TEMA 1.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

3. EL PODER O LA FACULTAD DE EXCLUSIÓN

Aunque el artículo 348 del C. Civil pretende definir la propiedad privada, no contiene ninguna referencia
expresa al poder o faculta de exclusión, es evidente que una vez admitida la institución y convertida en pilar
básico del sistema económico en nuestra Constitución (art. 33), propiedad privada significa, ante todo, que el
propietario tiene facultad de excluir a cualesquiera otras personas del uso y utilización de cuanto le
pertenece, y cuenta con las garantías suficientes de que salvo que se den los requisitos de la expropiación
forzosa, no será privado de sus bienes.
La faculta de exclusión es una derivación de la denominada propiedad individual y un recordatorio de que la
sujeción y el apoderamiento de las cosas comporta la exclusividad del propietario, quien siendo titular del
derecho real por antonomasia puede hacer efectivo frente a todos el respeto debido a su posición jurídica.
El poder de exclusión constituye uno de los fundamentos del sistema de Derecho patrimonial y el punto de
partida del entero sistema de la denominada protección de la titularidad dominical y, en particular, del
derecho de deslinde con que cuenta todo propietario a efectos de determinar exactamente su exacto ámbito
de actuación y delimitación de las heredades y fincas contiguas.

3.1. La facultad de cerrar o cercar las heredades

El art. 388 dispone «todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas,
setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las
mismas». Esta norma, aunque aparentemente simple, supuso en su momento una quiebra del entendimiento
histórico que la precedía, ya que hasta la instauración del movimiento liberal, era práctica extendida y
generalizada que el pastoreo exigía la inexistencia de cercados en las fincas, salvo concesión especial del
poder real.
La novísima recopilación recogía ya sendas disposiciones de Carlos III y Carlos IV en las que facultaba a los
agricultores para cercar las posesiones o terrenos sin necesidad de concesión especial.
La Revolución francesa resaltaba el valor de la facultad de exclusión, y en la misma línea el Decreto de las
Cortes de Cádiz de 8 de junio de 1813 sentó el principio de que, en adelante, todo propietario puede cercar y
vallar sus propiedades, tal y como se recoge seguidamente en el art. 388 del CC.

3.2. Referencia al ius usus inocui

La expresión ius usus inocui se refiere al derecho de utilizar los predios ajenos sin que el dueño sufra daño
alguno, ya que se trataría de un uso inocuo.
Como manifestaciones más importantes de este derecho se cita «la rebusca» de frutos sobrantes de la
recolección y «el espigueo» de cereales restantes una vez terminada la cosecha, en aquellas fincas que no
estén valladas o cercadas.
Pero es dudoso que semejantes actividades u otras similares se asienten en un derecho a utilizar, por muy
inocuamente que sea, la propiedad ajena, siendo más bien aprovechamientos tradicionales que se asientan en
la tolerancia del dueño.

4. LA FACULTAD DE GOCE
Conforme al artículo 348 del Código Civil «la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa».

4.1. Goce y disfrute

Según la terminología clásica, significa que el propietario es el único legitimado para usar, utilizar, modificar
e incluso consumir la cosa que le pertenece, a no ser que él mismo disponga otra cosa.
Tanto en la descripción del art. 348 del Código Civil, como en la práctica cotidiana del derecho, se entiende
que alcanzar la propiedad de algo tiene como norte y guía obtener el correspondiente uso, o en su caso,
rendimiento del objeto de que se trate.
La primera función de la propiedad privada es servir a la atención de las necesidades individuales y, por
tanto, legitimar al propietario para el uso, goce, disfrute e incluso consumición de la cosa objeto de derecho,
según la naturaleza y destino de las cosas susceptibles de apropiación privada.
Sea desde una concepción liberal de dominio o desde un Estado Social y democrático de derecho, con
función social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto de la propiedad es el elemento que define por
excelencia las facultades del titular dominical, ya que el título de propiedad le legitima para ejercer un poder
efectivo sobre la cosa y además de manifestar ante terceros el dominio sobre la misma. El goce y disfrute
adecuado a la naturaleza de la cosa representa la utilización directa e inmediata del objeto de dominio,
obteniendo de él las utilidades y beneficios que pueda reportar al propietario. Aunque no significa que el
propietario tenga que usar la cosa continuadamente convirtiéndose en un esclavo de la cosa, pues el usarla o
no entra dentro de sus facultades de disposición.
El uso y disfrute de la cosa autoriza al propietario para modificar el destino socio-económico de la misma de
acuerdo con su personal conveniencia, realizar toda suerte de actos de administración, incluido la trasmisión
de sus poderes de goce a otras personas, así como obtener cualesquiera frutos o rendimientos que dimanen de
la cosa.

[Titular dominical: El propietario, quien tiene la facultad de llevar a cabo todas las opciones de enajenación,
transmisión y disposición de la cosa con los exclusivos límites que establezcan las leyes («uso, disfrute,
disposición e inscripción en registros»).]

4.2. Atribución y adquisición de los frutos

A) La denominada «accesión discreta»

El artículo 354 del CC dice que cualesquiera tipos de frutos «pertenecen al propietario». Esto es una
consecuencia o derivación de la facultad de goce, con que en principio, cuenta el propietario.
El precepto es una concreción normativa de una regla de lógica económica que subyace en el conjunto del
sistema patrimonial. Por ejemplo, si el dueño de una cantidad ingresada en un banco no fuese el propietario
de los intereses que esa cantidad genera, nadie haría dichos ingresos. O si el ordenamiento jurídico no
garantizase al agricultor que la cosecha no fuese suya, nadie trabajaría la tierra.
El artículo 354 esta incardinado dentro del capítulo dedicado a regular el derecho de accesión y precedido de
una norma en cuya virtud «la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen,
o se les une o incorpora, natural o artificialmente» (art. 553). Esto ha obligado a la doctrina a estudiar las
similitudes y diferencias entre accesión propiamente dicha (o accesión continua) y la adquisición de los
frutos, llamada clásicamente accesión discreta; y a determinar si tales derechos de accesión tienen el mismo
fundamento y naturaleza, dada la agrupación sistemática que realiza nuestro CC. Realmente no existe
similitud alguna, puesto que la accesión discreta es una facultad dominical, derivada de la facultad de goce;
mientras que la accesión continua es un modo independiente de adquirir, aunque no sea objeto de
contemplación expresa en el art. 609.

B) Percepción de los frutos

La consideración autónoma de los frutos, y por lo tanto la percepción de los mismos por el propietario, sólo
resulta posible cuando han sido objeto de separación de la cosa matriz que los ha producido.
El art. 451 del CC identifica la percepción de los frutos con el propio momento de la separación y, por
consiguiente, adjudicación en propiedad:
• Respecto a los frutos naturales (e industriales) la independencia se produce «desde el momento que
se alzan o separan». Se trata de una separación natural.
• En relación a los frutos civiles «se consideran producidos por días». Esta regla no es imperativa, se
puede sustituir por cualquier otra fracción temporal mediante acuerdo convencional.

C) La transmisión del ius fruendi

El art. 451 se encuentra englobado dentro de los preceptos reguladores de la posesión y dice que el poseedor
de buena fe hace suyos los frutos percibidos. Esto no contradice lo dicho con anterioridad, puesto que los
frutos corresponden al propietario, salvo que éste haya transmitido voluntariamente a cualquier otra persona
la faculta de goce, sea en virtud de constitución de derecho real (por ejemplo, usufructo), otro tipo de
relación jurídica (por ejemplo, contrato de arrendamiento) o en virtud de cualquier otra situación posesoria
que merece la protección del legislador.

4.3. La extensión del dominio en sentido vertical

Como derivación concreta de la facultad de goce, el art. 350 CC establece que «el propietario de un terreno
es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y
excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre
Minas y Aguas y en los reglamentos de policía».
Este precepto obedece a la concepción absolutista del dominio, pero ya desde que fue introducido en el CC
francés, la legislación de minería o las normas sobre el tesoro oculto, negaba tales prerrogativas al
propietario. Posteriormente el precepto ha sido vaciado de contenido por mor de la legislación urbanística y
la jurisprudencia, que ha declarado reiteradamente desde antiguo, que las facultades del propietario con
respecto a la extensión vertical del dominio no pueden llegar hasta el extremo de evitar inmisiones [acción de
echar adentro] o intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquél, que verdaderamente
no afecten a las legítimas y efectivas expectativas dominicales.

5. LÍMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PÚBLICA Y UTILIDAD

PRIVADA
Existen numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por
razones de utilidad pública o de utilidad privada.
En el art. 550 del CC afirma: «todo lo que concierne a las servidumbres establecidas para utilidad pública o
comunal se regirán por las leyes o reglamentos especiales que las determinan y en su defecto por las
disposiciones del presente título (de las servidumbres)». El código no sólo se refiere a las servidumbres, sino
a todos los aspectos regulados por la legislación administrativa que inciden sobre la titularidad dominical de
los particulares, delimitando sus facultades de uso y disfrute de tales bienes, (sobre todo a través de la
legislación urbanística, industrial, de energía, etc.). En tal sentido no serían servidumbres, sino limitaciones
y, en la mayor parte de los casos, al contenido del derecho de propiedad.

5.1. Las relaciones de vecindad

La convivencia de las personas generó ya en Roma la construcción de las relaciones de vecindad, sobre la
base de que ningún propietario podía generar inmisiones molestas o perjudiciales a su vecino. Durante la
Edad Media se creó la llamada Teoría de los actos de emulación, en virtud de la cual, debe prohibirse
cualquier actuación del propietario que, sin generarle provecho, tenga como finalidad primordial molestar o
perturbar a su vecino.

A) La insuficiente regulación del Código Civil

El Código no establece ninguna norma que permita un tratamiento general y sistemático de las limitaciones
dominicales que comportan las relaciones de vecindad, sino que recoge una serie de supuestos a lo largo del
articulado, así siguiendo el orden:
• El art. 522 contempla la denominada servidumbre natural de aguas o, mejor, vertiente natural de las
aguas: «los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del
hombre, desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso.
Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior
obras que la agraven».
• El art. 569 recoge la servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso.
• Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los artículos del arts. 581 al 583.
• La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo del art. 586.
• La prohibición general de inmisiones y obligación de guardar las debidas distancias del art. 590.
• La observancia de distancias preestablecidas entre plantaciones, que el CC concreta: « no se podrá
plantar árboles cerca de la heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la
costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la
plantación se hace de árboles altos y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o arboles
bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se
plantaren (por el vecino) a menos distancia de su heredad».
También hay que considerar lo dispuesto en el art. 1908 en materia de responsabilidad civil. Dispone que:
«igualmente responderán los propietarios de los daños causados: […]; 2. Por los humos excesivos, que sean
nocivos para las personas o las propiedades […]; 4. Por las emanaciones de cloacas o depósitos de
materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas en el lugar que estuviesen».

B) La caracterización legal de servidumbres

Todas las normas del epígrafe anterior, excepto las del art. 1908, se encuentran dentro del capítulo dedicado a
las servidumbres legales (arts. 549 a 593) y, además, muchas de ellas son consideradas textualmente
servidumbre en el correspondiente artículo.
Sin embargo, dicha caracterización legal es falsa, puesto que los deberes y obligaciones entre vecinos son
recíprocos, no generan un fundo dominante y otro sirviente, sino que se constituyen como límites de dominio
en atención a las relaciones de vecindad (se entenderá mejor en el capítulo sobre las servidumbres).

C) El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones

La regulación de nuestro Código Civil es anticuada y claramente insatisfactoria en atención a las relaciones
de vecindad. Algunos civilistas de la primera mitad del siglo XX propusieron la búsqueda de un principio
general de prohibición de las inmisiones molestas o perjudiciales, recurriendo a la idea de responsabilidad
civil y reclamando la aplicación analogía del art. 590. El tiempo y la consideración de la materia por algunas
leyes civiles especiales (Ley de propiedad horizontal y el Texto refundido de la ley de arrendamientos
urbanos de 1964) les ha dado la razón, y hoy se considera que cualquier inmisión indebida puede ser atajada
mediante el recurso a la genérica responsabilidad civil.

6. LA MEDIANERÍA
La situación de medianería es fruto de la utilización común, entre propietarios de predios vecinos, de
paredes, cercas o vallados. El CC lo regula en el capítulo dedicado a las servidumbres legales, entendiéndose
por lo tanto que debe ser configurada como servidumbre. Sin embargo no lo es, no hay predio dominante y
sirviente, ni relación de servicio o subordinación de una finca a otra, sino una situación que beneficia común
y simultáneamente a ambas fincas, y que provoca el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos
propietarios.
Se podría pensar que estaríamos en una situación de copropiedad o comunidad, pero tampoco es correcto,
dada la inexistencia de acción de división sobre la pared medianera.
La doctrina y la jurisprudencia consideran que es una manifestación más de las relaciones de vecindad. La
regulación del CC es muy prolija y detallada (arts. 571 a 579) y se refiere tanto a la propiedad urbana como a
la rústica.

7. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN
En la descripción o definición de propiedad en los Códigos Civiles, la propiedad «es el derecho de […]
disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes». El propietario cuenta con un
haz de facultades que, en su conjunto, forman la denominada facultad de disposición.

7.1. La realización de actos dispositivos

En términos generales, se entiende que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de serlo
mediante la transmisión de su derecho o, en casos marginales, por renuncia o abandono.
La facultad de disposición comprende la realización de toda suerte de actos jurídicos, con trascendencia
jurídico-real, culminen o no en la pérdida de la propia condición de propietario por parte del disponente.
También se consideran actos dispositivos aquellos en cuya virtud el propietario, continuando como tal,
constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado, con independencia que este último
otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute (usufructo, servidumbre, uso, etc.) o, por el contrario,
derechos de garantía (prenda, hipoteca, etc.).

7.2. La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo

La facultad de disposición es un componente más del derecho subjetivo que, en términos económicos,
manifiesta que el significado fundamental de la propiedad es su valor de cambio en una economía de
mercado, permitiendo al propietario intercambiar sus bienes, o algunas de las facultades que en ellos recaen,
por otros bienes o por una masa dineraria. Es la garantía de libre decisión económica del propietario, que
podrá seguir siéndolo o dejar de serlo a su libre albedrío.

8. LAS PROHIBICIONES DE DISPONER

La facultad de disponer es la regla general y cotidiana, pero existen algunos supuestos muy diversos y de
naturaleza distinta en los que el ámbito de actuación del propietario ve constreñida su capacidad dispositiva.

8.1. Las prohibiciones legales de disponer

Como ejemplos de supuestos en los que el legislador, de forma directa, impone prohibiciones de disponer,
podemos citar los siguientes, aunque la legislación vigente prevé muchísimos más:
 • Art. 196.2 del CC: «los herederos [del declarado fallecido] no podrán disponer a título gratuito
hasta cinco años después de la declaración de fallecimiento» (por si el declarado fallecido
apareciese).
• Art. 525 del CC: «los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por
ninguna clase de título».
• La legislación vigente en materia de patrimonio histórico español, establece muchísimas
prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles o inmuebles que hayan de considerarse
integrados en dicho patrimonio, por razones de interés público.
• La ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del
Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria, establece limitaciones
de disposición en relación con los bienes y derechos afectados a favor del beneficiario del
patrimonio protegido.

8.2. Las prohibiciones voluntarias de disponer

A) Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer

En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de disponer. Una vez
muertas, imponen a sus herederos la prohibición de enajenar bienes, generalmente inmuebles, que de alguna
manera van unidos al lustre de la familia.
La Ley Hipotecaria, refiriéndose en general a las prohibiciones de disponer incorporadas a un acto a título
gratuito, permite en principio su inscripción «siempre que la legislación vigente reconozca su validez».
Dicha remisión constituye un grave problema, en cuanto el Código no contempla la materia más que para
afirmar la nulidad de las disposiciones que contengan prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales
que superen los límites fijados en el art. 781 para las sustituciones fideicomisarias.
Sin embargo, conforme al Derecho histórico, algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores, cabe
afirmar que las prohibiciones testamentarias de disponer (y, por extensión, las demás incorporadas a actos
celebrados a título gratuito), además de representar los límites temporales establecidos en el citado artículo,
han de fundarse en una justa causa o en un interés legítimo.

B) Las prohibiciones de disponer en los actos a título oneroso

Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebrados bajo presupuestos
onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, como regla, carecen de efectos
frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones internas entre las partes que celebran el acto o contrato
al que se incorporan, según reiterada doctrina de la DGRN [Dirección General de los Registros y del
Notariado].
En efecto, el art. 27 de la LH [Ley Hipotecaria] establece que «las prohibiciones de disponer que tengan su
origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin
perjuicio que mediante hipoteca o cualquiera otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento». Para
tales supuestos, dispone el art. 57 del Reglamento Hipotecaria que «cuando mediante hipoteca se asegure el
cumplimiento de las prohibiciones de disponer, a que se refiere el art. 27 de la Ley, se inscribirán en un solo
asiento el acto o contrato que las contenga y la hipoteca que se constituya, y se hará constar que se deniega
la inscripción de la prohibición de disponer».

8.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer

La LH configura las prohibiciones de disponer llamadas legales como aquellas que tienen plena eficacia
jurídica sin expresa declaración judicial o administrativa. Por tanto, cuando la plasmación concreta de la
prohibición de disponer se funda en la ley, pero se materializa a través de una resolución judicial o
administrativa, se suele hablar de las prohibiciones ad hoc [solución específicamente elaborada para un
problema o fin preciso].
El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garantizar el patrimonio del
demandado en un determinado proceso o del interesado en una expediente que conlleva préstamo o
subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas condiciones especiales han de garantizarse.
Particularmente, en el ámbito procesal, ocurre así en los juicios ab intestato, en los casos de rebeldía del
demandado y, en general, en los procedimientos concursales. Ambos tipos de prohibiciones de disponer,
conforme al art. 26.2 LH, «serán objeto de anotación preventiva».

[Ab intestato (sin testamento): Se refiere al procedimiento judicial sobre la herencia y la adjudicación de los
bienes del que muere sin testar o con un testamento nulo, pasando entonces la herencia, por ministerio de la
ley, a los parientes más próximos.]

10. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA

La noción abstracta del significado de la propiedad, como derecho absoluto e ilimitado, es sencillamente un
preconcepto que no encuentra traducción efectiva en los sistemas normativos vigentes en los países
evolucionados.
Así lo ha declarado, de forma suficientemente explícita la STC de 26 de marzo de 1987: «El derecho a la
propiedad privada que la Constitución reconoce y protege tiene una vertiente institucional, precisamente
deriva de la función social que cada categoría o tipo de bienes sobre los que se ejerce el señorío dominical
está llamado a cumplir, lo que supone, como ya sabemos, la definitiva incorporación del interés general o
colectivo junto al puro interés individual del titular en la propia definición de cada derecho de propiedad
[…]».
Por consiguiente, aunque de forma extraordinariamente concisa, resulta necesario que nos refiramos en este
punto a las propiedades rústica y urbana. La regulación normativa de ambas se encuentra presidida por la
idea de que el titular dominical ha de afrontar numerosos deberes positivos, reclamados por el interés general
de la colectividad.

11. REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RÚSTICA Y URBANA

11.1. La propiedad rústica

Dada su fecha de publicación, el Código Civil es un cuerpo legal de acusado carácter agrario. Sin embargo,
el CC no se preocupa de la perspectiva que pudiéramos denominar dinámica de la tierra, sino única y
exclusivamente del aspecto estático de la titularidad dominical de los predios o fincas.
Dicha circunstancia, unida a la depauperación [empobrecimiento] tradicional de las zonas más agrarizadas
del solar patrio, hizo que, en el proceso constituyente de la 2ª República, los «padres de la Patria» incluyeran
en el art. 47 de la Constitución de 1931 una norma programática de protección al mundo agrícola bastante
jugosa.
El advenimiento de la guerra fratricida impidió el desarrollo del precepto constitucional republicano. No
obstante, el régimen franquista mantuvo, en general, el escaso conjunto de disposiciones agrarias
republicanas y dictará a partir de 1939 numerosas disposiciones sobre la materia.
Andando el tiempo, tales disposiciones fueron refundidas en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario
(LRDA) de 12 de enero de 1973. Con posterioridad, en democracia, y bajo el gobierno de la formación
política liderada por el presidente D. Adolfo Suárez González (la UCD), se han publicado dos Leyes que es
necesario reseñar:
• Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 16 de noviembre de 1979. Asumió explícitamente que
«el cumplimiento de la función social de la propiedad de fincas rústicas, cualquiera que sea su
naturaleza pública o privada de su titular, obliga a que sea explotada la tierra con criterios técnicos
económicos apropiados según su destino agrario más idóneo […]; a que en las fincas se realicen las
transformaciones y mejoras necesarias para conseguir la más adecuada explotación de los recurso
naturales disponibles […]; a que la empresa agraria se preste el trabajo en condiciones adecuadas
y dignas y a que se efectúen […] las inversiones necesarias de carácter social que sean
proporcionadas a la dimensión e importancia de la empresa […]». Regulaba igualmente, el régimen
propio de las explotaciones familiares.
• El denominado Estatuto de Explotación Familiar Agraria y de los Agricultores Jóvenes, regulado
por la Ley 49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga, parcialmente, la LRDA). La nota
más destacable radica en la expropiación del uso y arrendamiento forzoso al IRYDA [Instituto de
Reforma y Desarrollo Agrario] de las fincas no cultivadas y de aquellas que, superando 50 hectáreas
de regadío o 500 de secano, se encuentren deficientemente aprovechadas.
Recientemente, la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias declara
derogada la citada Ley 49/1981 (EEFA) y buena parte de los Títulos de la propia Ley de Reforma y
Desarrollo Agrario. Ofrece una nueva regulación de las explotaciones agrarias prioritarias y de las ayudas y
beneficios fiscales de los agricultores jóvenes. Modifica asimismo dicha Ley el régimen de las unidades
mínimas de cultivo y reformó el plazo de duración de los arrendamientos rústicos previsto en la LAR [Ley
de Arrendamientos Rústicos] 83/1980.
11.2. La propiedad urbana
La propiedad urbana (o urbanístico, según otra denominación bastante usual y probablemente preferible) ha
sido objeto de constante atención por el legislador en la segunda mitad del siglo XX. Pese a todo, la agresión
a los cascos históricos de las ciudades y la falta de una verdadera planificación urbanística han continuado
campando por sus fueros hasta tiempos bien recientes, en los que los poderes públicos parecen haber
vislumbrado la verdadera gravedad del problema de la especulación urbanística y la depauperación del
medio ambiente. Como consecuencia de la propia lógica de la evolución de los procesos de planificación
económica y urbanística y, definitivamente, a partir de la Constitución (que consagra la ordenación del
territorio como política pública independiente del urbanismo -art. 148.1.3 CE) y de la implantación del
Estado Autonómico, a la planificación urbanística se le ha superpuesto una ordenación estratégica supralocal
del territorio.
La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 19S6 fue objeto de reforma por la Ley 19/1975, de 2 de mayo.
El consiguiente Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril
Con posterioridad, se han dictado algunos Reglamentos de gran importancia, como el Reglamento de
Planeamiento (RD 2159/1978, de 23 de junio), el Reglamento de Gestión Urbanística (RO 3288/1978, de 25
de agosto) y el Reglamento de Disciplina Urbanística (RD 2187/1978, de 23 de junio); aparte otras
disposiciones complementarias. El proceso legislativo referido se cerró provisionalmente con la Ley 8/1990,
de 25 de julio, sobre reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo. De conformidad con su
disposición final segunda, el RD Legislativo 1/1992, de 26 de junio, aprobó el Texto Refundido de la Ley
sobre el régimen del suelo y ordenación urbana.
Dicho Texto refundido, pocos años después, fue modificado por la Ley 8/2007, de 28 de mayo. Pero, en
seguida, ambos disposiciones normativas fueron derogadas por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de
junio, por el que se aprueba el vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo.
La nueva Ley prescinde por primera vez de regular técnicas específicamente urbanísticas, tales como planes
o las ciases de suelo, y evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para no prefigurar un concreto modelo
urbanístico y para facilitar a los ciudadanos la comprensión de un marco común. No es una ley urbanística,
sino una ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a él
asociados en lo que atañe a los intereses cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado. De
modo que las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, composición, transformación y uso del
suelo tienen como fin común la utilización de este recurso conforme al interés general y según el principio de
desarrollo sostenible.
En ella se definen tres estatutos subjetivos básicos:
a) El de la ciudadanía en general en relación con el suelo y la vivienda, que incluye derechos y deberes
de orden socio-económico y medioambiental de toda persona, con independencia de cuáles sean su
actividad o su patrimonio.
b) El régimen de la Iniciativa privada para la actividad urbanística, que es una actividad económica de
interés general que afecta tanto al derecho de propiedad como a la libertad de empresa.
c) El estatuto de la propiedad del suelo definido como una combinación de facultades y deberes, entre
los que ya no se encuentre el de urbanizar, aunque sí el de participar en la actuación urbanizadora de
iniciativa privada en un régimen de distribución equitativa de beneficios y cargas, sin que se pueda
imponer más cargas que las legales.
Recientemente, la Ley del Suelo ha sido modificada por la disposición adicional 12ª de la LRRRU (Ley
8/2013. de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) para completar la regulación
del deber legal de conservación en tres niveles fundamentales: en primer lugar, exigiendo que el destino del
suelo sea compatible con la ordenación territorial y urbanística; resaltando que el deber de conservación
incluye los trabajos y obras necesarios para adaptar y actualizar progresivamente las edificaciones; y,
finalmente, definiendo y perfilando el carácter de las obras adicionales incluidas, por motivos de interés
general, dentro del propio deber de conservación.
Gran parte de las Comunidades Autónomas (que, en general, sólo realizaba inicialmente modificaciones
parciales de la legislación general estatal), así como las disposiciones también autonómicas reguladoras de la
ordenación del territorio y de sus instrumentos.
CAPÍTULO 3: LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD
El CC establece en el artículo 392 que «hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho
pertenece pro indiviso a varias personas». «A falta de contratos, o de disposiciones especiales se regirá la
comunidad por las prescripciones de este título».
Precisiones gramaticales aparte, acierta en lo fundamental el artículo 392 al considerar la comunidad como
género de las situaciones de cotitularidad y en configurar a la copropiedad como una especie concreta de
dicho género.
Los artículos 392 y siguientes no regulan, con carácter general, los supuestos de comunidad de bienes y
derechos, sino única y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto. Lo hace, de añadidura, bajo unos
parámetros que dogmática y tradicionalmente se han calificado como de «comunidad romana», en cuanto la
vinculación entre los copropietarios de una cosa se caracteriza inicialmente por una serie de notas o
características que no tienen por qué darse en otras situaciones de cotitularidad de bienes y derechos.
Cuanto acaba de decirse exige considerar, aunque sea brevemente, la confrontación entre la susodicha
«comunidad romana» y su contrafigura: la «comunidad germánica».

[Proindiviso: Cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece en comunidad a varias personas en
común sin división entre los mismos nos encontramos ante una situación de proindiviso. Los proindivisos
inmobiliarios surgen de la copropiedad o cotitularidad de un inmueble entre varias personas.]

2. LAS LLAMADAS COMUNIDADES «ROMANA» Y «GERMÁNICA» Y LA PROPIEDAD

DIVIDIDA

2.1. Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica

Las características fundamentales de la «comunidad romana» serían, inicialmente, las siguientes:
1. Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de participación en
el derecho compartido que, en general, rige tanto para la contribución a los gastos cuando para la
formación de los acuerdos por mayoría.
2. Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que estimen oportunos
respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extinción de dicha situación de
cotitularidad, mediante la división de la cosa común, en el momento en que la consideren
conveniente.
3. Estructuralmente, la copropiedad se concibe como una situación tendencialmente transitoria.
4. Respecto de la cuota de participación respectiva, cada uno de los copropietarios puede realizar, sin
consentimiento de los restantes, los actos de disposición o enajenación que considere oportunos,
desligándose así definitivamente de la copropiedad.
5. Entre los copropietarios entre sí, y en relación con la cosa común, no existe más vínculo o ligazón
que la titularidad compartida del derecho de propiedad.
Frente al esquema normativo expuesto, existen otras formas de organización de las situaciones de
cotitularidad que se han identificado con la llamada «comunidad germánica» (o en mano común). El
legislador y, en la medida en que la autonomía privada se lo permita, los particulares, son libres de configurar
las situaciones de cotitularidad siguiendo pautas distintas a las establecidas en los artículos 392 y siguientes.
Tales pautas podrían ser las que, por antonomasia, se consideran presentes en la denominada «comunidad
germánica» que, brevemente expuestas, son las siguientes:
1. Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la división por parte de los comuneros.
2. Existencia de un vínculo personal entre los copropietarios, fundamentalmente de carácter familiar o
de estirpe, que preexiste a la propia condición de copropietario y que, por tanto, es trascendente
respecto de la situación de cotitularidad real, que ha de considerarse subordinada a aquél vínculo.
3. Consideración de la comunidad como una situación tendencialmente permanente y de gran
estabilidad, por estimarse que los bienes y derechos afectos a la situación de cotitularidad
constituyen un mero sustrato patrimonial de funciones económicas atribuidas al grupo familiar o
parental.
4. Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexistencia de cuota, pueda
enajenar o transmitir su posición en la comunidad a un tercero ajeno a ella.
[Comunidad romana: Siguiendo los principios individualistas de los que bebía el Derecho romano, la
comunidad romana hacía prevalecer al individuo sobre la propia situación de comunidad, de manera que ésta
quedaba configurada como una communio incidens, es decir, algo incidental y transitorio que quedaba
supeditado a una situación primaria, que sería la plenamente individual.
Reconocía la existencia de cuotas, es decir, de porciones ideales de propiedad del bien o derecho común, en
base a las cuales, el individuo tendría un determinado poder sobre tal bien o derecho.
Por otro lado, el ordenamiento facilitaba la actio communi dividundo, acción por la que el comunero que
deseara salir de la comunidad de bienes podía hacerlo, conservando, eso sí, el patrimonio correspondiente a
su cuota de participación en la comunidad.

Comunidad germánica: Por su parte, la comunidad germánica presta mayor atención al colectivo que al
individuo, como corresponde a los principios propios del Derecho germánico. Esto se manifiesta en la propia
concepción de la comunidad germánica, que no es ya algo incidental, sino que se trata como una situación
estática y permanente.
De esta manera, el concepto romano de cuotas desaparece, y con ello esa proporción ideal de propiedad que
se atribuía al individuo. Lo más semejante a tales cuotas son meros límites que se ponen al individuo para el
disfrute del bien o derecho común, sin llegar a ser una atribución real de propiedad. Cabe destacar que frente
a la concepción de la comunidad dividida en cuotas ideales, la comunidad germánica establece una
comunidad de mano común.
Respecto a la capacidad otorgada al individuo para provocar la división del bien o derecho común, cabe
destacar que, al contrario de lo que sucedía en la comunidad romana, en la comunidad germánica no existe
una acción divisoria que se pueda ejercitar por la mera voluntad del individuo, algo que lógicamente es
imposible si no existen unas cuotas sobre las que los condueños sean plenamente propietarios.

Resumiendo:
Comunidad romana: Rebaño de ovejas comprado en común por todos (es una compra en común temporal,
para satisfacer una necesidad). Pero cada uno de los partícipes es dueño directo de una de las partes y en
cuanto quiera puede reclamar su parte e irse.
Comunidad germánica: Rebaño de ovejas comprado en común para todos (es una compra para el bien
común, permanente), aquí prima el bien de todos, por lo que nadie puede reclamar parte.

La diferencia básica es que en la romana uno de los partícipes puede en cualquier momento rajarse e irse con
su parte, lo que importa es el individuo en sí. Mientras que en la germánica prima el colectivo, no hay
posibilidad de reclamar parte, prima el bien superior del conjunto.]

3. LA COPROPIEDAD POR CUOTAS

La nota característica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia sobre la misma cosa del derecho
de propiedad de varias personas obliga a descomponer idealmente sus poderes sobre dicha cosa. Ello se
consigue mediante la atribución de cuotas partes a cada uno de los propietarios.
En efecto, el artículo 393 CC afirma que «el concurso de los partícipes, tanto como en los beneficios como
en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas».
De otra parte, establece el citado artículo en su párrafo segundo que dichas cuotas «se presumirán iguales,
mientras no se pruebe lo contrario», con lo que viene a indicar que la regla es que, según el correlativo
número de copropietarios, éstos participarán tanto en los beneficios cuanto las cargas de copropiedad por
iguales terceras, cuartas… partes.
Dicha regla es de carácter dispositivo y supletorio, pero no obsta en modo alguno a que los copropietarios (o
los copartícipes en la comunidad de bienes o derechos) lo sean en partes desiguales.
La desigualdad en la cuota vendrá dada por:
• El título adquisitivo (por ej., tres hermanos heredan en partes desiguales, por estar uno de ellos
mejorado, la explotación agraria familiar).
• Las aportaciones realizadas en el momento de nacer la situación de copropiedad (aporta uno de los
amigos el 75% del precio de la caravana).
Acreditada y demostrada la desigualdad en la cuota, por cualquier medio de prueba, es evidente que los
beneficios o las cargas dimanantes de la copropiedad serán directamente proporcionales a la cuota respectiva
de cada uno de los partícipes o comuneros.
4. FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEÑOS RESPECTO DE LA COSA COMÚN

4.1. Uso y disfrute de los bienes comunes

En relación con el uso de las cosas comunes, el artículo 394 CC sienta como regla inicial el hecho de que ha
de atenderse al destino y, podríamos añadir, a la naturaleza de la cosa, de forma tal que:
• Resulte posible su utilización conjunta por parte de los copropietarios (como puede ocurrir, por
ejemplo, respecto de una piscina de amplias dimensiones que utilicen, simultánea y conjuntamente
los vecinos de varios chalés contiguos).
• Que excluya la posibilidad de una utilización conjunta y simultánea (dos hermanos que comparten
una bicicleta de competición). En este caso, los copropietarios deben ponerse de acuerdo en
repartirse la utilización atendiendo a criterios temporales (cancha de tenis perteneciente a una
pluralidad de sujetos o en la utilización veraniega del chalé de los abuelos), o atendiendo a cualquier
otra regla, como a la adopción de criterios de reparto espacial, si la cosa lo permite (ocupación por
parte de los comuneros de la planta baja del chalé, mientras que otros ocupan las superiores o las
viviendas adyacentes de inferior categoría, con futuro intercambio).
Los acuerdos de los copropietarios sobre el uso de la cosa constituyen un acto de administración y, en
consecuencia, pueden adoptarse por simple mayoría, como veremos.

4.2. Conservación y defensa en juicio

Suele subrayarse que una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la cosa común radica en las
actuaciones judiciales que requiera su conservación y defensa de perturbaciones extrañas que, en su caso,
pudieran arrojar consecuencias negativas con carácter general para todos los condueños.
Ante el silencio del Código al respecto, la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada que cualquiera
de los copropietarios se encuentran legitimados procesalmente, tanto activa como pasivamente, para
comparecer en juicio en defensa o en beneficio de la comunidad. En algunos casos, el Tribunal Supremo
llega a semejante conclusión basándose, genéricamente, en la regulación de la comunidad (así, por ejemplo,
STS de 3 de febrero de 1983, que habla de la normativa contenida en los arts. 392 y ss.); en otros, en cambio,
entiende que las facultades conservativas de la cosa común mediante la defensa en juicio constituyen un
corolario del uso y servicio de la cosa (la STS de 6 de febrero de 1984 parte de la base de que «de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 394 CC […] servirse de la cosa […] incluye la posibilidad de realizar todo lo que
redunde en beneficio de ésta, entre otras cosas, ejercitar las acciones pertinentes en su defensa»).
De tal manera se llega a la conclusión de que «la sentencia dictada a su favor aprovechará a los demás
comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria».
La referida legitimación la refuerza la STS de 21 de julio de 1989 declarando que, en el caso contemplado, el
actor tiene legitimación «aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se
actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma». Tal interés se deduce del propio suplico de la
demanda, tendente a procurar reparaciones en la cosa común.

4.3. Administración de la cosa común

La regla general es que los acuerdos han de ser adoptados por «la mayoría de los partícipes» (art. 398.1º).
Conviene advertir que tal regla viene precisada por el segundo párrafo: «no habrá mayoría sino cuando el
acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el
objeto de la comunidad».
Esto es, se requiere que la suma de las cuotas de los propietarios que voten un acuerdo sea superior a las
cuotas de aquellos que se quedan en situación minoritaria (mayoría de cuotas). Así, por ej., si una viuda
ostenta el 60% de una finca y sus siete hijos se reparte el 40% restante, es obvio que el voto de la viuda será
siempre y en todo caso decisivo.
No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de forma sistemática, decisiones
que se entiendan perjudiciales para el resto de los copropietarios, estos podrán dirigirse al Juez para que
provea lo que corresponda, que puede llegar incluso hasta el nombramiento de un administrador, si así se le
solicita (art. 398.3º).
Esta misma consecuencia la prevé el encabezamiento del artículo 398.3 «si no resultare mayoría». Prima
facie, tal previsión resulta llamativa, ya que normalmente no se producirán tantos supuestos de absoluto
empate entre los copropietarios como para que el legislador haya de haberlo previsto expresamente. Sin
duda, la consecuencia normativa prevista es aplicable a los casos de empate, pero también en aquellos casos
en que la desidia o dejación del comunero (o comuneros) mayoritarios, por cuotas, pretendan provocar la
imposibilidad real de administrar la cosa común (por ejemplo, bastaría que la viuda objeto del ejemplo
anterior desistiera de votar o de manifestar su voluntad respecto a un acuerdo que el resto de los comuneros,
minoritarios, pretendieran adoptar. En tal caso, de no existir el giro «si no resultare mayoría», dejaría de
representar el papel de obstáculo, pero simultáneamente provocaría la imposibilidad de adoptar acuerdo
alguno).
Las decisiones perjudiciales para los copropietarios minoritarios suelen venir representadas por la adopción
de acuerdos que minusvaloran su capacidad de uso y disfrute de los bienes, muchas veces mediante la
celebración de arrendamientos de larga duración, cuyo arrendatario es (curiosamente) él o alguno de los
comuneros mayoritarios.
Aunque dicha conclusión no está exente de críticas, el procedimiento judicial a seguir debe ser el ordinario
que, en atención a la cuantía del caso, corresponda (arts. 482 y ss LEC).

4.4. Disposición y alteración de la cosa común

Conforme al artículo 397, tanto las alteraciones materiales de la cosa común, cuanto la enajenación de la
misma, no puede llevarse a cabo salvo que concurra el consentimiento de todos los copropietarios. Rige,
pues, la absoluta unanimidad de los copropietarios.
Por «alteraciones en la cosa común» deben entenderse las modificaciones de carácter material de la cosa, que
se encuentran radicalmente prohibidas sin consentimiento unánime de los condueños «aunque de ellas
pudieran resultar ventajas para todos».
Igualmente requieren unanimidad los actos de disposición sobre la cosa común.
Dado que los actos de administración pueden llevarse a cabo mediante simple «mayoría de los partícipes»
(art. 398.1) y que, en cambio, los actos dispositivos requieren unanimidad de los comuneros, es obvio que la
distinción entre unos y otros es importantísima.
En términos muy generales, la línea divisoria que parece trazar la jurisprudencia en la resolución de los casos
concretos de que conoce radica en considerar que:
• Los actos de administración se caracterizan por estar referidos únicamente al aprovechamiento de
la cosa y, además, por su carácter transitorio.
• Los actos dispositivos arrojan consecuencias permanentes (o tendencialmente permanentes) en
relación con la titularidad de la cosa.
En definitiva, parece que debe seguirse considerando válida la tesis de PLANIOL, quien exponía que los
actos de administración tienen como carácter propio afectar la cosa por un tiempo corto, y ser, por
consiguiente, frecuentemente renovables.
Congruentemente con ello, tanto la enajenación cuanto el gravamen de la cosa común exigen el
consentimiento unánime de los copropietarios.

4.5. Contribución a los gastos comunes

La cuota parte correspondiente a cada uno de los copropietarios será el baremo decisivo para determinar su
contribución a las cargas en la comunidad (art. 393).
El tenor literal del artículo 393.1 se refiere exclusivamente a «las cargas», término referido a todo tipo de
obligaciones que hayan de ser afrontadas por los comuneros, dada su condición de copropietarios (por ej.,
gastos de conservación, administración y reparación, etc.).
Por lo demás, para la distribución interna de la correspondiente deuda entre los comuneros, lo que indica el
precepto es que ha de atenderse a la regla de proporcionalidad de cuotas; a mayor cuota, mayor será el
importe de las «cargas» que habrá de afrontar cada uno de los copropietarios.

5. ENAJENACIÓN O DISPOSICIÓN DE LA CUOTA PRIVADA

Pese a la situación de indivisión que, por principio, supone la copropiedad, cualquiera de los partícipes en la
misma puede llevar a cabo la enajenación, venta o cesión, de la propia cuota.
No obstante, el Código entiende que en el caso de comunidad debe existir una derecho de adquisición
preferente a favor de los restantes copropietarios o comuneros. Este derecho es el retracto, contemplado
en el artículo 1.522, conforme al cual «el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el
caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de algunos de ellos »: retracto de
comuneros.

[El derecho de retracto es un derecho de adquisición preferente por el que su titular tiene la facultad de
adquirir un determinado bien o derecho cuando se cumple un concreto supuesto de hecho o cuando las partes
así lo hayan acordado.
En el Derecho español, existen dos clases de derecho de retracto: el retracto convencional (que nace de un
acuerdo entre las partes de un contrato, generalmente de compraventa) y el retracto legal (la ley otorga un
derecho de retracto en determinados casos).]

6. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN

6.1. La acción de división

El primer párrafo del artículo 400 CC expresa, en relación con la copropiedad: «Ningún copropietario estará
obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida
la cosa común»; y el art. 1052, para los supuestos de herencia indivisa: «Todo coheredero […] podrá pedir
en cualquier tiempo la partición de la herencia».
Cabría también añadir «por cualquier causa», pues la facultad de instar la división de la cosa común no
necesita fundamentarse en ninguna justa causa ni en razones objetivamente atendibles. Basta sencillamente
que al comunero le venga en gana (siempre y cuando no incurra en un supuesto de abuso de derecho)
solicitar la división.
Nuestro Código, que mira con disfavor las situaciones de comunidad (mater rixarum, mater discordiarum),
sólo limita la facultad de instar la división de la cosa en los casos en que exista un pacto de indivisión o
cuando la cosa sea objetivamente indivisible.
Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la acción de división (actio communi dividundo del
Derecho romano) cuando lo considere conveniente, pues además la acción tiene carácter de imprescriptible:
«No prescribe entre […] condueños […] la acción para pedir […] la división de la cosa común» (art. 1965).
La jurisprudencia del TS se muestra absolutamente decidida en resaltar la extraordinaria importancia de la
acción de división y su imprescriptibilidad, en cuanto facultad dimanante de la situación de condominio, en
contra de la presunta bondad de las situaciones de comunidad que, actualmente, defiende el profesor
MIQUEL y algunos jóvenes civilistas que parecen seguir su senda.

6.2. El pacto de indivisión

Pacto en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre por un determinado plazo
temporal, no de forma indefinida.
En la práctica, no es frecuente que dicho pacto se produzca en las situaciones de comunidad que hemos
denominado voluntarias, sino que normalmente se trata de cláusulas testamentarias impuestas por el
testador a los herederos, de características relativamente similares a las de las prohibiciones de disponer ya
vistas y, en la mayor parte de los casos, con semejantes finalidades (tratar que los herederos no malvendan,
conservar el lustre del apellido, etc.).
En principio, el plazo posible de indivisión queda limitado a un máximo de diez años, pues la primera parte
del art. 400.2 dispone que «será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que
no exceda de diez años». No obstante, la doctrina mayoritaria actual se inclina por considerar que, aunque
el plazo se establezca de manera indefinida, habría que considerarlo válido por el período legalmente
establecido, esto es, por diez años.
La existencia del plazo de indivisión no excluye que, por acuerdo unánime, los comuneros decidan
restablecer la tendencial división de la cosa común.
El inciso final del art. 400.2 dispone que «este plazo (decenal) podrá prorrogarse por nueva convención».
Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia a favor de la posibilidad de que la indivisión se proyecte
temporalmente mediante el otorgamiento de sucesivos pactos, adoptados unánimemente por los comuneros,
siempre que el período temporal contemplado de cada uno de tales pactos no supere el tope decenal
legalmente establecido. En dicho sentido se ha pronunciado también la DGRN [Dirección General de los
Registros y del Notariado], afirmando que la interpretación del art. 400.2 «admite la indivisión por período
superior mediante sucesivos pactos».

6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa

Queda vetada igualmente la división en caso de que la cosa común sea objetivamente indivisible, de forma
tal que, de llevarse a cabo la división, resultara inservible la cosa para el uso a que se destina (art. 401.1º –no
se puede ejercitar la división de un caballo, ni sobre una barca).
Pero tampoco se podrá instar la división sobre bienes o cosas que, aun siendo materialmente divisibles (como
una explotación agraria o una fábrica), pierdan valor al ser divididos.
Así, la división material de la cosa queda excluida en ambos supuestos:
a) Indivisibilidad material propiamente dicha.
b) Indivisibilidad funcional.
Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalización de la situación de copropiedad,
procura que, en primer lugar, los condueños convengan en que se adjudique a uno de ellos la cosa indivisible
(llegándose así a la propiedad individual); amenazándoles además con que, en caso de que no se llegue a tal
pacto, habrá de venderse la cosa y repartirse el precio entre los propietarios (art. 404), de conformidad con
sus respectivas cuotas (art. 1.062, que establece reglas similares en sede de herencia).
La adjudicación a cualquiera de los condueños supone, por supuesto, que el adjudicatario habrá de abonar a
los restantes copropietarios el valor de su cuota («indemnizando a los demás», art. 404) y, por tanto, la
valoración de la cosa común.
Respecto a la partición hereditaria, el art. 1062 establece que «bastará que uno solo de los herederos pida
su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga». La aplicación
supletoria de dicha norma conlleva que, en caso de falta de acuerdo entre los comuneros, la venta habrá de
realizarse en subasta pública.
Ahora bien, al ser de aplicación supletoria respecto del eventual acuerdo en otro sentido de los
copropietarios, cabe que los comuneros se pongan de acuerdo en que la subasta sea «privada», es decir,
exclusivamente entre ellos, sin intervención de terceros o licitadores extraños. La STS de 26 de diciembre
de 1988, por ej., conoce de un caso, relativo a una gasolinera, en que todos los condueños se pusieron de
acuerdo en que la correspondiente subasta se llevara a cabo sólo entre los comuneros y sin intervención de
extraños o terceros.

7. LA PRÁCTICA DE LA DIVISIÓN

7.1. Por los interesados

En el caso de que la división se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la aplicación supletoria del art.
1.058 (al que remite el art. 406) implica que los comuneros podrán llevar a cabo la división « de la manera
que tengan por conveniente».
Lo dicho presupone que los comuneros han de actuar de forma unánime, pues la división realizada sin el
consentimiento de uno de los condueños no puede ni siquiera suplirse con la autorización judicial.
La autorización judicial, en cambio, es hábil para el caso de que entre los interesados haya alguna persona
que no tenga plena capacidad y que, por consiguiente, actúe mediante sus representantes legales.
La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que se divida la cosa común hace
que sea relativamente frecuente establecer unánimemente entre los condueños que, una vez conformes todos
en la fijación de los lotes, se proceda mediante sorteo a la adjudicación definitiva de los lotes. El pacto es
plenamente válido e inexpugnable si, previamente, hubo conformidad de todos los comuneros en el sistema.

7.2. Por árbitros o amigables componedores

Para este segundo caso, el Código ordena que se «deberán formar partes proporcionadas al derecho de cada
uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico» (402.2º), regla paralela a las establecidas
para la participación de la herencia en los artículos 1061 y 1062.
Los árbitros o amigables componedores poco o nada tienen que ver con el sistema de arbitraje sensu stricto y
su nombramiento depende única y exclusivamente de la voluntad de los propios interesados en la división .
Así lo declara la STS de 17 de septiembre de 1968, referida a la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 22
de diciembre de 1953 (hoy derogada) y lo mismo ha de entenderse respecto de las sucesivas Leyes de
Arbitraje (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, y Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Por tanto, más que árbitros
propiamente, se trata de arbitradores.
El nombramiento de los árbitros ha de ser realizado de común acuerdo entre todos los condueños. No
obstante, la jurisprudencia, reiteradamente y desde antiguo (SSTS de 3 de julio de 1915 y 15 de abril de
1916), considera perfectamente válida la regla –práctica y relativamente generalizada- de que, en caso de
existir sólo dos copropietarios, el acuerdo consista en que cada uno de ellos designe un árbitro,
reservando la designación de árbitro dirimente al Juez.

7.3. División judicial

Dado que los dos procedimientos anteriores requieren unanimidad de los interesados en la división, es obvio
que en caso de desacuerdo o en supuestos de imposibilidad momentánea de contar con todos los
interesados, la división de la cosa común requerirá instar (esto sí, por cualquiera de los interesados) el
correspondiente proceso judicial (o, en su caso, el laudo arbitral propiamente dicho; mas en la práctica es
raro que, tras tanto desacuerdo, convengan después los comuneros en recurrir a la vía arbitral).
Como nuestra legislación no prevé procedimiento especial ad hoc para la división de la cosa común, y pese a
que algunos autores han propuesto que el procedimiento adecuado debería ser el juicio voluntario de
testamentaría, es más acertado concluir que el procedimiento a seguir debe ser el ordinario que, en atención a
la cuantía del caso, corresponda.
Nuestra afirmación anterior se funda en que el juicio voluntario de testamentaría en la antigua LEC de 1981,
o los procesos de división judicial de patrimonios, contemplados ahora en la LEC-2000 y reguladores de la
división de la herencia y de la liquidación del régimen económico matrimonial, tiene por objeto la
distribución o reparto de conjuntos patrimoniales o pluralidad de bienes entre diversas personas, y no
precisamente un bien concreto objeto de copropiedad entre diversos titulares, como es la regla en los casos
de comunidad.

8. EFECTOS DE LA DIVISIÓN

8.1. Entre los comuneros

La efectiva división de la cosa, el primer y fundamental efecto que arroja, es convertir la cuota indivisa en la
correspondiente propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribución singular se produce con
efecto retroactivo, pues, de conformidad con el art. 450, a efectos posesorios, habrá de entenderse que cada
uno de los copropietarios «ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el
tiempo que duró la indivisión».
De otra parte, los copropietarios quedan obligados recíprocamente a la evicción y al saneamiento de los
bienes que les sean adjudicados (art. 406, en relación con el 1069), al igual que el vendedor respecto del
comprador.

[El saneamiento por evicción: Consiste en entregar la cosa vendida y conservarla con la diligencia propia
de una buen padre de familia y prestar la garantía de saneamiento en los casos de evicción y vicios ocultos.
Por medio de la obligación de saneamiento por evicción el vendedor responderá frente al comprador de la
posesión legal y pacífica de la cosa vendida.]

8.2. Respecto de terceros

Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la división de la cosa común. El artículo
403 dispone que «los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa
común y oponerse a que se verifique [realizar o llevar a cabo] sin su consentimiento. Pero no podrán
impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado, no obstante la
oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente
para sostener su validez».
Ante ello, el Código procura garantizar en todo caso la indemnidad de los derechos que los terceros
pudieran tener contra la comunidad. A tal efecto, establece el artículo 405 que «la división de una cosa
común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos
reales que le pertenecieren antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la
división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad».
No hay gran dificultad en comprender que los derechos reales que afecten a la cosa común objeto de
posterior división sigan manteniendo su propio alcance o sean objeto, en su caso, de la correspondiente
modificación con el consentimiento del titular del derecho real. Así lo declara expresamente la propia
legislación en relación con algunos derechos reales, el censualista puede autorizar la división de la finca
gravada, estableciéndose tantos censos cuantas porciones se hagan de la finca (art. 1.618); la división del
predio sirviente no afecta a las servidumbres, por ser indivisibles (art. 535); son igualmente indivisibles la
prenda y la hipoteca (art. 1.860 CC; art. 123 LH). Por su parte, la jurisprudencia reciente ha tenido ocasión
de reiterar que el usufructuario no se ve afectado por la división de la finca sobre la que recae el derecho de
usufructo (SSTS de 20 de abril de 1988 y 13 de diciembre de 1963), etc.
De otro lado, el mantenimiento de la eficacia de los «derechos personales […] contra la comunidad», por
contraposición a los derechos reales, debe entenderse referida necesariamente a los derechos de crédito, es
decir, a cualesquiera relaciones obligatorias de carácter duradero, pese a que la comunidad carezca de
personalidad jurídica. Entre tales relaciones, sin lugar a dudas, sobresale el arrendamiento celebrado con
terceros de la cosa común en estado indivisión.

9. LA PROPIEDAD HORIZONTAL: NORMATIVA APLICABLE

Se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho de propiedad que recae sobre las casas
construidas por pisos.
En efecto, tal como recoge la propia Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, se evidencia
que el tratamiento de la propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma,
conforme a la naturaleza del bien sobre el que recae:
• Elementos comunes del edificio, pertenecientes conjunta e inseparablemente a todos los
copropietarios.
• Elementos privativos, pertenecientes de forma correlativa a cada uno de los propietarios que
comparten el bloque de viviendas.

9.1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas

Hasta 1999, la materia tratada se ha encontrado regulada por la Ley 49/1960, de 21 de julio, conocida como
Ley de Propiedad Horizontal. Su artículo 1° dio nueva redacción al artículo 396 CC. Por otra parte, contaba
dicha Ley con una Exposición de motivos encomiable y un breve articulado (sólo veintiún artículos) que
pretendía resolver todos los problemas que plantea la convivencia en bloques de pisos entre los diversos
propietarios. Sin embargo, no llegó a conseguirlo de forma plenamente satisfactoria: como es sabido, la
propiedad horizontal sigue siendo un semillero de pleitos. No obstante, es sumamente difícil determinar si
dicha litigiosidad se debe a la insuficiencia normativa o a la falta de aptitud de muchas personas para vivir en
comunidad.
Aún más insatisfactoria resultaba la Ley de 1960 en relación con realidades urbanas o convivenciales que
actualmente, por aplicación analógica, deben entenderse reguladas por la Ley 49/1960 (urbanizaciones y
complejos residenciales). De ahí sus sucesivas y continuadas reformas por diversas disposiciones normativas
con rango de ley, que son las siguientes:
1. La Ley 2/1988, de 23 de febrero, por la que se reforma la LPH sobre funcionamiento de la junta de
propietarios y obligaciones de los propietarios.
2. La Ley 3/1990, de 21 de junio, por la que se modifica el artículo 16 en relación con la adopción de
acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de los minusválidos en el edificio
de su vivienda.
3. La Ley 8/1999, de 6 de abril, cuya denominación o rúbrica oficial es la de «ley de reforma de la Ley
49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal». Interesa destacar los aspectos más
sobresalientes de la reforma introducida por la referida Ley 8/1999, que, sin llevar a término la
derogación formal de la Ley 49/1960, ha introducido ciertas modificaciones de importancia que
conviene apuntar ante proceder al análisis de la materia:
• Se han introducido diversas modificaciones respecto de los distintos órganos de la
comunidad de propietarios, al tiempo que se ha regulado de nuevo el régimen de
convocatorias y se ha reducido la presencia de la requerida unanimidad en los acuerdos de la
junta de propietarios.
• Se ha creado ex novo la obligación para la comunidad de constituir un fondo de reserva.
• Se priva a los propietarios morosos del derecho al voto en las juntas de la comunidad.
• El nuevo artículo 24 del nuevo texto normativo comprende el «régimen de los complejos
inmobiliarios privados», adecuando la tradicional regulación de la propiedad horizontal a las
urbanizaciones privadas.
4. La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y
Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, cuya disposición adicional tercera
modifica la LPH para obligar a la comunidad de propietarios a la realización de obras de
accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con discapacidad, con el límite de que tales
obras no excedan del importe de tres mensualidades.
5. La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de Medidas de Fomento y Agilización Procesal del Alquiler y
de la Eficiencia Energética de los Edificios, que añade un nuevo apartado 3 al artículo 17 de la Ley
de Propiedad Horizontal para facilitar que las comunidades de propietarios puedan adoptar acuerdos
para la realización de obras y la instalación de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la
eficiencia energética de los edificios.
 6. La Ley 26/2011, de 3 de agosto, de Adaptación Normativa a la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, que modifica el apartado 2 del artículo 10 y el apartado
3 del artículo 11, elevando a doce mensualidades ordinarias de gastos comunes el importe de las
obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con discapacidad o mayores de
setenta años.
7. Por su parte, la disposición adicional 12ª de la LRRRU (Ley 8/2013, de 26 de junio, de
rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) ha introducido modificaciones de detalle en el
texto normativo de los artículos 2, 3, 9, 10 y 17 de la Ley 49/1960, siendo la más importante la que
afecta al último de los preceptos citados, «con el objeto de evitar que los actuales regímenes de
mayorías establecidos impidan la realización de las actuaciones previstas en la nueva ley (es decir,
en la propia LRRRU). No se puede hacer depender algunos de sus más importantes efectos de que
las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy
cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los
estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar(las) o, en algunos casos,
exigir(las)», según indica el punto IX del preámbulo.

9.2. Estatutos y normas de régimen interior

El artículo 396.4 CC dispone que «esa forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y,
en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados».
Es decir, junto a la Ley, y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la misma, cada comunidad
de propietarios podrá autoimponerse unos ESTATUTOS a lo que, parcamente, se refiere el art. 5.3 de la Ley
de Propiedad Horizontal. En la práctica, los estatutos suelen tener escasa importancia y, cuando existen, son
frecuentemente inobservados. Interesa retener, no obstante, que cuando forman parte del título
constitutivo su modificación requiere la unanimidad de los propietarios, y que, si han sido inscritos en el
Registro de la propiedad sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros.
Como complemento, en algunas comunidades de propietarios existen unas NORMAS DE RÉGIMEN
INTERIOR U ORDENANZAS, cuyo objeto fundamental radica en regular los detalles de la convivencia y
la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes (por ej., la tenencia de animales domésticos y la
posibilidad de utilización del ascensor o la entrada de familiares en la piscina). No requieren unanimidad
para su aprobación o modificación, pudiendo llevarse a cabo por simple mayoría.

10. PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS

COMUNES
Como ya hemos visto, la nota característica de la Ley de Propiedad Horizontal consiste en que reconoce la
PROPIEDAD EXCLUSIVA del propietario de cada uno de los pisos, locales o apartamentos sobre las
denominadas partes privativas. Conforme al artículo 3.a), resulta claro que corresponde al dueño de cada
piso «el derecho singular y exclusivo de la propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y
susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas
clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario,
así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados
fuera del espacio delimitado» (por ejemplo, el aparcamiento en sótano o en superficie; el trastero en azotea).
De otro lado, corresponde al dueño de cada piso «la COPROPIEDAD con los demás dueños de pisos o
locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes».
Si impone distinguir entre las partes privativas y las partes (o elementos) comunes.

10.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas

El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario sobre el espacio aéreo
de su piso puede concretarse en las siguientes manifestaciones:
A) El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre y
cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o
estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. En todo caso, debe dar cuenta de
tales obras, previamente, al Presidente de la Comunidad (art. 7.1 LPH).
B) El propietario puede incluso llegar a dividir materialmente, en el caso de que la estructura
arquitectónica lo consienta, la parte que le corresponde de forma privativa (por ejemplo, dividiendo
una gran piso con dos entradas en dos apartamento independientes).
El problema que generan tales modificaciones de la estructura interna de las partes privativas consiste
fundamentalmente en que la cuota de participación (que sirve para determinar la contribución a los gastos
comunes) habrá de ser modificada. Por ello, requiere el art. 8 de la Ley, que tales obras sean objeto de
aprobación por la Junta de propietarios, que habrá de fijar las nuevas cuotas de participación sin modificar,
lógicamente, las cuotas de los restantes propietarios (de tal manera que si, por ejemplo, al piso originario le
correspondía una cuota de participación del 0,50, ésta habrá de distribuirse entre los dos apartamentos
resultantes; atribuyéndole a uno el 0,30 y al otro el 0,20).
C) Naturalmente, el propietario puede disponer (en sentido técnico: vender, ceder, regalar, permutar,
etc…) libremente de su derecho de propiedad, siempre que el acto de disposición recaiga sobre el
piso y, de forma conjunta, sobre los elementos que le sean anejos e inseparables, así como sobre su
derecho de copropiedad sobre los elementos del edificio (art. 3).

10.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes

La enumeración de los elementos comunes que realiza el CC en el art. 396.1º (suelo, vuelo, cimentaciones,
pasos, muros, fosos, patios, escaleras, porterías, ascensores, etc...) tiene un valor puramente indicativo,
pudiendo existir otros, como por ej., los locales comerciales que sean propiedad de la comunidad.
Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilización (copropiedad), conforme a su
naturaleza, de todos los elementos comunes del edificio. Sin embargo, no podrá en forma alguna proceder a
su enajenación o disposición por separado. Lo veta el art. 396.2 CC, que es suficientemente explícito al
respecto.

11. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO

La obligación fundamental del propietario radica en contribuir, con arreglo a la cuota de participación que le
corresponda, a los gastos generales originados por el sostenimiento, servicios y conservación del inmueble
(art. 9.1.e LPH). Vulgarmente se suele llamar «pagar la comunidad».
Asimismo, es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus
relaciones con los demás propietarios, así como consentir que en su propiedad (permitiendo la entrada en el
piso) se lleven a cabo las reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble.

12. LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN

Conforme a la cuota se determinará «la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad»,
servirá de módulo para el pago proporcional de los gastos de la comunidad.
Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopción de acuerdos en Junta de Propietarios, ya que la
mayoría no es sólo de personas, sino que han de representar al mismo tiempo la mayoría de cuotas de
participación.

12.1. Fijación en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota

La Ley presta especial atención a la cuota de participación y establece:
1. La cuota de participación ha de quedar fijada en el título constitutivo de la propiedad por pisos (art.
5.2 LPH) que, generalmente, viene representado por la escritura de división horizontal (así
denominada porque, del conjunto del edificio, se segregan todos los pisos en que va a quedar
dividido).
2. Dicha cuota será tendencialmente inmodificable y, desde luego, no podrá verse afectada por las
mejoras o menoscabos de cada piso o local (art. 3.2 LPH).
3. La alteración de la cuota atribuida «sólo podrá variarse por acuerdo unánime» de la totalidad de los
copropietarios (art. 3.2 LPH).

12.2. Posibilidad de impugnación de la cuota injusta

Pese a la tajante declaración de la Ley, cabe la impugnación de la cuota atribuida cuando se hayan burlado
los criterios legales de fijación de cuotas establecidos en el art. 5.2º LPH: «se tomará como base la
superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o
exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos
comunes».
Tales criterios de carácter objetivo son, además, de Derecho imperativo. De no entenderlo así, se llegará al
absurdo de, por ej., legitimar la conducta dolosa, de una inmobiliaria que, reservándose medio edificio para
alquilar, carga los restantes pisos de la otra mitad del edificio una cuota desorbitada, fijando para los propios
una cuota simbólica.

12.3. Fijación de la cuota en centésimas

De otra parte, la LPH indica que la cuota de participación, con relación al total del valor del inmueble,
quedará «referida a centésimas del mismo». Con semejante mandato legal se pretende que, realmente, la
denominada cuota juegue como un coeficiente que, aplicado, por ej., a los gastos de comunidad, arroje la
cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una sencilla multiplicación.
Supongamos un edificio de 10.140 m2 útiles, distribuido de la siguiente manera: 30 apartamentos de 60 m 2;
35 pisos de 120 m2; 20 pisos de 180 m2 y 18 locales comerciales a 30 m2.
Si los gastos comunes trimestrales se han elevado, digamos, a 16.690 €, bastará multiplicar la cifra total de
gastos por la cuota correspondiente a cada uno de los propietarios para obtener la cifra que debe abonar en
concepto de comunidad.
Tomando uno de los apartamentos de 60 m2 como ejemplo:
• 60 m2 / 10.140 m2 = 0.00592 (coeficiente de pago).
• 0.00592 x 16.690 € = 98.81 € (parte que tiene que pagar el propietario del apartamento).
Si lo multiplicáramos por 30 obtendríamos el total que pagarían los 30 propietarios de apartamentos. El
coeficiente se calcula igual para los propietarios de pisos y locales, que multiplicándolo luego por el número
de propietarios, y sumando los resultadas de cada tipo de vivienda y local, nos daría los 16.690 € de gasto.

13. RÉGIMEN BÁSICO DE FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

La comunidad de propietarios es una colectividad organizada, aunque dogmáticamente carezca de
personalidad jurídica. Pese a ello, conviene observarlo, para evitar su indefensión (tanto frente a los
propietarios que incumplan sus obligaciones, cuanto frente a terceros), la Ley de Propiedad Horizontal
reconoce a la comunidad de propietarios legitimación procesal, esto es, aptitud para comparecer en juicio, ya
sea como demandante o como demandada.

13.1. La junta de propietarios

Es el órgano colegiado, de carácter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus FUNCIONES se
encuentran enumeradas en el art. 14:
1. Nombrar o cesar al Presidente y/o Administrador o Secretario-Administrador.
2. Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto.
3. Aprobar, en su caso, la ejecución de obras extraordinarias y de mejora.
4. Aprobar o modificar los Estatutos y/o las Normas de régimen interior.
5. Cualesquiera otros asuntos.
Los ACUERDOS de la Junta deberán constar en un libro de actas (art. 17 LPH) y adoptarse de la manera
siguiente:
• Se requiere la unanimidad únicamente cuando los acuerdos afecten a cualquier asunto recogido en
el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los Estatutos de la comunidad (art. 17.1/1 LPH).
• Aun cuando tales aspectos se encuentren recogidos en el título constitutivo o en los Estatutos, el
establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería u otros servicios de
interés general podrá adoptarse válidamente mediante el concurso de las tres quintas partes de los
propietarios.
• Los restantes acuerdos podrán adoptarse por mayoría (regla 3.a), incluso en el caso de que afecten a
cuestiones, obras o servicios que puedan implicar modificación de los Estatutos o del título
constitutivo, si se trata de suprimir barreras arquitectónicas (párrafo 3.° de la regla 1.a, ligeramente
retocado por la Ley 51/2003).
• Finalmente, reciben un claro trato de favor los acuerdos relativos a la instalación de infraestructuras
comunes de telecomunicación, que podrán adoptarse, a petición de cualquier propietario, por un
tercio de los propietarios (regla 2.a).
Además, el QUORUM DE CONSTITUCIÓN de la Junta (esto es, el número mínimo de asistentes para que
la sesión sea válida) es notablemente bajo:
a) En primera convocatoria, basta la asistencia de la mitad más uno de propietarios que, a su vez,
representen la mayoría simple de cuotas de participación.
b) En segunda convocatoria, realmente no hay quórum. Basta la asistencia de un número cualquiera de
propietarios y los acuerdos que adopten serán válidos siempre y cuando vote a favor la mayoría de
 tal número y representen más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes (art. 16.2.2 LPH).
Para evitar la imposibilidad de adopción de acuerdos por inasistencia del número de propietarios exigidos en
primera convocatoria, lo frecuente y normal en la práctica es dejar fijada, en el escrito de citación (vid. art.
15.2), la segunda convocatoria para media hora o una hora después de la primera. En tal sentido, la LPH ha
sido objeto de modificación por la Ley 2/1988, que ha incorporado algunos párrafos nuevos a la redacción
originaria del artículo 16, al tiempo que la Ley 8/1999 ha introducido también modificaciones de
importancia. La fundamental en la materia que ahora consideramos radica en la privación del derecho de
voto en las Juntas a los propietarios que no se encuentren «al corriente en el pago de todas las deudas
vencidas con la comunidad» (art. 15.2).

13.2. El presidente
Se trata de un órgano unipersonal, encargado de la gestión o ejecución de los acuerdos adoptados por la
Junta, así como de la representación en general de la comunidad de propietarios.
Es elegido en Junta, por lo general, cada año (es un cargo poco apetecible y engorroso). Esta regla práctica es
una previsión legal del carácter supletorio y dispositivo. Aunque no es extraño que se adopte un criterio de
rotación anual, automática, atendiendo a la titularidad de los pisos (1A, 1B, 2A, 2B y así sucesivamente) (art.
13.2).
Además, el presidente ostenta la facultad de convocar la Junta. Es un derecho-deber. Si no la lleva a cabo,
pueden adoptar la iniciativa de convocar la Junta «la cuarta parte de los propietarios, o un número de estos
que representen al menos el 25% de las cuotas de participación».

13.3. El secretario
El cargo de Secretario puede ser desempeñado por cualquiera, sin que se requiera que sea propietario. En tal
caso, obviamente, no tendrá derecho a voto.
Sus funciones son las propias del Secretario de cualquier órgano colegiado:
a) Levantar actas de las sesiones.
b) Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Juntas.
c) Custodiar la documentación de la comunidad (art. 19.4 LPH).

13.4. El administrador
Al igual que el Secretario, no tiene que ser necesariamente propietario (art. 13.6).
Las FUNCIONES del Administrador, contempladas legalmente en el art. 20, son notoriamente más extensas
y onerosas que las de los demás órganos unipersonales:
a) Velar por las instalaciones y servicios del inmueble.
b) Preparar los presupuestos y, en su caso, los debidos estudios económicos.
c) Atender a la conservación y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las reparaciones
ordinarias cuanto las extraordinarias.
d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras.
e) Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.
f) Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta.
Tal carga de tareas ha derivado en que la labor del Administrador se haya profesionalizado y sea
desempeñada por unos gestores cualificados que cobran un tanto mensual a la comunidad de propietarios por
sus servicios: los Administradores de Fincas (agrupados en el Colegio Nacional de Administradores de
Fincas, el cual se ha transformado en Colegios Territoriales por Decreto 1612/1981).

CAPÍTULO 4: LOS DERCHOS REALES Y LA POSESIÓN

1. LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES

Una de las características más importantes del dominio es su ELASTICIDAD; esto es, la posibilidad de que
el propietario utilice todas las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuya y reconozca sobre los
bienes que le pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su poderío sobre la cosa, permitiendo al
mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella.
La expresión elasticidad del dominio o de la propiedad, resalta tanto la posibilidad de que sobre una misma
cosa existan diversos derechos reales; como el hecho de que la propiedad tiene una virtualidad o
potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario todas las facultades que detentaran
con anterioridad los titulares de otros derechos reales.
Por lo tanto, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia.

1.1. Aproximación al concepto de derecho real

El origen de la expresión proviene del sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re (esto es,
derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas por su
titular/es, con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.

1.2. Caracterización general de los derechos reales

La característica más importante del derecho real, en cuanto al bien sobre el que recae, es el señorío que la
persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa, señorío que puede ser TOTAL, cuando sólo una
persona puede ejercitar todas las facultades inherentes a la dominación de la cosa (propiedad); o PARCIAL,
cuando diversas personas ejercitan facultades, de forma simultánea y compatible sobre un mismo bien.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la
propiedad en sí misma considerada (DERECHO REAL PLENO) y los demás derechos reales que el
propietario atribuye o está obligado a reconocer a otras personas. Por ello, se habla de derechos reales
limitados o de DERECHOS EN COSA AJENA para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo
sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad.
La existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los miembros
de la colectividad el respeto del mismo (eficacia ergo omnes [frente a todos]) calificándolo como un
DERECHO ABSOLUTO. Por consiguiente, el titular de un derecho real, puede ejercitar las facultades que le
sean propias, con independencia de quien sea el propietario.

1.3. Clasificación de los derechos reales limitados

La clasificación tradicional de los derechos reales será: derechos de goce, de garantía y de adquisición:
1. Derechos reales de goce: Usufructo, uso, habitación, servidumbres y superficie. Atribuyen a su
titular facultades de uso y utilización de cosas pertenecientes a otro (propietario).
2. Derechos reales de garantía: Prenda e hipoteca.
3. Derechos reales de adquisición: Tanteo y retracto; opción inscrita.
Estos dos últimos sin embargo, no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa
usándola, sea o no fructífera.

1.4. Titularidad jurídico-real y posesión

La titularidad jurídico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa, poder que puede plasmarse
en facultades sobre las cosas de 2 formas:
a) Mediante la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocurre en el caso de la
propiedad, el usufructo, etc.
b) Sin que el derecho real implique para su titular posesión alguna de la cosa sobre la que recae aquél,
como sucede en los supuestos de hipoteca.
Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. Es más, puede una persona poseer algo sin que
exista derecho real alguno (préstamo de un libro por un compañero; o tenencia de algún objeto que hemos
encontrado y que nos disponemos a entregar en la oficina municipal de objetos perdidos).

1.5. La generalidad del fenómeno posesorio: la posesión como hecho y como derecho
La nota característica más clara de la posesión consiste en la materialidad de la misma, ya que en una
primera aproximación al mundo posesorio, la tenencia material de las cosas es el punto de partida necesario,
si bien esto ha de ser precisado.
De otro lado, la legislación positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, materialmente, no
poseen la cosa. Los diversos supuestos fácticos de posesión van desde la tenencia material y concreta de una
cosa (ius possesionis); hasta el puro derecho a poseer (ius possidendi) que ostente una persona sobre una
cosa que, sin embargo, es materialmente poseída por otra.
Así, plantear el tema de si la posesión es un hecho o un derecho, no deja de ser una pregunta a medias; ya
que, protegiéndose con carácter general la posesión, hay que concluir que el poseedor tiene derecho a ser
mantenido en su posesión y que, por consiguiente, ésta es una situación fáctica provisionalmente tutelada
(que, por supuesto, decaerá frente a derechos de mejor grado), con independencia de que el poseedor tenga o
no derecho a poseer.
2. PERFIL HISTÓRICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIÓN

2.4. La posesión como hecho

La segunda acepción de posesión viene representada por su concepto limitado, que se explica como «nacido
de una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados del dominio».
Si esta última frase pudiera entenderse referida a aquellos supuestos de posesión en los que la tenencia de la
cosa no encuentra fundamento en la propia titularidad dominical del poseedor, ni tampoco en acto o título
transmisivo alguno del propietario de la cosa en favor del poseedor actual, estaríamos concluyendo que la
posesión puede existir también como mero hecho, y dicho resultado es correcto, incluso partiendo de la
premisa de que es raro que las cosas carezcan de dueño. Poseer significa también ejercitar el señorío de
hecho sobre una cosa, aunque la detentación material del bien no encuentre causa o justificación en el título
de propietario o en acto alguno de quien ostente la condición de propietario del bien en cuestión. Así, según
aparece de inmediato en todas las exposiciones, el ladrón es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control
fáctico sobre la cosa.

2.5. Ius possidendi e ius possessionis

La posesión puede también consistir en un mero hecho, consistente en el señorío fáctico sobre la cosa (tener
un libro en préstamo), aunque semejante poder no encuentre fundamento en un título que habilite al poseedor
para seguir siéndolo. En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius
possidendi (poseo el libro prestado pero no soy su dueño).
Para ello, existe una STS muy clarificadora, en la que el Tribunal Supremo rechaza una consideración por la
que, el hecho de que la demandante haya ejercitado una acción declarativa de dominio, no significa que
conlleve la reintegración posesoria de facto; ello sin negarle el derecho a poseer, el ius possidendi, que habrá
de ejercitar a través de las oportunas pretensiones procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto
el ius possessionis se encuentra también protegido por el Derecho. Uno de los argumentos que da para ello el
TS es que la atribución de una propiedad como consecuencia de una acción declarativa y no reivindicatoria
no supone necesariamente su efectividad real y de hecho en cuanto a posesión, del mismo modo que el ius
possidendi como facultad potencial a poseer, no lleva siempre consigo su coincidencia con el ius
possessionis, cuya posibilidad como situación independiente del dominio, da lugar al nacimiento de la
institución posesoria como distinta y separada de aquél, donde la posesión tiene tratamiento autónomo y
propio diferente de la propiedad, que alcanza su plenitud justamente en relación con ésta y se ofrece una
regulación concreta de su protección, válida incluso frente al mismo propietario.
Por lo tanto, las situaciones posesorias son múltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el señorío
de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesión como derecho o ius possidendi, cuanto en la
posesión como hecho o ius possessionis.
Ahora bien, cabría matizar que mientras que en determinados supuestos dicha distinción resultará innecesaria
(caso en el que el poseedor sea simultáneamente propietario, pues en tal supuesto el goce posesorio es un
corolario del conjunto de las facultades dominicales, por lo que carece de sentido distinguir entre ius
possidendi e ius possessionis), en otros casos la distinción resultará insuficiente por existir diferentes y
plurales personas que, en grados diversos y por ende de distinta fortaleza jurídica, gozan del ius possidendi.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que le pertenece, resultará
necesario determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi o no, dando por hecho en todo caso que el ius
possessionis le corresponde en cuanto señorío de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultará imposible negarle
al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso, corresponde al titular
dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de transmisión.

3. LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN
Casi todos los autores que se han ocupado de la posesión se plantean la naturaleza de la misma, es decir, si la
posesión debe considerarse un hecho o un derecho.
Así, en general, puede considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesión constituye un
derecho real; algunos la incluyen en una categoría de derecho real similar a la del dominio. Otros autores
deducen que la posesión ha de configurarse como un derecho real autónomo.
Finalmente, el profesor Lasarte cree que el debate carece de trascendencia de fondo, ya que dada la
coincidencia respecto a los efectos generados por las diversas situaciones posesorias, es difícil pretender
calificarlas como un hecho o un derecho de forma genérica. No obstante, el autor opina que las situaciones
posesorias calificables como ius possessionis, probablemente deban considerarse como hechos; sin embargo,
el eventual debate o litigio sí giraría en torno al alcance del ius possidendi (cuestión de derecho) en cada caso
concreto, para lo que habría que determinar primero su causa o fundamento, ya que «tener derecho a poseer»
significa ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la fundamente, se trate de un derecho
real o de crédito, pues ambos pueden conllevar facultades posesorias para su titular.

4. El fundamento de la protección posesoria

A finales del siglo XX existe una cierta concordancia doctrinal sobre la protección de la posesión. Así, se
admite generalizadamente que la tutela interdictal posiblemente encuentre su fundamento básico en la
prohibición de la violencia y en la consecución de la paz social y del orden constituido. Pero a la vez, se
resalta que el sentido propio de las presunciones posesorias posiblemente consista en una protección de la
propiedad y en una manifestación más de la protección de la apariencia.

[Un interdicto es un procedimiento judicial muy sumario y de tramitación sencilla, cuyo objetivo es atribuir
la posesión de una cosa a una determinada persona física o jurídica frente a otra, de manera provisional. El
interdicto también se puede plantear para el caso de que exista una reclamación por algún daño inminente,
cuya urgencia habrá de quedar justificada.
Asimismo, el interdicto se puede utilizar como protección ante cualquier agresión o turbación que una
persona sufra sobre su pacífica posesión. Esto es, cabe emplearlo en el caso de ruidos, olores, etc. que
impidan a una persona disfrutar de la posesión de un bien. Esto hace que sea un proceso al que se recurre en
ocasiones para obligar la paralización de obras cercanas o de otras actividades molestas (salas de fiestas, etc.)
para el propietario de un inmueble.
En un interdicto, prima la agilidad y la resolución rápida sobre la cuestión jurídica de fondo.]

5. LAS CLASES DE POSESIÓN

5.1. Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño

Precisamente el primero de los preceptos (art. 430 CC) dedicados por el CC a regular la posesión, comienza
por establecer un planteamiento bifronte respecto de la misma, diversificándola entre posesión natural
(tenencia de una cosa o disfrute de un derecho por una persona) y posesión civil (esa misma tenencia o
disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derechos como suyos), sin haber ofrecido previamente una
noción general de la posesión en sí misma. Así pues, el elemento común de ambos tipos de posesión radica
en la tenencia de una cosa. Si a la tenencia se le añade «la intención [del poseedor] de haber la cosa como
suya», la posesión natural se convierte en posesión civil.
La virtualidad fundamental de la posesión civil consiste en su capacidad para servir de base a la usucapión,
dado que la prescripción adquisitiva requiere que el poseedor lo sea en concepto de dueño.
Por ello, la pregunta fundamental consiste en saber si «la intención de haber la cosa como suya» por parte del
poseedor debe identificarse con la intención de tener la cosa como dueño o, en definitiva, con la posesión en
concepto de dueño. Así, puede pues afirmarse que la partición del precepto supone sencillamente identificar
la posesión natural con la posesión interdictal y la posesión civil con la posesión ad usucapionem.
No obstante y a juicio del autor, la contraposición entre posesión natural y posesión civil no sólo carece de
consecuencias de orden práctico, sino que ni siquiera merece una especial atención por parte del Código.
Además, la existencia de la categoría de posesión civil plantea un gravísimo problema de concordancia con
lo dispuesto en el art. 432 CC, en el que la confrontación se realiza entre el poseedor en concepto de dueño o
en el de tenedor.

[La usucapión, también llamada prescripción adquisitiva o positiva, es un modo de adquirir la propiedad de
un bien.
La prescripción adquisitiva compete a aquella persona que mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las
condiciones establecidas por la ley ha poseído un bien inmueble, se ejerce contra quien aparezca como
propietario de esos bienes en el Registro Público de la Propiedad, con el fin de que se declare que se ha
consumado y que ha adquirido por prescripción la propiedad del inmueble reclamado.
El fundamento de la usucapión, desde el punto de vista del sujeto activo, responde a la necesidad de poner
fin a un estado de incertidumbre de derechos (los generados por la posesión apta para usucapir, y los de
propiedad que le asisten al titular del dominio), en tanto que centrada la atención en el sujeto pasivo, la
prescripción adquisitiva descansa en la inercia del auténtico propietario del bien, quien lo abandonó o dejó en
manos de otro poseedor, inercia que da lugar a la usucapión, que constituirá la sanción impuesta al
propietario negligente.]

5.2. Posesión en concepto de titular y de no titular

En efecto, establece el art. 432 CC que «la posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos
conceptos: o en el de dueño; o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos,
perteneciendo el dominio a otra persona».
Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueño, debería llegarse a la conclusión de que las
reglas establecidas en los artículos 430 y 432 basculan sobre una misma idea: distinguir entre quien detenta
la tenencia material de una cosa en cuanto dueño de ella y cualesquiera otros poseedores (según el art. 432
CC, «tenedores», y según el art. 430 CC, «poseedores naturales»).
Así, los primeros comentaristas del Código, consideraron que se trataba de contraposiciones distintas,
subrayando que si bien el usufructuario o el arrendatario eran «poseedores civiles» de su derecho, no podían
ser conceptuados como «poseedores en concepto de dueño» de la cosa. Sin embargo, el usufructuario puede
ser poseedor de la cosa en concepto de titular del derecho de usufructo.
Semejante reflexión ha llevado a otros autores posteriores a defender que las distinciones contempladas en
los artículos 430 y 432 CC son sustancialmente idénticas. En definitiva, se trataría de determinar si la
tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que se trate (sea la propiedad o el
usufructo), con independencia de que exista otro derecho de mejor grado; frente al del poseedor que se
considera titular de un determinado ius possidendi (por ejemplo, el del propietario respecto del
usufructuario).

5.3. La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado «servidor de la posesión»

De conformidad con el artículo 431, «la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma
persona que los tiene y los disfruta (posesión en nombre propio), o por otra en su nombre (posesión en
nombre ajeno)». El objeto del precepto, pues, no radica en determinar a quién corresponde la titularidad de
la posesión, sino a su ejercicio.
La doctrina tradicional imperante a comienzos del siglo XX consideraba que el ejercicio de la posesión en
nombre ajeno se producía cuando la detentación efectiva de la cosa era realizada por personas que, en virtud
de cualquier vínculo u obligación respecto del poseedor, se encontraban en una situación de dependencia
respecto de éste.
Como es obvio, semejante entendimiento plantea de nuevo un problema de concordancia normativa. Los que
habrían de considerarse detentadores en nombre ajeno según el art. 431 CC, podrían también ser integrados
dentro de los poseedores no titulares del art. 432 CC: en concepto de «tenedor de la cosa o derecho para
conservarlos o disfrutarlos…».
Así, ante la inutilidad o redundancia del mencionado art. 431 CC, se ha pretendido doctrinalmente subrayar
su importancia acudiendo a diversas vías, como entender que la problemática podría explicarse recurriendo a
la figura del servidor de la posesión contemplada en el BGB [Código Civil de Alemania], según el cual, el
detentador de una cosa ocupa tal posición a consecuencia de una relación de servicio con el verdadero
poseedor. En cuanto mero detentador, el servidor de la posesión no podría configurarse como un verdadero
poseedor, sino como un tenedor cuya relación posesoria con la cosa encuentra su fundamento en la relación
de servicio o dependencia con el verdadero poseedor.
La explicación suministrada por dicha vía, sin embargo, no ha encontrado gran acogida en nuestro sistema,
dada la sinrazón que supone explicar una norma codificada con anterioridad en base a lo establecido en un
Código posterior (el BGB), cuyos patrones básicos, además, no son coincidentes con los Códigos latinos.
Dicho ello, parece innegable que la idea germánica del servidor de la posesión, de una parte, y la posesión en
nombre ajeno del art. 431 CC, de otra, tienen un sustrato común: determinar el status jurídico de la persona
que, sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto físico con la cosa y, además, dilucidar si el poseedor
en nombre ajeno tiene legitimación activa para ejercitar los interdictos, para actuar defensivamente contra
cualquier acto de perturbación o despojo. En nuestro sistema, el poseedor en nombre ajeno tiene facultad de
ejercitar las llamadas acciones interdictales.
Aunque en la mayor parte de los supuestos prácticos, la detentación material de la cosa en nombre ajeno,
encontrará su soporte causal en una relación contractual entre el poseedor en nombre propio y el poseedor en
nombre ajeno, para el profesor Lasarte dicha cobertura contractual no puede elevarse a presupuesto
determinante de la posesión en nombre ajeno, pues cabe también que dicha situación posesoria no provenga
de un verdadero acto de autonomía privada, sino que nazca a consecuencia de disposiciones legales o de la
realización de actos típicos de la gestión de negocios ajenos sin mandato.

5.4. Posesión mediata e inmediata

Aunque el CC no contiene referencia expresa a ella, es de común utilización la confrontación entre la
posesión mediata y la inmediata, bipartición utilizada para referirse a supuestos en los que, mediante
cualquier tipo de relación jurídica, quien tiene derecho a poseer la cosa transmite a otro, facultades
suficientes para ser poseedor de ella.
Conforme a ello, sería poseedor inmediato quien gozara de hecho de la cosa (el arrendatario, por ejemplo),
debiendo calificarse de poseedor mediato quien deja de tener una posesión efectiva y material de ella (el
propietario).
La razón de este proceder radica en los efectos generales de la posesión. Consiguientemente, se califica de
poseedor a toda aquella persona que, teniendo facultades suficientes para poseer la cosa (poseedor mediato),
transmite la posesión a otra (poseedor inmediato).
Además habría que añadir que la posesión mediata admite grados sucesivos, pues ninguno de los poseedores
intermedios pierde su condición de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona, de manera
que quien finalmente detente la tenencia material de la cosa, será el único poseedor inmediato, pues la
posesión inmediata no admite graduación.
Según el supuesto de hecho del que se trate, el poseedor inmediato puede adquirir también la posesión como
derecho, y no sólo como hecho.

5.5. Posesión injusta o viciosa

En términos generales, pueden considerarse ambos términos (posesión injusta y posesión viciosa)
equiparables, ya que quien carezca de derecho para poseer como hecho habría de ser calificado como
poseedor injusto o vicioso.
En dicha línea, el CC excluye radicalmente la adquisición de la posesión como hecho de forma violenta o
clandestina, entendiendo lo estipulado en el sentido de que la eventual sustracción o despojo de una cosa a su
verdadero poseedor, al «no afectar a la posesión», carece de efecto posesorio alguno. De tal manera, el
despojante no debería ser calificado como poseedor, ni siquiera de hecho de la cosa.
Sin embargo, dicho entendimiento se ve muy dificultado por lo dispuesto en el art. 460.4 CC, que califica la
tenencia material por el despojante como posesión y, además, establece que la continuidad posesoria por un
periodo superior al año determina la pérdida de «la posesión […] del antiguo poseedor». En consecuencia,
resulta verdaderamente insuperable dejar de calificar como posesión incluso la mera tenencia material de la
cosa por parte del despojante.
El despojante, pues, habrá de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya posesión como hecho se
encuentra interdictalmente protegida frente a terceros que, a su vez, pretendieran privarle de la tenencia de la
cosa.
¿La posesión del despojante habría de encontrarse protegida incluso frente a la recuperación clandestina o
violenta intentada por el despojado o «antiguo poseedor», que tenía la posesión como derecho? La respuesta
debería ser negativa a juicio de Lasarte. Para ello, se considera que habrían de diferenciarse ambos conceptos
de posesión injusta y viciosa, pues el despojado que recupera clandestina o violentamente la cosa tendría una
posesión justa, pero al mismo tiempo viciosa.

5.6. Posesión de buena y de mala fe

La posesión de buena fe es extraordinariamente importante en relación con los siguientes aspectos:
1. Respecto de la posible o eventual usucapión de la cosa poseída en favor del poseedor que, a través de
aquélla, en su forma de usucapión ordinaria, se convertiría en propietario.
2. Atendiendo a la especial función legitimadora otorgada a la posesión de los bienes muebles
adquirida de buena fe.
3. El particular régimen jurídico establecido respecto de la liquidación del estado posesorio, en la cual
el criterio diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja o ha de dejar de
serlo.
El primero de estos aspectos ya ha sido considerado al estudiar la usucapión, de manera que los dos restantes
aspectos apuntados serán los considerados a continuación.
La descripción legal del art. 1950 CC indica que «la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la
persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio» (o su derecho real
poseíble), coincidiendo así sustancialmente con la establecida en el art. 433 CC: «Se reputa poseedor de
buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide».
Ambos aspectos de la cuestión deben entenderse compatibles y complementarios. Así pues, el poseedor
usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultáneamente, ignorancia
de ilegitimidad posesoria. La suma de tal creencia y de tal ignorancia, significa en definitiva que el poseedor
usucapiente ha de considerarse a sí mismo dueño de la cosa o titular del derecho real de que se trate.
Semejantes requisitos son evidentemente de naturaleza subjetiva, pero no basta la mera alegación del
usucapiente, sino que ha de demostrarse en términos objetivos que la situación del poseedor puede ser
considerada de buena fe, por darse las dos circunstancias legalmente requeridas:
a) Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes.
b) Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido.
La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo el período de la posesión
hábil para la usucapión.
Todo lo dicho pone de manifiesto que nuestro Código realmente regula la posesión de buena fe preocupado
única y exclusivamente por el posible efecto de la usucapión.
Debe subrayarse que, aunque se trate de situaciones posesorias puras, sin conexión alguna con la transmisión
dominical, se impone aplicar al supuesto posesorio los principios de los arts. 433 y 1950 CC, adaptando la
creencia de legitimidad posesoria e ignorancia de vicio invalidante del poseedor a la posesión
correspondiente.
Lo anterior propone una cierta «relectura» del art. 433 CC, de manera en que se resalte la importancia del
término «título», que habría de pasar a considerarse como «título posesorio» en sentido estricto. Dicho título
habilitará, en su caso, la posesión de buena fe, aunque tal situación posesoria no tenga por fin adquirir el
dominio de la cosa poseída y, por tanto, la aplicación de las presunciones posesorias relacionadas con la
posesión de buena fe:
1. Salvo prueba en contrario, la posesión ha de ser considerada de buena fe respecto de cualquier
poseedor.
2. Igualmente, salvo prueba en contrario, la posición inicial de buena fe se ha de seguir considerando
en igual concepto salvo que «existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la
cosa indebidamente».

5.7. La tolerancia posesoria y la posesión precaria

Según el art. 444 CC «los actos meramente tolerados […] no afectan a la posesión». Esto puede entenderse
en dos sentidos:
1. En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia, no llega a ser realmente poseedor,
sino un mero detentador de facto que no puede atribuirse ni siquiera la posesión como hecho. Si ello
es así, tal detentador no podría contar a su favor con la protección interdictal ni con la posibilidad de
la usucapión (por ej, la rebusca de aceitunas tras la recoleción, o el espigueo de cereales).
2. También puede considerarse que el mandato de dicho artículo significa que el verdadero poseedor
(de derecho y de hecho) admite la posesión de hecho de otra persona, tolerando la realización por su
parte de actos inequívocamente posesorios, entendiendo que su posesión como derecho no puede
verse afectada y que puede recuperar la posesión como hecho cuando desee.
Semejante situación posesoria es conocida también con el nombre de posesión precaria (por ej, el padre que
se despreocupa de un bien inmueble urbano, que es poseído de hecho por uno de sus hijos), y en dichos
casos, es innegable que el poseedor precario es un verdadero poseedor, aunque desde luego sea un mero
poseedor de hecho o poseedor sin título, que por tanto cuenta a su favor con la protección interdictal incluso
frente al poseedor de derecho. En efecto, si reclamada por éste la posesión como hecho, el poseedor precario
se opone a la entrega del bien poseído, el verdadero poseedor no tendrá más remedio que acudir a la
autoridad judicial para reclamar «su» posesión como hecho.
En la práctica, la reclamación al poseedor precario suele acabar en pleito, pues durante el período fáctico de
posesión, el poseedor precario suele acumular una serie de gastos cuyo reembolso pretende con carácter
previo a la devolución de la posesión como hecho de la cosa. Y aquí comienza el verdadero problema:
determinar si la posesión precaria, aunque sea sin título, es calificable como posesión de buena fe o no, pues
en caso de que haya de ser considerada como posesión de buena fe, obviamente el poseedor precario habría
de contar a su favor con el derecho de retención otorgado a todo poseedor (de buena fe) respecto de los
gastos necesarios, aunque en ningún caso pueda atribuirse el poseedor precario la posesión ad usucapionem,
ni por supuesto la posesión en concepto de dueño.
El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperación de la posesión como hecho, no sólo del
interdicto de recuperar, sino también con el juicio de desahucio, cuando el precario recaiga sobre bienes
inmuebles.
Lo más acertado sería concluir que, aunque carezca de título jurídico-real o contractual para ello, la posesión
del precarista no puede ser calificada de mala fe, en cuanto se basa en el beneplácito del verdadero poseedor
o titular de la cosa. Sin embargo, reiterada doctrina jurisprudencial del TS explica que los precaristas no
pueden ejercitar el derecho de retención.
En la vigente LEC-2000 el juicio de desahucio no aparece formulado en cuanto tal, de manera autónoma,
aunque sigue siendo objeto de contemplación.
Atendiendo a lo anterior, cabe afirmar que el juicio de desahucio puede configurarse como un proceso
especial, de naturaleza declarativa y de carácter sumario, mediante el cual se pretende dar por finalizada una
situación posesoria de precario.

CAPÍTULO 5: DINÁMICA DE LA POSESIÓN

1. SUJETOS DE LA POSESIÓN

1.1. Las reglas de capacidad

Conforme el art. 443 CC, «los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero
necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión
nazcan a su favor». Se deduce de ello que para la adquisición de la posesión no se requiere la plena
capacidad de obrar.
El profesor C. Valverde, manifiesta que el artículo suponía un error, ya que los menores o incapacitados no
pueden tener la «intención» de haber la cosa como propia que requiere la posesión civil. La postura del
Código tiene su lógica en que la adquisición de la posesión no debe configurarse como un acuerdo o negocio
jurídico, sino que inicialmente es un simple hecho.
La doctrina pone en duda el significado de que el precepto se refiera en exclusiva a «la posesión de las
cosas», pues en ese caso, se excluye la adquisición de «la posesión de los derechos» por menores e
incapacitados. Afirman algunos autores que la exclusión de la posesión de los derechos se justificaría por la
relativa dificultad e imposibilidad de discernimiento de menores e incapacitados en relación con los
derechos.
Para el autor, esto resulta discutible y antagónico con la regla generalmente aceptada en sede de adquisición
de la propiedad mediante «ocupación». Si se acepta que la ocupación puede efectuarse por cualquier persona
que tenga aptitud psíquica suficiente para adquirir la propiedad de una cosa carente de dueño, convirtiéndose
así en propietario, no se acierta a ver cuáles puedan ser las razones que avalen la restricción interpretativa
aludida respecto de la posesión.
También pueden adquirir la posesión las personas jurídicas, art. 38 CC: «las personas jurídicas pueden
adquirir y poseer bienes de todas clases».

[La ocupación es, en el derecho civil, un modo de adquirir la propiedad de las cosas que carecen de dueño, y
consiste en su aprehensión material unida al ánimo de adquirir el dominio es decir pasan a ser de otro por el
solo hecho de ocuparla.]

1.2. La coposesión
El art. 445 CC dispone: «la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas,
fuera de los casos de indivisión». Tras la importancia de resaltar la imposibilidad material de existencia de
dos poseedores de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la posesión de hecho puede corresponder,
en indivisión, a varios poseedores.
Se habla de coposesión cuando el sujeto de la posesión está desempeñado por una pluralidad de personas, en
paralelo a la situación de copropiedad. Aparte del art. 445, el Código no contiene regla alguna respecto de la
coposesión, por lo que, dada la situación de cotitularidad en la posesión de hecho, nos queda el recurso de
aplicar analógicamente las reglas sobre copropiedad contenidas en los arts. 392 y ss del CC, aunque dicha
aplicación analógica resulta compleja, ya que la idea de cuota que subyace en toda regulación de
copropiedad no se acomoda en absoluto a la situación posesoria.
Aunque el art. 445 CC sólo hable de indivisión de la posesión como hecho, la cotitularidad puede recaer
también sobre la posesión como derecho (baste pensar en el supuesto de los poseedores mediatos, en cuanto
arrendadores de un apartamento, sean varios).

2. EL OBJETO DE LA POSESIÓN
Ya hemos visto que, conforme a nuestro Código Civil, la posesión recae tanto sobre las cosas propiamente
dichas, como sobre los derechos. Son numerosos los artículos del Código Civil que hablan de posesión de las
cosas y posesión o disfrute posesorio de derechos, unos de forma expresa y otros utilizando giros diversos
(arts. 430, 431, 432, 437,438 y 462). Entre ellos nos interesa el art. 437, por el cual, « sólo pueden ser objeto
de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación».
En cuanto al resto de artículos, que de una forma u otra reiteran la idea de que la posesión puede recaer tanto
sobre cosas cuanto sobre derechos, el art. 437 se caracteriza por resaltar que sólo pueden poseerse las cosas o
los derechos idóneos para la apropiación privada o realizada por los particulares.

2.1. La posesión de las cosas

En un principio, la idea de que el objeto directo de la posesión son las cosas en sentido técnico, no ofrece
dificultad alguna. No ocurre así respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales, como
ocurriría con las obras objeto de la propiedad intelectual o industrial, como pueden ser un invento o marca.
¿Pueden ser objeto de posesión tales cosas, o resulta preferible considerar que lo que puede poseerse es
precisamente el derecho sobre tales cosas? La opción más correcta es probablemente la formulada en
segundo lugar, en todo caso, bastará con subrayar que, de una forma u otra, como cosa o como derecho, cabe
también la posesión de las cosas incorporales.

2.2. La posesión de los derechos

En Derecho histórico, la posesión de los derechos se denominaba como «quasipossesio», lo que ya sugiere
que la admisibilidad de la posesión sobre los derechos fue admitida a imagen de la posesión de las cosas
(possessio rei) en un periodo del Derecho romano que podría coincidir con la elaboración justinianea, al hilo
de la sistematización de los derechos reales de goce y de la calificación del usufructo (y del uso y la
habitación), como servidumbre personal frente a las servidumbre prediales propiamente dichas.
Si la categoría genérica era la servidumbre y en el usufructo podía hablarse de posesión de la cosa, no debían
haber problemas para considerar también susceptibles de posesión las servidumbres prediales, aunque para
ello se tuviera que recurrir a la ficción de que se poseía el derecho a ejercitarlas, unido al derecho que se
tuviera sobre el fundo dominante: quasipossesio [la posesión de un derecho real sobre cosa ajena, protegida
por interdictos].
La reestructuración sistemática de la materia por el Code Napoleón genera la
desaparición de toda referencia a la cuasiposesión y que la posesión puede recaer tanto sobre cosas como
sobre derechos. En la misma línea, nuestro Código Civil, en su art. 430, habla de «tenencia de una cosa o
disfrute de un derecho», sin establecer distinción entre la posesión de cosas y posesión de derechos.

2.3. La susceptibilidad de apropiación

Según el art. 437 CC, sólo son idóneos para ser objeto de posesión las cosas que sean susceptibles de
apropiación. Algo distinto e impreciso es el art. 1936 al afirmar que: «son susceptibles de prescripción todas
las cosas (y por extensión, los derechos) que están en el comercio de los hombres».
El carácter comercial o negocial de las cosas o los derechos no representa en sí mismo considerado
posibilidad de apropiación por medio de la posesión idónea para la prescripción adquisitiva (aunque el
razonamiento sí es correcto planteado al revés: las cosas que se encuentren fuera del comercio no pueden ser
objeto de posesión, al menos como derecho, ni de apropiación, de ahí que el art. 460.3 CC, decreta la pérdida
de la posesión si sale la cosa del comercio de los hombres). Tampoco para la posesión en sentido general.
Para ser objeto de posesión es preciso que las cosas o derechos puedan ser sometidos al poder del poseedor
sin otro trámite que la propia tenencia material de aquellos.
No son idóneas, como objeto de posesión, las cosas comunes: el aire, la lluvia, el agua; cuyo uso
generalizado imposibilita su apropiación.
La doctrina clásica, partiendo de la opinión de PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER, restringe el ámbito de la
posesión a ciertos derechos reales. Estos autores consideraban que sólo son posibles los derechos reales que
sean además susceptibles de un ejercicio estable y duradero. Por lo que habría que excluirse, al menos del
ámbito posesorio, los derechos de prenda e hipoteca y las servidumbres no continuas y aparentes.
Frente a esta tesis, el profesor ALBADALEJO, conforme con nuestro Código, sostiene que semejante
restricción carece de sentido, pues son susceptibles de apropiación y de posesión tanto derechos reales
cuanto determinadas posesiones derivadas de derechos de crédito, siempre que éstos no se agoten « uno
ictum» [de un golpe] y sean de ejercicio duradero y continuado. Así, prácticamente todos los derechos reales
limitados (con excepción de la hipoteca, por razones de inscripción constitutiva) y al menos las posiciones de
arrendatario, comodatario y depositario podrían ser objeto de posesión.
Otra cosa es que podamos considerar tal posesión en todos los supuestos descritos «posesión ad
usucapionem» y que la posesión continuada pueda generar la adquisición del correspondiente derecho.
Semejante conclusión sólo puede defenderse respecto de la propiedad y ciertos derechos reales (art. 1940 y
1957 CC) en relación con la usucapión ordinaria y extraordinaria, respectivamente. Respecto de las
situaciones posesorias atinentes a relaciones crediticias debe llegarse a la conclusión contraria, la condición
de arrendatario, comodatario o depositario no puede adquirirse mediante usucapión.
Ello no quiere decir que tales poseedores de derechos de crédito no cuenten a su favor de la protección
interdictal, incluso ante el poseedor mediato de cuya esfera trae causa la posesión de aquéllos, si el poseedor
mediato inquieta o perturba indebidamente su señorío de facto sobre la cosa.

3. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
Según el art. 438 CC «la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por
el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades
legales establecidas para adquirir tal derecho». Probablemente esta redacción responde al deseo del
legislador de ofrecer un apunte sistematizador de las diversas formas de llegar a ser poseedor de una cosa o
derecho, lo que ha merecido toda suerte de críticas por la doctrina, que se ha empeñado en ofrecer unos
criterios sistematizadores propios, entre los que resalta la diferenciación entre los modos originarios y
derivativos de adquisición de la posesión.

3.1. La ocupación material

La primera cuestión fundamental que plantea el art. 438 consiste en determinar si la «ocupación material de
la cosa o derecho poseído» puede diferenciarse de «el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra
voluntad».
Según el autor, ambas perífrasis tienen alcance similar: se trata de que el poseedor llegue a serlo por contar
con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que dicha
detención tenga su origen o no en la actuación del anterior poseedor.

3.2. La transmisión de la posesión

El art. 438 CC dispone que la posesión se adquiere también «por los actos propios y formalidades legales
establecidas para adquirir tal derecho», en ese párrafo se incluyen todos aquellos supuestos en los que el
traspaso posesorio se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualquier procedimiento admitido en
Derecho.
La doctrina destaca entre tales medios la propia «tradición»: es la entrega de la posesión con ánimo de
trasmitir la propiedad o los demás derechos reales.
Es innecesario subrayar que el traspaso posesorio no tiene por qué conllevar la trasmisión de la titularidad
dominical o la titularidad de cualquier otro derecho real, sino que puede consistir estrictamente en la pura
posesión. Esto es, la traslación posesoria puede producirse sin conexión alguna con la titularidad jurídico-
real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para sujetar a la acción de su voluntad la cosa o el
derecho correspondiente. En estos supuestos no habrá propiamente tradición, aunque exista traslación o
traspaso posesorio y la forma de llevarse a cabo coincida con cualquier forma de tradición.
Algunos autores consideran pertinente diferenciar también los supuestos de «adquisición judicial de la
posesión». Con referencia a la LEC habrían de considerarse de forma especial:
1. Art. 926 LEC, conforme el cual, «cuando en virtud de la sentencia deba entregarse al que ganó el
pleito alguna cosa, se procederá a ponerlo en posesión de la misma, practicando a este fin las
diligencias conducentes que solicite el interesado», esto es, en la fase de ejecución de la sentencia,
se solicita la reintegración de la posesión como hecho, pues el interesado ya la tienen como derecho,
al haber sentencia firme sobre el particular.
2. En caso de embargo preventivo de bienes muebles, que se «depositaran en persona de
responsabilidad» (art. 1409 LEC).
3. La posesión inherente a la administración judicial de bienes litigiosos (art. 1419 y ss LEC). Si el juez
acuerda la intervención en la administración de tales bienes «se dará inmediatamente posesión al
elegido para desempeñarla» (art. 1421.2 LEC).
En la LEC-2000 deberían tenerse en cuenta fundamentalmente los supuestos de puesta en posesión de:
• Cosa mueble determinada (art. 701).
• Cosas muebles genéricas o indeterminadas (art. 702).
• Bienes inmuebles (art. 703 y 704).
Para el autor, la pretendida categoría de la adquisición judicial de la posesión carece realmente de sentido.

3.3. La trasmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilísima

El art. 440 CC recoge de forma especial la adquisición de la posesión, lo que la doctrina y jurisprudencia
llamarían «posesión civilísima». Dispone el artículo que «la posesión de los bienes hereditarios se entiende
transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso que llegue
a adirse la herencia» y en el segundo párrafo añade la regla correspondiente de que «el que válidamente
repudia una herencia, se entiende que no la ha poseído en ningún momento».
En relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de
los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante, aunque no haya ocupación ni
aprehensión alguna por su parte, son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de
estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley, que prevé tradicionalmente un procedimiento especial
para la consecución de la posesión como hecho, el antiguo interdicto de adquirir.
A juicio de eximios juristas, la noción de posesión «civilísima», desconocida en el Derecho romano, habría
nacido en el Derecho común, siendo Baldo de Ubaldis quien utilizó por primera vez la expresión (STS de 8
de junio de 1947) que rememora el pasaje de Digesto: «cuando somos instituidos herederos pasan a nosotros
todos los derechos hereditarios una vez añadida la herencia, pero la posesión no nos pertenece si no fue
tomada naturalmente», la doctrina discute sobre el alcance de la base germanista de la regla, resaltada en
más de una ocasión por el TS.
Algunos autores se plantean si los efectos de la posesión civilísima deberían extenderse a otros supuestos se
sucesión universal en un patrimonio, en particular, en los casos de transformación, fusión o absorción de
sociedades. No obstante, ante la inexistencia de norma legal ad hoc, es más seguro considerar que en
supuestos de parecida índole no estamos propiamente hablando ante casos de posesión civilísima, sino
exclusivamente ante el juego de las presunciones posesorias, sobre todo de la continuidad posesoria y de la
presunción de la posesión intermedia. En tales casos, se habría producido, además, la transmisión de la
posesión y, por consiguiente, no es necesario plantearse la existencia de transmisión ope legis [por
imperativo legal].

4. ADQUISICIÓN POR SÍ Y POR REPRESENTANTE

El art. 439 CC, especialmente dedicado a la circunstancia de que la adquisición de la posesión puede tener
lugar por el propio poseedor o mediante la actuación de terceras personas, estipula: «Puede adquirirse la
posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un
tercero sin mandato alguno; pero este último caso no se entendería adquirida la posesión hasta que la
persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique».
Hablamos de adquisición por sí o por representante para poner de manifiesto que en el origen de la
adquisición de la posesión puede intervenir o actuar el propio poseedor o persona que le represente.

4.1. La representación en la adquisición de la posesión

El texto habla de «representante legal» y de «mandatario», aunque en este último caso lo más seguro sería
considerarlo de «representante voluntario». Según nuestro código, la adquisición de la posesión puede
realizarse mediante representante.
Ciertos autores españoles niegan la posibilidad de que en el supuesto considerado exista verdadera
representación: «negamos decididamente que el que ejerce la posesión en nombre de otro merezca el
calificativo técnico de representante, toda vez que técnicamente la representación se refiere a las
declaraciones de voluntad que se emiten o reciben en nombre de otro; y ejercer la posesión por otro no es
realizar negocio jurídico, sino intervenir en una relación de hecho, como lo es, en definitiva, la posesión
misma». En la misma línea se manifiesta el profesor G. GARCÍA VALDECASAS, aunque reconociendo que
la adquisición puede tener ribetes negociales.
La doctrina contemporánea más autorizada niega tal consideración, pues nuestro sistema normativo no
presupone el alcance exclusivamente negocial de la representación. Como afirma el profesor M. COCA
PAYERAS, en efecto, «no existe ninguna razón lógico-jurídica que impida la representación en los actos de
aprehensión, siempre que se entienda aquella como actuación por cuenta e interés ajenos».
4.2. La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato
Quien no puede considerarse representante del poseedor es el «tercero sin mandato alguno», expresión que
ha de ser reconducida a la posible actuación de un gestor de negocios sin mandato en la adquisición de la
posesión.
La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato dependerá de si el poseedor ratifica o no la actuación
del gestor posesorio, dicha ratificación puede ser tanto expresa como tácita. Mediando la ratificación, la
gestión de negocios se equipara al mandato propiamente dicho.

5. LA CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS

Una vez adquirida la posesión, su mera existencia despliega importantísimos efectos a favor del poseedor,
entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de presunciones que la
facilitan.
Conforme a nuestro Código, las presunciones constituían una modalidad o especie de prueba (art. 1215 CC),
aunque no son meramente una prueba más, sino el establecimiento de una deducción legalmente impuesta.
La técnica de presunción implica la deducción de alguna circunstancia o extremo relevante en virtud de una
simple conjetura basada, a su vez, en un hecho anterior previo que ha de estar completamente acreditado (art.
1249 CC) («Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse esté
completamente acreditado», rezaba el precepto). Una vez acreditado el hecho base de la presunción, su
fuerza dependerá de la forma en que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por ella quedará
dispensado de toda prueba (art. 1250 CC). Con independencia de que sea actor o demandado en un posible
proceso y de que el estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser destruido o no mediante prueba
en contrario. En el primer caso se tratará de una presunción «iuris tantum» [que admite prueba en contra] y
en el segundo «iuris et de iure» [que no admite prueba en contra].
Como ya hemos comentado, el «hecho indicio» ha de ser admitido o probado (art. 385 LEC-2000) y, en
relación con cualesquiera presunciones legales, cabe prueba en contrario, salvo en los supuestos en que la
Ley lo prohíba (art. 385.3), esto es, como regla, las presunciones serán iuris tantum.
En materia de posesión, el CC hace gala de una generosa utilización de concretas y específicas presunciones
a favor del poseedor, para facilitar su posesión y garantizar el significado propio de tenencia del derecho a
poseer que, en principio, ha de atribuirse a la posesión. Si bien, tampoco se puede excluir la existencia de un
mejor derecho a poseer a favor de otra persona, la mayor parte de las presunciones posesorias tienen carácter
iuris tantum.

5.1. Presunción de buena fe

La presunción de buena fe constituye una de las claves de bóveda del sistema posesorio. Establece el art. 434
que «la buena fe se presupone siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba».
Se trata de una presunción iuris tantum que ampara al poseedor, obligando a quien contradiga la buena fe
presumida a demostrarlo. La prueba de la mala fe del poseedor requiere que se demuestre por el contradictor
la existencia de «actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente» (art. 435
in fine), o bien de hechos o datos que evidencien inequívocamente que en el momento de adquisición de la
posesión, el poseedor actual conocía la falta de legitimidad de su título posesorio.
El TS ha establecido reiteradamente que la calificación de la posesión como buena o mala fe, es una cuestión
de hecho reservada a los Tribunales de instancia y no revisable en el recurso de casación.

5.2. Presunción de continuidad posesoria

Según el art. 436 CC, «Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se
adquirió, mientras no se pruebe lo contrario». Presunción iuris tantum, que requiere remontarse a la
adquisición de la posesión, al «concepto en que se adquirió» la posesión o al concepto posesorio en cuya
virtud se comenzó a poseer. Nuestro Código no sigue la pauta del Code Napoleón que, en norma homóloga,
se pronuncia a favor de la posesión en concepto de dueño, salvo prueba en contrario.
Quizás la postura de nuestro Código sea la más correcta, pues existen múltiples situaciones posesorias
iniciales, que lo mismo puede ser la del dueño, que la del usufructuario, arrendatario, comodatario, servidor o
instrumento de la posesión ajena, etc.
Ahora bien, cabe prueba en contrario y, acreditar el cambio o la modificación del concepto posesorio, lo
mismo puede interesar al poseedor actual que a otras personas. Supongamos, el comodatario, viendo la
utilidad que le proporciona la cosa que le han prestado, opta por arrendarla o comprársela al dueño. Sigue
poseyendo, pero en concepto distinto, que le interesaba acreditar, pues lo hace de mejor condición. O al
revés, llegado el momento de desahuciar a un arrendatario por falta de pago, el poseedor o propietario de la
cosa, por la razón que sea, le permite seguir teniendo la posesión inmediata de la cosa, pero en precario. En
ese caso, será el poseedor mediato quien tendrá sumo interés en dejar suficientemente probado el cambio de
concepto posesorio.
A cualesquiera de tales modificaciones, se les denomina generalmente por la doctrina civilista
contemporánea «inversión o intervención del concepto posesorio», expresiones tomadas de la doctrina
foránea que son de muy dudosa necesidad. A juicio del autor, basta con hablar de alteración, modificación o
cambio de concepto posesorio, o cualquier otro giro similar.

5.3. Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria

El art. 448 dispone que «el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee
con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo».
La presunción no se refiere a la posesión en concepto de dueño, no se presupone que se posea en tal concepto
posesorio, sino que, poseyendo como dueño, existe la presunción que se tiene justo título para ello.
Habiendo estudiado con anterioridad la usucapión, semejante presunción choca frontalmente con lo
dispuesto en el art. 1954, que dispone: «El justo título debe probarse; no se presume nunca».
Nuestros autores clásicos superaban semejante antinomia afirmando que el sistema en el fondo era lógico: a
efectos de usucapión, debe probarse en todo caso el justo título que la habilita; «fuera de esta relación
jurídica el poseedor está amparado por la presunción dicha de que posee con justo título» (profesor C.
VALVERDE). Sin embargo, cabría objetar si la posesión en concepto de dueño es la posesión ad
usucapionem por antonomasia, y el art. 448 presume la existencia de justo título en quien sea poseedor a
título de dueño, lo que vacía de contenido lo dispuesto en el art. 1954.
La doctrina mayoritaria elude dicho planteamiento y prefiere limitarse a lo dispuesto en el art. 448, que
contiene una verdadera presunción de legitimidad posesoria, ya sea a quien posee como dueño o en cualquier
otro concepto diferente, atribuyéndole titularidad suficiente para continuar en la correspondiente posesión.
De ahí que pueda hablarse también de presunción de titularidad.

5.4. Presunción de posesión accesoria de bienes muebles

El art. 449 CC, establece una nueva presunción iuris tantum al afirmar que «la posesión de una cosa raíz
(inmueble) supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite
que deben ser excluidos».

5.5. Presunción de posesión intermedia

Bajo tal denominación se agrupan aquellas reglas del CC que tiene por objeto facilitar la suma de posesiones
(en sentido temporal) a quien posee en un momento determinado. Dispone el art. 459 que «el poseedor
actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo
intermedio, mientras no se pruebe lo contrario».
El art. 466, relativo a la posesión incorporal del despojado, que ha logrado recuperar la posesión como
hecho, establece que «se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha
disfrutado sin interrupción».

6. LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
La pérdida de la posesión se encuentra enumerada en el art. 460 CC, al establecer que: «El poseedor puede
perder la posesión:
1. Por abandono de la cosa.
2. Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.
3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar fuera del comercio.
4. Por posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera
durado más de un año».
La doctrina pone de manifiesto, que los dos primeros números se refieren a supuestos de pérdida voluntaria
de la posesión, frente a los dos restantes en los que el mismo efecto se produce de forma involuntaria. Se
subraya que no es una enumeración que pueda considerarse exhaustiva, basta pensar en el caso de que el
poseedor actual deba ceder, por cualquier razón, frente al poseedor de mejor derecho. O, aquellos supuestos
de posesión inmediata asentados en la celebración de cualquier tipo de contrato, en los que el transcurso del
tiempo concertado conlleva la pérdida de la posesión para el poseedor inmediato.
6.1. El abandono de la cosa
El abandono voluntario de la cosa consiste en la dejación o desapoderamiento del poder físico que el
poseedor detenta sobre la cosa. Es un acto unilateral para lo que no se requiere más capacidad que la natural
de entender o querer y, por supuesto, no conlleva el simultáneo apoderamiento por otra persona distinta a
quien hasta entonces había sido su posesor.

6.2. La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito

Se trata de una pérdida de la posesión de origen voluntario. Consiste en que el poseedor cede su posesión a
otra persona, en virtud de cualquier título, ya sea oneroso o gratuito.
La utilización del término «cesión» ha dado lugar a numerosas críticas, presuponiendo que tal término da a
entender la existencia de un «negocio de cesión», que no es el caso. Se trata sencillamente del traspaso
posesorio «a otro», a otra persona. Lo que puede conllevar la pérdida de la posesión para el transmitente o
poseedor anterior en numerosos supuestos; en otros casos, el poseedor anterior seguirá siendo poseedor
mediato.

6.3. La destrucción o pérdida total de la cosa

Es evidente que la destrucción o pérdida de la cosa determina la pérdida de la posesión, con independencia
de cuál fuera el título que ostentara el poseedor, incluso el propietario poseedor pierde la posesión, ya se
contemple como hecho o como derecho (por ej., se quema una prenda de vestir).
Por lo común, la pérdida total de la cosa será el resultado de un hecho totalmente involuntario. Sin embargo,
ha de llegarse a la misma conclusión en el supuesto en que la pérdida total acaezca por voluntad del propio
poseedor.
En cuanto a las cosas muebles, el art. 461 CC establece que «la posesión […] no se entiende perdida
mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero». Por lo que la
desaparición o pérdida de los bienes muebles no conlleva la pérdida de la posesión, sino que se mantiene el
derecho del poseedor, siempre que la cosa «se halle bajo su poder». No lo estará definitivamente si sale de su
esfera de influencia y si la desaparición se produce en circunstancias que la hacen totalmente irrecuperable
para su poseedor (quien pierde algo pescando en aguas bravas, etc.).
La pérdida total se equipara por el art. 460.3 CC a la situación que acarrea «quedar fuera del comercio»,
dicha equiparación es, con todo, problemática y sumamente dudosa, pues a efectos posesorios es difícil
concluir que la extracomercialidad sobrevenida acarree la pérdida de la posesión, al menos como hecho, de
forma necesaria y concluyente.

6.4. La posesión ajena: el despojo posesorio

Dispone también el art. 460 CC que «el poseedor puede perder su posesión […] 4. Por la posesión de otro,
aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año». El
periodo temporal contemplado, no es precisamente caprichoso, resulta coincidente con el contemplado en
otros preceptos relacionados con la posesión, la usucapión o la prescripción propiamente dicha. Así:
• A efectos de usucapión, el art. 1944 CC considera que «se interrumpe naturalmente la posesión
cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año».
• El art. 1968 CC establece que «prescribe(n) por el trascurso de un año: 1. La acción para retener o
recobrar la posesión…», que conforme a la LEC habrá de materializarse a través del
correspondiente interdicto, sea de retener o recobrar la posesión.
• El art. 1653.1 de la LEC de 1981, obligaba a Juez a admitir la demanda interdictal si se hubiera
presentado «antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que la ocasione».
Aunque haya concordancia normativa, no excluye la dificultad de explicación del artículo 460.4 y su falta de
adecuación a lo dispuesto en los artículos 441 y 444, respecto de la erradicación de los actos posesorios
violentos y/o clandestinos. El supuesto de hecho del artículo comentado parte del hecho de que la «nueva
posesión», la posesión ajena, puede determinar la pérdida de posesión, «aún contra la voluntad del antiguo
poseedor», según términos textuales de dicho precepto. Al «nuevo poseedor» se le denomina despojante y al
«antiguo poseedor» se le denomina despojado.
La tradición proveniente del Derecho romano exigía mantener la regla de negar la defensa interdictal al
«despojante». Pero nuestro Código no parece seguir la misma línea de regulación, sino que, en términos
textuales, predica la existencia de «dos posesiones», por haber seguido las pautas germánicas y la protección
de la apariencia posesoria, de ahí que el precepto hable de «antiguo poseedor» y de la «nueva posesión».
Combinado ello con la regla de que: «La posesión como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades
distintas, fuera de los casos de indivisión» (art. 445), parece natural concluir que la posesión como hecho, la
detenta el despojante, mientras que el despojado, durante un año, sigue siendo el verdadero poseedor o el
titular de la posesión como derecho, de ahí que se utilice el término de «posesión incorporal del despojado».
El despojado puede recuperar la posesión, antes del transcurso de un año, pero debe hacerlo a través del
ejercicio de la acción interdictal de recuperación de la posesión y no por sus propios actos o mediante
recurso, a su vez, a la violencia. El art. 446 CC dispone: «el que recupera, conforme a derecho, la posesión
indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha
disfrutado sin interrupción». Contrario sensu, si el despojado no actúa conforme a derecho, habrá de
entenderse que se convierte a su vez en despojante, por lo que perdería la presunción establecida a su favor.

CAPÍTULO 6: LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN

1. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN EN GENERAL

1.1. El goce y disfrute de la cosa

El efecto fundamental y más ostensible de la posesión efectiva (la tenencia de la cosa) es: el poseedor es
quien goza de la cosa y, por consiguiente, quien obtiene las ventajas que de ella derivan.
La directa e inmediata tenencia de algo arroja consecuencias claramente distintas según que la cosa sea o no
productiva:
A) Cuando la cosa no sea fructífera , el poseedor material no ve incrementada su riqueza a través de
frutos o rentas. Sin embargo, la posesión de la cosa le enriquece de alguna manera: ya sea porque
tenerla (aunque es de otro) supone que él no tiene que adquirir otra para sí, lo que supondría un
gasto. Por ejemplo, a un abogado le prestan un piso para establecer el bufete.
B) Cuando la cosa es fructífera o productiva en sentido propio : lo normal es que los frutos o rentas
generados por la cosa pertenezcan al poseedor material de la misma. En esta idea parece inspirarse el
art. 451 CC: «el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida
legalmente la posesión». Los dos siguientes apartados del artículo 451 afirman: según su apartado
segundo, «se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan».
Por su parte, el párrafo tercero es el que establece la diaria o cotidiana generación de los civiles:
«Los frutos civiles se consideran producidos por día».

[Los frutos pueden ser naturales o civiles. Los frutos naturales son aquellos que la cosa produce natural o
artificialmente sin detrimento de su sustancias. En ese aspecto se distinguen de los denominados productos:
así, tratándose de un manzanar, las manzanas son frutos naturales y la leña de los árboles son sus productos.
Los frutos civiles están constituidos por aquellas sumas de dinero que recibe el propietario por ceder a otro
el uso o goce de la cosa. Usando el ejemplo anterior, el fruto civil que percibe el propietario del manzanar es
la renta que le es pagada al darlo en arrendamiento. Tratándose de dinero, los frutos que percibe su
propietario son los intereses.]

1.2. Las presunciones favorables al poseedor (remisión)

El puro hecho posesorio atribuye al poseedor una serie de beneficios complementarios que el Código
formula como presunciones favorables a todo poseedor. Tales presunciones tienen carácter iuris tantum; es
decir, beneficiarán al poseedor siempre que quien contraiga la consecuencia legalmente establecida
(continuidad posesoria, justo título, buena fe) no logre demostrar lo contrario.

1.3. Otros efectos

Bajo ciertos requisitos, la posesión continuada pueda originar la adquisición de la propiedad (usucapión) a
favor del poseedor. Ciertamente pueden ser objeto de usucapión otros derechos reales, pero la realidad
práctica demuestra que la mayor parte de los litigios sobre usucapión tienen por objeto el debate sobre la
titularidad dominical de una cosa determinada.

2. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO

2.1. Noción general
En cualquiera de las situaciones posesorias es sumamente frecuente que el poseedor sea sustituido por otro
poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor derecho sobre la cosa (es, por ejemplo, propietario y la
reivindica con éxito); o porque el primero de ellos motu proprio deja de ser poseedor (el arrendatario que,
llegado su momento, decide dar por finalizado el alquiler y devuelve las llaves del apartamento o del
automóvil al arrendador).
En efecto, la sucesión en la posesión puede darse por una multiplicidad de causas tal, que resulta difícil
expresarse siempre con corrección. Pero, desde luego, no cabe duda alguna en que no tiene por qué ser
consecuencia del ejercicio judicial de los derechos que pudieran corresponder al poseedor que logra la
posesión.
La generalidad del fenómeno hace que el CC regule dicha cuestión, con algo de detalle, en los artículos 451
y ss.
Hoy día resulta preferible, no obstante, hablar de liquidación del estado posesorio para poner de manifiesto
cuáles son las reglas que rigen la necesaria composición de intereses que conlleva todo cambio de poseedor,
ya que comúnmente, el que vaya a dejar de serlo, tratará de obtener un último rendimiento de la cosa que
hasta ahora poseía, al tiempo que pretenderá cargar sobre su sucesor en la posesión todos los gastos que le ha
originado su posesión (las mejoras realizadas en la cosa, etc.).

2.2. El criterio de la buena o mala fe

El criterio fundamental utilizado por el CC para regular tal cuestión radica en distinguir entre el poseedor que
lo haya sido de buena fe y aquel que haya estado poseyendo de mala fe. A este último, el Código lo somete a
un régimen de liquidación mucho más riguroso y gravoso.
Conviene insistir en que, salvo prueba en contrario, el poseedor cuenta a su favor con la presunción de buena
fe, establecida en el art. 434, por lo que, en principio, salvo declaración judicial expresa de mala fe posesoria,
ha reiterado la jurisprudencia (al hilo de la aplicación del art. 451.1) que el poseedor seguirá siendo de buena
fe «mientras no sea interrumpida legalmente la posesión».

2.3. El régimen de los frutos

En caso de ser fructífera la cosa objeto de posesión, y sea cual sea el período de posesión claudicante del
poseedor de mala fe, este deberá abonar al poseedor legítimo:
1. Todos los frutos que haya percibido efectivamente, ora naturales ora civiles.
2. Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor «legítimo» (art. 455) conforme
a la utilización normal de la cosa (labrando la finca, alquilando el apartamento) aunque el poseedor
de mala fe no los haya recibido en efecto. O quizá precisamente por ello, pues la regla legal se
asienta en que la improductividad de la cosa se debe precisamente a la conducta culposa o
negligente, cuando menos, del poseedor de mala fe.
Por el contrario, el poseedor de buena fe:
1. Hace suyos los frutos que haya percibido, ya sean naturales o civiles.
2. Respecto de las cosechas o rentas pendientes (los denominados frutos pendientes) tiene derecho a
una cuota parte proporcional al tiempo de su posesión.
Este prorrateo de los frutos pendientes lo atribuye el Código al poseedor de buena fe, de forma expresa, tanto
respecto de los frutos civiles cuanto en relación con los naturales:
• Respecto de los primeros, «los frutos civiles se consideran producidos por días y pertenecen al
poseedor de buena fe en esa proporción».
• En relación con los frutos naturales, el poseedor de buena fe tendrá derecho «a la parte del producto
líquido [rendimiento neto] de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión».
Dice textualmente el art. 451.1 que «el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no
sea interrumpida legalmente la posesión». Este último inciso alcanza en la práctica una extraordinaria
importancia, pues en la mayor parte de los procesos posesorios se observa que los demandantes (o, mejor,
claro, sus abogados), basados normalmente en su mejor derecho a poseer, destinan sus mejores fuerzas a
conseguir una declaración judicial acorde con ello, pero descuidando la acreditación de la mala fe del
poseedor demandado.
La mala fe del poseedor demandado sólo podrá establecerse a partir del momento de la presentación de la
correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesión que, finalmente, resulta claudicante.

2.4. Los gastos

La utilización de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden ser o no reintegrables al
poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la buena o mala fe.

A) Gastos necesarios
Su ejecución va ligada a la propia conservación de la cosa (pienso del caballo) o a la obtención de su natural
rendimiento (siembra de una finca).
El art. 453 afirma que «los gastos necesarios se abonan a todo poseedor» (de buena y de mala fe, por tanto);
y el art. 455 reitera de forma explícita que el poseedor de mala fe tiene derecho a ser reintegrado de los
gastos necesarios.
Con todo, téngase en cuenta que sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención, esto es, el derecho
a seguir poseyendo material, efectiva y legítimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos.
El TS ha tenido reiteradas ocasiones de establecer que aquellos poseedores contra los que se pueden ejercitar
el juicio de desahucio (como los arrendatarios o precaristas) no gozan de derecho de retención a su favor.

B) Gastos útiles o mejoras

Para el CC, gastos útiles son aquellos que conllevan un incremento del valor de la cosa. De ahí que, en la
práctica, sea frecuente hablar de mejoras, y no de gastos útiles.
Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de buena fe, cuenta a su favor
con el derecho de retención, lo que obviamente le asegura la satisfacción de su interés.
Naturalmente, el reembolso de los gastos útiles presupone el mantenimiento y permanencia de las mejoras en
el momento de sucesión en la posesión, pues en otro caso, no habría cuestión. Así lo establece el art. 458, al
decir que quien «obtenga la posesión no está obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir al
adquirir la cosa».
Respecto del poseedor de mala fe, el CC no se pronuncia de forma expresa en relación con los gastos útiles.
La opinión mayoritaria entiende, de forma acertada, a mi juicio, que no deberán serle abonados.

C) Gastos suntuarios
El CC habla de «gastos de puro lujo o mero recreo» o de «gastos hechos en mejoras de lucro y recreo» para
referirse a los que doctrinalmente se denominan, con gran corrección, gastos suntuarios. El concepto es
claro: son gastos provocados sólo (o, al menos, fundamentalmente) por el afán de lujo, sin que supongan
aumentar el rendimiento económico de la cosa fructífera a que benefician (bello empedrado del camino de
acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructíferas.
Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe, ni tampoco al poseedor de buena fe . El
Código no considera razonable que el sucesor en la posesión quede vinculado al gusto ornamental del
poseedor anterior y que, encima, haya de pagarle.
Por ello, la opción del Código es permitir que el poseedor que ha efectuado gastos de carácter suntuario
pueda llevarse los adornos y ornamentos añadidos a la cosa principal, ya que tampoco parece lógico que el
sucesor en la posesión se enriquezca incluso en relación con los adornos de la cosa.
Ahora bien, tanto en el caso de posesión de mala fe cuanto en el caso de buena fe, para que el poseedor
pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos:
a) Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u ornamentos que en su día
se le incorporaron.
b) Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorporados, abonando:
• «El importe de lo gastado» en su día, en caso de poseedor de buena fe.
• «El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión» en caso de poseedor de mala
fe.
Respecto de este último extremo, parece hacer de peor grado (perjudicar) al poseedor anterior de buena fe,
quien sólo tendrá derecho al «importe» nominal de los gastos realizados, que al de mala fe, al cual habrá de
abonársele en su caso «el valor» de los adornos incorporados a la cosa principal (que, por consiguiente,
podrá verse actualizado por el paso de tiempo).

2.5. La responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa

La virtualidad del criterio de la buena o de la mala fe se hace particularmente ostensible al regular el CC la
posibilidad de que el poseedor haya perjudicado el valor de la cosa (deterioro) o haya afectado incluso a la
existencia de la misma (pérdida que, en el mundo del Derecho, tal y como sabemos, significa más
destrucción de la cosa que desaparición como incógnita de su paradero).
El CC sienta en el art. 457 las siguientes reglas:
 A) El poseedor de buena fe no responderá por principio, salvo que se demuestre que ha perjudicado la
cosa actuando con dolo.
B) El poseedor de mala fe responderá en todo caso, incluso en los supuestos de fuerza mayor, cuando
haya retrasado la entrega de la cosa al poseedor legítimo de forma maliciosa.

2.6. El prorrateo de las cargas

Respecto de algunos frutos, el poseedor de buena fe que deja o pierde la posesión, tiene derecho a una cuota
parte proporcional al tiempo de la posesión.
La misma regla es aplicable para el caso de que la posesión comporte cargas, gastos o impuestos. Así lo
dispone el art. 452.2: «las cargas se prorratearán […] entre los dos poseedores» de forma proporcional al
tiempo de su posesión.

2.7. La virtualidad de las reglas del Código Civil sobre la liquidación del estado posesorio
Conviene preguntarse acerca de la utilidad de las normas establecidas por el CC en relación con lo que
hemos denominado liquidación del estado posesorio. La pregunta merece ser respondida en dos planos
diversos:
1. Su aplicabilidad general: Los arts. 451 y sucesivos tienen una gran importancia, ya que los mandatos
normativos en ellos contenidos no se aplican sólo a los supuestos sometidos a Derecho Civil, sino
también en los casos en que rigen los demás sectores sistemáticos del Derecho, que para nada
regulan la posesión ni sus efectos, con carácter general.
2. Su carácter dispositivo: Es evidente que el contenido preceptivo de los arts. 451 y sucesivos no anula
ni suprime la «autonomía privada» o capacidad de autorregular sus problemas o intereses por los
propios ciudadanos que sean parte de un determinado acuerdo o negocio. En tal sentido, las reglas
del Código sobre liquidación del estado posesorio son normas disponibles por las partes en sentido
propio: no es que una de ellas pueda renunciar a exigir cuanto le permite el CC, sino que ambas
pueden acordar sustituir la regla legal por otra. Esto es, los arts. 451 y sucesivos tienen carácter
dispositivo.
Por lo tanto, y por ejemplo, pese a que los gastos suntuarios no sean abonables al poseedor de buena fe, es
perfectamente lícito y bastante frecuente que, al celebrar un contrato de arrendamiento de un local, se pacte
que las obras realizadas por el arrendatario al montar el bar (barra, aire acondicionado) sean abonables al
terminar el arrendamiento o deducibles por prorrateo de la rente mensual, etcétera.

3. LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES: LA

ADQUISICIÓN A NON DOMINO

3.1. Planteamiento del tema

En relación con las cosas muebles, la posesión tiene mayor importancia que respecto de los bienes muebles.
Sería inconcebible que, de forma constante, tuviéramos que acreditar ser propietarios del vestido o traje que
llevamos puesto, de la pluma que utilizamos, etc.
Atendiendo a ello, el Derecho ha concedido siempre un trato diferente a la posesión de bienes muebles,
llegando al extremo de considerar que cuando una cosa mueble es adquirida por alguien en circunstancias
normales (comúnmente, a través de su compra), con la intención de hacerla suya, de convertirse en su
propietario, se produce de forma automática dicho proceso y, a partir de ahí, aunque el vendedor de la cosa
no fuera en realidad dueño de la misma, el adquirente pasa a ser propietario de ella (adquisición, pues, a non
domino).
Por ejemplo, un pintor ha entregado al dueño de una casa de decoración, abierta al público, un cuadro para
que lo exponga, con vistas a una recíproca y mutua publicidad. El decorador, no obstante, vende a una buena
cliente el cuadro. Cuando el pintor se entera, decide reivindicar su obra, ya que considera que era y sigue
siendo suya y que el decorador no estaba autorizado para venderla. La cliente arguye que ella no entiende
nada del asunto y que lo que no puede hacer es ir de tiendas exigiendo a los comerciantes que le enseñen los
títulos de propiedad de lo que venden.
¿Quién tiene la razón? Posiblemente, la mayor parte del pueblo llano respondería a esta pregunta, de forma
intuitiva, diciendo que la persona que ha adquirido el cuadro ha de ser considerada propietaria de dicho
objeto y no simplemente poseedora del mismo. Esto es, que habiendo llegado a poseer el adquirente por
cauces normales y pacíficos y de todos admitidos, dicha posesión ha de consolidarse automáticamente en
propiedad.
3.2. El artículo 85 del Código de Comercio
La solución avanzada es cierta y es la misma que preconiza el art. 85 Ccom al afirmar que «la compra de
mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del
comprador respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo en su caso los derechos del
propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan
corresponderle contra el que los vendiere indebidamente».
El cuarto y último apartado del art. 464 CC impone su consideración al establecer que, en cuanto a la
posesión de cosas muebles «adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante establecido y
dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Ccom».

3.3. El art. 464 CC: la equivalencia entre posesión y título

Según el art. 464 CC: «La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin
embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá
reivindicarla de quien la posea».
La cuestión fundamental planteada por dicho precepto requiere ciertas matizaciones y exponer, aunque sea
brevemente, las posiciones doctrinales enfrentadas respecto de la interpretación del término título.

A) Tesis romanista
Quienes optan por la primera de las tesis expuestas consideran que el título al que hace referencia el art. 464
sólo puede ser entendido como título hábil para la usucapión a favor del adquirente, pues la mera posesión de
los bienes muebles no puede privar al verdadero propietario de las facultades de reivindicación consagradas
en el Derecho romano y en nuestra propia tradición histórica: ubi rem invenio, ibi vindico [donde encuentro
la cosa, allí la reivindico].
Los defensores más encendidos de dicha tesis son VALLET DE GOYTISOLO y MIGUEL GONZÁLEZ.

B) Tesis germanista
Otros autores manifiestan que, en realidad, el art. 464 no procede de la tradición romana, sino que, por el
contrario, es fruto de la asimilación por los denominados Códigos latinos de ciertas reglas procedentes del
Derecho germánico y, en particular, de la posibilidad de consagrar la adquisición de poseedor de buena fe
aunque su transmitente no fue realmente dueño de la cosa transmitida, salvo en los supuesto de pérdida,
hurto o robo.

C) La jurisprudencia
El adquirente ha de considerarse propietario, salvo en el caso de que el verdadero dueño:
a) Hubiese perdido la cosa mueble.
b) Hubiese sido privado de ella ilegalmente.
Ya que en cualquiera de ambos casos, el dueño está legitimado para reivindicar la cosa.
Lo que ocurre es que el TS ha interpretado tan ampliamente la expresión privación ilegal que, prácticamente,
ha privado de sentido y aplicación a la asimilación entre adquisición de muebles de buena fe y título de
propiedad, conocida técnicamente como adquisición a non domino.
Dicha línea jurisprudencial era criticable en cuanto absolutamente contraria a los intereses generales del
tráfico económico privado, cuya regulación no debe verse salvaguardada solo por el Ccom, sino también por
las normas contenidas en el CC.
En realidad, la privación ilegal excluyente de la adquisición a non domino debe reconducirse a los supuestos
de hurto o robo de la cosa.
Por lo demás, es obvio que el juego de la adquisición a non domino requiere que:
a) El adquirente posea efectivamente la cosa mueble.
b) El adquirente sea de buena fe, esto es, que ignore la inexistencia o deficiencia de facultad de
disposición en el transmitente.
c) La transmisión del bien mueble se asiente en un negocio que, general y abstractamente considerado
(donación, compraventa, dación en pago, etc.) sea válido para justificar la adquisición derivativa del
derecho real de propiedad.
Dándose tales requisitos, la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe debe determinar la
irreivindicabilidad de tales bienes por su anterior titular, tal y como parece haber triunfado finalmente en la
propia jurisprudencia del TS.
[Ejemplo: Imaginemos que nosotros préstamos a uno de nuestros amigos un pantalón, vamos a llamar a
nuestro amigo, Pepe. La adquisición a non domino plantea, que si nuestro amigo Pepe vende nuestro
pantalón a otra persona, que vamos a llamarla Carlos, el comprador del pantalón (Carlos) se convertiría en el
nuevo dueño del pantalón. Siempre y cuando Carlos, el comprador del pantalón, lo hubiese adquirido de
buena fe, es decir, que no supiera que el pantalón era de nosotros y que creyera que el pantalón era de Pepe,
que fue quien se lo vendió.]

CAPÍTULO 7: ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN

1. INTRODUCCIÓN: LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

Un problema básico de los sistema jurídicos es determinar cómo se ostenta la titularidad jurídico-real (la
dominación) de los bienes. La razón es que ser titular de un derecho real significa tener un poderío sobre los
bienes, un poderío que interesa a todos los miembros de la colectividad quienes, debido a la facultad de
exclusión de los derechos reales, no podrán pretender aprovechamiento alguno de bienes que se encuentran
afectos a derechos reales de otras personas.
La tradición jurídica romanista habla de los modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales, esta
expresión podría ser sustituida por «formas de adquirir» o «causas de adquisición de la propiedad y demás
derechos reales». A nuestro sistema Jurídico le importa que la adquisición/transmisión de derechos reales
encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal que conforme a derecho sea suficiente para
producir el nacimiento/transmisión (de una persona a otra) de cualquier derecho real.

2. LOS MODOS DE ADQUIRIR: EL ARTÍCULO 609 DEL CÓDIGO CIVIL

Art. 609 CC se expresa así: «La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos
sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la
prescripción».
Este artículo ha sido criticado, algunos olvidan que un texto legal no tiene porqué ser didáctico ( omnis
definitio, periculosa est [toda definición es peligrosa], JAVOLENO).
Los mandatos legislativos deben resolver problemas y no establecer definiciones o clasificaciones. El art.
609 CC afronta la materia objeto de regulación con acierto, aunque requiere explicación.

2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradición

El CC requiere que haya tradición respecto de «ciertos contratos». Existen contratos que tiene como fin
transmitir derechos reales (compraventa o mutuo) y otros resuelven el problema de la prestación de servicios
y no el de dominación de los bienes (mandatos o mediación). Esto permite diferenciar entre contratos de
finalidad traslativa y los que carecen de ella.
La Transmisión Convencional (mediante contrato) de derechos reales requiere que se produzca tradición
o entrega de la cosa objeto del derecho real o la puesta en disposición del bien en favor del titular, de la
forma que exija la naturaleza del bien (en la hipoteca o en la opción de compra inscrita, es natural que la
tradición se identifique con la escritura pública e inscripción registral: en cuanto el respectivo derecho real
constituido no debe comportar transferencia posesoria alguna en favor del titular).

2.2. La donación, en particular

Pese a su naturaleza contractual y tratarse de un contrato de finalidad traslativa, el CC le atribuye un
particular efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas. Sin necesidad de tradición o entrega.

2.3. La sucesión mortis causa

Los derechos reales también se adquieren y transmiten por sucesión testada e intestada (sucesión mortis
causa), sin embargo, la herencia constituye una unidad patrimonial compuesta pos acciones, obligaciones y
derechos (no solo los derechos reales).

2.4. El origen legal de ciertos derechos reales

La causa de nacimiento, adquisición o transmisión de los derechos reales se encuentra en la propia Ley:
usufructo, servidumbres, hipotecas, retractos… legales (se verá en temas posteriores).

2.5. La usucapión
La prescripción adquisitiva o usucapión, es causa legítima de adquisición, tanto de la propiedad como de los
demás derechos reales susceptibles de posesión (se verá en temas posteriores).

2.6. La ocupación
La ocupación solo legítima la adquisición de la propiedad, resultando inhábil, por principio, para transmitir
el propio dominio. Tampoco sirve como medio o causa de nacimiento y adquisición de los demás derechos
reales.

2.7. La accesión
En el art. 609 CC no hay referencia alguna a la accesión, lo que no afecta a su condición de modo de adquirir
las cosas accesorias que se incorporen a la principal (se verá en temas posteriores).

3. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

El art. 609 CC enumera las causas de adquisición de la propiedad y demás derechos reales.

3.1. Adquisición originaria

Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad dominical (o de cualquier otro derecho real) se
obtiene con independencia del derecho del titular anterior ya sea:
• Porque la adquisición coincide con el derecho (de propiedad), haciéndolo nacer o generándolo
(ocupación de bienes muebles vacantes o abandonados).
• Porque la titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho limitado susceptible de
posesión) se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior (usucapión).

3.2. Adquisición derivativa

La adquisición derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho real (propiedad o
cualquier otro, siempre que sea transmisible: uso y habitación, por ej.) a otra persona que pasa a ser el nuevo
titular, ocupando la posición del antiguo, así el contenido y extensión de su derecho se mantiene en las
mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior.
El anterior titular, puede transmitir íntegramente su propio derecho o una facultad del mismo (constituir un
usufructo manteniendo su titularidad dominical). Se suele subdistinguir, dentro de la adquisición derivativa,
entre:
A) Adquisición derivativa traslativa: Se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior (por
ej., el propietario vende).
B) Adquisición derivativa constitutiva: El titular transfiere parcialmente su derecho, dando origen a un
nuevo derecho real (el propietario constituye un usufructo; el usufructuario otorga a otra persona
derecho de habitación sobre la casa de la finca; etc.).

3.3. Razones de la diferenciación entre ambas

La adquisición derivativa y originaria no es la única clasificación posible entre las causas de adquisición. La
calificación de una causa de adquisición como originaria o derivativa no está privada de consecuencias
prácticas, por ej.: adquisición originaria de la propiedad, ésta se ha de presumir libre de cualquier otro
derecho real limitado que anteriormente le afectara. Así, la ocupación o la usucapión, además de traer
consigo la extinción del derecho de propiedad del titular anterior, comportan la extinción de los derechos
reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa.
Tras la exposición de la propiedad, analizaremos la ocupación, accesión y usucapión como manifestaciones
de la adquisición originaria.

3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir

Hay otros criterios de clasificación de los modos de adquirir:
1. Atendiendo a la existencia o no de contraprestación por parte del adquiriente del derecho real,
hablaremos de modos de adquirir onerosos y gratuitos.
2. La adquisición de derechos reales puede producirse mediante actos inter vivos o mortis causa.
 3. Teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la transmisión o adquisición, se habla de modos de adquirir
universales (herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares, referidos a la
adquisición o transmisión de uno o varios derechos reales, aisladamente considerados.

4. LA ADQUISICIÓN O TRANSMISIÓN DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

Los contratos de finalidad traslativa (compraventa), son los más frecuentes en la práctica. Determinar cuándo
el comprador adquiere derecho real sobre la cosa, (cuando se convierte en propietario), no es una simple
cuestión técnica. Puede plantearse como hipótesis varias respuestas: basadas bien en Derecho comparado,
bien en la propia capacidad imaginativa y técnica de quien responda a tal cuestión.

4.1. La transmisión derivativa en Derecho español

Conforme al art. 609 CC, la transmisión convencional de los derechos reales requiere la existencia de dos
elementos.
a) Ciertos contratos (de finalidad traslativa).
b) Mediante la tradición, entrega de la cosa sobre la que recae el derecho real.
Esta regla con vocación de generalidad, se expresa en preceptos como el art. 1095 CC, referido a la
obligación de dar y cuyo mandato normativo es suficientemente expresivo: «El acreedor tiene derecho a los
frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre
ella hasta que le haya sido entregada».
El adquiriente no se convierte en titular más que cuando se produce la entrega de la cosa o tradición, y dicha
entrega encuentra fundamento en un contrato apto para trasferir el dominio (o derecho real de que se trate).
Así, nuestro sistema normativo es fiel al régimen romano respecto de la adquisición derivativa.

4.2. La teoría del título y el modo

Con esta denominación, muy utilizada por la jurisprudencia, se hace referencia en Derecho español a la
formalización conceptual realizada por los glosadores, de los requisitos de la tradición romana, que tiene
como punto de partida dos famosos textos:
A) Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis trnasferuntur: La propiedad de las
cosas no es transferida por mero pacto, sino mediante tradición y usucapión.
B) Nunquan nuda traditio transferir dominium, sed ita si venditio, aut aliqua justa causa praecesserit,
proter quam traditio sequeretur: La tradición no transfiere el dominio si no se encuentra precedida
de venta u otra justa causa.
ACCURSIO atribuye a la tradición el carácter de causa próxima de la adquisición, mientras que la «causa
por la que la tradición se hace», sería la causa remota o la justa causa de la transmisión de los derechos
reales. La característica fundamental del sistema español en la transmisión derivativa de los derechos reales
es que ha de existir un título causal o causante (justa causa) y además el modo o tradición.

4.3. Referencia al sistema francés y alemán

Tales opciones vendrían representadas por el Derecho francés y el sistema alemán:
• Código francés: La transmisión puede tener lugar mediante el mero consentimiento de los
interesados en la dinámica del derecho real de que se trate. El proceso de «espiritualización de la
tradición», generó en la codificación francesa que el requisito de la tradición fuera suprimido de los
textos legislativos codificados.
• Código alemán: Por influencia de SAVIGNY (que minusvaloraba la justa causa tradictionis romana
y otorga un papel relevante al acuerdo entre las partes sobre la traditio), llegó a la conclusión
antagónica: el título causal es irrelevante. No tiene por qué haber un sustrato precedente, sino que
basta con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisición o transmisión del dominio.

5. LA TRADICIÓN

5.1. Concepto y efecto fundamental

Al afirmar el art. 609 CC que «la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten
[…] mediante la tradición», deja claro que la transmisión de la propiedad (y demás derechos reales,
susceptibles de posesión) requiere que, con independencia del título causal, tenga lugar la entrega de la cosa
en la que recae el derecho.
La tradición significa, entrega de la cosa o de la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho de
propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra. La entrega ha de tener pretensión
traslativa, su finalidad es transmitir la propiedad de la cosa o derecho real de que se trate, y no la simple
traslación posesoria (la entrega de la posesión con ánimo de transmitir la propiedad, según la clásica
definición del romanista SHOM).
El efecto fundamental de la tradición consiste en transmitir de una persona a otra (es el supuesto más
característico de la adquisición derivativa) la propiedad de una cosa o derecho real sobre una cosa. Así,
mientras no haya tenido lugar la tradición, el pretendido adquiriente del derecho real no será tal, sino que
solo tendrá derecho a reclamar al transmitente una conducta que acabe convirtiéndolo en propietario o titular
del derecho real.

5.2. Las clases o formas de la tradición

A) Espiritualización de la tradición
Es la entrega material, en el sentido de transmisión manual (de manos del transmitente al adquiriente), es
claramente imposible o inapropiada en numerosísimos casos (por ejemplo, con la venta de un cortijo; un
grupo de empresas, etc.). Todos los sistemas jurídicos han seguido un proceso paulatino de espiritualización
de la tradición: partiendo de la base de la entrega manual y efectiva se llega incluso a convertir al puro
acuerdo entre transmitente y adquiriente (título que sirve de base a la tradición o modo en los sistemas
causales) en un acto equivalente a la entrega.

B) Sede normativa
El CC regula diversas formas de tradición en los arts. 1462 a 1464 (dentro del articulado del contrato de
compraventa, contrato transmisivo de la propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una cantidad de
dinero el comprador pretende adquirir la propiedad de lo que le interesa). Las formas de tradición reguladas
pueden darse en cualquier otro negocio transmisivo, ya que su aplicación por vía analógica tiene carácter
general. En virtud del art. 609 CC la transmisión de la propiedad requiere la concurrencia del contrato y
tradición, y esta última se regula en la figura contractual típica (contrato de compraventa).

5.3. La tradición real: material y simbólica

El art. 1462.1º del CC dispone que «se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y
posesión del comprador», esta puesta en posesión real tiene lugar de dos formas diferentes:
a) Materialmente: Existe una entrega manual y efectiva (me llevo puesto el impermeable que compré),
o cuando el adquiriente de facto o de forma inmediata ejercita los poderes característicos del titular
del derecho real (me quedo a echar una siesta en el apartamento que acabo de comprar).
b) De forma simbólica: Sin llegar a producirse una transmisión material de la cosa, el transmitente
manifiesta inequívoca e irreversiblemente su intención de transferir la posesión al adquiriente
(entrega de llaves de bienes muebles o inmuebles), o cuando se ponga en poder del comprador los
títulos de pertenencia (documentos acreditativos de la titularidad material del transmitente).

5.4. La tradición instrumental

Se genera en virtud del otorgamiento de escritura pública (que es un instrumento público), y tiene una
extraordinaria importancia práctica, nos referimos al supuesto de tradición del art. 1462.2º CC: «Cuando se
haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto
del contrato».
El otorgamiento de escritura pública ante Notario, equivale a la tradición o entrega, aunque materialmente no
haya habido transmisión posesoria. A partir del otorgamiento, el adquiriente deviene propietario (titular del
derecho real), con independencia de cualquier otro factor (que aún no haya pagado por completo la venta o
transmisión).
El efecto traditivo automático de la escritura pública no es impuesto a las partes de forma necesaria, cabe
excluirla. Son frecuentes las escrituras de venta en las que se introduce una cláusula de reserva de dominio
que excluye el efecto traditivo en favor del adquiriente en tanto no pague el precio aplazado.

5.5. Otras formas de tradición

Otras formas de tradición con menor trascendencia práctica:
A) Traditio brevi manu
El transmitente no necesita entregar la cosa al adquiriente, por tenerla éste ya bajo su posesión (el
arrendatario que acuerda con el propietario la compra del bien). El final del art. 1463 CC dice: «si el
comprador tenía la cosa ya en su poder por algún otro motivo».

B) Constitutum possessorium
El transmitente seguirá poseyendo la cosa pero no en condición de titular o propietario, sino por cualquier
otro título: el propietario pasaría a ser depositario o arrendatario (entre tanto el adquiriente se hace cargo de
la cosa).
No encuentra regulación en el CC, pero se admite mediante la aplicación analógica, pero sensu contrario, del
art. 1463 CC; y mediante el recurso a la autonomía privada.
El art. 1463 CC se refiere solo a entrega de bienes muebles, pero generalmente, tanto la traditio brevi manu
como el constitutum possessorium, son aplicables a los inmuebles.
Ambas formas se asientan en el presupuesto de que, además de darse las circunstancias posesorias aludidas
(que el adquiriente tenga la cosa en su poder o mantener la posesión de la cosa el transmitente), exista
«acuerdo o conformidad de los contratantes», que se deducirá del conjunto de las circunstancias de la
transmisión, aunque resulte preferible la forma expresa (a efectos probatorios).

C) El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta

Se deduce del art. 1463 CC que «la entrega de los bienes muebles […] se efectuará […] por el solo acuerdo
o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el
instante de la venta». Es importantísimo, pese a que su aplicación solo cabe respecto de los bienes muebles:
1. Manifiesta la espiritualización de la tradición en nuestro derecho : en cuanto contradice el alcance
general del «dominia rerum, non nudis pactis trnasferuntur» (la propiedad de las cosas no es
transferida por mero pacto).
2. Alcance práctico: existiendo acuerdo entre transmitente y adquiriente en la transferencia del derecho
real, será su titular el adquiriente desde «el instante de la venta (transmisión) siempre y cuando la
cosa vendida no pueda trasladarse a poder del comprador (adquiriente) en aquel instante»
(aplicable a muchos contratos de compraventa e incluso a las compraventas mercantiles).

D) La cuasitradición o tradición de derechos

El art. 1464 CC dispone: «Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del
artículo 1.462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de
poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo
comprador, consintiéndole el vendedor».
Se refiere tanto a bienes incorporales (derechos de autor) como a los bienes susceptibles de posesión,
excluyendo la propiedad sobre las cosas. Se aplican a la cuasitradición, las reglas generales sobre tradición
instrumental y simbólica a través de los títulos de pertenencia. Finalmente, se refiere el art. 1464 al uso
consentido, pero éste más que una forma de tradición, constituye una conducta acreditativa de que la entrega
del derecho en cuestión se ha producido con anterioridad.

CAPÍTULO 8: OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN

1. LA OCUPACIÓN

1.1. Concepto y requisitos

La forma más primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse de algo que nadie tiene
bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de libre apropiación (un meteorito caído en la
finca o una perla en una ostra mientras hago pesca submarina). Dicha forma de adquirir de dominio, de llegar
a ser propietario de algo, es conocida en el mundo del Derecho con el término técnico de ocupación y se
encuentra legalmente identificada en el artículo 610 del Código Civil: «Se adquieren por la ocupación los
bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y
pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas».
Para que tenga lugar la ocupación, además de la idoneidad de los bienes sobre los que recaiga, se requiere la
conjunción de dos circunstancias: la aprehensión material efectiva de la cosa; y el ánimo o intención de
hacerla objeto de su propiedad por parte del ocupante (ánimo de apropiación).

A) La aprehensión de la cosa
Este requisito ha sido puesto en duda por algunos autores, que propugnan que la toma de posesión material
de la cosa nullius [de nadie] no debe ser identificada exactamente con el acto de ocupación. En tal sentido,
debería entenderse que se da igualmente la ocupación cuando el ocupante realiza los actos que la conciencia
social generalizada considera adecuados para predicar su titularidad dominical (por ejemplo, anunciar que se
ha encontrado una escultura religiosa aunque no haya posesión material de la misma).

B) El ánimo de apropiación dominical

Para llevar a cabo la ocupación de algo no se requiere capacidad de obrar, ya que se considera que el acto
jurídico en que consiste la ocupación puede ser ejecutado por cualquier persona que tenga aptitud psíquica
suficiente para llevar a cabo la apropiación o aprehensión material de la cosa, aunque se trate de un menor o
un incapacitado. Por ejemplo, si un niño se adelanta a cualquier persona mayor en la aprehensión material de
una cosa abandonada, el ocupante es el niño.
Sí parece, en cambio, exigible que el ocupante haya de tener voluntad y/o consciencia del hecho de la
apropiación, ya que la toma de la cosa no siempre genera la adquisición de la propiedad. Se entrecruza así la
aptitud del sujeto con el otro requisito considerado, el ánimo de apropiación.

C) La carencia de dueño
La inexistencia de dueño puede deberse a circunstancias diversas:
1. El caso de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido nunca dueño (la perla o pieza de
caza).
2. Los bienes que, aun habiendo tenido dueño, dejan de tenerlo por haberlos éste abandonado (una
revista en un avión). Cosas abandonadas que legítimamente pueden ser objeto de apropiación por
cualquier otra persona
3. Los tesoros ocultos cuyos dueños (ocultación consciente) lo fueron hasta el extremo de que,
mediante sus actos, provocaron que dichos bienes no pudieran transmitirse a sus sucesores.

1.2. La exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la ocupación

El CC realiza en el artículo 610 una enumeración enunciativa, no exhaustiva, de los bienes que pueden
ocuparse. Durante un tiempo se planteó la duda doctrinal sobre si los bienes inmuebles podían ser
susceptibles de la misma. Históricamente, la tierra ha sido objeto de apropiación privada, convirtiéndose el
ocupante en propietario.

A) Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado

Dicha regla ha ido decayendo en los sistemas jurídicos modernos, de forma paralela con el fortalecimiento de
los Estados durante el siglo XIX. En España, la Ley de Patrimonio del Estado de 1964, atribuye la titularidad
de los inmuebles vacantes (que no tienen dueño) o abandonados, directamente al Estado.
Esta tesis ha prevalecido en nuestro Ordenamiento desde la Ley de Mostrencos de 1835, que atribuye ya al
Estado los inmuebles vacantes y sin dueño. Se discutió doctrinalmente si esta Ley fue o no derogada por el
Código Civil.

B) La regulación contemporánea: la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones públicas

Dicha Ley atribuye los inmuebles vacantes y sin dueño conocido exclusivamente al Estado, y no a las
restantes Administraciones públicas. Tras la aprobación de su Estatuto de Autonomía, la Generalidad de
Cataluña preparó una Ley propia de patrimonio para autoatribuirse dichos bienes, pero dicha ley fue
declarada inconstitucional. Por tanto, las CCAA carecen de competencia para ocupar ex lege [por Ley]
autonómica los inmuebles vacantes.
La nueva LPAP [Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas] sigue distinguiendo entre bienes
muebles e inmuebles:
a) El art. 23 establece que «la ocupación de bienes muebles por las Administraciones Públicas se
regulará por lo establecido en el Código Civil y en las leyes especiales».
b) Respecto a los «inmuebles vacantes», se sigue declarando que «pertenecen a la Administración
general del Estado los inmuebles que carecieren de dueño» (núm. 1), precisándose el resto de
 párrafos lo siguiente: «2. La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin
necesidad de que medie acto o declaración alguna por parte de la Administración General del
Estado. No obstante, de esta atribución no se derivarán obligaciones tributarias o
responsabilidades para la Administración General del Estado por razón de la propiedad de estos
bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporación de los mismos al patrimonio de aquella a
través de los trámites prevenidos en el párrafo d) del artículo 47 de esta ley. 3. La Administración
General del Estado podrá tomar posesión de los bienes así adquiridos en vía administrativa,
siempre que no estuviesen siendo poseídos por nadie a título de dueño y sin perjuicio de los
derechos de tercero. 4. Si existiese un poseedor en concepto de dueño, la Administración General
del Estado habrá de entablar la acción que corresponda ante los órganos del orden jurisdiccional
civil».

1.3. Otros bienes excluidos de la ocupación

Igualmente, son atribuidos por otras leyes al Estado, ciertos bienes que se excluyen de la susceptibilidad de
ocupación por los particulares:
a) Valores, dinero y bienes muebles constituidos en depósito en sociedades de crédito o entidades
financieras cuando no se hayan producido respecto de las mismas actuaciones que impliquen el
derecho de propiedad en el plazo de veinte años.
b) Buques y aeronaves abandonados o perdidos.
Como se ve, por tanto, el significado de la ocupación no deja de ser relativo, pese a que en tiempos remotos
fuese el modo de adquirir más común y generalizado.

2. LAS COSAS PERDIDAS: EL HALLAZGO

Las cosas abandonadas sensu stricto pueden legalmente ocuparse. Por el contrario, no son susceptibles de
apropiación las cosas perdidas (la dueña de la revista en el avión se deja inadvertidamente un abrigo de
visón) ni las cosas abandonadas de forma necesaria o involuntaria (un vehículo averiado en una cuneta,
mercancías arrojadas al mar para prevenir un naufragio). Se apartaría notablemente de la idea de justicia un
sistema que legitimase la apropiación de los objetos perdidos. Por ello, el CC y otras disposiciones
establecen criterios que, sin detrimento del premio o recompensa para el descubridor (o incluso su
conversión en propietario), procuren la restitución a su legítimo dueño.

2.1. El régimen del Código Civil

El CC regula la suerte de las cosas perdidas en los art. 615 y 616, que da una idea del régimen jurídico básico
del «hallazgo», esto es, el encontrar una cosa mueble que no merezca la calificación de tesoro. Lo primero
que se resalta es que el hallador se encuentra obligado a consignar la cosa perdida en las dependencias
municipales. De no hacerlo, puede ser sancionado incluso por vía penal, al ser considerado reo de hurto o
apropiación indebida. Una vez consignada debidamente la cosa, las facultades otorgadas al hallador son
distintas según aparezca o no el propietario de la cosa perdida:
a) La recompensa o premio: Si la cosa perdida se restituye, el propietario se encuentra obligado (en
cuanto el hallazgo exceda los 12,02 euros) a recompensar al hallador con una cantidad equivalente al
5% del valor de la cosa, salvo que el mismo propietario haya ofrecido públicamente una mayor
recompensa.
b) La atribución de la cosa (o su valor) al hallador : Si el propietario no aparece transcurridos dos años
(o si aun apareciendo no reclama la restitución), el hallador tiene derecho a convertirse en
propietario de la cosa o, en su defecto, al valor obtenido por su venta en pública subasta.

2.2. Los hallazgos regulados por leyes especiales

Como se ha visto, es inadmisible que las mercancías arrojadas al mar para salvar un buque puedan ser
susceptibles de ocupación. Esta constatación constituye el arranque de distintas disposiciones legislativas.
Por lo general, se niega en tales supuestos la posibilidad de adquirir la propiedad de la cosa, por atribuírsela
directamente al Estado.

3. EL TESORO OCULTO

3.1. Concepto y regulación del Código Civil

El art. 352 del CC define: «se entiende por tesoro oculto, para los efectos de la Ley, el depósito oculto e
ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste». El CC sigue los
patrones romanos, que consideran las siguientes notas:
1. Carácter mobiliario y valioso de los bienes ocultos . La descripción de dinero, alhajas… es
meramente enunciativa. Los bienes han de ser muebles y valiosos.
2. Depósito oculto e ignorado. El tiempo transcurrido impide saber quién es su dueño actual, aunque a
través del descubrimiento pueda conocerse quién lo fue en el momento de su depósito. El término
«depósito» se entiende en el sentido convencional de colocación, ubicación, guarda u ocultamiento.
La ocultación puede haberse generado por la actuación humana o por circunstancias geológicas.
3. Falta de legítimo dueño. Circunstancia más fácil de acreditar cuanto más antiguos sean los objetos
hallados, pese a que los objetos que constituyan el tesoro no han de ser necesariamente antiguos.

3.2. Reglas de atribución

El tesoro pertenece, en principio, al dueño del terreno en que hubiese sido hallado (art. 351.1 CC). No
obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace por casualidad y es persona diferente al dueño del terreno
«la mitad se aplicará al descubridor» (art. 351.2.). El tesoro no tiene porqué encontrarse necesariamente
«enterrado», pues puede estar oculto en algún bien mueble (máquina abandonada, librería con doble
fondo…).
Si el descubrimiento se lleva a cabo por una persona en «propiedad ajena», sus efectos son los mismos que si
tal propiedad corresponde al Estado o a cualquier otra corporación pública.
Si el descubrimiento es realizado por el dueño, conforme al art. 351.1, el tesoro pertenece al dueño. La
atribución de la mitad a persona diferente al dueño se refiere tanto al valor de las cosas preciosas, cuanto a
ellas mismas consideradas, atribuyendo respectivamente al inventor o descubridor la mitad del valor de
aquellas o, en cambio, una cuota en copropiedad ordinaria del 50 por ciento sobre el propio tesoro.
Requiere el Código que el descubrimiento tenga lugar por casualidad, es decir, por azar o fortuna, con
ocasión de tareas que no se encuentren dirigidas a la búsqueda de un posible tesoro oculto (la jurisprudencia
afirma que en caso del descubrimiento de escondrijos en demoliciones de edificios, el descubridor es el
albañil y no el contratista de la obra).

3.3. Primacía de los intereses generales: legislación de Patrimonio Histórico

El Código recalca en el párrafo tercero del art. 351 que «si los efectos descubiertos fueren interesantes para
las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a
lo declarado». Esto es, se habilita legalmente al Estado para expropiar los tesoros interesantes desde el punto
de vista científico o artístico.
La Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico invierte los principios establecidos en el CC y niega la ocupación a
favor de los particulares respecto de los bienes muebles integrados en el Patrimonio Histórico Español. Para
ello lo establece lo siguiente:
1. En ningún caso se aplica a tales objetos lo dispuesto en el art. 351 del Código Civil. La Ley establece
sus propias reglas de resolución tanto respecto de la atribución de la titularidad como al premio
otorgado al descubridor o al propietario del terreno.
2. Los bienes se califican sin ambages como bienes de dominio público (art. 44.1 LPHco: «Son bienes
de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del
Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones
de tierra u obras de cualquier índole o por azar»). Tales bienes son objeto de automática adquisición
por parte del Estado (aunque el titular del inmueble fuese heredero de quien enterrara monedas del
reinado de Carlos I o piedras preciosas traídas de las indias).
3. Respecto al premio, el art. 44.3. LPHco dice que «el descubridor y el propietario del lugar en que
hubiese sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metálico, a la mitad del
valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos por partes iguales. Si fuesen
dos o más los descubridores o propietarios se mantendrá igual proporción» (si una persona reúnen
ambas condiciones (dueño y hallador) tendrá derecho al 50 por 100 del valor de tasación).
4. El descubridor está obligado a comunicar el descubrimiento a la Administración competente. Caso
de no hacerlo, tanto el descubridor como el propietario perderán el derecho al premio anteriormente
reseñado.
Por tanto, cabe concluir que la ocupación del tesoro oculto queda radicalmente excluida respecto de los
bienes de valor histórico, en sentido amplio.
4. REFERENCIA A LA CAZA Y LA PESCA
El CC afirma que «el derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales» de carácter administrativo. Hay
diferentes leyes nacionales (Ley de Caza, leyes de pesca fluvial y marítima, disposiciones autonómicas…).
En caza y pesca basta con que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, a través del instrumental propio de
cada una de las suertes, aunque aún no hayan sido aprehendidas material y efectivamente, para considerarlas
como propias del cazador o pescador.

5. ANIMALES ESCAPADOS
Nuestro Código, siguiendo la tradición histórica del Derecho romano, considera en el artículo 465 (en sede
de posesión, por tanto) que «los animales fieros sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los
domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a
casa del poseedor». Por su parte, en materia de ocupación (arts. 612 y 613), contempla el Código los
enjambres de abejas, la situación de pérdida de los animales amansados o domesticados y, finalmente, el
hecho de que animales de criadero pasen de un criadero a otro.
Debe destacarse que el régimen jurídico propio de los animales domésticos es el mismo que el de las
restantes cosas muebles. Por tanto, conforme al artículo 465, también tendrán el mismo tratamiento los
animales domesticados si tienen el hábito de retornar con su verdadero dueño (animus revertendi). El artículo
612.3, sin embargo, dispone que «el propietario de animales amansados podrá también reclamarlos dentro
de veinte días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán al que los haya
cogido y conservado». Conforme a dicho tenor literal, parece, pues, que cabe la ocupación de tal clase de
animales, aunque realmente la aplicación de las reglas generales sobre la materia, en caso de reclamación del
propietario, deberían llevar a la solución contraria.
Los dos primeros apartados del artículo 612, en relación con las abejas, disponen lo siguiente: «El
propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al
poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para
penetrar en él. Cuando el propietario no haya perseguido o cese de perseguir el enjambre dos días
consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo». La problemática considerada en tales
pasajes normativos puede considerarse propiamente como de ocupación.
El artículo 613, finalmente, considera que «las palomas, conejos y peces que de su respectivo criadero
pasaren a otro criadero perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste, siempre que no hayan sido
atraídos por medio de algún artificio o fraude». Dejando aparte esta última eventualidad (que, en definitiva,
constituye un hurto), el supuesto de hecho no se adecúa bien a los presupuestos y requisitos de la ocupación,
sino que más bien parece un supuesto especial de accesión (por no resultar tampoco encajable en los tipos de
accesión de mueble a mueble que seguidamente consideraremos: unión, mezcla y especificación)
sistemáticamente mal ubicado por el legislador.

6. LA ACCESIÓN
El art. 353 del CC dispone que «la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos
producen o se les une o incorpora, natural o artificialmente».
La accesión supone la atracción o absorción de una cosa accesoria por otra de mayor valor o principal que
otorga al propietario de esta última la facultad de apropiarse de aquella, conforme al principio «accesorium
sequitor principale (la cosa accesoria sigue la suerte de la principal), que constituye la idea inspiradora de la
regulación del Código Civil. La accesión constituye por tanto un modo de adquirir la propiedad de las cosas
accesorias.

6.1. Accesión de inmueble a inmueble

Bajo tal denominación se estudian los incrementos fluviales ya conocidos por el Derecho romano como
casos de accesión en favor de los predios a causa de la aportación de las aguas o de las crecidas de los ríos:
alluvio, avulsio, alveus derelictus e insula in flumine nata. Tales supuestos carecen de trascendencia por la
regulación de las aguas fluviales mediante embalses y la propia escasez de aguas.
La Ley de Aguas establece que «las situaciones jurídicas derivadas de las modificaciones naturales de los
cauces se regirán por lo dispuesto en la legislación civil». Por tanto, si los supuestos de aluvión, avulsión,
mutación de cauce o formación de isla se producen de forma natural, las normas a aplicar son las
tradicionales formas civiles. Si se deben a la intervención humana se estará «a lo establecido a la concesión
o autorización correspondiente».

A) Aluvión y avulsión
Se denominan terrenos de aluvión los que quedan al descubierto después de las avenidas de agua. Por tanto,
consiste en el incremento que pueden sufrir los terrenos ribereños de los ríos a consecuencia del depósito de
los materiales arrastrados por las aguas.
Nuestro Código distingue entre aluvión y avulsión. El primero se reserva a los casos en los que el depósito
de tierra o materiales se produce de forma paulatina y constante. Por el contrario, las corrientes torrenciales o
las grandes avenidas podrían originar el supuesto de avulsión. Ésta implica una extraordinaria avenida de
aguas que violentamente provoque la separación de un trozo de terreno o arbolado de una finca para, aguas
abajo, depositarlos en otra finca perteneciente a distinto dueño.
El art. 366 del CC establece que «pertenece a los dueños de las heredades confinantes con las riberas de los
ríos el acrecentamiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas ». Por
tanto, el posible aumento de la extensión territorial de la finca lo hace suyo el propietario en virtud de la
accesión. No obstante, los linderos físicos de las fincas no quedan afectados por la subida o bajada del nivel
de las aguas de estanques o lagunas
Como ya se ha indicado, la avulsión implica una extraordinaria avenida de aguas que, violentamente (no, por
tanto, paulatinamente), provoque de forma brusca e irrefrenable la separación o extirpación de un trozo de
terreno o arbolado de una finca para, aguas abajo, depositarlos en otra finca perteneciente a distinto dueño.
Nuestro Código regula, respectivamente, ambos supuestos en los artículos 368 y 369. En el primero de ellos
establece el Código que «cuando la corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su
ribera una porción conocida de terreno y la transporta a otra heredad, el dueño de la finca a que pertenecía
la parte segregada conserva la propiedad de ésta». Por consiguiente, en rigor, tal precepto niega el derecho
o la facultad de accesión del dueño de la finca receptora de la porción segregada aguas arriba, ya que el
principio consiste en seguir reconociendo la titularidad dominical del dueño de la finca que ha sufrido la
violenta acción de las aguas. Para ello requiere que la parte desgajada sea una porción conocida de terreno,
exigencia que verdaderamente es difícil de acaecer, pues normalmente la fuerza de las aguas o la fuerza del
rio (nombre con el que también se conoce a la avulsión) determinará la destrucción paulatina de la parte
segregada.

B) Mutación de cauce
En materia de aluvión o avulsión la práctica forense es intrascendente. No obstante, sí existen sentencias y
resoluciones relativas a la mutación de cauce. Este fenómeno consiste en que las aguas de un río varían su
curso y se desvían del terreno que ocupaban para anegar otras tierras. Para el CC, los terrenos ocupados por
el cauce acrecen, en virtud de accesión, las fincas o heredades ribereñas:
• Si la finca ribereña ocupa ambos márgenes del cauce abandonado, los terrenos liberados
pertenecerán al propietario de aquella (art. 370 CC)
• Si se abre un nuevo cauce en dicha finca, con abandonado del anterior, respecto del abandonado
habrá de aplicarse lo establecido en el art. 370 (accesión a favor del propietario), mientras los
terrenos ocupados por el nuevo cauce habrán de considerarse de dominio público (art. 372).
• Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños la nueva línea correrá equidistante de
unas y otras.

C) Formación de isla
El debate sobre la accesión en las islas formadas ex novo queda limitado al supuesto de su nacimiento en ríos
no navegables ni flotables. El art. 371 del CC perceptúa que «las islas que se forman en los mares
adyacentes a las costas de España y en los ríos navegables y flotables pertenecen al Estado».
Tampoco existe propiamente derecho de accesión cuando la corriente de un río, al dividirse en distintos
brazos, produce la separación de porciones de una misma finca. El art. 374 sigue reconociendo la propiedad
del titular originario de la finca.
Para los restantes ríos, el art. 373 establece que «las islas que por sucesiva acumulación de arrastres
superiores se van formando en los ríos, pertenecen a los dueños de las márgenes u orillas más cercanas a
cada una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en medio del río, dividiéndose entonces
longitudinalmente por la mitad. Si una sola isla así formada distase de una margen más que de otra, será
por completo dueño de ella el de la margen más cercana».
6.2. Accesión de mueble a inmueble
El segundo gran grupo de supuestos viene representado por el hecho de que determinados bienes muebles
(materiales de obra, árboles, semillas), se incorporen a suelo. Como principio general, el CC formula en el
artículo 358 que «lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos y las mejoras o reparaciones hechas
en ellos pertenecen al dueño de los mismos (de los predios) con sujeción a lo que se dispone a los artículos
siguientes». Es decir, lo principal es el suelo y lo accesorio la construcción, plantación o siembra.
La posición del titular dominical del suelo se ve reforzada por la presunción establecida en el art. 359:
«Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no
se pruebe lo contrario».
No obstante, si la incorporación al inmueble es realizada por persona distinta del propietario, existe una
pugna de intereses, especialmente si la actuación del incorporante ha sido de buena fe. Por tanto hay que
contemplar los distintos supuestos:

A) Suelo propio y materiales ajenos

El art. 360 CC dice que «el propietario del suelo que hiciere en él, por sí o por otro, plantaciones,
construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor y, si hubiera obrado de mala fe, estará
además obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los materiales tendrá derecho a
retirarlos solo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida o sin que por ello
perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas».
El tratamiento legal de la cuestión es criticable y parece legitimar la intervención del dominus soli en la
suerte y fortuna de los materiales ajenos, extralimitando las consideraciones acerca del valor de los bienes
inmuebles.

B) Materiales propios y suelo ajeno

Dada la prevalencia otorgada a los bienes inmuebles, el Código reacciona con dureza contra el incorporante,
incluso si ha actuado de buena fe.
• Actuación de mala fe. El incorporante pierde irremisiblemente «lo edificado, plantado o sembrado,
sin derecho a indemnización» alguna (art. 362), pues todos los materiales los hace suyos en virtud de
accesión el propietario del suelo si así le conviene o le interesa.
• Actuación de buena fe. El Código atribuye al domunus soli la iniciativa en la pugna de intereses.
Será el propietario del suelo quien decida si hace suya la incorporación realizada o, si por el
contrario, obliga a situarse al incorporante en posición de comprador o arrendatario. Si el propietario
decide hacer suya la obra, siembra o plantación, habrá de abonar al incorporante solo los gastos
necesarios y útiles. Si en cambio opta por la otra alternativa, podrá obligar al que fabricó o plantó a
pagarle el precio del terreno y al que sembró, la renta correspondiente.

C) Suelo ajeno y materiales ajenos

Es un supuesto raro en la práctica, pero es contemplado por el CC en su artículo 365.

6.3. La denominada accesión invertida o construcción extralimitada

A) La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión

Ante los cambios en las técnicas constructivas y la inexistencia de planteamientos urbanísticos, han surgido
nuevos supuestos litigiosos en los que no pueden aplicarse las reglas tradicionales de accesión. En particular,
el caso de construcción de un edificio de numerosas plantas realizado en terreno propio pero que, actuando el
constructor de buena fe, invade parcialmente una parcela de terreno ajeno.
El TS concluye que, frente a lagunas normativas, se deben resolver los litigios ponderando los intereses en
juego y aplicando los principios que se deducen del conjunto de los preceptos dedicados a regular la accesión
y, en particular, la accesión de mueble a inmueble. La jurisprudencia ha acabado por aclarar que lo principal
es el edificio y lo accesorio es el suelo, dando lugar a una composición de intereses conocida como
«accesión invertida o de construcción extralimitada».

B) Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Los requisitos para que se dé la accesión invertida son:
1. Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor (o edificante) y, en parte, en suelo
ajeno: el terreno ajeno ha de ser colindante al propio del constructor y su extensión no puede ser
superior a la propia del terreno perteneciente al constructor (STS de 11 de marzo de 1985 deniega,
 por ejemplo, la accesión inversa en un caso en que la construcción de 184 m 2 ocupaba 154m2
pertenecientes a terceros). Si solo se han realizada tareas previas o preparatorias de la verdadera
edificación, el propietario del suelo invadido puede detener el efecto propio de la accesión invertida.
También queda inaplicada la doctrina de la accesión invertida si el propietario del suelo invadido se
opone en cualquier momento inicial de la construcción. (Según STS, la posibilidad de división del
futuro edificio evitaría todo el problema). Deviene aplicable si el dueño del terreno deja hacer y no
se opone hasta finalizada la construcción.
2. Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.
3. Que el edificio en su conjunto tenga un valor económico superior al valor del suelo invadido.
4. Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante. Se entiende presente siempre que no
haya incurrido en «dolo o culpa grave».
5. Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueño del suelo parcialmente invadido.

C) Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido

La jurisprudencia reciente tiende a incrementar los conceptos indemnizatorios a favor del dueño del terreno
invadido. Repasando el Derecho comparado, los Códigos más recientes se pronuncian por sumar otras
partidas indemnizatorias al valor de mercado del terreno invadido. El TS ha considerado, acudiendo al art.
1902 del CC o a la idea de equidad, que la indemnización «reparadora» a favor del dueño del terreno
invadido, además de su valor y de los correspondientes intereses legales, debe comprender todos los daños y
perjuicios que se le hubieran irrogado o «todo el quebranto o menoscabo patrimonial que repercuta sobre el
resto de la finca a causa de la segregación producida».

6.4. Accesión de mueble a mueble

Los supuestos de accesión entre bienes muebles se encuentran regulados en el CC en los arts. 375 a 383.
Estos artículos distinguen entre los supuestos de unión (o adjunción), mezcla (o confusión o conmixtión) y
especificación.

A) Unión
La unión o adjunción tiene lugar (art. 375 CC) «cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos
dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola cosa» que sufriría detrimento si se pretendiera
recuperar la forma primitiva de sus componentes. Si se pueden separar, cada propietario puede recuperar el
bien que le pertenecía, designio preferible para el Código hasta el extremo de que «cuando la cosa unida
para el uso, embellecimiento o perfección de la otra es mucho más preciosa que la cosa principal, el dueño
de aquella puede exigir su separación aunque sufra algún detrimento la otra a que se incorporó».
El problema básico que plantea la unión en caso de detrimento de la cosa resultante, radica en determinar
cuál de sus componentes debe considerarse «cosa principal» y cuál «cosa accesoria». El CC utiliza diversos
criterios:
• El art. 376 reputa cosa principal «aquella a que se ha unido otra para adorno, o para su uso o
perfección».
• Semejante criterio puede resultar impreciso, por lo que el art. 377.1 establece que, en caso de
insuficiencia, será cosa principal «el objeto de mayor valor, y entre dos objetos de igual valor, el de
mayor volumen».
• En todo caso, «en la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografías, se
considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino» (art. 377.2), si
bien esta actividad, al requerir ingenio o arte humanos, debería considerarse una aplicación de la
llamada especificación.
En consecuencia, posiblemente haya de considerarse como criterio rector de la calificación de las cosas
unidas el referido al valor respectivo de ellas. La propiedad de la cosa resultante depende naturalmente de la
actitud o disposición con que haya actuado el responsable de la unión:
1. Si la unión se produce sin intervención de mala fe por parte de los dueños de las cosas unidas o con
aquiescencia de ambos, el propietario de la principal adquiere, por accesión, la accesoria,
indemnizando su valor al dueño de ésta.
2. Si el dueño de la cosa principal actúa de mala fe, el dueño de la cosa accesoria « tendrá derecho a
optar entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello
haya que destruir la principal. En ambos casos, además, habrá lugar a la indemnización de daños y
perjuicios».
 3. Si quien actúa de mala fe es el dueño de la cosa accesoria, «pierde la cosa incorporada y tiene la
obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido».

B) Mezcla o confusión
Con esta determinación regula el código el hecho de que se produzca la mixtura de varias cosas
pertenecientes a diferentes dueños de forma tal que, una vez mezcladas, no resulten separables. Es
indiferente que se trate de líquidos, áridos (trigo, cebada) o de cualesquiera otros cuerpos sólidos. Es
llamativo que los supuestos regulados por el código no generan accesión sino copropiedad ordinaria.
La accesión solo se da si el responsable de la mezcla obra de mala fe (si confunde su propia cosecha con otra
de mejor claridad). En tal caso, el CC establece que «perderá la cosa de su pertenencia mezclada o
confundida, además de quedar obligado a la indemnización de los perjuicios causados al dueño de la cosa
con que hizo la mezcla».
No hay accesión, sino establecimiento de una copropiedad, en los siguientes supuestos:
• Cuando ambos dueños, consciente y voluntariamente, llevan a cabo la mezcla.
• Cuando la mezcla se produce casualmente.
• A consecuencia del acto de un tercero.
• Cuando la mixtura sea resultado de la actuación de uno de los dueños, pero obre de buena fe.
La cuota de copropiedad se establecerá de forma «proporcional a la parte que a cada uno le corresponda,
atendiendo al valor de las cosas mezcladas o confundidas».

C) Especificación
La especificación presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o transforma una
cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creación de una nueva especie, radical o
esencialmente distinta de la cosa matriz. El ejemplo tradicional es el caso de escultura en bloque ajeno.
En la pugna de intereses, entre el dueño de la materia utilizada y la actividad que sobre ésta recae, el Código
ofrece diversa solución según la buena o mala fe de quien lleva a cabo la especificación.
• Actividad realizada de buena fe. Aunque se actúe de buena fe, si la materia utilizada tuviere mayor
valor o fuere más preciosa que la obra resultante, el Código atribuye al propietario de la materia la
facultad de optar por «quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra» o,
por el contrario, «pedir indemnización de la materia». Si la obra ejecutada tiene mayor valor que la
materia utilizada, el especificante «hará suya la obra indemnizando el valor de la materia al dueño
de ésta».
• Actividad realizada de mala fe . «El dueño de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin
pagar nada al autor, o de exigir que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le
hayan seguido» (art. 383.3). Se trata de una opción a ejercitar por el dueño de la materia que, desde
luego, no puede pretender de forma simultánea, apoderarse de la nueva especie y, además, reclamar
la indemnización.

7. LA USUCAPIÓN: IDEAS GENERALES

7.1. Prescripción y usucapión

En el mundo del Derecho, la apariencia y el transcurso del tiempo tienen una extraordinaria importancia. La
falta de ejercicio de un determinado derecho o facultad puede conllevar su caducidad o prescripción. La
continuidad posesoria, al contrario, puede comportar que, conforme a Derecho, el poseedor de un
determinado bien devenga propietario del mismo. A semejante finalidad se presta la institución jurídica
conocida con el nombre de usucapión, cuya raíz etimológica quiere decir adquisición a través del uso.
Prescripción y usucapión son, pues, dos caras de una misma moneda, que vienen a demostrar la incidencia de
una situación fáctica en las relaciones jurídicas. La conducta descuidada de una persona puede hacer que el
ejercicio de sus derechos resulte imposible por haber prescrito. Por el contrario, la posesión, como
manifestación de un poder fáctico sobre las cosas, puede consolidarse en propiedad a través de ciertos
requisitos.
Prescripción y usucapión tienen campos de aplicación muy diferentes;
a) La prescripción entra en juego respecto de toda clase de derechos, facultades y situaciones. De ahí
que se estudie en el capítulo dedicado al ejercicio de los derechos subjetivos.
b) La usucapión tiene un campo de aplicación más limitado: su juego queda reducido a la propiedad y a
 algunos de los derechos reales limitados. Su función es la de ser un modo de llegar a adquirir el
dominio y los derechos reales.

7.2. La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquirir

En ninguno de sus artículos utiliza el CC el término usucapión, sino el de prescripción. El legislador utiliza
el sustantivo prescripción para identificar a la prescripción propiamente dicha cuanto a la usucapión. La
técnica del Código obliga a hablar de prescripción a secas, de una parte, y de prescripción adquisitiva, que es
la usucapión, basada y asentada en el hecho posesorio vivido por el poseedor como derecho frente al titular
anterior del derecho que pretende ser usucapido.

7.3. Fundamento de la usucapión

La existencia de la usucapión como modo de adquirir el dominio y otros derechos reales es una opción
legislativa: el legislador considera oportuno que, bajo ciertos requisitos, devenga propietario o titular de un
derecho real quien, inicialmente, no lo es.
El fundamento de dicha opción legislativa radica en el principio de seguridad y en consideraciones de orden
público: la determinación de la propiedad y de los derechos reales sobre los bienes no puede generar
incertidumbre de forma indefinida. Por tanto, el legislador considera que determinadas situaciones de hecho
merecen ser aclaradas de forma definitiva, decidiendo si el anterior titular, o en cambio, el poseedor actual ha
de ser considerado verdadero dueño o titular del derecho en cuestión.
Dada la colisión de intereses entre ambos sujetos, y presuponiendo la usucapión la inactividad del titular
anterior frente al poseedor actual, no es extraño que se debata acerca del fundamento de la usucapión,
dilucidando si en la decisión legislativa ha debido pesar más la incuria o la inactividad del titular anterior o,
por el contrario, la necesidad de dotar de certidumbre a la titularidad de los derechos reales.
La incuria (inactividad) del titular anterior, identificada como fundamento subjetivo de la usucapión,
constituye un presupuesto de la institución. Pero la presunción de que el derecho fue descuidado o
abandonado por su titular no justifica, de por sí, la atribución de tal derecho a otra persona. Doctrina y
jurisprudencia resaltan el fundamento objetivo de la institución: la necesidad de establecer reglas seguras
sobre la titularidad de los derechos, requeridas por el orden público, aunque no se adecuen siempre a
principios de estricta justicia.

7.4. Clases de usucapión: ordinaria y extraordinaria

La continuidad posesoria es el substrato mínimo y común. El sistema positivo distingue también entre
usucapión extraordinaria y ordinaria. En la usucapión extraordinaria se exigen unos plazos de continuidad
posesoria más largos que en la ordinaria. Por compensación, en la ordinaria se exige, además de la posesión
de las características exigibles, buena fe y justo título en el poseedor usucapiente.

7.5. Capacidad para usucapir

El CC no exige una particular capacidad para usucapir: basta la capacidad general para poseer reconocida
incluso a quienes no ostentan la plena capacidad de obrar. El art. 1931 establece que «pueden adquirir bienes
o derechos por medio de la prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás modos
legítimos». Esta norma, por tanto, remite a otras normas particulares, como al artículo 443 en cuya virtud
«los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan la asistencia de sus
representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor».

7.6. La prescripción del comunero

El art. 1933 CC establece que «la prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los
demás». El precepto aborda solo las relaciones entre la comunidad frente al tercero, cuyo bien o derecho ha
sido usucapido, y establece la regla del «beneficio de la comunidad», concorde con la norma de que,
normalmente, el comunero o copropietario ha de actuar en interés de la comunidad.

7.7. La eficacia general de la prescripción ganada

Hasta las codificaciones del pasado siglo, había imperado la regla de que la prescripción no podía ser hecha
valer contra las personas que carecían de capacidad de obrar, dado que su peculiar situación jurídica impedía
considerar que hubiesen incurrido en incuria y desidia. Dichas consideraciones fueron abandonadas en el
momento de la codificación francesa, que optó por predicar la eficacia general de la prescripción ganada, en
contra de cualesquiera personas. Nuestro CC establece en la misma línea, en su art. 1932.1, que «los
derechos y acciones se extinguen por la prescripción en prejuicio de toda clase de personas, inclusas las
jurídicas, en los términos prevenidos por la ley».
Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados, o de cualquier persona que se encontrara bajo la
protección de otro mediante los mecanismos tutelares correspondientes, la segunda parte del art. 1932 les
concede la posibilidad de reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de «sus representantes legítimos,
cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción».

7.8. El ámbito objetivo de la usucapión

Dado que la posesión continuada constituye el presupuesto básico e ineludible de la usucapión, resulta obvio
concluir que la usucapión debe recaer sobre el dominio o los derechos reales incidentes sobre la cosa objeto
de posesión por parte del usucapiente. El art. 1936 CC indica que «son susceptibles de prescripción todas las
cosas que están en el comercio de los hombres».
Excluidas las cosas «extra commercium», la propiedad recayente sobre cualquier bien es susceptible de ser
adquirida mediante usucapión. Respecto de los restantes derechos reales limitados, el Código declara que
ciertos derechos pueden adquirirse mediante usucapión, como sucede con el usufructo (art. 468: «el
usufructo se constituye por ley, por la voluntad de los particulares […] y por prescripción»).
En otros casos, la conclusión se obtiene de la combinación de las reglas generales con otras previsiones
normativas:
• El art. 539 permite llegar a la conclusión de que las servidumbres continuas y aparentes pueden
constituirse mediante usucapión.
• Los derechos de uso y de habitación pueden originarse a través de prescripción (arts. 468 y 528).
• Son igualmente usucapibles las posiciones jurídicas derivadas de los censos.
Por tanto, en nuestro sistema normativo solo son susceptibles de usucapión los derechos reales, siendo
excluidas situaciones jurídicas dimanantes de relaciones jurídicas de carácter obligatorio «sensu stricto». En
efecto, la usucapión no constituye la «fuente de las obligaciones» y, en consecuencia, la posición de acreedor
o de deudor solo podrá nacer de lo establecido en la ley o de lo acordado convencionalmente, aunque la
situación jurídica derivada de un contrato pudiera originar una situación prorrogada en el tiempo y que,
prima facie, pudiera generar la impresión de que su titular puede conseguirla a través de la usucapión (así
ocurre en relación con la renta vitalicia y, señaladamente, con el arrendamiento, pero ya una STS de 1969
declaró que la condición de arrendatario no puede conseguirse en base a la usucapión).

8. POSESIÓN Y TRANSCURSO DEL TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES

El CC exige, a efectos de usucapión, que la posesión sea «en concepto de dueño, pública, pacífica y no
interrumpida» (art. 1941), dando a entender que el señoría de hecho del poseedor debe tener la característica
esencial de resultar ostensible frente a la colectividad. El poseedor se ha de comportar como dueño durante
un determinado plazo temporal, sin que nadie discuta dicho señorío, para llegar a convertirse realmente en
propietario:
a) «Solo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para
adquirir el dominio» (art. 447).
b) «No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o
mera tolerancia del dueño» (art. 1942) o del titular de un mejor derecho a poseer.
c) «Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor
de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión» (art. 444).
d) «En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión» (art. 441).
Tales requisitos se encuentran entrelazados y son interdependientes. Por otra parte, la posesión debe ser
efectiva durante determinados plazos. Conviene insistir en las características que ha de revestir la posesión
para poder considerarla apta para la usucapión:

A) Posesión en concepto de dueño

Solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el
dominio. Si el poseedor actúa por mera tolerancia del dueño de la cosa, sus actos posesorios serán
irrelevantes a efectos de usucapión.

B) Posesión pública
La actividad debe acreditarse mediante la realización de actos posesorios que manifiesten frente a los demás
la creencia de que el usucapiente está ejercitando facultades que le competen. Si actúa mediante ocultación o
de forma clandestina, su posesión es igualmente irrelevante a efectos de usucapión.

C) Posesión pacífica
La adquisición no puede ser llevado acabo de forma violenta, pues en tal caso el vicio de origen que acarrea
la posesión la inhabilita a efectos de usucapión. El art. 1956 establece que « las cosas muebles hurtadas o
robadas no podrán ser prescritas (esto es, usucapidas) por los que las hurtaron o robaron, ni por los
cómplices o encubridores, al no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir la
responsabilidad civil, nacida del delito o falta». En segundo lugar, el carácter pacífico de la possessio ad
usucapionem supone que, durante todo el periodo posesorio, el usucapiente no encuentra oposición por parte
del verdadero propietario de la cosa. Si hay discusión o debate, judicial o no, pierde el carácter de pacífica.

D) Posesión ininterrumpida
El art. 1941 exige también que «la posesión ha de ser no interrumpida». Si se produce cualquier acto de
interrupción de la posesión deja de correr el plazo prescriptivo del usucapiente y se requiere comenzar a
computar el plazo prescriptivo otra vez desde el comienzo, en caso de que el verdadero titular comenzase
una nueva etapa de inactividad.
Los arts. 1943 y siguientes distinguen entre «interrupción natural», o cese de la pérdida o posesión por más
de un año; e «interrupción civil», cuando se produce una citación judicial instada por el verdadero dueño o
titular del derecho. En ambos casos, los actos posesorios dejan de ser hábiles a efectos de usucapión.

9. LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN ORDINARIA

El art. 1940 CC establece que «para la prescripción (usucapión) ordinaria del dominio y demás derechos
reales se necesita poseer las cosa con buena fe y justo título por el tiempo determinado por la ley ». Por
tanto, los requisitos de buena fe y justo título se añaden a la existencia de posesión en concepto de dueño,
pública, pacífica y no interrumpida.

9.1. Buena fe
El art. 1.950 CC indica que «la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien
recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio». Dicha descripción legal coincide con la
establecida en el art. 433: «Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir
exista vicio que lo invalide».
Ambos aspectos, el positivo y el negativo, son compatibles y complementarios: el usucapiente ha de tener
creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultáneamente, ignorancia de ilegitimidad
posesoria. La suma de tal creencia y tal ignorancia significa que el poseedor se considera a sí mismo dueño
de la cosa o titular del derecho.
Estos requisitos son de naturaleza subjetiva, pero no basta la mera alegación del usucapiente, sino que ha de
demostrar en términos objetivos que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse
las dos circunstancias legalmente requeridas:
a) Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes.
b) Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Ésta circunstancia conecta la buena fe
con el requisito del justo título que seguidamente veremos.
La buena fe del poseedor ha de ser continuada y persistir durante todo el periodo de la posesión hábil para la
usucapión. A favor del usucapiente, se aplican las siguientes normas:
a) Salvo prueba en contrario, la posesión del usucapiente ha de ser considerada de buena fe (art. 434).
b) Salvo prueba en contrario, la aplicación del art. 435 conlleva que la posesión inicial de buena fe se
ha de seguir considerando igual salvo que «existan actos que acrediten que el poseedor no ignora
que posee la cosa indebidamente» (art. 435 CC).

9.2. Justo título

Además de justo, debe ser verdadero y válido (art. 1953) y debe probarse, pues no se presume nunca (art.
1953). Este extremo parece chocar con el art. 448, que afirma que «el poseedor en concepto de dueño tiene a
su favor la presunción legal de que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo».
El CC entiende por justo título el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de cuya
prescripción se trate. Por tanto, se trata de que la posesión del usucapiente encuentre su punto de arranque en
un título (en el sentido de causa o justificación de la posesión) que, aunque viciado objetivamente por no ser
suficiente para efectuar la transmisión del dominio (por ejemplo, nos vende alguien que se considera, y al
que consideramos, dueño, aunque pasados unos años resulta que la propiedad era de otra persona), sí es
causa suficiente para, junto con la tradición, originar la transmisión de la propiedad (tal y como ocurre con la
compraventa).
El entendimiento jurisprudencial de los requisitos del título a efectos de usucapión permite concluir que son
títulos válidos y justos los contratos afectados por alguna causa de anulabilidad, rescisión, resolución o
revocación.
En cambio, no son títulos hábiles, a efectos de usucapión, aquellos actos o contratos que se encuentren
afectos por alguna causa de nulidad sensu stricto. Quedarían así excluidos las enajenaciones de bienes a
menores realizados sin autorización judicial, o la donación de bienes inmuebles realizada en documento
privado.

10. LOS PLAZOS POSESORIOS

La razón de distinguir entre usucapión extraordinaria y ordinaria, consiste en el acortamiento de los plazos
previstos para esta última cuando, además de la posesión, concurren los requisitos de buena fe y justo título.

10.1. En la usucapión ordinaria

Los bienes muebles usucapen a los tres años (art. 1955.1º).
Los bienes inmuebles prescriben a los diez años de posesión continuada con buena fe o justo título (art.
1957), salvo que el perjudicado resida en el extranjero o en ultramar, en cuyo caso se requieren veinte años.

10.2. En la usucapión extraordinaria

Sin necesidad de justo título ni de buena fe, por la mera continuidad posesoria:
a) Prescribe el dominio de las cosas muebles a los seis años (art. 1955.2º).
b) El dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben a los treinta años (sin
que haya distinción entre presentes y ausentes en este caso (art. 1959).

10.3. Cómputo de los plazos

El art. 1960 CC se encuentra dedicado a establecer las reglas relativas a « la computación del tiempo
necesario para la prescripción».

A) La adición de periodos posesorios

La primera de ellas consiste en que «el poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la
prescripción, uniendo al suyo el de su causante». Parece indiferente que el poseedor actual sea sucesor a
título universal (como heredero) o a título particular (a través de contrato u otro acto válido en Derecho).
En cualquiera de ambos casos, el poseedor usucapiente se beneficiaría del periodo posesorio concluido por
su causante, adicionando a su propio periodo posesorio el tiempo de posesión que ostentase aquel de quien
trae causa.

B) La presunción de continuidad posesoria

En el art. 1960 se establece que «se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior,
ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario». Se trata de una presunción
iuris tantum a favor del poseedor, y tiene como finalidad evitar que deba aportar una prueba positiva de muy
difícil realización.

C) Cómputo del plazo

Finalmente, el último párrafo del art. 1960 dispone que «el día en que comienza a contarse el tiempo se tiene
por entero, pero el último día debe cumplirse en su totalidad». Debe tenerse en cuenta el sistema de
«cómputo civil o cómputo continuo» de los plazos, en cuya virtud los denominados días inhábiles a efectos
administrativos o forenses se cuentan como si no fueran tales.
Cuando los plazos sean anuales (lo que necesariamente ocurre respecto de la usucapión), el día final del
cómputo anual será el correspondiente al día inmediatamente anterior al día de plazo (si ha comenzado el 15
de febrero, el plazo anual vence a las veinticuatro horas del 14 de febrero del año que corresponda).

11. RENUNCIA DE LA USUCAPIÓN

El art. 1935 establece que «las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción
ganada, pero no el derecho a prescribir para lo sucesivo». La renuncia puede realizarse tácitamente
«cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido».
Por tanto, el poseedor usucapiente puede renunciar a ella tanto expresa cuanto tácitamente, siempre que no lo
haga en perjuicio de terceros. Por el contrario, el precepto prohíbe radicalmente la renuncia a la usucapión
futura (los particulares no pueden adoptar acuerdos que vulneren el significado propio de una institución
como la usucapión, fundada básicamente en el principio de seguridad jurídica).
Si se renuncia a la usucapión en curso, al renunciar al plazo incompleto, el poseedor estaría llevando a cabo
un reconocimiento del derecho del dueño, lo que, en consecuencia, constituye un acto o conducta de carácter
interruptivo en relación con la usucapión en curso.

CAPÍTULO 9: LOS DERECHOS REALES DE GOCE. EL USUFRUCTO

1. TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

La clasificación tradicional y comúnmente seguida de los derechos reales exige considerar una trilogía:
derechos de goce, de garantía y de adquisición. Sólo los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación,
censos, servidumbres y superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas
pertenecientes a otro (propietario).
Por el contrario, los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y los derechos reales de adquisición
(tanteo y retracto; opción inscrita), no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa
usándola, sea o no fructífera. En tal sentido, una de las notas características de los derechos reales de goce,
ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.

1.1. Caracterización general de los derechos reales de goce

El grupo de los derechos reales limitados, conocidos tradicionalmente con el nombre de derechos reales de
goce (y más modernamente con el de derechos de disfrute), comprende los derechos de usufructo, uso,
habitación, censos, servidumbres y superficie. Si recordamos que, conforme al artículo 348 del Código Civil,
las facultades dominicales fundamentales son las de gozar y disponer de la cosa, se comprenderá en seguida
que:
a) Los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de gozar correspondiente al
propietario: contar con el uso y utilización de la cosa, disponer de ella en sentido material, hacer
suyos los frutos que produzca, etcétera.
b) Es preferible en Derecho español mantener la terminología tradicional de derechos de goce, por ser
más acorde con el precepto fundamental dedicado por el Código Civil a describir en qué consiste la
propiedad privada.
En cuanto a los derechos reales, los derechos de goce presentan las notas propias de los derechos reales
(derechos de alcance general, afección o inherencia a la cosa, eficacia erga omnes o reipersecutoriedad, etc.),
al tiempo que resalta en ellos un altísimo componente posesorio (goce, uso y disfrute, total o parcial del bien)
ausente de los demás derechos reales limitados. Dicho componente posesorio es un dato inherente a la
categoría de los derechos de goce, en cuanta derivación de la restricción de la facultad de gozar propia del
titular dominical. Esta última y los derechos de goce juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el
contenido del derecho real de goce más restringida verá el propietario su facultad de gozar (en el usufructo
queda virtualmente anulada; en la servidumbre queda tangencialmente afectada).
Hablando en términos generales, los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o ser constituidos
de forma voluntaria por el propietario. En este último caso, su razón de ser económica es muy sencilla: el
dueño hace dejación o cede su facultad de gozar efectivamente la cosa, a cambio de un determinado precio
(es lo más frecuente: la constitución a título oneroso) o bien por un deseo de beneficiar a cualquier persona,
llevado por el altruismo (constitución a título gratuito). Los supuestos de origen legal se fundamentan en
razones muy diversas que han de determinarse casuísticamente.
Al extinguirse los derechos reales de goce (sea por la razón que sea) el propietario, en función de la
elasticidad del dominio, recupera la facultad de gozar que hasta entonces tenía restringida. Se dice entonces,
técnicamente, que se ha producido la consolidación: el propietario reasume la plenitud de facultades
dominicales.

1.2. Función económica de los derechos reales de garantía

La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de privarse de facultad dominical
alguna. En el mundo económico contemporáneo, la titularidad de los bienes permite gozar del crédito sin que
el propietario deje de gozar de la cosa. Basta con que la aporte en garantía del cumplimiento de sus
obligaciones para que, en caso de no ser satisfechas, puedan los acreedores resarcirse con el bien que haya
quedado afecto en garantía. A tal idea responden los denominados derechos reales de garantía, cuya
manifestación más representativa es la hipoteca; mediante ella, el propietario puede obtener,
fundamentalmente, préstamos o créditos, sin desprenderse del goce y utilización efectivos de la cosa
afectada.
El otro tipo de derecho real de garantía, que ahora interesa, es la prenda (pues la otra figura de derecho real
de garantía, denominada anticresis, señalada en los artículos del 1881 al 1886, hoy día es prácticamente
desconocida en el tráfico). Consiste la prenda en entregar la posesión de una cosa mueble al acreedor de algo
para garantizar el cumplimiento de una obligación cualquiera (cfr. artículos 1863 y 1864).
Por tanto, la prenda y la hipoteca, conforme al Código Civil, se distinguen fundamentalmente, entre sí, por
dos notas:
a) El carácter o la naturaleza del bien sobre el que recaen . La prenda queda reservada por el Código
Civil para los bienes muebles (artículo 1864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los
bienes inmuebles (artículos 1874 del Código Civil, y 106 y sucesivos de la Ley Hipotecaria).
b) El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garantía . La prenda requiere que la posesión de la
cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente acreedor pignoraticio); «prenda» es una
derivación romance del término latino pignus). Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea
efectivo, el derecho real de prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato
de prenda en sí mismo considerado (artículos 1863 y 1862 del Código Civil).
La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles a la acción del acreedor) y
estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio
alguno: el deudor hipotecario seguirá conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o
derecho real inmobiliario) objeto de la garantía.
La prenda es una institución preventiva de marcado carácter antieconómico, en cuanto sustrae del tráfico el
bien mueble sobre el que recae (al no poder usarlo el acreedor, pese a tenerlo bajo su poder; ni el deudor, por
haber transmitido la posesión al acreedor pignoraticio).
En clave muy diversa, la hipoteca inmobiliaria representa una figura propia de unos sistemas jurídicos
mucho más evolucionados que, al tiempo que permite al deudor seguir obteniendo el aprovechamiento
propio del inmueble o derecho real inmobiliario hipotecado (viviendo el piso; sembrando la finca o
explotando la concesión minera), facilita el crédito territorial y, por tanto, el tráfico económico, dada la
peculiar fortaleza de la garantía hipotecaria.

[Reipersecutoriedad es una facultad restitutoria, privilegiada e inmediata, de la que gozan los titulares de
los derechos reales, sobre los bienes objeto de los mismos, que les permite exigir el uso o el disfrute, que el
derecho real comporte como carácter jurídico natural propio, cualquiera que fuera el poseedor y allí donde
estuvieran los bienes.

La anticresis es, en Derecho civil y penal, una garantía en virtud de la cual el deudor entrega a su acreedor
una cosa para el pago de un crédito insoluto con los frutos, naturales o civiles (intereses), que la cosa
produzca, restituyéndola una vez que se haya pagado la deuda. Mientras una parte de la doctrina la considera
un derecho real, esta calificación es rechazada por algunos.]

1.3. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente

La facultad de disposición permite, como regla, que el propietario enajene, o lo que es lo mismo, transmita a
otro el bien que le pertenece cuando y como le venga en gana. No obstante, en casos determinados y en
nuestro Ordenamiento excepcionales, dicha facultad de disposición se encuentra coartada por entender la
Ley que otros intereses protegibles deben primar sobre la libertad de disposición del propietario.
Los casos en que la facultad de disposición se ve coartada se caracterizan porque la Ley concede a una
persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el propietario pretende enajenar, siempre que
dicha enajenación tenga lugar a título oneroso. Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado
quiere venderlo, puede resultar lógico que la ley me conceda preferencia a mí para comprarlo si ofrezco las
mismas condiciones que un tercero (el propietario obtendrá el mismo precio, que a fin de cuentas es lo que le
interesa; se evitará el desalojo de mi negocio, cuya clientela, fundamentalmente de los alrededores, me he ido
haciendo poco a poco, etc.).
La categoría o grupo de derechos reales conocidos como derechos de adquisición preferente, comprende
fundamentalmente los derechos de tanteo, de retracto y de opción. Los dos primeros se han desarrollado
sobre todo de la mano de la ley y, por tanto, se afirma de ambos que, en general, tienen origen legal. El
tercero, el derecho de opción, tiene, por el contrario y por antonomasia, origen convencional o voluntario.
Esto es, no lo atribuye la Ley, sino que nace a consecuencia de un pacto o negocio entre las personas
interesadas. Pese a lo dicho, existe igualmente un denominado retracto de origen convencional, y cabe
además que los particulares, convencionalmente, pacten derechos de adquisición preferente de contenido o
carácter atípico, dado que en Derecho español rige el «sistema de numerus apertus» respecto de los derechos
reales.
Los derechos de adquisición preferente son evidentemente derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de
los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es, ciertamente, muy limitado: se
circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en el caso de que
el propietario pretenda enajenarla a título oneroso (los derechos de adquisición preferente no son aplicables
en las enajenaciones gratuitas o lucrativas: donaciones, herencia testada o intestada, etc.). Ahora bien, dicha
preferencia ha de ser respetada tanto por el propietario cuanto por los restantes miembros de la colectividad,
por tratarse de un derecho real recayente de forma directa e inmediata sobre la cosa, con independencia de
quién sea o pretenda ser el propietario de la misma.

2. El USUFRUCTO

2.1. Concepto y caracteres

El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, poseer y obtener los frutos o
rendimientos) de una cosa ajena se conoce con el nombre de usufructo. La descripción o definición del
usufructo por parte de los Códigos Civiles, como el nuestro, procede de la fórmula original de Paulo:
«ususfructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia» (Digesto 7.1.1); esto es, el usufructo
es un derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia. En
efecto, entre dicha fórmula y la primera proposición del artículo 467 del Código Civil («El usufructo da
derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia»). La diferencia
estriba únicamente en que se ha incorporado la palabra forma. Sin embargo, la segunda proposición del
mencionado artículo no constituye precisamente una afirmación intrascendente: «a no ser que el título de su
constitución o la ley autoricen otra cosa», como enseguida veremos.
Evidentemente, el derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en concreto, un derecho real de goce.
Es más, por muchos conceptos, se trata del derecho de goce por excelencia.
Además de lo anterior, el usufructo se encuentra caracterizado en nuestro actual sistema positivo por dos
notas fundamentales:
1. En primer lugar, por la temporalidad o carácter temporal . Al sistema jurídico no le parece
conveniente que la dominación sobre la cosa se encuentre dividida entre varias personas (entre otras
razones, para hacer posible y fluido el tráfico económico). Si el titular del derecho real de usufructo
(usufructuario) pudiera disfrutar indefinidamente de las cosas pertenecientes a otra persona
(denominada técnicamente nudo propietario), el derecho de propiedad de ésta quedaría privado
absolutamente de contenido. Por ello, en contra de cuanto ocurría en el Derecho romano clásico, el
Código Civil limita la duración del usufructo:
• A treinta años cuando el usufructuario sea una persona jurídica: «No podrá constituirse el
usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Sociedad por más de treinta años. Si se hubiese
constituido, y antes de este tiempo el pueblo quedara yermo, o la Corporación o la Sociedad se
disolviera, se extinguirá por este hecho el usufructo» (artículo 515).
• En caso de que el usufructuario sea una persona física se establece como tope máximo la vida de
ésta (artículo 513.1). Dicha regla, por otra parte, es correspondida tanto por el origen del
usufructo en Roma, cuando por cuanto ocurre en la realidad, pues en la práctica los usufructos
vitalicios son los más frecuentes.
2. La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algún momento no excesivamente lejano .
Aunque muchas veces al nudo propietario le parezca una eternidad, el usufructuario deba restituir la
cosa usufructuada al nudo propietario transmitiéndole el goce y disfrute efectivos de la misma. Por
consiguiente, no debe extrañar que el Código Civil exija al usufructuario la conservación de la cosa
conforme a su naturaleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario,
tendencialmente al menos, no podrá alterar las condiciones materiales o el destino económico del
 bien usufructuado.

2.2. Constitución del usufructo

Dispone el artículo 468 que «el usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares
manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción (rectius [correctamente],
usucapión)».

A) El usufructo legal del cónyuge viudo

Sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo representa el usufructo ordenado legalmente en
favor del cónyuge viudo, que habremos de estudiar ampliamente en el Derecho de sucesiones (artículos 834
y sucesivos). Ello no puede resultar extraño, puesto que precisamente la función originaria del usufructo en
Roma fue atender a la subsistencia de la viuda, garantizándole el disfrute de los mismos bienes de que
gozaba en vida del paterfamilias.

B) Los usufructos de origen voluntario

Atendiendo a su origen debe distinguirse entre los que se producen mediante actos entre vivos o, por el
contrario, a través de actos mortis causa.
• Los usufructos voluntarios constituidos inter vivos. La constitución del usufructo entre vivos puede
realizarse a través de cualquier figura de acto o contrato, sea a título oneroso o sea a título gratuito;
sea reservándose el propietario originario la nuda propiedad de la cosa (supuesto poco frecuente) o,
al contrario, manteniendo el usufructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a otra persona
(caso relativamente frecuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas).
• Los usufructos testamentarios. Es relativamente frecuente que, aparte el usufructo legal del cónyuge
viudo, el origen constitutivo del usufructo se encuentre en un testamento, a través del cual el
causante ordena la sucesión de forma que se atribuya a alguna persona el goce y disfrute de un bien
cuya nuda propiedad atribuye a persona diferente. A tal efecto, es indiferente que dicha atribución se
realice a título de heredero o de legatario.

C) La constitución mediante usucapión

Requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos generales que ya hemos estudiado antes, posea el bien
a título de usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapión ordinaria o extraordinaria, según que
exista o no justo título y buena fe a su favor. Semejante hipótesis de nacimiento del usufructo es bastante rara
en la realidad, aunque es posible que la relación de usufructo nazca a consecuencia de un acto (entre vivos o
mortis causa) o un contrato otorgado por alguien que, posteriormente, pierde o se ve privado de la condición
de propietario por hechos o circunstancias anteriores a la constitución del usufructo.

D) El contenido del usufructo conforme al título constitutivo

Tiene una extraordinaria importancia determinar qué es y cuál sea el título constitutivo del usufructo, con
independencia de cuál sea su forma concreta de materialización, dadas la disposiciones contenidas en los
articulas 467 y 470 del Código Civil. Dispone este último precepto que «los derechos y obligaciones del
usufructuario serán los que determine el título constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia
de éste, se observarán las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes», Por su parte, el propio
artículo «definidor» de la figura establece que «el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la
obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra
cosa».
El sentido de las normas transcritas es claro: los numerosos artículos dedicados por el Código a la regulación
del usufructo tienen una función meramente supletoria respecto de la determinación de los derechos y
obligaciones del usufructuario y, en correspondencia, claro es, del nudo propietario. Por tanto, el contenido
del usufructo depende, en primer y fundamental lugar, de cuanto al respecto se establezca en el título
constitutivo.
Tal expresión, también aquí, ha de entenderse en sentido material y no puramente formal (como documento o
título solemne), como el acto, contrato o hecho (fallecimiento del cónyuge que premuere) que, en su caso
genera u origina la relación de usufructo. En consecuencia, la disposición testamentaria, el acto o contrato a
título gratuito o la regulación específica del usufructo del cónyuge viudo, en caso de separarse del esquema
normativo establecido en los artículos 467 y siguientes, deben considerarse prevalentes respecto de las
normas codificadas. Ergo, ha de concluirse, el conjunto del articulado del Código tiene una naturaleza
puramente dispositiva; sólo es de aplicación en el caso de que la ley o los sujetos del usufructo, al
establecerlo, no regulen los aspectos considerados a lo largo del Código de forma diversa o incluso
antagónica. La observación debe tenerse en cuenta, pues, en todo momento, aunque por supuesto, no
podremos subrayarla en todos y cada uno de los pasajes o fragmentos del presente capítulo.

2.3. Sujetos del usufructo

En relación con las sujetos y el objeto del usufructo, resulta fundamental tener en cuenta cuanto dispone el
artículo 469 del Código Civil: «Podrá constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a
favor de una o varias personas, simultánea o sucesivamente, en todo caso desde o hasta cierto día,
puramente o bajo condición. También puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea
personalísimo o intransmisible». Esto es, confirmando cuanto hemos dicho anteriormente en relación con la
libertad de configuración del contenido del usufructo, tanto los sujetos cuanto el objeto de la relación
usufructuaria puede ser de muy distinto signo, lo que exige un cierto detenimiento en la exposición de tales
materias.
En la mayoría de los supuestos, la posición de usufructuario y de nudo propietario la ocupan personas
singularmente consideradas. Sin embargo, resulta también posible que tengan la condición de usufructuarios
varias personas y que, a su vez, esta titularidad compartida respecto de la condición de usufructuario se
plantee de forma simultánea o sucesiva. Ante ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos
múltiples entre usufructos simultáneos y usufructos sucesivos.
Por otra parte, cama sabemos, también pueden ser usufructuarios (y, por supuesto, nudos propietarios) las
personas jurídicas. Pero, respecto de ellas, basta con lo dicho antes respecta de la temporalidad del usufructo,
pues verdaderamente en cuanto «sujetos del usufructo» carecen de especialidad alguna.

A) Reglas de capacidad
El propietario, al constituir el usufructo (y convertirse, en consecuencia, en nudo propietario) realiza un acto
de disposición. Por tanto, en todo caso, debe tener libre disponibilidad y facultad de disposición sobre el bien
objeto del usufructo. En relación con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en
relación con el acto o contrato que sirva de título de constitución del usufructo: convenio inter vivos,
adquisición mortis causa o usucapión.

B) Usufructos simultáneos
Se habla de usufructo simultáneo cuando las personas con derecho al usufructo ostentan conjunta y
simultáneamente dicha titularidad (por ejemplo, dos ancianas, tías carnales, ceden a un sobrino la propiedad
de un inmueble, pero reservándose en favor de ambas el usufructo). Como hemos visto, dicha titularidad
simultánea es objeto de contemplación expresa por parte del artículo 469. Si no fuera así, el resultado habría
sido idéntico, pues obviamente el usufructo no excluye la pluralidad de sujetos en el goce y disfrute de la
cosa, que constituye un supuesto de cotitularidad de derecho (real, en este caso) regido, como sabemos, por
los artículos 392 y siguientes del Código Civil.
Naturalmente, la referida cotitularidad exige que los partícipes en el derecho existan. Por ello, el artículo
521, al regular la duración del usufructo simultáneo, comienza describiéndolo como «el usufructo
constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución»; pero también se deduce de
tal pasaje que cabe realizar una constitución sucesiva en favor de personas aún no nacidas. El problema más
importante que presenta el usufructo simultáneo radica en determinar su duración. La respuesta legal, ínsita
en el propio artículo 521, consiste en imputar un carácter vitalicio al usufructo en relación con el
fallecimiento de aquél de los titulares que falleciese posteriormente: «no se extinguirá hasta la muerte de la
última persona que sobreviviere». Dicha regla coincide con la mayor parte de los supuestos prácticos,
aunque por supuesto cabe la existencia de usufructos simultáneos regidos por otras reglas al respecto.

C) Usufructos sucesivos
Se denominarían así aquellos casos (generalmente de origen testamentario) en que el constituyente del
usufructo designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la condición de usufructuarios (por
ejemplo, lego el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto primogénito). En tales
supuestos, el problema fundamental viene representado por el hecho de que la consideración de un elenco
interminable o, simplemente, largo de usufructuarios diera al traste con el carácter necesariamente temporal
que nuestro Derecho positiva exige al usufructo.
Aparte de la referencia contenida en el artículo 469, no dedica nuestro Código ningún precepto concreto a tal
tipo de usufructo. Por ello, el sentir general considera que son de aplicación analógica al caso las reglas sobre
la posible extensión de las sustituciones fideicomisarias establecidas en el artículo 781. Conforme a ellas, el
usufructo habrá de constituirse necesariamente en favor de personas que vivan en el momento en que dé
comienzo aquél o, en último extremo, en favor de personas aún no nacidas «que no pasen del segundo
grado» de parentesco con el constituyente.

2.4. Objeto del usufructo

La experiencia histórica seguida y aceptada por nuestro legislador pone de manifiesto que el objeto sobre el
que recae el usufructo puede ser variopinto y diverso. Así lo anuncia ya la descripción enunciativa del propio
artículo 469, en el que, por lo pronto, se establece que el usufructo recae tanto sobre cosas como sobre
derechos.
Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque en la práctica estos últimos
siempre se han llevado la palma, quizá porque la conservación de su forma y sustancia plantea menos
problemas (todo ello, claro está, iuxta modum: el usufructo es una figura relativamente infrecuente en la
sociedad contemporánea, si se exceptúa el usufructo del cónyuge viudo). Naturalmente tales cosas deben
cumplir los requisitos generales de ser susceptibles de apropiación, transmisibles y no estar fuera del
comercio.
Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o sólo sobre parte de ella, parece obvio. Además,
lo indica expresamente el artículo 469. Desde tal punto de vista, a veces, se insiste en la clasificación de
usufructos totales y parciales. No obstante, salvo en su extensión material respecto de los frutos, el régimen
jurídico de unos y otros es el mismo y, por tanto, semejante clasificación tiene un interés muy limitado.
El usufructo de derechos, por su parte, sólo podrá constituirse cuando éstos no sean personalísimos e
intransmisibles (así, el artículo 469), afirmación obvia, dado que en los derechos personalísimos el titular
carece de facultad alguna de transmisión a otras personas.

3. CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

3.1. Obligaciones previas del usufructuario

Los artículos del 491 al 496 del Código están dedicados a disciplinar el régimen propio de las obligaciones
de inventario y fianza que el usufructuario ha de cumplir antes de entrar en posesión de los bienes. La ratio
legis [razón de la ley] general de tales preceptos radica en identificar el estado físico de la cosa objeto de
usufructo y en garantizar la correcta devolución o restitución al nudo propietario de tal cosa, una vez que
haya transcurrido el plazo temporal de vigencia del usufructo. Recuérdese que éste, de forma esencial, es
temporal en nuestro Derecho positivo.
Tales normas son más importantes en la teoría que en la práctica, si se atiende a la jurisprudencia existente
sobre ellas. No es de extrañar. En general, en los supuestos de constitución onerosa inter vivos la
funcionalidad de tales normas es más que dudosa. De otra parte, en los casos de constitución a través de
testamento, ha sido y es frecuente dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza. De
otro lado, finalmente, el contenido del artículo 492 vacía en gran medida de valor al resto de los preceptos
ahora considerados, en relación con los supuestos de constitución inter vivos a título gratuito, y de los
usufructos legales de los padres (abolido desde 1981, como hemos visto) y del cónyuge viudo. Quizá por
ello, el propio artículo 493 plantea la generalización de la dispensa de las obligaciones de inventario y fianza,
conforme al sentido práctico y al conocimiento de la realidad cotidiana que tenían acreditados la mayor parte
de los miembros de la comisión redactora del Código Civil.

3.2. Las obligaciones de inventarío y fianza

El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, según establece el artículo 491, está obligado:
1. A formar, con citación del propietario o de su legítimo representante, inventario de todos ellos,
haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles.
2. A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo a
esta sección.
El inventario puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de los datos de hecho. En general, no
resulta ni siquiera extraño que, pese a constituir una obligación del usufructuario, el inventario sea realizado
por el propio nudo propietario y aquél preste su conformidad a la descripción de los bienes realizada por el
nudo propietario.

3.3. Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza

El actual tenor literal del artículo 492 establece que la obligación de prestar fianza «no es aplicable al
vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los padres
usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal
usufructuaria si no contrajeren los padres o el cónyuge ulterior matrimonio». Esto es, establece un catálogo
(relativamente amplio) de supuestos de usufructo en los que, sencillamente, no hay obligación de afianzar y,
probablemente, tampoco de formar inventario (siendo imposible desarrollar este último aspecto, me limitaré
a apuntar que en la primera edición del Código así se decía; en la reformada, en cambio, se excluye la fianza.
Por lo demás, el texto actual, fruto de la Ley 11/1981, es sustancialmente idéntico a la redacción originaria y
a la propia de la Ley de 24 de abril de 1958).

3.4. La dispensa
En los restantes casos, no contemplados en el artículo 492, cabe la verdadera dispensa de las obligaciones de
inventario y fianza, bien sea porque expresamente así lo plantea el constituyente del usufructo voluntario,
coincida o no con el nudo propietario; o bien porque el nudo propietario, siendo persona distinta al
constituyente del usufructo, llegado el momento de materialización del usufructo, no reclama al
usufructuario el cumplimiento de las obligaciones de inventario y fianza. Ésta es la conclusión más segura
que se extrae de lo dispuesto por el artículo 493 del Código Civil: «El usufructuario, cualquiera que sea el
título del usufructo, podrá ser dispensado de la obligación de hacer inventario o de prestar fianza, cuando
de ello no resultare perjuicio a nadie».

4. LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA Y SUSTANCIA

Sin duda alguna, el debate acerca de la extensión concreta de semejante fórmula constituye uno de los
grandes tópicos de la materia considerada desde la definición de Paulo: salva rerum substanna, reconvertida
por nuestro Código en la obligación de conservar la forma y sustancia de la cosa (utilizaremos en adelante
ambas expresiones, indistintamente, para evitar excesivas reiteraciones). Dicha exigencia, en nuestro
sistema, debe entenderse ante todo como un corolario de la temporalidad del usufructo. Siendo así que el
usufructo es una situación transitoria o pasajera de utilización, goce y disfrute de las cosas ajenas, parece
necesario garantizar al nudo propietario que, cuando la cosa usufructuada le sea restituida, no se encuentre
desnaturalizada o privada de sus condiciones básicas de utilización respecto del estado en que se encontrara
en el momento temporal de constitución del usufructo.
Por lo demás, que nuestro Código impone la obligación de conservar la forma y sustancia está fuera de toda
duda y, por cierto, no sólo por el hecho de que tal obligación forme parte de la definición legal de la figura en
el artículo 467, sino por la circunstancia de que tal fórmula histórica la utiliza el Código tanto respecto del
usufructuario, cuanto en relación con el nudo propietario para exigirles la observancia del salva rerum
substantia:
• Al autorizar el artículo 487 al usufructuario para la realización de mejoras en la cosa que tuviere por
conveniente, lo hace «con tal que no altere su forma o sustancian».
• Por su parte, el artículo 489, permite al nudo propietario la enajenación de los bienes usufructuados,
«pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario».
En consecuencia, no es extraño que buena parte del articulado del Código Civil bascule sobre la necesidad de
conservación de la cosa y que, por tanto, se impongan a los sujetos del usufructo numerosas obligaciones de
carácter meramente conservativo, sean de carácter puramente material o de carácter estrictamente jurídico,
en defensa del mantenimiento del status quo [estado del momento actual] de los bienes objeto de usufructo.

4.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas usufructuadas

Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes:
1. Diligente conservación de las cosas usufructuadas . De conformidad con lo establecido por el artículo
497, «el usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia».
Hasta el extremo de que si bien el «mal uso» no constituye una causa de extinción del usufructo, «si
el abuso infiriese considerable perjuicio al propietario, podrá éste pedir que se le entregue la cosa,
obligándose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido de la misma, después de
deducir los gastos y el premio que se le asignare por su administración» (artículo 520).
2. Imposición de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias . Establece, a tal efecto, el artículo
500 que «el usufructuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas
dadas en usufructo. Se consideran ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que
procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Si no las hiciere
 después de requerido por el propietario, podrá éste hacerlas por sí mismo a costa del
usufructuario».
3. Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias . «El usufructuario está
obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas (las reparaciones
extraordinarias)» (artículo 501).
4. El abono de las cargas y los tributos. Dispone en este sentido el artículo 504 lo siguiente: «El pago
de las cargas y contribuciones anuales y el de las que se consideran gravámenes de los frutos, será
de cuenta del usufructuario todo el tiempo que el usufructo dure».
5. Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nudo) propiedad . «El usufructuario, como
impone el artículo 511, estará obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de
un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y responderá,
si no lo hiciere, de los daños y perjuicios, como si hubieran sido ocasionados por su culpa».

4.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes objeto de usufructo
Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo propietario carece de goce y
disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es natural que el número de las obligaciones que sobre él pesan
sea notoriamente menor. En todo caso, en evitación del deterioro o perjuicio de la cosa, el nudo propietario
ha de afrontar, al menos, las dos obligaciones siguientes:
1. El abono del coste de las reparaciones extraordinarias . El primer inciso del artículo 501 lo establece
con toda claridad: «Las reparaciones extraordinarias serán de cuenta del propietario».
2. El pago de los tributos e impuestos que le competan . Dispone, en efecto, el artículo 505 que «las
contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital serán de cargo
del propietario. Si éste las hubiese satisfecho, deberá el usufructuario abonarle los intereses
correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiese pagado y, si las anticipare el
usufructuario, deberá recibir su importe al fin del usufructo».
Aunque el Código hable «del capital», obviamente la expresión está referida a los bienes objeto de usufructo
(fundamentalmente, los inmuebles). Por otra parte, conviene observar que, bajo ningún concepto, beneficia
al usufructuario anticipar tales cantidades, vista la proposición final del precepto.

4.3. El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles

Provoca una enorme fisura en el hilo conductor que se viene siguiendo el hecho de que nuestro Código
admita la figura del usufructo de cosas consumibles o cuasiusufructo, pues, por principio y conforme a su
destino, tales cosas desaparecen de la esfera jurídica de las personas que tienen derecho a usarlas.
Ello puede resultar paradójico, pero es innegable. El artículo 482 se expresa textualmente en estos términos:
«Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho
a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo [tasación comercial] al terminar el
usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá derecho de restituirlas en
igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo». Ergo, en tal caso, no
sólo no pesa sobre el usufructuario la obligación de conservar la forma y sustancia de las cosas recibidas del
nudo propietario, sino que además se encuentra autorizado expresamente ex lege para abonar el precio al
nudo propietario (o, en caso de no haber sido valoradas o «estimadas»), un tantundem [la misma cantidad de
géneros de la misma calidad], a su elección).
En términos prácticos, conviene resaltar que el cuasiusufructo es un perfecto desconocido en nuestro sistema
patrimonial actual.

4.4. El usufructo de cosas deteriorables

Por su cercanía y proximidad a la figura anterior, resulta lógico referirnos brevemente ahora al usufructo de
cosas deteriorables, aunque debemos advertir que no afecta tan gravemente como el cuasiusufructo a la
cuestión central que venimos considerando: la obligación de conservar la forma y sustancia. El usufructo de
cosas deteriorables se encuentra regulado por el artículo 481: «Si el usufructo comprendiera cosas que sin
consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas
empleándolas según su destino, y no estará obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado
en que se encuentran; pero con la obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran
sufrido por su dolo o negligencia». Al igual que el cuasiusufructo, el usufructo de cosas deteriorables es
escasísimo en la práctica.
4.5. El usufructo con facultad de disposición
Frente a lo dicho en los dos epígrafes anteriores, el usufructo con facultad de disposición es relativamente
frecuente en la práctica, sobre todo, en la testamentaria. Habiendo sido objeto de numerosos
pronunciamientos judiciales. Sin embargo, no se encuentra ni siquiera aludido en el Código Civil. En
consecuencia, hay que comenzar por definir los perfiles generalmente seguidos en el usufructo con facultad
de disposición: el usufructuario cuenta con facultades para disponer de los bienes usufructuados. Ahora bien,
dicho ello, la contemplación casuística se impone, pues en algunos casos, la facultad de disposición abarca el
conjunto de los bienes o la totalidad del bien usufructuado; en otros, se trata únicamente de habilitar al
usufructuario para enajenar parte de la cosa; en determinados supuestos se habilita la enajenación tanto inter
vivos como mortis causa o se restringe a una sola de tales formas; se exige a veces que el usufructuario se
encuentre «en estado de necesidad); que la enajene únicamente en favor de determinadas personas, etcétera.
Hay que resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez del usufructo con facultad de disposición, ni por
la doctrina, ni por la jurisprudencia en las numerosas ocasiones en que ha tenido oportunidad de enfrentarse
con supuestos concretos de la figura. En segundo lugar, debemos apuntar que los caracteres específicos de la
figura han traído consigo el correspondiente debate doctrinal sobre si tal facultad de disposición
desnaturaliza y excluye la verdadera naturaleza de usufructo y estamos, pues, frente a un derecho nuevo y
distinto; o si, por el contrario, se trata de una mera yuxtaposición de un poder dispositivo al derecho de
usufructo.
Esta última posición es la que parece ser seguida mayoritariamente por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y por la mayoría de los civilistas españoles. Dicho en román paladino, estaríamos frente a un
usufructo al que se le agrega una especial legitimación al usufructuario para disponer en la medida, manera,
modo y condiciones que se estatuyan en el título de constitución del usufructo; pero, en todo lo demás, se
habrían de aplicar las normas propias del usufructo que prevalecerían, como sustrato, sobre la facultad de
disposición. Admitido ello, es obvio, sin embargo, que el ejercicio de la facultad de disposición casa mal con
la obligación de conservar la forma y sustancia del bien usufructuado, como llega a decir expresamente en
algunas ocasiones el propio Tribunal Supremo, recordando que al salva rerum substantia no debe otorgársele
en el Derecho actual un valor absoluto y predeterminante (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de
1979). Ergo, la obligación de conservar la forma y sustancia también hace aguas a consecuencia de la
admisión general del usufructo con facultad de disposición.

5. DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO

5.1. La posesión, goce y disfrute de la cosa

La posición jurídica del usufructuario, excluida la misma propiedad y los derechos del enfiteuta, representa
el mayor grado de uso y utilización posible de las cosas (en este caso, ajenas) que otorga cualquier derecho
real con componente posesorio. Este último aspecto es tan obvio, que el Código no se detiene en ninguno de
los numerosos preceptos reguladores del usufructo en resaltar, de forma expresa, que el usufructuario es el
poseedor material de la cosa. Sin embargo, ya lo había advertido el propio PAULO (generalmente silenciado
en este aspecto: «no puede ser el fruto sin el uso»), y así se deduce de un buen número de preceptos
concretos de nuestro Código Civil. Nos limitaremos, no obstante, a recordar respecto de tal extremo que, si
según el artículo 467, el usufructuario debe respetar la forma y sustancia de la cosa, es sencillamente porque
él la posee durante todo el tiempo de vigencia del usufructo.
El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carácter general, puede afirmarse que durante el
plazo de vigencia del usufructo es perfectamente asimilable al propio goce y disfrute que correspondería al
propietario de la cosa (salvo, siempre, que otra cosa se dispusiere en el título de constitución. Artículo 470).
Sólo en algunos extremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del usufructuario son menores que
las que habrían de reconocerse al propietario de la cosa. Vamos a contrastar lo dicho a través de un somero
repaso de las normas fundamentales al respecto.

A) El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres

Como regla general en relación con el disfrute material y goce de la cosa, establece el artículo 479 que «el
usufructuario tendrá el derecho de disfrutar del aumento que reciba por accesión la cosa usufructuada, de
las servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los beneficios inherentes a la misma». Por tanto,
el usufructuario extiende naturalmente su facultad de goce a cualesquiera utilidades de la cosa, incluso de las
accesiones que hubieran podido tener lugar con posterioridad al momento constitutivo del usufructo.
B) La percepción de los frutos
Es tajante el encabezamiento del artículo 471 cuando precisa que «el usufructuario tendrá derecho a percibir
todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados». El artículo 472, en sus dos
primeros párrafos, contiene una regla distributiva entre propietario y usufructuario, atribuyendo los frutos
pendientes en atención al momento de comienzo y de finalización del usufructo, que no necesita particular
explicación: «los frutos naturales o industriales, pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen
al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario».

C) La realización de mejoras
El usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la ley para realizar mejoras en la cosa
usufructuada, sean útiles o sean meramente de recreo o puramente suntuarias, a su libre albedrío, siempre
que respete la forma y sustancia de la cosa (artículo 487).

D) La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto y las minas
Sólo se ve limitada la posición del usufructuario en relación con las minas y tesoros ocultos que pudieran
encontrarse en la finca. En efecto, la segunda proposición del artículo 471 establece que «respecto de los
tesoros que se hallaren en la finca será considerado (el usufructuario) como extraño», demostrando así el
Código que las facultades de goce y disfrute del usufructuario son, aunque mínimamente, algo menores que
las del enfiteuta (al que el artículo 1632.2 si atribuye «los mismos derechos que corresponderían al
propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica») y las del propietario.

[Enfiteuta: Persona que tiene el dominio útil de la enfiteusis.

La enfiteusis, también denominado censo enfitéutico, es un derecho real que supone la cesión temporal del
dominio útil de un inmueble, a cambio del pago anual de un canon.]

5.3. Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo

En nuestro actual sistema positivo, no obstante su esencial temporalidad, el usufructo, mientras subsista, es
un derecho plenamente negociable y, en consecuencia, transmisible. Así pues, el usufructuario puede
disfrutar por sí mismo el goce de la cosa o, hablando en términos económicos, «negociarla» y obtener a
cambio de su transmisión o gravamen una cierta cantidad de dinero (que sería «fruto» de su propio derecho
de usufructo).
La norma fundamental al respecto se encuentra contenida en el artículo 480, cuyos términos son
suficientemente claros: «Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a
otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre
como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rústicas, el
cual se considerará subsistente durante el año agrícola».

6. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa funcionan con
absoluta independencia y su respectivo titular podrá disponer de ellos, ya que ambos tienen valor económico.
Esto es obvio, respecto del derecho de usufructo, en dependencia de su duración, del propio valor del bien
usufructuado, etcétera. Más extraño puede resultar, a primera vista, hablar de hipoteca o venta de la nuda
propiedad. Sin embargo, piénsese que como, antes o después (en atención a la temporalidad), el nudo
propietario pasará a ser pleno propietario, tal expectativa es también valorable en términos económicos.
Así, el nudo propietario podrá:
• Enajenar la nuda propiedad o, lo que es lo mismo, los bienes sujetos a usufructo (artículo 489).
• Hipotecar su derecho de nuda propiedad (artículo 107.2. de la Ley Hipotecaria).
• Incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el derecho del usufructuario
(artículo 503).

7. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Las causas de extinción del usufructo se encuentran enumeradas en el artículo 513, cuyos términos textuales
son los siguientes. El usufructo se extingue:
1. Por muerte del usufructuario.
 2. Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el
título constitutivo.
3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la pérdida total de las cosas objeto del usufructo.
6. Por la resolución del derecho del constituyente.
7. Por prescripción.
Algunas de ellas no necesitan particular consideración y, por tanto, vamos a limitar nuestra exposición a las
tres últimas causas de extinción.

7.1. La pérdida de la cosa

A) La pérdida total de la cosa: efecto extintivo

En el caso de que la pérdida sea total, se impone la extinción del usufructo, pues el usufructuario carece ya
de interés en continuar siéndolo, dada la imposibilidad de obtención de goce o frutos de clase alguna. Pero el
Código no aclara aquí (ni tampoco en los artículos 1182 y sucesivos, reguladores del mismo supuesto
respecto de la extinción de las obligaciones) qué deba entenderse por pérdida de la cosa. Ante ello, como
plantean los profesores DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, cabe el recurso de reclamar la aplicación analógica de
lo dispuesto en relación con dicha expresión en una norma relativamente «perdida» (en cuanto ubicada en
contexto diferente al que realmente le correspondería), como es el artículo 1122: «Entiéndase que la cosa se
pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora su existencia, o no se
puede recobrar».
La pérdida, pues, puede ser tanto de origen fáctico (maremoto que destruye el chalet sito en primera línea de
playa; derrumbe de un inmueble urbano a consecuencia de cualesquiera causas; movimiento sísmico; bomba
de inaudita potencia puesta por un grupo terrorista; corrimiento del suelo por brutales alteraciones de las
capas freáticas; etc.) cuanto jurídico (el chalet ha de ser derruido por imponerlo así una Ley de Costas; el
edificio debe demolerse a consecuencia de una grave infracción urbanística; el coto de caza deja de tener
sentido al prohibirse legalmente cazar en el territorio en que se encuentra; etc.).

B) La pérdida parcial: continuidad del usufructo

La carencia de efectos extintivos de la pérdida parcial de la cosa la establece categóricamente el propio
artículo 514 del Código: «Si la cosa dada en usufructo se perdiera sólo en parte, continuará este derecho en
la parte restante». Considera igualmente el Código, que la ruina de un edificio no comporta la extinción del
usufructo (ergo, en contra de lo ejemplificado, no habría pérdida total o la pérdida total no tiene siempre
efectos extintivos), sea en el caso de que en la finca usufructuada exista un edificio (como ocurrirá como
regla en los usufructos de explotaciones agrarias de un cierto fuste), sea en el caso de que el usufructo
estuviera «constituido» solamente sobre un edificio. A tales efectos y supuestos, debe analizarse el contenido
del artículo 517.

C) La pérdida de la cosa asegurada

Establece el artículo 518 una triada de supuestos en relación con el seguro del predio (la utilización de tal
término en los dos primeros párrafos sugiere que la norma está referida única y exclusivamente a bienes
inmuebles) atendiendo a quién sea el tomador del seguro:
1. Que lo sean conjuntamente usufructuario y nudo propietario.
2. Sólo el usufructuario.
3. Sólo el nudo propietario.

7.2. La expropiación del bien objeto de usufructo

Es natural que si la expropiación forzosa acarrea la pérdida de la misma propiedad (y queda, por tanto, en
general, resuelto el derecho del constituyente: artículo 513.6°), el usufructo debe quedar extinguido en su
caso. Sin embargo, el Código establece una regla particular para los supuestos de expropiación forzosa que
afecten a cosas sometidas a usufructo. El artículo 519 dispone, en efecto, que « si la cosa usufructuada fuere
expropiada por causa de utilidad pública, el propietario estará obligado, o bien a subrogarla con otra de
igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la
indemnización por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario optare por lo último, deberá
afianzar el pago de los réditos».
7.3. La prescripción
La referencia del artículo 513.7º a la prescripción debe ser entendida en el sentido de que la prescripción
extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su titular no ejercita los derechos correspondientes en
el plazo de seis años (art. 1962), o de treinta años (artículo 1963), respectivamente, según recaiga sobre
bienes muebles o inmuebles. No obstante, la falta de ejercicio de tales derechos o la falta de ejercicio de las
correspondientes acciones en defensa de los derechos que le competen, frente a actuaciones ajenas (sean de
terceros o del mismo nudo propietario) que pretendan arrogarse el derecho sobre el goce y el disfrute del
bien, es obvio que pueden provocar que en los correspondientes plazos de usucapión ordinaria (más breves
que los de la prescripción extintiva propiamente dicha: tres años para los muebles, según el artículo 1955.1; o
diez años entre presentes respecto de los inmuebles, conforme al art. 1957) el derecho de usufructo quede
extinguido.

7.4. Efectos de la extinción

El fundamental efecto de la extinción del usufructo, por cualquiera de las causas analizadas, salvo la
expropiación forzosa, radica en que el usufructuario o, en su caso, sus herederos, están obligados a devolver
o restituir la cosa al propietario de forma inmediata una vez producido el evento que produzca la terminación
del usufructo. Según el artículo 522, «terminado el usufructo se entregará al propietario la cosa
usufructuada».
La recuperación del goce y disfrute de la cosa se produce ipso iure [por virtud del Derecho] en tal momento,
y la entrega debe realizarla el usufructuario o sus herederos por cualquier procedimiento adecuado. Valen,
pues, las diversas formas de entrega que hemos estudiado antes como formas de tradición, pero interesa
destacar que ello no significa que la devolución de la cosa al propietario sea una tradición en sentido propio
(falta el elemento traslativo, en este caso innecesario, dada la elasticidad del dominio y, por tanto, no se trata
de un acto de disposición: el que deja de ser usufructuario no tiene nada de qué disponer), sino el mero
cumplimiento de la obligación de restitución que pesa sobre el usufructuario.
Como regla, desde el mismo momento de terminación del usufructo, el antes usufructuario carece ya de ius
fruendi [goce] alguno, ya que a partir de ese momento, aunque siga poseyendo la cosa, deja de ser poseedor a
título de usufructuario. Tal conclusión debería mantenerse, aunque el usufructuario siga poseyendo la cosa a
título de retentor.

8. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

8.1. La regulación característica del código

Tras regular el usufructo, contempla el Código en los artículos 523 y siguientes los derechos reales referidos
en el epígrafe como subtipos de aquél. Así lo acreditan los artículos 528 y 529, al establecer, como régimen
normativo supletorio del uso y de la habitación, el propio del usufructo.
En realidad, si hacemos dejación de su carácter personalísimo y, por tanto, intransmisible, el derecho real de
uso sólo se diferencia del usufructo porque el disfrute y obtención de frutos del usuario queda circunscrito a
los frutos «que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta se aumente » (artículo
524.1). En tal sentido, podríamos decir que el derecho de uso es un usufructo limitado.
Por su parte, el derecho de habitación, igualmente intransmisible, se limita a otorgar a su titular o
habitacionista «la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de
su familia» (artículo 524.2).
Por razones de orden histórico (su cercanía a la necesidad absoluta, si no a la caridad), los derechos de uso y
habitación son considerados por el ordenamiento jurídico como derechos personalísimos, es decir, sólo
utilizables por sus titulares. De ahí que el artículo 525 establezca que «los derechos de uso y habitación no
se puedan arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título» (mucho menos, ceder o enajenar).

8.2. Perspectiva contemporánea

Basta con lo dicho para apercibirse de que ambos derechos reales pertenecen a esquemas económicos del
pasado. En efecto, su vigencia práctica, conforme a los patrones seguidos por el Código, es nula. No obstante
el gravísimo problema de la vivienda familiar, en casos de separación o divorcio (artículo 90.b) o de
liquidación de sociedad de gananciales (artículos 1406 y 1407), que habremos de considerar en el Derecho
de familia, ha generado actualmente una cierta resurrección de tales figuras.
De otro lado, la Ley 41/2003, con las miras puestas en la protección de las personas con discapacidad, ha
favorecido también la constitución o generación de un derecho de habitación mortis causa, modificando el
artículo 822 del Código Civil conforme a lo siguiente:
a) La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a
favor de un legitimario que, simultáneamente, sea persona con discapacidad, no se computará para el
cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.
b) Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al
legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que
el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá
impedir que continúen conviviendo los demás legitimatarios mientras lo necesiten.

CAPÍTULO 10: OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

1. LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES

El CC regula detalladamente los diversos supuestos de servidumbre en un gran catálogo de artículos: del 530
al 604, ambos inclusive. Si bien, puede ser más extensivo si se tienen en cuenta otros preceptos dedicados a
la copropiedad o la generalidad de las situaciones posesorias.
El art. 530 CC ofrece una noción inicial de servidumbre: «es un gravamen impuesto sobre un inmueble en
beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se
llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente».
El art. 531 CC, contradice la noción inicial al establecer «también pueden establecerse servidumbres en
provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezcan la finca gravada». En el
primer caso se estaría ante servidumbres prediales (relación de fincas del art. 530 CC) y en el segundo ante
servidumbres personales (art. 531 CC).
Esta distinción entre servidumbres prediales y personales, son reminiscencia del Derecho romano, donde los
compiladores Justinianeos, encuadran a los derechos de usufructo, uso y habitación dentro de los derechos
personales. Hoy en día, siguiendo el modelo francés, se abandona la categoría de servidumbres personales
como denominador común del usufructo, el uso y la habitación (a los que regula como derechos autónomos).
Por tanto, esta distinción tiene simplemente un valor descriptivo o pedagógico.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

2.1. Servidumbres legales y voluntarias

Atendiendo a la causa o razón de su nacimiento, el art. 536 CC dice que «las servidumbres se establecen por
ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias».

2.2. Servidumbres positivas y negativas

Según el art. 533 CC «las servidumbres son además positivas o negativas. Se llama positiva las
servidumbres que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de
hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito
sin la servidumbre».
La distinción entre servidumbres positivas y negativas resulta trascendente en relación con la adquisición de
las servidumbres por usucapión (cfr. art. 538). Atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, deben
considerarse positivas las de paso, instalación de tubos de extracción de humos o gases que ocupen terreno
ajeno o construcción de balcones o voladizos en iguales condiciones. En relación con las luces y vistas, el
criterio general radica en considerar positiva la apertura de huecos abiertos en pared medianera; en cambio,
seria negativa si el hueco se encuentra en pared propia del predio dominante.

2.3. Servidumbres continuas y discontinuas

La continuidad o discontinuidad de la servidumbre arroja también consecuencias sobre los modos de
adquisición del derecho real:
• «Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del
hombre» (art. 532.2).
• «Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre»
 (art. 532.3).
Esto es, se está frente a una servidumbre continua cuando el predio dominante (o sus titulares) pueden
obtener u obtienen, de facto y de forma ininterrumpida, la utilidad o el servicio que le proporciona el fundo
sirviente sin necesidad de actuación humana de carácter complementario (por ejemplo, una vez construido el
sistema de acueducto o abierta la ventana, el predio dominante «recibe» agua, gas [...] o luz
incesantemente). Por el contrario y característicamente, la servidumbre de paso es discontinua. Igual
ocurriría con la de pastos o leñas y, con la servidumbre de abrevadero. Pues, supongamos, abrevar no
significa que el ganado puede permanecer indefinida y continuamente en el predio ajeno; sino precisamente
lo contrario: que el ganado puede ocupar saltuariamente la finca ajena en la que se encuentra el agua.

2.4. Servidumbres aparentes y no aparentes

Son servidumbres aparentes «las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que
revelan el uso y aprovechamiento de las mismas» (art. 532.4).
Son servidumbres no aparentes «las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia» (art. 532.5).

3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES

3.1. Servidumbre en materia de aguas

El art. 563 CC establece que «el establecimiento, extensión, forma y condiciones de las servidumbres de
aguas, de que se trata esta sección, se regirán por la ley especial de la materia en cuanto no se halle
previsto en este Código». En tal sentido, resulta preferible atender directamente a los preceptos del Real
Decreto 849/1986, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, así como a los
Principios del Derecho civil, para el estudio de estas servidumbres.
Son servidumbres de aguas: la servidumbre de acueducto, las servidumbres de saca de agua y abrevadero, la
servidumbre de estribo de presa, la servidumbre de parada y partidor, la llamada servidumbre natural de
aguas, y las servidumbres relativas al uso de los ríos.

3.2. Servidumbre de paso

En el CC se hace la siguiente distinción de servidumbres de paso:

A) Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas

Según el art. 564 CC «el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a
camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente
indemnización». Es lógico que el Código otorgue al titular de la finca enclavada la posibilidad de «exigir
paso» mediante la constitución de la servidumbre, ya que no existe paso; eso sí, previa indemnización.
En cuanto al tiempo de constitución de la servidumbre, hay que entenderlo como indefinido y
tendencialmente perpetuo, salvo que la alteración de las circunstancias conlleve a que la finca deje de estar
enclavada, devolviéndose la indemnización en su día obtenida, como establece el art. 568 CC.
De otra parte, el ejercicio de la servidumbre supone atender las necesidades del predio dominante, pero
perturbando lo menos posible al predio sirviente. En tal sentido se expresan los artículos siguientes:
• El art. 565 CC dice: «la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio
sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio
dominante al camino público».
• El art. 566 CC establece: «la anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades
del predio dominante».

B) En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente

Según lo dispuesto en el art. 567 CC: «Si, adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare
enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin
indemnización, salvo pacto en contrario». Por tanto, es indiferente el modo de adquisición de la finca, el
titular del predio sirviente pierde todo derecho a indemnización.

C) La servidumbre temporal por obras

Según el art. 569 CC: «si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por
predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a
consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue». Este precepto
alberga la duda de si se trata de una verdadera servidumbre o bien un corolario de relaciones de vecindad,
debido a su carácter esporádico, así como si también es aplicable a fincas rústicas.

D) Servidumbre de paso para ganados: las vías pecuarias

Dice el art. 570.1 CC: «las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de
cañada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansero y majada, se regirán por las
ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar». Pese a ello, las
conocidas como vías pecuarias se regulan por su propia legislación (ley 3/1995), en la cual se definen como
«bienes de dominio público de las Comunidades Autónomas y, en consecuencia, inalienables,
imprescriptibles e inembargables».

3.3. Referencia a la medianera

El CC regula la medianera en sede de servidumbre (arts. 571 a 579 CC) y la califica reiteradamente como tal.
Sin embargo, realmente, la medianera es una situación especial de cotitularidad de las paredes, muros,
vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de otras, con independencia de su naturaleza
rústica o urbana.
No hay relación de servicio entre un predio y su colindante, sino una interrelación entre ambos, cuya
contigüidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde estén sometidos al condominio o
cotitularidad.

3.4. Servidumbre de luces y vistas

Consideraciones similares a las anteriores deben entenderse igualmente en la mayor parte del articulado que
regula este tipo de servidumbre (art. 580 a 585 CC).
El único caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el art. 585 CC, que establece que no se
podrá edificar a menos de tres metros de distancia de la correspondiente linde, «cuando por cualquier título
se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante…».

3.5. Servidumbres de desagüe

El CC regula dos verdaderas servidumbres en esta materia:
1. La de vertiente de tejados: Según el art. 587 CC: «el dueño del predio que sufra la servidumbre de
vertiente de tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra
salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulten gravamen ni
perjuicio para el predio dominante».
2. La de desagüe de patio enclavado: Art. 588 CC: «cuando el corral o patio de una casa se halle
enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él
se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas
por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el conducto
de desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización
que corresponda».

3.6. Servidumbres acústicas

Tras la aprobación de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, han adquirido también protagonismo
las que podemos denominar servidumbres acústicas, dada la imposibilidad de evitar de manera absoluta la
contaminación acústica producida por los diferentes medios de transporte, a lo que se une además la
continuada aproximación y cercanía a tas vías de comunicación de edificaciones de servicios auxiliares e
incluso de viviendas.

4. LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

4.1. La libertad de constitución de servidumbres

Aunque el CC no lo declara de forma enfática, es obvio que, salvo existencia de servidumbre o cualquier
otro derecho real limitado, existe libertad de predios. Por tanto, el propietario de un predio es libre para
someterlo a servidumbre, tal y como se consagra en el art. 594 CC: «todo propietario de una finca puede
establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le parece,
siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público».
4.2. Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres voluntarias
El art. 598 CC establece una regla general: «el título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida
por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente». Esto es, el
contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habrá de ser extraído del título constitutivo o del
efectivo y concreto ejercicio de los actos de servidumbre en el supuesto de que ésta se haya conseguido por
usucapión.
Ante la posibilidad de que resulte indeterminado el contenido de la servidumbre, el CC establece como regla
supletoria la aplicación de «las disposiciones del presente título que le sean aplicables» (art. 598 CC). Estas
disposiciones podrán ser tanto las reglas propias de los distintos tipos de servidumbre (aguas, paso, etc.),
como los escasos principios generales establecidos para su ejercicio. Si bien, hay que destacar que la relación
de servicio (utilidad o beneficio en favor del predio dominante) es una nota esencial de las servidumbres y
debe estar presente también en las de constitución voluntaria.

4.3. Reglas particulares

Al margen de lo dicho, el CC establece una serie de reglas particulares que han de ser brevemente
consideradas:
1. En relación con la servidumbre de obras en las que el propietario del fundo dominante corre con los
gastos, el art. 599 CC establece una regla para el caso en que se haya pactado que sea el propietario
del fundo sirviente el que corra con los gastos; en tal caso, se prevé que podrá liberarse de la carga
«abandonando su predio al dueño del dominante».
2. Otra serie de reglas particulares se establece en los arts. 595 a 597 CC, relativos a pluralidad de
titulares de derechos reales sobre la finca en que haya de recaer la servidumbre, para determinar
quién tiene facultades para constituir una posible servidumbre voluntaria.

5. CONSTITUCIÓN POR SIGNO APARENTE O DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA

El art. 541 CC dice: «la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el
propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe
activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo
contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del
otorgamiento de la escritura».

5.1. Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo aparente

Los requisitos de la constitución de servidumbre por signo aparente son:

A) Existencia de signo aparente: situación objetiva de relación de servicio entre fincas

Debe tratarse de un signo o de una situación constatable que, externamente considerada, permita
razonablemente concluir que entre dos predios o sectores de una finca posteriormente divida existe una
relación de servicio característica de una servidumbre (un camino, ventanas, acequias…).

B) Signo establecido y/o mantenido por el propietario

El signo aparente debe haber sido establecido y/o mantenido por el propietario, eso significa que:
• El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios, pero el actual lleva a cabo
la enajenación sin realizar acto obstativo alguno de la constitución de la servidumbre.
• Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situación fáctica de la que deriva
la servidumbre.
• Que el signo haya sido creado por otros poseedores (arrendatarios, usufructuario…) y que el
propietario lo haya mantenido o conservado.

[Acto Obstativo: Acción de oposición por parte del dueño del predio dominante al disfrute de una
servidumbre no reconocida. Desde este acto empieza a contar la prescripción para la adquisición de
servidumbres negativas.]

C) Enajenación, división o segregación de fincas

Requiere al menos que una finca se divida en dos y que una de ellas se enajene a un tercero, aunque también
es aplicable a los supuestos de división de la cosa común. Para que los Tribunales puedan declarar la realidad
y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el art. 541 CC, es indispensable que quien ejercite la
acción acredite:
a) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario.
b) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un
servicio determinante de semejante gravamen.
c) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos.
d) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas.
e) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado
derecho real.

5.2. Actos obstativos a la constitución de la servidumbre

En línea con lo anterior, si se dan los presupuestos legalmente determinados, existe « título para que la
servidumbre continúe activa y pasivamente» y, en consecuencia, el dueño del predio dominante puede exigir
su puesta en ejercicio, salvo que la realización de cualquiera de los dos actos contemplados excluya el
nacimiento de la servidumbre.
Tales actos son exclusivamente:
• Expresar lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las fincas.
• Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.
Ambos actos requieren una actuación positiva por parte del transmitente. Por lo que la voluntad tácita o
incluso manifestada a terceros carece de virtualidad para impugnar la constitución de servidumbre. La
jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente «para adoptar una solución contraria el que en el
documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas».

6. ADQUISICIÓN DE SERVIDUMBRES MEDIANTE LA USUCAPIÓN

6.1. Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes

Caben escasas dudas sobre el hecho de que el CC solo considera susceptibles de adquisición por usucapión a
las servidumbres que, simultáneamente, sean continuas y aparentes.
• El art. 537 CC lo establece de forma activa: «las servidumbres continuas y aparentes se adquieren
en virtud de título, o por la prescripción de veinte años».
• En el art. 539 CC se puede llegar a la misma conclusión por un planteamiento pasivo: «las
servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, solo podrán
adquirirse en virtud de título».
En consecuencia solo serían usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas […] por ser continuas
y aparentes. No podrán adquirirse por usucapión la servidumbre de paso, por ser discontinua.

6.2. El cambio normativo habido en el momento codificador

La reducción del alcance de la usucapión en relación con la constitución de las servidumbres es
sencillamente un corolario más de los presupuestos socio-políticos del movimiento codificador: la libertad de
predios.

6.3. El plazo veinteñal de usucapión

El art. 537 CC es claro al respecto: «las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título,
o por la prescripción de veinte años». Se observa cómo se separa claramente de los plazos generales de
prescripción adquisitiva.
Por tanto, el art. 537 CC constituye una regla especial de usucapibilidad para las servidumbres y que, en
consecuencia:
• El plazo es de 20 años porque así lo ha establecido el legislador.
• En la usucapión de servidumbres no se exige buena fe y justo título, sino solo la posesión ad hoc.
• La usucapión solo es viable para las servidumbres continuas y aparentes.

6.4. El cómputo del plazo

Las reglas relativas al cómputo de plazo están establecidas en el art. 538 CC, según el cual se computará el
tiempo:
• En las positivas «desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que hay aprovechado la
servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente».
 • En las negativas «desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto
formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre».

7. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

7.1. Caracteres comunes

Veamos una serie de características que son comunes a las servidumbres:
1. La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena, pese a que el art. 530 CC
resalte únicamente su condición de gravamen, y que exige una relación de servicio entre dos fincas o
heredades cuyos titulares serán asimismo quienes podrán ejercitar y habrán de asumir los derechos y
obligaciones dimanantes de la relación jurídica resultante.
2. El art. 540 CC y demás normas concordantes, manifiestan que la servidumbre no se presume, sino
que debe probarse. En caso negativo, debe primar la libertad de predios.
3. «Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen» (art. 534
CC).
4. La servidumbre es tendencialmente perpetua y, en cambio, las relaciones de servicio de carácter
temporal, en la generalidad de supuestos, deben ser considerados más como prestaciones de
naturaleza personal que como verdaderas servidumbres.
5. La servidumbre se caracteriza por su indivisibilidad. El art. 535 CC lo expresa con claridad: « las
servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se
modifica y cada uno de ellos tienen que tolerarla en la parte que le corresponda».

7.2. El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre

Las servidumbres deben ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible contenido y a los
datos de hecho, de tal manera que su ejercicio permita al fundo dominante obtener el óptimo servicio o
utilidad posibles, al mismo tiempo que cause el menor daño o menoscabo posible al predio sirviente.
Semejante regla o criterio general no es formulado de forma expresa en el CC, si bien, sí pueden extraerse de
los arts. 543 al 545 CC algunas normas relativas a los derechos y obligaciones de los propietarios de los
predios dominante y sirviente, las cuales muestran la línea general antes dicha.

8. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES

Según el art. 531 CC, las servidumbres personales son aquellas cargas de carácter real que, reuniendo las
restantes características propias de la figura general, se establecen «en provecho de una o más personas, o de
una comunidad». Así planteadas, se caracterizan inicialmente por la inexistencia de un predio dominante;
solo existe en la correspondiente relación jurídica el predio sirviente. Por consiguiente, su constitución solo
tendrá lugar de forma voluntaria, aunque esto ocurre muy raramente.
El CC solo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss. CC), pero sin duda caben otros
supuestos de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado bien inmueble en beneficio de
determinadas personas.
Cabe citar la famosa y anecdótica Sentencia de 30 de noviembre de 1908, donde se configuró en favor del
vendedor y sus sucesores el derecho a ocupar el balcón y ventanas del piso para presenciar las fiestas, dando
origen al denominado derecho de balcón. Otros supuestos son el derecho de palco o butaca, el derecho de
labrar, etc.

9. EL DERECHO REAL DE CENSO: CONCEPTO Y CLASES

Según el art. 1604 CC «se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un
canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos
pleno que se transmite de los mismo bienes».
Esta fórmula legal transcrita, solo tiene pretensiones sistemáticas de englobar dentro de ella a las diferentes
clases de censo que la historia ha conocido; la descripción codificada es tributaria de un rico pasado, sin el
cual la mera lectura del art. 1604 CC equivaldría a un puro trabalenguas. Conviene, por tanto, ver las clases
de censo.
[Los censos, en Derecho, fueron una institución utilizada en tiempos medievales y modernos, en Europa y
América. Se parecía al actual préstamo hipotecario, salvo que el deudor conservaba plenos derechos sobre el
inmueble gravado.]

9.1. Censo consignativo

Según el art. 1606 CC «es consignativo el censo, cuando el censatario impone sobre un inmueble de su
propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital que de éste
recibe en dinero».
Por tanto, en dicha figura el obligado a pagar el canon o pensión es el mismo propietario (simultáneamente,
censatario), en cuanto ha recibido de un tercero (que, en cuanto prestamista, pasa a ser censualista) una
determinada suma de dinero. El censo sería el derecho real que otorga el propietario a su acreedor en virtud
de préstamo, sin que respecto de la titularidad dominical de la finca exista modificación alguna: el
propietario constituyente del censo sigue siendo, en efecto, dueño de la finca.
[En castellano: Un tío te ha prestado dinero (con intereses). Así que tu gravas con un canon o pensión un bien
inmueble tuyo a favor del tío que te presto el dinero (derecho real a favor del tío), pero tú sigues siendo el
dueño del inmueble (que hipotecas un bien inmueble, vamos).]

9.2. Censo reservativo

Según el art. 1607 CC «es reservativo el censo cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un
inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que deba pagar el
censatario».
El carácter reservativo del censo procede de que el constituyente, el propietario del dominio, se reserva el
derecho a cobrar perpetuamente el canon o pensión, asumiendo, por tanto, la posición de censualista, pero
perdiendo la condición de propietario. El resultado final suele inducir a confusión, pues parece que tanto en
el censo reservativo como en el consignativo, el propietario es el censatario; y ciertamente es así pero con
una diferencia de bulto:
• En el censo consignativo, el propietario-censatario es quien ostentaba la titularidad dominical antes
de la exigencia de censo alguno.
• En el censo reservativo, el propietario-censatario es el nuevo titular del bien sometido a censo,
mientras que el titular originario ha pasado a la condición de censualista.
En términos puramente lógicos, tal y como lo plantea el CC, el pagador de la pensión o canon:
• En el censo consignativo lo es el deudor del préstamo.
• En el censo reservativo el nuevo titular de la propiedad del fundo.
[En castellano: Tu pones a nombre de un tío un bien inmueble de tu propiedad, a cambio, el te paga una
pensión anual mientras vivas.]

9.3. Censo enfitéutico

Dice el art. 1605 CC que «es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una
finca, reservándose el directo y el derecho a percibir la enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de
este mismo dominio».
En la lectura puede observarse que concurren los siguientes aspectos:
1. Hay una concurrencia de dominios, pues el propietario inicial, reservándose el dominio directo,
transmite a otra persona el dominio útil.
2. El titular de este último, el dueño útil, el CC lo denomina enfiteuta y no censatario. Esto sugiere que
en el caso del censo enfitéutico, el censatario es distinto a los censos consignativo y reservativo; y
ciertamente es así, pues su origen y función histórica responde a motivaciones distintas.
[En castellano: Por ej., tu eres el dueño de una tierra y le das a un tío permiso para que la labre, el a cambio
te da un dinero cada año (mientras dure el acuerdo). Como un arrendamiento.]

11. LA SUPERFICIE

11.1. Introducción: facultad de accesión y derecho de superficie

La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio, la trascendencia
económica de ésta (la tierra) ha traído consigo que el Derecho haya establecido la siguiente regla: lo
edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el propietario del suelo y, por tanto, a él solo
pertenece. Dicha extensión de los poderes del propietario del suelo se conoce técnicamente con el nombre de
ACCESIÓN.
La accesión se detalla en los arts. 358 y ss. del CC, y su filosofía fundamental puede expresarse con relativa
facilidad: en el Derecho, como en cualquier parcela de la vida, lo accesorio depende de lo principal y sigue la
suerte de éste. Por consiguiente si alguien edifica o planta en el suelo de otro, es lógico que éste siga siendo
propietario del suelo y se convierta en dueño de lo edificado o plantado (mediante indemnización o sin ésta,
según actúe de buena o mala fe).
La accesión no es, sin embargo, una obligación del propietario, sino una facultad dominical que, por ende,
puede ser objeto de transmisión y negociación. El propietario puede permitir que otra persona construya o
siembre en su finca facultándole para mantener la construcción o plantación durante un tiempo determinado.
En tal caso, el propietario intercambia (en la mayor parte de los casos) su derecho de accesión por el precio o
canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie.

11.2. Noción y caracteres

El derecho real de superficie es, por tanto, la facultad que tiene una persona para edificar o plantar en suelo
ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado durante un plazo determinado, mediante canon o precio
(por lo general, de carácter periódico).
El derecho real de superficie existirá antes de llevar a cabo la construcción o plantación; al mismo tiempo
que sobrevivirá a las mismas en caso de siniestro o perecimiento (supongamos que el derecho se constituye
por 30 años y a los 10 se derrumba el edificio, en tal caso, el derecho de superficie seguirá vigente).
Al igual que el usufructo, el derecho real de superficie es un derecho real temporal. La temporalidad de
ambos derechos viene requerida por un dato puramente económico. Pero usufructo y superficie desempeñan
funciones bien diversas: el conjunto de obligaciones y derechos del usufructuario giran en torno a la idea de
conservación de una cosa que había sido puesta en productividad por el cedente; sin embargo, la superficie
tiene por objeto la generación de riqueza por parte del superficiario.
Las demás notas características de la superficie son las genéricas de los derechos reales de goce.

11.3. Regulación y clases

El derecho de superficie está regulado en los arts. 40 y 41 del Real Decreto Legislativo 2/2008. De su
regulación cabe destacar los siguientes extremos:
1. A los efectos de la citada ley, todo suelo se encuentra en una de las situaciones básicas de suelo rural
o de suelo urbanizado.
2. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o
edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad
temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse el derecho
sobre construcciones ya realizadas.
3. Puede constituirse a título oneroso o gratuito, pero en todo caso se requiere su formalización en
escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.
4. El plazo temporal máximo previsto es el de 99 años.
5. Expirado el plazo por el que se constituye, lo edificado revierte al propietario del suelo.
6. El superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con
separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas
independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal
durante el plazo del derecho de superficie.

11.4. Los denominados derechos reales de vuelo y subsuelo

Hace décadas se planteaba generalmente «sobreelevar» lo ya construido mediante la realización de un ático o
una nueva vivienda. Sin embargo, posiblemente, el supuesto práctico de mayor relevancia en la actualidad
está representado por la construcción de aparcamientos subterráneos que, tras la constitución de los
correspondientes derechos, no sólo ocupan el subsuelo de un edificio de nueva construcción, sino que
«invaden» el espacio subterráneo de las fincas colindantes (que, por su antigüedad, carecen de tal servicio).
Tales casos, sin duda alguna, admirables desde el punto de vista constructivo, han requerido también una
cierta dosis de «construcción jurídica», dada su novedad en cuanto supuesto de hecho.
La sobreelevación (en particular) y la subedificación (en su caso, pero más raramente) suelen responder a
una especial previsión por parte de los promotores inmobiliarios, de tal manera que el constructor «se
reserva» tales facultades cuando todavía no ha enajenado o transmitido a terceras personas los diversos pisos
o elementos privativos del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal.
Para la STS (Sala 1) de 10 de mayo de 1999, dicha práctica es reprobable y contraria a las normas
imperativas que regulan el régimen de propiedad horizontal (en particular el art. 396 CC), pues «el derecho
de elevación al que se refiere el artículo 16 RH [Reglamento Hipotecario] será tal derecho y estará
legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor del
beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo» (MENÉNDEZ HERNÁNDEZ).
Ha de advertirse, no obstante, que dicha conclusión no constituye, sin embargo, doctrina jurisprudencial
indiscutible, pese a haberse visto reiterada con posterioridad en otra sentencia, parecida, del Tribunal
Supremo de 15 de noviembre de 1999, pues verdaderamente parte de un planteamiento que no ha merecido
ser compartido por los restantes miembros de la Sala 1 del TS y que, para muchos autores, puede
considerarse radicalmente desacertado.

CAPÍTULO 11: LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA

1. INTRODUCCIÓN
La categoría doctrinal de los derechos reales de garantía no responde sólo a un prurito organizador de los
autores (y, por tanto, a una «idea teórica»), sino que ha de considerarse una categoría sistemática del propio
legislador decimonónico y, siguiéndolo, del contemporáneo.
Es necesario aconsejar al destinatario natural de esta obra que realice una lectura reflexiva de este capítulo
una vez que haya procedido al acercamiento, al menos inicial, del contenido fundamental de los capítulos
sucesivos. De seguir tal procedimiento de estudio de la materia, probablemente el estudio de este capítulo
resulte utilísimo, pues sirve de memorándum del conjunto del sistema y, en consecuencia, permite fijar y
memorizar los aspectos fundamentales de cada uno de los derechos reales de garantía, incluidos los
preceptos capitales de nuestro Derecho positivo.

1.1. La regulación en sede contractual

Debemos partir de un dato normativo de gran importancia: nuestro Código Civil agrupa en el Título XV del
libro IV («De las obligaciones y contratos») el tratamiento De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis.
Resalta, pues, el Código la base contractual de la trilogía típica de los derechos reales de garantía, en vez de
subrayar su característica esencial y determinante: constituir figuras propias de derechos reales en función de
garantía.
El Código podía permitirse con absoluta tranquilidad la relativa imprecisión de acentuar el momento
genético de los derechos reales de garantía (es decir, el aspecto contractual) y dejar en la sombra los aspectos
jurídico-reales propiamente dichos de tales derechos, dada la circunstancia de que el sempiterno retraso en la
publicación del Código había determinado la publicación en 1861 de la Ley Hipotecaria. El Código opta por
plasmar en su articulado una escasa regulación de la hipoteca (más que escasa, podríamos incluso decir
mezquina en relación con la importancia de la figura), remitiéndose en general a la Ley Hipotecaria, y
regular, también someramente, la prenda y la anticresis.

1.2. las reglas generales de contenido jurídico-real relativas a la prenda y a la hipoteca

En ratificación de cuanto venimos diciendo, debe subrayarse el contenido y carácter de los artículos
integrados en el capítulo I del Título XV del libro IV (arts. 1857 a 1862), que el propio Código intitula como
Disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca y que responden a la preocupación del legislador de
determinar los caracteres esenciales de los derechos reales de garantía. De forma que aunque la rúbrica del
Título XV sugiera que el legislador va a establecer las reglas propias de los contratos de prenda e hipoteca (y
anticresis), lo que hace realmente es establecer los principios básicos de alcance jurídico-real de los derechos
dimanantes de aquéllos en favor del acreedor hipotecario o pignoraticio.

1.3. Los presupuestos técnicos de la codificación en la sistematización de los derechos reales de

garantía
Al igual que en los restantes Códigos, los criterios decisivos de la regulación de los derechos reales de
garantía en nuestro sistema normativo vienen representados por la naturaleza o condición del bien gravado,
de una parte, y, de otra, de la existencia o inexistencia del desplazamiento posesorio del bien gravado al
ámbito propio de actuación del titular del correspondiente derecho real.

A) La condición de los bienes objeto de garantía real

Atendiendo al carácter o a la naturaleza del bien sobre el que recaen, para nuestro Código, se establece una
precisa frontera entre el campo de actuación de las figuras de derechos reales de garantía, que es: la prenda
queda reservada para los bienes muebles (art. 1864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los
bienes inmuebles (arts. 1874 del CC y 106 Y ss. de la LH), al igual que ocurre en el caso de la anticresis (art.
1881).

B) La posesión de los bienes gravados

Teniendo en cuenta el criterio del desplazamiento posesorio del bien sujeto o afecto a la garantía, habrían de
realizarse básicamente las siguientes observaciones:
1. La prenda requiere que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente
acreedor pignoraticio). Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de
prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de prenda en sí mismo
considerado, pues se trata de un contrato real (comp. arts. 1863 y 1862 del CC).
2. La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles de facto a la
acción del acreedor) y estar garantizada por el control jurídico que representa el Registro de la
Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario, por
tanto, seguirá conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real
inmobiliario) objeto de la garantía.
3. Pese a recaer sobre bienes inmuebles, la anticresis presupone sin embargo, la posesión de la cosa por
el acreedor anticrético.

1.4. La evolución legislativa posterior al Código: las garantías reales mobiliarias

Tales principios, en efecto, se mantuvieron incólumes con cierta galanura durante algún tiempo (en nuestro
caso, la verdad, escaso, dado el enorme retraso sufrido en la tarea codificadora), pero tras la revolución
industrial, ya a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la aparición de bienes muebles de
extraordinario valor y la dificultad de obtener garantía en base a tales bienes se manifestó en seguida como
una grave falla, insuperable para los criterios codificados.
La quiebra comienza a producirse en relación con ciertos bienes muebles destinados al servicio de las
explotaciones agrarias y con la misma producción agraria, cuya pérdida de posesión por el titular hubiera
correspondido a privarle de la continuidad en tales explotaciones. Algo después, se llega a la admisión de
ciertos derechos de hipoteca que recaen sobre bienes muebles de reconocido valor e identificabilidad, bienes
de naturaleza mobiliaria, de la hipoteca mobiliaria. Sin embargo, ha de subrayarse que la disciplina o
reglamentación de las garantías reales mobiliarias no ha supuesto una alteración o desfiguración de las
características propias de los derechos reales de garantía que, en base a las «disposiciones comunes a la
prenda y a la hipoteca» ínsitas en el Código Civil, vamos a considerar a continuación.

2. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Las diferencias señaladas entre la prenda y la hipoteca, de una parte, y, de otra, la posterior creación de las
garantías reales mobiliarias, no pueden ocultar, sin embargo, que el régimen básico de las figuras apuntadas
es, en lo fundamental, coincidente. Es correcto, en principio, afirmar que todos los derechos reales pueden
ser caracterizados con arreglo a las notas que a continuación vamos a considerar.

2.1. La amplitud de la obligación garantizada y la accesoriedad de los derechos reales de garantía

Los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de una obligación
preexistente (el préstamo, por ejemplo, no se libra mientras el deudor no constituya hipoteca sobre la finca o
entregue en prenda una diadema de brillantes), denominada técnicamente, por lo común, en la doctrina
obligación garantizada, pese a que legalmente priman las expresiones de obligación principal u obligación
asegurada.
Los derechos reales de garantía (como afirma textualmente el art. 1861 respecto de los contratos de prenda e
hipoteca) «pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición
suspensiva o resolutoria». Aunque nada se indique al respecto en las «disposiciones comunes», la obligación
garantizada debe ser evaluable económicamente y quedar fijada, en el momento de la constitución de la
garantía real, en un montante pecuniario, en una cifra o cantidad dineraria (o criterios o fórmulas que
permitan determinarla) que, comprendiendo tanto la obligación principal cuanto sus accesorias, delimiten su
cuantía.
De la preexistencia de la obligación garantizada se deduce lógica y técnicamente la característica de la
accesoriedad de los derechos reales de garantía, que, en principio, sólo pervivirán mientras la obligación
principal se encuentra subsistente y pendiente de cumplimiento.

2.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garantía

La eficacia y pervivencia temporal de las garantías reales será efectiva hasta que no se produzca el total e
íntegro cumplimiento de la obligación garantizada y, en su caso, de las obligaciones accesorias de ella
dimanantes. Por tanto, el cumplimiento parcial, o la división de la obligación principal, no conllevará la
división del derecho real de garantía. Tal y como dispone el artículo 1860.1 del Código: «La prenda y la
hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor».
En tal sentido, se habla de indivisibilidad de los derechos reales de garantía, para resaltar que el acreedor
(pignoraticio o hipotecario) no deja de serlo en las mismas condiciones iniciales que tuviera en el momento
de constitución de la garantía (esto es, con las mismas facultades y prerrogativas) porque el deudor haya
pagado, supongamos, la mitad o las tres cuartas partes de cuánto debe.
Según el cuarto párrafo del artículo 1860, la única excepción posible a la regla de indivisibilidad será «… el
caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente
una porción determinada del crédito». Se trata, pues, de un supuesto de distribución del crédito, inicialmente
establecido, que más adelante consideraremos en relación con el artículo 119 de la Ley Hipotecaria, y que,
respecto de la prenda, artículo 1860 aparte, no lo contempla específicamente el Código Civil, pero es fácil de
ejemplificar (se solicitan mil euros de préstamo pignoraticio que se considera fragmentado en tres o cuatro
cuotas, iguales o desiguales, por entregar el deudor al Monte de Piedad cuatro relojes diversos, pero de
parecido valor). En casos de semejante índole «El deudor […] tendrá derecho a que se extinga la prenda o
la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente» (art.
1860.5). Esto es, la cancelación parcial del valor del préstamo pignoraticio, por valor, supongamos, de
quinientos euros, implica la posibilidad de rescatar uno de los relojes empeñados.

2.3. La especialidad
Cuando se habla de especialidad de los derechos reales de garantía, se pretende dar a entender que el objeto
sobre el que recae la garantía se ha de encontrar especialmente determinado. Históricamente, las garantías
reales, sobre todo las hipotecas, podían ser tanto especiales cuanto generales, según que quedaran afectos a
la garantía algunos bienes concretos y determinados del deudor o que, por el contrario, se acordara que,
llegado el momento de ejecución, el titular real podría promover la enajenación coactiva de aquellos bienes
del deudor que les parecieran más fácilmente realizables.
En caso de que la obligación asegurada no haya sido íntegramente satisfecha con lo obtenido, en relación con
el crédito restante, el titular de la garantía real habrá de conformarse con su mera condición de acreedor, que
deberá concurrir con los demás acreedores del deudor conforme al principio de la par conditio creditorum
[«igual condición de crédito». Es un principio del derecho concursal que consiste en la paridad de
tratamiento en igualdad de condiciones, para los acreedores].

2.4. La reipersecutoriedad
La reipersecutoriedad pone de manifiesto el carácter real del conjunto de facultades atribuidas al acreedor,
quien podrá ejercitarlas, por tanto, frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor. Pese a la
denominación, no se trata obviamente de reivindicabilidad de la cosa, pues el titular de la garantía real
carece naturalmente de legitimación para ello, sino sólo y exclusivamente de ejercitar sus facultades propias
de enajenación del bien gravado y de preferente cobro: el acreedor hipotecario puede promover la
enajenación del bien gravado, sea quien sea su actual adquirente, siempre y cuando la transmisión dominical
del bien afecto a la hipoteca sea posterior a la inscripción de ésta. Se trata, pues, de una reipersecutoriedad
activa.
Por otra parte, la prenda presupone inexorablemente la posesión de la cosa, por lo que ha de ser contemplado
desde el punto de vista pasivo. No tiene que restituir la cosa más que cuando haya sido íntegramente
retribuido. Es mucho más dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutoriedad en el supuesto de
que haya perdido la posesión de la cosa, aunque sí se encuentra legitimado para el ejercicio de la acción
interdictal.

3. LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE

Dejando a salvo el supuesto de la anticresis, por regla general, y salvo pacto en contrario, los derechos reales
de garantía no conceden al acreedor facultad alguna de goce y uso de la cosa, aunque exista desplazamiento
posesorio. La finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligación asegurada, que es la única perseguida,
se consigue, en efecto, atribuyendo al acreedor pignoraticio o hipotecario las facultades de venta coactiva del
bien gravado y el derecho preferente de cobro.

3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendi)

Una vez constituida la garantía real, en caso de ser incumplida la obligación principal, el titular del derecho
real puede instar la enajenación de la cosa objeto de la garantía, esto es, promover su venta en pública
subasta para cobrar, de forma preferente, su crédito con el precio obtenido. Así, afirma el artículo 1858 que
«Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las
cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor».
A la facultad de instar la venta de la cosa gravada se le suele identificar, con cierta frecuencia, mediante la
correspondiente expresión latina: ius distrahendi, algunos autores contemporáneos prefieren, en cambio,
hablar de facultad de realización del valor.

3.2. El ius distrahendi y la prohibición del pacto comisorio

Conviene subrayar que el denominado ius distrahendi o la facultad de realización del valor constituye
simultáneamente una facultad y, también, un deber del acreedor de promover, en principio judicialmente o
mediante intervención notarial, la venta de la cosa objeto de garantía. La autoapropiación de ésta por parte
del acreedor está rigurosamente prohibida por el artículo 1859 del Código Civil: «El acreedor no puede
apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas». El denominado pacto comisorio,
consistía en la estipulación convencional de que, en caso de incumplimiento, la cosa objeto de garantía real
pasaría a ser, automáticamente, propiedad del acreedor.
No obstante lo anterior, la absoluta prohibición legal del pacto comisorio es burlada en la práctica, mediante
el recurso a otras figuras legales, como, por ejemplo, la venta con pacto de retro. De otro lado, es evidente
que la prohibición del pacto comisario no está reñida con la posible dación en pago del bien objeto de la
garantía. En Estados Unidos, donde la crisis de los subprime loans (o hipotecas basura), ha determinado la
transmisión a los bancos acreedores de una enorme cantidad de bienes inmuebles para su ingreso en el
mercado inmobiliario. De ahí la necesidad de aprobación de los Reales Decretos-Ley de 2011 y 2012 a los
que más adelante haremos referencia.

3.3. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis)

El crédito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor pignoraticio o hipotecario) la
facultad de cobrar antes que otros acreedores respecto del precio obtenido en la subasta pública mediante la
enajenación del bien especialmente gravado. Así pues, la existencia del derecho real de garantía convierte al
derecho de crédito garantizado en un crédito preferente en sentido técnico y propio.

4. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS

4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente

El primero de los preceptos de las «disposiciones comunes» que analizamos, el artículo 1857, eleva a la
condición de requisitos esenciales de la prenda e hipoteca: «1. Que la cosa pignorada o hipotecada
pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca. 2. Que las personas que constituyan la prenda o
hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas
al efecto». En definitiva, el constituyente del derecho real de garantía habrá de ser propietario del bien
gravado y contar con suficiente capacidad de obrar para llevar a efecto actos de disposición sobre aquél.

4.2. Deudor y constituyente

Atendiendo a los datos prácticos, la condición de constituyente de la garantía suele coincidir con la cualidad
de deudor de la obligación principal. Sin embargo, quien sea dueño de un bien y tenga capacidad dispositiva
sobre él, puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las razones que fueren (que
pueden ser muchas, por cierto: vínculos familiares o afectivos, relaciones profesionales o comerciales,
etcétera). A tal eventualidad se refiere expresamente el párrafo último del artículo 1857: «Las terceras
personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios
bienes».
La condición de deudor la seguirá ostentado quien lo fuera en el momento de constitución de la garantía y
sobre él seguirá pesando la obligación de satisfacer el crédito garantizado en caso de que la ejecución del
derecho real no comporte la íntegra satisfacción del titular del derecho real de garantía. Pero, en tal caso, éste
dejará de serlo y pasará a ser acreedor común, que podrá instar al cobro del crédito restante en basa a la
responsabilidad patrimonial universal del deudor, pero en absoluto contra el constituyente de la garantía.

5. LA PRENDA
El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble, susceptible de posesión. El
dato relativo al desplazamiento posesorio lo subraya el propio artículo 1864, al establecer que « Pueden
darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de
posesión». Dado que la entrega de la cosa se realiza única y exclusivamente en función de garantía (del
cumplimiento de la obligación principal u obligación asegurada), el deudor pignorante seguirá siendo, en
principio, dueño de la cosa (cfr. art. 1869.1), mientras que el acreedor pignoraticio será un mero poseedor de
ella. No obstante ello, si la cosa pignorada produce intereses, no tendrá derecho a reclamarlos el deudor, pues
el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse cobrando de cuanto el deudor pignorante le debe (cfr. art.
1868).
Tal y como aparece regulada en el Código, la prenda ordinaria o común tiene una escasísima presencia
práctica. Sin embargo, no por ello deben descuidarse los preceptos reguladores del Código, pues su
regulación constituye el esquema básico de desarrollo de otros supuestos de prenda, que pese a que suelen
denominarse especiales son los que realmente tienen importancia desde el punto de vista práctico: prenda
irregular, prenda de derechos, prenda de créditos, prenda de valores y prendas constituidas a favor de los
Montes de Piedad.

5.1. El contrato de prenda

Resalta el artículo 1863 que «Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, se necesita, para
constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común
acuerdo». Una vez entregada la cosa al acreedor pignoraticio, existiendo contrato previo que sustente el
desplazamiento posesorio habido, el derecho real de prenda habría de considerarse nacido. La entrega de la
cosa, como elemento connatural del contrato real de prenda, determina el nacimiento del derecho real, con
independencia de cuál sea la forma (verbal, instrumentado en documento público) propiamente dicha del
contrato.

5.2. La eficacia frente a terceros: la documentación pública del contrato

La forma de celebración del contrato es intrascendente, en efecto, inter partes, pues ninguna de ellas podrá
debatir acerca de la existencia o no del derecho real de prenda apoyándose en la forma contractual realmente
seguida. En cambio, respecto de terceros, en absoluto cabe mantener la intrascendencia de la forma
contractual, pues al decir del artículo 1865: «No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por
instrumento público la certeza de la fecha». Esto es, para que el derecho real de prenda tenga efecto erga
omnes requiere el Código que su fecha de constitución tenga constancia en documento público.
La verdadera eficacia real del derecho de prenda sólo desplegará su plenitud de efectos cuando la
constitución de la prenda mediante contrato se instrumente en documento público, pues en otro supuesto, en
caso de existir terceros interesados, el acreedor pignoraticio no podrá prevalerse del crédito preferente que le
reconocen los artículos 1922.2 y 1926.2.1. Según el último, recuérdese: «El crédito pignoraticio excluye a
los demás créditos hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda».

5.3. Otras formas de constitución

Es lógico preguntarse si caben otras formas de constitución del derecho real de prenda. Advertida la práctica
inexistencia de otros supuestos de constitución en la realidad cotidiana, no estará, sin embargo, de más
mencionar algunos de ellos, como la forma mortis causa o la constitución por usucapión.

6. CONTENIDO DE LA GARANTÍA PIGNORATICIA

El acreedor pignoraticio posee la cosa únicamente en función de garantía del cumplimiento de la obligación
principal. Si el deudor pignoraticio lleva a cabo el cumplimiento exacto e íntegro de la obligación
garantizada, la extinción de la obligación principal por cumplimiento o pago (o por cualquier otra causa de
extinción de las obligaciones) determinará la extinción del derecho de real de prenda y, por tanto, tendrá
derecho el deudor pignoraticio a la inmediata devolución de la cosa pignorada, cuya propiedad le ha
pertenecido en todo momento, sin que las facultades y prerrogativas fundamentales del acreedor pignoraticio
(exceptuada la posesión en garantía) se hayan puesto en actuación. Por el contrario, si el deudor incumple la
obligación garantizada, las facultades de promover la enajenación forzosa y de cobro preferente (con alcance
erga omnes) adquieren pleno significado y efectos.

6.1. El deudor pignoraticio como pignorante

Vigente el derecho real de prenda, la pertenencia en principio de la cosa pignorada al deudor (cfr. art. 1869.1)
determina que cualesquiera frutos o productos que aquélla pudiere generar han de considerarse ab initio
como integrantes del patrimonio del deudor pignoraticio. A resaltar tal efecto, se dedica el artículo 1868,
conforme a cuyo tenor literal: «Si la prenda (en el sentido de cosa pignorada) produce intereses,
compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de
los legítimamente debidos, los imputará al capital».
Así pues, el derecho real de prenda otorga al acreedor derecho a apropiárselos de forma inmediata, en virtud
de una compensación que, en cuanto referida a los frutos, es conocida doctrinalmente como compensación
anticrética. La pertenencia de la cosa pignorada al deudor la formula el artículo 1869, primer párrafo,
estableciendo que «Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en prenda, el deudor sigue
siendo dueño de ella». En cuanto dueño de ella, los gastos de conservación de la cosa pignorada competen al
deudor pignoraticio. En consecuencia, es plenamente lógico que el artículo 1867 (2ª proposición) otorgue al
acreedor pignoraticio derecho al abono de los gastos hechos para la conservación de la cosa objeto de
prenda.
Extinguido el derecho real de prenda a consecuencia del cumplimiento de la obligación garantizada por parte
del deudor, éste tiene derecho a la inmediata devolución de la cosa mueble hasta entonces objeto de
pignoración. Semejante aserto, por lo demás obvio, encuentra apoyo legal en el tenor literal (contrario sensu)
del artículo 1871.

6.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor.

Cuanto acabamos de decir no excluye la posibilidad de que la cosa pignorada pertenezca a una tercera
persona, ni la falta de aplicación, por tanto, del último apartado del artículo 1857. En este caso, la eventual
ejecución de la prenda debe realizarse «con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso» (art.
1872).

7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

7.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio

Con respecto al acreedor pignoraticio, su posesión en garantía es, por definición, una posesión interina, que
se debe encontrar presidida por la idea de escrupulosa conservación de la cosa ajena. Por consiguiente, el
acreedor pignoraticio queda obligado en particular a:
1. No usar la cosa, salvo autorización del propietario. Dispone en tal sentido el artículo 1870 que «El
acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y si lo hiciere o abusare
de ella en otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depósito».
2. Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo «de su
pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Código» (art. 1867).
En el supuesto de que el deudor lleve a cabo el cumplimiento total y exacto de la obligación garantizada (art.
1871), es obvio que la obligación fundamental del acreedor pignoraticio consiste en la inmediata restitución
de la cosa pignorada, pues a partir de tal instante su posesión resulta carente de título alguno.

7.2. Los derechos del acreedor pignoraticio

Las facultades fundamentales del acreedor pignoraticio, son básicamente las siguientes:
1. Posesión y derecho de retención sobre la cosa, es decir, derecho a seguir conservándola bajo su
poder mientras el deudor no cumpla de forma total con la obligación garantizada.
2. Posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa pignorada.
3. Derecho al abono de los gastos que hubiere hecho para conservar la cosa en buen estado (art. 1867).
4. Derecho a promover la enajenación forzosa de la cosa pignorada (ius distrahendi), en caso de que el
deudor incumpla la obligación garantizada.
5. Derecho a cobrar de forma preferente, respecto de otros acreedores, y en relación con el precio
obtenido en la subasta pública.
7.3. El derecho de retención
El propio artículo 1863 exige que la cosa pignorada se ponga «en posesión» del acreedor pignoraticio o, en
su caso, de una tercera persona. En el primer caso, el acreedor pignoraticio debe ser calificado como
poseedor inmediato; en el segundo, sigue siendo poseedor, aunque poseedor mediato. Además, goza el
acreedor pignoraticio de un derecho de retención sobre la cosa que, de acuerdo con la fórmula legal del
artículo 1866.1, se proyecta temporalmente «hasta que se le pague el crédito». Sin embargo, el contraste de
dicho giro legal con el artículo 1871 demuestra que el deudor no sólo debe «pagar el crédito», sino llevar a
cabo el cumplimiento exacto e íntegro de la obligación garantizada, dado que el deudor «no puede pedir la
restitución de la prenda mientras no pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso». Por tanto,
la eficacia propia del derecho de retención se mantiene hasta el momento en que el acreedor pignoraticio
haya sido satisfecho plenamente, pues el cumplimiento de la obligación principal (sea cual fuere) no
determina la plena liberación del deudor, quien debe afrontar también las obligaciones accesorias. Entre
ellas, destaca el artículo 1871, los intereses y las «expensas», que no son otra cosa que, en principio, los
gastos de conservación de la cosa y, por extensión, cualesquiera otros gastos que sean imputables al
propietario de la cosa.

7.4. El llamado pignus gordianum

El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio tiene una especial característica que se encuentra
enunciada en el segundo párrafo del artículo 1866: «Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor
contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la
retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la
prenda a la seguridad de la segunda deuda».
La razón de ser de semejante precepto radica en erradicar la posibilidad de que el deudor satisfaga la deuda
garantizada pignoraticiamente y deje sin pagar la deuda ordinaria. Desde la sentencia del Tribunal Supremo
de 24 de junio de 1941, existe unanimidad doctrinal en que el supuesto regulado en el artículo 1866.2, si bien
amplía temporalmente las facultades de retención posesoria del acreedor pignoraticio hasta que ambos (o
más) créditos hayan sido satisfechos, no le otorga preferencia crediticia respecto de cuanto se le adeude a
causa de la segunda (o sucesiva) deuda.

7.6. El ius distrahendi: la enajenación de la cosa pignorada

Con la expresión ius distrahendi se identifica la facultad del acreedor pignoraticio de proceder a la
enajenación coactiva de la cosa pignorada en el supuesto de que el deudor no haga frente al exacto
cumplimiento de la prestación debida.
A tal cuestión se refieren fundamentalmente los artículos 1872 y 1873 del Código Civil, regulando diversos
supuestos: la enajenación notarial de la cosa (art. 1872.1); la venta de los valores cotizables objeto de
pignoración (art. 1872.2); y, finalmente, el procedimiento a seguir por los Montes de Piedad y otros
establecimientos de parecida índole (art. 1873). En relación con los supuestos comunes de prenda, el artículo
1872 establece que el acreedor pignoraticio insatisfecho «podrá proceder ante Notario a la enajenación de
la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y
del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá
celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse
dueño de la prenda. En este caso (dispone finalmente el precepto) estará obligado a dar carta de pago de la
totalidad de su crédito».
El contenido del artículo 1872 no excluye naturalmente la competencia propia de los Tribunales de Justicia, a
los que igualmente puede dirigirse el acreedor pignoraticio, a su gusto y conveniencia, para hacer efectivo el
ius distrahendi, generalmente a través del juicio ejecutivo. Conviene insistir en la documentación del
contrato pignoraticio, pues, obviamente, el acreedor sólo tendrá abiertas las puertas del juicio ejecutivo
regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cuenta con el oportuno título de ejecución, es decir, con la
escritura pública o, en su caso, la póliza mercantil (cfr. arts. 1429.1º y 6º LEC-1881 y, ahora, 517.4º y 5º
LEC-2000).

7.7. El derecho preferente de cobro

En el supuesto de que la realización del valor de la cosa gravada culmine con su enajenación a tercero, el
precio obtenido por ésta queda afecto, en primer lugar, al pago del crédito pignoraticio. En efecto, el artículo
1922.2 establece que los créditos pignoraticios gozan de preferencia crediticia, con relación a la cosa
pignorada, hasta «donde alcance su valor», al tiempo que el artículo 1926.1 reitera que, en relación con los
restantes créditos preferentes mobiliarios, «El crédito pignoraticio excluye a los demás hasta donde alcance
el valor de la cosa dada en prenda».
En el supuesto de que la cantidad obtenida mediante la venta en subasta no sea suficiente para atender
íntegramente el crédito pignoraticio (y sus accesorios), el acreedor habrá de recibir la totalidad del precio
obtenido y, por cuanto resta del crédito, seguirá siendo un acreedor común que, por consiguiente, habrá de
reclamar en su caso a través del juicio ordinario la cantidad restante.

8. EXTINCIÓN DE LA FIANZA
Si el deudor ha cumplido, atendiendo íntegramente la prestación principal y sus accesorios, la garantía
accesoria deja de tener fundamento alguno. En consecuencia, el acreedor pignoraticio queda obligado a
llevar a cabo la restitución de la cosa.
Sin embargo, al regular la condonación de la deuda, el Código contempla expresamente en el artículo 1191
los efectos extintivos del supuesto de que, tras su constitución, la cosa pignorada se encuentre en poder del
deudor, estableciendo lo siguiente: «Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la
cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor». La norma contiene una
mera presunción iuris tantum que, por consiguiente, admite prueba en contrario y declara el efecto extintivo
del supuesto de hecho únicamente respecto de «la obligación accesoria de prenda», no de la obligación
principal o asegurada. Supongamos que el acreedor pignoraticio entrega al deudor, de profesión pintor, el
cuadro pignorado para que pueda formar parte de una exposición panorámica de su obra.
Conviene tener presente que el derecho real de prenda puede también extinguirse pese al mantenimiento de
la obligación principal. Cabe la condonación de las obligaciones accesorias dejando subsistente la obligación
principal (cfr. art. 1190), o la sustitución de mutuo acuerdo de la garantía.
Es obvio que la pérdida de la cosa pignorada genera igualmente la extinción del derecho real de prenda.

Capítulo 12: LA HIPOTECA

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA

Resulta extraordinariamente complicado extraer una noción de hipoteca del articulado del Código Civil, en el
que sólo se dedican siete artículos a esta institución. La parca regulación del CC es sólo un trasunto
compendiado y resumido de las características del Derecho hipotecario y del sistema registral inmobiliario
instaurado en la Ley Hipotecaria ya vigente cuando fue promulgado el CC.
Por tanto, la concepción actual de hipoteca se entronca con las reformas legislativas del siglo XIX, y el
recurso a los antecedentes históricos resultan de muy dudoso interés.

1.1. La noción legal contemporánea

Nuestra doctrina acude comúnmente al análisis exegético [extraer el significado de un texto dado] de los
artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1876 del CC para ofrecer el concepto de hipoteca. Ambos preceptos
tienen, exactamente, el mismo contenido: «la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que
se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue
constituida». Los preceptos indicados son importantísimos y recogen, con acierto, algunas de las notas
caracterizadoras de la hipoteca, quedando otras atrás, debiendo ser extraídas de otros preceptos.
Así ocurre, por ejemplo, con la naturaleza constitutiva de la inscripción de la hipotecaria en el Registro (art.
1875 CC) y con la prohibición del pacto comisorio (art. 1859 CC). No pueden ser obviados estos preceptos
al conformar una noción de lo que hoy en día es la hipoteca.
Atendiendo a lo señalado, podríamos ofrecer la siguiente descripción de hipoteca: «derecho inscrito en el
Registro de la Propiedad que otorga la sujeción inmediata de ciertos bienes inmueble ajenos que,
continuando en posesión de su dueño, quedan afectos en garantía al cumplimiento de una obligación
principal y eventualmente a su venta o adjudicación en subasta pública».
Esta noción de hipoteca debe ser completada con la explicación de sus diversos elementos y con la
exposición del verdadero significado económico de la hipoteca en el tráfico contemporáneo.

1.2. La inscripción registral como requisito constitutivo

La inscripción de la hipoteca en el Registro tiene naturaleza constitutiva y, por tanto, sin ella, la hipoteca no
ha nacido todavía a la vida jurídica.
1.3. La hipoteca como derecho de garantía de carácter accesorio
En nuestro sistema normativo la hipoteca requiere o presupone la existencia de una obligación principal
(1857.1), cuyo cumplimiento asegura y garantiza (art. 1.876). Técnicamente, se le suele denominar
obligación garantizada.
Dicha obligación garantizada puede consistir en cualquier tipo de obligación, siempre que sea evaluada
económicamente por la partes en una determinada cantidad de dinero. Así se refleja en el art. 12 de LH, al
afirmar que «las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los
intereses…». Bajo ciertos presupuestos y requisitos, la fijación de dicho importe, puede quedar pospuesta a
un momento posterior al de la constitución de la hipoteca. En todo caso, deberá ser fijado en moneda
nacional, o el equivalente de las monedas extrajeras en signo monetario de curso legal en España (art. 219.1).
Desde el punto de vista pasivo, además de la obligación garantizada, debemos tener en cuenta al acreedor
cuyo derecho de crédito queda garantizado con la constitución de la hipoteca (acreedor hipotecario).

1.4. La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio: relaciones entre el crédito y la
hipoteca
De la lectura de los artículos 1876 del CC y 104 de la LH, entendemos que el acreedor hipotecario, por mor
de la constitución de la hipoteca, sigue siendo acreedor, pero al mismo tiempo se encuentra revestido de
facultades jurídico- reales sobre la cosa, que no implican goce posesorio alguno, pero que le permiten, no
obstante, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, ejercitar directamente la acción hipotecaria
contra los bienes hipotecados (art. 129 LH).
El ejercicio de la acción hipotecaria permite que el acreedor cobre su crédito enajenando los bienes
hipotecados mediante subasta pública (art. 1858). Las prerrogativas y facultades del acreedor permiten que el
dueño de los bienes hipotecados pierda la condición de propietario y sea privado de las cosas o derechos
objeto de la hipoteca. La hipoteca, pues, es un derecho real en función de garantía.
Constituida la hipoteca, el derecho de crédito sigue existiendo, pero el acreedor suma a su condición la de ser
titular de un derecho real, lo que le atribuye mayores y mejores facultades de protección de su crédito. Ahora
bien, las facultades inherentes a su simple condición de acreedor sólo serán ejercitadas si el precio de remate
obtenido con la venta de los bienes gravados resulta insuficiente para satisfacer íntegramente el derecho de
crédito garantizado hipotecariamente.
Lo expuesto, al respecto del carácter real de la hipoteca, constituye el parecer mayoritario de la doctrina y de
la jurisprudencia, así como de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

1.6. Clasificación de las hipotecas

Las hipotecas se clasifican atendiendo a varios criterios.
En primer lugar, atenderemos a si la hipoteca nace de un acto de autonomía privada (hipotecas voluntarias)
o, por el contrario, a consecuencia de una disposición legal expresa (hipotecas legales).
De otra parte, cabe también atender como criterio de clasificación a la naturaleza y característica de la
obligación asegurada de una parte y, de otra, al objeto propio del gravamen hipotecario.

2. LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES

2.1. Noción general

En la actualidad representan un papel marginal. Las hipotecas legales se denominan así por encontrar su
origen inmediato en la propia Ley, la cual impone a ciertas personas la obligación de constituirlas y, en
consecuencia, otorga a otras el derecho a exigir su constitución.
La LH establece taxativamente que «sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las Leyes
con tal carácter». Las diferencias entre las hipotecas voluntarias y las hipotecas legales radican solo en su
origen, pues conforme a la LH:
• «Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir
la constitución de hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho» (art. 158.2 LH).
• «Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del
título en cuya virtud se constituyan» (art. 159 LH).
• «La hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria, sin
más especialidades que las expresamente determinadas en esta Ley, cualquiera que sea la persona
que deba ejercitar los derechos que la misma hipoteca confiera» (art. 161 LH).
De entre las especialidades que señala el art. 161 LH, sólo cabe resaltar dos:
1. «Los derechos o créditos asegurados con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando hayan
llegado el caso de exigir su importe» (mera restricción temporal de la posibilidad de realizar la
cesión del crédito hipotecario).
2. Representa también una especialidad de las hipotecas legales la facultad de su titular de solicitar la
ampliación de la hipoteca en los términos establecidos en el art. 163 de LH: « en cualquier tiempo en
que llegaren a ser insuficientes las hipotecas legales inscritas, podrán reclamar su ampliación o
deberán pedirla los que, con arreglo a esta Ley, tengan respectivamente el derecho o la obligación
de exigirlas y de calificar su suficiencia».

2.2. Supuestos de hipoteca legal

Dejando a un lado las leyes especiales en las que se contemplan casos particulares de hipoteca legal, y las
hipotecas de ámbito familiar, la LH sólo atribuye la facultad para exigir su constitución a los grupos de
personas que seguidamente se relacionan:
1. Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva hereditaria o
sucesoria. Los reservatarios, en cuanto destinatarios finales de un bien [o conjunto de bienes]
determinados de la herencia, tienen derecho a exigir garantía hipotecaria a los reservistas (art. 168.2)
2. «El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o
administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren éstos, de conformidad con lo
establecido en las leyes y reglamentos» (art. 168.5)
3. El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes, por los créditos
tributarios o fiscales que no correspondan a las dos últimas anualidades (art. 168.6 en relación con el
art. 194 de LH)
4. Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas que no correspondan
a las dos últimas anualidades (art. 168.7 en relación con los artículos 195-197 de la LH).
Para el cobro de los créditos correspondientes a las dos últimas anualidades de los supuestos considerados en
los puntos 3 y 4, concede la LH preferencia absoluta a los entes públicos y a los aseguradores respectos de
los demás acreedores.

2.3. Los créditos tributarios

Establece el art. 194.1 de la LH que «el Estado, las provincias y los pueblos tendrán preferencia sobre
cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquiriente, aunque hayan inscrito sus derechos en el Registro,
para el cobro de la anualidad corriente y de la última vencida y no satisfecha, de las contribuciones o
impuestos que graven a los bienes inmuebles». Entenderemos por anualidad vencida la constituida por los
cuatro trimestres del ejercicio económico anterior al corriente, sea cualquiera la fecha y periodicidad de la
obligación fiscal en pago.

2.4. Los créditos de los aseguradores

Respecto de los créditos de los aseguradores, establece la LH una particular preferencia crediticia que
encuentra su refrendo en el art. 1923.2 del CC. El art. 196 de la LH determina que « mientras no se
devenguen [en el sentido de que se abonen] las primas de los dos años o los dos últimos dividendos, en su
caso [en el caso de seguro mutuo], tendrá el crédito del asegurador preferencia sobre los demás créditos».

2.5. La naturaleza de los créditos preferentes

A la preferencia de los créditos tributarios o de los créditos de los aseguradores, la denominan algunos
autores, siguiendo patrones clásicos, hipoteca legal tácita, dado que los créditos preferentes señalados no
necesitan inscripción alguna para desplegar plenamente sus efectos, incluso en perjuicio de tercero.
Dicha denominación es inadecuada e impropia, dado que la preferencia para el cobro no dimana de la
presunta existencia de hipoteca alguna (que requeriría en todo caso la correspondiente inscripción registral),
sino de la existencia de un crédito preferente, en razón de una preferencia privilegiada, como hemos
acreditado con anterioridad al estudiar la concurrencia y prelación de créditos.

3. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
La hipoteca hace nacer un verdadero derecho real. Su nacimiento coincide exactamente con el momento de
inscripción del correspondiente título. Así, la característica principal de la hipoteca consiste en su necesaria
constancia registral. El documento público mediante el que se haya constituido debe inscribirse en el
Registro de la Propiedad. En tal sentido, la inscripción registral de la hipoteca tiene naturaleza constitutiva.
Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo traslación posesoria del acreedor, los
legítimos derechos y expectativas de terceros (piénsese en los demás acreedores del deudor), sólo deben
verse perjudicados desde el momento en que pudieron conocer, a través del Registro de la Propiedad, la
existencia de una garantía real que afectase directa e inmediatamente a la cosa o derecho real sobre los que
recaen.
La inscripción tiene numerosas consecuencias prácticas. Una de ellas es que la propia inscripción puede ser
determinante o condicionante de la propia eficacia del préstamo subyacente, de ahí que frecuentemente el
clausulado hipotecario prevea el vencimiento anticipado del préstamo por la falta de inscripción de la
hipoteca.

3.1. Planteamiento general: la opción innovadora del Código Civil

El art. 1875 del CC nos presenta el valor constitutivo de la inscripción registral de la hipoteca, pues además
de los requisitos exigidos en el art. 1857, es indispensable para que la hipoteca quede válidamente
constituida, que el documento en el que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.
Del análisis del precepto citado podemos entender que la hipoteca no se constituye en el momento de
otorgamiento del correspondiente documento, sino cuando éste está inscrito en el Registro. Sin inscripción,
pues, la hipoteca no se encuentra «válidamente constituida». Como acredita la práctica generalizada, los
Bancos y Cajas suelen insertar en la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario alguna condición
resolutoria referida a la imposibilidad o dilación en la inscripción de la hipoteca.
Conviene tener en cuenta que el CC no se inspire en el la LH entonces vigente (la de 1861), conforme a la
cual la inscripción solo producía efectos frente a terceros, pero no inter partes.
En distinta línea, para el Código Civil la eficacia constitutiva de la inscripción despliega también sus efectos
inter partes, de forma tal que el acreedor-prestamista no alcanza la condición de acreedor hipotecario (o,
mejor, la de titular del derecho real de hipoteca) y las prerrogativas que tal condición atribuye hasta que se
haya producido la inscripción registral. Las posteriores reformas hipotecarias (de 1909 y de 1944-46) siguen
la opción legal del Código Civil (generalmente alabada, con razón, por la seguridad que comporta para el
tráfico jurídico inmobiliario), sobre cuya implantación definitiva caben escasas dudas:
• Según el artículo 145 de la Ley Hipotecaria: «Para que las hipotecas voluntarias queden
válidamente establecidas, se requiere:
1. Que se hayan constituido en escritura pública.
2. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad».
• Por su parte, el artículo 159 dice textualmente que «Para que las hipotecas legales queden
válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan».

3.2. El carácter constitutivo de la hipoteca en la LEC-2000

La mayoría de la doctrina alaba la decisión de la Comisión de Codificación de otorgarle carácter constitutivo
a la inscripción de la hipoteca. Tanto es así, que hoy día la naturaleza constitutiva de la hipoteca se encuentra
literalmente consagrada por el tenor literal del art. 130 de LH, que ha sido redactado por la LEC 2000 (disp.
final, 9º, apartado 5), disponiendo que: «el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados
solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la
base de los extremos contenidos en el asiento respectivo».

3.3. La constitución de hipotecas voluntarias

Que los preceptos considerados hablen de escritura respecto de las hipotecas responde a que la inmensa
cantidad de supuestos reales de hipoteca nacen de un contrato de préstamo instrumentado en escritura
pública. Constituye así una regla legal y práctica: la hipoteca encuentra su base genética en un contrato
instrumentado en escritura pública.
Todo esto no significa que no sean posibles otras formas de establecimiento de la hipoteca, ni que la falta de
escritura pública determine la invalidez de actos de autonomía privada que tengan por finalidad la creación
del derecho real de hipoteca. La inexistencia de escritura pública no supone, naturalmente, la ineficacia de
acuerdos contractuales a tal fin dirigidos, pues, obviamente, un contrato de préstamo válido no puede devenir
ineficaz por haberse realizado en documento privado. En tales casos, el recurso al art. 1279 del CC por parte
del acreedor, puede determinar que el otorgamiento de la escritura sea ordenado por la autoridad judicial.
En este marco de consideraciones hay que indicar el art. 1862, que dispone el valor meramente obligatorio de
la que denomina «promesa de hipoteca»: «La promesa de constituir prenda o hipoteca solo produce acción
personal entre los contratantes...».

3.4. La constitución de las hipotecas legales

Bajo nuestra legislación «tener derecho» a hipoteca legal exige terminantemente la inscripción del título, por
imperativo de art. 159 de LH. La hipoteca no se constituye automáticamente por el hecho de encontrase el
interesado en alguno de los supuestos legales contemplados. Nos referimos al título de que, en cada caso,
corresponda y sea susceptible de ingreso en el Registro. Lo que procede es el otorgamiento de la escritura y
su posterior presentación en el Registro.
Si el obligado por la ley no se ofrece voluntariamente a hacerlo, el beneficiado de la hipoteca legal habrá de
recurrir al procedimiento especial contemplado en los art. 165 y 166 de LH, cabiendo finalmente que el título
que acceda al Registro esté representado por un mandamiento judicial.

4. LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, EN GENERAL.

4.1. El planteamiento tradicional

La primera parte del art. 105 de la LH dispone que «la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase
de obligaciones». El art. 1861 del CC indica lo mismo y además añade: «ya sean puras, ya estén sujetas a
condición suspensiva o resolutoria».
La LH recoge con cierto detalle las hipotecas constituidas en garantía de:
1. Obligaciones futuras (arts. 142 y 143).
2. Obligaciones sometidas a condición suspensiva o resolutoria (arts. 142 y 143).
3. Títulos transmisibles por endoso o al portador (art. 150).
4. Cuentas corrientes de crédito (art. 153)
5. Rentas o prestaciones periódicas (art. 157).
Si la hipoteca garantiza el importe de la obligación asegurada, es natural que dichas circunstancias consten
en la inscripción registral. En base a ello, el art. 12 de la LH declara: « las inscripciones de hipoteca
expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses, si se hubiesen estipulado».
Este último inciso condicional («si se hubiesen estipulado») está referido única y exclusivamente a los
intereses, como veremos después con detalle, y en absoluto al «importe de la obligación asegurada». La
exacta determinación del importe de la obligación asegurada es absolutamente necesario, en todo caso: no
cabe constituir hipoteca alguna sin expresar el importe de la obligación garantizada.

4.2. La flexibilización de mercado hipotecario y la modificación del art. 12 de la Ley Hipotecaria por la
ley 41/2007
La promulgación de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, modifica el mercado y el sistema hipotecario,
permitiendo la generalización de las hipotecas de máximo y romper con la rigidez de los productos
hipotecarios.
Debido a ello, el tenor literal del primer apartado del art. 112 de LH ha pasado a ser el siguiente « en la
inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe principal de la deuda y, en su caso, el de
los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las
obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración». El principio de exacta
determinación de la obligación asegurada pasa a desempeñar un papel secundario, pues lo que importa ahora
es el importe máximo de responsabilidad hipotecaria, al tiempo que se subraya en el propio mandato que la
naturaleza de las obligaciones garantizadas puede ser de muy diferente índole y cualidad.

5. LA HIPOTECA DE TRÁFICO, DE SEGURIDAD Y DE MÁXIMO

Según la configuración final que adopte la inscripción registral, se suele distinguir entre hipoteca de tráfico e
hipoteca de seguridad, resultando curiosa esta contraposición, pues no encuentra fundamento alguno en
nuestro sistema normativo. La legislación hipotecaria española no recurre a estas expresiones ahora
consideradas, cuya utilidad, además, es bastante relativa.

5.1. Hipoteca de tráfico u ordinaria

Se da en aquellos supuestos en que la obligación es cierta y, además, su cuantía queda determinada en la
propia inscripción registral. Por consiguiente, la existencia y condiciones del crédito hipotecario son
directamente cognoscibles a través del Registro de la Propiedad.
Se afirma que es la más frecuente en el tráfico económico de nuestros días, sin embargo, dicha afirmación se
encuentra contradicha por los datos reales.

5.2. Hipoteca de seguridad

Se da cuando la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligación cuya cuantía no se halla determinada,
de forma segura y concreta, en la inscripción registral; o bien de una obligación cuya existencia en el futuro
es incierta o dudosa (obligaciones futuras o sometidas a condición, por ejemplo).
La exacta identificación del crédito hipotecario no puede deducirse del Registro de la Propiedad, cuya
exactitud quedará circunscrita a la existencia de la hipoteca, pero no a la existencia (dudosa) y cuantía
(indeterminada) del crédito hipotecario. Tales circunstancias habrán de determinarse extrarregistralmente en
el momento oportuno.

5.3. Hipoteca de máximo o hipoteca flotante

Es un subtipo de la anterior, en la que registralmente consta el importe máximo del crédito asegurado. La
figura prototípica de la hipoteca de máximo vendría representada por la establecida en garantía de cuentas
corriente de crédito, regulada en el art. 153 de la LH. En la actualidad, el esquema hipotecario de máximo se
aplica a la mayor parte de las hipotecas, incluidas las más numerosas: las de préstamo hipotecario para
adquisición de vivienda.
El triunfo definitivo de la hipoteca de máximo ha sido objeto de consagración por parte de la Ley 41/2007,
de 7 de diciembre, que explica pormenorizadamente en su preámbulo la necesidad de generalización de las
hipotecas flotantes, e introduce en la LH un nuevo artículo, el 153 bis, suficientemente expresivo del cambio
acaecido en la materia: «También podrá constituirse hipoteca de máximo:
a) A favor de las entidades financieras a las que se refiere el art. 2 de Ley 2/1981, de 25 de enero, de
regulación del mercado hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase,
presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas.
b) A favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social,
sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.
Será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar en la
inscripción misma: su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos
de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que
responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final liquido
garantizado […]».
Debe prestarse atención a que en la escritura pública no tiene por qué haber determinación concreta de las
obligaciones garantizadas, sino que bastará con que exista una «descripción general de los actos jurídicos
básicos» de los que deriven aquellas.

6. LOS INTERESES DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA

6.1. Introducción
La LH parte del presupuesto de que, si la obligación garantizada produce intereses remuneratorios, la
hipoteca cubre también el pago de ellos. La realidad puede darse por contradicha: las hipotecas constituidas
se asientan en una deuda pecuniaria (cuyo cumplimiento por el deudor es lo que garantiza).
Sabemos que, aun en el caso de existir pacto al respecto, entrarán en juego los intereses legales. Sin
embargo, serán raramente aplicables, pues el crédito territorial es una actividad típica de las instituciones
financieras y, por tanto, las cláusulas de estilo prestan particular atención a la fijación de los intereses
remuneratorios convencionales, así como a los intereses moratorios y a los gastos que, en su caso, pudieran
generar el impago y la ejecución hipotecaria.
A efectos didácticos, quizá no esté de más recoger una cláusula extraída del modelo de escritura de hipoteca
de un caso, tan real como cualquier otro, de adquisición de vivienda mediante préstamo hipotecario.
Veámosla con algún detenimiento:
Se fija la responsabilidad máxima de la finca por el préstamo concedido en la cifra global de 154.700 euros,
que se corresponden:
• 66.100 euros por el principal del préstamo.
• 17.190 euros por dos años de intereses ordinarios al tipo inicial pactado del 13 por 100.
• 51.570 euros por tres años de intereses de demora, al tipo pactado del 26 por 100, conforme a lo
indicado en la estipulación sexta.
 • 19.830 euros en concepto de costas y gastos.
Las cantidades señaladas a efectos de intereses, sean éstos ordinarios o de demora, no superan los cinco años,
plazo de protección que las partes acuerdan con arreglo a lo establecido en el artículo 114 de la Ley
Hipotecaria.
Así pues, los adquirentes de un piso por valor real de ciento noventa y dos mil trescientos euros, han
solicitado y recibido un préstamo hipotecario de aproximadamente un tercio del precio de la vivienda; sin
embargo, la responsabilidad hipotecaria alcanza prácticamente el 80 por 100 del valor real de la vivienda.

6.2. Bienes hipotecados en poder de tercer poseedor

Llegado el momento de la ejecución, el titular registral de los bienes hipotecados, sea cualquier persona
distinta al deudor hipotecante (el denominado tercer poseedor), la hipoteca asegura únicamente los intereses
de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto en contrario
incorporado a la escritura constitutiva. Así lo establece el primer párrafo del art. 114 de LH.
En el segundo párrafo se dispone que en ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por
plazo superior a cinco años (prohibición que desarrolla el art. 220 del Reglamento Hipotecario).
En relación con el tercer poseedor, el tercer apartado del art. 662 de la LEC-2000 establece que «en
cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación del acreedor, el tercer poseedor
podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, interés y costas, dentro de los
límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien…».

6.3. Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario

No hay tasa temporal para los intereses: los bienes responden por todos los intereses impagados, por antiguo
que sean, siempre que no hayan prescrito (que lo hacen conforme al art. 1966 del CC, a los cinco años,
siendo dicho plazo susceptible de interrupción). En tal sentido, establece el art. 146 de LH que «el acreedor
hipotecario podrá repetir contra los bienes hipotecados por el pago de intereses vencidos, cualquiera que
sea la época en que deba verificarse el reintegro del capital; mas si hubiere un tercero interesado en dichos
bienes, a quien pueda perjudicar la repetición, no podrá exceder la cantidad que por ella se reclame de la
garantizada con arreglo al art. 114».
Además, para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos, el acreedor podrá exigir al deudor
«ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados» (art. 115.1 LH).

6.4. Precisiones complementarias

En primer lugar, la detallada regulación de los intereses se debe a la razón de que el Registro informa del
momento constitutivo de la hipoteca, pero no del alcance concreto de la obligación de intereses en cualquier
momento posterior. Un eventual adquiriente de la finca hipotecada, sólo a través de la cláusula inscrita puede
conocer hasta dónde le afecta la responsabilidad hipotecaria.
En segundo lugar, los preceptos transcritos hablan de tercero perjudicado y no de tercer poseedor. La
expresión relativa al eventual tercero perjudicado ha de considerarse dirigida a proteger a cualquier otra
persona que, con posterioridad a la constitución de la hipoteca de que se trate (supongamos la 1ª), adquiere
un derecho real susceptible de inscripción y, en particular, a los acreedores hipotecarios sucesivos (el titular
de la 2ª hipoteca, por ejemplo), e incluso en favor de cualesquiera otras personas que sean acreedores del
deudor hipotecario por cualquier título, ya sea anterior o posterior a la inscripción de la hipoteca. Todo ello
porque, cuanto más cobre el acreedor hipotecario en concepto de intereses, más disminuirá el patrimonio del
deudor y, en consecuencia, las expectativas de cobro de los restantes acreedores.
Por lo tanto, al alcance de la obligación de intereses debe quedar nítidamente establecida. De ahí que la LH
se preocupe de determinar que, respecto de terceros, el pacto sobre intereses sólo pueda abarcar, como tope,
el periodo temporal de cinco años. Y ello cuando exista pacto expreso al constituir la hipoteca, pues, en caso
contrario, de forma natural, la hipoteca sólo garantizará los intereses de las dos últimas anualidades y la parte
vencida en la anualidad corriente.
Por las mismas razones, la Dirección General de los Registros y el Notariado no considera susceptible de
inscripción registral los posibles pactos en cuya virtud las partes incorporen el anatocismo a una obligación
pecuniaria.

[El anatocismo es la acción de cobrar intereses sobre los intereses de mora derivados del no pago de un
préstamo.]

6.5. Los intereses variables

La alta tasa de inflación que caracterizó a España durante décadas, ha determinado que los intereses
hipotecarios hayan sido igualmente muy altos y, además, inamovibles hasta la década de 1980. En aquél
entonces, se partía de la base de que el interés predeterminado en el momento de constitución de la hipoteca
se mantenía durante todo el periodo vigente. La Dirección General de los Registros y del Notariado se ha
mostrado muy renuente a admitir cláusulas de interés variable. Ello sólo ha sido posible recientemente,
cuando los tipos de interés han ido descendiendo y la presión social y política ha desembocado en la Ley
2/1994, de 30 de marzo, de subrogación en los préstamos hipotecarios, cuya finalidad fundamental es
precisamente conseguir el descenso en los tipos de interés en beneficio de la ciudadanía en general, dado el
altísimo coste de la vivienda.
Antes de dicha Ley, la admisión de los intereses variables fue incorporada a la propia LH en virtud de la
reforma legislativa operada por la Ley 19/1986 de 14 de mayo. Cabe afirmar, pues, que la admisión de la
inscripción de las cláusulas de interés variable se encuentran fuera de discusión, al tiempo que, por fortuna,
los tipos de interés han seguido descendiendo de forma paulatina, hasta que la crisis financiera del verano de
2007 ha invertido esta tendencia determinando un nuevo ciclo de incremento de los intereses.
La Dirección General de los Registros y del Notariado exige que los intereses variables puedan determinarse
mediante cláusulas específicas, tanto al alza como a la baja, y en relación con un tipo de referencia de
carácter objetivo que, por tanto, no dependa de la parte acreedora y cuya fórmula matemática de aplicación
se incorpore a la escritura.

6.7. Los intereses moratorios

La LH no hace referencia a ellos, pero dada su importancia hoy en día, han sido específicamente
contemplados en el art. 575.1 de la nueva LEC. Ahora, los intereses nacidos del incumplimiento de la
obligación garantizada pueden también quedar asegurados mediante la hipoteca, pero el acuerdo expreso
debe reunir los siguiente requisitos:
• Establecerse nítidamente de forma diferenciada respecto de los intereses remuneratorios.
• Determinación de un tipo propio de interés respecto de los moratorios o, en su caso, un tope máximo
de responsabilidad por razón de ellos.
• Respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo máximo de cinco años establecido en el art. 114 de
la LH.
Marcando una política claramente restrictiva y limitadora de los tipos de interés, debe tenerse en cuenta que
la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzarla protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, ha acabado por imponer de manera imperativa que, respecto de
las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual, los intereses de demora que pueden exigir las entidades
de crédito deben quedar, en todo caso, limitados al triple del interés legal del dinero, fijado en los últimos
años en el cinco por ciento, como es sabido.

6.8. Las costas y gastos

En virtud de pacto expreso, la garantía hipotecaria suele extenderse también a las costas y gastos que tengan
relación con la propia dinámica de la relación hipotecaria.
Entre las «costas», alcanzan peculiar relevancia las propias costas judiciales que, en su caso, pudiera originar
la propia ejecución hipotecaria o el ejercicio de la acción de devastación. Los gastos han de reducirse, cree el
autor, a las cantidades abonadas por el acreedor para evitar el perjuicio de la cosa hipotecada o por acuerdo
expreso con el deudor (por ej., abono de la primera cuota del seguro de incendio).
La incertidumbre que pesa sobre tales gastos (no digamos ya sobre las costas) conlleva que, en su caso, el
pacto a ellos relativo haya de concretarse de forma tal que la hipoteca quede configurada como una hipoteca
de máximo. Es decir, que no hay que considerar ilícito o nulo cualquier pacto en virtud del cual se establezca
o prevea la cobertura hipotecaria en garantía de las eventuales costas de ejecución, pues frecuentemente lo
que suele preverse en las escrituras de préstamo hipotecario es sencillamente que la hipoteca cubra también,
en su caso, las costas.

9. LOS DERECHOS REALES NO HIPOTECABLES

El art. 108 de la LH considera inidóneos, a efectos de hipoteca, las servidumbres, los usufructos legales y los
derechos de uso y habitación.

9.1. Las servidumbres

Se extrae del art. 108.1 de la LH que no pueden hipotecarse las servidumbres, a menos que se hipotequen
conjuntamente con el predio dominante. La imposibilidad de gravar la servidumbre con una hipoteca es una
mera consecuencia lógica de la característica de inseparabilidad de las servidumbres, tanto de predio
dominante cuanto del predio sirviente. No puede el titular activo de una servidumbre realizar acto de
enajenación o gravamen alguno relativo a la servidumbre sin enajenar o gravar simultáneamente el predio
dominante.
Se exceptúan, en todo caso, la servidumbre de aguas, las cuales sí podrán ser objetos de hipoteca. Ahora
bien, no son susceptibles de hipoteca las servidumbres en materia de aguas (de acueducto, de estribo de
presa, etc.), sino sólo la servidumbres de aguas. Esta última expresión sólo puede entenderse referida a la
servidumbre de saca de agua y de abrevadero y, quizá, el aprovechamiento de aguas públicas objeto de
concesión.

9.2. Los usufructos legales

El artículo 108.2 prohíbe someter a hipoteca «los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo
por el Código Civil».
La exclusión del ámbito hipotecario de los usufructos legales respondía al entendimiento legal de que tales
usufructos no eran considerados como derechos de naturaleza estrictamente patrimonial, sino como
«facultades y resortes de la jefatura familiar». No debían, pues, ser considerados aisladamente de la propia
posición familiar de su titular activo. La idoneidad del usufructo del cónyuge viudo a efectos de hipoteca, en
cambio, se asentaría en su carácter patrimonial (y de alguna manera en la imposibilidad de resurrección del
cónyuge premuerto).

9.3. Los derechos de uso y habitación

Tales derechos se consideran personalísimos, y por tanto, las facultades atribuidas a sus titulares sólo pueden
ser ejercitadas por ellos mismos. Son radicalmente inalienables, por lo que carecen de uno de los requisitos
esenciales que establece el art. 106 de LH para que sean susceptibles de hipoteca.

10. LA EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA

Con la expresión extensión de la hipoteca podemos estar haciendo referencia tanto al propio alcance y
extensión de la obligación garantizada, cuanto a la determinación exacta del conjunto de bienes y derechos
que quedan afectos a la garantía hipotecaria. Como quiera que el primer supuesto planteado ya ha sido
comentado con anterioridad nos centramos en este epígrafe en la extensión de la hipoteca respecto del objeto
sobre el que recae.
Partiremos del supuesto de hipoteca de un bien inmueble. La propiedad y posesión del inmueble, por
principio, siguen atribuidos al deudor hipotecario y la garantía hipotecaria suele constituirse por un periodo
temporal prolongado. No es extraño, entonces, que la finca hipotecada sufra alteraciones y modificaciones de
carácter objetivo desde el momento en el que fue constituida la hipoteca, hasta cuando llegue el hipotético
momento en el que se realice la ejecución hipotecaria (por ejemplo, la finca rústica en la que se construye
una pequeña casa).
Ante los hechos descritos, la LH establece una serie de reglas (en los artículos 109 y ss.) tendentes a
determinar hasta qué extremo quedan afectados los bienes gravados por la responsabilidad hipotecaria. Parte
la LH del presupuesto de que determinados accesorios o agregados de los inmuebles hipotecados han de ser
considerados afectos a la garantía hipotecaria, mientras que, por el contrario, otros han de considerarse
inicialmente excluidos de dicha garantía. A este supuesto se le denomina «extensión natural de la garantía
hipotecaria». Hablaremos de «extensión convencional de la hipoteca» cuando nos refiramos a los agregados
o accesorios del bien hipotecado que sólo se encontrarán afectos a la garantía si existe acuerdo o pacto
expreso sobre el particular.

[Se denomina extensión de la hipoteca, la garantía adicional que, por expresa mención de la ley o por
convenio entre las partes, se establece a favor del acreedor hipotecario.]

10.1. Extensión natural de la hipoteca

Aunque en las correspondientes escritura e inscripción, la hipoteca quede referida exclusivamente al bien o
derecho inmobiliario objeto de la garantía, ésta se extiende naturalmente, por mandato de los artículos 109 y
110 de la Ley Hipotecaria, a las accesiones naturales, a las mejoras realizadas en la cosa y, en su caso, a las
indemnizaciones que pudieran corresponder al hipotecante a consecuencia de un siniestro (y cobro del
correspondiente seguro) o de expropiación forzosa. Por ejemplo, en caso de hipotecarse un chalé,
posteriormente ampliado a costa del porche o de parte de la parcela, todo el chalé en su conjunto quedará
afecto a la garantía hipotecaria.
Dicha consecuencia se conoce técnicamente con el nombre de extensión natural de la hipoteca, por
encontrarse establecida en los artículos indicados de la Ley Hipotecaria, que seguidamente pasamos a
considerar con el debido detalle.

A) Accesiones naturales
Cuando el art. 109 LH dice «La hipoteca se extiende a las accesiones naturales», se está refiriendo a las
accesiones propiamente dichas, en el sentido que tuvimos ocasión de estudiar en el capítulo octavo y sólo en
virtud de la accesión de inmueble a inmueble.

B) Mejoras
Quedan igualmente afectas a la garantía hipotecaria «las mejoras que consistan en nuevas plantaciones,
obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación
de los edificios y cualesquiera otras semejantes…» (art. 110.1).

C) Indemnizaciones
Dice el art. 110.2 LH que la extensión natural de la hipoteca alcanza a «las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que
las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la
expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública».

D) Otros aspectos
Aunque no sean objeto expresamente de mención en los artículos 109 y 110 de LH, la extensión natural de la
hipoteca alcanzará desde el punto de vista objetivo a los siguientes aspectos:
1. La hipoteca se extiende a cualesquiera servidumbres de las que el predio hipotecado sea
simultáneamente predio dominante, por ser inseparables por dominio (cfr. art. 108).
2. En el caso de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble sometido al régimen de propiedad
horizontal, se extiende a la copropiedad sobre los elementos comunes del edificio (art. 3.3 de la LPH
y normas concordantes).
3. También se extenderá al exceso de cabida de la finca hipotecada que se haya hecho constar en el
Registro con posterioridad a la inscripción de aquélla. No existe aquí «extensión de la hipoteca»,
sino sencillamente una fijación de la mayor extensión de la finca, la cual sigue siendo, en términos
hipotecarios, la misma (art. 225.1 del RH).

10.2. La extensión convencional de la hipoteca

La hipoteca no se extiende a los bienes muebles, frutos y rentas del bien hipotecado (art. 111 LH). No
obstante, la ley permite pacto en contrario, y éste es sumamente frecuente en la práctica. En tal caso,
hablaremos de extensión convencional de la hipoteca.
Si existe pacto expreso en tal sentido (o una disposición legal), la hipoteca afectará también a los siguientes
bienes (art. 111 LH):
1. Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su
adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan
separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.
2. Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.
3. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación
garantizada.

10.3. La extensión objetiva de la hipoteca respecto del tercer poseedor

Dispone el art. 112 de la LH que «cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva
la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en
obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo
dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo».
Lo dicho en el art. 112 constituye una regla excepcional respecto del régimen común de la extensión objetiva
de la hipoteca, pues en relación con el denominado tercer poseedor, modifica el alcance tanto de la extensión
convencional de la hipoteca, cuanto de la natural.
El mandato normativo del art. 111, referente a la extensión convencional de la hipoteca resulta absolutamente
inaplicable al tercer poseedor, pudiendo éste alegar la ineficacia de semejante acto.
La extensión natural de la hipoteca sólo se ve modificada, en cambio, parcialmente respecto de algunas
clases de mejoras. Entiende la ley que tales mejoras, en cuanto dirigidas en definitiva a la conservación de la
cosa hipotecada, deben quedar afectas a la garantía hipotecaria aunque hayan sido costeadas por el nuevo
dueño. En cambio, considera inadecuado que las mejoras suntuarias u ornamentales y aquellas que
incrementan el valor del bien hipotecado (elevación o ampliación de edificios) que hayan sido costeadas por
el tercer poseedor pueden incrementar el objeto de garantía hipotecaria.
El régimen de recuperación de las mejoras lo regula el art. 113, que expresa la facultad que tiene el tercer
poseedor de «retener los objetos en que [las mejoras] consistan». Lo cual no supone la existencia de un
derecho de retención en favor del tercer poseedor, sino únicamente que el tercer poseedor puede retirar o
recuperar, en su caso, los bienes en que consistan las mejoras.

CAPÍTULO 13: CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

1. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

La constitución de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la capacidad de
disposición de su posición jurídica respectiva:
• Los bienes inmuebles (sean cosas o derechos) pueden ser enajenados por el deudor hipotecante,
aunque pesen sobre ellos una o varias hipotecas. Surge entonces el tercer poseedor del bien
hipotecado, aunque realmente no sea tal (poseedor, en el sentido de detentador) sino verdadero titular
o propietario del bien afecto a la garantía.
• Por su parte, el acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posición jurídica, de acuerdo con el
principio general establecido en el artículo 1112 del Código Civil y lo dispuesto en el artículo 149.1
de la Ley Hipotecaria, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al
deudor y se inscriba en el Registro. La cesión del crédito hipotecario no modifica la composición
subjetiva de la relación hipotecaria: el adquirente del crédito o cesionario se subrogará en la posición
jurídica del cedente, convirtiéndose así en el nuevo acreedor hipotecario. El art. 149 LH ha sido
modificado por la Ley 41/2007, diciendo que «el crédito o préstamo garantizado con hipoteca
podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 CC. La cesión de
titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e
inscribirse en el Registro de la Propiedad».
Por cuanto se refiere a los efectos fundamentales de la hipoteca, es evidente que, en cuanto garantía accesoria
de la obligación principal, la operatividad de la hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de la
obligación asegurada:
a) En caso de cumplimiento exacto y total de la obligación principal ésta habrá de considerarse
extinguida, aunque será necesario cancelarla, registralmente hablando.
b) Cuando el deudor incumpla, el acreedor podrá hacer efectivo el ius distrahendi propio de la garantía
real a través de los procedimientos de ejecución correspondientes.
c) De forma preventiva, el acreedor hipotecario podrá también ejercitar la acción de deterioro o
devastación si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el deterioro de la
cosa o del derecho sobre el que recae la garantía.

1.1. La venta de finca hipotecada

Es obvio que los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre disposición por su propietario. El
mantenimiento de esta facultad constituye uno de los presupuestos de la constitución de la hipoteca. Por ello,
la STS 792/2009 ha considerado abusiva y, por tanto, nula, la cláusula que impone la radical prohibición o
limitación de la libre disposición por parte del propietario hipotecante del bien inmueble. Ahora bien, para
que el deudor hipotecario pueda realizar actos de disposición sobre la cosa hipotecada, debe coincidir el
deudor hipotecario con la titularidad del bien hipotecado. El deudor hipotecario transmite a un tercero la
propiedad de la finca o el derecho que en su día fuera objeto de hipoteca, y el adquiriente del bien puede
subrogarse a la posición de deudor o limitarse a adquirir la cosa con la carga hipotecada, pero sin asumir
responsabilidad personal, que sigue sobre el deudor hipotecado.
A) La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria
Según el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria: «En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el
comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la
hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de
dicha obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito». Según dicho precepto,
podemos establecer las siguientes conclusiones:
1. La venta de la cosa hipotecada determinante de la asunción por el adquirente de la condición de
deudor hipotecario exige el consentimiento de las tres personas interesadas: el vendedor (deudor
hipotecario en su día y deudor hipotecario en el momento de vender); el comprador (que pasa a ser el
nuevo deudor hipotecario); y el acreedor hipotecario.
2. El primitivo deudor hipotecario deja de serlo (queda desligado), tanto respecto de la responsabilidad
hipotecaria propiamente dicha, cuanto de la obligación personal (o principal, generalmente la
devolución del préstamo), cuyo cumplimiento, en su día, fue garantizado mediante la constitución
del derecho real de hipoteca (responsabilidad accesoria).
3. Así pues, la adquisición por el comprador de la condición de deudor hipotecario, supone para el
primitivo deudor hipotecario la liberación de la obligación principal. Esto es: estamos frente a una
asunción liberatoria de deuda, técnicamente hablando, de puro alcance modificativo en sentido
subjetivo respecto del deudor hipotecario.
4. El comprador del bien hipotecado es tan deudor hipotecario cuanto lo fue el deudor hipotecante
desde el momento en que constituyó la hipoteca, hasta que realizó la venta subrogando (con
consentimiento del acreedor hipotecario) en su posición al comprador.
5. Este último, por tanto, no puede ser considerado tercer poseedor, sino que asume «las
responsabilidades derivadas de la hipoteca» y «de la obligación personal con ella garantizada». Por
tanto, responde del cumplimiento de tales obligaciones tanto con el bien gravado con la hipoteca (si
el acreedor ejercita la acción real) como con su restante patrimonio (si el acreedor ejercita la acción
personal).
¿Ofrecerá resistencia el acreedor a prestar su consentimiento? Por lo común, la solvencia del deudor tiene
una importancia relativa, pues los préstamos hipotecarios suelen concederse con márgenes de
responsabilidad hipotecaria más que suficientes para que, incluso en caso de subasta, el acreedor obtenga
dinero bastante para recobrar lo prestado. Además, la subrogación que estamos considerando genera
beneficios complementarios para las entidades financieras, suelen cobrar una comisión por subrogación
sobre el principal del préstamo, además de que consiguen un nuevo cliente. Lo frecuente es que la propia
escritura constitutiva «propuesta» por la entidad bancaria prevea la eventual subrogación.

B) La transmisión de la finca: el tercer poseedor

Se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar sin que el adquirente asuma la
responsabilidad personal derivada de la obligación garantizada. En tal caso, suele afirmarse que el adquirente
responde únicamente con los bienes hipotecados, en tanto en cuanto la posible ejecución de la hipoteca le
puede acarrear la pérdida de ellos por impago de las amortizaciones hipotecarias devengadas con
posterioridad al acto de adquisición.
En puridad, de términos teóricos, el tercer poseedor no es deudor, ni por tanto, puede ser considerado
responsable. En términos prácticos, sin embargo, si él (o quien sea) no paga, arriesga sin duda sus propios
bienes, al haberlos adquiridos ya hipotecados. Dada la naturaleza constitutiva de la inscripción de la
hipoteca, lo que suele ocurrir en la práctica es que el deudor hipotecante y el adquirente de la finca
hipotecada (si es que optan por la continuidad de la hipoteca y el segundo no exige la previa cancelación o
no se produce la subrogación antes considerada), valoran el bien enajenado descontando el importe de las
amortizaciones hipotecarias restantes (por ejemplo, valoro el bien en 132.000 € y hay una hipoteca de 16.700
€, por lo que el adquiriente «solo» pagará 115.400 €). Así, resulta que el adquirente pagará al vendedor sólo
el importe neto sin las amortizaciones sucesivas, que irá pagando conforme se vayan produciendo.
El vendedor sigue siendo el deudor de la obligación principal de reintegrar el crédito, porque la operación
realizada no cuenta, por principio y por lo general, con el conocimiento y la anuencia del acreedor
hipotecario, quien seguirá reclamando al deudor hipotecario, como si no se hubiese producido la transmisión.
Por eso, si el deudor hipotecario es el que efectivamente paga (sin haber sido pagado, dado el descuento o la
retención de las cantidades correspondientes a las amortizaciones posteriores a la venta) se subroga
legalmente en la posición de acreedor hipotecario: El deudor hipotecario pasa a ser acreedor hipotecario de la
persona a quien ha vendido el bien hipotecado.
Lo más normal es que el deudor enajenante no atienda el pago de las amortizaciones futuras, ya que ya no
posee la finca. Y en caso de impago, el acreedor hipotecario ejercitará la acción real a través del
procedimiento especial de ejecución hipotecaria. Por tanto, el verdaderamente interesado en que no se
produzca impago alguno es precisamente el tercer poseedor, ya que la eventual ejecución hipotecaria afecta a
un bien que ya es suyo.
Diversos preceptos de la LEC se ocupan de la figura del tercer poseedor (arts. 662, 672.1, 691.1 y 698).

1.2. La subrogación hipotecaria a instancia del deudor

La Ley 2/1994, de 30 de marzo, como ya hemos visto, supone la definitiva consagración legislativa de los
préstamos hipotecarios con interés variable y, de otra parte, la introducción en la materia de una aplicación
concreta de la subrogación legal prevista en el artículo 1211 del Código Civil.

A) La Ley 2/1994 de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios

Según esta Ley, el deudor hipotecario puede subrogar su hipoteca a otro acreedor que le ofrezca mejores
condiciones en relación con el tipo de interés. En definitiva, se trata de cambiar de banco, subrogando la
hipoteca a otro banco por iniciativa y decisión exclusiva del deudor hipotecario.

B) La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada por la Ley 41/2007

Lo que ahora se adopta es una interpretación más amplia de cuándo existe novación modificativa, de manera
que se considera que existe mera modificación, y no la extinción de la relación jurídica y la constitución de
una nueva, en los siguientes supuestos: ampliación o reducción de capital, prestación o modificación de las
garantías personales, alteración de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente,
alteración del plazo, del método o sistema de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras
del préstamo.
Particular relevancia social ha tenido la posibilidad de ampliar el plazo hipotecario previsto, sobre todo
cuando se hizo público el Acuerdo sobre medidas de impulso a la actividad económica del 18 de abril de
2008, que permite que a partir del mes de mayo (2008), y durante dos años, las familias que quieran ampliar
el plazo de su hipoteca podrán hacerlo gratis.

2. LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL ACREEDOR

HIPOTECARIO
La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas, que ligan a las
partes durante un prolongado período de tiempo. Consiguientemente, durante el plazo que media entre la
constitución de la hipoteca y el momento de cumplimiento de la obligación garantizada, la hipoteca otorga al
acreedor una serie de facultades, de carácter preventivo, dirigidas a evitar el perjuicio del crédito hipotecario.
A este plazo temporal se le ha llamado la fase de seguridad, con vistas a resaltar que durante la misma, los
derechos y expectativas del acreedor hipotecario quedan asegurados mediante la llamada acción de deterioro
o devastación y la subrogación legal, ambos mecanismos son facultades atribuidas al acreedor para evitar
que se perjudiquen los bienes objeto de garantía.

2.1. La acción de deterioro o devastación

Constituye una medida de seguridad fundamental para evitar la depreciación de la finca por causas
imputables al dueño de la misma (falta de reparaciones necesarias, abandono de la finca, etc.). Según el art.
117 LH: «Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo el valor, por dolo, culpa o voluntad del
dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez […] que le admita justificación sobre estos hechos; y
si de la que diere resultare su exactitud y fundado temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará
providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo o remediar el daño». En
caso de que posteriormente el propietario insistiere en el abuso, el Juez puede dictar nueva providencia,
poniendo el inmueble en administración judicial.
La acción de devastación es raramente utilizada dada la profesionalización característica del crédito
hipotecario (es difícil pensar en entidades financieras que puedan hacer un seguimiento de facto de la
utilización de los bienes).

2.2. La subrogación real

Según dispone el artículo 110.2 de la Ley Hipotecaria: «Las indemnizaciones concedidas o debidas al
propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las
motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca, y, asimismo, las procedentes de la
expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública», se encuentran comprendidas dentro de lo que
se suele llamar extensión natural de la hipoteca. Conforme a ello, resultaría que tales indemnizaciones, en
cuanto montante pecuniario, quedarían hipotecadas, en el caso de que el dueño perdiera la cosa:
• Por un siniestro cualquiera que afecte físicamente hablando al bien.
• Por expropiación forzosa.
Sin embargo, sólo se puede hablar de «hipoteca de las indemnizaciones» en sentido figurado. En realidad, lo
que ocurre es que, aplicando el principio de subrogación real, se considera afectas tales cantidades al pago
del acreedor hipotecario. Las indemnizaciones deberán quedar consignadas judicialmente hasta que llegue el
vencimiento de la obligación asegurada.
Para evitar que la casa aseguradora o la administración pública correspondiente pague directamente al
asegurado o expropiado, se suele incluir en la escritura de constitución alguna cláusula en que el mismo
banco quede autorizado a percibir las cantidades debidas, pudiéndolas destinar a la amortización del
principal e intereses hasta donde alcanzasen.

3. LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO

Según el art. 149 de la Ley Hipotecaria: «El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en
parte, siempre que se haga escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el
Registro de Propiedad». En este caso, el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. Este
artículo ha sido modificado por la Ley 41/2007, de forma que se ha suprimido la obligación de puesta en
conocimiento al deudor.

3.1. La escritura pública

Se considera que el otorgamiento de la escritura pública es requisito necesario de la cesión.

3.2. La inscripción registral de la cesión

El hecho de que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva lleva a algunos autores a pronunciarse respecto
de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en términos que sugieren la esencialidad de tal requisito.
Sin embargo, el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, aunque no haya inscrito a su favor
la cesión. Hablamos de hipotecas ya constituidas e inscritas, por tanto, la cesión y su inscripción sólo es
declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública
registral y, por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo. La inscripción de la cesión del crédito
hipotecario solo despliega su eficacia en las relaciones entre el cesionario y, en su caso, los terceros.

3.3. La puesta en conocimiento del deudor

La notificación al deudor de la cesión de crédito no afecta para nada su validez, sino que sólo tiene por
objeto vincular al deudor con el cesionario o nuevo acreedor.
El deudor puede renunciar a la facultad que inicialmente le atribuye el art. 149 de ser notificado de la cesión
del crédito hipotecario. Por tanto, en la práctica, la mayor parte de las escrituras de constitución de hipoteca
incluyen cláusulas en ese sentido. Sin embargo, atendiendo a los intereses de los consumidores, la STS
792/2009 considera inaplicable el artículo que impone al deudor hipotecario la renuncia a ser notificado de la
cesión del crédito.

3.4. Reglas particulares

La Ley hipotecaria añade dos reglas particulares:
• En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o títulos al portador, su particularidad radica en
que bastará la transferencia del correspondiente título (art. 150).
• Respecto de las hipotecas legales, la cesión del crédito hipotecario sólo es admisible «cuando haya
llegado el caso de exigir su importe» (art. 152), por la obvia razón de entender que la hipoteca se
concede precisamente para proteger a sus titulares natos y no para que negocien con ella.

4. REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO

4.1. La creación del mercado hipotecario por la Ley 2/1981

La relación hipotecaria suele establecerse a largo plazo (de 5 a 20 años) y, en consecuencia, las entidades
financieras pueden llegar a tener dificultades de disponible o liquidez para seguir concediendo préstamos. La
entidad financiera acude entonces a refinanciación emitiendo títulos que ofrecen al público en general,
garantizando la devolución del capital invertido junto con los correspondientes intereses. La garantía se
consigue afectando la cartera de créditos hipotecarios propia de la entidad de pago (o amortización) de los
títulos hipotecados. Nuestra legislación contempla tres tipos de títulos:
• Cédulas hipotecarias.
• Bonos hipotecarios.
• Participaciones hipotecarias.
Dichos títulos tienen una serie de características:
1. Todos los títulos hipotecarios son títulos valores (créditos incorporados a un título en sentido formal)
de fácil y cómoda transmisión.
2. El conjunto del mercado hipotecario está intervenido por autoridades económicas y es objeto de
control administrativo por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.
3. Los titulares de cédulas y bonos cuenta con un crédito preferente, acción ejecutiva y una (especie de)
hipoteca sobre los créditos hipotecarios a que afectan, como garantía de recuperación del capital
invertido y los correspondientes intereses.
4. Los titulares de las participaciones hipotecarias (partícipes) son una especie de cotitulares del crédito
hipotecario junto con la entidad emisora, que no obstante sigue siendo el único titular del crédito
hipotecario.
5. Las participaciones han de ser necesariamente nominativas. Las cédulas y bonos pueden ser
nominativos, al portador o a la orden.
6. Los títulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura pública ni fedatario público.

4.2. La modernización del mercado hipotecario: la Ley 41/2007

Como indica el propio encabezamiento de su rúbrica oficial, la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se
modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario ha supuesto un nuevo hito en
la regulación de la materia, tras un cuarto de siglo de acreditada experiencia de desarrollo y consolidación
del mercado hipotecario. En consecuencia, buena parte del articulado de la Ley 2/1981 ha recibido nueva
redacción.
La especial atención a las entidades de gestión viene requerida fundamentalmente por el incremento de los
controles sobre la cartera de créditos y préstamos hipotecarios que las entidades de crédito pongan en el
mercado, necesidad especialmente sentida ahora que las entidades emisoras no son sólo Bancos y Cajas de
ahorro, sino también cooperativas y establecimientos financieros de crédito (art. 2 modif. por Ley 41/2007).

4.3. El real decreto 716/2009, de 24 de abril

Como ya hemos indicado antes, el RD 685/1982, que desarrollaba reglamentariamente la Ley del mercado
hipotecario, ha sido derogado por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan
determinados aspectos de la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema
hipotecario y financiero.
Por obvias razones de mesura, no parece razonable desarrollar tal materia en la presente obra, pero al menos
debemos advertir de su existencia y de la facilitación de la transmisión de los títulos hipotecarios, pues
conforme al artículo 37, «serán transmisibles por cualquiera de los medios admitidos en derecho y sin
necesidad de intervención de fedatario público alguno ni notificación al deudor. Cuando sean nominativos
podrán transmitirse por declaración escrita en el mismo título».

5. EL CAMBIO DE RANGO
El rango de la hipoteca (en definitiva, la situación, jerarquía o nivel registral que una determinada hipoteca
ocupa en el folio del inmueble) es susceptible de ser objeto de contratos sobre el particular.

5.1. La posposición de hipoteca

Bajo esta rúbrica, regula el artículo 241 del Reglamento una eventualidad a la que doctrinalmente suele
denominarse también reserva de rango. La figura contemplada consiste en la posposición de una hipoteca a
otra futura, siendo indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su constitución o de
forma sobrevenida.
Requisitos:
• Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.
 • Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la
hipoteca futura, así como su duración máxima.
• Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente convenido al
efecto.
Este requisito ha sido considerado como condición sine qua non por STS de 1993.

5.2. La permuta de rango hipotecario

Parece razonable concluir que, pese al silencio de nuestra legislación sobre el particular, es perfectamente
admisible la permuta de rango hipotecario, siempre que haya consentimiento expreso sobre los efectos
correspondientes por todas aquellas personas que sean titulares de derechos inscritos o anotados.

6. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA

6.1. La ejecución de la hipoteca

En caso de incumplimiento de la obligación asegurada, es obvio que el acreedor hipotecario puede instar la
ejecución de la hipoteca. Ejecutar la hipoteca significa tanto como promover la enajenación de las cosas
sujetas a la garantía para cobrar el crédito garantizado.

6.2. Acción real y la acción personal del acreedor hipotecario

Al mismo tiempo, el acreedor hipotecario cuenta a su favor con la posibilidad de reclamar en cuanto mero
acreedor. Procesalmente hablando, cuenta a su favor con una acción de carácter real, cuanto con una acción
de carácter personal. Sin duda. Esta última tiene una relevancia práctica mucho menor que la acción real. El
ejercicio de la acción personal por el acreedor hipotecario supondría la culminación del correspondiente
juicio declarativo en búsqueda de una sentencia de condena que posteriormente debería ser objeto de la
correspondiente ejecución. Aunque sea en términos puramente temporales, semejante opción tiene que
quedar oscurecida frente a la posibilidad de reclamar en base a un título ejecutivo, directamente contra los
bienes hipotecados, como suele ser el caso.
Al incorporarse al crédito la garantía hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con una acción real de
naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a través de cualquiera de los siguientes procedimientos:
1. El procedimiento judicial sumario o de ejecución, regulado tradicionalmente en la propia Ley
Hipotecaria (arts. 131 y ss.), que la LEC-2000 ha considerado oportuno replantear, en los arts. 681 y
ss.
2. El procedimiento ejecutivo ordinario regulado en la LEC.
3. En caso de pacto expreso, el procedimiento o la venta extrajudicial del bien hipotecado, contemplado
en el art. 129 LH (reformado por la LEC-2000) y desarrollado por Real Decreto 290/1992, de 27 de
marzo.
Sin duda, el más importante, en términos prácticos, es el procedimiento judicial de ejecución.

7. EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

7.6. La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos

Los arrendamientos anteriores a la constitución de la hipoteca deberían considerarse subsistentes. En cambio,
los celebrados con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, con carácter general, deberían declararse
extinguidos.
Sin embargo, la cuestión dista de ser tan clara, pues en la última década del siglo XX algunas sentencias del
TS y del TC han venido a enturbiar el entendimiento tradicional de la materia, declarando que los
arrendamientos posteriores a la hipoteca sólo podrán ser declarados extinguidos si se han celebrado
fraudulentamente en perjuicio del acreedor hipotecario. En caso de ejecución, y no habiéndose acreditado el
carácter fraudulento de los contratos, no procedería el lanzamiento de los arrendatarios, y el adjudicatario
(sea el actor, sea un tercero) habría adquirido la propiedad de un inmueble sometido a una «carga» posterior
pese a su falta constancia en el Registro.

10. CRISIS INMOBILIARIA, DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS Y NUEVAS

PERSPECTIVAS LEGALES
10.1. La acción personal contra los deudores hipotecarios y la dación en pago
Como sabemos, de facto y generalmente, los bienes hipotecados suelen tener un valor muy superior al
montante de la obligación garantizada. En consecuencia, es extraño que, por lo común, la ejecución
hipotecaria deje de satisfacer, de manera íntegra y completa, el crédito al acreedor hipotecario. No obstante,
en caso de que tal eventualidad se produzca, el deudor lo seguirá siendo por la diferencia, conforme a la regla
fundamental establecida en el artículo 1911 del Código Civil: la responsabilidad patrimonial universal, en
virtud de la cual el deudor responde de sus obligaciones no sólo con sus bienes presentes, sino también con
los bienes futuros.
La vigencia de dicha regla se mantiene incluso en caso de garantía hipotecaria. La hipoteca, dispone el
artículo 105 LH, «no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo
1911 del Código civil»; aunque puede pactarse «que la obligación garantizada se haga solamente efectiva
sobre los bienes hipotecados» (supuesto de hipoteca de responsabilidad limitada; cfr. art. 140 LH).
A la posibilidad de agredir o ejecutar otros bienes diferentes a los especialmente hipotecados se le denomina
acción personal, en cuanto encuentra fundamento en el derecho de crédito (o derecho personal, por
contraposición al derecho real) propio de la obligación asegurada. Durante décadas, conforme al artículo
1447.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la acción personal ha debido ser ejercitada
subsidiariamente respecto de la acción real hipotecaría; tal y como, por otra parte, pese al silencio de la LEC-
2000, se deduce de los principios generales del sistema legal en su conjunto y, tristemente, avala de manera
continuada la práctica, según vamos a ver en seguida.
Sin que hayan resultado modificados, propia y técnicamente hablando, los preceptos a los que acabamos de
referimos, debe no obstante tenerse en cuenta que, al menos en relación con los deudores hipotecarios sin
recursos, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha acabado por incorporar al Código de Buenas Prácticas para la
reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual (al que
voluntariamente pueden adherirse las entidades de crédito), como medida sustitutiva de la ejecución
hipotecaria, la posibilidad para el deudor de solicitar la dación en pago de su vivienda habitual y que, en tal
caso, «la dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las
responsabilidades personales del deudor y de terceros (posibles fiadores o avalistas, por ejemplo) frente a la
entidad por razón de la misma deuda». Es decir que, en tal supuesto, desaparece para el acreedor la
posibilidad de ejercicio de acción personal alguna.

10.2. La protección de los deudores hipotecarios sin recursos: Reales Decretos Leyes 8/2011, 6/2012 y
27/2012
La situación de crisis económica vivida, al menos, en el último quinquenio [cinco años], y continuada en la
actualidad, ha obligado tanto al gobierno presidido por el Sr. Rodríguez Zapatero (2008-2011) cuanto al
liderado por el Sr. Rajoy Brey (diciembre de 2011 en adelante) a suavizar las consecuencias de ejecución y
consiguiente lanzamiento de los deudores hipotecarios en condiciones económicas precarias, aunque sin
llegar a derogar el régimen normativo preexistente y apenas explicado someramente.
Por tanto resulta imposible en esta edición dejar de referirse a los Reales Decretos-Leyes mencionados en el
epígrafe, aunque naturalmente nos limitaremos a señalar sus líneas esenciales.
El primero de ellos, el RD-L 8/2011, de 8 de julio, dedicado, entre otras cosas, a procurar el apoyo a los
deudores hipotecarios en apuros estableció en su artículo primero un importante incremento de la cantidad
inembargable en caso de ejecución hipotecaria, al tiempo que el siguiente artículo modificó sustancialmente
la LEC en relación con las subastas.
Por su parte, el RD-L 6/2012, de 8 de marzo, denominado oficialmente de medidas urgentes de protección
de deudores hipotecarios sin recursos, establece medidas de mayor calado, aunque de incierto éxito en el
futuro, dado el carácter voluntario para las entidades financieras de la aplicación del Código de Buenas
Prácticas que, como Anexo, incorpora el RD-Ley.
Deudores hipotecarios sin recursos son sólo aquellos que cumplen todas las circunstancias exigidas en el
artículo 3 del RD-L, en el denominado umbral de exclusión, que serían los únicos destinatarios de la
disposición legislativa referida. Para los restantes deudores hipotecarios no hay modificación alguna en las
normas relativas a la exigencia de la acción real y personal, ni a las previsiones relativas a la ejecución
hipotecaria.
En todo caso, ello no empece a que, en rigor, el Gobierno ha pretendido encarar el gravísimo problema
socioeconómico que estamos considerando, pues el citado Código incluye tres fases de actuación novedosas
y que merecen ser resaltadas:
1. La reestructuración viable de la deuda hipotecaria.
 2. Fase de posible quita sobre el conjunto de la deuda por parte de las entidades financieras, pero de
manera voluntaria y con carácter potestativo por parte de ellas.
3. En caso de que las dos medidas anteriores no lleguen a ser viables, los deudores «podrán solicitar, y
las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda»,
aunque en tal caso «las familias podrán permanecer en su vivienda durante un plazo de dos años
satisfaciendo una renta asumible».
Con posterioridad, el Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios, ha establecido la suspensión inmediata, y por un plazo de dos años,
de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión o
vulnerabilidad.

10.3. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social
La aprobación de los Decretos Leyes a los que acabamos de referirnos, conteniendo ciertamente medidas de
importancia respecto de los deudores hipotecarios sin recursos, no han traído consigo la desaceleración del
proceso de protesta ciudadana contra la voracidad de las entidades de crédito y, al propio tiempo, la
exigencia de medidas cada vez más incisivas en búsqueda de su protección efectiva, frente a los desahucios o
lanzamientos generalizados (que el pasado año 2012 han afectado prácticamente a 300.000 casos de hipoteca
sobre vivienda habitual; cifra sin duda muy significativa, pues en el mismo período temporal sólo se
constituyeron unas 275.000 hipotecas sobre tal tipo de vivienda).
Tales protestas se han incrementado, además, con ocasión de la publicación de la Sentencia del TJUE de 14
de marzo de 2013 que ha determinado la incompatibilidad (al menos parcial) entre el sistema de ejecución
hipotecaria español y las exigencias de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre
cláusulas abusivas contrarias a los intereses de los consumidores, alcanzando naturalmente una gran
resonancia mediática y popular.
Ante ello, el Gobierno ha reaccionado promoviendo la aprobación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de
medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,
publicada en el BOE y vigente desde el propio día 15 de mayo del mismo año.
Dicha Ley, cuyos preceptos fundamentales tenemos presentes en esta edición, consolida las medidas de los
Reales Decretos Leyes que han sido expuestas con anterioridad, armonizándolas y mejorándolas en bastantes
aspectos (en concreto el cap. cuarto de la Ley modifica ampliamente el contenido del RDL 6/2012), al
tiempo que modifica la legislación hipotecaria y la procesal para atender al fallo de la sentencia del TJUE de
14 de marzo de 2013. En particular, el capítulo tercero recoge las oportunas modificaciones del
procedimiento ejecutivo, de manera tal que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente
pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia de ello,
decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquellas cláusulas
que deban ser consideradas efectivamente abusivas.

11. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

Según el art. 1964 CC, «la acción hipotecaria prescribe a los veinte años», indicando a continuación que
«las [acciones] personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince».

11.1. La prescripción de la acción hipotecaria

El plazo de vigencia de la acción hipotecaria: veinte años. Tal plazo, no se comienza a computar desde el
momento de constitución de la hipoteca, sino «desde que pueda ser ejercitada, esto es, desde que el
incumplimiento de la obligación garantizada abre para el acreedor la vía del oportuno ejercicio judicial de
su derecho real de garantía. La acción personal al de quince años y la acción real al de veinte».

11.2. La caducidad de la hipoteca

Otra cosa muy distinta sería que la hipoteca se haya constituido por un período temporal predeterminado y,
por lo común, más breve que los plazos de amortización hipotecaria generalmente aplicados en el mercado
(que giran, actualmente, en torno a los doce o quince años, como regla) y el plazo veinteñal de la acción
hipotecaria.
Sabemos que resulta admisible la denominada caducidad convencional. Pues bien, en relación con el tema
ahora tratado ha afirmado la DGRN que «nada se opone a que la hipoteca, como los demás derechos reales,
pueda ser constituida por un plazo determinado […] de modo que únicamente durante su vigencia pueda ser
ejercitada la acción hipotecaria» (R de 22 de junio de 1995; la R de 31 de julio de 1989 está referida a un
supuesto en que se había pactado expresamente que «en todo caso, la duración máxima de la hipoteca será
de tres años»). En casos de semejante índole, pues, la acción hipotecaria sólo puede ejercitarse dentro del
plazo convencionalmente previsto.

12. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca, en cuanto derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de la obligación
garantizada, ha de seguir la propia suerte de la propia obligación principal. De tal manera que si, por
ejemplo, se ha llevado a cabo el pago de la obligación asegurada, es obvio que el derecho real de hipoteca
habrá perdido su propia razón de ser.
Sin embargo, registralmente hablando, pueda seguir vigente la hipoteca, pese a la extinción de la obligación
principal, «aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la
correspondiente inscripción [de hipoteca] sino en virtud de escritura pública en la que preste su
consentimiento para la cancelación el acreedor […] o en su defecto en virtud de ejecutoria [judicial]».

12.1. Derivada de la extinción de la obligación asegurada

Estable el art. 144 de la LH que «todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la
eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o no
promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, surtirá efecto contra
tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación
total o parcial o de una nota marginal, según los casos».
El precepto transcrito denomina «obligación hipotecaria anterior» a la obligación asegurada o garantizada.
Extinguida la obligación asegurada por cualquier causa, el acreedor hipotecario deja de ser tal por haberse
extinguido la hipoteca. Pero tal efecto se produce única y exclusivamente inter partes, no frente a
cualesquiera terceros que, confiando en el Registro, y basándose en la inscripción registral de la hipoteca,
pudieran ser los acreedores hipotecarios en el momento de extinción de la obligación principal. De ahí que el
precepto insista en que la modificación o extinción de la relación obligatoria sólo puede afectar a terceros si
consta registralmente.

12.2. Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada

La ejecución de una hipoteca preferente propiamente dicha, o de cualquier derecho preferente respecto de la
hipoteca en cuestión, determina «la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor» de
inferior rango. Así, cualquier acreedor hipotecario puede dejar de serlo si existen derechos o cargas
preferentes a su propio derecho de hipoteca aunque, naturalmente, ello no quiere decir que semejante pérdida
del derecho real de garantía conlleve, además, la extinción de la obligación garantizada.
Lo dicho se comprende uno ictu si se atiende al supuesto relativamente frecuente de existencia de primera y
segunda hipoteca. Ejercitada la primera por el procedimiento especial y por una responsabilidad total de, por
ejemplo, 85.000 €, se obtiene en subasta 102.000 €. El segundo acreedor vera cancelada «su hipoteca», pero
podrá cobrar los 16.000 € restantes del precio de remate porque la LEC expresa que «el exceso […] se
depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien
hipotecado». De otro lado, la cantidad restante de «su crédito» resta incolumne y podrá reclamarla por vía
ordinaria, sencillamente por el hecho de que la extinción del derecho de hipoteca (derecho accesorio) no
implica la extinción del derecho de crédito (principal).

CAPÍTULO 14: LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

2. EL TANTEO Y EL RETRACTO

2.1. Concepto
Es un vocablo romance derivado del tantundem: una misma cantidad; exactamente otro tanto. Derecho de
tanteo, por tanto, es sencillamente la facultad de que goza una persona para adquirir preferentemente una
cosa que va a ser enajenada a un tercero, abonando la misma cantidad y en las mismas condiciones pactadas
entre el transmitente y el tercero.
El derecho de retracto, por su parte, es la facultad de preferente adquisición de una cosa reconocida a su
titular para que, abonando el tantundem, deje sin efecto la transmisión realizada en favor de un tercero.

2.2. Identidad de función y momento temporal divergente

El tanteo y el retracto tienen la misma función: que el titular de tales derechos pueda adquirir alguna cosa
con preferencia respecto de las demás personas:
• El tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo haga otro, cuando la enajenación se
encuentra meramente proyectada, pagando el titular del derecho de tanteo un mismo tanto. Es decir,
tanto cuánto va a pagar el tercero por la cosa: el mismo precio y en las mismas condiciones.
• El retracto, por el contrario, supone ejercitar la facultad de preferencia adquisitiva una vez que la
enajenación ya ha sido realizada. El titular del retracto (denominado técnicamente retrayente) se
sitúa o coloca en la misma posición que el tercer adquirente, manteniéndose el resto de
circunstancias y condiciones de la enajenación realizada entre propietario y tercero.
Así pues, dada la identidad de función que desempeñan, la diferencia entre tanteo y retracto consiste
sencillamente en el momento temporal a que el derecho de adquisición preferente esté referido:
• El tanteo se ha de ejercitar, de forma precisa, antes de que la enajenación se haya consumado o hecha
efectiva.
• El retracto entra en juego una vez consumada la enajenación entre propietario y tercero.

2.3. Interdependencia entre el tanteo y el retracto

La relación existente entre tanteo y retracto se ha planteado tradicionalmente sobre la base de que, en
términos lógicos, la preferencia adquisitiva requiere de forma tendencial la dualidad de los elementos,
partiendo de los siguientes (o similares) razonamientos:
• Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldría a permitir la infracción por el disponente y la
consolidación de la adquisición del bien por el tercero en cualquier momento, pues bastaría
sencillamente con realizar la enajenación sin que el titular del tanteo llegase a tener conocimiento de
ella o falseando cualquiera de las condiciones contractuales de la enajenación (afirmando un mayor
precio, condiciones más gravosas de las reales, etc.).
• Por otro lado, atribuir al titular de la preferencia adquisitiva sólo el retracto, significa exigir que la
enajenación se realice de forma efectiva, para después, en su caso, ser privada de efectos. Semejante
desembocadura parece cuanto menos ilógica, por drástica, pues resulta más sencillo establecer
previamente algún mecanismo que permita hacer efectivo el derecho de preferente adquisición.
El planteamiento binario apuntado ha recibido algunas críticas, dado que, en algunos supuestos, las
disposiciones legales establecen derechamente el retracto, sin aludir para nada al tanteo; o bien negando que
el tanteo pueda considerarse convertido en retracto por el hecho de haberse incumplido las obligaciones que
se derivaban de aquél.
Desde la perspectiva lógica, el entendimiento tradicional es perfectamente aceptable, pues de no recurrir a
dos términos distintos, posiblemente habría que acabar hablando de «tanteo propio» y «tanteo impropio»
(tanteo ejercitado ex post factum [después del hecho]).

3. El RETRACTO EN EL CÓDIGO CIVIL: EL RETRACTO LEGAL

La contemplación del retracto en el Código Civil se realiza en el capítulo VI del Título dedicado a la
regulación de la compraventa, cuya rúbrica es precisamente «De la resolución de la venta». Según el primero
de los artículos: «La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y además por las
expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o legal» (art. 1506). Seguidamente el
Código Civil dedica una primera sección al retracto convencional (arts. 1507 y ss.) y, otra, al retracto legal
(arts. 1521 y ss.).
Sigue el Código en esta materia ad pedem litterae [al pie de la letra] la ordenación propia del Projecto
isabelino, cuyo fundamento es realmente muy criticable, pues entre el retracto legal y el denominado retracto
convencional no existe realmente identidad de razón alguna, ni se fundamenta dicha decisión sistemática en
razones de orden histórica. De ahí que, dada la ubicación normativa, la regulación del retracto convencional
preceda a la propia del retracto de colindantes.

3.1. El llamado retracto legal

El Código Civil lo define en el artículo 1521, afirmando que «El retracto legal es el derecho de subrogarse
con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una casa por compra o
dación en pago».
La noción suministrada por el Código ha sido muy criticada y ha dado lugar un debate doctrinal, preñado, de
consecuencias prácticas, sobre la verdadera naturaleza de la figura y su encaje en las categorías tradicionales
de la ineficacia contractual.
Posiblemente la más ostensible de tales consecuencias sea determinar si las cargas fiscales inherentes a la
transmisión realizada ha de ser soportada por el retrayente o par el retraído (esto es, por el tercer adquirente
que, a consecuencia del ejercicio del retracto, deja de serlo). A la legislación tributaria le preocupa
únicamente que alguien, quien sea, abone el impuesto de que se trate. Así, por ejemplo, el artículo 48.I.B.2
del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, establecía que «estarán exentas las
transmisiones que se verifiquen en virtud de retracto legal, cuando el adquirente contra el que se ejercita
aquél hubiese satisfecho el importe». Es evidente, par tanto, que si el impuesto no ha sido satisfecho por el
retraído no hay exención, sino que la Administración deberá girar la liquidación al retrayente.
Así pues, al menos desde el punto de vista tributario, como regla, se excluye la existencia de una doble
transmisión. A la misma conclusión ha de llegarse en términos jurídico-privados, pero la doctrina discute
desde antiguo acerca de las vías para llegar a ella:
• Pese al tenor literal del artículo 1506, no puede realmente hablarse de resolución del acto
transmisivo en términos técnicos, pues el supuesto de retracto se compadece mal con la idea general
de resolución del contrato.
• En términos técnicos, resulta igualmente discutible hablar de subrogación.
• Cabe aceptar que el término subrogación es utilizado en sentido impropio para resaltar que lo
establecido por el artículo 1521 es el mantenimiento de la validez y eficacia del acto transmisivo
realizado, con la mera sustitución del primitivo adquirente por el retrayente.
Si no puede hablarse de resolución o anulación de la enajenación habida entre el disponente y el retraído,
sino de mera sustitución personal en ella, es sumamente discutible afirmar que el retrayente adquiere el bien
vendido al tercero en virtud de subrogación. El retrayente adquiere la posición contractual que
transitoriamente ha ocupado el adquirente por disponerlo así la Ley y en virtud de su propio derecho y, a
consecuencia de ello, en cuanto nueva parte del contrato celebrado entre las otras personas, adquiere el bien
transmitido del disponente.
Si el retracto se fundamenta en opciones de justicia, es igualmente justo que el tercero adquirente, al que en
definitiva se le margina de la operación, no salga perjudicado a consecuencia del ejercicio del derecho de
adquisición preferente por el retrayente.
Por ello, en caso de retracto, no bastará con que el retrayente abone el mismo precio hecho efectivo por el
tercero, sino que para que éste quede indemne, será necesario resarcirle de los gastos que le haya originado la
abortada adquisición. A semejante finalidad atiende el artículo 1518 que, conforme a dicho precepto, no se
podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:
1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
En relación con el plazo de ejercicio del retracto, el artículo 1524 determina que habrá de hacerse « dentro de
nueve días contados desde la inscripción en el Registro de la Propiedad, y, en su defecto, desde que el
retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta».

3.2. Retracto de comuneros o copropietarios

Dicha modalidad de retracto, contemplada en el artículo 1522 del Código Civil, conlleva que el copropietario
de una cosa podrá ejercitarlo en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de
alguno de ellos.
La situación de copropiedad por cuotas es mirada con franca antipatía y disfavor por el Derecho. Considera
el legislador que la enajenación de una cuota es buena ocasión para reducir el número de condueños o, en su
caso, llegar a la propiedad individual. Al mismo tiempo, ante la eventualidad de que el deseo de los restantes
condueños sea continuar en la situación de copropiedad, el precepto atiende a tal eventual interés evitando el
ingreso de extraños.
Por tanto, el presupuesto inicial de aplicación del precepto implica la aparición de algún extraño, en el
sentido negativo de no copropietario, en la condición de eventual adquirente de la cuota. Contrario sensu, si
la enajenación de cuota se realiza en favor de quien ya ostenta la condición de condueño, los restantes
copropietarios no tienen derecho de retracto alguno.
En consecuencia, no se encuentran legitimados activamente para ejercitar el retracto como condueños:
• Los arrendatarios.
 • Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa.
• Los usufructuarios respecto de los nudo propietarios.
• Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad.
En el Derecho histórico el retracto de comuneros tenía por objeto los bienes inmuebles de forma exclusiva.
El artículo 1522, en cambio, utiliza textualmente la expresión «cosa común», sin requerir, por tanto, la
condición inmobiliaria del bien. Dado ello, existe conformidad doctrinal sobre la conclusión de que los
comuneros pueden ejercitar el derecho de retracto tanto respecto de cosas muebles cuanto inmuebles.
El segundo párrafo del artículo 1522 establece que «cuando dos o más propietarios quieran usar del
retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común».
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en caso de conflicto, «el retracto de comuneros excluye el de
colindantes» (art. 1524.2).

3.3. Retracto de colindantes

En este caso, el retracto tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva fragmentación de la tenencia de
la tierra, los minifundios, en cuanto se considera que su proliferación es antieconómica.
De ahí que el artículo 1523 del Código Civil disponga que «tendrán el derecho de retracto los propietarios
de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una
hectárea».
El Código requiere, además, que las tierras colindantes puedan considerarse como una unidad física, sin que
existan entre ellas lindes naturales (arroyos, caminos, etc.) o servidumbres aparentes (como la de paso, por
ejemplo) constituidas en favor de otras fincas (art. 1523.2).
La finca objeto del retracto debe tener una extensión o cabida inferior a una hectárea, requisito que se aplica
jurisprudencialmente con gran rigidez y justeza conforme a la letra y al espíritu del precepto. Éste, sin
embargo, no establece nada en relación con la extensión de la finca colindante que autoriza a su dueño para
ejercer el retracto. No obstante, en caso de que varios colindantes pretendan ejercer simultáneamente el
retracto, el derecho de retraer es inversamente proporcional a la extensión de sus fincas, tal y como establece
el párrafo 3: «Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo, será preferido el que de ellos sea
dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieren igual, el que primero lo solicite».

3.4. Retracto de coherederos

El Código Civil concede también a los coherederos derecho de retracto.
Así lo hace en el artículo 1067: «Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario
antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador,
reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que
esto se les haga saber».
Obsérvese que el retracto existe sólo en el caso de que, antes de la partición (o sea, mientras dura la situación
de indivisión hereditaria), uno de los herederos venda «su derecho». Evidentemente, mientras no se realice la
partición, el heredero difícilmente puede comprometerse a entregar bienes concretos, ya que no sabe si le van
a ser adjudicados.
Una vez realizada la partición, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender los bienes que le
hayan correspondido sin que los demás, por mucho valor afectivo que para ellos tengan, puedan ejercitar
retracto alguno.

4. OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE ORIGEN LEGAL:

LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS
Entre los diversos supuestos legales de derechos de adquisición preferente establecidos con posterioridad a la
publicación del Código Civil y, por tanto, no regulados en él, interesa considerar particularmente los
establecidos por las leyes especiales de arrendamientos.

4.1. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas

Con miras a potenciar el acceso a la propiedad de los arrendatarios de fincas rústicas, la Ley de
Arrendamientos Rústicos, Ley 83/1980, regulaba cuidadosa y detenidamente «el ejercicio de los derechos de
tanteo y retracto o del de adquisición preferente».
La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos, trajo consigo que la especial protección
del arrendatario rústico pasase a ser un recuerdo histórico, abreviándose los plazos de duración mínima del
contrato, suprimiéndose la exigencia de que el arrendatario deba ser profesional de la agricultura y,
finalmente, optándose por la radical supresión de los derechos de adquisición preferente a favor del
arrendatario.
Zapatero, impulsó su modificación a través de la Ley 26/2005, reinstaurando los derechos de adquisición
preferente a favor de los arrendatarios mediante la recuperación, con leves diferencias, de la totalidad de las
normas integradas en los arts. 86 y ss de la LAR 1980 en los párrafos segundo a noveno del artículo
redactado por la LAR 2005.

4.2. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR-LAU 1964)
La LAU 1964 regulaba los derechos de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario del local de negocio
(arts. 47 a 55).
Se otorgan, pues, tales derechos tanto a los arrendatarios de viviendas cuanto a los de locales de negocio. En
ambos casos se requiere que el arrendatario se encuentre efectivamente ocupando el inmueble que tenga
arrendado.

4.3. Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TR-LAU 1964)
El reverso de la medalla de los supuestos últimamente considerados viene representado por el otorgamiento
de los derechos de tanteo y retracto al arrendador de locales de negocio que vayan a ser traspasados por el
arrendatario, regulados en lo fundamental en los artículos 35 y 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de
1964.
Naturalmente, en caso de ejercitar el tanteo, el arrendador habrá de abonar el precio del traspaso (art. 35.2),
y, en caso de retracto, dicho precio y los gastos complementarios.

4.4. Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994)
En la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, se contempla la materia tratada en los artículos 25 y 31,
referidos respectivamente a los arrendamientos de vivienda y a los arrendamientos para uso distinto del de
vivienda.
Salvo en el caso de venta conjunta de varios bienes o del inmueble (núm. 7), la Ley de Arrendamientos
Urbanos concede al arrendatario un derecho de tanteo (núm. 2) y, en garantía de su efectividad, un derecho
de retracto (núm. 3), al tiempo que otorga carácter preferente al derecho de adquisición preferente del
arrendatario, salvo frente al condueño (de la vivienda enajenada) o al titular de un retracto convencional
inscrito en el Registro (núm. 4). Se refuerza notoriamente el derecho de adquisición preferente del
arrendatario al exigir justificar ante el Registro de la Propiedad la realización de las notificaciones prevenidas
respecto del tanteo y del retracto (núm. 5).
Sin embargo, por lo dispuesto en el número 8, el derecho de adquisición preferente del arrendatario sólo
tiene carácter imperativo respecto de los arrendamientos de vivienda cuya duración sea inferior a cinco años
(cfr. art. 9) siendo, en cambio, un derecho renunciable en relación con los arrendamientos de vivienda que
tengan una «duración pactada superior a cinco años».

6. EL DERECHO DE OPCIÓN

6.1. La opción de compra y la opción de venta

En el tráfico de nuestros días es sumamente frecuente celebrar negocios preparatorios de una adquisición o
enajenación futura que aún no se tiene decidida en firme. Por ejemplo, a una constructora le interesa un
terreno, pero no está dispuesta a comprarlo hasta que no se cerciore de la volumetría posible de la parcela.
Sin embargo, le interesa asegurarse su futura y eventual adquisición mientras tanto; a cambio de ello, como
es natural, el dueño del terreno exigirá una compensación económica, ya que, por lo común, no va a limitar
sus posibilidades de venta a cambio de nada.
Semejante operación se conoce en el mundo del Derecho con el nombre de opción de compra. En virtud de
ella, el concedente del derecho de opción (el dueño) está otorgando un derecho de preferencia en la
adquisición al optante (la constructora) a cambio de un precio que, en la práctica, suele conocerse como
prima o señal de la opción.
La opción es, pues, un contrato en virtud del cual, una persona se obliga a vender (o negocio similar) a otra
una cosa bajo ciertas condiciones contractualmente previstas. Siendo así que el concedente del derecho de
opción queda obligado a vender y que es el optante quien decidirá si compra o no compra, se habla en tales
casos de opción de compra.
En el caso contrario, cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar y es el propietario el que
puede optar entre vender o no vender se habla, lógicamente, de opción de venta.
En la práctica, sin embargo, la importancia de la opción de compra es enormemente mayor que la de venta.

6.2. La opción de compra como derecho real

La opción de compra es perfectamente lícita y posible. En caso de incumplimiento de lo pactado
(supongamos, el concedente, una vez cobrada la prima, burla los derechos del optante vendiendo a otra
persona), el optante puede, justa y fundadamente, demandar al concedente de la opción.
El problema no reside en el valor contractual u obligatorio de la opción, sino en determinar si su
establecimiento puede afectar a terceros adquirentes.
Respecto de los bienes muebles resulta incontrastable que la opción de compra difícilmente pueda acceder a
la categoría de derecho real.
En cambio, en relación con los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, la cuestión es más
discutible. El Código Civil no se refiere específicamente al contrato de opción de compra, pero el artículo 14
del Reglamento Hipotecario dispone que «será inscribible el contrato de opción de compra […] siempre
que, además de las circunstancias necesarias para la inscripción, reúna las siguientes:
1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para
conceder la opción.
3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años».
Así pues, el contrato de opción de compra, una vez elevado a escritura pública en la que consten los
requisitos reseñados, puede acceder al Registro de la Propiedad. A partir de ese momento, lo cierto es que el
derecho del optante (o de opción) cuenta a su favor con los beneficios de la inscripción registral. Entre ellos,
destaca que el optante puede ejercitar su derecho frente a cualquiera, y no sólo frente a quien contrató con él.

CAPÍTULO 15: EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL

3. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

3.2. El Registro de la Propiedad en cuanto institución

La relevancia del Registro de la Propiedad, en sentido contemporáneo, es particularmente notoria y referente
indiscutible del actual sistema crediticio y de las transacciones jurídico-inmobiliarias, desde su instauración
por la Ley Hipotecaria de 1861.
En España, históricamente, contamos antes con un Registro de la Propiedad que con un Registro Civil, pese
a que la persona sea el centro medular del Derecho civil. Las razones son sumamente complejas, pues las
funciones propias del Registro Civil venían siendo desempeñadas, por los Registros parroquiales o
eclesiásticos.
El de la Propiedad consiste en un Registro dedicado especialmente a reflejar la constitución y dinámica de
los derechos reales que afecten a bienes inmuebles, indicado en el artículo 1.1 de la LH y el artículo 605 del
Código Civil: «El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y
contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles». Es una oficina u organismo
público que, de forma oficial, publica la situación jurídica en que se encuentran los bienes inmuebles y los
derechos reales inmobiliarios que hayan ingresado (o se hayan inscrito) en él:
a) Toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro, para informarse de los derechos
recayentes sobre las fincas inscritas.
b) Cada una de las oficinas registrales existentes en España se encuentra bajo la salvaguarda de un
técnico en Derecho, especialmente cualificado y seleccionado mediante oposiciones libres: el
Registrador de la Propiedad.
La valoración del funcionamiento de los registros de la propiedad en España ha resultado francamente
positiva, y ha representado un mecanismo extraordinariamente importante de seguridad en el tráfico
inmobiliario y económico en general.
Según el Ministro Camaño: «la publicidad registral aporta la seguridad jurídica necesaria para crear
certeza, ahorra tiempo y costes en la prestación del servicio».

3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad

El acceso al contenido del Registro, siempre que el consultante tenga interés conocido o legítimo, a juicio del
Registrador, se puede llevar a cabo a través de los siguientes medios:
1. Exhibición de los diversos libros registrales respecto de las fincas o derechos que interesen al
consultante.
2. Nota simple informativa: emitida por el Registrador a petición verbal o escrita del interesado,
documento informativo que carece del valor de documento público.
3. Certificación registral: requiere ser solicitada por escrito y, una vez emitida por el Registrador, tiene
valor de documento público, haciendo fe del contenido del Registro y generando responsabilidad del
Registrador en caso de omisión, inexactitud o falsedad.
A partir de la Ley 24/2001, tanto la instancia al Registro como la propia certificación registral, pueden
realizarse tanto por escrito tradicional cuanto de manera telemática, dada la relativa generalización de la
firma electrónica.

6. LA FINCA REGISTRAL

6.1. Las fincas propiamente dichas

Para referirse a los bienes inmuebles, verdaderos protagonistas del Registro de la Propiedad, la legislación
hipotecaria suele utilizar el vocablo finca. La ley Hipotecaria asimila a las fincas (rústicas y urbanas)
propiamente dichas las que cabe denominar fincas especiales.
Es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas rústicas y urbanas y distinguir a las fincas
propiamente dichas de las restantes unidades registrales a las que la legislación hipotecaria permite
considerar también como fincas.
Los números 4º y 5º del artículo 8 de la Ley Hipotecaria consideren autónoma mente la inscripción de:
• «Los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté concluida o, por lo menos,
comenzada...»
• «Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal, siempre que conste
previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen».

6.2. Las fincas especiales

Son determinados bienes que, técnicamente, merecen la calificación de inmuebles y que, bajo el régimen de
la legislación hipotecaria, son susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, pese a que no se
correspondan con el concepto normal de finca.
Entre ellas pueden destacarse las siguientes:

A) Las fincas discontinuas

Consisten en explotaciones agrícolas o industriales que constituyan una «unidad orgánica», aunque estén
sitas o recaigan sobre fincas que no sean colindantes, también toda explotación agrícola, con o sin casa de
labor, que forme una unidad orgánica, aunque esté constituida por predios no colindantes, y las
explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí, frecuentes en
Andalucía y Extremadura.

B) El agua
El artículo 66 del Reglamento Hipotecario regula detalladamente la inscripción de las aguas de dominio
privado, considerándolas como una finca registral independiente. Debe considerarse finca registral: «Las
aguas de dominio privado que, conforme a lo dispuesto en el número 8º del artículo 334 del Código Civil,
tengan la consideración de bienes inmuebles, podrán constituir una finca independiente e inscribirse con
separación de aquella que ocuparen o en que nacieren». Por lo tanto, el propietario de las aguas puede ser
distinto al propietario de la tierra o del predio.

C) Las concesiones administrativas

Las concesiones administrativas que afectan o recaigan sobre bienes inmuebles, se inscribirán a favor del
concesionario con la extensión y condiciones que resulten del título correspondiente (art. 31.1 del RH).
El artículo 60 del Reglamento Hipotecario determina que «La inscripción de concesiones administrativas se
practicará en virtud de escritura pública, y en los casos en que no se requiera el otorgamiento de ésta,
mediante el título mismo de concesión, y deberá expresar literalmente el pliego de condiciones generales, el
traslado de la Ley o resolución administrativa de concesión y las condiciones particulares y económicas. Se
inscribirán los títulos que acrediten el replanteo, la construcción, suspensión o recepción de las obras, las
modificaciones de la concesión y del proyecto, la rescisión de las contratas y cualesquiera otras
resoluciones administrativas o jurisdiccionales que afecten a la existencia o extensión de la concesión
inscrita».

6.3. La descripción de la finca

La legislación hipotecaria (arts. 9.1 de la LH y 51 del RH) contiene una serie de normas que han de ser
respetadas en la descripción de las fincas que ingresan en el Registro.
Uno de los fallos de nuestro sistema hipotecario consiste en la escasa adecuación entre la descripción de las
fincas y la realidad material de las mismas. Esto viene provocado porque entre los títulos que acceden al
Registro, no se encuentra una certificación del Catastro (registro geográfico, por decirlo de algún modo).
La norma fundamental al respecto es la regla 1 del art. 9 de la Ley Hipotecaria, en cuya virtud, al
inmatricularse la finca han de constar al menos «la naturaleza, situación y linderos de los inmuebles objeto
de la inscripción […] y su medida superficial».
La naturaleza de la finca se determinará expresando si es rústica o urbana, el nombre con el que las de su
clase sean conocidas en la localidad, y en aquéllas, si se dedican a cultivo de secano o de regadío, y, en su
caso, la superficie aproximada destinada a uno y a otro.
La extensión o medida superficial de las fincas materiales ha de constar «en todo caso y con arreglo al
sistema métrico decimal sin perjuicio de que pueda también constar la equivalencia a las medidas del país».
Carece, sin embargo, de sentido y de aplicación práctica respecto de las fincas urbanas.
Recientemente ha sido aprobado el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, por RD Legislativo
1/2004, para facilitar a los ciudadanos el acceso a la información catastral.

7. LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA

7.1. La inmatriculación o primera inscripción del dominio

Conceptualmente, resulta difícil imaginar la existencia de «derechos reales limitados» (de goce o de garantía)
sin la previa existencia de un propietario, cuyos poderes o facultades se vean mermados por la existencia de
tales derechos. Por eso, comúnmente, se afirma que la ocupación origina de forma inmediata la propiedad y
que no se pueden adquirir por ocupación los demás derechos reales (aunque recuérdese que, hoy, la
ocupación no es hábil para adquirir bienes inmuebles).
Si traspasamos estas ideas al orden hipotecario o registral, resultaría que difícilmente puede publicar el
Registro la existencia de «los demás derechos reales», si previamente no consta inscrita en el
correspondiente folio real la finca (material o especial) de que se trate y el derecho de propiedad (o, en su
caso, concesión) sobre ella. El Registro inmobiliario pretende fundamentalmente proteger el tráfico
económico y crediticio sobre los inmuebles. Por tanto, nacería absolutamente viciado si antes de garantizar
registralmente quién es el propietario permitiese la constitución de derechos reales limitados sobre una finca.
Atendiendo a ello, la legislación hipotecaria dispone que «La primera inscripción de cada finca en el
Registro de la Propiedad será de dominio...» (art. 7.1 de la LH). A esta primera inscripción, por ser
fundamental en el orden hipotecario y para distinguirla de las sucesivas, se le conoce comúnmente con el
nombre de inmatriculación de la finca.

7.2. La inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas

De no estar la finca inscrita, no podrá acceder al Registro derecho alguno constituido y recayente sobre ella,
pues el Registrador no podría en forma alguna «encontrar» el folio real correspondiente, ni abrir un nuevo
folio en base a la presentación de un título de constitución del derecho real limitado de que se trate, pues
incumpliría lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley Hipotecaria.
Nuestro sistema hipotecario no plantea la inscripción del dominio como obligatoria, ni constitutiva, sino que
(como regla) se trata de un acto puramente voluntario del titular dominical.
El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueño no hubiere inscrito su dominio, podrá
solicitar la inscripción de su derecho con sujeción a las normas prescritas en el Reglamento.
Tales normas se encuentran básicamente recogidas en el artículo 312 del Reglamento Hipotecario, conforme
al cual resulta que el titular del derecho real se encuentra legitimado inicialmente para solicitar una
anotación preventiva y, con posterioridad, mediante intervención judicial desde luego, requerir al dueño para
que inscriba, o promover el mismo anotante la inscripción del dominio.
7.3. Los medios de inmatriculación
Según el art. 199: «La inmatriculación de fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna se
practicará:
a) Mediante expediente de dominio.
b) Mediante el título público de su adquisición, complementado por acta de notoriedad cuando no se
acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del transmitente o enajenante.
c) Mediante el certificado a que se refiere el artículo 206, sólo en los casos que en el mismo se
indican».

7.4. El expediente de dominio

El expediente de dominio es un proceso judicial, un procedimiento de jurisdicción voluntaria, seguido ante el
Juzgado de 1ª Instancia del lugar en que radiquen los bienes, que conforme a las disposiciones hipotecarias
puede desempeñar una triple función:
1. Conseguir la inmatriculación de la finca no inscrita.
2. Servir como medio para reanudar el tracto sucesivo.
3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas.
Un precepto reglamentario es el que mejor resume la finalidad del expediente de dominio: «El propietario
que careciere de título escrito de dominio o que, aun teniéndolo, no pudiera inscribirse por cualquier causa,
podrá obtener la inscripción de su derecho con sujeción a lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley».
La pretensión básica del actor del expediente de dominio radica en conseguir acreditar la titularidad del bien,
a efectos de inscripción de su dominio. Por ello, una de las preocupaciones de la Ley radica en que sean
citados todos y cuantos pudieran «tener algo que decir» sobre la pretensión dominical del actor y su toma de
razón en el Registro.
La Ley Hipotecaria obliga al Juez a citar al procedimiento a: quienes «tengan algún derecho real sobre la
finca, a aquel de quien procedan los bienes o a sus causahabientes, si fueren conocidos […] y convocará a
las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos»; así como
«a los titulares de los predios colindantes [...] al poseedor de hecho de la finca, si fuere rústica, o al portero,
o, en su defecto, a uno de los inquilinos [en el sentido de vecinos del inmueble], si fuere urbana».
En el caso de que el auto judicial, una vez firme, fuese estimatorio de la pretensión del actor, «será titulo
bastante para la inscripción solicitada».

7.5. Los títulos públicos de adquisición, complementados en su caso por acta de notoriedad
Dispone el artículo 205 de la Ley Hipotecaria que «Serán inscribibles, sin necesidad de la previa
inscripción, los títulos públicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido
el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos, siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho
a favor de otra persona y se publiquen edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radica la
finca, expedidos por el Registrador con vista de los documentos presentados».
No hay, intervención judicial alguna, sino simplemente actuación del Registrador y comunicación a la
colectividad a través de los edictos publicados en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los requisitos
siguientes:
1. Inexistencia de inmatriculación de la finca sobre la que recae la titularidad dominical y, en
consecuencia, de inscripción en favor de cualquier otra persona.
2. Que el titulo adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del título público de enajenación
en favor del interesado en la inmatriculación, y que dicha adquisición se acredite de modo
fehaciente.
3. Que la transmisión entre el dueño enajenante y el adquirente se instrumente en un título público.
El artículo 298 del Reglamento Hipotecario ha rebajado completamente el significado de tales requisitos,
fijados por la Ley, hasta el extremo de establecer que «Si el título de adquisición no fuere público, el acta de
notoriedad a la cual se incorpore aquél podrá inscribirse si de la misma resulta que ha sido cumplido lo
preceptuado en las reglas 3ª y 4ª del artículo 203 de la Ley, y que las fincas están amillaradas o catastradas
a nombre del titular» (en definitiva, que son suyas a efectos fiscales).
La propia Ley Hipotecaria parece ser consciente de la posible inseguridad de tal procedimiento de
inmatriculación (y mucho más del que seguidamente tratamos). Por ello el artículo 207 suspende los efectos
de la inmatriculación durante un período de dos años: «Las inscripciones de inmatriculación practicadas
con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta
transcurridos dos años desde su fecha».
7.6. La certificación de dominio de Entidades públicas (art. 206 de la LH)
Se trata de un procedimiento inmatriculador diseñado en favor de las entidades públicas que el artículo 206
desgrana y que se lleva a efecto mediante la correspondiente certificación administrativa.
Según el citado precepto, «El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o
servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica,
cuando carezcan de título escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes inmuebles que les
pertenezcan mediante la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la
administración de los mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en que fueron
adquiridos».
En la actualidad, es sumamente dudoso el sustrato constitucional del privilegio establecido en favor de la
Iglesia Católica.

7.7. La doble inmatriculación

Es frecuente el supuesto de que una misma finca registral (total o parcialmente) aparezca contemplada
registralmente en dos o más folios.
El supuesto plantea naturalmente un grave y complejo problema, el talón de Aquiles de nuestro sistema
hipotecario.
La reforma del RH aprobada por el Real Decreto 1867/1998, ha procedido a dar nueva redacción al artículo
313.
En el caso de doble inmatriculación de una misma finca o parte de ella en folios registrales diferentes, la
concordancia del Registro con la realidad podrá conseguirse conforme a las siguientes reglas:
1. Cuando la finca o, en su caso, las cuotas o participaciones indivisas inscritas en diferentes folios, lo
estuvieren a favor de la misma persona, la contradicción podrá salvarse, a solicitud de ésta, mediante
el traslado en su caso por el Registrador, de las inscripciones o asientos posteriores al folio registral
más antiguo, extendiendo al final del más moderno un asiento de cierre del mismo. Si hubiese
titulares de asientos posteriores afectados por el traslado será preciso el consentimiento de éstos
prestado en escritura pública.
2. Si la doble inmatriculación lo fuere a favor de personas distintas y existiere acuerdo entre ellas, a
solicitud suya y con la conformidad, en su caso, de todos los interesados, expresada en escritura
pública, se procederá a cancelar o rectificar el folio convenido.
No hay precepto legal alguno que aborde la problemática propia de la doble inmatriculación, cuya
contemplación por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta además sumamente compleja.
A nuestro entender, habrían de entrar en juego las reglas generales de Derecho patrimonial, debiendo
prevalecer, por lo general, el título y la consiguiente inmatriculación de mayor antigüedad.

8. MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL

La tendencial permanencia de los derechos reales no excluye la posibilidad de que las fincas inscritas sufran
todo tipo de modificaciones a consecuencia de actos jurídicos de quien sea titular de ellas. Puede comprarse
la finca colindante; o dividirse en seis, a causa de herencia, la finca inscrita, en cualquier momento; así como
adquirirse sólo una parte de la propiedad inscrita, etcétera.
Cualesquiera de tales eventualidades se contemplan en el Reglamento Hipotecario, a partir de su artículo 44,
y son generalmente expuestas bajo los nombres con que las identifican los preceptos reglamentarios, de
agrupación, división, segregación y agregación de fincas.
Establece el artículo 50 del Reglamento que «se practicarán en el Registro en virtud de escritura pública en
que se describan las fincas a que afecten, así como las resultantes de cualquiera de dichas operaciones y las
porciones restantes, cuando fuere posible, o, por lo menos, las modificaciones en la extensión y los linderos
por donde se haya efectuado la segregación. Si no constare en el Registro la cabida total de las fincas,
deberá expresarse en las notas marginales en que se indique la operación realizada».

8.1. Agrupación de fincas

Conforme al artículo 45.1 del Reglamento Hipotecario, la agrupación consiste en reunir dos o más fincas, ya
inscritas, en una nueva, a la que se adjudicará nuevo número (esto es, se abrirá un nuevo folio), realizándose
las pertinentes notas marginales de referencia.
El artículo 44, establece que cualquiera de las operaciones sobre las fincas presupone « que pertenezca a un
solo dueño o a varios pro indiviso», el tercer párrafo del artículo 45 deshace semejante regla al permitir que
«podrán agruparse fincas pertenecientes a distintos propietarios, siempre que se determine, de acuerdo con
lo que resulte del título, la participación indivisa que a cada uno de ellos corresponda en la finca resultante
de la agrupación».

8.2. División de finca

La división supone que una misma finca, ya inscrita, «se divida en dos o más suertes o porciones», y
determina el cierre del folio correspondiente a la finca matriz, pues el artículo 46 del Reglamento ordena que
cada una de las fracciones «se inscribirá como finca nueva y bajo número diferente», realizándose también
las correspondientes notas marginales de referencia.

8.3. Segregación de fincas

Para el artículo 47 del Reglamento Hipotecario, la segregación supone separar «parte de una finca inscrita
para formar una nueva», pueden realizarse varias segregaciones simultáneas, lo que determina que, en
términos físicos o materiales, la segregación puede coincidir con la división.
La diferencia entre ambas, radica entonces en el aspecto puramente formal de que la segregación no genera
el cierre del folio correspondiente a la finca matriz. Así lo establece el citado artículo 47: «se inscribirá la
porción segregada con número diferente, expresándose esta circunstancia al margen de la inscripción de
propiedad de la finca matriz».

8.4. Agregación de fincas

Consiste en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones asimismo inscritas, sin que la finca mayor
o absorbente pierda su numeración registral, ni se cierre el folio a ella correspondiente, según el artículo 48.2
del Reglamento, «La inscripción correspondiente se practicará en el folio de la finca mayor, sin alterar su
numeración, pero expresándose en ella la nueva descripción resultante y la procedencia de las unidas, con
las cargas que las afecten. Se harán, además, las oportunas notas marginales de referencia».
Respecto de la agregación, requiere el artículo 48.1 que la finca absorbente «tenga una extensión que
represente, por lo menos, el quíntuplo de la suma de las que se agreguen».

9. ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES

El objeto fundamental del sistema registral radica en ofrecer la debida publicidad de los derechos recayentes
sobre los bienes inmuebles y, por tanto, la previa constancia de las fincas registrales no es sino un
presupuesto instrumental del sistema.
Determinar con exactitud cuáles son los instrumentos que, desde el punto de vista de atribución de titularidad
real, tienen acceso al Registro. El Registro de la Propiedad publica realmente los derechos existentes sobre
los bienes a través de los actos o contratos de trascendencia real que, previamente, han accedido a él.
Tales actos o contratos no ingresan íntegramente en el Registro, mediante su copia o transcripción completa,
sino que, presentados los correspondientes títulos en sentido material ante el Registrador, éste extrae de ellos
el contenido jurídico-real en exclusiva y lo incorpora al folio registral correspondiente al inmueble en
cuestión. La inscripción, pues, se refiere a la titularidad jurídico-real, pero dejando constancia
simultáneamente de cuál es la causa que la fundamenta y el título en virtud del cual ha accedido al Registro.

10. LA INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS COMO REGLA

El Registro de la Propiedad nació para facilitar el tráfico jurídico-inmobiliario y vitalizar el crédito territorial,
asentado en la garantía proporcionada por el valor de la tierra (ya rústica, ya urbana). Al Registro de la
Propiedad le interesa, ante y sobre todo, la publicidad de la situación jurídico-real que se tome como punto
de partida.

10.1. Los pasajes normativos del artículo 2 de la Ley Hipotecaria

El artículo 2 de la Ley Hipotecaria, en línea de máxima, declare inscribibles sólo los actos y contratos, con
referencia expresa a ellos o a los títulos en que han sido documentados, en cuya virtud se crean o se
modifican los derechos reales propiamente dichos.
En los Registros, dice el precepto considerado, se inscribirán ante todo:
A) «Los títulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales
impuestos sobre los mismos» (núm. 1°).
B) «Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de
usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales »
 (núm. 2°).
C) «Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes inmuebles o derechos reales,
aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado»
(núm. 3°).
D) «Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado, o a
las Corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo establecido en las leyes o reglamentos »
(núm. 6°).

10.2. Crítica del casuismo del precepto

Recurriendo a lo establecido por una norma puramente reglamentaria en sentido técnico, como el artículo 7
del Reglamento Hipotecario: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley, no sólo deberán
inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique, o extinga el dominio o
los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la
misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en
Derecho, modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes
inmuebles o inherentes a derechos reales».
Los párrafos 1º y 2º del artículo 2 de la Ley dicen exactamente lo mismo, podría perfectamente haberse
refundido en un solo párrafo.
En los tres párrafos del artículo 2 a los que hasta ahora nos hemos referido, se utiliza confusamente la
palabra título. Se habla de título transmisivo del dominio (supóngase, la compraventa, el testamento, una
sentencia, etc.), cuando en realidad en el Registro no tienen cabida los títulos generadores de derechos reales
sino propiamente la constitución, reconocimiento, transmisión, modificación o extinción del derecho real de
que se trate en sí mismo considerado. Es decir, se inscribe la mutación jurídico-real habida (es lo esencial),
aunque se haya de hacer una referencia en la inscripción a la causa que la genera.
Quede claro que se utiliza el vocablo título en sentido material: como causa originadora de la mutación
jurídico-real.
De ahí que sea más correcto, en definitiva, hablar de «actos y contratos» inscribibles, como hace el párrafo
4°. El cual, por cierto, no hace más que reiterar, una vez más, que el contenido propio del Registro de la
Propiedad está constituido por los derechos reales inmobiliarios, aunque tengan por objeto una finalidad
fiduciaria (como una cesión de bienes para pago de deudas, por ejemplo; o la atribución de bienes a un
heredero para que constituya una fundación con los mismos), dado que la atribución patrimonial realizada en
favor del fiduciario, siempre y cuando no envuelva o desempeñe un papel de fraude de ley, es plenamente
válida en nuestro sistema jurídico.

11. LA INSCRIPCIÓN DE RELACIONES JURIDICAS DE NATURALEZA PERSONAL

Si la regla consiste en que el contenido propio del Registro de la Propiedad, se identifica con los derechos
reales sobre inmuebles, es lógico que la legislación hipotecaria declare la inidoneidad de las relaciones
jurídico-obligatorias para ingresar en el Registro. Así lo hacen los artículos 9 y 51, regla 6ª in fine, del
Reglamento Hipotecario.
En este último precepto, se dispone que en las inscripciones «No se expresarán, en ningún caso, las
estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real». Las relaciones jurídicas que no
tengan carácter real «no son inscribibles» (art. 9 del RH); tienen vetado el ingreso en el Registro de la
Propiedad.
Semejante prohibición, no obstante, la desconoce la propia legislación hipotecaria en más de un caso, dando
entrada al Registro a derechos que, sin ser técnica y propiamente reales, exceden del ámbito interpersonal de
los contratantes y que, de una forma u otra, a través de su inscripción acaban por adquirir eficacia erga
omnes y, en particular, frente a cualquier adquirente posterior del correspondiente inmueble como la
inscripción de los arrendamientos de larga duración y de la opción de compra, siempre y cuando,
naturalmente, ambos «actos» recaigan sobre bienes inmuebles.

11.1. La inscripción de los arrendamientos de bienes inmuebles

El propio artículo 2 de la Ley Hipotecaria, en su número 5º, declaraba inscribibles los contratos de
arrendamiento de bienes inmuebles por un período de más de seis años, o aquellos en los cuales se hayan
anticipado las rentas de tres o más, o cuando, sin concurrir ninguna de estas circunstancias, hubiere convenio
expreso de las partes para que se inscriban).
El Reglamento Hipotecario contempla la posibilidad de inscripción de:
 a) Los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos (art. 13).
b) El arrendamiento con opción de compra (art. 14.2).
c) El derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas (art. 15), regulado por los artículos 81 y
siguientes de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada mediante el Decreto 4104/1964, de 24 de
diciembre.
Actualmente, la redacción del artículo 2.5 de la Ley Hipotecaria es la siguiente: […se inscribirán…] « los
contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los
mismos».
El artículo 24 de la propia LAR-1980 consideró oportuna la creación de un Registro Especial de
Arrendamientos Rústicos que fue instaurado mediante el RD 2235/1985, posteriormente derogado por la
nueva Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos, cuya disposición adicional tercera
sustituye el mecanismo registral por un sistema de «información sobre registros de arrendamientos rústicos»
que las Comunidades Autónomas suministrarán anualmente al Estado respecto de los contratos de
arrendamientos rústicos celebrados en su respectivo territorio.
La nueva Ley 26/2005, ha optado por una línea intermedia, disponiendo que la disposición adicional tercera
quedará redactada del siguiente modo: «Los contratos objeto de esta ley deberán comunicarse por el
arrendador o titular de la finca o explotación a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas,
que remitirán una copia de aquellos al Registro general de arrendamientos rústicos que reglamentariamente
se establezca, que tendrá carácter público e informativo y estará adscrito al Ministerio de Agricultura,
Pesca y Alimentación».
El anunciado desarrollo reglamentario no ha tenido lugar hasta la fecha.
Pese a lo apenas dicho, es evidente que, dada la redacción dada al artículo 2.5 LH por la LAU-1994, y dada
la inexistencia de plazo temporal alguno como requisito para la inscripción de los arrendamientos, es
evidente que también los rústicos pueden acceder al Registro de la Propiedad conforme a las reglas
generales.

11.2. La inscripción de la opción de compra

El derecho de opción de compra (art. 14 RH), es también susceptible de inscripción, bien se trate de un
contrato ad hac o de un «pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible».
Requiere el precepto reglamentario que la opción de compra «además de las circunstancias necesarias para
la inscripción reúna las siguientes:
1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para
conceder la opción.
3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años».

12. LA INSCRIPCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS

A LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
Conforme al número 4° del artículo 2° de la Ley Hipotecaria, se inscribirán también en el Registro de la
Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre
disposición de sus bienes.
La Ley pretende facilitar la función calificadora del Registrador, la calificación ha de recaer necesariamente
sobre la capacidad de los otorgantes (art. 18 de la LH) y pretende dar publicidad general de la falta de
capacidad dispositiva del titular registral correspondiente.
La constancia de tal circunstancia no es obligatoria. En caso de que la incapacidad de una persona,
judicialmente declarada (enajenado mental, pródigo, concursado o quebrado), no obre en el Registro, quien
adquiera de ella no será protegido por el Registro de la Propiedad, pese a la falta de inscripción de tal dato
personal. Sin embargo, en su caso, el tercero hipotecario seguirá manteniendo una posición inexpugnable.
La inscripción de las resoluciones judiciales a que venimos refiriéndonos ha de adecuarse a la regla básica de
nuestro Registro, en cuya virtud abren folio las fincas y no las personas que ostenten derechos sobre ellas:
folio real. No obstante, la existencia del Libro de incapacitados y los índices a que anteriormente nos hemos
referido, generalmente permiten superar dicha falta de concordancia (remitimos a tal efecto a los arts. 386 y
ss. del RH en la versión anterior al RD 1867/1998).
El artículo octavo de la Ley 41/2003, en relación con el patrimonio protegido de las personas con
discapacidad y bajo la rúbrica de constancia registral, establece por cuanto ahora nos interesa lo siguiente:
1. La representación legal a la que se refiere el artículo 5.7 de esta Ley se hará constar en el Registro
 Civil.
2. Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio
protegido, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con
discapacidad en el Registro de la Propiedad correspondiente.
3. Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podrá exigir, por quien
resulte ser su titular o tenga un interés legítimo, la cancelación de las menciones a que se refiere el
apartado anterior.

CAPÍTULO 16: DINAMICA Y EFECTO DE LAS INSCRIPCIONES

1. PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Y ACCESO DE LOS TÍTULOS AL REGISTRO

1.2. El acceso de los títulos al Registro de la Propiedad

La regla básica del procedimiento hipotecario es la de que oralidad está excluida del mismo, siendo necesario
que su comienzo se produzca en virtud de la presentación o aportación de un título al Registro. Así lo
establece el artículo 3 de la LH: «Para que puedan ser inscritos los títulos deberán estar consignados en
escritura pública, ejecutoria [esto es, una resolución judicial firme] o documento auténtico expedido por
Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos».

1.3. El carácter público de los documentos susceptibles de inscripción

En nuestro caso, el Reglamento Hipotecario lo que prescribe al respecto en su artículo 33 es que «Se
entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o documentos públicos en que funde
inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al
contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solo o con otros complementarios o mediante
formalidades cuyo cumplimiento se acredite».
Por tanto, para el acceso al Registro, los títulos deben reunir al menos las siguientes características:
1. Ser documentos públicos.
2. Ser fehacientes respecto de alguna mutación jurídico-real.
3. Que el derecho susceptible de inscripción se «funde inmediatamente» en el título, en el sentido de
que el título, en sentido material, acredite por sí mismo (o mediante complementos de carácter
accesorio) la existencia de un acto o derecho susceptible de inscripción.
En consecuencia, según el artículo 420 del RH, es que: «Los Registradores no extenderán asiento de
presentación de los siguientes documentos:
1. Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan
eficacia registral.
2. Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.
3. Los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar operación
registral alguna».

1.4. La admisión excepcional de los documentos privados

La legislación hipotecaria reconoce excepcionalmente la posibilidad de que, establecido así expresamente
por las normas legales, la presentación de un título mediante un documento privado pueda producir efectos
registrales.
Tales supuestos han de entenderse, pues, tasados, y sólo serán admisibles en los casos en que la legislación
hipotecaria admita el acceso al Registro de documentos privados. Así tenemos:
1. El acta de notoriedad que complementa, en su caso, el título privado de adquisición a efectos de
inmatriculación o primera inscripción de dominio (art. 298.10 RH).
2. A través de una sencilla solicitud cabe solicitar la nota marginal referente al derecho de retorno
arrendaticio (art. 15 RH).
3. La solicitud hecha en documento privado, firmado por acreedor y deudor hipotecario, en el caso de
que la hipoteca haya sido constituida bajo condición (art. 238 y 239 RH).
4. El acreedor refaccionario puede instar la correspondiente anotación preventiva presentando por
escrito el correspondiente contrato de obra (art. 59 RH).
5. Las anotaciones preventivas que hayan accedido al Registro en virtud de documento privado podrán
 cancelarse por el mismo procedimiento (art. 208 RH).

[Acreedor refaccionario: Titular de un derecho de crédito por dinero o materiales dados para la
construcción, reparación o conservación de bienes. Los acreedores refaccionarios gozan de un derecho
preferente de cobro en supuestos de concurso de acreedores en atención a los bienes muebles o inmuebles
sobre los que recae la refacción.]

1.6. El asiento de presentación

Con el acceso del título al Registro, dando por hecho su inicial admisibilidad y el interés en su caso del
presentante, podemos dar por concluido el periodo correspondiente a la iniciativa de quien tenga interés en la
inscripción oportuna.
El asiento de presentación es una especie de apunte provisional de la recepción de un título con alcance
jurídico-real, cuya concisa descripción sobre el acto jurídico de que se trate se plasma en el Diario de
operaciones del Registro, indicando el día y la hora del ingreso del documento en el Registro.
Dicha obligación es tan rigurosa para el Registrador, y la constancia del día y hora de presentación es tan
determinante para el futuro de la inscripción que, en base a ello, el Reglamento establece lo siguiente:
1. El presentante del título goza de la facultad de que, en el momento, se le acredite mediante la nota en
el propio documento el día y la hora de presentación.
2. Existirá un libro de entrada, facultativo para el Registrador, que tendrá por misión desempeñar el
papel de ordenación de los títulos llegados cada día, por su hora y por su orden, al Registro.
3. El Registrador, por tanto, no puede en modo alguno alterar el orden de presentación de los títulos,
sino que ha de adecuarse estrictamente al orden de acceso al Registro, haga o no el mismo día el
asiento de presentación. Además, en todo caso, por si la nota incorporada al documento no fuere
suficiente garantía para el presentante del título «se le entregará, si lo pidiere, recibo del mismo en el
cual se expresará la especie de título entregado, el día y hora de su presentación y, en su caso, el
número y tomo del Diario en el que se haya extendido el asiento» (art. 419).
Según la LH la duración de la vigencia del asiento de presentación será de « sesenta días contados desde el
siguiente al de la fecha del mismo asiento».
El asiento de presentación determina tanto la prioridad en sentido formal, cuanto en sentido material:

A) Prioridad en sentido formal

El asiento de presentación determina el orden en el que el Registrador ha de despachar y calificar los títulos
ingresados en el Registro.

B) Prioridad en sentido material

A todos los efectos, se considera que, en caso de títulos incompatibles entre sí, el derecho contenido en el
título que hubiere sido presentado antes goza de preferencia frente al posterior, pues según el art. 24 LH, «se
considera como fecha de inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha de asiento de
presentación que deberá constar en la inscripción misma».

3. LA DINAMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES

3.1. La exigencia del tracto sucesivo

Una vez inmatriculada la finca e inscrito, por tanto, el dominio sobre ella, en su caso, puedan ya ingresar en
el Registro los títulos referentes a los actos o contratos que recaigan sobre la finca inscrita y que, de alguna
manera, afecten con alcance jurídico-real al derecho de propiedad del que, en adelante, denominaremos
titular registral.
Ahora bien, las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del titular registral, del que (según
el Registro) es propietario de la finca inmatriculada, pues, en caso contrario, estaríamos frente a una falta de
carácter insubsanable. A este respecto, el art. 20 LH dispone que:
• «Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan
el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado
el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos».
• «En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la
transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada».
Por consiguiente, el sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos propietarios de un finca han de
estar registralmente concatenados. A esta concatenación entre los titulares registrales se le denomina tracto
sucesivo. Naturalmente, el referido tracto sucesivo no juega sólo en relación con la propiedad, sino también
respecto de los demás derechos reales. Sólo el titular registral del dominio, y mientras lo sea, podrá constituir
derechos reales limitados que, además, para perjudicar a sucesivos adquirentes de la finca, deberán
inscribirse también en el Registro mientras el titular registral que los ha constituido lo siga siendo.
De lo dicho se deduce que el mandato del artículo 20.1 de la Ley Hipotecaria comporta lo siguiente: si el
titular registral transmite su propiedad a Calixto Cruzado y éste no inscribe, desde el punto de vista
hipotecario o registral, Alberto Amador continúa estando legitimado para otorgar, por ejemplo, dos años
después escritura de hipoteca a favor del Banco «X». En tal caso, hay que confrontar realmente al titular
registral con el titular civil. Éste, que es el verdadero propietario, no tendrá más remedio que soportar la
hipoteca en caso de que Alberto Amador no afronte las amortizaciones del correspondiente préstamo
hipotecario, con riesgo de que su finca le sea sacada a subasta pública y la pierda de forma definitiva. Para el
Registro, en base al tracto sucesivo, la actuación de Alberto Amador es correcta; pese a que, por supuesto,
Calixto Cruzado puede demandar civilmente a Alberto Amador o querellarse contra él por haber cometido un
delito de estafa.

3.2. La prioridad registral

El momento temporal de acceso de un título al registro es de enorme importancia, aunque el otorgante del
mismo siga siendo titular registral. Mientras lo siga siendo, el titular registral puede continuar realizando
actos de trascendencia jurídico-real en relación con la finca inscrita a su nombre.
La LH (art. 17) dispone que: «Inscrito […] en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del
dominio de los inmuebles o de los derechos reales, impuesto sobre los mismos, no podrá inscribirse ningún
otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la
propiedad el mismo inmueble o derecho real».
A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurídico-real realizado (tradición
instrumental en la compraventa, constitución del derecho de usufructo…), sino la fecha de entrada del título
en el Registro.

3.3. Los títulos incompatibles y el cierre registral

Respecto de los títulos incompatibles, la inscripción del primero de ellos presupone que los demás no pueden
acceder al Registro: prior tempore potior iure [primero en tiempo, primero en derecho].
Por ello, se habla de cierre registral, dónde el Registro queda cerrado o clausurado respecto de la
presentación posterior de títulos que contradigan otro u otros ya inscritos.
Dado el hecho de que la prioridad registral de estos últimos no tiene por qué derivar de su fecha, sino de la
propia de la inscripción o asiento de presentación, se suele afirmar que una de las reglas básicas del Derecho
hipotecario es la de la prioridad tabular (principio de prioridad). Dicha regla constituye, en efecto, uno de
los ejes cardinales del Derecho hipotecario:
• «Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha
del asiento de presentación, que deberá constar en la inscripción misma» (art. 24 LH).
• «Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma
finca, se atenderá la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos» (art. 25 LH).
El efecto de cierre registral tiene lugar sólo respecto de dos o más títulos que, recayentes obre una misma
finca registral, sean además contradictorios entre sí. En tal sentido, la LH utiliza la expresión de títulos
incompatibles para aquéllos que son portadores de derechos que no pueden multiplicarse respecto de una
misma finca.

3.4. El rango registral de los títulos compatibles

Por el contrario, es obvio que el efecto del cierre registral no se da en relación con aquellos derechos reales
que pueden coexistir de forma plural sobre una finca: por ejemplo, varias hipotecas. Tales títulos no son
incompatibles ni contradictorios entre sí, sino que, pudiendo recaer de forma simultánea sobre el inmueble
inscrito, únicamente plantean el problema de establecer el orden de jerarquía o prelación entre ellos. Por
tanto, todos ellos podrán coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango registral de los mismos
vendrá dado por la prioridad en la inscripción. Este rango se denomina con frecuencia rango hipotecario.
En nuestro sistema normativo, el rango de un derecho respecto de otros que tengan la misma condición o
naturaleza es, por definición, un rango variable, que, por tanto, va ascendiendo puestos cuando son
extinguidos otros derechos de rango anterior.
3.5. Quiebra y reanudación del tracto sucesivo
Salvo contadas excepciones, la inscripción registral no es obligatoria, ni constitutiva del derecho de
propiedad ni de los demás derechos reales. Es más, ni siquiera es obligatorio que todas las fincas se
encuentren inmatriculadas.
En el caso de falta de inmatriculación, es evidente que la dinámica de los derechos reales sobre la finca se
desarrolla extrarregistralmente, esto es, como si el Registro de la Propiedad no existiera.
El mismo efecto práctico se produce cuando sucesivos adquirentes de una finca ya inmatriculada dejan de
acudir al Registro. Supongamos que Alberto Amador, titular registral, fallece, y sus hijos Bernardo y
Bartolomé siguen utilizando el piso inscrito a nombre de su padre. Hacen Bernardo y Bartolomé testamento a
favor de su sobrina Catalina, y ésta (40 años después del fallecimiento de su tío abuelo Alberto Amador)
vende a Dionisio Diosdado. El señor Diosdado tiene interés en que la finca obre registralmente a su nombre
y presenta la escritura pública de compra a inscripción. El Registrador denegará la inscripción (art. 20.2 de la
LH) por no ser la vendedora la titular registral, pese a que, por supuesto, es la dueña legítima del piso en
cuestión.
La eventualidad referida se identifica técnicamente afirmando que se ha roto o interrumpido el tracto
sucesivo: el verdadero historial de la finca, a partir de un cierto punto, no se encuentra reflejado en el
Registro, cuya inscripción de dominio ha quedado anticuada respecto de la dinámica civil recayente sobre la
finca y, por tanto, se encuentra contradicha extrarregistral o civilmente por las transmisiones habidas.
Ante situaciones parecidas, el sistema hipotecario procura dotar de procedimientos ad hoc para que quien
desee inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente todas las transmisiones habidas. Tales
procedimientos, que parten de la base de aprovechar el folio ya abierto a la finca (sin necesidad, pues, de
nueva inmatriculación de la misma), son dos (art. 200 LH):
• El acta de notoriedad.
• El expediente de dominio.
Tales procedimientos desempeñan la misión de servir de vehículo para superar la quiebra del tracto sucesivo.
Desempeñando tal papel, los requisitos y las reglas de procedimiento del expediente de dominio y de las
actas de notoriedad no son exactamente idénticos a los establecidos respecto de la inmatriculación.

4. INSCRIPCION Y ASIENTO REGISTRAL

4.1. El concepto técnico de inscripción

La inscripción constituye una especie (eso sí, la más importante) de las diversas figuras de asiento registral
en cuanto género.
Según el art. 41 RH: «En los libros de los Registros de la Propiedad se practicarán las siguientes clases de
asientos registrales o inscripciones: asientos de presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o
concisas, principales o de referencia; anotaciones preventivas y notas marginales».
Hay que resaltar que, en realidad, todo el sistema registral gira en torno a la inscripción, que es la única
anotación registral tendencialmente permanente, en cuanto es el asiento idóneo para incorporar al Registro
una vicisitud jurídico-real de carácter definitivo. Los restantes tipos de asiento registral se encuentran al
servicio y en dependencia de la propia inscripción; son puramente instrumentales como regla general.

4.2. Clases de inscripción

A) Inscripción constitutiva
Se habla de inscripción constitutiva en aquellos casos en que la inscripción forma parte del proceso creador
del derecho real o de la vicisitud jurídico-real de que, en cada caso, se trate. De tal manera, en caso de
inexistencia de la inscripción, no habrá nacido el derecho que, de forma necesaria, debería haber sido
inscrito.
La inscripción constitutiva representa precisamente la excepción y, por tanto, sólo puede exigirse cuando así
lo establezca expresamente una norma de carácter imperativo.

B) Inscripción obligatoria
En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar acabo la inscripción, bajo la admonición
de cualquier pena o sanción que, no consista en la falta de nacimiento del derecho real o de la vicisitud
jurídico-real de que se trate.
En el ámbito jurídico-privado las inscripciones obligatorias son irrelevantes, aunque ciertamente son muchas
las disposiciones administrativas que, de una forma y otra, las contemplan.

C) Inscripción declarativa
Tales inscripciones tienen por misión fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la existencia de
un derecho real a través de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular determinados efectos
favorables.
Pero el nacimiento del derecho real, o la efectiva consolidación de la situación jurídico-real de que se trate,
no depende en absoluto de la inscripción, sino que se ha producido con anterioridad a su acceso al Registro.
Éste, pues, otorga publicidad a situaciones jurídicas que, con trascendencia real, ya han acaecido fuera del
Registro.
La regla general en nuestro ordenamiento se encuentra representada precisamente por el carácter declarativo
de la inscripción.

4.3. Los estímulos a la inscripción: el artículo 319 de la Ley Hipotecaria

Ahora bien, la titularidad de un derecho real no inscrito representa una posición que, en determinados casos y
situaciones y, particularmente, en el supuesto de que el anterior titular fuera a su vez titular registral, puede
colocar al titular actual, simple titular civil, en situaciones sumamente comprometidas, sobre todo en el caso
de que, a consecuencia de la anterior titularidad tabular, el titular registral enajene o transmita el derecho
inscrito a un tercero que, a su vez, inscriba, y se convierta en tercero hipotecario; o en el supuesto que los
herederos del titular registral, consideren que quien adquirió el inmueble mediante documento privado,
realmente no es dueño, sino que los verdaderos propietarios son ellos, etc.
Tales situaciones de inseguridad, en relación con los derechos reales, constituyeron precisamente el impulso
medular de la legislación hipotecaria y de la reacción del sistema registral. No es extraño, pues, que el
sistema generado proteja al titular inscrito o titular tabular y, además, que estimule el acercamiento de todos
cuantos son ya titulares civiles de derechos reales al Registro de la Propiedad, por considerarlo un beneficio
del interés general en la consecución de la seguridad establecida sobre los bienes inmuebles y en evitación de
que los más descuidados o faltos de información pudieran encontrarse en la tesitura de perder un derecho
legítimamente adquirido, desde el punto de vista civil, a consecuencia de la falta de inscripción.
«Los Juzgados y Tribunales […] y las Oficinas del Estado no admitirán ningún documento o escritura de
que no se haya tomado razón en el Registro por los cuales se constituyan, reconozcan, modifiquen o
extingan derechos reales sujeto a inscripción, si el objeto de la presentación fuere hacer efectivo, en
perjuicio de tercero, un derecho que debió ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya acceso al
Registro, la inadmisión procederá cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos valer
ante los Tribunales […] y Oficinas expresados» (art. 319.1 LH).
El precepto legal transcrito ha de relacionarse únicamente con fincas que se encuentren a su vez inscritas o,
mejor, inmatriculadas. Cuando la finca a la que afecten «los derechos reales sujetos a inscripción» no hayan
sido objeto de inmatriculación, parece que, en su conjunto, la legislación hipotecaria deviene inaplicable y ha
de entrar en juego sólo el Código Civil.
«Se exceptúa de dicha prohibición la presentación de documentos o escrituras a los efectos fiscales o
tributarios» (art. 319.2 LH).

5. LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCION, EN GENERAL

La inscripción registral ha de producir, por lo general, efectos beneficiosos para quien, además de adquirir un
derecho real, procura su constancia en el Registro de la Propiedad. La inscripción registral comporta un
reforzamiento del derecho real a favor del titular registral.
Éste, a través del Registro, consigue una posición de supremacía frente a terceras personas que pudieran
tener créditos o derechos contra su transmitente y no constasen en el propio Registro, ante la eventualidad de
que, dada la responsabilidad patrimonial universal del deudor, los acreedores del transmitente (mientras fue
deudor) hubieran iniciado cualesquiera tipo de acciones que implicaran, a la postre, la afección o embargo de
los inmuebles objeto de transmisión.
El mencionado reforzamiento de la posición jurídico-real del titular inscrito lo establece la LH mediante dos
mecanismos técnico-jurídicos distintos: la legitimación registral y la fe pública registral.

5.1. Noción inicial de la legitimación registral

La legislación hipotecaria atiende y procura la defensa del titular inscrito, en primer lugar, presumiendo que
el derecho real existe y pertenece al titular registral conforme al contenido de la inscripción correspondiente.
La legitimación registral consiste, básicamente, en que la inscripción, como regla general, y salvo prueba en
contrario, refrenda o autentifica al titular registral como verdadero titular del derecho inscrito.
Al tratarse de una presunción que admite prueba en contrario, técnicamente ha de hablarse de presunción
iuris tamtum. Pero, en tanto no se demuestre judicialmente lo contrario y se cancele la inscripción registral,
ésta surtirá todos los efectos.

5.2. Noción inicial de la fe pública registral

En determinadas ocasiones, tratándose de terceros adquirentes que cumplan ciertos requisitos, la legislación
hipotecaria opta por elevar los efectos protectores a favor del titular registral, y acaba por determinar que el
contenido de la inscripción se convierta en inexpugnable en protección del titular inscrito, que en tal caso
pasa a ser conocido como tercero hipotecario.
Aunque se demuestre que, en el tracto registral seguido hasta llegar al tercero hipotecario, ha habido alguna
irregularidad o acto transmisivo impugnable, el titular registral habrá de seguir siendo considerado como
verdadero titular. Equivale ello a afirmar que, en semejantes supuestos, la anterior presunción iuris tamtum
se transmuta radicalmente en una presunción iuris et de iure; en un mandato legal que no permite prueba en
contrario, aunque ésta llegare a darse o pudiera conseguirse.
Tal efecto protector del tercero hipotecario constituye el punto álgido del Derecho hipotecario español y el
mejor estímulo de los adquirentes para procurar la inscripción registral: verse protegidos en su adquisición,
aunque conforme a las normas civiles, por contraposición a hipotecarias, su posición jurídico-real sea
claudicante o impugnable.
Al descrito efecto protector se le denomina técnicamente con la expresión de fe pública registral.
Tanto la legitimación registral cuanto la fe pública registral se asientan en un presupuesto común: en el
llamado principio de exactitud del registro.

6. LA LEGITIMACION REGISTRAL

6.1. En general: la exactitud del Registro

La regla de la exactitud del Registro se encuentra legalmente formulada, en lo fundamental, en la LH 38.1,
conforme al cual: «A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro
existen […] en la forma determinada por el asiento respectivo…».
La presunción de exactitud del Registro opera, no solamente cuando se trata de proteger a un tercero, sino
también cuando haya de sostenerse la titularidad de quien haya inscrito algún derecho a su favor, incluso
frente a su transmitente.
«Los asientos del Registro […] en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia
de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos
establecidos en esta Ley» (art. 1.3 LH).
Desde el punto de vista negativo, «Cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho a que dicho
asiento se refiera» (art. 97 LH).

6.2. La realización de actos dispositivos: la presunción de pertenencia

«A todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro […] pertenecen a
su titular en la forma determinada por el asiento respectivo…» (art. 38.1 LH).
Por consiguiente, quien obra en el Registro como titular de algún bien (propietario) o derecho (usufructuario,
superficiario, etc.) se encuentra particularmente legitimado para llevar a cabo toda suerte de actos
dispositivos (vender el bien, hipotecar su derecho de usufructo, etc.) frente a cualquiera, mientras tenga
vigencia el correspondiente asiento.
Precisamente esta circunstancia de legitimidad dispositiva del titular inscrito es la que arroja la peligrosa
consecuencia de que, habiendo adquirido del titular inscrito, si el nuevo titular no acude también en busca de
la protección registral, aquél puede seguir actuando en el tráfico como titular del derecho, aunque a efectos
civiles sea un mero titular aparente.

6.3. La presunción posesoria

«De igual modo, se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene
la posesión de los mismos» (art. 38.1 LH in fine).
Resulta, sin embargo, discutible afirmar que dicha presunción se concede en la forma determinada en el
asiento, pues la publicidad registral no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas y, por tanto,
difícilmente puede deducirse de la inscripción cuál es el estado posesorio del bien o del derecho inscrito. En
todo caso, parece defendible considerar que la inscripción registral sí tiene habilitación suficiente para
declarar el ius possidendi del titular inscrito, en cuanto derivación de la titularidad jurídico-real de que se
trate.
La presunción posesoria establecida en el art. 38.1 de la LH a favor de titular registral tiene, naturalmente,
una gran importancia respecto de los derechos reales susceptibles de posesión, en cuanto juega positiva y
negativamente. Positivamente, facilita la usucapión del titular registral, caso de que le resultare necesaria.
Negativamente, dificulta la posesión ad usucapionem de terceros que pudieran perjudicar los derechos del
titular inscrito.

7. LA EFICACIA DE LA INSCRIPCION REGISTRAL RESPECTO A LA USUCAPIÓN

Aceptando una distinción clásica, se regulan dos clases de prescripción. La que convalida y ratifica las
situaciones registrales, llamada prescripción tabular, y aquella otra que actúa en contra de los derechos
inscritos.
La admisión de la primera no ofrece obstáculo alguno. Supone para el sistema un poderoso refuerzo, al par
que es un reflejo de la realidad, con todas las ventajas inherentes.
Mayores dudas plantea la llamada prescripción contra tabulas. Aceptarla sin reservas supondría abrir una
peligrosa brecha en el sistema. Su inadmisión equivaldría al mantenimiento de una situación ficticia y de una
completa discordancia entre el Registro y la verdad extrarregistral.
Para conciliar en lo posible estos importantes y contradictorios efectos, se regulan los de la prescripción en
forma distinta, según que aquélla haya tenido lugar frente a personas que tengan o no la condición de
terceros adquirentes a título oneroso.
La prescripción realizada frente a quien no tenga la condición de tercero ha sido considerada como una
simple relación inter partes. En su virtud se ha entendido que la prescripción debe actuar con plena eficacia
contra el titular registral, según las normas del Derecho civil.
Ante la que se ha producido en todo o en parte contra un tercero adquirente a título oneroso, amparado por la
fides publica registral, ha sido preciso coordinar la defensa de los principios hipotecarios con las
indefectibles consecuencias de la prescripción.

7.1. La usucapión a favor del titular inscrito (o secundum tabulas)

La prescripción tabular tiene como objeto facilitar la usucapión a favor del titular inscrito: «A los efectos de
la prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que
aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del
asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa» (art. 35 LH).

7.2. La usucapión contra tabulas o en contra del titular inscrito

Cuando la usucapión conseguida extrarregistralmente pudiera perjudicar la adquisición del titular inscrito, es
necesario distinguir dos supuestos, según que el titular inscrito carezca de la condición de tercero hipotecario
o que, al contrario, sea tercero hipotecario.

A) Carencia en el titular inscrito de la condición de tercero hipotecario

«En cuando al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus
sucesores que no tengan la condición de terceros (hipotecarios) se calificará el título y se contará el tiempo
con arreglo a la legislación civil» (art. 36.3 LH).
Es decir, en la tensión o conflicto existente entre usucapiente y titular inscrito, regirán las reglas establecidas
en el CC, sin que la inscripción registral por si misma desempeñe un papel relevante.
De no existir tal regla, cualquier persona de cierta edad, inscrito como propietario, podría vender el
inmueble, mediante documento privado y entregando la posesión al adquirente, en la seguridad o con la
eventualidad de que, años después, sus herederos en base a la inscripción registral lo recuperaría, quedándose
el comprador «con tres palmos de narices».

B) Titular registral con condición de tercero hipotecario

Cuando el titular inscrito reúna los requisitos exigidos al tercero hipotecario, la prescripción que el
usucapiente haya podido alcanzar extrarregistralmente, es, en principio, irrelevante. Esto es, se encuentra
primada o privilegiada la fe pública registral sobre la usucapión. La protección del tercero hipotecario
alcanza incluso hasta el hecho de excluir la usucapión consumada en relación con la finca inscrita.
No obstante, el art. 36.1 LH plantea el tema exactamente al revés, pues, en forma negativa, plantea los dos
supuestos, tasados, en que la usucapión obtienen un tratamiento preferente respecto de la condición del
tercero hipotecario: «sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada, o la que pueda consumarse
dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos siguientes supuestos:
a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos para conocer,
antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de
dueño por persona distinta de su transmitente.
b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer tal posesión de hecho al tiempo de la
adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente
a la adquisición…».
Dándose tales circunstancias, decae la buena fe del adquirente a título oneroso y, por consiguiente, carece
verdaderamente de la condición de tercero hipotecario.

7.3. Las reglas sobre usucapión liberatoria o usucapio libertatis

Bajo el nombre de usucapión liberatoria se identifica la posible extinción de derechos reales limitados
cuando el usucapiente ha actuado como si el bien, cuya propiedad logra por prescripción adquisitiva, se
encontrara libre de cargas y gravámenes. Esto es:
1. La usucapión triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito no afecta, sin embargo, a los
derechos reales limitados inscritos carentes de componente posesorio, como ocurriría en lo supuestos
de una servidumbre negativa y, sobre todo, en caso de hipoteca.
2. Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance posesorio (por ejemplo,
usufructo, servidumbre de paso o anticresis) «tampoco se extinguirán […] cuando el disfrute de los
mismos no fuere incompatible con la posesión, causa de la prescripción adquisitiva, o cuando,
siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el
párrafo b) de este artículo».
Así pues, en relación con los derechos reales limitados de contenido o alcance posesorio, se impone a su vez
distinguir entre las siguientes eventualidades:
a) En los casos en que la posesión ad usucapionem haya sido compartible con el ejercicio del
componente posesorio del derecho real limitado de que se trate, la usucapión no afectará a la
pervivencia de aquél.
b) En el supuesto de posesiones incompatibles, el titular del derecho real limitado que no haya
conocido ni podido conocer la posesión ad usucapionem, tampoco se verá afectado por la usucapión
liberatoria pretendida por el adquirente en virtud de prescripción adquisitiva.
c) Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesión ad usucapionem o la haya
consentido durante un año con posterioridad a la adquisición por parte del usucapiente, la usucapión
tendrá efectos liberatorios para quien la ha ganado.

7.4. Referencia a la prescripción extintiva

«La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena susceptibles de posesión o de protección
posesoria, perjudicará siempre al titular, según el Registro, aunque tenga la condición de tercero» (art. 36.5
LH).
El supuesto radica, ahora, en que el titular inscrito incurre en la pérdida del derecho real limitado de
componente posesorio por falta de uso y, en consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a un tercero
que ostente los requisitos del tercero hipotecario, realmente la inscripción practicada a favor del adquirente
no hace renacer el derecho ya inexistente. Con mayor razón, se aplica la misma regla si fuere el mismo titular
inscrito, que ha dejado prescribir mediante su incuria [dejadez] el correspondiente derecho, quien pretendiera
su reviviscencia o resurrección.

9. LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCION

9.1. La intrascendencia sanatoria inter partes de la inscripción

Inter partes, la inscripción no tiene eficacia sanatoria de adquisiciones o transmisiones que hayan sido
realizadas en contra del Derecho imperativo.
Tomemos como punto de partida un supuesto más adelante reiterado: el Mago Maravillas, que habita un
magnífico piso en la Puerta del Sol madrileña, mediante hipnosis total, consigue que su dueña, Daría, se lo
venda ante Notario en inmejorables condiciones económicas. Posteriormente, Maravillas inscribe el piso a su
nombre. El referido contrato de compraventa es total y radicalmente nulo, dada la falta de consentimiento de
Daría. Por tanto, ésta podrá impugnarlo en cualquier momento, si logra acreditar haber sido sometida a
hipnosis total, como más adelante veremos con cierto detalle. Mientras Daría no ejercite la acción de nulidad,
sin embargo, todas las consecuencias propias de la legitimación registral se producirán en favor de
Maravillas. Pero ¿podrá Daría ejercitar tal acción o lo impedirá el hecho de la inscripción?
Por cuanto ya sabemos, la respuesta a la primera pregunta planteada tiene que ser necesariamente afirmativa:
Daría podrá anular el contrato y, al mismo tiempo (o previamente), instar la cancelación de la inscripción del
dominio a favor de Maravillas. Responder lo contrarío equivaldría a afirmar, en términos lógicos, que la
legitimación registral (derivada de la inscripción) es una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en
contrario, cosa absolutamente falsa.
«La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes» (art. 33 LH).
Es decir, la nulidad (en sentido amplio) o ineficacia de un negocio transmisivo cualquiera y en virtud de
cualquier causa, no desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba a su favor: inter partes, pues,
la inscripción carece de fuerza sanatoria alguna.

9.2. La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su rectificación

La presunción contenida en el art. 38 admite prueba en contrario y, por tanto, en caso de que la inscripción
contenga alguna inexactitud, es natural que la legislación hipotecaria ofrezca los procedimientos oportunos
para reiterar la exactitud que, en principio, atribuye la Ley a las inscripciones obrantes en el Registro.
«Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles existan
entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral» (art. 39 LH).
Según el art. 40 de la LH, las causas de inexactitud del Registro pueden provenir:
a) De la falta de acceso al Registro de alguna relación jurídico-inmobiliaria.
b) De la extinción extrarregistral de algún derecho inscrito o anotado.
c) De la nulidad o error de algún asiento.
d) De la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento.
En general, la rectificación registral requiere que sea precisamente el titular registral del asiento inexacto o,
en su caso, la persona que resulte perjudicada por la inexactitud, quien inste la rectificación registral.
Naturalmente, en caso de cotitularidad, habrán de actuar todos los titulares registrales de consuno, pues de
otra forma el Registrador habrá de negar la rectificación solicitada de forma particular por cualquiera de los
interesados (en la práctica, el mayor número de expedientes de rectificación obedece a intentar alterar la
condición ganancial o privativa de los bienes conyugales por parte de uno de los cónyuges cuando se ha
producido o se barrunta la crisis matrimonial).
En defecto de actuación del titular del asiento, será necesaria la correspondiente resolución judicial. Acaba
también por sentencia el denominado procedimiento o expediente de liberación de gravámenes que regulan
los arts. 209 y 210 de la LH.

CAPÍTULO 17: LA FE PÚBLICA REGISTRAL

1. LA PROTECCIÓN DEL TERCERO: LA FE PÚBLICA REGISTRAL

Para el análisis de la denominada fe pública registral, debemos partir inicialmente de la conclusión obtenida
al final del capítulo anterior, de la mano del artículo 33 de la Ley Hipotecaria: la inscripción por si misma
carece inter partes de valor sanatorio alguno de la posible ineficacia del acto o contrato que (en virtud del
título que corresponda) acceda al Registro. En efecto, dicha afirmación es coherente con todo el sistema
hipotecario y con las razones determinantes del nacimiento del Registro de la Propiedad. El Registro de la
Propiedad surgió a instancias del crédito territorial y en la búsqueda de otorgar seguridad y protección a los
terceros adquirentes y no a las partes contratantes, entre las que rigen las reglas civiles que sean de
aplicación al caso.
Respecto de los terceros adquirentes, en efecto, la regla de la legitimación registral y sus consecuencias no
serían suficientes para garantizar el tráfico jurídico inmobiliario.
La llamada fe pública registral (elevada a la condición de principio) tiene por objeto fundamental establecer
que el Registro no solo es exacto, sino que también es íntegro y que, en consecuencia, cualquiera puede
confiar en sus «declaraciones incontrovertibles», indiscutibles en beneficio de terceros adquirentes que hayan
confiado en ellas.
Supongamos, volviendo a nuestro ejemplo, que Maravillas, nervioso por residir tan cerca de la Dirección
General de la Policía, decida trasladarse a Marbella. Envía un anuncio por palabras de venta del piso a El
País y un redactor de éste (Ramiro) le paga religiosamente trescientos mil euros por el piso. Maravillas le
otorga escritura y Ramiro inscribe a su favor.
En tal caso, ¿afectaría a Ramiro la eventual acción de nulidad planteada por Daría? En términos puramente
lógicos, parece que hay que inclinarse por la respuesta negativa. Si no, ¿quién confiaría en el Registro de la
Propiedad? Evidentemente, nadie.
En términos técnicos, también se impone la respuesta negativa: el tercero merece ser protegido en tanto en
cuanto ha confiado en el Registro y ha adquirido el bien de quien registralmente se encontraba legitimado
para enajenarlo.
Tal protección del tercer adquirente, comúnmente denominado tercero hipotecario, constituye la finalidad
última de la fe pública registral. Por consiguiente, consiste ésta en una presunción iuris et de iure legalmente
establecida, en cuya virtud el contenido del Registro se reputa siempre exacto a favor del tercer adquirente,
quien, por tanto, puede consolidar su adquisición en los términos publicados por el Registro.
La veracidad registral respecto del tercero se contempla en nuestra Ley Hipotecario desde una doble
perspectiva, que podemos deslindar en términos pedagógicos.

1.1. La fe pública registral en sentido positivo

En términos positivos, el denominado principio de fe pública registral se encuentra recogido,
fundamentalmente, en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
Conforme a dicho precepto, respecto de terceros, el contenido del Registro debe presumirse exacto e
íntegro. Esto es, el tercero hipotecario se convierte en titular del derecho inscrito, en las condiciones
reflejadas tubularmente, aunque el anterior titular registral no fuera realmente propietario (o titular de
cualquier otro derecho real).

1.2. La fe pública registral en sentido negativo

Conforme al artículo 32 de la Ley Hipotecaria, «Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre
bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no
perjudican a tercero». Esto es, el contenido del Registro no solo debe reputarse exacto, sino también integro
y, por consiguiente, el tercer adquirente puede desconocer legítimamente cuantas posiciones jurídico-
inmobiliarias estén ausentes del Registro.

2. CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO

El artículo 34 de la Ley Hipotecaria, en su primer párrafo, dispone lo siguiente: «El tercero que de buena fe
adquiera a titulo onerosos algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para
transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se
anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro».
La consecuencia normativa fundamental de este precepto radica en que dicho tercero, si reúne los requisitos
establecidos, será mantenido en su adquisición; lo que equivale a afirmar que, en tal caso, el tercero adquiere
una titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho real) inatacable. Entra en juego la
presunción iuris et de iure a que nos venimos refiriendo, y la inscripción favorece al titular inscrito hasta el
punto de que su titularidad deviene indiscutible.
Para referirse al tercero protegido por la presunción del artículo 34.1 de la Ley Hipotecaria, la doctrina y
jurisprudencia mayoritarias suelen hablar de tercero hipotecario. La razón de semejante adjetivación radica
sencillamente en que la posición que ostenta dicho tercero es fruto de la legislación hipotecaria (no que
exista un derecho real de hipoteca o que sea acreedor hipotecario). Otros autores prefieren hablar de
beneficiario o destinatario de la fe pública registral, tercero protegido, adquirente especialmente protegido,
etc.

3. PRESUPUESTOS DE LA CONDICIÓN DE TERCERO

De una lectura reflexiva del artículo 34.1 de la Ley Hipotecaria se deduce que el titular registral, a efecto de
ser considerado tercero hipotecario, debe reunir los cuatro requisitos que seguidamente analizaremos por
separado:
 • Adquisición debidamente inscrita de una titularidad jurídico-real.
• Conseguida de buena fe.
• A título oneroso.
• Que traiga causa del anterior titular registral.
Se subraya que la exigencia de tales requisitos esta planteada por la Ley de forma rigurosamente cumulativa:
ninguno de ellos puede faltar en el supuesto de que se trate, aunque, naturalmente, no todos ellos asumen la
misma relevancia práctica. En general, nadie discute su condición de tercero hipotecario sin haber inscrito la
adquisición o ser causahabiente a título oneroso del anterior titular registral. En cambio, la condición de la
buena fe es origen de numerosos litigios.

3.1. La adquisición a título oneroso

El tercero debe haber adquirido mediante contraprestación por su parte, es decir, a título oneroso.
El requisito de la onerosidad de la adquisición lo reitera, en forma negativa, el tercer párrafo del artículo 34:
«Los adquirentes a título gratuito (por ejemplo, mediante donación o herencia) no gozarán de más protección
registral que la que tuviese su causante o transferente».
Así pues, si Maravillas —en vez de vender— regala el piso a su sobrino Santiago, éste puede verse afectado
por la acción de nulidad ejercitada por Daría; mientras que, por el contrario, Ramiro ostenta una posición
inexpugnable.
La exigencia de onerosidad es absolutamente razonable, sin que quepa discusión alguna al respecto.
Continuando con nuestro ejemplo, en el conflicto de intereses existente entre Daría y Santiago, deben primar
los de Daría, pues a Santiago su adquisición no le ha supuesto sacrificio patrimonial alguno. Por la misma
razón, pero a la inversa, Ramiro debe ser protegido, ya que, además, él se ha limitado a confiar en el Registro
(y, por decirlo así, es todavía más inocente que Daría en todo el desarrollo posterior del tema).
En términos generales y de mayor precisión, la propia Exposición de Motivos de la Ley lo explica mejor:
«Los adquirentes en virtud de la Ley, por una declaración jurídica o por causa de liberalidad, no deben ser
amparados en más de lo que sus propios títulos exigieren. Es preferible que el adquirente gratuito deje de
percibir un lucro, a que sufran quebranto económico aquellos otros que, mediante legítimas prestaciones,
acrediten derechos sobre el patrimonio del transmitente».

3.2. La adquisición de buena fe

La exigencia de la buena fe no requiere ser particularmente justificada. La buena fe es un principio general
del Derecho y un presupuesto del ejercicio de los derechos subjetivos que no puede ser desconocido en
ningún sector normativo, por muy especializado que sea.
Lo que sí conviene subrayar es que el tercero que haya inscrito su adquisición cuenta con una presunción
legal favorable al respecto establecida por la propia LH, en igual sentido que el artículo 434 CC: « La buena
fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro » (artículo
34 LH).
Esta presunción es simplemente iuris tantum, y en términos prácticos la existencia o inexistencia de la buena
fe del adquirente no depende, en consecuencia, de tal declaración legal, sino de los datos de hecho del
supuesto que se analice.
En principio, el adquirente goza de la presunción y puede beneficiarse de ella, pero se trata de un mero
beneficio de carácter procesal, de inversión de la carga de la prueba, que puede caer cuando el perjudicado
por la fe pública registral logre probar la inexistencia de buena fe. A la postre ha de volverse a la declaración
general del artículo 434 CC: «Al que afirma la mala fe […] corresponde la prueba».
El TS ha tenido múltiples ocasiones de resaltar la trascendencia de la buena fe, en concreta relación con el
artículo 34 LH, sobre todo al considerar los supuestos de la denominada doble venta. Nos referimos a
algunas de las cuestiones que han sido objeto de pronunciamiento judicial en las últimas décadas,
naturalmente sin pretensión exhaustiva alguna, sino únicamente para resaltar la trascendencia práctica del
juego del requisito analizado:
• Es obvio que no pueden buscar el amparo de la fe pública registral quienes, por una razón u otra, han
de ser considerados titulares de mala fe (STS de 24 de octubre de 1990).
• Igualmente es claro que, en los supuestos de doble venta, si el segundo adquirente inscribe de buena
fe, desconociendo la circunstancia de la anterior transmisión, la virtualidad de la presunción
determinará que la aplicación conjunta de los artículos 1473 del Código y 34 de la Ley Hipotecaria
supone la consolidación de la adquisición por el tercero, en cuanto el problema, técnicamente
hablando, no radica en declarar la resolución o la nulidad de la segunda transmisión (cfr. STS de 4 de
marzo de 1988).
 • Si las circunstancias fácticas acreditan lo contrario, es decir, el conocimiento de la primera
transmisión por parte del tercero, no obstante la inscripción a su favor, la inexistencia de buena fe
comporta la inaplicación del artículo 34 y la consiguiente cancelación de la inscripción en su favor,
una vez firme la resolución judicial que así lo declare (SSTS de 5 de julio de 1985, 30 de junio de
1986), pues, como afirma la Sentencia de 24 de enero de 1990, el artículo 1473 del Código no puede
interpretarse en el sentido de que la formalidad de la inscripción sea suficiente para borrar la
actuación maliciosa conocedora de la situación de hecho.
• La apreciación de la buena fe es materia reservada al conocimiento de la autoridad judicial (y no, por
tanto, del recurso gubernativo antes considerado: cfr. R de 23 de junio de 1960), pero, sin embargo,
es dudoso si la decisión sobre el particular puede, o no, ser objeto de contemplación en el recurso de
casación o, por el contrario, el Tribunal Supremo se encuentra vinculado al respecto por las
declaraciones de los Tribunales de instancia (cfr. en el primer sentido, STS de 30 de noviembre de
1991).

3.3. La adquisición del titular registral anterior

Dicho requisito, explícitamente requerido por el artículo 34.1, en realidad es una consecuencia del propio
sistema registral u ordenamiento hipotecario, pues:
• Solo el titular registral se encuentra legitimado para disponer de los derechos inscritos, para llevar a
cabo actos dispositivos, como ya sabemos (artículo 38 LH).
• Es un corolario imprescindible del tracto sucesivo, en torno al cual se estructura el conjunto de las
normas hipotecarias.
Como se puede leer en la Exposición de Motivos de la LH: tercero, a efectos hipotecarios, es únicamente el
tercer adquirente; es decir, el causahabiente de un titular registral, por vía onerosa.
Dicho entendimiento supone que, por principio, la fe pública registral se encuentra excluida ab radice [de
raíz] en el supuesto de la inmatriculación, pues quien inmatricula e incorpora una finca al elenco de las
«propiedades inscritas», desde el punto de vista registral, es obvio que no adquiere de «titular anterior»
alguno, sino que él mismo es el primer titular registral.
Se recordará que, respecto de las inscripciones de dominio realizadas a consecuencia de los procedimientos
de inmatriculación regulados en los artículos 205 y 206 (los títulos públicos de adquisición y la certificación
de dominio de las Entidades públicas), establece el artículo 207 que «no surtirán efectos respecto de tercero
hasta transcurridos dos años desde su fecha». La invocación de tal tercero lleva a algunos autores a plantear
que, entonces, se suspende la eficacia de la fe pública registral durante dicho plazo.
Sin embargo, el «tercero» al que se refiere el artículo 207 LH en ningún caso puede coincidir del tercer
adquirente contemplado en el artículo 34, sino que ha de entenderse por tercero, en relación con el
inmatriculante, cualquier persona que pudiera tener alguna titularidad dominical o jurídico-real y que se viera
perjudicado por la inmatriculación conseguida a través de los títulos públicos de adquisición
complementados por el acta de notoriedad o de la certificación de dominio emitido por las entidades públicas
a que se refiere el artículo 206. Los dos años funcionan pues, como un periodo cautelar en relación con tales
procedimientos inmatriculadores, y no como un plazo de suspensión de la fe pública registral.

3.4. La inscripción de su propia adquisición

La consecuencia fundamental del artículo 34, mantener incólume al tercero en su adquisición, se despliega
una vez que éste haya inscrito su derecho. Es natural. Por principio, la inscripción solo puede beneficiar a
quien la realiza, y, siendo así que la fe pública registral es un efecto favorable de la inscripción, ésta es una
exigencia sine qua non para que el sistema registral despliegue los efectos que le son propios, en beneficio
del adquirente.
Sensu contrario, pues, la inscripción del tercer adquirente priva de eficacia a los actos intermedios de
transmisión del bien inmueble que, debiendo o pudiendo haber sido inscritos, no han llegado a acceder al
Registro. En tal sentido, la sentencia del TS del 31 de marzo de 1955 ratifica la adquisición inscrita por el
adjudicatario, en un procedimiento ejecutivo, del bien inmueble que previamente había adquirido otra
persona mediante su posesión efectiva, declarando en tal caso el TS la primacía del artículo 34 LH sobre la
eventualidad de la existencia de doble venta.

4. ALCANCE Y ÁMBITO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL

4.1. La eficacia respecto de terceros

Por cuanto llevamos visto, debe quedar claro que la presunción iuris et de iure en que se traduce la fe pública
registral es un asunto de terceros y, para nada, juega inter partes. Recurriendo una vez más a nuestro sencillo
ejemplo: mientras Maravillas sea el titular inscrito, aunque hubiera actuado de buena fe (él no pretendió
hipnotizar a Daría, ni fue consciente de la captación mental de ésta, etc.) y reuniese los requisitos del artículo
34 de la Ley Hipotecaria, frente a Daría no goza de posición inatacable alguna.
En efecto, el último adquirente (y titular registral) no goza de la condición de tercero hipotecario respecto de
su transmitente. El artículo 34 LH no otorga garantía alguna al titular inscrito en relación con los posibles
defectos de su negocio adquisitivo, sino solamente frente a terceros que pudieran ostentar derechos
inscribibles sobre el bien (o derecho) transmitido que no constasen en el Registro de la Propiedad (artículo
32 LH).
En la aplicación jurisprudencial de tales reglas, motivado en su caso por los planteamientos realizados por
los litigantes, es frecunte que el TS realce, de una parte, que la posición inatacable del tercero hipotecario no
deriva del asiento «correspondiente» a su propia inscripción, sino del conjunto de los asientos anteriores, y
de otra, que en absoluto puede pretenderse por el adquirente que la finalidad del artículo 34 LH radique en
protegerlo de la ineficacia de su propio acto adquisitivo, sino en todo caso de la que incida sobre el «acto
adquisitivo anterior al suyo».
En el primer sentido, por ejemplo, dice el TS que «el contenido registral por el que entra en juego la
protección que el artículo 34 LH dispensa, no deriva del asiento por el que "el adquirente" constata su
derecho, sino de los asientos que le anteceden, siendo estos los que pregonan con presunción iuris et de iure
que el Registro, para dicho subadquirente, es exacto e íntegro cualquiera que sea la realidad jurídica
extrarregistral…».
De otra parte, también ha reiterado el TS la irrelevancia de lo establecido en el artículo 34 LH respecto del
acto adquisitivo del tercero (y consiguiente inscripción de él derivada) en caso de que sea declarado ineficaz
(por ejemplo, adquisición en subasta dimanante de un procedimiento de apremio que, posteriormente, es
declarado nulo). En tales casos, la norma aplicable es el artículo 33 LH, con la lógica consecuencia de la
exclusión del juego de la fe pública registral, pues el artículo 34 solo protege al adquirente frente a la nulidad
del acto adquisitivo anterior, respecto del cual sí puede ser considerado tercero.

4.2. Circunstancias excluidas de la fe pública registral

Además, hay que precisar que la protección registral del tercero hipotecario se circunscribe a las relaciones
jurídico-inmobiliarias que sean susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad: a la titularidad,
existencia, contenido y extensión de los derechos reales inscritos (o no inscritos: artículo 32 LH; se incentiva
o estimula también a través de semejante precepto la inscripción, pese a no ser obligatoria ni constitutiva,
como regla general).
Por consiguiente, la protección del tercero hipotecario no comprende, por ejemplo, las siguientes
circunstancias:
A) Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos (extensión o cabida
y linderos de la finca, existencia de construcciones…), por no estar sometidos a la función
calificadora del Registrador. La Sentencia de 9 de mayo de 1989, contempla en concreto la exclusión
de la fe pública registral del destino comercial dado a un local, en cuanto dicha circunstancia no es
objeto de la calificación registral, por no alcanzar trascendencia jurídico-real en si misma, sino que
depende exclusivamente de las oportunas declaraciones de los interesado.
B) Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes y la existencia o
inexistencia de vicios del consentimiento en el negocio transmisivo realizado.
C) Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar inscritas.

4.3. La ineficacia de la adquisición del transmitente

El artículo 34 garantiza la adquisición (y la consiguiente inscripción de su derecho) del tercero hipotecario
«aunque después se anule o resuelva el [derecho] del otorgante por virtud de causas que no consten en el
mismo Registro». Por tanto, si la ineficacia de la adquisición inscrita del transmitente se origina por «causas
que consten en el mismo Registro», la conclusión es obvia: el tercero hipotecario no verá consolidada su
adquisición, sino que ésta será también impugnable a consecuencia de la ineficacia de la adquisición del
transmitente (o de su transmitente). La resolución del derecho y la cancelación de la inscripción del
transmitente, por decirlo así, arrastra al abismo de la ineficacia a la inscripción realizada a favor del tercero
hipotecario.
La regla general del artículo 37 radica, claro, en ratificar el contenido normativo fundamental del artículo 34:
«Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los
títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley». Es decir, la resolución, o, en
general, la ineficacia del derecho trasmitido por el «titular anterior» al tercero hipotecario no afecta desde
luego a la adquisición de éste, pero tampoco a otros terceros que, sin merecer la reiterada condición de
«terceros hipotecarios» (supongamos, por haber adquirido a título gratuito), sean los actuales titulares
registrales del bien o derecho real en cuestión.
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 37 exceptúa de la regla general una serie de supuestos de cierta
importancia practica que no destruyen el significado propio del artículo 34, pero sí delimitan con mayor
claridad la materia que venimos considerando en relación con el verdadero alcance de la denominada fe
pública registral y en relación con «otros terceros inscritos» que no merezcan la consideración de terceros
hipotecarios.
Digámoslo de manera positiva. Cualquier tercero, incluido el tercer adquirente protegido por el artículo 34
LH, pero no sólo éste, puede ver afectada su adquisición en los supuestos que el artículo 37 considera
excepciones.

CAPÍTULO 18: LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES

2. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS PRINCIPALES ANOTACIONES

La enumeración de las anotaciones preventivas viene dada por el artículo 42 de la LH, que enuncia las
anotaciones preventivas de mayor relevancia y subraya que, además de las enumeradas, deben tenerse en
cuenta las anotaciones preventivas que corresponderían a quien «en cualquier otro caso tuviere derecho a
exigir anotación preventiva, conforme a lo dispuesto en ésta o en otra Ley».
Es decir, que dicha enumeración no es exhaustiva, ni taxativa [que no admite discusión]. También se deduce
que las anotaciones preventivas son una creación del legislador (sólo están aquellas que hayan sido creadas
por disposición legal). Lo que equivale a afirmar que la autonomía privada o la función propia del
Registrador son irrelevantes a efectos de la existencia o no de la posibilidad de solicitar anotaciones
preventivas, porque constituyen un numerus clausus tasado legalmente.
Se han propuesto numerosos criterios de clasificación de las anotaciones preventivas, y cada uno ha
generado un debate en la doctrina especializada. Nosotros seguiremos la establecida por los profesores
LACRUZ Y SANCHO:
• Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.
• Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio o formación.
• Las anotaciones preventivas en función de garantía.

3. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO

Bajo dicha expresión se agrupan aquellas anotaciones preventivas que ingresan en el Registro a consecuencia
de la imposibilidad de realizar el asiento que verdaderamente se pretende por el interesado, éste puede ser
una anotación preventiva, una inscripción propiamente dicha, o la cancelación de cualquier asiento que ya
conste en el Registro.
A estas anotaciones preventivas se refiere el artículo 42.9 de la LH, que establece que la anotación preventiva
puede ser solicitada por «El que presente en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse por
falta de algún requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador».
La «imposibilidad del Registrador» puede deberse a diferentes circunstancias:
• Falta de índices en un Registro (art. 161 RH).
• Presentación simultánea de títulos contradictorios presentados al mismo tiempo y relativos a una
misma finca (art. 422 RH).
• La eventualidad de que el Registrador, eleve consulta a la Dirección General de los Registradores y
del Notariado en relación con alguna duda que transitoriamente le «impida practicar cualquier
asiento» (art. 273).
En relación con la existencia de un defecto subsanable respecto del asiento o inscripción pretendido,
cualquier defecto subsanable en la presentación de un título ante el Registro determina la facultad del
interesado de solicitar la correspondiente anotación preventiva.
En palabras de A. DE COSSÍO, estas anotaciones preventivas «consideradas en sí mismas», tienen el juego
propio del asiento de presentación, del cual no son más que prolongaciones; pero en el fondo vienen a
significar, según los casos, verdaderas anotaciones, cancelaciones o notas marginales, si bien siempre con el
carácter de provisionales. Esto es, las anotaciones preventivas consideradas son el mero resultado de la
frustración del intento de practicar una determinada inscripción, anotación, nota o cancelación, dejando el
tema en suspenso durante el período de vigencia de la anotación preventiva.
En el supuesto de que la inscripción pretendida se consiga en dicho plazo, sus efectos se retrotraerán al
momento de toma de razón, al tiempo que, mientras tanto, habrán determinado el cierre del Registro de
cualquier título contradictorio con el anotado preventivamente.
En caso contrario, de no superarse las circunstancias que impiden la toma de razón de la inscripción
pretendida dentro del período de vigencia de la anotación preventiva, ésta pierde sus efectos también
retroactivamente.

4. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO: LA

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA
El artículo 42.1 de la LH concede facultad para solicitar anotación preventiva a quien «demandare en juicio
la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier
derecho real». A través de la toma de razón de la existencia de un litigio que afecta a la titularidad inscrita, se
pretende que el titular registral no pueda actuar frente a terceros como si no existiera debate alguno sobre
dicha titularidad, sino que se otorga publicidad registral a la situación litigiosa.

4.1. Ámbito de aplicación de la anotación de demanda

El campo de aplicación de la anotación preventiva de demanda es el ejercicio de las acciones reales y, en
particular, de la acción reivindicatoria. Si el reivindicante vence al titular registral, cualquier enajenación
realizada por éste con posterioridad a la anotación preventiva, caerá por su propio peso. La finalidad de la
anotación preventiva de demanda radica en evitar que cualquiera que se convierta en adquirente durante el
período litigioso logre reunir los requisitos del tercero hipotecario.
Pero, desde luego, los propios términos literales del precepto impiden una interpretación restrictiva del
ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda. Es cierto que la primera parte del número habla
de «demandar en juicio la propiedad de bienes inmuebles».
Pero no puede minusvalorarse que cabe también cuando se trate de «constituir, declarar, modificar o
extinguir cualquier derecho real». Este amplio abanico de posibilidades en relación con la dinámica de
«cualquier derecho real» desautoriza limitar el ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda a
las acciones reales, pues a través de cualesquiera otras acciones (y, además, podría decirse, ¿qué más da? si
nuestro Derecho no es un «sistema por acciones») puede obtenerse una declaración judicial firme que tenga
trascendencia real.
Por tanto, es perfectamente correcta la «generosa» doctrina de la Dirección General de los Registros y del
Notariado en relación con el entendimiento del artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria: « Conforme a él pueden
anotarse no sólo las demandas en que se ejercita una acción real, sino también aquellas otras mediante las
que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación
jurídico-real inmobiliaria».

4.3. Plazo de vigencia de la anotación preventiva de demanda

Conforme a la regla general establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, el período de vigencia de la
anotación preventiva de demanda es de cuatro años, prorrogable «por un plazo de cuatro años más, siempre
que la prórroga sea anotada antes de que caduque el asiento».
Sin embargo, incluso transcurridos los referidos ocho años, la caducidad de la anotación preventiva de
demanda no se produce de forma automática por impedirlo lo establecido en el artículo 199.2 del
Reglamento Hipotecario: «Las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad judicial no se
cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86 de la Ley, hasta que
haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga
hubieren sido decretadas».

4.4. Los efectos de la anotación preventiva de demanda

La anotación preventiva desplegará sus efectos hasta que recaiga sentencia firme.
Durante la fase de pendencia del correspondiente proceso judicial, la anotación preventiva de demanda
destruye la posible eficacia de la fe pública registral respecto de terceros adquirentes posteriores al asiento de
la anotación preventiva, sin obviamente limitar la capacidad transmisiva del titular registral.
Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotación preventiva de demanda son, radicalmente
distintos según el sentido del fallo.

[Fase de pendencia: Estado de un juicio que está pendiente de resolución.]

5. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCIÓN DE GARANTÍA

Bajo dicha concepción se agrupan las anotaciones preventivas de embargo, de créditos refaccionarios, de
derechos de ciertos cesionarios y de algunos legados. La más importante es la primera, que es la de mayor
aplicación práctica.
El criterio para la agrupación se basa en que, en ciertos casos, las anotaciones preventivas tienen única y
exclusivamente por finalidad asegurar la efectividad de derechos de crédito que, en consecuencia, no son
aptos para generar inscripciones propiamente dichas en el Registro.

[El crédito refaccionario es aquel que se origina por el anticipo de la financiación, o del pago de los costes,
bien de la rehabilitación o reedificación (refacción) de un inmueble, o bien por su nueva construcción, de
modo que el acreedor refaccionario que ha costeado el aumento del valor del inmueble, como consecuencia
de la obra, y que ha soportado el anticipo, adquiere un derecho de realización preferente sobre el inmueble
construido o mejorado, en garantía de la devolución del anticipo costeado.]

5.1. La anotación preventiva de embargo

Por su importancia práctica, la anotación preventiva de embargo es objeto de contemplación por distintas
leyes, y de forma detenida por las disposiciones hipotecarias. Los artículos 42.2 y 42.3 de la LH, disponen
respectivamente que tienen derecho a pedirla:
• «El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes
inmuebles del deudor».
• «El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual debe
llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil».
Por su parte, el art. 140 del Reglamento Hipotecario dispone que «se hará anotación preventiva de todo
embargo que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo, o en procedimiento
administrativo de apremio».
En cuanto al plazo de vigencia de la anotación preventiva de embargo, nos remitimos a lo dicho para las
anotaciones preventivas de demanda. Respecto a los efectos que genera, analizaremos, en particular, la
incidencia de la anotación preventiva respecto a los actos relativos a los bienes embargados que hayan tenido
acceso al Registro con posterioridad a la fecha de anotación preventiva.
La razón de ello estriba en que las inscripciones anteriores no pueden verse afectadas por la anotación
preventiva de embargo de fecha posterior, por causa de las reglas generales sobre la prioridad registral.
El análisis de los efectos lo vamos a realizar distinguiendo:

A) Título e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo

Hay que recordar que la anotación preventiva de embargo no priva al deudor embargado de las facultades
dispositivas que, en cuanto dueño y titular registral del bien trabado, corresponden al deudor. Además el art.
71 LH dispone que «los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados»,
pero precisando inmediatamente: «pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho
la anotación».
En general, hay que concluir que el anotante de embargo no es afectado por inscripciones posteriores.

B) Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas en títulos anteriores

El artículo 44 de la LH establece que «El acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los
números segundo, tercero y cuarto del artículo 42, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia
establecida en el artículo 1923 del Código Civil». En concreto, en el número 4 de dicho artículo, que otorga
la condición de preferencia especial inmobiliaria a «los créditos preventivamente anotados en el Registro de
la Propiedad sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores».
Luego, los créditos anteriores a la anotación preventiva pueden considerarse preferentes al embargo anotado,
aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la propia de la anotación preventiva.
Ésta era la línea seguida por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, de un tiempo a esta parte, parece haber
cambiado.
Por un lado, redactado conforme a la Ley 10/1992, el artículo 1518 de la LEC 1881 establecía que « a
instancia del comprador en la subasta, se cancelarán la anotación o inscripción del gravamen que haya
dado lugar a la ejecución del bien adjudicado, así como de los posteriores a que estuviere afecta la finca,
expidiéndose para ello mandamiento al Registrador de la Propiedad, en el que se expresará que el importe
de la venta no fue suficiente para cubrir el crédito del ejecutante, o que tal importe se destinó íntegramente
a cubrir el crédito del ejecutante o que se ha depositado el sobrante en disposición de los interesados».
Por otro lado, la nueva redacción del art. 175 del Reglamento Hipotecario dice que «cuando en virtud del
procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado,
se cancelarán las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotación de embargo,
aunque se refieran a enajenaciones o gravámenes anteriores, y siempre que no estén basadas en derechos
inscritos o anotados con anterioridad a la anotación del embargo y no afectados por ésta».
Según el 2º párrafo del RH: «La cancelación se practicará a instancia del que resulte ser dueño de la finca o
derecho, con sólo presentar mandamiento ordenando la cancelación, expedido de acuerdo con lo previsto en
el artículo 1518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».