionales, aunque le daremos un sentido distinto al asignado por la mayoría
de estas teorías. De este modo, aludiremos a las "fuentes de prueba" y a los
"medios de prueba", refiriéndonos con las primeras a los elementos que
existen en un plano anterior y ajeno al juicio, y con los segundos al material
que la ley considera idóneo para los fines de la prueba en el proceso
jurisdiccional.
El objetivo central es explicar que esta faceta del fenómeno probatorio no se

agota en la regulación legal ni en la realidad judicial, pues el punto de partida
necesariamente se encuentra fuera de tales áreas. Según lo desarrollaremos,
la base de la prueba está compuesta por los datos empíricos que existen en
forma previa al proceso, desde donde debe comenzar el análisis del asunto.
Nuestra mirada va desde la periferia del juicio hacia el interior de éste.
2. LA PRUEBA JUDICIAL COMO ACTIVIDAD, MEDIO Y

RESULTADO
2.1. Aspectos de la prueba en juicio
a) Actividad, medio y resultado
En nuestro idioma no existen palabras específicas para aludir a los principales

rubros sobre los cuales se proyecta la prueba en juicio. El término "prueba", 1
en efecto, es polisémico, pues designa diversos aspectos cada uno con un
significado especial. 2 Además, la prueba judicial es una figura
multidisciplinaria, ya que involucra varias áreas del quehacer humano que, si
bien tienen relación, es necesario diferenciar para una adecuada compresión
de las cuestiones asociadas con ella. 3
Así, tomando una descripción global y amplia de este fenómeno, es posible

mencionar tres importantes facetas de la prueba procesal, en cada una de las
cuales se presentan con distinta intensidad las disciplinas que concurren en el
rubro del establecimiento judicial de los hechos. Cabe hablar de la prueba
como actividad, medio y resultado. 4
Podemos identificarla, en primer lugar, como una actividad que se desarrolla

al interior del proceso, a través de la cual las partes aportan los antecedentes
necesarios para sustentar sus alegaciones y el juzgador determina la quaestio
facti debatida. En este sentido, la prueba aparece en un aspecto dinámico,
integrada por una variedad de factores que se encuentran en constante
movilidad, con intervención de los litigantes y del juez, de todo lo cual se
obtiene la determinación de los hechos. 5 Desde la óptica técnico-procesal,
esta actividad es regulada por el procedimiento probatorio, que fija la manera
como debe producirse la prueba al interior de un juicio. 6
33
La prueba judicial aparece, además, como una entidad que requiere de

elementos que le sirvan de soporte, con base en los cuales el tribunal pueda
dar por acreditadas las afirmaciones de hecho de la causa. Bajo esta
perspectiva, la doctrina jurídica alude a la "prueba como medio", refiriéndose
con ello a los antecedentes que puede utilizar el juez para determinar la
materia factual del juicio. 7 Como veremos pronto, en las legislaciones
procesales de civil law esta faceta es con frecuencia designada con la
expresión "medios de prueba".
En fin, la prueba judicial constituye un resultado, consistente en la conclusión

a la cual arriba el juzgador sobre dfactum probandum a partir de los
antecedentes allegados al proceso. Corresponde a la parte final del trabajo
probatorio, en la cual el magistrado resuelve cuáles afirmaciones de hecho
pueden darse por verificadas.8
b) "Evidence"y "proof"
En la lengua inglesa, en cambio, se emplean los vocablos "evidence''' y "proof

para individualizar las principales cuestiones de la prueba judicial.9
La prueba como medio es abordada con la denominación "evidence",

haciéndose uso del término "means of proof muy esporádicamente; lo
concerniente al resultado es singularizado con el vocablo "proof; por su lado,
lo referido a la actividad probatoria se vincula con el término "litigation", que
en este marco designa el procedimiento formal al que debe sujetarse una
acción judicial. 10
En una aproximación a los conceptos manejados en el modelo

angloamericano, podemos decir que -en general- la prueba judicial se
presenta como todo aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia
de un hecho alegado en una causa.11Evidence es definida como "algo (incluido
testimonios, documentos y objetos tangibles) que tiende a probar o refutar la
existencia de un hecho alegado (por ejemplo: el guante ensangrentado es la
pieza clave de evidencia para la fiscalía)" .12 Una noción difundida a nivel de
trabajos teóricos, dice que evidence es "cualquier cuestión de hecho cuyo
efecto, tendencia o diseño, cuando se presenta a la mente, está destinada a
producir una persuasión [afirmativa o negativa] acerca de la existencia de
alguna otra cuestión de hecho".13
c) "Information"
Es necesario consignar que una parte de la doctrina contemporánea de

common law ha propuesto hacer ciertas variaciones a los conceptos antes
referidos, en especial por la cantidad de asuntos que concurren en este
campo.14 En lo directamente relacionado con nuestro tema, Twining ha
sugerido sustituir la noción de "evidence''' por la de "information", que -en su
opinión- tiene un significado más laxo que la primera. En este sentido,
destaca que la information se preocupa en forma amplia del elemento fáctico
en todas las decisiones importantes para el proceso; que, por su parte,
evidence constituye una "palabra de relación" usada en el "contexto de
argumentación" de un juicio; que, por fin, en este contexto la information se
presenta como una materia que tiene un "rol potencial" como una evidence
relevante para afirmar o negar una proposición de hecho planteada enjuicio .15
34
Por lo que diremos más adelante, pensamos que este planteamiento presenta
una serie de méritos para el desarrollo de nuestro trabajo, pues permite
abordar el tema de los elementos probatorios desde la periferia del juicio
hacia el interior de éste. Con una mirada desde afuera hacia adentro, dada,
primero, por aquello que trataremos como fuentes de prueba y que Twining
denomina information y, segundo, por aquello que trataremos como medios
de prueba y que Twining denomina evidence.
2.2.Vinculación entre los aspectos de la prueba e importancia de los

medios
Según se advierte, los tres aspectos que mencionamos al inicio presentan una
estrecha relación: la prueba judicial se produce a partir de una serie de
actuaciones ejecutadas en el proceso (prueba como actividad); se apoya en
los elementos que se aportan a la causa (prueba como medio); y se dirige a
la obtención de una conclusión sobre los hechos por parte del juzgador
(prueba como resultado).16
De ahí que en forma general la prueba procesal pueda ser descrita como una
actividad racional tendiente a aprehender y reconstruir los hechos
efectivamente acaecidos,17 en la que se reúnen los predichos aspectos junto a
una serie de factores de diversa índole: epistemológicos, lógicos,
argumentativos, psicológicos y sociológicos, entre otros.18
Ahora bien, en lo que toca a nuestro análisis, hay que destacar la importancia
que presenta la prueba en cuanto "medio", que sirve de respaldo a la
actividad probatoria y al resultado de ésta. En una primera explicación,
podríamos señalar que este aspecto corresponde a algo así como el punto de
partida del fenómeno probatorio: es la "materia prima" con la que deberán
trabajar las partes y el tribunal en la tarea de establecer las cuestiones
fácticas del conflicto.19
3. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA

3.1. Uso frecuente del término "medios de prueba"
Como ya se indicó, en el sistema continental a menudo se emplea la

terminología "medios de prueba" para aludir a los antecedentes en los que se
apoya la dinámica probatoria.20 En este sentido, los medios son definidos
como "toda cosa, hecho o acto que sirve por sí solo para demostrar la verdad
o falsedad de una proposición formulada en juicio"; 21 en la doctrina chilena se
dice que son "los elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos
para producir la convicción del juzgador"; 22 nuestra jurisprudencia los ha
descrito como instrumentos destinados "a proporcionar al juez conocimiento
sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la
sentencia".23
En el área civil de la legislación nacional, el art. 341 CPC usa de modo expreso
la denominación "medios de prueba", y contiene en seguida una indicación de
éstos. En la normativa del último tiempo, la Ley N° 19.968 sobre Tribunales
de Familia contempla preceptos en el mismo sentido, como ocurre con el art.
54 que se refiere a los "medios de prueba" no regulados expresamente. 24
35
Podemos encontrar el mismo giro en otros ordenamientos procesales de civil

law, como -por ejemplo- en el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
española del año 2000, sobre los "medios de prueba"; el art. 202 del Códice
di Procedura Civile de Italia, referido a la aportación de los "mezzi diprova";
los parágrafos 282.1 y 356 de la Zivilprozessordnung (ZPO) de Alemania, en
los que se alude a los uBeweismittel"; el art. 378 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación Argentina, concerniente a los "medios de prueba" y, el
art. 332 del Código de Processo Civil de Brasil, que contiene una norma
general sobre los "meios de prova", aludiendo a los "meios legáis", los
"moralíñente legítimos'" y los "nao especificados" en dicha ley.
3.2. Distinción doctrinaria entre "fuentes" y "medios"
Ahora bien, un sector importante del procesalismo contemporáneo ha

distinguido entre "fuentes de prueba" y "medios de prueba", para analizar en
forma completa esta cara de la prueba judicial. Grosso modo, se postula la
necesidad de seccionar esta dimensión en dos rubros, ubicando uno en un
plano extrajudicial (fuentes) y otro en el terreno del proceso (medios). Este
planteamiento ha tomado una terminología que en su día utilizó Bentham, 25 y
sobre todo las explicaciones que dio Carnelutti ,26 aunque cambiando en parte
el sentido y alcance de las directrices propuestas por cada uno de estos dos
autores. De estas cuestiones nos preocuparemos a lo largo del trabajo,
limitándonos por ahora a sintetizar la doctrina procesal más relevante que
actualmente existe sobre el punto.
El principal expositor de esta teoría fue Sentís Melendo, quien partiendo del
supuesto que el fenómeno probatorio no pertenece esencialmente al mundo
jurídico, formuló la aludida disección de los factores con los cuales se
acreditan cuestiones de hecho. Según él, las fuentes de prueba "son los
elementos que existen en la realidad", mientras que los medios "están
constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso"; la fuente es "un
concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde
forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso", en tanto que el
medio "es un concepto jurídico y absolutamente procesal"; la fuente "existirá
con independencia de que se siga o no el proceso", en cambio el medio
"nacerá y se formará en el proceso"; en fin, la fuente es "lo sustancial y
material", y el medio es "lo adjetivo y formal".27
Más recientemente, Montero Aroca ha presentado una explicación análoga,

indicando que para responder a la pregunta con qué se prueba, es necesario
hacer la división conceptual entre "lo que ya existe en la realidad (fuente)" y
"el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del
juzgador". 28 En este sentido, expresa que la relación existente entre ambos
niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la "actuación
procesal por la que una fuente se introduce al proceso".29
En nuestra doctrina, Carocca ha aplicado las predichas nociones, acotando

que el medio de prueba es "algo que se realiza en el proceso, de modo tal que
no puede existir medio de prueba, si antes no hay fuente de prueba". 30
Estas teorías suelen explicar la relación de estos conceptos acudiendo a

ejemplos de los principales medios probatorios. Así, se indica que en la
36
prueba documental la fuente se compone del documento y el medio consiste

en la actividad por la cual aquél es incorporado a la causa; o que tratándose
de la prueba testimonial, el testigo y su conocimiento constituyen la fuente de
prueba, y la declaración judicial de aquél viene a ser el medio probatorio .31
3.3. Precisiones con relación a estas doctrinas
Antes de continuar, nos parece necesario efectuar algunas precisiones de

forma y de fondo en lo atinente a las doctrinas precitadas.
En cuanto a la forma, hay que decir que la terminología empleada no debe

conducir a confusiones, pues si la teoría de la prueba ya presenta serias
dificultades lexicográficas,32 el uso de diversas nomenclaturas inevitablemente
complica el cuadro. Ha llegado a hablarse de la presencia de un "caos
terminólogico"33 o de "promiscuidad de lenguaje", 34 producto del uso de
expresiones como las que estamos estudiando. Una buena representación de
ello está dada por la distinción que alguna vez formuló Guasp entre siete
conceptos conectados de una u otra forma con la materia en cuestión, a
saber: "elementos de la prueba", "fuentes de la prueba", "medios de prueba",
"materia de la prueba", "temas de la prueba", "motivos de la prueba" y
"resultados de la prueba". 35
Nuestro propósito no es aumentar las complicaciones terminológicas,

añadiendo un nuevo grupo de expresiones. Únicamente buscamos utilizar las
sobredichas teorías para explicar de modo amplio y claro este aspecto de la
prueba judicial, proponiendo para tales fines aplicar los términos fuentes y
medios de prueba.
En cuanto al fondo, discrepamos de una serie de enfoques de las referidas

doctrinas, en los que se confunden ciertos planos donde actúan las fuentes y
los medios. En este sentido, en lo que dice relación con las fuentes, no
compartimos la opinión que sostiene el carácter extrajurídico o incluso a-
jurídico de las mismas, pues -como veremos- es perfectamente posible
encontrar elementos que tienen regulación legal expresa y que no por ello
pierden su condición de fuente probatoria. De este modo, pensamos que el
quid no está en la ausencia de reglamentación de las fuentes, sino en su
ubicación previa y extraña al juicio.
En lo atingente a los medios, no nos parece acertado decir que éstos

consistan en la actuación por la cual las fuentes se incorporan a las causas
judiciales, como quiera que ello importa mezclar el aspecto externo de la
prueba con la dimensión dinámica, vale decir, con la prueba como actividad. Y
sobre lo mismo, tampoco concordamos con la doctrina que define a los
medios probatorios como la actividad que desarrolla el juzgador para arribar a
una conclusión en materia de establecimiento de hechos, pues esto significa
trasladar el meollo del asunto desde los datos empíricos en los que se basa el
juicio fáctico hacia la decisión del tribunal.
A continuación desarrollaremos estas precisiones de fondo.
4. FUENTES Y MEDIOS COMO DATOS EMPÍRICOS DE LA PRUEBA

JUDICIAL
37
4.1. Los datos empíricos de la prueba en juicio
Estimamos que la prueba judicial se basa en el método de comprobación de

hipótesis, el que requiere de datos empíricos a partir de los cuales el tribunal
pueda hacer la comparación entre lo afirmado en la causa y lo que ha ocurrido
en la realidad sensible.36 Como señala Ferrer Beltrán, un razonamiento judicial
inspirado en este método "es un razonamiento fundado en los elementos de
juicio disponibles en el proceso que permitan corroborar de forma suficiente la
hipótesis aceptada como probada".37
Así pues, en este escenario, la determinación judicial de los hechos debe

apoyarse en antecedentes que posean la aptitud de proporcionar información
específica sobre acontecimientos;38 en datos sensibles que desempeñen una
función cognoscitiva de los sucesos de la causa; 39 en bases objetivas que
permitan una confirmación de la hipótesis factual presentada por los
litigantes; 40 en una materia prima con la cual el tribunal pueda elaborar la
sentencia en el plano de la cuestión fáctica.41
Lo anterior explica ciertas exigencias epistemológicas que parte de la doctrina

jurídica contemporánea incluye en este rubro, tal como ocurre con la
propuesta de Gascón Abellán en torno a la siguiente regla básica: "para poder
afirmar la verdad de un enunciado fáctico es necesaria la prueba del mismo,
sea ésta directa, deductiva o indirecta"; 42 o explicaciones como las de Ferrer
Beltrán, para quien la expresión "está probado que p" hay que comprenderla
como "hay elementos de juicio suficientes a favor de p", lo que significa que
"no se puede afirmar de modo absoluto que una proposición p está probada,
sino únicamente con relación a un determinado conjunto de elementos de
juicio (o medios de prueba)"; 43 o aseveraciones como las que formuló
Carnelutti en torno a la necesidad de brindar un soporte concreto a la prueba,
ya que -en su opinión- las razones judiciales que conducen a dar por
verificada una afirmación de hecho "no pueden estar montadas en el aire". 44
Los datos a los que estamos aludiendo son las fuentes y medios de prueba, y
con relación a ellos trabajaremos a continuación. Con todo, advertimos que
más adelante {infra N°6.2) nos haremos cargo de la incógnita que plantea la
concepción argumentativa de la prueba procesal, acorde a la cual más que
antecedentes empíricos lo que interesan son las herramientas persuasivas
empleadas por los litigantes para convencer al tribunal sobre sus respectivas
versiones acerca de los hechos. Esta visión exige ciertas aclaraciones, puesto
que de seguir sus lineamientos sería posible que en un proceso civil se
establezcan hechos únicamente a partir de la retórica de los litigantes, aun
cuando no existan antecedentes concretos que respalden la decisión del juez.
Comenzaremos por señalar qué entendemos por fuentes y medios de prueba
en sus respectivas calidades de datos empíricos de la prueba judicial.
4.2. Las fuentes y los medios son elementos de la realidad sensible
a) Elementos que permiten el conocimiento de los hechos
Para los fines de nuestro trabajo, partimos de la base que el ser humano toma
contacto con los hechos a través de sus sentidos .45 Asumiendo que las
personas se valen de sus percepciones para acceder a los acontecimientos
38
que las rodean46, consideramos que los hechos constituyen eventos que
acaecen en la realidad, que pueden ser captados por medio del conocimiento
sensible.47
Así ocurre con los diversos tipos de hechos de relevancia para el Derecho. 48 Es
lo que pasa, en efecto, con los asuntos externos a los individuos, como la
inundación de un camino o la celebración de un acuerdo formal entre dos
sujetos; con las cuestiones ocurridas en el fuero interno de las personas,
como las intenciones de las partes al celebrar un contrato; con los eventos del
presente, vale decir, los que ocurren en estos momentos delante de la
persona que los percibe, como esa inundación que se está produciendo justo
frente a un individuo; en fin, con los sucesos que ya acontecieron en el
pasado y que han dejado huellas en el presente a través de las cuales se
puede llegar a los mismos, como ese contrato acordado por dos individuos
años atrás y que ha quedado registrado en 'una esentura publica.49
Sobre el particular, destacamos lo expuesto por nuestra jurisprudencia en

cuanto al carácter de los hechos que integran la controversia judicial, los que
han sido calificados como "algo meramente objetivo"; como aquello "que se
ha ejecutado"; como "lo que ocurre, acontece o sucede". 50
b) Elementos de la realidad sensible. Hechos externos, internos, presentes y

pasados
Ahora bien, en todas estas hipótesis siempre son necesarios elementos

concretos sobre los cuales actúan los sentidos y que permiten acceder a los
sucesos.
Así ocurre con los hechos externos y los internos, los que únicamente pueden
constatarse a través de factores perceptibles. Los primeros se presentan por
intermedio de eventos producidos en el mundo real, como por ejemplo los
rastros dejados por una inundación. Algo similar pasa con los hechos internos,
ya que estimamos que el conocimiento de éstos se puede obtener a través de
antecedentes formales; como sostuvo Bentham, los hechos psicológicos, que
se hallan ocultos en el interior del hombre, únicamente pueden probarse por
"hechos físicos"; 51 un ejemplo lo podemos encontrar en el art. 1564 inc. 3 o
CC, que establece una regla de hermenéutica de los contratos conforme a la
cual la intención de las partes puede determinarse por virtud de la "aplicación
práctica" de las cláusulas que hayan hecho los contratantes. 52
Lo mismo pasa con los sucesos presentes y pasados, que requieren de

antecedentes empíricos para tomar contacto con ellos. Los hechos del
presente se conocen por la propia experiencia del sujeto cognoscente, quien
se enfrenta con ellos y los aprehende en forma inmediata, como ocurre con el
contacto directo con las huellas que va dejando una inundación en curso. El
conocimiento de los acontecimientos pretéritos, al no poder ser alcanzados
por la experiencia sensible actual, requiere de "signos de lo pasado
(pastness)" que han quedado en el presente y que permite el acceso a ellos.
53
Un ejemplo lo hallamos en los acuerdos adoptados tiempo atrás por las
partes y que actualmente pueden constatarse en las cláusulas consignadas en
una escritura pública.
39
Como cuestión de orden general, podemos decir que el esquema básico de

estos elementos no se ha visto alterado por los avances científicos y
tecnológicos del último tiempo, los que -por el contrario- han ampliado el
elenco de datos empíricos que circulan en la realidad. Así lo vemos con el
llamado "documento electrónico", que no es más que un elemento del mundo
sensible que registra hechos, caracterizado no por estar ausente de este
mundo sino por estar incorporado a él a través de una serie de impulsos
eléctricos y de otra índole que permiten almacenar y transmitir información
sobre un sinnúmero de sucesos. 54 .Ahora, si bien es cierto que la información
de los documentos electrónicos es de más difícil percepción humana, pues
requiere de la ayuda de aparatos y programas computacionales idóneos para
la lectura de los datos, no por ello pierden su condición de materiales
existentes en la realidad de las cosas que se encuentran al alcance de los
sentidos de las personas.55
c) Fuentes y medios de prueba
Los elementos a los que hemos aludido han sido tratados de distinta forma
entre los autores.
Algunos los han caracterizado como la "manifestación formal" de la prueba

judicial;56 otros los han llamado "rastros", "huellas", "vestigios" o "datos" en
los que se basa la prueba;57 hay quienes los individualizan como
"registros",58"hechos probatorios"59 o "instrumentos" de la prueba procesal ;60
en fin, parte de la doctrina simplemente alude a las "piezas" relevantes para
el conocimiento de los hechos.61
Nosotros los denominaremos fuentes de prueba y medios de prueba,

partiendo de la base que desde la óptica del juicio jurisdiccional es posible
situar estos antecedentes en dos planos de la realidad sensible. Uno
corresponde al escenario previo y ajeno al proceso, al que aludiremos con la
ya referida expresión fuentes de prueba, en tanto que otro pertenece de lleno
al campo judicial y dice relación con lo que ocurre al interior de un proceso, lo
que trataremos con la terminología medios de prueba.
4.3. Las fuentes de prueba son personas y cosas que se encuentran en

la realidad sensible previa y ajena al juicio
a) En qué consisten las fuentes de prueba
En la lengua española, la locución "fuente" es definida -en una de sus

acepciones- como "principio, fundamento u origen de algo" y, también, como
"material que sirve de información a un investigador o de inspiración a un
autor".62 En su etimología (del latín "fontem", "fons"), designa aquello que
constituye un "punto de origen" desde donde fluye o mana algo .63
En este sentido, podemos decir que las fuentes de prueba son el principio,
fundamento o punto de origen de la información sobre hechos. 64 Ellas,
además, se sitúan fuera del juicio y con anterioridad a él ;65 emergen y se
forman extraprocesalmente66; están compuestas por personas y cosas.67
Este aspecto fue especialmente destacado por Bentham, para quien las
"fuentes de las pruebas" ("sources of the evidence''') constituían el lugar
40
desde donde emanan los "hechos probatorios" ("evidentiary facts").68 Señala,

en efecto, que prueba es un hecho supuestamente verdadero (el "hecho
probatorio") que "se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la
existencia o inexistencia de otro hecho" (el hecho materia de la prueba);
puntualiza, enseguida, que la prueba consiste ante todo en "un medio que se
utiliza para establecer la verdad de un hecho"; añade que "los medios
probatorios se diferencian unos de otros lo bastante como para formar clases
o modalidades que pueden recibir designaciones particulares"; e incluye como
primera gran clasificación la siguiente: "según la fuente de la prueba
provenga de las personas o de las cosas: prueba personal, prueba real", la
que explica en estos términos: "la prueba personal es aquella que está
suministrada por un ser humano y comúnmente se llama testimonio", en
tanto que "la prueba real es aquella que se deduce del estado de las cosas".69
En este mismo orden de ideas, el precitado autor sostiene que uno de los
temas de importancia en el rubro de la fuerza probatoria, es el de la calidad
de la fuente ("source''') de la cual emana la prue-ba ("the evidence") y la
información ("the information") sobre hechos.70
Mirando este asunto en dirección al proceso, podemos decir que es

justamente esa información ("information") la que interesa para los fines de la
prueba judicial, pues constituye el dato concreto con el cual puede practicarse
la comprobación de las hipótesis fácticas planteadas en un conflicto. 71
b) Categorías de fuentes de prueba: personas y cosas
Las fuentes de prueba pueden consistir en personas y en cosas, tal como lo

expone Bentham en las citas anteriores. De este modo, tienen calidad de
fuente probatoria un sujeto que ha presenciado un accidente automovilístico;
una persona que ha concurrido a celebrar un acuerdo con otra; una escritura
pública en la que se ha dejado constancia de un contrato; una videograbación
de una inundación y, un guante ensangrentado.
En cuanto a esta categorización, no podemos hacernos cargo de las diversas

explicaciones existentes sobre las tipologías de fuentes y las relaciones que
pueden existir entre éstas y los medios probatorios en particular, pues ello
exige inevitablemente profundizar en cada probanza, lo que excede los límites
de este trabajo.72
Lo que está a nuestro alcance es dar una mirada amplia del asunto y decir
que la información sobre hechos puede tener su origen en las personas con
sus conocimientos y en las cosas con sus registros de sucesos. Ahí están, por
tanto, los dos grandes grupos de fuentes desde las cuales brotan las noticias
concretas sobre los acontecimientos. Independientemente del nombre que se
les asigne a estos antecedentes (vgr. "testimonio", "documento" e "indicio"; 73
o "persona", "documento" y "cosa"; 74 o "testimonios", "cosas" y
"documentos";75 o simplemente "testimonios" y "documentos" 76,
inevitablemente siempre estaremos hablando de seres humanos y objetos del
mundo exterior.77
c) Carácter extrajudicial de las fuentes de prueba

41
En nuestra opinión, lo que distingue las fuentes de los medios, es su ubicación

previa y ajena al proceso judicial. Contrariamente a lo que sostienen muchos,
no pensamos que la fuente probatoria tenga que ser un elemento
necesariamente "metajurídico, extrajurídico o a-jurídico" . Discrepamos con la
idea precedente, pues nos parece que lo verdaderamente distintivo de las
fuentes es su ubicación anterior y extraña al proceso, pero no el carácter
extrajurídico o incluso a-jurídico,78 que sólo está presente en algunos casos.79
Sobre dicho punto, estimamos que es indispensable plantear ciertos alcances

generales.
Por una parte, es posible que una fuente efectivamente tenga una dimensión
paralegal, en la medida que no esté regulada por el Derecho. En el
ordenamiento chileno, por ejemplo, las fotografías o las cintas magnetofónicas
son fuentes con carácter extra o a-jurídico, pues no hay normas expresas que
señalen sus requisitos y efectos legales. Lo propio ocurre con fuentes que
aparecen en el mundo externo sin un procedimiento especialmente ideado al
efecto, como es el caso del guante ensan-grentado al que hemos aludido
antes, o las huellas de un zapato en el barro.80
Pero, por otro lado, es factible que encontremos fuentes probatorias que
presentan base legal, sin que por ello pierdan su condición de tal. Pensemos
en el caso de escrituras públicas otorgadas de acuerdo con los arts. 403-414
COT, o documentos con firmas autorizadas ante Notario extendidos de
conformidad con los arts. 401 N°10 y 425 COT, o informaciones electrónicas
que cumplen con las exigencias del art. 4 o de la Ley N° 19.799 y que -por
tanto- tienen la calidad de documentos públicos electrónicos. Son, por cierto,
fuentes de prueba, en la medida que existen en una realidad extraña al
proceso, pero no tienen carácter extrajurídico ni mucho menos a-jurídico. Son
derechamente legales, aunque con un procedimiento de formación que se
ubica extra processum.81
En suma, nos parece que las fuentes de prueba se distinguen de los medios
por su localización previa y ajena al juicio. Aquéllas son, pues, datos
empíricos con información fáctica que surgen o se producen de modo
extraprocesal, pudiendo tener calidad legal o metalegal.
4.4. Los medios de prueba son personas y que cosas que hay que
contextualizar en la realidad del juicio jurisdiccional
a) En qué consisten los medios de prueba
En nuestra lengua, medio es definido como una "cosa que puede servir para
un determinado fin";82 a su turno, la expresión "por medio de" tiene asignado
el siguiente sentido: "valiéndose de la per-sona o cosa que se expresa"; 83
etimológicamente (del latín "medius") significa "método o instru-mentó para
lograr algo".84
Trasladando estos significados a nuestro tema, es dable decir que los medios
de prueba son los elementos que sirven para cumplir los fines procesales de la
prueba judicial en el marco de un debido proceso legal; son las personas y
cosas que poseen información útil sobre hechos, y que la ley considera
idóneas para el desarrollo de la actividad de prueba y la producción del
42
resultado probatorio en un juicio; son los datos empíricos que sirven para
comprobar las hipótesis fácticas plantea-das por las partes en una causa. 85
Tomando nuevamente las explicaciones de Bentham, podemos señalar que los

medios probatorios corresponden a la "evidence", que este autor describe
como "un medio encaminado a un fin"; 86 como "un medio que se utiliza para
establecer la verdad de un hecho"; 87 como un artículo del conocimiento
humano útil para un determinado curso de acción, a través del cual una
persona busca un objetivo particular que ha tenido a la vista. 88
Siguiendo este razonamiento, tenemos que los medios de prueba se

distinguen de las fuentes probatorias, en primer término, por estar ubicados
en el marco del proceso judicial, pero además por dirigirse siempre a
conseguir un fin dentro del referido escenario. Como señaló Bentham,
evidence "es, en cualquier caso, un medio destinado a un fin", 89 o como
sostuvo Sentís Melendo, mientras la fuente de prueba necesariamente "es de
algo", el medio probatorio es "para algo".90
b) Ubicación procesal
Los medios de prueba se sitúan en el área del proceso. Trátase del conjunto
de elementos que se aceptan en una causa para acreditar las afirmaciones de
hecho en torno a las cuales debaten las partes ante el tribunal. Consiste,
pues, en una figura de contexto judicial; está orientada hacia los fines del
proceso jurisdiccional; su utilidad se define en pos de ello y, la regulación
jurídica de su idoneidad debe estar inspirada en dicha dirección. De ahí
definiciones como las entregadas por nuestra doctrina y jurisprudencia, según
las cuales los medios de prueba son los "elementos que en un sistema jurídico
se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador", 91 o los
instrumentos destinados a "proporcionar al juez conocimiento sobre los
hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia". 92
Ahora bien, como se advierte, esta noción se encuentra estrechamente

relacionada con la concepción general de prueba judicial, en especial con la
opinión que se tenga en cuanto a la finalidad de ésta. Sobre el particular,
encontramos dos corrientes fundamentales, que -por lo demás- coinciden con
las precitadas definiciones dadas por nuestra doctrina y jurisprudencia. Son
las perspectivas cognoscitivistas y argumentativas de la prueba procesal, que
respectivamente colocan el acento en la finalidad epistemológica de la prueba
y en el objetivo persuasivo de ésta. 93 Para las primeras, los medios
probatorios deben tender a suministrar conocimiento de los hechos, mientras
que para las segundas dichos elementos deben enderezarse a entregar
antecedentes argumentativos en lo tocante a los hechos de la causa.
Como ya lo hemos indicado, en este trabajo nos adscribimos a una concepción

de la prueba judicial que subraya el carácter gnoseológico de ésta y que
asigna como finalidad institucional de la misma la obtención de una verdad
probable acerca de los hechos debatidos enjuicio. 94 Hacemos notar que esta
perspectiva es la que en cierta medida impera en nuestra jurisprudencia,
cuando se sostiene que "toda la actividad judicial descansa en la veracidad de
las pruebas".95
43
Con todo, nos parece oportuno aludir en este lugar a la postura de Twining en
lo concerniente al concepto de evidence, que para nuestro análisis
equiparamos al término medios de prueba. Señala que aquélla constituye una
materia multidisciplinaria referida al "razonamiento inferencial"; que es una
"palabra de relación" usada en un "contexto de argumentación" y, en lo
medular, que el operador jurídico puede realizar inferencias de la evidence
"con el fin de probar o refutar una hipótesis o probandum u otra proposición
que forma parte de un argumento" .96 Estas ideas nos indican que el aspecto
argumentativo no es del todo indiferente a los medios probatorios.
Valiéndonos de las explicaciones precedentes, podemos decir que los medios

de prueba constituyen datos empíricos que poseen información relevante
sobre los hechos de la litis y que, al mismo tiempo, se sitúan en un escenario
de argumentación procesal de las partes y de justificación del tribunal en
cuanto a la determinación de la cuestión fáctica. En otras palabras, los medios
probatorios se definen en primer término por sus cualidades cognoscitivas, de
las cuales las partes pueden hacer uso para convencer al juez, y éste puede
emplear para fundar su fallo. Sobre estas ideas volveremos al final del
trabajo.
c) Medios de prueba personales y reales. uTémoins passent lettres" y ulettres

passent témoins'"
En una aproximación general, nos parece que existen dos primordiales

categorías de medios, que a su vez provienen de las grandes modalidades de
fuentes probatorias97 . Encontramos así, los medios de prueba personales,
cuyas fuentes de pruebas son las personas con sus conocimientos sobre
hechos, y los medios probatorios reales, emanados de las fuentes
consistentes en objetos del mundo exterior que registran información de
acontecimientos.98
No está demás advertir que con este par de tipologías sólo buscamos entregar
un cuadro amplio de medios de prueba. No se trata, por lo tanto, de dar otra
clasificación más de la prueba procesal" 99, sino -ante todo- de hacer una
descripción de los datos empíricos que pueden ser empleados en una causa. 100
Es pertinente señalar, además, que en este rubro nos estamos ajustando a las
categorizaciones más destacadas por algunas teorías contemporáneas, como
puede verse en las distinciones formuladas por Anderson, Schum y Twining,
en torno a la presencia de dos formas de "evidence" importantes para las
disputas legales: una es la que ellos llaman "tangible evidence" (prueba
tangible), y otra es la "testimonial evidence" (prueba testimonial)101. Mutatis
mutandis, este planteamiento lo podemos vincular, respectivamente, con lo
que hemos denominado medios de prueba reales y medios probatorios
personales.
Otro antecedente de interés para este análisis lo entrega la historia de la

regulación jurídica de la prueba, en la que presenciamos dos tendencias
generales directamente vinculadas con estas categorías. La primera de ellas
apareció en el Derecho europeo medieval bajo la fórmula "témoins passent
lettres", que establecía la prevalencia jurídica de la prueba testimonial
(personal)sobre la escrita (real). La segunda, sustitutiva de la anterior,
44
predicaba la solución contraria por virtud de la regla "lettres passent

témoins", conforme con la cual el sistema reconoce mayor importancia a la
prueba escrita (real) por encima de la testifical (personal) 102 . Observadas
estas opciones jurídicas en forma amplia, lo que aparece es un tratamiento de
los medios probatorios bajo la bipartición que comentamos: personas, por un
lado, y cosas, por otro.
d) Legislación chilena
En lo que atañe a nuestra legislación, siguiendo la enunciación del art. 341

CPC, podemos llamar medios de prueba personales a los "testigos", la
"confesión de parte" y el "informe de peritos", pues en todos ellos hallamos
personas (terceros, partes y expertos) con conocimientos sobre los hechos
discutidos en un proceso civil.
A su vez, cabe denominar medios de prueba reales a los "instrumentos" y los

indicios tangibles que pueden conducir a "presunciones judiciales", como
quiera que -latu sensu- en ambos casos la información fáctica emerge de
objetos.103
En la "inspección personal del tribunal" se combinan elementos personales y

reales: el principal factor está dado por la persona del juez y los
conocimientos de hechos que él obtiene por esta vía, a los cuales se suman
los sujetos, las cosas y los sucesos que son objeto de examen por el órgano
judicial, de los que el magistrado puede obtener informaciones relevantes
sobre la quaestiofacti.
En gran medida, este análisis se encuentra presente en la definición de

prueba judicial que ha dado nuestra jurisprudencia, acorde a la cual los
medios probatorios pueden ser directos o por percepción inmediata del juez
(inspección personal del tribunal), o indirectos o por representaciones que
proporcionan las "cosas (documentos)" y el "relato de personas" proveniente
de "las mismas partes del juicio" (prueba confesional) o "de terceros" (prueba
testifical y pericial).104
4.5. Relación entre fuentes y medios: relevancia y admisibilidad de la

prueba judicial
Sin perjuicio de volver sobre el punto en los siguientes acápites, cabe decir
que las nociones que hemos tratado hasta ahora pueden relacionarse a partir
de los conceptos de "relevancia" y "admisibilidad" de la prueba judicial.
Efectivamente, pensamos que en el tema de los datos empíricos de la prueba,

el problema consiste en precisar la conexión que se produce entre las fuentes
y los medios, lo que implica plantearse la interrogante acerca de cuáles
fuentes pueden ser incorporadas a un proceso civil como medios de prueba
relevantes y jurídicamente admisibles. En nuestra opinión, el asunto debe
resolverse considerando los antecedentes probatorios desde afuera hacia
adentro, vale decir, desde la realidad sensible hacia el escenario jurídico-
procesal.
Conforme a ello, estimamos que merece considerarse válido el principio según

el cual cualquier fuente de prueba debe ser aceptada en un proceso, en la
45
medida que sea relevante y que no se encuentre excluida o condicionada por

normas legales expresas; o dicho de otra forma, el sistema de enjuiciamiento
debe considerar como medios de prueba a todos los elementos que se basen
en fuentes probatorias relevantes y que no estén puntualmente excluidas o
condicionadas por la ley.105
En forma sintética, por el momento señalaremos que la relevancia de los

medios probatorios se determina en atención a la utilidad de la información
que contienen las fuentes de prueba y que, por su parte, la admisibilidad de
aquéllos se establece en consideración a la idoneidad jurídico-procesal de la
misma información. Vale decir, lo primero que se necesita es el cumplimiento
de una exigencia lógica y epistemológica (la relevancia), según la cual pueden
ingresar a un juicio aquellos datos empíricos que presenten alguna utilidad
para la prueba de los hechos, para luego de ello examinar el segundo
requisito (la admisibilidad), que es una cuestión de índole legal referida a la
definición que hace la ley del material probatorio que puede ser aportado a
una causa con tal objetivo.106
Por la ligazón que tienen estos conceptos con los próximos temas,
postergaremos algunas precisiones para más adelante.
5. FUENTES, MEDIOS, ACTIVIDAD Y RESULTADO DE LA

PRUEBA JUDICIAL
5.1. Las fuentes y los medios son el soporte de la prueba judicial
Lo primero que es necesario enfatizar es que tanto fuentes como medios

conforman el plexo de datos empíricos en los que se sustenta la prueba
judicial. De ahí que los hayamos incluido en una misma perspectiva,
diferenciándolos de las otras dos facetas: la actividad y el resultado.
Como hemos dicho varias veces, lo que los distingue entre sí es el nivel de la
realidad sensible donde están ubicados: extra processum para las fuentes e
intra processum para los medios. Como cada ámbito presenta diferencias,
particularmente con motivo de las limitaciones jurídico-procesales que impone
la ley a la prueba, es posible detectar otras tantas cuestiones que identifican a
cada figura. Pero fuera de ello, el concepto esencial se mantiene: ambos son
los materiales de la prueba judicial. Por lo mismo, no nos parecen correctas
las explicaciones doctrinarias que califican al medio probatorio como una
actividad probatoria, ni tampoco la teoría que lo asocia con el resultado de la
prueba procesal.
5.2. Los medios no constituyen actividad probatoria
a) Distinción conceptual
Continuando con lo último, es importante clarificar una imprecisión conceptual

que se produce en torno a los medios de prueba, derivada en buena parte de
su mezcla con la actividad de prueba y con el procedimiento probatorio.
Efectivamente, en las doctrinas que citamos más arriba {supra N°3.2.) se

vincula a los medios probatorios con la actividad que tiene lugar en el juicio:
los medios son descritos como los actos por los cuales se incorporan las
46
fuentes al proceso. Montero Aroca lo expone de este modo: "el medio de

prueba es así esencialmente actividad, actuación procesal por la que una
fuente se introduce en el proceso" 107 . Empero, en nuestra opinión los medios
no pertenecen a la categoría de las actos procesales 108 . Su naturaleza de
dato empírico no cambia por el hecho de allegarse a una causa; sólo varía su
contexto; el ingreso de un medio probatorio a un juicio no provoca que la
cuestión referida al "con qué" se prueba pase a transformarse en un tópico
concerniente al "cómo" se prueba.
La actividad de prueba es, pues, una entidad distinta de los medios. Aquélla
pertenece a la perspectiva dinámica del fenómeno probatorio. En concreto, es
la prueba judicial en movimiento, que desde el punto de vista técnico-procesal
se encuentra sometida al procedimiento probatorio, el que designa el orden
con arreglo al cual deben desarrollarse los diversos actos referidos a la
acreditación de hechos109 . Más concretamente, como lo ha señalado Devis
EchandÍa, los procedimientos probatorios están referidos a la totalidad de las
"actividades procesales" relacionadas con la prueba, comprendiendo cada una
de sus etapas o fases, que van desde la investigación de las evidencias; el
aseguramiento, proposición y presentación de los medios; su admisión y
ordenamiento y, por último, la recepción y práctica de los mismos.110
Como vemos, ninguno de estos rubros define lo que es un medio probatorio.
b) Algunas concreciones prácticas. Referencia a las "leyes reguladoras de la

prueba "
De esta manera, cuando una parte de la doctrina señala, por ejemplo, que en
la prueba documental la fuente es "el documento" y el medio es "la actividad
establecida legalmente" para la aportación del documento 111, se están
cruzando dos dimensiones de la prueba judicial. Un aspecto es el documento
como dato empírico, y otro es el procedimiento al que debe sujetarse toda la
actividad necesaria para la aportación de este elemento a los autos. En
estricto sentido, en el caso de la prueba documental el medio probatorio no
puede ser la actividad de aportación, ni el procedimiento que regula tal
actividad, sino aquella categoría de objeto que el sistema procesal admite
como material probatorio útil e idóneo.
Sobre lo mismo, cabe anotar que esta relación con el nivel procedimental
llega al punto de incluir dentro de la noción de medio de prueba incluso el
tema de las objeciones de los documentos. Sin ir más lejos, es lo que
concluye Montero Aroca: "Esta actividad puede ser más o menos compleja,
pues cabe que consista simplemente en presentar el documento con la
demanda o la contestación, pero también es posible que, si la parte contraria
impugna la autenticidad del documento, se tenga que proceder a establecer la
autenticidad del mismo por toda una serie de actos que son los que integran
el medio"112 . Esto implica que en el proceso civil chileno, todo lo relativo al
procedimiento incidental de objeciones documentales (art. 355 CPC) quedaría
comprendido dentro del concepto de medio probatorio, lo que nos podría
llevar a la extraña situación de tener que admitir un recurso de casación en el
fondo por infracción de dicho procedimiento, ya que deberíamos concluir que
la referida norma constituye una "ley reguladora de la prueba".
47
Algo similar puede decirse de la prueba testimonial, por mencionar ahora un

ejemplo de prueba personal. Con respecto a ella, efectivamente, la doctrina
precitada ha sostenido que la fuente se compone del "testigo y su
conocimiento", y el medio se integra por "el testimonio", es decir, "su
declaración en el proceso según una actividad determinada por la ley" 113 .
Otra vez se mezcla el medio con el procedimiento de prueba, lo que en un
sistema como el nuestro debería llevar al extremo de incluir dentro del medio
de prueba testimonial todo lo concerniente al procedimiento de tachas (arts.
373-379 CPC), con la misma extraña situación antes mencionada en cuanto a
tener que aceptar la procedencia del recurso de casación en el fondo por
infracción de tal procedimiento, cuyas disposiciones tendrían que calificarse
como "leyes reguladoras de la prueba".
El problema es que conclusiones como las predichas se apartan de raíz de una

reiterada jurisprudencia en torno al concepto de "leyes reguladoras de la
prueba"114. De modo uniforme, la Corte Suprema ha sostenido que se infringe
este tipo de leyes básicamente en alguno de los siguientes cuatro casos:
primero, cuando se altera la carga de la prueba distribuida por la ley;
segundo, cuando se rechaza un medio probatorio que la ley acepta; tercero,
cuando se acepta un medio que la ley rechaza y, por último, cuando se
desconoce el valor probatorio que una norma legal ha establecido para un
medio determinado115. A partir de esta jurisprudencia, nuestros autores han
concluido que quedan fuera del control por la vía del recurso de casación en el
fondo todos aquellos preceptos referidos a la "forma" de producir las
probanzas, los que sólo atañen al procedimiento y, por tanto, carecen de
proyección sobre el campo del juzgamiento. 116
Pues bien, tanto el art. 355 CPC en materia de objeción de documentos, como
los arts. 373-379 CPC en el rubro del procedimiento de tachas para las
testificales, su ubican dentro de las normas legales referidas a la forma de
rendir las pruebas (lo que está asociado con el tópico del "cómo" se produce
la prueba), sin ajustarse a ninguno de los casos de infracción de las leyes
reguladoras (en especial, los atinentes a la cuestión acerca de "con qué" se
prueba), todo lo cual hace inviable las teorías que estamos analizando.
5.3. Los medios no constituyen resultado probatorio
a) Doctrina de Carnelutti Otra confusión la hallamos en la teoría de Carnelutti,

en la que se define al medio de prueba como "la actividad del juez mediante
la cual busca la verdad del hecho a probar".117
Es pertinente señalar que éste es uno de los autores en los que se inspira la
distinción a la que nos estamos refiriendo, al tratarse de uno de los primeros
en plantear en profundidad la disección de estos dos órdenes, dentro de lo
que él llamó prueba indirecta 118. En este mismo orden de ideas, hay que
consignar que tales opiniones dogmáticas también han sido recibidas en
nuestro medio, como lo demuestra la jurisprudencia que ya hemos citado, en
la cual se determina la noción de prueba (distinguiendo entre directa e
indirecta) precisamente a partir de tales explicaciones.119
Pues bien, tras señalar que la "prueba indirecta" es aquella prueba jurídica en
la que el juez percibe un hecho distinto del que se debe acreditar, la teoría de
48
Carnelutti estableció la necesidad de diferenciar "dos factores del proceso

probatorio": uno es "la actividad del juez" y otro es "el hecho que, por medio
de dicha actividad, sirve para procurar el conocimiento del hecho a probar". El
primero fue designado como "medio de prueba" y el segundo como "fuente de
prueba".120
Así, la fuente de prueba es el "hecho del cual se sirve [el juez] para deducir la
propia verdad"; en un sentido amplio, las fuentes son "hechos percibidos por
el juez y que le sirven para la deducción del hecho a probar"; en términos
más concretos, las fuentes se identifican con el "testimonio", el "documento"
y el "indicio".121
Por su parte, medio de prueba es entendido como actividad del juzgador.

Según esta doctrina, el medio de prueba consiste, en primer lugar, en una
actividad de "percepción del juez", a través de la cual éste toma contacto con
las fuentes que le permitirán obtener conocimiento de los hechos; consiste,
además, en una actividad de "deducción del juez", por la cual éste aplica las
reglas de la experiencia para acceder a los hechos sobre los que recae la
prueba; en fin, consiste en la vía por la cual el magistrado puede conseguir
una fijación de los hechos del pleito.122
b) Alusión al resultado probatorio
Si se observa bien, se usa el giro "medios de prueba" para aludir en definitiva

al resultado probatorio. Lo que sucede es que los medios son definidos en
relación con el conocimiento adquirido por el juzgador a partir de la
percepción y deducción, y no en cuanto elemento en el que se apoya tal
conocimiento. Lo que hace Carnelutti, en suma, es describir aquella faceta de
la prueba judicial atinente a las operaciones sensoriales y mentales que
desarrolla el juez para aprehender y reconstruir los sucesos del juicio, y a ella
le da el nombre "medio de prueba".
Se trata ante todo de una cuestión terminológica, como por lo demás el

propio autor lo señala123 . Cuestión que, sin embargo, complica la exposición
del asunto, sobre todo si tomamos en consideración que el término medio de
prueba es el más empleado por nuestra ley, doctrina y jurisprudencia. Por lo
mismo, estimamos que es necesaria la aclaración conceptual que proponemos
en este trabajo, a partir de la cual sugerimos dejar instalados los medios de
prueba en el aspecto concerniente a los datos empíricos con base en los
cuales el juez puede arribar a un resultado probatorio.
6. FUENTES, MEDIOS, CONOCIMIENTO Y ARGUMENTACIÓN EN

LA PRUEBA JUDICIAL
6.1. Fuentes y medios como datos empíricos que proporcionan
información de hechos
a) La denominada concepción racionalista o cognoscitivista de la prueba

judicial
Retomando lo que hemos expuesto (en especial, supra N°4.1.), para calificar
a las fuentes y a los medios como datos empíricos en los que se apoya la
prueba procesal, nos hemos inspirado en la llamada concepción racionalista o
49
cognoscitivista del fenómeno probatorio, que presupone ciertas ideas matrices

en torno al tema del establecimiento judicial de los hechos. Básicamente,
estas ideas se refieren al juicio, la verdad procesal y las pruebas.
La primera, en efecto, atañe al concepto de juicio jurisdiccional como "saber-

poder", vale decir, una visión donde la tarea del órgano jurisdiccional es una
combinación entre conocimiento del conflicto {ventas) y decisión del mismo
(auctoritas).124 En nuestro Derecho, esta noción fundamental se encuentra
recogida en el art. 76 inc. I o de Constitución, cuando se hace mención a la
facultad que tienen los tribunales para "conocer" las causas y "resolverlas". 125
La segunda idea fuerza se refiere a la noción semántica de verdad procesal

fáctica, entendida ésta como "correspondencia" entre lo afirmado en el
proceso y lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad sensible. 126 Éste es
un enfoque que reconoce las limitaciones del saber humano, pero que no por
ello renuncia a la posibilidad de aproximarse a la realidad a partir de los
antecedentes que se tienen en determinado momento y lugar. En otras
palabras, se trata de una perspectiva de verdad "aproximada" o "probable" en
el contexto de un juicio: una verdad de los hechos que nunca es absoluta,
sino que viene dada por la hipótesis más probable o sostenida en mayores
elementos de confirmación, consistentes precisamente en lo que hemos
llamado medios de prueba127. En cuanto a la legislación chilena, pensamos
que en esta línea es posible ubicar el art. 428 CPC, según el cual en caso de
existir dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva dicho
conflicto, los tribunales deben preferir "la que crean más conforme con la
verdad".128
La tercera atinge a la prueba, la que en este cuadro se presenta como una

actividad tendiente a aprehender y, en la mayoría de los casos, reconstruir
hechos efectivamente acaecidos, a partir de una valoración judicial de la
suficiencia de la información que proporciona cada uno de los medios
acompañados a la causa129 . Por ello, la finalidad central de la prueba es
cognoscitiva, como quiera que está encaminada a obtener un conocimiento
probable de los hechos que componen la contienda judicial 130 . Como lo ha
indicado nuestra jurisprudencia, la prueba está encaminada a proporcionar al
juez un "conocimiento sobre los hechos" de los cuales depende el Derecho
que debe ser declarado en la sentencia".131
b) Fuentes y medios en esta concepción: datos empíricos con aptitud de

entregar información sobre hechos
De esta manera, tanto fuentes como medios aparecen como elementos de

conocimiento, esto es, como materiales que poseen la cualidad de suministrar
información concreta sobre la ocurrencia de hechos. Por lo mismo, la doctrina
jurídica contemporánea ha indicado que los elementos probatorios
desempeñan una "función cognoscitiva" de los hechos que se pretenden
acreditar132 , y que estos factores constituyen "medios de conocimiento'", vale
decir, un conjunto de información mediante la cual el tribunal toma noticia de
los sucesos del caso.133
50
En resumidas cuentas y como lo hemos venido señalando, constituyen los

datos empíricos que sirven de apoyo epistemológico a la actividad probatoria
y al resultado de ésta.
c) Referencia a las "pruebas irracionales ", "formales " o "simbólicas "
Como contrapunto, es pertinente aludir aquí a figuras que han tenido lugar en
períodos de la historia judicial y que suelen denominarse "pruebas
irracionales" o "épreuve"134, pruebas "formales"135 o pruebas "simbólicas" 136,
cuya principal característica es justamente la ausencia de basamento
concreto. Los principales ejemplos son las "ordalías", el "juramento" y el
"duelo".137
En estos modelos, la determinación de los hechos se presenta más bien como

un "experimento", carente de todo sustento en datos empíricos. Es lo que
encontramos, por ejemplo, en las pruebas basadas en la forma de las llagas
que quedaban en las manos del imputado tras tomar hierros candentes; las
pruebas de inocencia que se producían luego que el sospechoso salía
victorioso de la lucha con un animal feroz o, las pruebas derivadas de la
resistencia de la persona acusada que debía cruzar por un camino de brasas
incandescentes138 .
La irracionalidad aparece no sólo de la inhumanidad de estos experimentos,

sino además de la falta de análisis retrospectivo del problema fáctico y, en
relación con lo mismo, de la ausencia de factores externos al sujeto
cognoscente que suministren información específica de los sucesos. En
ninguna de las hipótesis precitadas existe un dato empírico que permita a la
razón humana corroborar la efectividad de los acontecimientos.
Como se ha dicho en la doctrina extranjera, lo que hay aquí es un

"conocimiento mágico" de los eventos, en el que todo queda reducido a un
mero "experimento gnoseológico-místico", detrás del cual habría un "orden
oculto del mundo" que puede obtenerse mediante distintas vías: "desde
técnicas adivinatorias a una pugna inter duos adprobationem veritatis". 139
Según vemos, en estos experimentos o desafíos lo que falta es precisamente

el sostén de la prueba. No hay algo desde lo cual emerja el conocimiento de la
materia factual. O sea, empleando el lenguaje que proponemos en este
trabajo, no existen fuentes ni medios.
6.2. Fuentes y medios frente a la perspectiva argumentativa de la

prueba judicial
a) ¿Pueden determinarse las fuentes y los medios de prueba aplicando un

criterio argumentativo?
Para la definición de las fuentes y los medios hemos colocado el acento en la

función cognoscitiva de la prueba, sin ahondar mayormente en la perspectiva
argumentativa, retórica o persuasiva.140
La incógnita consiste en precisar hasta qué punto puede omitirse la antedicha

perspectiva en la definición de las fuentes y los medios de prueba, tomando
en cuenta que en la práctica judicial estos elementos efectivamente cumplen
una función argumentativa. Sobre lo mismo, hay que considerar la opinión de
51
algunos autores para quienes los antecedentes probatorios deben ser

tomados ante todo como "elementos argumentativos" 141, medios "retóricos"142
o "mecanismos persuasivos".143
A lo cual se suma que una parte importante de las definiciones de prueba

judicial pone el énfasis en el aspecto persuasivo, tal como lo demuestran los
conceptos doctrinarios que más se utilizan en nuestro medio.144
Las consecuencias que derivan de estas nociones son múltiples. Desde luego,
alteran el esquema general planteado por la concepción racionalista o
cognoscitivita, ya que para las teorías argumentativas lo que interesa en
materia de prueba judicial no es tanto la aproximación a la verdad fáctica
cuanto la obtención de la convicción del magistrado 145. En este mismo orden
de ideas, para estas doctrinas los datos empíricos -los "signos" a los que
alude Giuliani- no son en sí relevantes, pues más que información concreta
sobre hechos, lo que tendría importancia en un proceso es la capacidad
persuasiva de los antecedentes que las partes presenten; en otras palabras,
la retórica se coloca por delante del conocimiento 146. A partir de estas
nociones, queda abierta la posibilidad para que la determinación del factum
probandum se realice a través de un esquema llamado "holista", en el que lo
primordial es la coherencia del relato antes que la acreditación de los hechos
a través de antecedentes probatorios concretos.147
La repercusión en el concepto de las fuentes y los medios de prueba salta a la

vista: más que datos empíricos con información sobre hechos, serían
herramientas de argumentación y persuasión. De manera tal que, por
ejemplo, tendrían la calidad de fuente y medio tanto la filmación de un
accidente como el croquis elaborado por uno de los litigantes en el que se
explique el modo como -en su concepto- ocurrió dicho accidente; tendrían las
mismas calidades una persona con conocimientos de una determinada
inundación y una maqueta que explica la forma como -en opinión de una de
las partes- se habría producido dicha inundación; presentarían el mismo
carácter tanto la declaración expresa que haga uno de los contendores en el
juicio en presencia del juez, como las conclusiones que saque el tribunal de la
conducta que ha tenido esa misma parte durante la tramitación de la causa.
Todos serían igualmente fuentes y medios probatorios, al margen de si
detentan o no informaciones específicas sobre los sucesos que se debaten en
la causa.
Lo crucial es que si se toman estas ideas, podríamos llegar a procesos civiles

en los que un tribunal establece los hechos controvertidos sin datos empíricos
que suministren información concreta sobre aquéllos, basándose únicamente
en las explicaciones que ha dado una de las partes, que consideradas en
bloque resultan más convincentes para el juzgador. Serían suficientes, pues,
las argumentaciones del litigante más coherente, y la persuasión del juez.
No participamos de apreciaciones como las expuestas. En nuestra opinión, la

determinación de las fuentes y los medios no reposa en la concepción
argumentativa sino en primer lugar en la noción cognoscitiva de la prueba.
Consideramos, en efecto, que una persona que presenció un acontecimiento
determinado, una escritura pública en la que se dejó constancia de la
celebración de un acuerdo, una filmación de un accidente o una huella dejada
52
en el pavimento, presentan los caracteres de fuente y medio de prueba no por

el contenido argumentativo del elemento ni por su capacidad persuasiva, sino
-ante todo- por tratarse de datos sensibles que poseen una cualidad
cognoscitiva en relación con hechos.
Estimamos que este es el quid del asunto, puesto que sólo puede controlarse
la decisión judicial de las cuestiones de hecho en la medida que existan
materiales externos y perceptibles que entreguen noticias de los
acontecimientos. Es, en definitiva, un asunto de racionalidad el que exige la
concurrencia de elementos "controlables" y "verificables" mediante "criterios
intersubjetivos", los que pueden consistir en personas o cosas, declaraciones
o documentos, pero que siempre deben reunir tales condiciones 148 . De no
contar con este respaldo, podríamos caer en eso que Accatino Scagliotti ha
denominado la "trampa del subjetivismo", que deriva precisamente de la
ausencia de parámetros intersubjetivos que permitan evaluar la decisión del
tribunal en el establecimiento de los hechos 149. Para tener una idea de estos
riesgos, basta con recordar alguno de los casos de las llamadas pruebas
irracionales, formales o simbólicas, caracterizadas justamente por carecer de
un basamento concreto.
b) Elementos argumentativos y persuasivos: croquis, maquetas, conducta de

las partes
Por lo dicho, estimamos que materiales como un croquis del lugar de los
hechos elaborado por las partes para sustentar su teoría del caso, o una
maqueta confeccionada con iguales fines, no presentan el carácter de fuentes
ni medios de prueba. Desde nuestro punto de vista, son nada más
instrumentos de argumentación, que -por tanto- pueden ser empleados por
los contendores para persuadir al tribunal sobre la coherencia de sus relatos
del caso150 . Sin embargo, no constituyen elementos probatorios que en sí
mismos permitan al órgano judicial dar por establecidos los hechos
controvertidos. De modo que si una parte se ha limitado a acompañar este
tipo de antecedente, necesariamente deberán aplicarse las soluciones
jurídicas que contempla el ordenamiento para resolver la problemática de la
falta o insuficiencia de prueba, en particular las normas de onus probandi y
los preceptos sobre presunciones legales.151
Algo similar es lo que se presenta en el caso del comportamiento de las partes

como elemento de valoración de la prueba, que en nuestra legislación aparece
recogido en el art. 724 CPC. Este es un factor de tipo persuasivo al que puede
acudir el juez a la hora de resolver la controversia y determinar cuál es la
versión de los hechos en la que cree. Empero, como bien se ha indicado por
una parte de la dogmática, la conducta de los litigantes no es suficiente para
formar un cuadro de convicción "si falta todo elemento de orden objetivo" 152.
Estos elementos son precisamente los datos empíricos que hemos designado
con los nombres fuentes y medios.
c) Uso argumentativo y persuasivo de las fuentes y los medios
Un tema distinto es el uso que las partes puedan dar a las fuentes de prueba
fuera del proceso, y la utilización que puedan hacer los litigantes y el propio
juez de los medios de prueba en el marco de un juicio. En ambos casos,
53
fuentes y medios pueden ser administrados con el objeto de cumplir roles

argumentativos y persuasivos153 . Pensemos, por ejemplo, en la selección de
las fuentes probatorias que hacen las partes a la hora de decidir la forma
como entablarán las acciones judiciales o como opondrán sus defensas
procesales; en la decisión de presentar los medios en un determinado orden;
en el distinto énfasis que colocarán para cada cual y, en fin, en el análisis final
que sobre ellos hagan los litigantes al terminar con sus alegaciones y el juez
al resolver la contienda. De todos modos, es necesario advertir que estas
hipótesis pertenecen más bien al área de actividad probatoria y del resultado
de la prueba procesal, y no al rubro de los datos en los que se apoyan
aquéllas.
En cuanto a lo mismo, tampoco deben confundirse las nociones de fuentes y

medios con el efecto que ellos produzcan en el magistrado al momento de
dictar sentencia, donde también -por cierto-puede tener trascendencia el
factor persuasivo de los elementos para efectos de justificar la decisión. Con
todo, para la concepción de la prueba que seguimos en este trabajo, la
justificación de la decisión del juez debe basarse en un análisis de cada medio
probatorio aportado a los autos, pues sólo en esa medida podrán controlarse
las resoluciones del tribunal. Vale decir, el uso de los medios probatorios en el
contexto de la justificación de la sentencia, debe guiarse por las exigencias
que impone el método llamado "atomista", conforme al cual la decisión sobre
los hechos se debe obtener a través de una consideración analítica de los
específicos elementos de prueba allegados al proceso 154. Es pertinente decir
que esta última concepción se encuentra expresamente recogida en nuestro
Derecho, a la luz del art. 170 N°4 CPC, y los numerales 5 o, 6o y 7o del Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre forma de las sentencias del año 1920, a
los que se deben agregar la doctrina155 y jurisprudencia156 establecida en
similar sentido.
Lo que nos interesa subrayar en este orden de ideas, es que el fenómeno

probatorio es un ámbito del quehacer humano al que confluyen múltiples
disciplinas, las que presentan diversa intensidad según el punto en que nos
situemos. Hay, pues, una combinación de aspectos cognoscitivos y
argumentativos, junto a una serie de otras consideraciones 157 . Ahora bien,
como lo hemos sostenido a lo largo del trabajo, nos parece que en el capítulo
que examinamos sobresale el aspecto cognoscitivo, pues tanto fuentes como
medios tienen su punto de partida en la aptitud para suministrar información
concreta sobre los hechos.
6.3. Contexto de las fuentes y los medios
a) Contextos de "descubrimiento"y de "justificación"
Desde un comienzo hemos señalado que la distinción entre fuentes y medios

tiene lugar a partir de los niveles en los que se ubica cada uno. Esto nos lleva
a plantear la existencia de dos contextos para los datos probatorios, los que
singularizaremos a partir de una distinción formulada en la filosofía de la
ciencia del último tiempo y que ha empleado una parte de la filosofía jurídica
contemporánea: hablaremos de "contexto de descubrimiento" y de "contexto
de justificación".158
54
Con una finalidad meramente expositiva, proponemos aplicar estas nociones

al tema que estudiamos, y hablar de "contexto de descubrimiento" para aludir
al escenario propio de las fuentes probatorias, y de "contexto de justificación"
para referirnos al estadio de los medios de prueba. Además, postulamos que
ambos contextos deben estar relacionados, con miras a asegurar el mejor
resultado posible en la producción de la prueba enjuicio.
b) Las fuentes de prueba y el contexto de descubrimiento
Considerando que las fuentes probatorias se ubican en una sede previa y

extraña al proceso; que tienen existencia propia con independencia del juicio
y, que se generan en conexión directa con los sucesos de la realidad sensible,
estimamos que ellas pertenecen al contexto de descubrimiento de los hechos.
De modo que en nuestra opinión las fuentes probatorias son -en esencia-
factores de conocimiento de sucesos 159. Ellas están fuera del juicio,
disponibles para suministrar información fáctica. Cualquiera de los ejemplos
que hemos dado nos permite llegar a dicha conclusión: una escritura que da
cuenta de un acuerdo de voluntades; una persona que ha presenciado un
accidente y que lo almacena en su memoria o, un guante ensangrentado,
presentan el carácter de fuente probatoria por permitir el conocimiento de
sucesos a partir de la información que guardan.
En este sentido, además, relacionamos la noción de fuente de prueba con la

explicación que ha dado Twining en cuanto a la importancia de la
"information" en el campo del law of evidence160. El marco de las fuentes y la
information es el mismo: el del descubrimiento de los episodios de la vida
diaria, vale decir, ese escenario ubicado en la periferia del proceso
jurisdiccional, donde las personas y las cosas se contactan con la realidad y
registran noticias de ésta.
c) Los medios de prueba y el contexto de justificación
Los medios de prueba pertenecen más bien al "contexto de justificación", o

como se dice en la doctrina anglosajona al aludir a la evidence, se instalan en
un "contexto de argumentación" 161.
En efecto, como el sitio propio de los medios probatorios es el juicio, el ámbito

en el que se mueven no es el mismo que mencionamos antes para las
fuentes. Para este caso se trata de un marco de debate dialéctico; de un
estadio donde los litigantes buscan convencer al tribunal acerca de sus
respectivas posiciones; de un terreno sometido a una serie de normas que
guían la discusión (las reglas del llamado "debido proceso legal") y, de un
contexto que debe finalizar a través de una sentencia judicial que resuelva el
conflicto y que establezca el modo como ocurrieron los sucesos
controvertidos.
Si revisamos cualquier proceso contencioso civil nos encontraremos con este

contexto, en el que los medios de prueba constituyen uno de los eslabones de
la cadena de argumentaciones y justificaciones. Es por ello que en el concierto
angloamericano se ha dicho que la evidence es uno de los componentes de los
argumentos judiciales 162, y que el marco general de aquélla siempre está
dado por el argumento.163
55
Si bien compartimos esta constatación, no por eso sostendremos que los

medios probatorios sean en esencia elementos argumentativos. Como lo
hemos señalado, los medios siguen siendo datos empíricos de contenido
epistemológico aun cuando se encuentren incorporados a un proceso judicial.
El ingreso a los autos no los hace perder su condición esencial de
antecedentes con información sobre sucesos, ni su calidad de elementos
externos que sirven de sostén a la prueba. Pero presentan la peculiaridad de
situarse en un marco de justificación sobre los hechos, tanto de las partes que
buscan defender sus posiciones, como del juez que busca fundamentar su
decisión.164
Como se aprecia, en este contexto los medios de prueba pasan a constituir los
materiales que se colocan en contacto con la actividad probatoria que
ejecutan los litigantes durante la tramitación de la causa. Así mismo, son los
antecedentes en los que reposa el resultado al cual arriba el juzgador a la
hora de determinar los hechos que sirven de fundamento al fallo.
6.4.Relación entre los contextos de las fuentes y de los medios
a) "Relevancia " y "admisibilidad " de la prueba judicial
En nuestra opinión, la relación entre ambos contextos gira en torno a dos

nociones que ya hemos mencionado, a partir de las cuales es posible -
además- establecer un vínculo entre las fuentes y los medios. Se trata de los
conceptos de "relevancia" y "admisibilidad" de la prueba judicial.
Asumiendo las dificultades que presentan estas nociones 165 y, además, que al
provenir del law of evidence166 no se ajustan cien por ciento al lenguaje de
nuestra legislación, proponemos usarlas para resolver el tema antes aludido,
pues pensamos que nos proporcionan un importante punto de referencia para
este complejo asunto.
A partir de las nociones que ya esbozamos (supra N°4.5.), postulamos que los
contextos de las fuentes y los medios pueden vincularse a partir del principio
según el cual en los procesos civiles debe permitirse la incorporación de todos
aquellos elementos probatorios que contengan información relevante para el
establecimiento de los hechos, a menos que existan normas legales expresas
que los excluyan o condicionen167. O dicho de otro modo, debe permitirse el
uso de todas las fuentes de prueba existentes en la realidad sensible, en la
medida que contengan informaciones relevantes y que no se encuentren
excluidas o condicionadas por disposiciones legales. O expuesto de otra
manera, deben considerarse como medios de prueba idóneos para los juicios
civiles todas aquellas fuentes probatorias que suministren información fáctica
relevante y no estén exceptuadas o condicionadas por el legislador. O, en fin,
expresado con la fórmula de la "libertad de prueba" que consagra el art. 28
Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia, todos los hechos que resulten
pertinentes para la adecuada resolución del conflicto "podrán ser probados
por cualquier medio producido en conformidad a la ley".168
Estimamos que sólo en esta medida se puede garantizar la incorporación a los

juicios de información probatoria apta para resolver adecuadamente un
conflicto, lo que es de suma importancia para un sistema procesal como el
nuestro, que por virtud del art. 19 N°3 inc. 5 o CPR debe inspirarse en criterios
56
de "racionalidad" y "justicia". Por ello, nos parece que para nuestro régimen
de enjuiciamiento civil, el principio precitado aparece como una exigencia del
debido proceso legal.169
b) Relación a partir de la "relevancia " de la prueba judicial
En nuestra opinión, la "relevancia" de la prueba se refiere a la utilidad de la

información fáctica que contienen las fuentes de prueba. De este modo,
siguiendo el predicamento anterior, corresponde que en los procesos civiles se
acepten como medios de prueba relevantes, todas aquellas fuentes que
suministren información útil para confirmar o refutar los hechos
controvertidos de la causa. Pensamos, pues, que el punto central está en la
utilidad de las noticias que contengan las fuentes. En este sentido, como
indica Ferrer Beltrán, un elemento probatorio puede ser calificado como
relevante "si, y sólo si, permite fundar en él (por sí solo o conjuntamente con
otros elementos) una conclusión sobre la verdad del enunciado fáctico a
probar".170
Una pauta sobre este tema la podemos encontrar en la regla 401 de las
Federal Rules of Evidence norteamericanas, en la que se define la "prueba
relevante" {"relevant evidence") como aquella prueba que tiene la tendencia
a hacer que la existencia de cualquier hecho significativo para la
determinación de la acción, sea a su vez más o menos probable de lo que
sería sin dicha prueba.171
Insistimos que, básicamente, el asunto da vueltas alrededor de la noción de

utilidad probatoria. De modo que si una fuente de prueba contiene
información útil para acreditar o refutar una afirmación de hecho acerca de la
cual se discute en un juicio, esa fuente debe ser aceptada como un medio
probatorio idóneo; de lo contrario, si la información es superflua para el caso,
dicha fuente no puede ser usada como medio de prueba.
Para tales fines y por lo mismo, deben primar criterios lógicos y

epistemológicos, con base en los cuales el tribunal pueda determinar hasta
qué punto una fuente proporciona o puede proporcionar datos útiles para el
juicio172 . Siguiendo a Twining, podríamos decir que la fuente de prueba
(information) está llamada a cumplir un rol "potencial" como medio de prueba
(evidence) relevante173 , y en tanto aparezca dicha potencialidad debe ser
aceptada enjuicio.
En cierta medida, estas nociones han estado presente en la jurisprudencia

chilena, cuando se ha resuelto soslayar el análisis de pruebas "superfluas",
entiendo por éstas los elementos que están demás o que son innecesarios 174;
o de pruebas calificadas como "inocuas" o "impertinentes" por no aportar
mayores antecedentes a la resolución del conflicto .175
c) Relación a partir de la "admisibilidad" de la prueba judicial
El otro aspecto a partir del cual podemos relacionar los contextos de las
fuentes y los medios es el de la admisibilidad de la prueba judicial, el que
concierne a la forma como determina la ley la idoneidad de los elementos
probatorios utilizables en juicio. Vale decir, en este caso el centro de gravedad
57
no se encuentra en el tema de la utilidad del dato empírico, sino en la aptitud

que la legislación le reconoce para que sea empleado en una causa.
Es, por tanto, un factor jurídico 176. Como señala Wróblewski, es el Derecho el
que divide las pruebas en admisibles e inadmisibles, y lo hace a partir de
criterios de axiología jurídica, a virtud de los cuales resuelve el capítulo de la
idoneidad de los elementos probatorios mediante una ponderación de valores
relativos a la verdad procesal, los derechos de las personas, la seguridad
jurídica y ciertos fines institucionales del ordenamiento positivo. 177
De lo que se trata es de determinar en qué medida el legislador obstaculiza la

finalidad cognoscitiva de la prueba judicial, prefiriendo alguno de los otros
valores. Y se trata, además, de precisar cómo se cumple lo anterior,
considerando dos grandes alternativas: una consistente en establecer un
sistema cerrado, de tipo inclusivo, según el cual sólo pueden emplearse como
medios de prueba aquellas fuentes que taxativamente señala la ley; otra
consistente en optar por un modelo abierto y residual, donde la norma legal
se limite a excluir o condicionar ciertas fuentes de prueba como me dios
probatorios admisibles178 .
Tomando en cuenta la complejidad del problema, por ahora únicamente

podemos dar a conocer nuestra aproximación teórica y proponer un punto de
referencia para el Derecho chileno.
Pensamos que con el propósito de cumplir con las exigencias de racionalidad

que subyacen a todos los planteamientos precedentes, el régimen que debe
imperar es el abierto, propio de los sistemas de common law, conforme al
cual la ley debe permitir el uso de todos los elementos de prueba, a menos
que una disposición expresa los excluya o limite 179 . Es lo que señala la Regla
402 de las Federal Rules of Evidence de Estados Unidos de Norteamérica, al
prescribir la admisibilidad de todas las pruebas (evidences) relevantes,
exceptuadas las que concretamente excluyan las normas jurídicas de la
Constitución, de las leyes, de tales reglas o de las provenientes del
precedente judicial.180
Expuesto con los términos que usamos en este trabajo, podríamos decir que
el esquema de admisibilidad habría que abordarlo a partir del principio según
el cual la ley debe aceptar como medios de prueba idóneos todas aquellas
fuentes de prueba que no se encuentren excluidas o condicionadas por
normas expresas.
Pensamos que este criterio podría relacionarse en parte con la norma del art.
428 CPC, cuando señala que en caso de existir dos o más pruebas
contradictorias, "y a falta de ley que resuelva el conflicto", el juez debe
preferir "la que crea más conforme con la verdad". Podría decirse que alguna
medida el precitado art. 428 coloca a las normas legales en un sitio residual y
de excepción: "a falta de ley que resuelva el conflicto"; y deja al criterio
judicial en un plano preferente: la prueba que el tribunal "crea más conforme
con la verdad". Lo que podríamos relacionar con el criterio jurisprudencial,
según el cual las normas legales en materia de prueba se limitan a dar
"instrucciones generales" para "dirigir la apreciación de la prueba", pero en
58
definitiva la decisión final corresponde a los jueces, salvo aquellos casos

puntuales en los que el legislador establece limitaciones para las pruebas.181
Así pues, las normas del art. 341 CPC y del art. 1698 inc. 2 o CC, así como las
disposiciones legales que señalan requisitos y limitaciones para los medios de
prueba, no deben ser entendidas como preceptos que cierran el número de
elementos probatorios, sino como reglas que fijan enunciaciones de fuentes
de prueba jurídicamente idóneas, y que establecen requisitos y limitaciones
que afectan a éstas para situaciones específicas. Por lo que el principio
aplicable en nuestro sistema procesal civil podría ser similar al modelo de law
of evidence, aceptando como medios de prueba todas las fuentes relevantes,
en la medida que no estén excluidas o condicionadas por normas legales
expresas.
Es, por lo demás, el criterio que consagran las leyes procesales del último
tiempo, como el ya citado art. 28 Ley N°19.968 sobre Tribunales de Familia,
el art. 1206 N°l C de C y el art. 157 letra a) de la Ley de Navegación, y es la
conclusión que, en nuestra opinión, imponen las exigencias de racionalidad y
justicia del art. 19 N°3 inc. 5° de la Constitución.
7. CONCLUSIONES
a) El fenómeno probatorio tiene tres grandes facetas (actividad, medio y
resultado), una de las cuales dice relación con los elementos de prueba.
b) Para un análisis completo de este fenómeno, la faceta referida a los

medios debe descomponerse en dos niveles: uno previo y extraño al proceso,
y otro judicial. Para una mejor exposición del tema, el primer nivel lo
podemos individualizar con la expresión "fuentes de prueba", y el segundo
con el giro "medios de prueba".
c) En lo medular, ambos niveles son coincidentes en cuanto al carácter que

presentan los elementos probatorios. En efecto, tanto fuentes como medios
constituyen datos empíricos capaces de suministrar información útil para
alcanzar un conocimiento probable de los hechos controvertidos en un juicio
civil. En este sentido, las principales categorías de fuentes y medios están
integradas por personas que guardan conocimientos sobre sucesos y por
cosas que almacenan acontecimientos. Desde ahí brotan las informaciones
fácticas que pueden usarse en las causas judiciales.
d) Estos elementos se diferencian en cuanto al contexto. El contexto de las

fuentes de prueba es de descubrimiento y el de los medios es de justificación.
El primero es netamente cognoscitivo, en tanto que el segundo tiene una base
epistemológica aunque en él también juegan aspectos argumentativos. Esto
significa que los medios de prueba se basan en las fuentes probatorias y en la
información fáctica de éstas, pero como ingresan al escenario de debate del
proceso jurisdiccional, son empleados por las partes para cumplir un rol
argumentativo y por el juez para justificar su decisión.
e) Lo anterior no permite sostener que las fuentes o los medios constituyan

meros instrumentos argumentativos. Desde luego, pues las fuentes se ubican
en un plano ajeno a la argumentación. En el caso de los medios, su utilización
en el plano procesal no los transforma en herramientas puramente
59
persuasivas, como quiera que al fundarse en las fuentes de prueba tienen un

origen indiscutiblemente epistemológico.
f) Un proceso civil que sólo cuente con instrumentos argumentativos, como

croquis o maquetas, debe ser resuelto en virtud de los mecanismos que
establece la ley para solucionar el problema de la falta e insuficiencia de
prueba, en especial las normas de carga probatoria y de presunciones legales.
g) Un proceso civil que se inspire en la llamada concepción racionalista o

cognoscitivista de la prueba, debe abordar la temática de los elementos
probatorios desde la periferia del juicio hacia el interior de éste, sin
circunscribirse a lo que disponen las normas jurídicas. Ello implica sostener la
procedencia como medios de prueba idóneos de todos aquellos datos
empíricos que existen en la realidad previa y ajena al juicio (fuentes de
prueba), en la medida que contengan información relevante sobre los hechos
de la causa y que no se encuentren excluidos o limitados por normas legales
expresas.
h) En el sistema chileno puede sustentarse la aplicación del precitado

esquema, en especial por virtud de la garantía del debido proceso legal
consagrada en el art. 19 N°3 inc. 5° de la Constitución, que impone como
exigencias básicas la racionalidad y justicia del régimen de enjuiciamiento
NOTAS
1
Una explicación de los sentidos de la palabra "prueba" y su etimología, en
Couture, Eduardo J., Vocabulario jurídico. Con referencia especial al Derecho
procesal positivo vigente uruguayo, Depalma, 5a reimpresión, Buenos Aires,
1993,pp.490y491. [ Links ]
2
Cfr. por todos, Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. J. Ferrer
Beltrán, Trotta, Madrid, 2002, pp. 439-515. [ Links ]
3
Cfr. Twining, William, "Evidence as a multi-disciplinary subject", en
Rethinking Evidence. Exploratory Essays, Cambridge University Press, 2a edic,
Cambridge, 2006, pp. 436-456; [ Links ] una perspectiva teórica
general, en Wróblewski, Jerzy, "La prueba jurídica: axiología, lógica y
argumentación", en Sentido y hecho en el Derecho, trads. J. Igartua y J.
Ezquiaga, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, San Sebastián, 1989,
pp. 171-189. [ Links ]
4
Sobre estas perspectivas, puede verse entre otros, Taruffo, M., La
prueba..., cit, pp. 448-450; Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el
Derecho. Bases arguméntales de la prueba, Marcial Pons, 2a edic., Madrid,
2004, pp. 83-86; [ Links ] Ferrer Beltrán, Jordi, Prueba y verdad en el
Derecho, Marcial Pons, 2a edic, Madrid, 2005, pp. 27-29; [ Links ] en
nuestra doctrina, una referencia en Peñailillo Arevalo, Daniel, La prueba en
materia sustantiva civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1989, pp. 1-5. [ Links ]
5
Cfr. Taruffo, M., Laprueba..., cit, p. 451.
60
6
Una exposición de esta actividad, en Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto,
"Introducción al estudio de la prueba", en Estudios de Derecho probatorio,
s/e, Concepción (Chile), 1965, pp. Ill, 120 y 121; [ Links ] Devis
Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Temis, 5a edic,
Bogotá, 2002, t. I, pp. 263-272; [ Links ] Montero Aroca, Juan, La
prueba en el proceso civil, Thomson - Civitas, 4a edic, Navarra, 2005, pp.
171-219. [ Links ]
7
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85.
8
Véase Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 85 y 86; de la misma
autora, "La racionalidad en la prueba", en AA.VV., Sobre el razonamiento
jurídico. Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Valparaíso, Edeval, Valparaíso, 2000, N°45, p. 612;
[ Links ] también Ferrer Beltrán, J., Prueba y verdad..., cit., pp. 29-38.
9
Una comparación entre el término "evidence" y los derivados del verbo
latino "probare", en Bentham, Jeremy, Rationale of Judicial Evidence, en The
Works of Jeremy Bentham, published under the superintendence of his
executor, John Bowring, Simpkin, Marshall & CO., Edinburgh, 1843, vol. VI, p.
208, nota al pie de página.
10
Cfr. Twining, William, "What is the law of evidence", en Rethinking
Evidence..., cit., pp. 193 y 194. En este modelo también se hace mención a la
"lógica de la prueba" ("logic of proof), como otra categoría general de la
prueba en juicio (ibidem, p. 193).
11
Cfr. Taruffo, M., Laprueba..., cit, pp. 345-349.
12
Primera acepción de la locución "evidence", en AA.VV., Black's Law
Dictionary, edit. Bryan A. Garner, Thomson, 8 a edic, Minnesota, 2004, p. 595.
[ Links ]
13
Cfr. Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., vol. VI, p. 208;
Raznovich, Leonardo Javier, The relationship between evidence, fact-finding
and outcomes, Thesis submitted for the degree of Doctor of Philosophy,
University College Oxford, Oxford, 2004, p. 162 y la doctrina ahí citada;
TWINING, W., "What is the law of evidence...", cit., p. 193, con citas de
doctrina de common law.
14
Destacamos a Twining. W., "Rethinking evidence...", cit., pp. 237-270;
"Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., pp. 436-456
15
Cfr. Twining, W., "Rethinking evidence...", cit, pp. 253 y 254; del mismo
autor, "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441, y pp. 453 y
454 n. 30.
16
Una visión de conjunto en Sentís Melendo, Santiago, La prueba. Los
grandes temas del Derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires, 1979, pp. 9-27;
[ Links ] un planteamiento general en Couture, Eduardo J., Fundamentos del
Derecho procesal civil, Depalma, 3a edic. (postuma), Buenos Aires, 1993, pp.
215-276. [ Links ]
61
17
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., 83-97; de la misma autora, "La
racionalidad...", cit., pp. 609 y 610.
18
Cfr. Twining, W., "Rethinking Evidence...", cit., pp. 237-270; del mismo
autor, "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., pp. 436-456; Taruffo,
M., Laprueba..., cit, pp. 21-27.
19
Cfr. Stein, Friedrich, El conocimiento privado del juez, trad. A. de la Oliva
Santos, Temis, 2a edic., Bogotá, 1988, p. 15, [ Links ] donde alude a la
"materia prima" de la prueba.
20
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 448 y 449.
21
Couture, E., Vocabulario..., cit., p. 405.
22
Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27. Para otras definiciones, véase Figueroa
Yávar, Juan Agustín, "Medios de prueba no contemplados en nuestra
legislación civil", en AA.VV, Nuevas orientaciones de ¡a prueba, coord. S.
Dunlop Rudolffi, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, p. 79; Carocca
Pérez, Alex, "La prueba por medio de los modernos avances científico-
tecnológicos en el proceso civil", en Gaceta Jurídica, 1998, N°219, pp. 7-9.
[ Links ]
23
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerando
31°). Véase también la sentencia del 22° Juzgado Civil de Santiago dictada en
los autos "Larraín con Sociedad Industrial y Comercial Maderera Los
Dominicos", publicada en RDJt. 79, sec. 3a, pp. 89-92, en especial
considerando 18° (pp. 91 y 92).
24
Destacamos un par de ejemplos más: en materia de juicios marítimos, el
art. 1206 N°l C de C alude a los "medios probatorios" y, en las causas sobre
responsabilidad civil por los daños derivados de los derrames de
hidrocarburos y otras sustancias nocivas, el art. 157 letra a) de la Ley de
Navegación (DL N°2.222) también se refiere a los "medios probatorios". El
art. 1698 inc. 2o CC usa simplemente el término "prueba".
25
Sobre el uso de la expresión "fuente de la prueba" {"source of the
evidence"), véase Bentham, Jeremías, Tratado de ¡as pruebas judiciales (Obra
compilada de ¡os manuscritos dei autor por E. Dumont), trad. M. Ossorio
Florit, Ejea, Buenos Aires, 1971, vol. I, pp. 29-31; vol. II, pp. 231-236, 275-
279, 323-329; del mismo autor, An introductory view of the rationale of
evidence; for the use of non-lawyers as well as lawyers, en The Works of
Jeremy Bentham..., cit., vol. VI, pp. 14-16; del mismo autor, Rationale of
Judicial Evidence..., cit., vol. VI, pp. 218-223.
26
Sobre la distinción entre "fuente de prueba" y "medio de prueba", véase
Carnelutti, Francesco, La prueba civil, trad. N. Alcalá-Zamora y Castillo,
Depalma, 2a edic, Buenos Aires, 1982, pp.67-102, 195-201. [ Links ]
27
Sentís Melendo, S., ob . cit.,pp. 141,142, 144,150,151, 156.
28
Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 133 y 137.
62
29
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138. En similares términos, pueden verse,
entre otros, los trabajos de Falcón, Enrique, Tratado de ¡aprueba, Astrea,
Buenos Aires, 2003, t. 1, pp. 615-635; [ Links ] De Santos, Víctor, La
prueba judicial, Editorial Universitaria, 3a edic, Buenos Aires, 2005, pp. 91-93;
[ Links ] Arazi, Roland, La prueba en e¡ proceso civil, Ediciones La Rocca, 2a
edic, Buenos Aires, 1998, pp. 123-126. [ Links ]
30
Carocca Pérez, A., "La prueba...", cit., p. 16; con un uso equivalente de
estos conceptos, recientemente Palomo Vélez, Diego, "La prueba en el
proceso civil chileno: ¿una actividad asumida con suficiente seriedad?", en AA.
VV., Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil, coord. A. de la Oliva y D.
Palomo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 355-357; también
López Masle, Julián, en Horvitz Lennon, María Inés, y López Masle, Julián,
Derecho procesal penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, t.
II, pp. 65-76; una referencia en Pereira Anabalón, Hugo, "Naturaleza jurídica
de la pericia judicial", en Gaceta Jurídica, 1998, N°217, p. 11; [ Links ]
una alusión muy sucinta en Meneses Pacheco, Claudio, "Los registros audio-
visuales como medios de prueba admisibles en los procesos chilenos", en
Cuadernos Jurídicos N°ll, Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, 1998, pp. 3
y 4. [ Links ]
31
Portados, Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 153.
32
Cfr. Taruffo, M, La prueba..., cit., pp.439-515.
33
Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 380-390; Montero Aroca, J., ob. cit.,
pp. 135 y 136.
34
Carnelutti, F., La prueba..., cit., p. 199.
35
Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, Instituto de Estudio Públicos, 2a edic,
Madrid, 1961, p. 334. [ Links ] Más recientemente, Guasp, Jaime, y
Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, Thomson-Civitas, 7a edic. revisada
y puesta al día, Navarra, 2005,1.1, pp. 375 y 376. [ Links ]
36
Ésta es la visión del fenómeno probatorio que tiene la llamada concepción
"racionalista" o "cognoscitivista" de la prueba judicial, en la cual basaremos
nuestro análisis. Para una visión general de la misma, Taruffo, M., La
prueba..., cit., pp. 422-427; aludiendo a la concepción "racionalista", Ferrer
Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid,
2007, pp. 29-66; [ Links ] explicando el modelo "cognoscitivista",
Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 47-123.
37
Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., p. 66.
38
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 327-438, en especial, pp. 341-387,
403-413; Taruffo, Michele, "Modeli di prova e di procedimento probatorio", en
Rivista di Diritto Processuale, Cedam, Padova, año XLV, N°2, abril-junio 1990,
pp. 442-444; [ Links ] del mismo autor, "Investigación judicial y
producción de prueba por las partes", en Revista de Derecho, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, vol. XV,
2003, p. 208; [ Links ] del mismo autor, "Conoscenza scientifica e
decisione giudiziaria: profili generali", en Queaderni Delia Rivista trimestrale
63
di Diritto e procedura civile. Decisione giudiziaria e veritá scientifica, Guiffré,

Milano, N°8, 2005, pp. 16-23; [ Links ] del mismo autor, "Conocimiento
científico y estándares de prueba judicial", en Boletín Mexicano de Derecho
comparado, año XXXVIII, N°l 14, 2005, pp. 1295-1305. [ Links ]
39
Así Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85.
40
Cfr. Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., p. 444; sobre la misma idea
central, Walter, Gerhard, Libre apreciación de la prueba. Investigación acerca
del significado, las condiciones y límites del libre convencimiento judicial, trad.
T. Banzhaf, Temis, Bogotá, 1985, p. 291. [ Links ]
41
Aludiendo a la "materia prima", Stein, F., ob. cit., p.15.
42
Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 115 y 128.
43
Ferrer Beltrán, J., Prueba y verdad..., cit., pp. 35-38, 73-78; del mismo
autor, La valoración racional..., cit., pp. 61-66; en nuestra doctrina, en igual
sentido, Accatino Scagliotti, Daniela, "Convicción, justificación y verdad en la
valoración de la prueba", en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Edeval,
Valparaíso, N°26, 2006, p. 48; [ Links ] de lamisma autora, "La
fundamentación de la declaración de hechos probados en el nuevo proceso
penal. Un diagnóstico", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, vol. XIX N°2, 2006, p. 22.
[ Links ]
44
Cfr. Carnelutti, Francesco, Sistema de Derecho procesal civil, trad. N.
Alcalá-Zamora y Castillo, y S. Sentís Melendo, Uteha, Buenos Aires, 1944, vol.
II, n°280, p. 398.
45
Así Bentham, J., Tratado de la prueba judicial..., cit., vol I, p. 26.
46
Para aproximarse al complejo tema del conocimiento sensible, puede verse
Llano, Alejandro, Gnoseología, Eun-sa, reimpresión 6a edic, Pamplona, 2007,
pp. 71-91; [ Links ] Corazón González, Rafael, Filosofía del
conocimiento, Eunsa, Pamplona, 2002, pp. 63-72. [ Links ]
47
Sobre las difíciles cuestiones que presenta la noción de hecho en el campo
de la prueba jurídica, destacamos Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 89-165;
Gascón, M., Los hechos..., cit., pp. 73-82.
48
Una perspectiva escéptica acerca de los hechos, en Frank, Jerome, Derecho
e incertidumbre, trad. C. Bidegain, Centro Editor de América Latina, Buenos
Aires, 1968, passim.
49
Subrayando puntos como los señalados, Spinelli, Michele, "Fundamento y
extensión de las pruebas civiles", en Las pruebas civiles, trad. T. Banzhaf,
Ejea, Buenos Aires, 1973, pp. 4-24. [ Links ]
50
CS 22 junio 1966, RDJt. 63, sec. Ia, p. 209.
51
Cfr. Bentham, J., Tratado de la prueba judicial..., cit., vol I, p. 27; en
términos análogos Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 78-82; en
contra Taruffo, quien estima que los hechos internos no pueden ser
directamente verificables de un modo intersubjetivo, sino sólo establecidos a
64
través de una serie de indicios que los "sustituyen" (cfr. Taruffo, M., La
prueba..., cit, pp. 159-165).
52
Sobre ésta y otras reglas de interpretación relativas a los "elementos
extrínsecos" del contrato, López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte
general, Editorial Jurídica de Chile, 4a edic, Santiago, 2005, t. II, n° 74, pp.
450-457, [ Links ] con comentarios sobre la prueba de tales elementos
extrínsecos o "circunstancias de la especie" (ibidem, pp. 450-453).
53
Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trads. P.
Andrés Ibáñez y otros, Trotta, 3a edic, Madrid, 1998, p. 52. [ Links ]
54
Para una aproximación al concepto legal y teórico de documento
electrónico, destacamos en este lugar a Pinochet Olave, Ruperto, "El
documento electrónico y la prueba literal", en Revista Ius et Praxis,
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002, año 8,
N° 2, pp. 378-393; [ Links ] Fernández Acevedo, Fernando, "El
documento electrónico en el Derecho civil chileno. Análisis de la Ley 19.799",
en Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, 2004, año 10, N° 2, pp. 139-149; [ Links ] Jijena Leiva,
Renato, Comercio electrónico, firma digital y Derecho. Análisis de ¡a Ley
N°19.799, Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 2005, pp. 165-193.
55
Por traspasar los límites de este trabajo, únicamente advertiremos que uno
de los tópicos desarrollados por la doctrina actual en esta materia, es
precisamente el de la percepción e inteligencia de los datos incorporados a
documentos electrónicos y, en general, a registros audiovisuales. Para una
referencia, Sanchís Crespo, Carolina, y Chaveli Donet, Eduard A., La prueba
por medios audiovisuales e instrumentos de archivo en ¡a LEC 1/2000
(Doctrina, jurisprudencia y formularios), Tirant lo Blanch, Valencia, 2002,
passim, en especial pp. 51-97.
56
Cfr. Devis Echandía, FL, ob. cit., 1.1, p. 19.
57
Cfr. Dellepiane, Antonio, Nueva teoría de ¡aprueba, Temis, 9a edic, Bogotá,
1989, pp. 19, 20 y 47. [ Links ]
58
Falcón, E., ob. cit., t. 1, p. 616.
59
Véase, por ejemplo, Ferrajoli, L., ob. cit., p. 138.
60
Cfr., entre otros, Serra Domínguez, Manuel, "Contribución al estudio de la
prueba", en Estudios de Derecho procesal, Bosch, Barcelona, 1969 p. 360;
[ Links ] Muñoz Sabaté, Luis, Técnica probatoria (Estudios sobre ¡as
dificultades de la prueba en el proceso), Editorial Praxis, Barcelona, 1967, pp.
73, 135-141; en cierto sentido, De Santo, V., ob. cit., p. 92.
61
Cfr. Paillás Peña, Enrique, Estudios de Derecho probatorio, Editorial Jurídica
de Chile, 2a edic, Santiago, 2002, p. 15. [ Links ]
62
Real Academia Española, Diccionario de ¡a lengua española, Espasa Calpe,
22a edic, Madrid, 2001, p. 1095, acepciones 8 a y 10a del vocablo "fuente".
[ Links ]
65
63
La etimología de la palabra "fuente", indica lo siguiente: "Manantial, agua
que brota de la tierra; punto de origen; plato grande que se usa para servir
alimentos: latín fontem, acusativo de fons (radical font-) fuente, manantial,
del indoeuropeo dhon-t- fuente, de dhon-, de dhen-, fluir, manar" (Gómez de
Silva, Guido, Breve diccionario etimológico de la lengua española, Fondo de
Cultura Económica, 2a edic, Ciudad de México, 2006, p. 313).
64
Mencionando una idea similar, Cabanas García, Juan Carlos, La valoración
de las pruebas y su control en el proceso civil. Estudio dogmático y
jurisprudencial, Trivium, Madrid, 1992, pp. 22-25. [ Links ]
65
Cfr. por todos, Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 141-172.
66
Sobre el tema de la "formación de la prueba", Taruffo, M., La prueba..., cit.,
pp. 378-387.
67
De momento, citamos en este sentido a Spinelli, M., ob. cit., pp. 26, 35 y
52.
68
Cfr. Bentham, J., An introductory view of the rationale of evidence..., cit.,
p. 14; del mismo autor, Rationale of Judicial Evidence..., cit., vol. VI, p. 218.
69
Cfr. Bentham, J., Tratado de las pruebas judiciales, cit., pp. 21, 29 y 30,
cursivas del texto citado; del mismo autor, Rationale of Judicial Evidence...,
cit., p. 218.
70
Cfr. Bentham, J., An introductory view of the rationale of evidence..., cit., p.
14.
71
Destacando la importancia de la "information", Twining, W., "Rethinking
evidence...", cit., pp. 253 y 254.
72
Un tratamiento general, en Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 151-156; con
explicaciones parecidas, Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 138 y 139; incluyendo
elementos como las conductas y las relaciones humanas, Devis EchandÍA, EL,
ob. cit., 1.1, p. 257.
73
Cfr. Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 89 ss., y dentro de ello, en
especial p. 195.
74
Así Muñoz Sabaté, L., ob. cit., p. 138.
75
Cfr. Twining, W., "What is the law of evidence...", cit., p. 193.
76
Véase Denti, Vittorio, "Cientificidad de la prueba y libre valoración del juez",
en Estudios de Derecho probatorio, trads. S. Sentís Melendo y T. Banzhaf,
Ejea, Buenos Aires, 1974, pp. 212-211. [ Links ]
77
Véase, por ejemplo, Carnelutti, F., Sistema..., cit., vol. II, n°285, pp. 403-
405; similar idea en la obra del mismo autor, La prueba..., cit, pp. 110, 118-
121, 191-195; en la doctrina chilena, algo en Paillás, E., Estudios..., cit., pp.
14-16.
78
Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 151; Montero Aroca, J., ob. cit., p. 137.
Otros, sin usar el término fuentes de prueba, señalan que las probanzas
66
"toman su valor de la realidad extrajurídica de la cual emergen" (cfr. Spinelli,

M., ob. cit., p. 35).
79
No podemos entrar en mayores precisiones, pues éstas exigen analizar la
noción de "prueba extrajudicial"; definir "prueba preconstituida"; referirse a la
"prueba trasladada"; tratar la "prueba anticipada" y, por último, describir la
figura que podría denominarse "prueba validada". Por exceder con creces el
propósito de este trabajo, nos limitamos a consignar que no cabe confundir
las fuentes de prueba con las predichas modalidades. Para una referencia
general a éstas, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 378-387. En nuestra
doctrina Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., pp. 37-40;Romero Seguel, Alejandro,
"El valor de la jurisprudencia en materia procesal, a la luz del concepto de
leyes reguladoras de la prueba", en Revista Chilena de Derecho, Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002, vol. 29, N°l,
pp. 175-177; [ Links ] Paul Díaz, Alvaro, La prueba anticipada en el
proceso civil, Lexis Nexis, Santiago, 2006, passim, en especial pp. 21-40. [
Links ]
80
Una referencia a casos como los mencionados, en Taruffo, M., La prueba...,
cit., p. 379.
81
Sobre los "procedimientos extraprocesales" de formación de prueba,
Taruffo, M., La prueba..., cit., p. 378.
82
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española..., cit., p. 1477,
acepción 11a del vocablo "medio".
83
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española..., cit., p. 1478,
acepción 37a sobre el sentido de la expresión "por medio de".
84
Cfr. Gómez de Silva, G., ob. cit., p. 446, 2a acepción vocablo "medio".
85
Una explicación similar en Cabanas García, J.C., ob. cit, pp. 24 y 25.
86
Cfr. Bentham, J., Tratado de ¡a prueba judicial..., cit., vol I, p. 22.
87
Ibidem, p. 30, cursiva del autor.
88
Cfr. Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., p. 209.
89
Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., p. 209.
90
Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 171, cursivas del autor.
91
Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27.
92
31°).
93
Sin perjuicio de otras referencias que haremos más adelante, por ahora
citamos la síntesis que presenta Taruffo, M., ¿aprueba..., cit, pp. 349-357.
94
Se trata de la llamada concepción "racionalista" o "cognoscitivista" de la
prueba judicial, sobre la cual destacamos, Ferrer Beltrán, J., La valoración
racional..., cit., pp. 29-66, y Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit, pp. 47-
123. Mayores explicaciones en infra N°6.1.
67
95
Cfr. CS 18 julio 1958, RDJX. 55, sec. 4a, p. 129.
96
Cfr. Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441;
calificando la evidence como una "palabra de relación", Bentham, J., Rationale
of Judicial Evidence..., cit., p. 208; ubicando la evidence en el marco de los
argumentos judiciales, Anderson, Terence; Schum, David y Twining, William,
Analysis of Evidence, Cambridge University Press, 2a edic, Cambridge, 2005,
p. 60. [ Links ]
97
Sobre los medios de prueba en particular, puede consultarse entre la
nutrida literatura existente, en nuestra doctrina, Paillás, E, Estudios...,cit., pp.
37 ss.; en la doctrina latinoamericana, Devis Echandía, FL, ob. cit., 1.1, pp.
539-738; del mismo autor, Teoría general de la prueba judicial, Temis, 5a
edic., Bogotá, 2002, passim; con especial tratamiento de la legislación
argentina, Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios,
Rubinzal-Culzoni, 3a edic, Buenos Aires, 2004, pp. 187 ss.; [ Links ] con
una aproximación amplia al tema, Serra Domínguez, M., ob. cit., pp. 360-364.
98
El planteamiento central lo tomamos de Bentham, J., Tratado de las prueba
judiciales..., cit., vol. I, p. 30.
99
Para una referencia a las clasificaciones de los medios de prueba, Devis
Echandía, EL, ob. cit, 1.1, pp. 532 y 533; en nuestra doctrina, un tratamiento
completo en Peñailillo Arevalo, D., ob. cit., pp. 30-40.
100
Sobre la metodología descriptiva del fenómeno probatorio, Taruffo, M., La
prueba..., cit., pp. 439-441.
101
Cfr. Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 63 y 64.
102
Explicaciones de estas opciones en Bonnier, Eduardo, Tratado teórico y
práctico de ¡as pruebas en Derecho civil y en Derecho penal, trad. J. Vicente y
Caravantes, Reus, 4a edic, 1913, t. 1, pp. 206 ss.; [ Links ] Lévy-Bruhl,
Henri, Lapre-uve judiciaire. Estude de sociologie juridique, Editions Marcel
Riviére et Cié, Paris, 1963, pp. 110-147; [ Links ] Raznovich, L., ob. cit.,
79-160, contextos ahí citados; Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 375 y 376,
con bibliografía ahí citada.
103
No obstante los términos amplios de los arts. 341 y 426 CPC y de los arts.
1698 inc. 2o y 1712 CC, preferimos excluir de este esbozo a las presunciones
legales, pues consideramos que no constituyen medios probatorios, al faltar
en ellas el aspecto empírico al que hemos aludido durante el trabajo. En rigor,
estas presunciones son "substitutos" de prueba que imponen normativamente
conclusiones sobre situaciones de hecho. Sobre lo último, sin ánimo
exhaustivo, destacamos: Wróblewski, Jerzy, "Structure et fonctions des
présomptions juridiques", en AA. VV., Les presumptions et ¡es fictions en
Droit, coord. Ch. Perelman y F. Foriers, Établissements Émile Bruylant,
Bruxelles, 1974, pp. 43-71; Couture, Eduardo J., "La cosa juzgada como
presunción legal", en RDJ, t. 52, 1955, pp. 18-37, en especial pp. 24-26;
[ Links ] Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 139-151; Sentís Melendo,
S., ob. cit., pp.129-131; Raznovich,L., ob. cit., pp. 331-335. En contra,
sosteniendo el carácter de medio de prueba, en nuestra doctrina: Pascal
García-Huidobro, Enrique, De ¡as presunciones, Memoria de prueba,
68
Universidad de Chile, s/1, s/f (informada en el año 1942), en especial pp.

221-225; Silva Cancino, Mauricio, Las presunciones judiciales y legales,
Conosur, 2a edic, Santiago, 1995, pp. 86-110. [ Links ] Tampoco
abordaremos la problemática de la naturaleza de las presunciones judiciales,
las que en nuestra opinión deben instalarse en el plano del razonamiento
judicial y no en el de los medios probatorios (cfr. por todos, Couture, E., "La
cosa juzgada...", cit, pp. 29-32).
104
31°). En cuanto a la preferencia de medios probatorios, la máxima "témoins
passent ¡ettres" y la regla "lettres passent témonis", véase Claro Solar, Luis,
Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile,
reimpresión, Santiago, 1992, vol. VI, t. XII, n° 2100, pp. 733-735. [ Links ]
105
Sobre este principio, destacamos a Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 377 y
378.
106
Cfr. por todos, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-378, con toda la
bibliografía ahí citada.
107
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138.
108
Reclamando la confusión entre medios de prueba, actividad y
procedimiento, Devis Echandía, EL, ob. cit., 1.1., pp. 255-261; también
Quevedo Mendoza, Efraín, "Medios y fuentes de prueba", en AA.VV, La
prueba. Libro en memoria del profesor Santiago Sentís Melendo, coord. A. M.
Morello, Librería Editora Platense, La Plata, 1996, pp. 107-128.
109
Para una noción general de procedimiento judicial, Couture, E.,
Fundamentos..., cit., pp. 122, 201, 202.
110
Devis Echandía, EL, ob. cit., 1.1, p. 261.
111
Cfr. Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138; en similar sentido, Sentís Melendo,
S., ob. cit., p. 153.
112
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138.
113
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138; en similar sentido, Sentís Melendo, S.,
ob. cit., p. 153.
114
Sobre esta figura y su relación con otras nociones de la prueba procesal,
Romero Seguel, A., ob. cit., pp. 173-181.
115
Cfr., por ejemplo, CS 27 abril 2006, RDJ t. 103, sec. Ia, pp. 117-125.
116
Así, Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., pp. 9-11. Refiriéndose en términos
expresos a la proyección de las leyes reguladoras de la prueba en el ámbito
del juzgamiento, CS 4 enero 200\,RDJt. 98, sec. Ia, pp. 15-19.
117
Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., p. 70. No nos haremos cargo de la
evolución de las ideas de Carnelutti en torno al significado de estos términos,
limitándonos a señalar que con posterioridad al precitado libro el autor
prácticamente identificó ambas nociones (cfr. Carnelutti, F., Sistema..., cit.,
vol. II, n° 283, p. 402). Para una nota refe-rencial sobre la evolución del
69
pensamiento de este procesalista en la materia, puede verse Augenti,

Giacomo P., "Apéndice", en Carnelutti, F., ¿aprueba civil..., cit., p. 239.
118
Sobre la injerencia de Carnelutti en la teoría que comentamos, puede
consultarse Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 147-150.
119
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerandos
31° y 32°). De hecho, destacando la mayor fuerza cognoscitiva de la
inspección personal del tribunal, la motivación 32 a señala lo siguiente: "como
dice Carnelutti: 'La superioridad de la prueba directa sobre la indirecta no
tiene necesidad de ser subrayada: la prueba es tanto más segura cuanto más
próximo a los sentidos se halla el hecho a probar' ('La prueba civil'). Francisco
Carnelutti. Ediciones Acayú. Buenos Aires. 1955. pág. 55" (ídem).
120
Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 53-55, 67-102, parte transcrita
enp. 68, cursivas del autor.
121
Cfr. Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 70 y 71, 89 y 195. Hacemos
presente que Carnelutti distingue, a su vez, "fuentes de prueba en sentido
estricto" y "fuentes de presunción", según exista o no -respectivamente- la
representación del hecho a probar (ibidem, pp. 89-102). Sobre el concepto de
representación y los medios de representación, ibidem, pp. 102-118. En
cuanto a lo último, por exceder los límites de este trabajo no profundizaremos
en torno al significado del término "representación", dejando constancia de su
ambigüedad epistemológica y de la serie de precisiones que exige formular.
Para una crítica general, véase Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 464-467.
122
Cfr. Carnelutti, F., Laprueba civil..., cit., pp. 52, 71-89, cursivas del autor.
123
Cfr. Carnelutti, F., Laprueba civil..., cit., p. 70.
124
Cfr. Ferrajoli, L., ob. cit., pp. 45 y 46.
125
Tratando estas perspectivas, Cerda Fernández, Carlos, Iuris Dictio, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 81-107,227-233. [ Links ]
126
Sobre la noción semántica de verdad, Tarski, Alfred, "La concepción
semántica de verdad y los fundamentos de la semántica", en Antología
semántica, compilada por M. Bunge, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires,
1985, pp. 111-157, [ Links ] con la bibliografía y otras obras del autor
ahí citadas.
127
Así Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., p. 444. En igual sentido,
Ferrajoli, L., ob. cit., p. 45-51; Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 53-
73; Ferrer Beltrán, J., Prueba y verdad..., cit., pp. 55-78. En nuestra doctrina,
destacamos el trabajo en el campo del proceso penal de Horvitz Lennon,
MarIa Inés, en Horvitz Lennon, MarIa Inés, y López Masle, Julián, Derecho
procesal penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, t. II, pp.
229-232. [ Links ]
128
Calificando a esta norma como una "instrucción general", CS 30 mayo
1953, RDJt. 50, sec. Ia, p. 173.
129
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit, pp. 83-97.
70
130
Cfr. Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., pp. 442-444; del mismo autor, La
prueba..., cit., pp. 349-357; 422 y 423; FerrerBeltrán, J., La valoración
racional..., cit., pp. 29-45.
131
31 °).
132
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85, cursiva de la
autora.
133
Cfr. Taruffo, M., "Investigación judicial...", cit., p. 208, cursiva del autor;
destacando el carácter epistemológico de la prueba judicial, del mismo autor,
La prueba..., cit., pp. 327-438, en especial pp. 341-387, 403-413; del mismo
autor, "Conoscenza scientifica...", cit., pp. 16-23; del mismo autor,
"Conocimiento científico...", cit., pp. 1295-1305.
134
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., p. 441-443.
135
Así, por ejemplo, Mittermaier, C. J. A., Tratado de la prueba en materia
criminal o exposición comparada de los principios en materia criminal y de sus
diversas aplicaciones en Alemania, Francia, Inglaterra, trad. P. González del
Alba, Reus, Madrid, 1916, pp. 12-26. [ Links ]
136
Cfr. Ferrajoli, L., ob. cit., pp. 135 y 136.
137
Para un tratamiento general de estas modalidades, entre otros, Gascón,
M., Los hechos..., cit., 8-13; Lévy-Bruhl, FL, ob. cit., pp. 57-109; Raznovich,
L. J., ob. cit., pp. 29-34; en la doctrina latinoamericana, Devis Echandía, FL,
ob. cit., 1.1, pp. 51-53; en la doctrina chilena, Paillás Peña, Enrique, Las
pruebas en el proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982, pp. 7-
10. [ Links ]
138
Cfr. Lévy-Bruhl, H., ob. cit, pp. 57-109.
139
Véase al efecto Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 8 y 9.
140
Sobre estas perspectiva, destacamos Giuliani, Alessandro, // concetto
diprova. Contributo alia lógica jurídica, Giuffré, Milano, 1911, passim, en
especial pp. 62-65, 207-227; [ Links ] Perelman, Chaim, "La spécificité
de la preuve juridi-que", en AA. VV., La preuve. Quatrieme partie. Periode
contemporaine, Recueils de la Société Jean Bodin, Libraire Encyclopedique,
Bruxelles, 1963, pp. 5-18; en un marco teórico más amplio, del mismo autor,
La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. L. Diez-Picazo, Civitas, Madrid,
1979, pp. 37-54. También pueden consultarse las explicaciones de Taruffo,
M., Laprueba..., cit., pp. 80-87, 307-325, 349-357, 422-427; del mismo
autor, "Narrativas judiciales", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2007, vol. XX,
N°l, pp. 231-270; [ Links ] Twining, William, "Lawyers' Stories", en
Rethinking Evidence..., cit., pp. 286-331.
141
Cfr. Marinoni, Luiz Guilherme, y Arenhart, Sergio Cruz, Comentarios ao
Código de Processo Civil. Do pro-cesso de conhecimento, Editora Revista dos
Tribunals, 2a edic. actualizada, Sao Paulo, 2005,1.1., vol. 5, p. 93. [ Links ]
71
142
Ibidem, p. 91.
143
Cfr. Lévy-Bruhl, H., ob. cit, pp. 41-52.
144
Por todos, Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27. Esta definición está
transcrita en supra N°3.1. De la doctrina extranjera, destacamos el concepto
dado por Serra Domínguez, M., ob. cit., pp. 359, 360 y 366.
145
Cfr. Marinoni, L. G., y Arenhart, S. C, ob. cit., pp. 44-93.
146
Latamente, Giuliani, A., ob. cit., passim, en especial pp. 62 ss.
147
Una síntesis de la concepción holista de la prueba, en Taruffo, M., La
prueba..., cit., pp. 307-325; también, Twining, W., "Lawyers' Stories...", cit.,
pp. 306-311; una explicación interesante, en Anderson, T.; Schum, D. y
Twining, W., ob. cit., pp. 153-158.
148
Taruffo, M., La prueba..., cit., p. 423. En nuestra doctrina, en igual sentido,
Accatino Scagliotti, D., "Convicción, justificación y verdad...", cit., p. 48; de la
misma autora, "La fundamentación de la declaración de hechos probados...",
cit., p. 22. También encontramos pronunciamientos en similares términos en
el campo de la prueba penal, según puede verse en Horvitz Lennon, M. I., ob.
cit, pp. 229-232, y en Coloma Correa, Rodrigo, "Panorama general de la
prueba en el juicio oral chileno", en AA. VV., La prueba en el nuevo proceso
penal oral, editor R. Coloma Correa, Lexis Nexis, Santiago, 2003, pp. 6-11.
[ Links ]
149
Cfr. Accatino Scagliotti, D., "Convicción, justificación y verdad...", cit., pp.
42-48
150
En cuanto a estos relatos, se habla de "story-tellers judiciales" (cfr.
Taruffo, M., "Narrativas judiciales...", cit., pp. 242-250), de "lawyers' stories"
(cfr. Twining, W., "Lawyers' Stories...", cit., pp. 288-294), o de "historias" o
"versiones de hechos" presentadas enjuicio (cfr. Coloma Correa, Rodrigo,
"Vamos a contar mentiras, tralará..., o de límite a los dichos de los
abogados", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Austral de Chile, Santiago, 2006, vol. XIX N°2, pp. 27-52).
[ Links ]
151
Aludiendo a estas figuras como "sucedáneos" de la prueba, Sentís
Melendo, S., ob. cit., pp. 112-139. Sobre la relación que se produce entre los
elementos probatorios, la ausencia de éstos y los "substitutos de evidencia",
Raznovich, L. J., ob. cit., pp. 316-355. En cuanto a la vinculación entre
presunciones legales y cargas probatorias, véanse, entre otros, Rosenberg,
Leo, La carga de la prueba, trad. E. Krotoschin, Editorial BdeF, 2a edic, Buenos
Aires, 2002, pp. 233-261; [ Links ] Micheli, Gian Antonio, La carga de la
prueba, trad. S. Sentís, Temis, Bogotá, 1989, pp.175-181; [ Links ]
Fernández López, Mercedes, La carga de la prueba en la práctica judicial civil,
La Ley, Madrid, 2006, pp. 25-64. [ Links ]
152
Así, Walter, G., ob. cit., pp. 289-292, en especial p. 291. En contra,
calificando la conducta de las partes como fuente de prueba indiciaría, Furno,
Carlo, Teoría de ¡aprueba legal, trad. S. González Collado, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1954, pp. 76 y 77. [ Links ]
72
153
Especialmente destacado por Marinoni, L. G., y Arenhart, S. C, ob. cit., pp.
45-93. Una alusión a la tradición tópico-retórica del "ars opponendi et
respondendi", o "ars disserendi, inveniendi et iudicandi" en el campo de la
prueba, en Ferrajoli, L., ob. cit., pp. 129-155.
154
Véanse Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 307-325; Twining, W., "Lawyers'
Stories...", cit., pp. 306-311; Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit.,
pp. 153-158.
155
Cfr. Calvo Castro, Gonzalo, "Sistemas de apreciación de la prueba", en
AA.VV., Nuevas orientaciones de la prueba..., cit., pp. 133-155; Tavolari
Oliveros, Raúl, "La prueba en el proceso", en El proceso en acción, Libro-mar,
Santiago, 2000, pp. 281-308. [ Links ]
156
Por ejemplo, CS 24 enero 2006 RDJX. 103, sec. Ia, pp. 117-125.
157
En este sentido, destacamos los postulados de Twining, W., "Evidence as a
multi-disciplinary subject...", cit., pp. 436-456. Aludiendo a la combinación de
la lógica, la argumentación y la axiología, Wróblewski, J., "La prueba
jurídica...", cit, pp. 171-189.
158
Para una noción general de esta distinción, Accatino Scagliotti, Daniela,
"Notas sobre la aplicación entre contexto de descubrimiento y de justificación
al razonamiento judicial", Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2002, vol. XII, pp. 9-25;
[ Links ] en el tema de la prueba, Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp.
49 y 50, 83 y 84; de la misma autora, "La racionalidad...", cit., pp. 614-617;
usándola para precisar algunos conceptos de la prueba judicial, Taruffo, M.,
La prueba..., cit., pp. 443-447.
159
En cuanto a los factores de conocimiento en este contexto, Taruffo, M., La
prueba..., cit., pp. 443 y 444.
160
Cfr. especialmente Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary
subject...", cit, pp. 436-456.
161
Así Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441;
Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., p. 60.
162
Cfr. Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., p. 60.
163
Cfr. Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441
164
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 444-446.
165
Para mayores detalles, destacamos las explicaciones de Taruffo, M., La
prueba..., cit, pp. 364-378; Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit.,
pp. 68-86; mencionando alguno de estos conceptos, Gesto Alonso, Blanca, La
pertinencia y utilidad de las pruebas, Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Navarra, Pamplona, 1991,passim; con alguna referencia,
Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 149-157.
166
Una noción general en Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp.
60-71, en especial pp. 62 y 63.
73
167
Sobre este principio, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-378.
168
Una fórmula parecida encontramos en el art. 1206 N°l C de C, en materia
de juicios marítimos, y en el art. 157 letra a) de la Ley de Navegación (DL
N°2.222), para los juicios sobre responsabilidad civil por los daños derivados
de los derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas.
169
Sobre la relación entre los requisitos de "racionalidad" y "justicia", por un
lado, y la "producción de la prueba", por otro, véanse, Actas Oficiales de la
Comisión Constituyente, sesiones 101a (9 enero 1975) y 103a (16 enero
1975); en cuanto a la relación entre la tutela judicial efectiva y la prueba,
Carocca Pérez, Alex, "Las garantías constitucionales del sistema procesal
chileno", en Revista Ius et Praxis, año 3, N°2, Universidad de Talca, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, 1997, p. 170; [ Links ] para una
referencia a la doctrina extranjera, ampliamente Picó I Juno Y, Joan, El
derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1996, passim, en
especial, pp.13-38.
170
Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., p. 71.
171
Textualmente prescribe lo siguiente: '"Relevant evidence' means evidence
having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence
to the determination of the action more probable or less probable than it
would be without the evidence'' {Rule 401). Para una aproximación a esta
regla, Graham, Michael FL, Federal Rules of Evidence. In a nutshell, West
Publishing, 4a edic, Minnesota, 1996, pp. 73-89.
172
En cuanto a estos criterios, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-373;
también Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., pp. 68-76.
173
Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441 y n.
30.
174
Cfr. CS 23 agosto 1960, RDJX. 57, sec. Ia, p. 211.
175
Cfr. CS 8 octubre 1964, RDJX. 61, sec. Ia, p. 304.
176
Así, Taruffo,M., La prueba..., cit., pp. 373-378.
177
Cfr. Wróblewski, J., "La prueba jurídica...", cit, pp. 179-183..
178
Por todos, Taruffo, M., La prueba..., cit, pp. 341-378, en especial, pp. 343-
349, 357-364, 373-378.
179
Sobre las soluciones que ofrece el law of evidence, Twining, W., "What is
the law of evidence...", cit, pp. 192-236; Anderson, T., Schum, D., y Twining,
W., ob. cit, pp.78-111, 289-314; Damaska, Mirjan R., Evidence Law Adrifit,
Yale University Press, New Haven-London, 1991, passim, con un análisis
general, en pp. 17-25. [ Links ]
180
Textualmente indica: "All relevant evidence is admisible, except as
otherwise provided by the Constitution of the United State, by Act of
Congreso, by these rules, or by other rules prescribed by the Supreme Court
pursuant to statutory authority. Evidence which is not relevant is not
74
admissible" {Rule 402). Para una aproximación, Graham, M., ob. cit, pp. 89-
91.
181
Cfr. CS 30 mayo 1953, RDJt. 50, sec. Ia, p. 173.
La carga de la prueba en el Proceso

Civil.
por MARIO MASCIOTRA, 24 de Julio de 2020
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF200163
I. Concepción de la carga procesal.
Debemos convenir que toda la acción procesal, se encuentra signada por la noción
de carga procesal. En efecto, tenemos la "carga" de interponer la demanda ante los
tribunales en tiempo oportuno, caso contrario el derecho fundamento de la misma,
será objeto de prescripción; en los escritos de demanda, responde y reconvención
tenemos la "carga" de invocar todos los hechos que constituirán la plataforma fáctica
del fundamento del derecho, materia de la pretensión, defensa o excepción, pues su
omisión provocará imposibilidad de acreditarlos, es decir que sean objeto de prueba;
tenemos la "carga" de ofrecer las medidas probatorias a fin de acreditar los hechos
invocados en los escritos constitutivos, de lo contrario los mismos no serán tenidos
en cuenta en el momento del juzgamiento; tenemos la "carga" de urgir la producción
de las medidas probatorias, bajo apercibimiento de incurrir en negligencia o
caducidad de la prueba y que se decrete el decaimiento del derecho de producirlas;
y tenemos la "carga" de instar el procedimiento, para impedir la caducidad o
perención de la instancia. El cumplimiento de todas estas "cargas" no garantiza el
éxito de la pretensión o defensa, pero no es menos cierto que constituye el medio
idóneo para lograrlo.
Si bien la "carga procesal" implica una actividad que es siempre voluntaria, es decir,
no estamos frente a la imposición de un deber, ni una obligación, consiste en una
facultad, un acto necesario pero libre, no exigible por otra persona, no obstante el
dejar de cumplirla implica efectos perjudiciales al sujeto.
Es sabido que fue James Goldschmidt, quien introdujo en la ciencia procesal la
noción de carga procesal, fundado en que el proceso no es una relación jurídica
unitaria, fuente de derechos y obligaciones, sino una situación jurídica dinámica,
fluida y mutable, fuente de expectativas, posibilidades y cargas. Definió a éstas,
como la "situación de necesidad de realizar determinado acto para evitar que
sobrevenga un perjuicio procesal" y que como imperativo del propio interés ocuparía
en el proceso el lugar de las obligaciones del derecho de fondo(1).
75
Posteriormente, Francesco Carnelutti diferenció los conceptos de carga y obligación:

ésta "es subordinación de un interés del obligado a un interés ajeno impuesto por
medio de la sanción" y aquélla "es la subordinación de uno o más intereses del que
sufre la carga a otro interés suyo impuesto haciendo de ella una condición para la
obtención de dicho interés"(2).
Por su parte, Eduardo J. Couture definió la carga procesal "como una situación
jurídica instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de
realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya
omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él.es un imperativo del
propio interés.La diferencia sustancial radica en que, mientras en la obligación el
vínculo está impuesto por un interés ajeno (el del acreedor), en la carga el vínculo
está impuesto por un interés propio"(3).
Estimo sumamente útil y clara la definición que ha proporcionado Devis Echandía(4):
"poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar
cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción
ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia,
pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables".
El magistrado y jurista rosarino Jorge W. Peyrano afirma que "La carga procesal es
un "imperativo del propio interés" (por ende de naturaleza incoercible) impuesto a
una parte, cuyo cumplimiento puede, eventualmente, traducirse en una ventaja
procesal o -por lo menos- en evitarse una desventaja procesal. La carga procesal se
singulariza por contribuir a la integración y desarrollo del proceso"(5).
Las partes no tienen el deber u obligación de aportar prueba de descargo o
contrapruebas, estan en libertad de hacerlo o no hacerlo, según lo estimen más
convenientes para los intereses de su defensa, pero cuando incumple su carga
probatoria, se sigue una consecuencia desfavorable para la admisibilidad de su
pretensión, defensa o excepción.
En efecto, cuando no existe prueba, las alegaciones o hechos articulados
conducentes que han sido controvertidos, no pueden ser admitidos como ocurridos,
se trata de hechos inexistentes jurídicamente (los hechos invocados pero no
probados carecen de valor en el proceso) , concluyéndose en una sentencia
desfavorable. Este es el gravamen que genera la insatisfacción de la actividad
probatoria, que configura un imperativo del propio interés.
II. Necesidad de determinar criterios de distribución de la carga probatoria.

El juez, como órgano de la jurisdicción, no puede dejar de emitir una decisión sobre
el conflicto que se le plantea, pues tiene el deber de juzgar, de modo que el
magistrado le está prohibido recurrir al non liquet ("no lo veo claro y como no lo veo
claro, no sentencio") contemplado en el derecho romano(6) o enviar el caso al
superior previsto en el Fuero Juzgo y en las Partidas (en dichos casos era elevado al
rey). Y ello es así, por cuanto es imperativo que los magistrados en la satisfacción
del deber de administrar justicia, les corresponde decidir las causas judiciales, es
decir, dictar el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional que pone fin al
contencioso suscitado.
76
A fin de evitar que el juzgador incurra en un non liquet, omitiendo dictar la sentencia
que resuelva la controversia promovida, es que resulta imperioso determinar pautas
suficientemente claras en materia de carga probatoria.
Puntualizó agudamente Devis Echandía: "La justicia y la función jurisdiccional del
Estado resultarían entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser
posible la sentencia de mérito, a la vez que se fomentaría la incertidumbre de
procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa
situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y
la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez". Y
concluyó: "La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de
sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de
justicia"(7).
En mi opinión, la carga de la prueba constituye una imposición de la relación jurídica
procesal a las partes, para que observen determinadas conductas, y asimismo
aparece como una regla para el juzgador, a fin de formarse un juicio afirmativo o
negativo con respecto a las circunstancias fácticas, indicándole cómo debe fallar
cuando faltare la prueba de los hechos litigiosos.
No obstante haberse postulado que es imposible formular un criterio general de
distribución de la carga de la prueba, que satisfaga todas las hipótesis de aplicación
de una norma jurídica en caso de duda(8), el onus probandi -que es uno de los
problemas más complejos que se presentan en el ámbito del derecho procesal(9)-,
ha generado cronológicamente variadas teorías en el curso de lo que Micheli
denominó "historia del dogma de la carga de la prueba"(10), que desarrollaremos a
continuación.
III. Teoría de los aforismos romanos.

En el antiguo proceso romano, en el sistema de legis actiones, "la fase apud iudicem
estaba caracterizado por la naturaleza de árbitro, propia del juez privado,
reconociéndose a éste el más amplio poder discrecional no solo en la valoración de
las pruebas aludidas por las partes, sino también en la de las cualidades sociales y
morales de las propias partes"(11). Durante el sistema de proceso formulario, el juez
conservó la plena libertad en la valoración del material probatorio. Destacó Micheli
que no puede hablarse de una necesitas probandi, ya que las reglas sobre
distribución del peso de la prueba no tienen valor jurídico, sino que representan más
bien indicaciones de conveniencia, dictada al juez por la valoración de una serie de
casos concretos, por la obra de la jurisprudencia y quizás también de las escuelas
retóricas(12).
En ambos períodos, la carga de la prueba correspondía por igual a ambas partes,
por cuanto las normas asignaban indistintamente la carga, en cada caso, con un
criterio práctico de equidad o le dejaban esa tarea al juez a la manera de árbitros.
Posteriormente, en el derecho Justiniano surgieron principios generales, y, en
particular, el fundamental que ponía a cargo de quien afirmaba la existencia o
inexistencia de hecho, como base de su acción o excepción, la prueba de él, ya
fuera actor o demandado(13).
77
Se trata de soluciones aforísticas (sentencia breve y doctrinal), tales como: la carga

de la prueba incumbe al actor (onus probandi incumbit actori); no probando el actor,
el demandado debe ser absuelto (actore non probante reus absolvitur); incumbe
probar a quien afirma, no a quien niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat);
los hechos negativos no deben ser probados (negativa non sunt probanda), entre
otros.
Es innegable que las soluciones empíricas son útiles y en muchos casos dan una
regla positiva, pero a pesar de ello resultan insuficientes, ambiguas, cuando no
conducen a conclusiones erróneas(14). No cabe duda, que los aforismos
tradicionales no tienen otro valor que el de meras indicaciones generales, que no
excluyen en cada tipo de relaciones jurídicas, soluciones particulares.
IV. Teoría chiovendana.
Está basada en la naturaleza de los hechos invocados por las partes. Tuvo su origen
en el art. 1315 del Código napoleónico y acogida por Giuseppe Chiovenda, quién
clasificó los hechos en constitutivos, impeditivos y extintivos, y partiendo de dicha
trilogía sostiene que la cuestión de la carga de la prueba se reduce a establecer
cuáles son los hechos que, considerados como existentes por el juez, deben bastar
para inducirlo a estimar la demanda.
En atención a ello, llegó a la conclusión que el actor debe probar los hechos
constitutivos, esto es, aquellos hechos que normalmente producen determinados
efectos jurídicos (la existencia del crédito); el demandado debe probar los hechos
impeditivos, es decir, la ausencia de los presupuestos que obstaculizan que los
hechos constitutivos produzcan efectos jurídicos (nulidad de la obligación) o bien el
hecho extintivo, que conduzca a la fulminación del hecho jurídico (pago,
prescripción)(15).
No obstante el avance que importa esta teoría respecto de las reglas sentadas en
los aforismos empíricos se ha señalado su ambigüedad ya que no existen categorías
rígidas de hechos jurídicos. El mismo hecho -afirmó Devis Echandía- puede ser
constitutivo o extintivo, según cuál sea el efecto jurídico perseguido, "puede ser
constitutivo para el derecho pretendido por una parte y extintivo respecto del alegado
por la otra, como ocurre con la posesión material de bienes ajenos, pues para el
poseedor es constitutiva de propiedad, si cumple los requisitos legales y para el
anterior propietario, extintiva de su derecho".
"Tampoco es correcto decir que la carga de probar corresponde a quien afirme
aquellos o éstos cualquiera sea su posición procesal pues, en ocasiones recae
sobre quien lo niega, y en otras, quien los afirma está relevado de probarlos por
existir una presunción o ser notorios o de naturaleza indefinida". Y concluye: "El error
básico de esta teoría consiste en asignarle en todo tiempo al demandante la carga
de probar los hechos constitutivos, y siempre al demandado la de los extintivos o
impeditivos"(16).
La tesis chiovendiana a pesar de la crítica que se le formulara, fue recepcionada por
Alsina(17), y consagrada en la primera parte del art. 377 del ordenamiento procesal
78
argentino en el ámbito nacional, que expresa: "Incumbirá la carga de la prueba a la

parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico
que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer"; y asimismo goza de la
preferencia de la doctrina jurisprudencial de dicho país.
V. Teoría normativa.
Elaborada por Leo Rosenberg, que impone a cada parte la carga de probar los
presupuestos de hecho de la norma jurídica que le es favorable. El profesor de
Munich en vez de clasificar los hechos invocados por los justiciables alinea las
normas jurídicas que los contienen como presupuesto para su aplicación; éstas
pueden ser fundamentadoras, creativas o constitutivas de derecho (pretensión) si
sirven de base a las peticiones de la demanda; destructivas o extintivas de derecho,
si desde el principio impide que nazca el efecto de la norma constitutiva de derecho
y finalmente, las impeditivas o excluyentes de derecho que otorgan al demandado
un derecho formativo, cuyo ejercicio impide que se haga valer contra él derecho
fundado en sí.
Fundamenta su tesis en que la carga de la prueba es un problema de aplicación del
derecho; una norma únicamente puede aplicarse cuando la tipicidad hipotética,
abstractamente formulada y hecha presupuesto por la ley se ha convertido en
realidad concreta y debe omitirse su aplicación cuando en caso de controversia
judicial el magistrado no ha logrado plena convicción; los inconvenientes de la
incertidumbre judicial los soporta la parte cuyo éxito procesal exige la aplicación de
ese precepto jurídico (constitutivo, impeditivo o extintivo del derecho)(18).
Esta teoría es objetada por Devis Echandía al afirmar que si bien con dicho criterio
"se disminuye el problema que se presenta para determinar a qué clase pertenece el
hecho, porque se identifica más fácilmente el efecto jurídico de la norma y se le da
mayor claridad y generalidad a la regla...las dificultades no desaparecen ya que la
relación recíproca de los preceptos jurídicos es relativa y sólo tiene importancia al
litigarse sobre cada derecho (sería mejor hablar de pretensión y excepción), pues,
en otro proceso, sobre un derecho distinto es posible que tal relación sea diferente;
es decir, que la norma que es constitutiva en uno, puede en el otro surtir efecto
excluyente como fundamento de un contracrédito que se pretende compensar; la
norma que es impeditiva o destructiva aquí, puede ser constitutiva de la demanda
allí"(19).
Ha sido receptada esta teoría en el segundo párrafo del art. 377 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación Argentina, que prescribe: "Cada una de las partes
deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción"(20).
Es objeto de censura, pues alude a las normas que se invocaren cuando en realidad
lo que importa son las que aplica el juez por imperio de la regla iura novit curia(21),
tal como lo hace la Ley de Enjuiciamiento española 1/2000, cuyo art. 217 estatuye:
"...2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la
certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas
79
jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la

demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la
carga de probar los hechos, que conforme a las normas que les sean aplicables,
impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el
apartado anterior...".
VI. Teoría de la "regla del juicio".

Elaborada por Gian A. MICHELI(22), complementaria de la tesis anterior, que
distribuye la carga de probar según la posición de las partes respecto del efecto
jurídico perseguido (determinada por el derecho sustancial), siendo relativo el rol
procesal asumido. El único criterio aceptable para una regla general debe
contemplar no solamente la posición procesal de las partes (demandante o
demandado, o interviniente adhesivo o con pretensión propia) y el hecho aislado
objeto de la prueba, sino el efecto perseguido con éste en relación con la norma
jurídica que debe aplicarse.
Destacó Micheli que el recurrir a la norma sustancial es absolutamente necesario a
fin de determinar la relevancia de los elementos de la hipótesis y también con
respecto a la carga de la prueba; pero que aquélla no basta para explicar el
fenómeno, por lo cual es menester recurrir al criterio del contradictorio y al específico
de la regla de juicio. La responsabilidad probatoria no depende de la condición de
parte actora o demandada, sino de la situación en que se coloca el litigante en el
juicio para obtener una determinada consecuencia jurídica.
La regla de la carga de la prueba -afirmó- tiene como principal destinatario al juez a
fin de otorgarle un criterio para que juzgue en todos los casos, la regla define, en el
plano del proceso, el ámbito de los poderes del juez en el cumplimiento de la función
que le ha sido atribuida.
Observó que junto al riesgo que toda parte asume por la falta de actividad probatoria
(carga subjetiva), existe un riego (objetivo) de la falta de certeza, que "repercute aun
independientemente de una actividad o de una inactividad de las partes" y que se
relaciona con el poder del juez para dictar sentencia, aun en el caso de ausencia de
certeza de los hechos. Aludió al aspecto sujetivo y objetivo de la carga de la prueba,
éste en cuanto a las consecuencias objetivas de la instructoria o de la falta de
certeza; explicó la importancia de distinguirlos y que debe estudiarse "la actividad de
las partes, en cuanto está dirigida a procurar al juez determinados elementos de
prueba". Y concluyó que: "Toda artificiosa contraposición entre aspecto objetivo y
aspecto subjetivo está netamente superada, desplazando el centro de gravedad, del
estudio de la actividad procesal de las partes, dirigida a conseguir un resultado útil, a
la actividad del juicio del juez... No existen dos aspectos antitéticos, o cuando menos
distintos del fenómeno, sino un fenómeno único, consistente en la existencia de una
regla de juicio".
VII. Criterio sustentado por Hernando Devis Echandía.

El procesalista colombiano sostuvo que debe reconocerse una regla de juicio dirigida
al juez, que le señala el modo de decidir en el fondo cuando falta la prueba de los
80
hechos que fundamentan sus pretensiones y excepciones en cada proceso; regla

que no pertenece al sistema de la prueba o tarifa legales, sino al derecho procesal.
Y agregó, que simultánea e indirectamente, dicha regla determina qué hecho debe
probar cada parte para no resultar perjudicada cuando el juez la aplique a falta
también de prueba aportada oficiosamente o por la parte contraria, en virtud del
principio de comunidad de la prueba, puesto que conforme a ella, la decisión debe
ser adversa a quien debía suministrarla, y, por lo tanto, le interesa aducirla para
evitar consecuencias desfavorables(23).
En ese piso de marcha, aportó esta definición: "Carga de la prueba es una noción
procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez
cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza
sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a
cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las
consecuencias desfavorables"(24).
Este criterio ha sido consagrado en el art. 167 del Código General del Proceso
Colombiano(25) que prescribe en su primer párrafo: "Incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen"(26).
VIII. Doctrina de las "cargas probatorias dinámicas".

Consiste en hacer recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores
condiciones profesionales, técnicas, económicas o fácticas para producir la prueba
respectiva. Su origen lo encontramos en Jeremías Bentham quien sostuvo que "La
carga de la prueba debe ser impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las
partes que la pueda aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos
dilaciones, vejámenes y gastos"(27).
Le cupo a Jorge W. Peyrano desarrollar profunda y prolijamente esta teoría(28), que
tanto la doctrina como la jurisprudencia le han conferido distintas denominaciones:
carga dinámica de la prueba, carga de la prueba compartida, doctrina de la prueba
compartida, doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
Se ha criticado esta doctrina por cuanto "trasladar el tema de la carga de la prueba a
las circunstancias del caso concreto importa volver a etapas superadas de casuismo
jurisprudencial y desconocer el principio de legalidad del art. 377"(29). La sentencia
en casos de falta de prueba eficaz debe estar fundada en las presunciones legales y
no en la distribución del onus probandi. La inversión de la carga de la prueba genera
una contradicción insuperable entre las presunciones de fondo y los institutos de
derecho formal. La "justicia del caso concreto" invocada es un objetivo utópico ante
el colapso judicial(30).
También se ha señalado que aplicar esta doctrina implica atribuir al juez un poder
equitativo (o judicialista) muy amplio, que no se concilia adecuadamente con la
debida imparcialidad que debe tener en el proceso. A fin de evitar los peligros de la
discrecionalidad judicial es suficiente prever una obligación de disclosure,
adecuadamente sancionada, en virtud de la cual cada parte deba producir todas las
pruebas relevantes que posea o que estén disponibles, comprendiendo las que
81
producirían efectos desfavorables hacia ella, o contemplar una orden de exhibición

efectiva que impusiera a la parte que dispone la prueba que sería útil a la contraria
aportarla a juicio(31).
Ha sido consagrada en algunos códigos provinciales de la Argentina, tales como La

Pampa (art. 360), Corrientes (art. 377), Formosa (art. 374), Santiago del Estero (382)
y San Juan (art. 340), como asimismo en los párrafos segundo y tercero del art. 167
del Código General del Proceso de Colombia(32).
La jurisprudencia argentina desde mediados del siglo pasado registra numerosos
casos de aplicación de esta doctrina, especialmente en materia de responsabilidad
médica, simulación, colación, discriminación, enfermedad profesional, contrato de
depósito, responsabilidad bancaria, derechos del consumidor, cuenta corriente
bancaria, etc(33).
Interesa resaltar que la Corte Suprema de Justicia argentina, con rigor científico, ha
diseñado el pendular de la distribución probatoria en el eje de dos coordenadas: a) la
parte mejor colocada o en situación más cómoda o a la que le es menos oneroso
procurar la prueba es la que está cargada de su producción; b) la variación en las
posiciones interiores de los litigantes durante el desarrollo del litigio determina,
dinámicamente, sucesivos desplazamientos; tal rotación repercute en el juego
circular de las referidas cargas(34).
Sin lugar a duda, la doctrina procesal moderna ha recogido el criterio interpretativo
que postula una percepción más flexible y funcional de las clásicas reglas de
distribución de la carga probatoria, enfatizando la satisfacción del deber de
colaboración que incumbe a cada una de las partes en función de su postura en la
relación o situación jurídica que se dilucida en el proceso, imbuída de una visión más
solidarista del mismo(35).
IX. Características de la regla sobre la carga de la prueba.

Ha señalado Devis Echandía(36), criteriosamente las características esenciales de la
regla sobre la carga probatoria, que estimo útil e interesante destacar:
a) Forma parte de la teoría general de la aplicación de Derecho; ello es así por
cuanto permite al juez decidir sobre la actuación del derecho sustancial en el caso
concreto, cuando falta la prueba de los hechos que constituyen su presupuesto.
b) Contiene una regla de juicio para el juez y una pauta para la actividad probatoria
de las partes. La primera permite y ordena al juez adoptar la decisión de fondo, a
falta de prueba o certeza sobre los hechos, prohibiendo el non liquet; la segunda les
señala a las partes los hechos cuya prueba les interesa que sea practicada y que,
por consiguiente, les conviene aportar o pedirle al juez que la practique.
c) No determina quien debe llevar la prueba, sino quién asume el riesgo de que no
se produzca. Ello es consecuencia, del principio de comunidad de la prueba, por el
cual el valor probatorio de una prueba no depende de la parte que la haya aportado.
82
d) Debe ser una regla objetiva consagrada en la ley. Si la ley le otorgara al juez la
facultad de determinar los hechos que debe probar cada parte, es decir, la facultad
de distribuir libremente la carga de la prueba, se convertiría ésta en una regla
subjetiva y singular. De dos maneras puede ser regulada por la ley esta carga:
consagrando un principio general único, difícil de enunciar, o, estableciéndola para
casos especiales o para ciertas materias; es frecuente que se combinen estos
sistemas, es decir, se contemplan casos determinados a pesar de que exista una
regla general.
e) Su aplicación constituye una cuestión de derecho. Es consecuencia de la anterior
característica. Si la misma ley regula su aplicación, el error del juez en esta materia
constituye violación de dicha norma y, por lo tanto, cuestión de derecho. Si la ley
pone en manos del juez la distribución de la carga, pasa a ser una cuestión de
hecho.
f) Debe apreciarse con un criterio objetivo. El juzgador toma de la ley el criterio para
la distribución de la carga y la aplicación de las consecuencias de la falta de certeza,
sin que las circunstancias especiales de las partes ni la dificultad en obtener la
prueba, lo determinen ni modifiquen.
g) Es una regla sustitutiva o sucedánea de la prueba, y por lo tanto eventual. Ello es
consecuencia de la regla de juicio que en ella se contiene, para regular la decisión
cuando falta la prueba, si ésta es suficiente, aquélla no puede tener aplicación.
h) Sólo es aplicable por el juez a hechos alegados y controvertidos y no exentos de
prueba, caso contrario incurre en incongruencia en relación a la causa petendi(37).
i) Su influencia se extiende a todo el proceso, tanto a las cuestiones sustanciales
discutidas en el proceso, sino también a otras de carácter procesal. El
funcionamiento del sistema de la carga de la prueba es aplicable en relación de
resoluciones interlocutorias que deban emitirse sobre la base de hechos probados
(resoluciones de incidentes, excepciones, nulidades, recusaciones, etc.).
j) Regula la premisa menor del llamado silogismo judicial. Se refiere a los hechos del
proceso que deben corresponder a los contemplados en la norma sustancial como
presupuestos para su aplicación.
k) Es independiente del sistema de valoración de las pruebas y de los deberes de
veracidad, lealtad y probidad que tienen las partes. Ello es así debido a la doble
función que tiene, permitir y ordenar al juez fallar de fondo cuando no encuentra
prueba suficiente y además servir de guía y estímulo a las partes en su actividad
probatoria. Los deberes de veracidad, probidad y lealtad que el derecho procesal
moderno impone a las partes, en toda clase de procesos, no menguan la
importancia de la carga de la prueba, por cuanto, aunque se cumplieran a cabalidad,
la doble función que ésta desempeña seguiría intacta, de todas maneras la
necesitarían las partes como guía de su actividad probatoria y el juez, como
instrumento para decidir en la sentencia de mérito cuando le faltare la certeza sobre
los hechos.
l) Está consagrada en todos los códigos de fondo y de procedimientos, expresa o
implícitamente. En los primeros, pues la carga de la prueba forma parte de la teoría
general de la aplicación del derecho y porque generalmente contiene normas sobre
83
pruebas y siempre regulan situaciones que contemplan la necesidad de probar

ciertos hechos. En los segundos, por cuanto regula las facultades y deberes del juez
en sus actividades de juzgador y dirige la actividad probatoria de las partes.
X. La prueba ante las nuevas realidades litigiosas.
El vasto, sensible y determinante espacio de la carga probatoria desarrollado en los
apartados precedentes, muestra una multiplicidad temática que ofrece vértices
sugerentes y relevantes problemáticas a la observación de los operadores jurídicos,
pero además requiere de constantes adaptaciones que imponen una realidad en
permanente evolución y cambio a fin de que los institutos jurídicos no queden
bloqueados ni aprisionados y satisfagan las exigencias de los justiciables.
Todas la instituciones jurídicas, puntualizó Morello "requieren de àblandes´
periódicos, porque si se mantuvieren inmovilizadas, quedarían sin vivacidad y
devendrían disfuncionales, ineptas para abastecer demandas, reclamos que se
disparan en diferentes y complejas dimensiones, a otra escala y con renovadas
expectativas de respuestas de signos positivos, que se brinden en la oportunidad
debida...Es atrapante el esfuerzo por captar esos movimientos de modernización
que àpuran´ al Derecho y lo retan a una actualización y ajustes continuos"(38).
Y en esa inteligencia, se observa que se han dilatado y operan con mayor precisión
y en un espectro de conocimiento y aportes interdisciplinarios, las reglas de la sana
crítica, del saber (económico, del derecho comparado y los tratados, de las
influencias y previsiones sociológicas de la opinión pública y los medios), lo cual
obliga a los magistrados a afinar la distribución de la prueba y a cargo de medios
atípicos(39).
Asumen relevancia ante las dificultades probatorias las construcciones
presuncionales, las pruebas indirectas, las pruebas compuestas combinadas, que
posibilitan arribar a una certeza suficiente, en múltiples asuntos caracterizados como
complejos o de alta complejidad.
El ascenso y la acrecentada gravitación de los medios científicos y técnicos(40) ha
tenido una relevante influencia en la actividad probatoria -medios de prueba-
específicamente con el advenimiento de las pruebas científicas(41), es decir, aquella
que para su producción se necesitan conocimientos ajenos al Derecho y cuyo
resultado otorga una certeza mayor que el resto de las pruebas, y que es adquirida
mediante la prueba pericial o por la producción de consultas o asesoramiento de
entidades o instituciones técnicamente especializadas(42). Enmarcada en ellas,
tenemos las pruebas biológicas(43), como el método Krüne(44), la prueba de
histocompatibilidad(45) o el estudio del polimorfismo molecular del ADN(46).
Estos trascendentales avances científicos, le permiten al juzgador un amplio campo
operativo y la posibilidad de esgrimir los medios de prueba previstos o de los que no
figurando en tal nomenclador, sean útiles, pertinentes y adecuados para el
descubrimiento de la verdad o para su convencimiento, con tal que no violen las
garantías constitucionales del justiciable.
Por otra parte, la producción de estas pruebas científicas ejerce también una
marcada ingerencia en el terreno de la apreciación de las mismas, pues para valorar
los jueces eficazmente tales exámenes deben contar con la debida información
84
actualizada. Si bien el magistrado no se halla sujeto a las conclusiones de los peritos

y puede evaluarlas libremente, normalmente atenderá a tales dictámenes, si los
estima correctamente fundados; su decisión, pues tendrá que estar apoyada en
conocimientos básicos del tiempo presente(47).
Cabe señalar asimismo, que a la par de una mayor exigencia informativa y científica,
las posibilidades de apreciación le van restando autonomía a los jueces, ya que la
complejidad de los dictámenes periciales lleva al magistrado a depender cada vez
más de los expertos(48).
Los progresos científicos y tecnológicos también se han extendido al sector de la
registración y resguardo de las pruebas producidas en el juicio. A fin de satisfacer el
principio de inmediación es importante que el sentenciante tenga disponible las
aportaciones probatorias al momento de dictar el fallo; y también cuando el ad quem
conoce el recurso, sobre todo en aquellos procesos orales donde pocas constancias
queda. Desde hace varias décadas ha comenzado un proceso tendiente a consagrar
en los ordenamientos procesales la necesidad de registrar las pruebas orales por
medios modernos.
Desde otra perspectiva y sin perjuicio de reconocer a las nuevas tecnologías de
información el factor activante en el desarrollo de la humanidad, habida cuenta de la
amplia libertad de maniobra, y las dificultades de una legítima contención, ellas
generan peligros y roces al igual que el ingenio de abusos y falsedades que
complican el principio de la confianza y de la seguridad jurídica que los jueces tienen
el deber de preservar.
En otro orden de ideas, debe destacarse que la irrupción de procesos nuevos -
complejos y colectivos- de múltiples partes con pretensiones yuxtapuestas, el
alcance general e individual de sus pronunciamientos, impacta, obviamente, en el rol
de la prueba, instando a la Jurisdicción a actuar de manera funcional, adecuada y
eficiente ante esas novedosas exteriorizaciones de los conflictos judiciales.
La revolución científica-tecnológica de las últimas décadas, indubitablemente auxilia
al juez en el tratamiento y evaluación de hechos y circunstancias que exhiben
matices cualificados (prueba de mala praxis, daño ambiental, en procesos
societarios, en la dinámica de mercados y bolsas, en la decisión de enfermos
terminales, en procesos de simulación y fraude, etc.) para poder responder a
pretensiones nuevas con respuestas adecuadas.
Sin embargo "los criterios interpretativos hacen siempre pie en la conducta y la
buena fe, porque no cabe reducir todo a patrones objetivos...respetándose la lógica
interior del proceso, preservando un trato igualitario para las partes y acentuando el
garantismo en pos de un proceso justo"(49).
Estas realidades de la litigación moderna van tejiendo un nuevo lienzo en la
concreción dinámica de la prueba y su evaluación, que pone en evidencia que el
derecho procesal -que no es una caja vacía- sigue atento la evolución de la sociedad
y tiene en claro que su misión es ayudar a la realización justa del Derecho.
Notas al pie:
85
1) GOLDSCHMIDT, James, "Derecho procesal civil", trad. de Leonardo PRIETO-

CASTRO, Ed. Labor, Barcelona, 1936, p. 201.,
2) CARNELUTTI, Francesco, "Instituciones del Proceso civil", trad. de Santiago
SENTÍS MELENDO, Ed. El Foro, Bs. As., 1997, vol. I, p. 332.
3) COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", 5ª ed., Ed. La
Ley, Bs. As., 2010, ps. 190-192.
4) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría General de la Prueba Judicial", 6ª ed., Ed.
Zavalía, Bs. As, 1988, tº 1, ps. 420-421.
5) PEYRANO, Jorge W., "Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial",
Ed. Zeus, Rosario, 1997, ps. 21-22.
6) Los jueces romanos de las acciones legales o del proceso formulario podían
eximirse de fallar si no habían formado criterio acerca de quién era el vencedor de la
contienda. Sobre el origen y la historia de la regla non liquet véase, en particular.
MICHELI, Gian A., "La carga de la prueba", trad. de Santiago SENTÍS MELENDO,
Ed.Temis, Bogotá, 1989, ps. 3 y sigtes.
7) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría.", citada, tº 1, p. 450.
8) MICHELI, Gian A., "La carga de la prueba", citada, p. 277.
9) TARUFFO, Michele, "Simplemente la verdad", trad. de Daniela ACCATINO
SCAGLIOTTI, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 256.
10) MICHELI, Gian A., "La carga de la prueba" citada, ps. 3 a 52.
11) Ibídem, p.13.
12) Ibídem, p. 16.
13) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría.", citada, Tº 1, p. 421.
14) CHIOVENDA, Giuseppe, "Principios de Derecho Procesal Civil", trad. de José
CASAIS y SANTALÓ, Ed. Reus, Madrid, 1922, tº II, vol. I, ps. 247-252.
15) Ibídem, Tº II, vol. I, ps. 253-261.
16) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría.", citada, tº 1, ps. 465-472.
17) ALSINA, Hugo, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y

Comercial", 2ª ed., Ed. Ediar, Bs. As., 1963, Tº I, p. 257.
18) ROSENBERG, Leo, "La carga de la prueba", 2ª ed., trad. de la 3ª ed. de "Die
Beweislat", Munich, 1951, de Ernesto KROTOSCHIN, Ed. IBdeF, Montevideo, 2002,
ps. 122-145.
19) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría General de la Prueba Judicial", citada, tº
1, ps. 478-479.
20) En el mismo registro el art. 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles de
México que establece : "El actor debe probar los hechos constitutivos de su acción y
el reo lo de sus excepciones"; como asimismo el art. 281 del Código de
86
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, edicta: "Las partes asumirán la carga
de la prueba de los hechos constitutivos de sus pretensiones".
21) ARAZI, Roland, "La carga de la prueba", Revista de Derecho Procesal, "Prueba-
I", 2005-1, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., p. 187.
22) MICHELI, Gian A., "La carga de la prueba", citada, Cap. IV, ps. 157-221.
23) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría General de la Prueba Judicial", citada, tº
1, p. 425.
24) Ibídem, tº 1, p. 426.
25) Sancionado mediante ley 1564 de 2012, cuya vigencia esta prevista en forma
gradual a partir del 1.1.2014 en la medida en que se ejecuten los programas de
formación de funcionarios y se disponga de la infraestructura física y tecnológicas y
demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por
audiencias.
26) Su tenor es similar al art. 177 del Código de Procedimientos Civil, que rige hasta
la vigencia del CGPC.
27) BENTHAM, Jérémie, "Tratado de las pruebas judiciales", trad. de la obra "Traité
des Preuve Judiciaires", Bossange Frères, Paris, 1823, por Manuel OSSORIO
FLORIT, Ed. EJEA, Bs. As, 1971, vol. II, p. 149.
28) Es sumamente ilustrativa la obra colectiva "Cargas probatorias dinámicas",
Director Jorge W. PEYRANO, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2004.
29) FENOCHIETTO, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Comentado, anotado y concordado", Ed. Astrea, Bs. As., 1999, tº 2, p. 477.
30) GARCÍA GRANDE, Maximiliano, "Inaplicabilidad de las cargas probatorias
dinámicas", Rev. La Ley, Bs. As., 2005-C-1082.
31) TARUFFO, Michele, "Simplemente la verdad", citada, p. 263.
32) "...No obstante, según las particularidades del caso, el juez, podrá, de oficio o a
petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en
cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho
a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor
posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en
su poder el objeto de la prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber
intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de
indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras
circunstancias. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de
recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o
solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de la contradicción
previstas en este código".
33) Para mayor ilustración, ver María I. LEZAMA, "Las cargas probatorias dinámicas.
Investigación jurisprudencial", Rev. El Derecho, tº 212, p. 657.
34) MORELLO, Augusto M., "La prueba. Tendencias modernas", 2º ed., Ed.
Platense- Abeledo-Perrot, La Plata, 2001, p. 274.
35) MORELLO, Augusto M., SOSA, Gualberto L., BERIZONCE, Roberto O.,
"Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la
87
Nación, Comentados y anotados", Ed. Platense Abeledo-Perrot, La Plata, 2004, tº V-

A, p. 140.
36) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría General de la Prueba Judicial", citada, Tº
1, ps. 440-449.
37) Toda sentencia debe ser congruente con los hechos alegados y probados por
las partes en atención a que ellos resultan ser la base concreta e ineludible del
encuadre jurídico que formula el magistrado y la consecuente aplicación del
derecho. MASCIOTRA, Mario, "El principio de congruencia en los procesos civiles,
patrimoniales y de familia, laborales y colectivos ambientales", Ed. Ad-Hoc, Bs. As.,
2010, p. 40.
38) MORELLO, Augusto M., "La prueba. Adaptaciones ante nuevas realidades
litigiosas", en "Prueba", obra colectiva, Direc. Augusto M. MORELLO, Ed. La Ley,
Bs. As., 2007, p. l.
39) Sobre la admisibilidad y eficacia de las pruebas atípicas, ver TARUFFO, Michele,
"La prueba de los hechos", 2ª ed., trad. de Jordi FERRER BELTRÁN, Ed. Trotta,
Madrid, 2005, ps. 403-420.
40) Es justo reconocer que la "Tercera Revolución Industrial" de la que devino la
informática, la telemática y las biotecnologías ha producido sustanciales
transformaciones en todos los campos de la vida humana, y el derecho como
disciplina social está imperiosamente obligado a metamorfiarse con similar
dinamismo, pues de lo contrario queda desacompasado.
41) Cuyo calificativo de manera alguna pretende menospreciar a los tradicionales
medios previstos y legislados para la acreditación de los hechos litigiosos (los
clásicos documentos, los ancestrales testimonios y las ortodoxas pericias) que no
devienen en acientíficas. MIDÓN, Marcelo S., "Pruebas biológicas y cosa juzgada",
Rev. Derecho Procesal, 2005-1, "Prueba-I", Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., p. 261.
42) Conclusiones de la Comisión 2ª de Derecho Procesal Civil del XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Sta. Fé, junio-1995. QUIROZ FERNÁNDEZ, Juan C.,
"Congresos Nacionales de Derecho Procesal. Conclusiones", Ed. Rubinzal-Culzoni,
Sta. Fé, 1999, p. 268. Para ARAZI y ROJAS, a través de las llamadas pruebas
científicas se quiere identificar a aquellas herramientas que podríamos denominar de
"última generación", merced a los avances producidos en la ciencia, que coadyuvan
con la tarea judicial; se trata de pruebas que tienen ciertamente alguna sofisticación,
sea por la perfección o idoneidad de los medios que se utilizan para llevar a cabo
algunas investigaciones o bien por los novedosos métodos utilizados. ARAZI,
Roland y ROJAS, Jorge A., "Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado
y concordado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2001, tº II, ps. 484-485.
43) Las que se realizan sobre la base de muestras orgánicas del hombre, extraídas
de seres vivos o muertos, que se elaboran a partir de la comparación de sus grupos
o factores sanguíneos, del cotejo de sus principales caracteres morfológicos y
fisiológicos trasmisibles de generación en generación, o mediante la confrontación
de sus códigos o huellas genéticas, y cuya finalidad consisten contribuir a la
individualización o identificación de tales personas físicas. MIDÓN, Marcelo S.,
"Pruebas biológicas y cosa juzgada", publicación citada.
88
44) Tiende a la determinación de la paternidad a través de la observación de las

vértebras humanas, cuya desviación según las leyes de la herencia tienen distintos
alcances sea hacia arriba, es decir el cráneo, o hacia la parte posterior del cuerpo.
PONCE, Carlos R., "Las pericias científicas y biológicas", Rev. Derecho Procesal,
2005-2, "Prueba-II", Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., p. 139.
45) Denominado Human Limphocyte Antigen (HLA), es de alta complejidad y ha
desplazado a la tradicional prueba hematológica fundamentada en la determinación
de los grupos o subgrupos sanguíneos eritrocitarios que solamente tenían valor
probatorio cuando no coincidían con la persona cuya relación paterno-filial estaba en
tela de juicio. A través de este nuevo método se estudian los antígenos humanos
leucocitarios, permitiendo la prueba afirmativa de la paternidad, hasta entonces
imposible, con una importante dosis de confiabilidad. BLANCO, Luis G., "Criterios de
valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación", Rev. El Derecho, tº
163, p. 77.
46) ADN son las siglas del ácido desoxirribonucleico, que es la molécula encargada
de transmitir la información genética que permite a los seres vivos originar otros
semejantes a ellos, se localiza en los cromosomas y en el material cromosómico de
ciertos corpúsculos celulares. Se encarga de transmitir los caracteres hereditarios, y
posee la facilidad de reconstruir las demás moléculas y autorreproducirse. A
diferencia del HLA que busca marcar o señalar las diferencias genéticas de una
manera directa, el examen del ADN se dirige directamente hacia la molécula de esa
denominación y permite obtener una "huella genética" irrepetible, lo mismo que las
dactilares. Se trata de un "documento de identidad biológico" capaz de individualizar
con una exactitud prácticamente absoluta. LEONARDI, Danilo A., "El ADN puede
colaborar con la administración de justicia", Rev. La Ley, 1990-A-934.
47) GROSMAN, Cecilia P., "Influencia del avance científico en la determinación
jurídica de la paternidad", Rev. El Derecho, tº 85, p. 177.
48) HITTERS, Juan C., "Influencia de la ciencia y la tecnología en el derecho y en el
proceso", Rev. El Derecho, tº 127, p. 845.
49) MORELLO, Augusto M., "La prueba. Adaptaciones ante nuevas realidades
litigiosas", en "Prueba", citada, p. l.

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