CAPÍTULOII

¿QUÉ SE PRUEBA?

l. GENERALIDADES

Uno de los aspectos relevantes tanto en el mundo jurídico-procesal, como en

el extraprocesal, es identificar lo qué debe probarse; situación que desquicia no
solo al abogado litigante, sino al estudioso del derecho, a la comunidad jurídica y
a la sociedad en general. Baste recordar El Proceso, de Franz KAFKA, en donde
el protagonista de la historia no solo no es culpable, sino que tampoco sabe la
causa que amerita su proceso, el que juzgaba desconocía lo que iba a juzgar,
entendía que el personaje era solo alguien mandado por una autoridad, la cual
tampoco distinguía quién era aquél hombre ... en fin un mundo k:afkiano, que
desafortunadamente es actua~ vigente y que vuelve cotidiano que los individuos
hagan su discurso en frente a la injusticia y el aparato que lo está juzgando.
El propósito de este capítulo no es entrar en discusión con posiciones de
sobresalientes doctrinantes que tienen diferentes opiniones sobre qué se prueba
dentro de un proceso; alguno\hablan de hechos, otros de juicios, otros tantos
de afirmaciones o negaciones~ Para ser coherentes con lo escrito en el primer
capítulo de este libro, reiteramos que se prueba son los enunciados fácticos de
los hechos relevantes dentro de un proceso. '\
:. - -
Empezaremos el estudio de este capítulo planteando: qué se prueba, según
el objeto y del tema a probar o necesidad de la prueba y en las consideraciones
generales acudiremos a la noción de objeto y tema a probar, para precisar sus
diferencias; para ello esbozaremos nociones tanto de tratadistas extranjeros
como nacionales. Sobre la base que hay hechos que no obstante interesar al
proceso, están relevados de prueba, estudiaremos las excepciones al tema a
probar desde sus dos ángulos: punto de vista de las pruebas, y punto de vista de
los hechos; en lo que hace a las primeras nos relevamos de su estudio por cuanto
que, en el capítulo IV de manera extensa nos referimos a ellas: las pruebas
inconducentes, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes, las
superfluas, las ilícitas e ilegales. En el presente estudio, abocaremos los hechos
presumidos, los notorios, los indefinidos, los admitidos o confesados por las
partes y el derecho nacional.
92 ANA ÜIACOMETTE FERRER
Estamos plenamente convencidos que los abogados en un proceso, basados
en su raciocinio, conocimiento y lógica, deberán tener suficiente criterio para
asesorar y recomendar legalmente a su cliente, en el sentido de saber decidir:
si basta con una conciliación, o si definitivamente cuenta con los instrumentos
probatorios pertinentes y conducentes para instaurar la respectiva acción; y, en
este último evento cuando se vea enfrentado a los hechos, saber aquellos que
deben probarse en un proceso; o, identificar aquellos que, no obstante interesar
dentro de un proceso, no necesitan de prueba.
La realidad demuestra que, si el abogado litigante sabe cuáles de los hechos
planteados en su demanda y en su contestación deben ser probados, sabrá así
mismo qué pruebas solicitará y aportará para hacerlos valer; de otro lado, si
el juez conoce y ha entendido los hechos esbozados por las partes, analizadas
las pruebas solicitadas, procederá a decretar las que reúnan los requisitos que
contempla la ley, aplicando igualmente su sana crítica.
De manera que, saber ¿qué puede probarse en el proceso? ¿Cuál es la materia
sobre la que puede actuar la prueba? ¿Cuál es el presupuesto fundamental de la
prueba tanto civil como penal? son consideraciones que justifican la importancia
del estudio del presente capítulo.
2. ¿QUÉ SE PRUEBA? OBJETO A PROBAR Y TEMA
A PROBAR O NECESIDAD DE PRUEBA
Empecemos por mencionar que el segundo de los interrogantes o problema
jurídico relacionado con la Teoría general de la prueba, vale decir: qué se
prueba, conviene estudiarlos desde sus dos ángulos: a) del objeto; y b) del
tema o necesidad de prueba; pero cualquiera que fuere el punto de vista de
que se trate la respuesta es la misma: se prueban los enunciados fácticos de
los hechos; la diferencia radica en que según el objeto hay hechos que pueden
ser probados, y que según el tema o necesidad hay hechos que deben ser
probados; precisamente estos dos verbos pueden y deben marcan la diferencia.
La noción de objeto de prueba, se refiere a una variada gama de hechos que
pueden ser probados, es una noción objetiva y abstracta que comprende aquello
sobre lo que puede recaer la prueba; son entonces los hechos desde un punto
de vista general. Aquí no se impone a la parte probar nada pues todo entra
en el terreno de lo que es posible probar, de lo que es susceptible de probar.
La noción de tema a probar, thema probandum, o necesidad de prueba, es
objetiva y concreta porque se refiere a hechos que en cada proceso deben ser
materia de la actividad probatoria, es decir, los hechos determinados sobre los
cuales recae el debate, la litis o controversia planteada.
CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 93
¿De dónde surge esa necesidad de probar?
Cuando el artículo 164 del CGP1 expresa "Toda decisión judicial debe
fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso" [.. J
quiere significar la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse
toda decisión judicial, estén demostrados por las pruebas aportadas al proceso; a
contrario sensu, existe la prohibición para que el juez emita resoluciones judiciales
con base en su conocimiento privado, porque constituye garantía para el justiciable,
el conocer los elementos de convicción que el juzgador encuentre suficientes, para
estructurar su fallo. El profesor español Andrés DE LA OLIVA, expresa:
El enjuiciamiento final a que tiende el normal desarrollo del proceso suele
exigir una reconstrucción de hechos o, para decirlo en términos clásicos, en
juicio de hecho, sobre el cualproyectan las normas aplicables, determinando
así el pronunciamiento definitivo del órgano jurisdiccional sobre el objeto u
objetos del proceso. Las normas se aplican a unos hechos o estos se asumen en
unas normas, deduciéndose una consecuenciajurídica, más o menos compleja,
que el Tribunal asume y convierte en contenido esencial de la sentencia. Cabe
asegurar que ningún proceso prescinde de aquel juicio de hecho, incluso si
la reconstrucción de lo que se ha llamado "pequeña historia del proceso" no
es posible, en el sentido de que los hechos en cuestión permanecen inciertos
o dudosos. En tal caso, el juicio de hecho estará constituido por la implícita
declaración jurisdiccional de que no se ha adquirido certeza ni positiva ni
negativa sobre los hechos re/evanteil.
Sobre el mismo particular, explica el ex Consejero de Estado Dr. Daniel
SUAREZ HERNÁNDEZ: {..}
Sentado como está que sólo los hechos controvertidos, siempre y cuando no
gocen de exoneración legal para su acreditamiento, son los que constituyen
materia de demostración, ahora conviene señalar que tales acontecimientos se
trasladarán al mundo de los llamados medios probatorios. Estos no son otros
que los instrumentos, de variada índole, que se utilizan para transportar los
hechos, con miras a arraigar/os en el expediente, para que así decantados el
El artículo 164 CGP en comento, agrega: [...] "Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso
son nulas de pleno derecho"; hace eco de lo que dispone el último inciso del artículo 29 de la Carta
Política, y que la Corte Constitucional denomina regla Constitucional de Exclusión, según sentencia
C-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda, que se analiza ampliamente en el estudio de las pruebas
ilícitas.
Citado por el profesor SuÁREZ H., Daniel. '·Nuevas Orientaciones de la Prueba en general y del
documento y de la pericia en particular". Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Santafé de Bogotá, 1989. p. 47.
94 ANA ÜIACOMETTE FERRER
juez los aprecie conforme a sistemas de valoración bien conocidos, concluya
si se amoldan a la previsión legal y, por ende, acceder o no a las pretendidas
consecuencias jurídicas que consagran las normas sustanciales pretendidas
por los litigantes [..J.
De lo antes dicho se colige entonces, que la actividad probatoria solo se debe
ocupar del supuesto de hecho, dado que demostrados los hechos se le tiene como
destinario o conocedor del derecho. Lo anterior nos lleva a cuestionamos: si
lo que se prueba son los ¿supuestos fácticos? En los procesos de jurisdicción
voluntaria como no existe "choque de intereses" no hay controversia, el tema
de la prueba estará delimitado por los hechos inicialmente invocados por las
partes o durante su trámite; por el contrario en los procesos contenciosos,
precisamente esa controversia odiscusión, es lo que delimita el tema a probar.
Lo que esbozamos anteriormente, lo graficamos a continuación de la
siguiente manera:
• Hechos que pueden • Hechos que deben
ser probados ser probados
• Noción objetiva y • Noción objetiva y
abstracta concreta
SuÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. Conferencia sobre "Nuevas orientaciones de la prueba en general y
del documento y de la pericia en particular", Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Santafé de Bogotá, 1989. p. 48.
CAPÍTULO Il. ¿QÚE SE PRUEBA? 95
2.1. DIFERENTES NOCIONES SOBRE OBJETO DE PRUEBA Y TEMA A PROBAR
2.1.1. CONCEPTOS EMITIDOS POR TRATADISTAS EXTRANJEROS
Algunos de los tratadistas extranjeros más connotados, suelen confundir
los conceptos de objeto de prueba y tema a probar, así por ejemplo tenemos:
• Eugenio FLoRIÁN, señala: [ ...}
En nuestro concepto, este tema (refiere al objeto de prueba), comprende cinco
indagaciones, a través de las cuales se obtiene de él un desarrollo completo:
a. El objeto comprende la determinación de las cosas que pueden
probarse, es decir, la determinación del requisito de la idoneidad de
la comprobación procesal, de la aptitud procesal de la prueba, esto
lo llamaremos objeto de prueba en abstracto.
b. Luego es preciso determinar en especial/os requisitos del objeto de
prueba en relación con un caso particular, lo que nos lleva a considerar
el objeto de prueba en concreto.
c. Se requiere enseguida que se estudie el objeto de prueba en cuanto esa
prueba aparezca necesaria para losfines de la investigación procesal,
de donde se deriva la especificación de las cosas que deben probarse.
d. Además, enforma sintética, es preciso señalar la posición del objeto de
prueba dentro del sistema del proceso, lo que permitirá determinar la
actitud que respecto a él tienen los sujetos procesales y especialmente
las partes.
e. Finalmente sobresale en estas investigaciones el principio de la
libertad del objeto de prueba, que no obstante encuentra limitaciones
de carácter formal pueda hacerse valer en el proceso penal" [..J.
Se observa entonces que FLoRIÁN distingue entre objeto de la prueba
en abstracto y en concreto; respecto de la primera puntualiza: [...] ''por lo
tanto, posible objeto de prueba llega a ser aquí cualquier parte o momento o
modalidad de la realidad material, cualquier aspecto omanifestación de la vida
humana, sea individual, sea colectiva, fisica o inmaterial, con tal que pueda
obtenerse su percepción y esta pueda hacerse valer en el proceso penal ' 15 [.. J
y en lo que hace al objeto de prueba en concreto señala [..J "No todo lo que
FLORÍAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo 1, De la prueba en general. Editorial Temis: Santa
Fe de Bogotá, 1995. p. 100.
Ibíd., p. 100.
96 ANA GIACOMETTE FERRER
desde el punto de vista de la posibilidad abstracta es admisible como objeto
de prueba, lo es por sí mismo en concreto, a propósito de cada uno de los
casos de investigación que se presenten. Para que el objeto de prueba sea
acogido y llevado al proceso, necesita de un requisito que lo pone frente a una
notable limitación sustancial, es decir, que debe ser pertinente y concluyente
(relevante), en relación con los fines del proceso en un caso concreto'~[. ..]
Esto último que señala FLoRIÁN como objeto de prueba en concreto, es lo
que nosotros conocemos como thema probandum o tema a probar.
• Francesco CARNELUTTI, al decir de Giacomo P. AUGENTI, en su apéndice
a la obra "la prueba civil", en lo que respecta al tema de objeto de la prueba
ha evolucionado su pensamiento desde que escribió su primer libro hasta hoy.
Al principio, el concepto de la prueba, está en él, dominado netamente por
una visión civilista del proceso: las partes afirman y el juez comprueba; de ahí
el concepto de la afirmación como objeto de la comprobación, y por tanto de
la prueba. Más adelante expresa: [. ..] "También en las lecciones de Derecho
Procesal Civil, se nzantiene el concepto de la prueba en el mismo plano: el
juez comprueba lo que la parte afirma. Esta visión es superada cuando en
el sistema se pone como objeto de prueba el hecho, en vez de la afirmación.
Se distingue en él todavía, eso sí, entre objeto mediato que es el hecho, y
objeto inmediato que es la afirmación, y sigue poniéndose la comprobación
o, según la terminología mejorada del sistema, la verificación como función
de la prueba" [. ..f.
Si observamos detenidamente, CARNELUTTI ni siquiera menciona el tema
a probar, continúa él en su misma línea, que si el fin de la prueba es la fijación
de unos hechos, el objeto de prueba son esos hechos. Considerar que el objeto
de prueba es la afirmación de unos hechos, es olvidar que ésta, es simplemente
una de sus manifestaciones.
• Carlos LESSONA, a su tumo dice: [. ..] "Volviendo a la regla, según la
cual son los hechos el objeto de la prueba, debemos examinar cuáles sean los
requisitos de aquellos que se quieren probarpara que su prueba sea admisible"
{. ..] Más adelante agrega: {. ..] "la idoneidad legal y material de un hecho
considerado como objeto de prueba, está esencialmente determinada por la
cualidad del medio probatorio" [. ..J.
lbíd., pp. 120-121.
CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil, Buenos Aires: Ediciones Arayú, 1955. pp. 39 y 40.
LESSONA, Carlos. Teoría general de prueba en derecho civil. Tomo I. Instituto Editorial Reus, p. 208.
CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 97
2.1.2. CONCEPTOS EMITIDOS POR TRATADISTAS NACIONALES
En nuestro país la mayoría de los tratadistas de Derecho probatorio y
procesal, por no decir todos, distinguen claramente las nociones de objeto y
tema a probar, así tenemos:
• Remando DEVIS EcHANDÍA, nos dice: [...] "el tema o necesidad de
prueba es una noción objetiva y concreta: lo primero porque comprende en
general los hechos que deben ser materia de prueba, sin tener en cuenta a
quien corresponde suministrarlas; lo segundo, porque se refiere a ciertos y
determinados hechos (los que en cada proceso deben probarse), entre los que
un número casi ilimitado pueden servir de objeto de prueba judicial desde un
punto de vista abstracto "9[. ••}
• Jairo PARRA QUIJANO, expresa: [...] "el tema de prueba está constituido
por aquellos hechos que es necesario probar por ser los supuestos de las
normas jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado proceso. Lo
anterior significa que la noción de tema de prueba resulta concreto, ya que
no se refiere sino a las hechos que se deben investigar en cada proceso "10•
• Gustavo Humberto RoDRÍGUEZ, indica: [...] "Los hechos son, pues, el
objeto o materia de la prueba en general,· de ellos algunos los pertinentes,
deben ser probados en un determinado proceso en particular, los cuales
constituyen el tema a probar"11•
• Antonio RocHA ALVIRA, señala: [. ..] "Objeto de la prueba son los hechos.
La acepción de hechos, como objeto de la actividad probatoria es de cosas
que suceden de alguna importancia en el litigio. Es el asunto de que se trata,
el caso que se litiga" [.. J12•
2.2. IMPORTANCIA PRÁCTICA DE DISTINGUIR LOS DOS CONCEPTOS
Cabe preguntamos, ¿qué importancia práctica tiene el distinguir los
conceptos objeto de prueba y tema a probar? No olvidemos que los hechos
DEVIS ECHANDÍA, Remando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo l. Sta Edición. Buenos Aires:
Editorial Zavalia. 1981. p. 186.
10
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional,
1992. p. 15.
11
RoDRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RoDRÍGUEZ, María Carolina. Derecho Probatorio. 78 • Edición.
Bogotá: Ediciones Ciencia y Derecho, 1997. p. 51.
12
RocHA ALVIRA, Antonio. Derecho Probatorio. Resumen para preparación del examen final. Bogotá:
Ediciones Rosaristas, 1982. p. 7.
98 ANA GIACOMETTE fERRER
controvertidos son desconocidos por el juez, que incluso se le está prohibido
utilizar para el conocimiento de los mismos, percepciones que haya obtenido
por fuera del proceso, o, como suele decirse, valerse de su conocimiento
privado; los hechos los fijan al proceso las partes. Luego entonces, el abogado,
al estructurar su demanda debe ser lo suficiente cuidadoso, analítico, estudioso,
para puntualizar los hechos controvertidos que interesan al proceso y que en
consecuencia, debe entrar a probar. Por tanto, esos hechos deben ser relevantes
para el proceso; pertinentes porque de lo contrario el juez esta relevado,
por disposición legal, de decretar pruebas tendientes a demostrar hechos
notoriamente impertinentes al proceso, precisamente porque no aportan nada,
solo son un desgaste para el proceso y esto debe evitarse cualquiera que fuere
el sistema imperante: si escrito u oral.
El artículo 168 del CGP al referirse a las pruebas inadmisibles, señala que,
las notoriamente impertinentes serán rechazadas de plano por el juez. Es
cuestión también de economía procesal. Aún más, cuando el artículo 82 del
CGP al referirse a los requisitos formales de la demanda, señala en su numeral
5: [...] "los hechos que sirvan de fundamento a sus pretensiones debidamente
determinados, clasificados y numerados"[.. J lo que quiere significar es que la
parte precise con exactitud y claridad cuáles de los hechos inmersos en su libelo
plantean el debate, la controversia. Por ejemplo en un proceso de resolución
de contrato de compraventa de un inmueble, los hechos son: ¿la celebración
del contrato?, ¿el incumplimiento parcial o total del mismo por alguna de las
partes contratantes?, ¿los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del
mismo?, ¿la capacidad económica de una de las partes?, ¿Su estado civil?
etc. Cuáles de estos hechos interesan al proceso: ¿uno de ellos? ¿Algunos? o,
¿todos?; cualquiera que fuere la respuesta, en consecuencia se deben fijar esos
hechos al proceso a través de medios idóneos, pertinentes, conducentes, en
una palabra: las pruebas judiciales. Pensar en la inutilidad de diferenciar los
conceptos de objeto de prueba y tema a probar basándose entre otras razones,
que las pruebas son importantes solo dentro del proceso y que incluso pierden
su condición de tal cuando no llevan al juez a la convicción, es a todas luces
un planteamiento equivocado.
Pensamos que la prueba es importante tanto fuera del proceso como
dentro de él; en ambas circunstancias, tiene una misma finalidad: llevar a la
convicción de unos hechos, la diferencia está en quién es el destinarlo de dichos
instrumentos probatorios; así tenemos: fuera del proceso será un interlocutor
cualquiera, dentro del proceso será el juez; pero en ambos casos (fuera o
dentro del proceso) esos medios, esos instrumentos, tienen que ser idóneos,
pertinentes para cumplir con su finalidad La importancia de la prueba fuera
CAPÍTULO II. ¿QÚE SE PRUEBA? 99
del proceso, radica entre otras razones, que puede precaver un litigio y no
simplemente cumplir con una formalidad que la ley exige para la validez de
un acto o contrato; estamos conformes que en algunos casos es así, pero no
es la generalidad.
Ahora, en lo que respecta a que la prueba pierde su condición, cuando el
juez no llega a la convicción del hecho, tampoco compartimos esta tesis; por la
sencilla razón que la prueba adquiere tal condición dentro del proceso, cuando
el juez la decreta; y lo hace, si dicho medio probatorio cumple con los requisitos
generales y particulares (tanto extrínsecos como intrínsecos) según la prueba
de que se trate. Decretada y practicada la prueba, con el lleno de los requisitos
legales, no pierde su condición o categoría de tal porque no llevó al juez a la
convicción de tales hechos, simplemente fue ineficaz, pero sigue siendo prueba,
fue, permítasenos la expresión "amasada" en el proceso respectivo, y solo
pudo llegar a serlo porque la parte estaba legitimada para solicitarla, porque el
juez era el competente para su decreto y práctica, etc., porque era conducente,
pertinente, porque se solicitó oportunamente; aún más, la circunstancia de no
llevar al juez a la convicción de los hechos (entiéndase ineficaz), no relega la
prueba a inconducente o impertinente, pues cumplió su finalidad, lo que pasa
es que el resultado fue negativo; o, mejor no produjo el efecto esperado.
En conclusión, entendemos que la noción de tema a probar está referida a
hechos que de manera individual, particular, concreta, interesan al proceso,
por ser materia del debate, y lógicamente hay que entrar a probarlos. Estamos
conformes también con el análisis propuesto por alguno de nuestros más
sobresalientes juristas, entre los cuales se cuenta el doctor Gustavo CUELLO
lRIARTE, en el sentido de distinguir: objeto de la prueba en abstracto, objeto de
la prueba en concreto y tema a probar, la primera de ellas referida a los hechos
desde un punto de vista general, la segunda se refiere a los hechos planteados
por la parte en su demanda correspondiéndole la carga de la afirmación de los
mismos, y por último el tema probandum que se relaciona con los hechos que
interesan probar dentro del proceso. Así lo entiende el profesor Daniel SuÁREz
HERNÁNDEZ al expresar: [...]
En nuestro sentir, los acontecimientos fácticos consagrados en las normas
jurídicas constituyen la previsión que de los mismos hace el legislador, de
manera general y abstracta, en tanto que el hecho concreto no es otra cosa
que el acontecimiento particular o individual que ha tenido ocurrencia en el
mundo fenomenológico, el cual debe ser trasladado al proceso mediante la
utilización de los llamados instrumentos o medio probatorios, para que de una
vez decantados allí, el juez se vea en la necesidad de efectuar la adecuación
típica de los mismos y concluir si se acompasan o no a la referida previsión
hecha por el legislador. Si dicho juicio deviene positivo, correlativamente
100 ANA GIACOMETTE FERRER
deberá aplicarse el efecto jurídico previsto en la norma legal; si por el
contrario, resulta negativo, será negada la pretensión y no podrá aplicarse
al susodicho efecto, consecuencia o sanción13[ ••}.
Asimismo, conviene tener presente que la noción de tema a probar tampoco
debe confundirse con la de carga de la prueba, ésta es subjetiva y concreta,
en la medida que determina qué hechos debe probar cada parte en el proceso.
CARNELUTTI define la carga de la prueba, basándose en que ella se traduce
en la obligación del juez u de considerar existente o inexistente un hecho según
que una de las partes le ofrezca o no la demostración de su existencia o de su
inexistencia". Luego concluye que: "quien propone una pretensión en juicio,
debe probar los hechos que la sustenten; y quien opone por su parte una
excepción debe probar los hechos de que resulta; en otros términos: quien
pretende, debe probar el hecho o hechos constitutivos, y quien excepciona, el
hecho o hechos extintivos, así como la condición o condiciones impeditivas (del
hecho constitutivo)"[.. ] 4; basta decir que ésta es una noción clásica de la carga
de la prueba; ya que en las legislaciones modernas, entre las cuales se encuentra
la nuestra, ha evolucionado la visión individualista de carga de la prueba, para
dar paso a la visión solidarista, y uno de sus reflejos en la carga dinámica de
la prueba, la que estudiaremos más adelante, en el capítulo correspondiente.
3. EXCEPCIONES AL TEMA A PROBAR
A pesar que el thema probandum hace referencia a los hechos que interesan
al proceso, y en consecuencia se deben entrar a probar, hay algunos de ellos que
por disposición legal están eximidos de prueba, constituyen entonces hechos
exclusivos del thema probandum, no obstante ser discutidos o controvertidos
dentro del proceso.
Son diversos los motivos, por los cuales la ley puede relevar un hecho de
ser probado; para una mejor compresión estas excepciones las miraremos
desde dos aristas:
a) Desde el punto de vista de las pruebas
b) Desde el punto de vista de los hechos
13
SuÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. Conferencia sobre "Nuevas orientaciones de la prueba en general y
del documento y de la pericia en particular". Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Santafé de Bogotá, 1989. pp. 46 y 47.
14
CARNELUTTI, Francisco, La prueba civil. Buenos Aires: Ediciones Arayú. 1955. p. 343.
CAPÍTULO JI. ¿QÚE SE PRUEBA? 101
3.1. PUNTO DE VISTA DE LAS PRUEBAS
Con respecto a las pruebas, el artículo 168 CGP se refiere a ellas cuando
faculta al juez que las rechace de plano si son ilícitas15 , notoriamente
impertinentes, inconducentes y manifiestamente superfluas. Baste simplemente
decir que, por razones de economía procesal, el juez está relevado de decretar
pruebas que se encuadren en algunas de las categorías ya mencionadas. Así
por ejemplo: pretender demostrar lo que ya esté probado dentro del proceso o
contrario a lo evidente, o pretender demostrar lo que es imposible de probar o
una prueba que si bien es legal no sirve para demostrar un hecho o acto porque
la ley exige para la validez del mismo cierta formalidad, o llevar al proceso
una prueba cuando fue ilícita la forma cómo se obtuvo, etc.; nos demuestra lo
vano e improcedente de su decreto; por ello el juez no está obligado a atender
la solicitud de la parte para que se tengan como prueba.
3.2. PuNTo DE VISTA DE LOS HECHOS
Enfocaremos nuestra atención en lo que respecta a los hechos, como
excepciones al tema a probar:
3.2.1. HECHOS PRESUMIDOS
Las presunciones son inferencias lógicas que hace el legislador, partiendo de
un hecho conocido para llegar a un hecho desconocido, que es precisamente el
presumido; se requiere que las circunstancias o antecedentes sobre los cuales
se base la existencia de ese hecho conocido, estén plenamente probadas. Así
lo exige el artículo 166 CGP16, al indicar "las presunciones establecidas
por la ley será procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén
plenamente probados". Si aplicamos la lógica, esto debe ser así, no se puede
15
Se observa que, de manera expresa el artículo 168 CGP menciona las pruebas ilícitas; aspecto que
el CPC incluía en la voz: legalmente prohibidas, entendiéndose por tales tanto las ilícitas como las
ilegales, como consecuencia de creación tanto doctrinal como jurisprudencia!.
16
Estas disposiciones se deben estudiar de consuno con el artículo 66 del Código Civil, que en campo
de presunciones, señala: "Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstan-
cias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por
la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo injiere la ley, a menos que la misma ley rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
s; una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria,
supuestos los antecedentes o circunstancias".
 ANA ÜIACOMETTE fERRER
102
dar por sentado lo desconocido, cuando la base es también incierta. Luego
entonces la base tiene que ser cierta, conocida, tiene que estar plenamente
probada dentro del proceso.
En qué medida el hecho presumido es excepción al tema a probar. En
la medida en que alegado el hecho presumido por alguna de las partes que
intervienen en el proceso, no tiene que demostrarlo, porque se da por sentado
que existe el hecho; así lo señala el inciso segund~ del a:tículo 166 CG~'. a~
expresar: ''El hecho legalmente presumido se tendra por czerto, pero admzttra
prueba en contrario, cuando la ley lo autorice".
Ahora, del inciso segundo de la mencionada disposición se colige, que es
importante tener en cuenta la presunción de que se trate: si legal ~ de derecho,
porque según sea la una u otra, admitirá o no prueba en contrano. Entonces,
si la admite, se produce un desplazamiento, una inversión de la carga d~ la
prueba, porque la parte que arguye tal hecho no tiene ~ue entrar a prob~~o smo
que quien entra a desvirtuarlo es la parte contra quten se aduce, enttendase
contra quien se pretende hacer valer la presunción.
La pregunta que nos planteamos es: el favorecido con la presunción, ¿qué
debe entrar a probar? Pensamos que tan solo debe probar_ e~ hecho en _que se
basa la presunción, así lo acepta la Corte Suprema de Justicia. En un eJemplo
lo vemos con más claridad: el artículo 762 del C.C. expresa: "El poseedor, es
reputado dueño mientras otra persona no justifiqu: serlo", en otras palabr~s,
hasta prueba en contrario, el poseedor de una cosa mmueble es pues el dueno
de la cosa. Se trata de una presunción legal, en donde quien la alega solo debe
probar que es poseedor, y estando plenamente probada esta circunstancia _se
deducirá que es dueño. Como es presunción legal, admite prueba en con~o;
de manera que si alguien pretende que la cosa ~s suya y no del po~eedor~ ?ene la
carga de probar que en el caso concreto, no extste la consecuencia, entt~ndase:
la posesión. Obsérvese que el desplazamiento o traslado de la pru~ba tmpone
que el adversario debe destruir la situación favo~ble del benefi~Ia~o con la
presunción; porque bien lo dice el maestro Antomo RocHA: [...] q~zen no se
conforma con la presunción, o sea la persona a quien no le convzene, debe
_] J
. .1 "17 [.....
. para uestruzr~.a
dar la prueba en contrarzo
Podemos concluir diciendo que el hecho presumido es indistintamente
excepción al tema a probar, como a la carga de la prueba.
11 RocHA ALVIRA, Antonio. Derecho Probatorio. Resumen para preparación del examen final. Bogotá:
Ediciones Rosaristas, 1982. p. 50.
CAPÍTULO II. ¿QÚE SE PRUEBA? 103
3.2.2. DERECHO NACIONAL
Estamos conformes que la aplicación del derecho, es una función procesal
del juez, en consecuencia se presume que el juez debe tener conocimiento
del orden jurídico. El juez no puede abstenerse de fallar porque no existe una
norma aplicable al caso concreto, porque la ley 153 de 1887 en su artículo 8o.
regula este aspecto; aún más no puede negarse a fallar cuando se le presentan
situaciones que escapan a la esfera de su conocimiento, vale decir: técnicas,
artísticas o científicas, pues para ellos existen los peritos tanto judiciales como
de parte.
De acuerdo con lo anterior, tenemos entonces, que las normas jurídicas
de alcance nacional no se prueban; es obligación del juez conocerlas (lura
novit curia) o procurarse su conocimiento. No obstante su relevancia en los
hechos a que deben aplicarse. Sin embargo, no se puede pretender, pues sería
absurdo, una "sabiduría jurídica universal por parte del juez, ello sería
contrario a la verdad y a la posibilidad normal "18, esto sucede, en los casos
de: la costumbre, las leyes de alcance no nacional y las leyes extranjeras; es
decir, constituyen excepciones, al eximente de prueba que estudiamos. En esta
hipótesis es necesario conocer cuáles son las reglas de derecho probatorio que
deban seguirse.
Veamos:
3.2.2.1. La Costumbre
Estudiaremos la prueba de la costumbre nacional tanto la civil como la
mercantil, así como la prueba de la costumbre extranjera civil y mercantil:
A. Prueba de la costumbre nacional civil: El artículo 178 del CGP señala:
"los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán
acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que
demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios".
La norma no precisa la cantidad de documentos ni la cantidad y calidad del
testigo. Podrá entonces el juez dentro de su sana crítica limitar la recepción de
los testigos. En lo atinente a las decisiones judiciales tampoco señala el CGP
el tiempo dentro del cual deban proferirse, anteriores al diferendo, solo rescata
18
FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo l. De la prueba en general. Santa Fe de Bogotá:
Editorial Temis, 1995. p. 185.
104 ANA GIACOMETTE fERRER
que deben probar además de la existencia, la vigencia del uso o ~ostum~r~.
Téngase en cuenta que, la política legislativa adoptada en Colombia es e~grr
la prueba de la costumbre por los medios y formalidades procesales que ngen
para los hechos, por cuanto que, se asimila la costumbre a conductas o actos
humanos, es decir, a hechos en un sentido lato.
B. Prueba de la costumbre mercantil nacional: Que se refiere como lo
indica el artículo 3°. del Código de Comercio, a "hechos públicos, uniformes
y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido
las relaciones que deban regularse por ella".
Se prueba:
l. Con el testimonio de dos (2) testigos, que sean comerciantes idóneos
inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos
y requisitos exigidos por el artículo 3o. del Código de Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren la existencia de la
costumbre. Proferidas dentro de los 5 años anteriores al diferendo.
3. Con certificación de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar
donde rija la costumbre. Esto con base en lo que señala el artíc~o 86
numeral Sto del Código de Comercio, que dentro de las funciones
de las Cámaras de Comercio indica: "recopilar las costumbres
mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y
certificar sobre la existencia de las recopiladas".
Téngase presente que los artículos 178 y 179 unifican las disposiciones sobre
prueba de la costumbre que estaban duplicadas con algunas inconsistencias
en los artículos 6, 8, 9 del Código de Comercio, normas estas que se derogan
en el literal e del artículo 626 del CGP.
C. Prueba de la costumbre civil extranjera: El artículo 177 inciso 4 CGP,
dispone que se probará con el testimonio de dos o más abogados del país
de origen de dicha costumbre. Se rescata que el CGP señala una prueba
adicional: el dictamen pericial rendido por personas o institución experta
en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o
territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para
actuar como abogado allí.
D. Prueba de la costumbre mercantil extranjera: El CGP, en el artículo
179 inciso 2, indica "La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se
CAPÍTULO Il. ¿QÚE SE PRUEBA? 105
acreditarán con certificación del respectivo cónsul o, en su defecto, del de
una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán
constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y,
a falta de una y otra, a dos (2) abogados de/lugar de reconocida honorabilidad,
especialistas en derecho comercial"... Obsérvese bien que, en lo esencial el
CGP es reiterativo en la probanza de la costumbre mercantil extranjera; llama
la atención en la nueva posibilidad de prueba: .. ."dictamen pericial rendido por
persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en
cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado
para actuar como abogado allí".
Finalmente, el último inciso del artículo 179 CGP indica que: "La costumbre
mercantil internacionaly su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o
laudo en que una autoridadjurisdiccional internacional/a hubiere reconocido,
interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad
internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o
institución experta en razón de su conocimiento o experiencia".
3. 2.2. 2. Leyes de alcance no nacional
N os referimos a leyes de vigencia secciona!, regional o local
(departamentales y municipales, ordenanzas y acuerdos). La discusión se ciñe
en si por reglas de derecho, el juez debe aplicarlas sin que su conocimiento
dependa de la actividad de las partes, o si por el contrario, las pruebas de
dichas normas deban procurarlas aquellas. La Corte Suprema de Justicia
ha establecido que: [...] "cuando se alega como hechos fundamentales de
la acción la existencia de Ordenanzas, Acuerdos o Decretos, es necesario
acompañarlos en copia debidamente autenticada o solicitar ésta en el
término correspondiente, sin lo cual no puede estimarse que tales hechos
están comprobados, ya que con los actos expresados no ocurre como las
leyes, que basta citarlas para que eljuez o tribunal verifique la autenticidad
de la referencia"19•
El artículo 177-1 del CGP, indica que la norma jurídica de alcance no
nacional se prueba -a diferencia de lo señalado en el188 CPC- con copia
simple del texto de la norma. Esta normativa que introduce el CGP, se
explica, en la medida en que nuestra legislación procesal ha asumido la
tendencia en materia documental, como lo es su "desformalización"; es
19
CoRTE SUPREMA DE JusTICIA. Sala de Negocios Generales, Junio 15 de 1935. M.P. Dr. Pedro
Gómez Naranjo.
 ANA ÜIACOMETTE fERRER
106
decir, hoy día tiene valor probatorio todo documento ~du~i,do a un proceso,
aún la copia del mismo, sin necesidad de su autenttcac1on. En efecto, el
artículo 244 CGP expresa: [..] uLos documentos públicos y los privados
emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados,
firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o
de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de
falsos o desconocidos, según el caso" [...].
3.2.2.3. Pruebas de la ley extranjera
El artículo 177 CGP, se refiere igualmente a la prueba de ley extranjera,
a través de la presentación al· proceso, de la copia del texto parcial o total de
la norma. Pero, ¿cuál es el procedimiento a seguir para que ella tenga. valor
probatorio dentro del proceso? Mediante uno de los cuatro mecan1smos
siguientes:
a. Que la copia parcial o total de la norma sea expedida por la autoridad
competente de ese país,
b. Que la copia del texto de la norma sea expedida por el Cónsul de ese
país en Colombia, o el Cónsul colombiano en ese país,
c. Adjuntando un dictamen pericial rendido por persona o institución
experta en razón de su conocimiento o e~perien~ia en cuanto _a la le~
de un país o territorio fuera de Colomb1a, con mdependenc1a de s1
está habilitado para actuar como abogado allí.
d En tratándose de circulares, conceptos o resoluciones de autoridades
administrativas extranjeras se aplicarán las mismas reglas del literal e;
no obstante este dictamen no será necesario cuando estén publicadas
en la página web de la entidad.
En la misma forma, esta incorporación de la ley extranjera al proceso, puede
hacerse a solicitud de parte o por decreto oficioso del juez.
3.2.3. HECHOS INDEFINIDOS
Es claro que las partes dentro de un proceso pueden asumir actitudes, si
activa o si pasiva: aceptando algunos hechos o aceptando t~os l?s hechos
(produciéndose el allanamiento de la demanda) o guardando stlenc1o, etc.
CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 107
El afirmar o negar lo pueden plantear las partes: de manera definida y de
manera indefinida; precisamente el artículo 167 del CGP inciso final se refiere
a las últimas al hablar de afirmaciones o negaciones indefinidas agregando
además que ellas están exentas de prueba, lo cual quiere significar que las
negaciones y afirmaciones definidas si son susceptibles de probar.
Las definidas envuelven un hecho positivo contrario que se enmarcan dentro
de circunstancias de tiempo, modo y lugar; en virtud de esas circunstancias
es que son susceptibles de probar, ya sea negación o afirmación. Ejemplo: al
afirmar que el contrato no es de arrendamiento debe probarse qué clase de
contrato es; si manifiesta no haber suscrito un pagaré, debe probarse de qué
título valor se trata, etc.
Las indefinidas no envuelven hecho positivo contrario, en consecuencia
no se pueden enmarcar o determinar dentro de circunstancias de tiempo,
modo o lugar, no hay límite en el tiempo o en el espacio; por ello es que
constituyen excepción al tema a probar, no por ser negación o afirmación
sino por el hecho de ser indefinidas; ejemplo: nunca he ido a Medellín,
jamás he visitado el Congreso de la República, no he residido en Londres,
en mis predios no existe petróleo, nunca he tenido propiedad inmueble en
Cali, etc. La excepción es por razones prácticas: la prueba es imposible para
quien alega el hecho.
Sobre el particular, el maestro Remando DEVIS EcHANDÍA, apunta: [...] "la
imposibilidad de suministrar la prueba debe ser apreciada en cada caso con
un criterio riguroso y práctico teniendo el cuidado de no confundirla con la
simple dificultad por grande que sea. En caso de duda el juez debe decretar
pruebas de oficid0 ".
Los subsiguientes mapas conceptuales, que llamaremos Apéndice 1 y
Apéndice 2, recogen, de una manera didáctica, lo que el profesor DEVIS
EcHANDÍA estudia de manera exhaustiva21 :
20
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría general de la pruebajudicial, Tomo I. Buenos Aires: Ediciones
Zavalia, 1981, p. 206.
21
Ibíd., pp. 210, 211, 212 y 213.
 ANA GIACOMETTE fERRER CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 109
108

HECHOS INDEFINIDOS NEGACIONES DE HECHOS

APÉNDICE 1 APÉNDICE 2
-
~ 1 ' NEGACIONES DE HECHOS
HECHOS INDEFINt/oos
' ' J
1 1 ( DEFINIDAS )
J
NEGAClONES INDEFINIDOS
1
/' AFIRMACIONES Objeto: Hechos concretos.
FORMALES O SU STANCIALES No implican la
Delimitado en
OABS OLUTAS afirmación indirecta
APARENTES tiempo y en lugar.
Seb asan en de otro hecho
Afirmaciones Presupone la existencia
redactadas la nada. concreto delimitado
de un hecho opuesto
negativamente No i mplican en tiempo y espacio
de igual naturaleza.
Contienen una afirmación Dicho hecho opuesto
afirmación op uesta. resulta afirmado
contraria DEFINIDA Son ve rdaderas indirectamente.
O INDEFINIDA ~ negaciones 1 1
Siempre debe probarlo
CARÁCTER FORMALES quien lo alega (exige
FORMALES
ABSOLUTO O ILIMITADAS EN prueba directa)
LIMITADAS
SUSTANCIAL El TIEMPO Y EN
1 1 EN TIEMPOY
No encierran EL ESPACIO EN ESPACIO
NEGACIONES DE DERECHO NEGACIONES DE CUALIDAD afirmación Contiene afirmación Contienen implícita
Equivale a afirmar una NEGACIONES Se niega una contraria ilimitada en tiempo una afirmación
situación o condición DE HECHOS determinada cualidad. y espacio indefinida.
jurídica opuesta o de Hechos en general Se afirma una NO susceptible
distinta naturaleza. Afirmar un hecho cualidad opuesta. de probarse
Titularidad de Derecho. contrario ya sea Es siempre una
Condiciones requeridas definido o indefinido negación parcial.
por la ley para la Es susceptible de
existencia de un acto prueba directa
Atenidos a los anteriores esquemas, podemos concluir con el profesor DEVIS
ECHANDÍA:

l. Las únicas verdaderas negaciones son las sustanciales o absolutas.

2. Las negaciones sustanciales son siempre negaciones de hecho.
3. Las negaciones formales son en el fondo afirmaciones redactadas
negativamente.
4. Las negaciones de hecho definidas o concretas son siempre formales.
5. Las negaciones de cualidad y de derecho son también formales y
definidas concretas.
6. Las negaciones indefinidas de hecho pueden ser formales o
sustanciales, según que impliquen o no una afirmación indefinida.
 ANA GIACOMETTE fERRER
110
7. Toda negación sustancial es indefmida, pero no toda negación
indefinida es sustancial, porque puede ser formal por contener una
afirmación indefinida.
8. Las únicas negaciones que no exigen prueba son las sustanciales y las
formales indefinidas de hecho, por la imposibilidad de suministrarla
en razón de su carácter indefinido y no de la negación misma.
9. Las demás negaciones se prueban demostrando el hecho positivo
contrario, bien sea directamente o mediante indicios o inferencias de
otros hechos, y por este motivo, tanto el demandante , cuando base
en ella sus pretensiones, como el demandado, cuando las alegue para
sus excepciones, están sujetos a la carga de probarlas.
10. Cuando el demandado basa su demanda en una negación formal
definida o concreta de derecho, de cualidad o de hecho, debe probar
la realidad positiva contraria que implícitamente se afirma.
Articulemos las anteriores nociones con el siguiente ejemplo: en un proceso
verbal de separación definitiva de cuerpos, la cónyuge sin saber el paradero de
su marido por más de dos años, demanda la separación definitiva de cuerpos,
la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, entre otras pretensiones;
la demandante alega como casual: u el grave e injustificado incumplimiento de
los deberes de padre y esposo", afirmando en consecuencia, la desaparición
y el abandono de su marido; si bien el Tribunal encontró probada la causal
aducida por la accionante y falló a su favor gracias a que encontró que la
causal invocada era una negación indefinida, que no requiere ser probada sino
solo alegada; la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al
subir el proceso a consulta y previo a sus consideraciones, plantea el siguiente
problema jurídico:
¿Es la afirmación del incumplimiento de los deberes conyugales por abandono
una causal que no requiere ser probada sino solo alegada para lograr la
separación definitiva de cuerpos a pesar de que la carga probatoria es más
dificil de cumplir para la parte accionante que para la contraparte?
La Ratio Decidendi:
La afirmación del incumplimiento de los deberes conyugales por abandono
es una causal que requiere ser probada y no solo alegada para lograr la
separación definitiva de cuerpos a pesar de que la ~carga probatoria es mucho
CAPÍTULO Il. ¿QÚE SE PRUEBA? 111
más dificil para la parte accionante que para la contraparte ya que la afirmación
que se deriva de la negación del no cumplimiento de los deberes conyugales
está sujeta a límites temporales.
Entonces esta afirmación general y abstracta de que el demandado ha
incumplido voluntariamente todas las obligaciones que surgen del matrimonio,
sin concretarla ha hecho o hechos limitados en el tiempo, no puede jurídicamente
atribuírsele el carácter de indefinida para que como tal, se excuse de la carga
de la prueba en que tal negativa se traduce. Cuando se afirma que un cónyuge
ha incumplido sus deberes de tal, o que su conducta al respecto no es legítima,
la negativa es de mera forma gramatical, que se convierte en la afirmación
de hechos contrarios, los cuales sí deben y pueden justificarse para el éxito de
la pretensión22 •
Así lo entiende actualmente la Corte Suprema de Justicia, aunque
conviene aclarar que la Corte recogió su doctrina en ese sentido; léanse las
sentencias de dicha Corporación -Sala de Casación Civil- de enero 31 de
1971 y de junio 24 de 1978, que se toman como precedentes citados en la
sentencia de marras.
Por último es importante precisar, que los hechos indefinidos (negación o
afirmación) constituyen igualmente excepción a la carga de la prueba, vale
decir, quien lo alega no necesita probarlo sino que se invierte la carga de la
prueba y corresponderá probar, a quien alegue el hecho contrario.
3.2.4. HECHOS NOTORIOS
En igual forma el artículo 167 CGP, en su último inciso señala: [...] "los
hechos notorios no requieren prueba". Conviene entonces, definir qué entender
por hechos notorios y el por qué la doctrina y la jurisprudencia los estudian
como eximentes de prueba, a falta de disposición normativa que lo indique. Por
considerarlo de interés y además conveniente, nos apoyaremos en el estudio
de este segmento, en el excelente prólogo que sobre Hechos Notorios, hace el
profesor Allan BREWER-CARIAS, al presente libro; precisamente por abordar un
tema, hasta ahora no tratado, como lo es el "hecho notorio comunicacional"23 ;
22
CoRTE SUPREMA DE JusTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de Junio 17 de 1980. M.P. Dr.
Humberto Murcia Ballén.
23
BREWER-CARIAS, Allan. Prólogo con algunos comentarios sobre "Hechos Notorios" que no
requieren prueba, en el libro Teoría general de la prueba. Concordada con la ley 1395 de 2010 y
112 ANA GIACOMETTE FERRER
de manera que ello nos permite hablar prima facie del hecho notorio clásico
o tradicional, para diferenciarlo del comunicacional, tomándolo como una
especie del primero; advirtiendo desde ya, que el hecho comunicacional se
tratará tangencialmente, para no mal parafrasear el excelente documento que
como aporte sustantivo al presente libro, hace el destacado jurista mencionado;
así que remitimos al lector a dicho escrito para mejor entendimiento de tan
notable estudio.
3.2.4.1. El hecho notorio clásico o tradicional
Notorio Non agente probatione (las cosas notorias no es necesario
probarlas). Este principio que data del antiguo derecho romano, debe admitirse
en el derecho moderno a falta de texto expreso, por ello es necesario ver si al
hecho puede dársele la calidad de notorio y si en virtud de esa calificación se
puede dar por establecido.
Notorio proviene del latín notorius, que quiere decir lo público y sabido
de todos.
La conceptualización de qué debe entenderse por este hecho, ha sido
discutida por diferentes autores, quienes se han pronunciado dando
definiciones del mismo; a manera de ejemplo sentaremos las de mayor
aceptación y coincidentes, tanto de expositores extranjeros como locales;
así tenemos:
• CALAMANDREI: [. . .] uuna calidad de ciertos hechos tan generalmente
conocidos e indiscutidos, que el exigir para ellos la práctica de pruebas no
aumentaría en lo más mínimo el grado de convicción que el juez y las partes
deben tener de su verdad, al extremo de poderse afirmar que el grado de certeza
moral que nace de la Notoriedad de un hecho debe ser en la conciencia del
juez racionalmente superior al que nace de la prueba"24•
el Código General del Proceso, por ÜIACOMETTE FERRER, Ana. El Profesor BREWER-CARÍAS
estudia el tema de manera magistral; haciendo alusión específica al Derecho Venezolano,
mostrando su preocupación de cómo el hecho notorio incide, entre otros factores, en el derecho
a la presunción de inocencia, y se puede acudir a este figura deformándolo, para precisamente
por la falta de pruebas, invertir la carga de la prueba y enjuiciar a personas inocentes. Se trata
de una fundamentada denuncia que sobre la categoría de "hecho comunicacional" ha delineado la
jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela a partir de la
sentencia N° 98 de 15 de marzo de 2000 (Caso: Coronel Óscar Silva Hemández).
24
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Argentina: Editorial Bibliográfica,
1945. p. 186.
CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 113
• Eduardo J. CoUTURE, a su tumo apunta: "pueden considerarse hechos
notorios aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura
o en la información normal de los individuos, con relación a un lugar o a un
círculo social y a un momento determinado, en el momento en que ocurre la
decisión "25•
• BENTHAM, observa que: Hay casos en que los hechos son tan notorios que
ni la parte adversa se atrevería a negarlos sin exponerse a una imputación
de mala fe, y entonces se podría exigir a la parte una declaración a fin de
que reconociese esos hechos como verdaderos, con las formalidades legales
[. . .] La palabra notoriedad en materia judicial, resulta precisamente muy
sospechosa. Es un pretexto muchas veces utilizado cuando no hay asomo de
prueba o cuando la prueba se hace demasiado dificiP 6 •
Atenidos al decir de los tratadistas mencionados sobre la conceptualización
del "hecho notorio", es imperativo mencionar que ante todo tiene que tratarse
de un "hecho", es decir, de un acontecimiento, un suceso o un acaecimiento que
efectivamente haya tenido lugar, y que por haberse conocido entró a formar
parte de la cultura, se integró a la memoria colectiva, constituye referencia en el
hablar cotidiano de las personas, parte de sus recuerdos y de las conversaciones
sociales. El hecho notorio, por tanto, ante todo tiene que ser un hecho (suceso,
acaecimiento) cierto, real, que ha sucedido indubitablemente, y que por su
conocimiento por el común de la gente debido a su divulgación (ya que no
todo el común de la gente pudo haber presenciado el hecho), entonces no
requiere ser probado. Conviene tener presente que autores27 como Jeremías
BENTHAM no le reconoce a la notoriedad por sí misma, la consecuencia de
eximir de prueba al hecho y exige que aquélla se alegue y no se discuta por
la parte contraria.
Al igual que sucede en la doctrina extranjera, en Colombia los diferentes
tratadistas han pretendido dar una noción de hechos notorios y, para la mayoría
de los autores, son hechos notorios los generalmente aceptados o los conocidos
en una determinada localidad por personas de mediana cultura o los que conoce
el juzgador por sus funciones. Recordemos a:
25
CouTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, 1981. p. 235.
26
BENTHAM, J. "Los hechos notorios" en: ECHANDÍA, H. D. Teoría general de la prueba judicial.
Buenos Aires: Zavalia, 1981. p. 214.
27
En igual sentido opinan Eugenio FLORIÁN, Carlos LESSONA, Pietro ELLERO, entre otros.

114 ANA GIACOMETTE FERRER
• Devis EcHANDÍA, quien opina: ''Por nuestra parte, seguimos la doctrina
predominante que exime de prueba al hecho notorio, aun cuando no lo acepten
las partes de común acuerdo e inclusive se discuta, porque lo importante es
que su notoriedad le parezca clara al juez y no a la parte contra quien se
opone; lo contrario equivale a hacer que la prueba de la notoriedad dependa
del consentimiento de la parte perjudicada por el hecho [. ..] Entendida la
notoriedad, resulta una exigencia innecesaria su prueba, porque no queda
duda sobre su existencia y la parte que la niegue debe suministrar la prueba
en contrario "28•
• Jairo PARRA QuuANo: "Hecho notorio es aquel conocido por personas de
mediana cultura, dentro de un determinado conglomerado social, en el tiempo
que se produce la decisión y que es conocido por eljuez[. ..] "El hecho notorio,
pues, debe ser alegado, inclusive para que la parte, que pretenda decir que
no lo es, lo discuta; o si sostiene que a pesar de ser un hecho notorio es éste
equivocado, poder argumentar en este sentido "29•
• Gustavo HUMBERTO RoDRÍGUEZ: Señala que "La doctrina más generalizada
señala que para que un hecho se tome como notorio se debe tener en cuenta:
a) No exige generalidad, esto es, que el hecho sea conocido de todos, aunque
sí de un número importante de personas; b) no exige conocimiento absoluto;
puede o basta ser conocido en sus lineamientos generales sin que se conozcan
los detalles; e) no requiere conocimiento real o personal, esto es, que el hecho
haya sido conocido por percepción directa, sino que basta la información y d)
se requiere que exista en el momento de la decisión del juez"30•
Es menester conocer el pronunciamiento que, además ha sido reiterativo,
de nuestra Corte Suprema de Justicia sobre el particular:
[...] "La notoriedad de un hecho no significa que él deba ser conocido de
manera general, absoluta o efectivo. Puede ocurrir que considerable número
de personas lo ignoren, o que de él se tenga un conocimiento de carácter
relativo, o que ese conocimiento no sea real y, no obstante, subsistir el
concepto de notoriedad, concepto que tiene entre otros objetivos y en atención
28
ECHANDÍA, H. D. ''Teoría general de la prueba judicial". En: EcHANDÍA, H. D. Teoría general de la
prueba judicial. Buenos Aires: Zavalia, 1981. pp. 219-220.
29
QuiJANO, J. P. "Manual de derecho probatorio". En: QUIJANO, J. P. Manual de derecho probatorio.
Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1992. pp. 16-17.
30
RoDRÍGUEZ, G. H. & RoDRÍGUEZ, M. C. "Derecho probatorio". En: RoDRÍGUEZ, G. H. & RoDRÍGUEZ,
M. C., Derecho probatorio, Bogotá: Ediciones Ciencia y Derecho, 1997. pp. 60-61.
CAPÍTULO ll. ¿QÚE SE PRUEBA? 115
al principio de economía procesal, el de evitar que se produzcan pruebas
innecesarias"31•
[...] "Para que un principio abstracto o un evento concreto pueda ser calificado
como notorio se requiere, así, que pertenezca al número de nociones propias
de un determinado círculo social o sea fácilmente conocible dentro de él y
que a la vez sea una verdad incontestable por haber alcanzado tal calidad
sin consideración al proceso y con anterioridad a él "32 •
[. ..) "Para que se advierta un hecho notorio como medio de prueba con
las consecuencias que esa calificación implica, se exige, por lo menos,
que sea conocido por la generalidad de las personas pertenecientes a un
determinado medio local, regional o nacional, y que eljuez tenga certeza de
esa divulgación"... 33 •
A su tumo la Corte Constitucional ha señalado: [.. J aHecho notorio es
aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna,
por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de
observarlo; así mismo, según el artículo 177 del C. P. C., los hechos notorios
no requieren prueba" [. ..f4•
En este proveído la Corte acota:
"Lo anterior significa que cuando la Superintendencia de Sociedades
decide intervenir a personas naturales o jurídicas que captan recursos sin
autorización estatal, puede actuar sin tener que demostrar previamente la
existencia de cualquiera de las modalidades que asume dicha actividad, las
cuales real y objetivamente han de ser públicas y evidentes, en cuanto se
supone que son conocidas por la generalidad de las personas, lo que no excluye
la posibilidad de que esa Superintendencia también intervenga con base en la
previa comprobación motivada de los hechos atinentes a la captación masiva
y habitual de dineros del público sin autorización del Estado" [...].
Lo anteriormente expuesto conduce a que ilustremos las características del
hecho notorio clásico, como sigue:
31
CORTE SUPREMA DE JusTICIA. Sala de Negocios Generales. Sentencia dell6 de diciembre de
1955.
32
CORTE SUPREMA de JusTICIA. Sala de Negocios Generales. Sentencia del 23 de septiembre de
1959.
33
CoRTE SUPREMA DE JusTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de mayo de 2002. M.P.
Silvia Fernando Trejas.
34
CoRTE CoNSTITUCIONAL. Sentencia C-145 de 12 de marzo de 2009. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
116 ANA GIACOMETTE FERRER
CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 117

es conveniente diferenciarlo de otras voces que, solo tienen en común, en

que se trata de una divulgación generalizada; más aún· cuando de cara a un
_... No requiere
Hecho público El juez lo estima ser universal
Estado Social de Derecho, se han endurecido disposiciones procesales, por
ejemplo el Juramento Estimatorio, o, la modificación de los llamados indicios
conductuales por presunción de certeza de los hechos susceptibles de confesión
etc. Se reitera, se pretende evitar demandas temerarias, en el entendido que
1 "ninguna denuncia es juego de niños".
l Veamos:
Puede ser Reconocimiento
No requiere que r--___... (i) No se puede confundir la notoriedad de un hecho, con la notoriedad
todos lo hayan permanente general en el lugar exigida por la ley como base de un derecho, son los casos de la posesión
presenciado o transitorio y tiempo notoria del estado civil de casado, de hijo legítimo o extramatrimonial,
la cual se concreta a través de tres situaciones: trato, fama y tiempo.
Precisamente en estos casos, no solo debe probarse el hecho (trato de
3.2.4.2. Diferencias de conceptos según la doctrina padre e hijo), sino su notoriedad, entonces ésta se convierte en tema de
prueba. Es decir, que la prueba que se exige respecto de la notoriedad
del ejercicio o goce de tal estado es más rigurosa y exigente que la
prueba de un hecho cualquiera. En tanto que la notoriedad del hecho
haría superflua su prueba; excepción aceptada, tanto por la doctrina y
¿NOTORIEDAD en ocasiones por la jurisprudencia, al principio "quien alega prueba".
¿NOTORIEDAD
DEUN COMO BASE (ii) Frente a la fama y el rumor públicos, el profesor DEVIS EcHANDÍA
enfatiza: [... ] ,uEz rumor público es otro hecho social más vago e
HECHO? indefinido que la fama. Ésta puede tener un origen conocido como
,--------lll!llo.EN
-., UN DERECHO? la publicación de un periódico o lo dicho por cierta persona, al
HECHO
paso que el primero es siempre de origen desconocido; la fama se
refiere a sucesos o actos que se afirma han sucedido, mientras que
NOTORIO el rumor tiene un cierto carácter de probabilidad, porque quienes lo
esparcen no aseguran sino que manifiestan que puede haber ocurrido
o parece que sea cierto". De ahí que en algunos códigos, como en
¿FAMA el de Procedimiento Penal italiano vigente a principios de este siglo
¿RUMOR? (artículo 349) "se ha llegado a prohibir la prueba del rumor público.
PÚBLICA? Por ello, el rumor no es objeto de prueba, ni puede eximir de prueba
al hecho, ni sirve para orientar el criterio del juez en la apreciación
de las pruebas. Lejos de darle mayor verosimilitud al hecho como
ocurre con la fama cuando la ley exige su prueba, es sospechoso y
debe ser descartado radicalmente por el juez"35 •
Entendido los hechos notorios como eximentes de prueba, en la medida en
que se trata de un hecho cierto.' que quien lo a~e?,a no de?e p~obarlo, por~ue
de ser así resultaría un "despllfarro probatono y un ntuahsmo exces1vo, 35
DEVIs ECHANDÍA, Remando. Teoría General de la pruebajudicial. Tomo l. Buenos Aires: Zavalía.
p. 235.
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Atenidos a lo anterior, como la notoriedad del hecho, la fama y aún el
rumor manifiestan una pública noticia de las cosas, queda claro que si la
notoriedad bien establecida prueba el hecho y en forma plena, la fama apenas
es prueba semiplena por cuanto que depende de otras corroborantes o de las
circunstancias del proceso; en tanto que el rumor de por sí no convence; de
ahí se insiste que dicho rumor no puede tener valor probatorio dentro de un
proceso.
Como se observa el concepto de información veraz excluye la que está
basada en rumores; así lo predica la Corte Constitucional, al señalar: [. ..]
Como se indicó, la libertad de información tiene por objeto comunicar
y recibir información sobre hechos de carácter noticiable, que por su
materialidad son susceptibles de prueba, y deben someterse al contraste
de su veracidad Por lo tanto, cuando ésta exige que la información sea
veraz, está estableciendo un deber específico de diligencia a cargo del
informador-que solo debe transmitir como hechos, lo que ha sido objeto de
previo contraste con datos objetivos-, y se privan de garantía constitucional
a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúa con
desconocimiento de la veracidad o falsedad de lo comunicado. Así pues,
información verás significa, en los términos del artículo 20 constitucional,
información comprobada según los cánones de la actividad informativa,
excluyendo invenciones, rumores o meras malas intenciones36•
De lo hasta aquí esbozado podemos concluir, respecto al hecho notorio:
a. La notoriedad se predica del hecho, mas no del derecho a que éste
da origen o que sobre las cosas se ejerce; el derecho por naturaleza
es controvertible.
b. El hecho notorio debe ser conocido por un determinado grupo social
o cultural y lo más importante que también lo conozca el juez al
momento de tomar su decisión.
c. El hecho notorio puede tener carácter de permanente (verdad
geográficas o científicas) o transitorio (verdades históricas)
d Puede ser conocido el hecho notorio por una persona de primera mano
o simplemente de oídas.
36
CoRTE CoNSTITUCIONAL. Sentencia T-439 de 2009 M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Ch.
CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 119
e. El concepto de hecho notorio se opone a la fama y rumor públicos.
Si bien es cierto los tres tienen un denominador común: que es
la divulgación generalizada, la diferencia radica en que mientras
el hecho notorio es eximente de prueba, la fama, para que tenga
valor probatorio, se debe entrar a probar y el rumor (entiéndase
chisme), ni siquiera puede ser considerado por el juez dentro de
un proceso.
En conclusión, los hechos notorios son eximentes de prueba por ser ciertos,
porque no ofrecen duda sobre su existencia; y .al igual que los presumidos e
indefinidos, los notorios son también excepción a la carga de la prueba, quien
lo alega no tiene que entrar a probarlo, sino que en virtud del desplazamiento
o inversión de la carga de la prueba, es a la parte contra quien se aduce, la que
le correspondería infirmarlos. Adicionalmente, como quedó explicado hay que
tener cuidado en el empleo de los conceptos: hecho notorio, notoriedad como
base de un derecho, fama pública y rumor público.
3.2.4.3. Características del hecho notorio comunicacional
Baste transcribir lo que sobre el tema de hecho notorio comunicacional,
como especie del hecho notorio clásico, señala el profesor BREWER-CARIAs:
[. ..} Ahora bien, en relación al hecho notorio, debe hacerse referencia,
por su interés en la materia, a una categoría denominada como "hecho
comunicacional,, es decir, la notoriedad de los hechos cuando derivan de
medios de comunicación, que ha sido delineada por la jurisprudencia de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela a partir
de la sentencia No 98 de 15 de marzo de 2000 (Caso: Coronel Óscar Silva
Hemándezf, en la cual, se estableció que es aquél que proviene de "noticias"
sobre sucesos, acaecimientos o eventos (no de entrevistas y opiniones); siendo
indispensable, para poder ser considerado como hecho notorio, que el mismo
no haya sido desmentido [. ..}
[. ..}
[.. .} "De todo lo anteriormente comentado sobre el llamado hecho
comunicacional a los efectos probatorios, teniendo en cuenta que "el
hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso", la
Sala Constitucional venezolana en la antes mencionada sentencia de 2000
procedió definir las siguientes características que lo individualizan y crean una
sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador,
que consideró son de "caracteres confluentes":
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J. Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, sino de un evento
reseñado por el medio como noticia;
2. Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social
escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de
imágenes;
3. Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre
su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de
los mismos medios que lo comunican, ·o de otros y, es lo que esta Sala ha
llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo
prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y
· 4. Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la
sentencia que los tomará en cuenta (destacado añadidoJZ [..]
37 BREWER-CARIAS, Allan. Prólogo con algunos comentarios sobre "Hechos Notorios" que no
requieren prueba, en el libro Teoría general de la prueba. Concordada con la ley 1395 de 2010 y
el código general del proceso, por GIACOMETTE FERRER Ana.
CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 121
3.2.5. HECHOS ADMITIDOS O CONFESADOS POR LAS PARTES
La doctrina, como regla general, acepta a los hechos admitidos o confesados
por las partes, como excepción al tema a probar; la razón es por economía
procesal y además de índole práctica. Estamos en lo cierto, que las partes pueden
asumir frente al proceso actitudes diversas: contestar la demanda, allanarse a la
misma, aceptar los hechos, negar otros o simplemente no discutir ni negar los
cambios afirmados por la parte; efectivamente, si los cargos afirmados en su
pretensión por el actor, el demandado no los discute ni los niega, prácticamente
le están indicando al juez que falle de acuerdo a los hechos planteados en la
demanda. En la admisión de los hechos no hay discusión de la verdad de una
información adversa.
En la misma forma, si el demandado hace una manifestación (entiéndase
declaración) respecto de los hechos propuestos por el demandante, en contra de
su interés, y el hecho es susceptible de la prueba de confesión, el juez decidirá
conforme a lo pedido. Lo anterior, teniendo en cuenta lo indicado por los
artículos 98 y 99 del CGP38 •
3.2.6. EXIMENTES DE PRUEBA EN MATERIA PENAL
Por último, cabe preguntarnos: si las excepciones al tema a probar estudiadas
son procedentes en materia penal. En lo que hace al análisis de las excepciones
desde el punto de vista de las pruebas, no nos cape la menor duda que sí son
procedentes por expresa disposición de los artículos 357 y 359 de la ley 906
de 200439 -Sistema Penal Acusatorio-.
Ahora bien, el planteamiento es referente a las excepciones desde el punto
de vista de los hechos: ¿podemos hablar de hechos indefinidos, presumidos,
notorios, como excepciones al tema a probar, en materia penal?
Para responder este interrogante, nos valemos de lo que señala el artículo
359 de CPP, al indicar en materia de exclusión, rechazo e inadmisibilidad de
los medios de prueba: "La partes y el Ministerio Público podrán solicitar al
38
El CGP estudia lo referente al allanamiento de la demanda y a la ineficacia del allanamiento en
sus artículos 98 y 99,, introduciendo modificación frente a lo que indicaban los artículo 93 y 94
delCPC.
39
Estas normas se tienen que estudiar de manera articulada, en la medida en que de un lado establece
que el juez decretará la práctica de pruebas atenido a las reglas de pertinencia y admisibilidad
previstas en el CPP; y de otro lado, se precisan los motivos de exclusión, rechazo e inadmisibilidad
de los medios de prueba.
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juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, Observemos que el investigado ha alegado hechos indefinidos como medio
de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten [. .. ] de defensa; le corresponderá a la Fiscalía desvirtuar cada uno de los hechos
repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no alegados. En este sentido es que sí se puede hablar de hechos indefinidos en
requieran de prueba" (Subrayado fuera de texto). De manera que, expresamente materia penal: que los alegue el investigado y los infirme la Fiscalía, jamás
se señala que los hechos notorios son eximentes de prueba, de ahí que se lo contrario: que la Fiscalía alegue un hecho indefinido para incriminar al
rechace la posibilidad de solicitar su prueba, dentro del proceso penal. El asunto encauzado; entre otras razones, por lo que de manera expresa señalan los
resulta más cómodo de entender; por ejemplo: la caída de las torres gemelas artículos 6 y 7 del CCJ>41•
en Nueva York, las masacres de Mapiripán y de La Rochela, en Colombia,
no necesitan probarse, son hechos notorios; por lo que el tema de prueba en
estas investigaciones será determinar los autores o participes de los hechos,
las circunstancias de tiem.po, modo y lugar en que los hechos se sucedieron,
los daños y perjuicios de orden moral y material causados; etc.
No obstante, conviene tener presente lo que sobre hechos notorios en materia
criminal, esboza el tratadista FLoRJ:i\N4°. [...]

Empero ya es el momento de concretarnos al estudio de este asunto. Ante

todo, tenemos la opinión común de que los hechos que son notorios no tiene
necesidad de prueba, y por lo tanto que el juez los puede considerar como
demostrados sin necesidad de ella. Esta opinión no puede aceptarse, ya
que el hecho notorio de ningún modo goza de un privilegio en la prueba y
la notoriedad debe someterse a las reglas y a las exigencias del proceso, es
decir, estando formada fuera del tribunal, debe penetrar en este y originar la
convicción de la existencia del hecho, como si este hubiera sido comprobado
con las formas probatorias procesales que comúnmente se emplean [. ..}.

Posición que no compartimos, pues nos agrupamos aliado de nuestros

tratadistas nacionales que considera que el hecho notorio está relevado de
prueba, en la medida en que es cierto y de probarse, no pasaría de ser un
"despilfarro probatorio" además de atentar contra principios procesales de
celeridad, eficacia y eficiencia.
Extendemos la apreciación de eximente de prueba, en lo referente a los
hechos indefinidos, en la medida en que normativamente nos lo permite
el artículo que estudiamos. Veamos el siguiente· ejemplo: el parlamentario
X es investigado por haber recibido dinero provenientes del narcotráfico
(puntualmente del que se llamó "cartel de Cali"); él lo niega alegando que nunca
ha viajado a la ciudad de Cali, que jamás se hospedó en el Intercontinental de
Cali, que nunca ha comprado propiedad inmueble en la mencionada ciudad

4
° FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo l. De la prueba en general. Bogotá: Temis, 41
Normas referidas a los principios rectores y garantías procesales de legalidad y presunción de
1995. pp. 136-137. inocencia e indubio pro reo.