DERECHO CIVIL III:

DERECHOS REALES
2018/2019

APUNTES REVISADOS Y ACTUALIZADOS POR

MANUEL AGUDO
(BASE APUNTES: JUAN BUENO Y SONIA RODRIGUEZ)

Nota. La destacable extensión de los apuntes se ha llevado a cabo a cosa hecha, ya que no puede obviarse el
tipo de examen (test) con la exigencia al detalle que ello conlleva. La idea ha sido, por tanto, ampliar y mezclar
los apuntes de los compañeros y constatar con el manual que no se pierde demasiada información relevante.
No obstante, recomienda tener siempre el manual y el Código Civil a mano.

Como siempre eterno agradecimiento al incombustible IÑIGO BARCINA por la maquetación y puesta de largo.

Podéis reportar errores a manuelagudo@hotmail.com

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 TEMA 1.- EL DERECHO DE PROPIEDAD

3.- EL PODER O FACULTAD DE EXCLUSIÓN

• Art. 348 CC: «La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las
establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para
reivindicarla.».
• Aunque el CC no contiene ninguna referencia al poder de exclusión, es evidente que propiedad
privada significa, ante todo, que el propietario tiene facultad de excluir a cualesquiera otras
personas del uso y utilización de cuanto le pertenece, así como contar con las garantías
suficientes de que, salvo que se den los presupuestos de la expropiación forzosa, no será privado
de sus bienes, en cuanto estos cumplan la función social inherente a los mismos.
• La facultad de exclusión es una derivación de la propiedad individual y un corolario de la
exclusividad del propietario, que siendo titular del derecho real por antonomasia, puede hacer
efectiva su posición jurídica erga omnes, a su relación directa e inmediata con la cosa objeto del
dominio.
• El poder de exclusión constituye uno de los fundamentos del sistema de derecho patrimonial y
punto de partida del sistema de protección de la titularidad dominical, y particularmente del
derecho de deslinde con que cuenta todo propietario a efectos de determinar su exacto ámbito de
actuación y la delimitación de las heredades o fincas contiguas.

3.1.- LA FACULTAD DE CERRAR O CERCAR LAS HEREDADES: EL DESLINDE

• Art. 388 CC: «Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos
vivos o muertos, o cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas».
• El contenido del precepto es claro, de modo que todo propietario puede cercar o delimitar
materialmente sus fincas. Pese a la aparente simpleza del artículo, históricamente supuso un giro
normativo en la cuestión.
• A este respecto, hasta la instauración del movimiento liberal, el pastoreo exigía la inexistencia de
cercados en las fincas, salvo concesión especial del poder real. Posteriormente, tras la Revolución
Francesa, el decreto de las cortes de Cádiz en 1813 reconoce el derecho de todo propietario a cercar
y vallar sus propiedades tal y como seguidamente recoge el art. 388 CC. Hoy en día incluso es
obligatorio el cierre de fincas cuando así lo determina una norma concreta.
• El cercado o vallado de fincas exige la exacta determinación de sus linderos (para evitar litigios),
para lo cual el propietario o titular de cualquier derecho real sobre una finca cuenta a su favor con
la posibilidad de solicitar o conseguir el deslinde de ella, colocando mojones o hitos para separarla
de las fincas colindantes. Esta operación ha sido fuente de controversias cuya solución precisaba
en caso de que las partes no se pusieran de acuerdo, recurrir a la acción de deslinde a través del
correspondiente procedimiento judicial que ha pasado a convertirse en un expediente de
Jurisdicción voluntaria por la LJV 15/2015 respecto de fincas no inscritas o, de ser contencioso, en el
procedimiento judicial verbal en el que ha de tenerse en cuenta la previsión del art. 10.5 LH.
• Respecto de fincas inscritas, cabe destacar el deslinde notarial: art. 200 LH (L13/2015 de reforma de
la LH y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario).

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3.2.- REFERENCIA AL IUS USUS INOCUI

• El “Ius usus inocui” pretende integrar el derecho a utilizar los predios ajenos sin que el dueño sufra
daño alguno (puesto que es un uso inocuo). Como manifestaciones de este derecho se cita la
rebusca de frutos sobrantes de la recolección, o el espigueo de cereales restantes. Solo es posible
sobre fincas en las que el propietario no haya ejercido la facultad de vallarlas o cerrarlas.

• Pero semejantes aprovechamientos tradicionales no se asientan sobre un derecho como tal, sino
más bien en la tolerancia del dueño, la cual tiene que ser patente o se incurriría en tipos penales
como hurto, usurpación o robo.
• La STS 392/2012 alude a «los límites a los que, con carácter general se sujeta el ejercicio de los
derechos», entre los cuales se encuentra el Ius usus inocui o uso social tolerado.

4.- LA FACULTAD DE GOCE

• Art. 348 CC: «La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa...». Por tanto, las facultades
de goce, uso y disfrute de las cosas son de pertenencia exclusiva del propietario.

4.1.- GOCE Y DISFRUTE

• Según la terminología clásica, la facultad de goce significa que el propietario es, por principio y salvo
que él disponga otra cosa (ejerciendo su facultad de disposición), el único legitimado para usar,
utilizar, modificar o incluso consumir la cosa que le pertenece. En tal sentido, la propiedad
seguiría siendo, igual que el clásico dominium romano, ius utendi, fruendi et abutendi.
• Pese a que viene siendo común por parte de muchos autores la minusvaloración de la facultad de
goce, tanto de la descripción del art. 348 CC como de la práctica diaria del derecho, es innegable
que alcanzar la propiedad de algo tiene por norte y guía obtener el correspondiente uso o en su
caso rendimiento de la cosa que se trate.
• Por obvio que se, la primera función de la propiedad privada es servir a la atención de las
necesidades individuales y por tanto, legitimar al propietario para el uso, goce, disfrute e incluso
consunción de la cosa objeto del derecho.
• El goce y disfrute del bien objeto de la propiedad es el verdadero elemento definidor de las
facultades del título dominical, en cuanto el título de propiedad le legitima para ejercitar un poder
efectivo sobre la cosa que, a su vez, mediante su exteriorización (usando y disfrutando el propietario
será simultáneamente poseedor de la cosa), representa la manifestación ante terceros del dominio
sobre la cosa. Usando y disfrutando cuanto le pertenece, el propietario será simultáneamente
poseedor de la cosa.
• Por tanto, salvo que conforme a la naturaleza de la cosa y conforme a los criterios del legislador
otra cosa resulte, la facultad de goce forma parte del contenido normal de la propiedad y es
precisamente la manifestación esencial del conjunto de los poderes del propietario.
• El uso y disfrute autorizan al propietario para modificar el destino socio-económico de la cosa,
realizar cualquier acto de administración (incluidos la transmisión de sus poderes de goce a otras
personas mediante un contrato de arrendamiento), así como obtener cualesquiera frutos o
rendimientos que de la cosa dimanen. Pese a esto solo en España existen 3,4 millones de viviendas
que se encuentran vacías y la Ley 24/2015 establece que «la Admón. puede resolver la cesión
obligatoria de viviendas por un periodo de 3 años... en el caso de viviendas vacías que sean propiedad de
personas jurídicas». Aunque el TC dejó la aplicación de este art. 7 en suspenso.
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4.2.- ATRIBUCIÓN Y ADQUISICIÓN DE LOS FRUTOS

• La distinta y plural naturaleza de los bienes objeto de propiedad privada arroja la necesidad de
distinguir entre bienes fructíferos y los que no lo son. Pues uno de los problemas que puede
plantearse es a quién le corresponde la atribución y adquisición de los frutos:

A) LA DENOMINADA «ACCESIÓN DISCRETA»

• Según el art. 354 CC «Pertenecen al propietario: 1º los frutos naturales; 2º los frutos
industriales; y 3º los frutos civiles». El derecho a los frutos es consecuencia y derivación de la
propiedad de la cosa que los produce. Esta regla de apoderamiento de los frutos se conoce como
accesión discreta y constituye una mera necesaria derivación de la facultad de goce y disfrute o
ius fruendi.
• El art. 354 CC se encuentra incardinado dentro del capítulo dedicado a regular el derecho de
accesión, y precedido del art. 353 CC que nos indica que «La propiedad de los bienes da derecho
por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente». Ello
obliga a la doctrina a distinguir entre la llamada accesión propiamente dicha (o accesión continua)
y la adquisición de los frutos, llamada accesión discreta. Y de otra parte a determinar si ambas
tienen el mismo fundamento y naturaleza.

• Realmente entre ambos conceptos no existe similitud alguna, esta accesión discreta debe
considerarse como una facultad dominical, necesaria derivación de la facultad de goce, y se
diferencia de la accesión continua, en que esta ha de configurarse como un modo independiente
de adquirir, por la cual se obtiene la propiedad de los bienes que son incorporados a la cosa
principal de forma natural o artificial.

B) PERCEPCIÓN DE LOS FRUTOS

• La consideración autónoma de los frutos (y su percepción por el propietario) solo es posible

cuando han sido objeto de separación de la cosa matriz que los ha producido; antes de eso solo
se puede hablar de la cosa (matriz) objeto de la propiedad. El art. 451 CC hace referencia a esta
consideración y se refiere a los frutos como percibidos y los identifica y adjudica en propiedad
con el propio momento de la separación:
o Frutos naturales (e industriales): su independencia se produce «desde que se alzan o separan».
Se considera separación natural.
o Frutos civiles: «se considerarán producidos por días». Esta es una regla (dispositiva) no es
imperativa y se puede sustituir por cualquier otra fracción temporal mediante acuerdo.

C) LA TRANSMISIÓN DEL IUS FRUENDI

• El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos (art. 451 CC). Los frutos
corresponden al propietario, salvo que haya transmitido voluntariamente la facultad de goce
mediante la constitución ya sea de un derecho real limitado (ej. usufructo), otro negocio jurídico
(ej. un contrato de arrendamiento), o en virtud de cualesquiera otras circunstancias que
conformen una situación posesoria que merece la protección del legislador (ej. posee de facto y
cultiva el olivar el heredero aparente).
• La adquisición de los frutos, en todo caso, sigue constituyendo una mera derivación de la
facultad de goce (o del ius fruendi) atribuida siempre al propietario, aunque ahora quien la
detente (con mejor o peor derecho) sea un mero poseedor.
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4.3.- LA EXTENSIÓN DEL DOMINIO EN SENTIDO VERTICAL

• Art. 350 CC: «El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y
puede hacer en él las obras, plantaciones y las excavaciones que le convenga, salvas las servidumbres y
con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía»”. Este
precepto obedece a la concepción absolutista de dominio originario del Código Civil francés (que
atribuía al propietario facultades hasta el cielo y hasta los mismísimos infiernos, hipérbole impropia
de un código que además no tenía un respaldo real, ya que incluso desde la promulgación de los
códigos, la legislación de minería o las normas sobre tesoro oculto negaban tantas prerrogativas al
propietario).
• Este precepto está matizado por la jurisprudencia y la legislación urbanística, que establece que la
extensión vertical del dominio no puede llegar hasta el extremo de evitar inmisiones o intromisiones
en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquél que, verdaderamente, no afecten a las
legítimas expectativas dominicales.
• Art. 12 TRLS (RDL 7/2015): «2.- Las facultades del propietario alcanzan al vuelo y al subsuelo, hasta
donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables
y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público”.

5.- LÍMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PÚBLICA Y

UTILIDAD PRIVADA
• El hecho de que prácticamente todos los bienes existentes estén sometidos a la propiedad privada
hace que se den numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se
vean afectadas por razones de utilidad pública o utilidad privada.
• Art. 550 CC: «Todo lo concerniente a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comunal se
regirán por las leyes o reglamentos especiales que las determinan y, en su defecto, por las disposiciones
del presente título» (que es el relativo a las servidumbres).
• El código no se refiere solo a las servidumbres, sino también a las llamadas servidumbres
administrativas, consistentes en todos aquellos aspectos regulados por la legislación administrativa
que inciden sobre la titularidad dominical de los particulares delimitando sus facultades de uso y
disfrute de los bines o incluso determinando a veces el propio destino de tales bienes. Si bien es
cierto que estas no son realmente servidumbres, sino limitaciones, y en la mayor parte de los casos
límites al contenido del derecho de propiedad.

5.1.- LAS RELACIONES DE VECINDAD

• Ya en Roma se generó la problemática de las denominadas relaciones de vecindad, sobre la base

de que la actuación cualquier propietario no podía generar inmisiones molestas o perjudiciales para
su vecino.
• En la Edad Media se crea la teoría de los actos de emulación, en cuya virtud debía prohibirse
cualquier actuación del propietario que, sin generarle provecho, tuviera como fin principal molestar
o perturbar a su vecino.

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 A) LA INSUFICIENTE REGULACIÓN DEL CC

• El CC no recoge ninguna norma que trate de forma sistemática las limitaciones dominicales que
comportaban las relaciones de vecindad, sino algunos artículos que tratan aspectos aislados
considerados definidores de la actuación del propietario en relación con sus vecinos, como son:
• La servidumbre natural de aguas (o vertiente natural de aguas), art. 552 CC: «los predios
inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden
de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso. Ni el dueño del
predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que
la agraven».
• Servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso (art. 569 CC)
• Preceptos relativos a luces y vistas (art. 581-583 CC)
• Recogida de aguas pluviales en el propio fundo (art. 586 CC)
• Prohibición general de inmisiones y obligación de guardar las debidas distancias (art. 590
CC)
• La observancia de las distancias preestablecidas entre plantaciones: “no se podrá plantar
árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre
del lugar, y en su defecto, a la de 2 m. de línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de
árboles altos y a la de 50 cm. si la plantación es de arbustos o de árboles bajos. Todo propietario
tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia
de su heredad”.
• Junto a las normas indicadas ha de tenerse en cuenta lo que en materia de responsabilidad civil
recoge art. 1908: «igualmente responderán los propietarios de los daños causados: ...2º. Por los
humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades. … 4º.Por las emanaciones
de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar
en que estuviesen». Todos los propietarios están obligados a erradicar emanaciones que puedan
resultar perjudiciales o molestas para sus restantes vecinos.

B) LA CARACTERIZACIÓN LEGAL DE SERVIDUMBRES

• A pesar de la denominación del CC de “servidumbres legales” (las anteriores), esta caracterización

es falsa, pues los deberes y obligaciones entre vecinos son recíprocos y no generan un fundo
dominante y otro sirviente, constituyen únicamente límites de dominio en función de las relaciones
de vecindad.

C) EL PLANTEAMIENTO ACTUAL DE LAS RELACIONES DE VECINDAD Y LA RESPONSABILIDAD POR LAS INMISIONES

• La regulación del CC está anticuada y es escasa en cuanto a las relaciones de vecindad. Hoy se
considera pacífico que cualquier inmisión indebida puede ser atajada mediante el recurso a la
genérica responsabilidad civil, como señalan leyes especiales como la Ley de Propiedad Horizontal
(art. 7: «al propietario y al ocupante del piso o local les está prohibido desarrollar en él o en el resto del
inmueble actividades […] dañosas para la finca, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres») y el TR
de la Ley de Arrendamientos Urbanos del '64.
• Ambas leyes se han utilizado de forma tan repetitiva por la jurisprudencia que el Tribunal Supremo
ha generalizado la responsabilidad civil a consecuencia de inmisiones indebidas en la generalidad
de los supuestos, con independencia de que el CC no contenga norma concreta alguna en relación
con los hechos.

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6.-LA MEDIANERÍA
• La situación de medianería es fruto de la utilización en común entre propietarios de predios
vecinos de paredes, cercas o vallados.
• La medianería, a pesar de ser regulada en sede de servidumbre y entendiéndose así en el CC, no
debe ser catalogada como tal, pues no hay predio dominante y predio sirviente, ni relación de
servicio o subordinación de una finca a otra, sino una situación de carácter objetivo que beneficia,
común y simultáneamente a ambas fincas, y que determina el nacimiento de ciertos deberes para
sus respectivos propietarios. Tampoco es copropiedad o comunidad ya que es inexistente la acción
de división sobre la pared medianera.
• Por tanto, nuestra mejor doctrina considera que es una manifestación más de las relaciones de
vecindad. La jurisprudencia, aunque en términos literales mantiene frecuentemente la expresión
“servidumbres de medianería” parece inclinarse en el mismo sentido, tomando pie del término
mancomunidad utilizado por el art. 579 CC.
• Su regulación (arts. 571 a 579 CC) es muy prolija, refiriéndose tanto a la propiedad urbana como a
la rústica. No obstante, su virtualidad hoy en día se mantiene solo respecto de esta última, ya que
las reglas de construcción actuales desaconsejan apoyarse en muros medianero, lo cual era antes
muy frecuente y aún se están resolviendo muchos litigios (construcciones antiguas) en este sentido,
donde los informes periciales son trascendentales.

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7.- LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN
• La propiedad supone, entre otras cosas el derecho de disponer una cosa sin más limitaciones que
las establecidas en las leyes. La facultad de disposición es el haz de facultades que, en su
conjunto, tiene el propietario.

7.1.- LA REALIZACIÓN DE ACTOS DISPOSITIVOS

• El régimen de la propiedad privada tiene como premisa que el propietario, cuando quiera, pueda
dejar de serlo, mediante la transmisión de su derecho (o marginalmente mediante la renuncia o
abandono).

• El «valor económico» de la propiedad dependerá de muchas circunstancias, pero en todo caso será
el que corresponda a la propia valoración del propietario y, en su caso, del adquiriente. La facultad
de disposición comprende la realización de toda suerte de actos jurídicos con trascendencia
jurídico-real, culminen o no en la pérdida de la propiedad por el disponente, por transmisión
renuncia o abandono. En estos últimos casos, la cosa sobre la que recaía el derecho de propiedad
pasa a ser nullius y, por tanto, susceptible de ocupación por otra persona.

• Igualmente son actos dispositivos todos aquellos en cuya virtud el propietario, continuando como
tal, constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado (de goce o disfrute,
usufructo, servidumbre, uso…), o de garantía (prenda, hipoteca…). Todos estos actos afectan a las
facultades originarias del propietario, por haber éste dispuesto de las facultades que integran su
derecho o bien por haber realizado actos de modificación jurídica de la cosa (p, ej., división de una
finca rústica en dos o más heredades).

7.2.- LA DISPOSICIÓN COMO FACULTAD INTEGRADA DEL DERECHO SUBJETIVO

• La facultad de disposición es un componente más del derecho subjetivo de propiedad que, en

términos económicos, manifiesta que el significado fundamental de la propiedad es su valor de
cambio en una economía de mercado, permitiendo al propietario intercambiar sus bienes o algunas
de sus facultades de disposición, por otros bienes o por dinero.
• Desde este punto de vista, podría afirmarse que la facultad de disposición es precisamente la
garantía de libre decisión económica del propietario, que podrá seguir siéndolo o dejar de serlo a
su libre albedrío en atención a la valoración personal de sus propias condiciones económicas.
• Resulta clarificador en este sentido que, respecto del derecho de propiedad del suelo, el art. 12
TRLSRU 2015 establece como facultad, la de disponer del mismo «siempre que su ejercicio no infrinja
el régimen de formación de fincas y parcelas y de relación entre ellas».

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8.- LAS PROHIBICIONES DE DISPONER
• La facultad de disposición es la regla general y cotidiana, pero existen supuestos muy diversos en
los que el ámbito de actuación del propietario ve constreñida su capacidad dispositiva en atención
a razones de distinta índole.

8.1.- LAS PROHIBICIONES LEGALES DE DISPONER

• Hay algunos supuestos donde la propia ley es la que establece la prohibición de disponer de la cosa:
o Art. 196.2 CC: «los herederos (del declarado fallecido) no podrán disponer a título gratuito hasta
5 años después de la declaración de fallecimiento» (obligación de “formar notarialmente un
inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles”).
o Art. 525 CC: «los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por
ninguna clase de título» (carácter personalísimo).
o Legislación en materia de patrimonio histórico establece una serie de prohibiciones de
disponer sobre los bienes muebles o inmuebles que hayan de considerarse integrados en dicho
patrimonio por razones de interés público.
o A fin de facilitar la recuperación de tales bienes, en caso necesario, se ha llevado a cabo la
promulgación de la ley 1/2017 sobre restitución de bienes culturales que hayan salido de forma
ilegal del territorio español o de otro Estado miembro de la UE.
o L41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del
CC, la LEC 2000 y de la normativa tributaria con esta finalidad (introduce límites de disposición en relación
con los BB y DD afectados a favor del beneficiario del patrimonio protegido).

• La legislación vigente prevé muchísimo supuestos más en los que la facultad de disposición del
propietario se ve, de una forma de otra afectada por normas específicas que delimitan el ámbito de
actuación del propietario. Su validez, dado su origen legal, está fuera de toda duda, siempre que
respeten los principios constitucionales.
• Atendiendo a la jurisprudencia constitucional, no hay visos de que el desconocimiento temporal de
la facultad de disposición o incluso su restricción total en atención a otros principios de la
convivencia colectiva pueda desembocar en la eventual declaración de inconstitucional de normas
de parecido signo a las antes mencionadas.

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8.2.- LAS PROHIBICIONES VOLUNTARIAS DE DISPONER

• El derecho privado vigente no es muy partidario de las denominadas prohibiciones voluntarias, ya

sean a título gratuito u oneroso.

A) LOS ACTOS A TÍTULO GRATUITO Y LAS PROHIBICIONES DE DISPONER

• Las prohibiciones testamentarias de disponer eran muy frecuentes en el pasado, algunas personas
gustaban de “gobernar después de muertos”, e imponían a sus herederos la prohibición de enajenar
bienes (generalmente inmuebles), que iban unidos a la familia.
• La Ley Hipotecaria (refiriéndose en general a las prohibiciones de disponer incorporadas a un acto
a título gratuito) permite la inscripción de estas prohibiciones “Las impuestas por el testador o donante
en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a
título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez”.

• Sin embargo, pese a esta remisión, el CC únicamente contempla la materia para afirmar la nulidad
de las disposiciones que prohíban enajenar perpetuamente y las temporales que superan los límites
fijados en el art. 781 CC para las sustituciones fideicomisarias.
• Sin embargo, conforme al Derecho histórico, algunas sentencias, y la mayoría de los autores cabe
afirmar que las prohibiciones testamentarias de disponer (y las demás incorporadas a actos
celebrados a título gratuito), además de respetar los límites temporales de ese art., han de fundarse
en una justa causa o en un interés legítimo.

B) LAS PROHIBICIONES DE DISPONER EN LOS ACTOS A TÍTULO ONEROSO

• En cuanto a las de carácter oneroso, está vetada su inscripción en el Registro de la Propiedad, por
lo que no pueden surtir efectos frente a terceros, estando su eficacia limitada a las relaciones
internas entre las partes, según la doctrina de la DGRN.
o Art. 27 LH: «las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no
comprendidos en el art. anterior, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca
o cualquiera otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento».
o Art. 57 RH: «cuando mediante hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer,
a que se refiere el art 27 LH, se inscribirán en un solo asiento el acto o contrato que las contenga y la
hipoteca que se constituya, y se hará constar que se deniega la inscripción de la prohibición de
disponer».

8.3.- LAS DENOMINADAS PROHIBICIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS DE DISPONER

• La LH define las prohibiciones de disponer llamadas legales como aquellas que tienen plena eficacia
jurídica sin expresa declaración judicial o administrativa. Hablamos de prohibiciones ad hoc
cuando la plasmación concreta de la prohibición se funda en la ley pero se materializa en una
resolución judicial o administrativa.
• El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garantizar el patrimonio del
demandado en un determinado proceso o del interesado en un expediente que conlleve préstamos
o subvenciones de los organismos administrativos, cuyas condiciones especiales han de
garantizarse. Particularmente, en el ámbito procesal, ocurre así en los juicios ab intestato, casos de
rebeldía del demandado y, en general, en los procedimientos concursales. Ambos tipos de
prohibiciones de disponer, conforme al art. 26.2º LH, «serán objeto de anotación preventiva».

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10.- EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA
• Constitucionalmente hablando no se puede concretar el contenido esencial de la propiedad
privada. La CE no fija el contenido esencial de la propiedad privada, dependerá de la valoración de
la función social que merezca para el legislador ordinario.
• La noción abstracta de propiedad como derecho absoluto e ilimitado es un preconcepto que no
encuentra traducción efectiva en los sistemas normativos vigentes.
• Según la STC 26/03/87 «el derecho a la propiedad privada que la CE reconoce y protege tiene una
vertiente institucional, precisamente derivada de la función social que cada categoría o tipo de bienes
sobre los que se ejerce el señorío dominical está llamado a cumplir, lo que supone […] la incorporación
del interés general o colectivo junto al puro interés individual del titular en la propia definición de cada
derecho de propiedad [...] en la delimitación concreta de su contenido».
• Respecto a la regulación normativa de las propiedades rústica y urbana se encuentra presidida por
la idea de que el titular dominical ha de afrontar numerosos deberes positivos, reclamados por el
interés general de la colectividad.

• Art. 12 TRLSRU 2015: «el derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute
y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que
tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y
urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien. Comprende, asimismo, la
facultad de disposición, siempre que su ejercicio no infrinja el régimen de formación de fincas y
parcelas y de relación entre ella establecido en el art 26»; «las facultades del propietario alcanzan al
vuelo y al subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de
conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la
protección del domino».

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11.-REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RUSTICA Y URBANA
11.1.- PROPIEDAD RÚSTICA

• Dada su fecha de publicación, el CC es acusadamente agrario, pero solo en lo que podríamos

denominar el aspecto estático de la titularidad de la tierra, que era el bien por excelencia de la
época, concretamente en lo que se refiere a la titularidad dominical de los predios o fincas. En este
sentido, podemos afirmar que no se trata de un código agrario en sentido moderno, ya que no regula
la gestión y la explotación de los recursos agrarios.
• Esto, unido al tradicional atraso de las zonas agrarias españolas hizo que en el proceso
constituyente de la II República se incluyera en la CE del '31 una norma programática de protección
al campesino estableciendo el patrimonio familiar inembargable, la exención de impuestos, el
crédito agrícola, la indemnización por pérdida de cosechas...

• La llegada de la guerra civil impidió el desarrollo del precepto constitucional. Sin embargo el
régimen franquista mantuvo en general el escaso conjunto de disposiciones agrarias republicanas
y a partir de 1939 dictó numerosas disposiciones sobre la materia. Estas disposiciones fueron
refundidas en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (LDRA) de 1973.
• Posteriormente, ya en tiempos democráticos, con el gobierno de UCD se publicaron dos leyes de
gran relevancia en la materia:

o La Ley de fincas manifiestamente mejorables de 1979, que asumió en su articulado el

cumplimento de la función social de la propiedad de fincas rusticas, cualquiera que sea la
naturaleza de su titular (pública o privada), obliga a que:
a) La tierra sea explotada con criterios técnicos económicos según su destino agrario más
idóneo o para otros fines, atendiendo al interés nacional.
b) Que se realicen en las fincas de aprovechamiento agrario las transformaciones y mejoras
adecuadas para conseguir la adecuada explotación de los recursos naturales, siempre que
las inversiones sean rentables desde un punto de vista económico y social.
c) Que en la empresa agraria se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas, efectuando
las inversiones adecuadas teniendo en cuenta las dimensiones de la empresa para la
promoción de sus trabajadores.
• La Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (después EEFA) regulaba el régimen propio de las
explotaciones familiares y procuraba garantizar la continuidad de la explotación mediante el
establecimiento de un régimen sucesorio mortis causa diferente del contemplado por el CC.
• La nota más destacable de la LFMM radica en la expropiación del uso y arrendamiento forzoso al
Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario (IRYDA) de las tierras no cultivadas o
deficientemente aprovechadas (más de 50 hectáreas de regadío o 500 de secano).
• El Estatuto de explotación familiar agraria y de los agricultores jóvenes o Ley 49/1981, deroga y
modifica parcialmente LRDA. Posteriormente esta es derogada por las leyes de 19/1995 y 35/2011,
las cuales ofrecen una nueva regulación de las explotaciones agrarias prioritarias y de las ayudas y
beneficios fiscales de los agricultores jóvenes, también modifican el régimen de las unidades
mínimas de cultivo y el plazo de arrendamiento rústico.

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• Dispone el Texto Refundido de la Ley del Suelo en su art. 13.1 en relación con el suelo en situación
rural que las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los
terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que
dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal,
cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.

• La utilización de los terrenos con valores ambientales, históricos, arqueológicos o paisajísticos, que
sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación
de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los
terrenos que aquella legislación expresamente autorice».
• El art. 16 establece los deberes y cargas que acompañan a tal propiedad entre los que se encuentran
los de costear y ejecutar las obras necesarias para mantener los terrenos y su masa vegetal para
evitar la erosión o el incendio o prevenir la contaminación del suelo, agua o aire o inmisiones
contaminantes indebidas.

11.2.- LA PROPIEDAD URBANA

• La propiedad urbana (o urbanística) ha sido objeto de constante atención por el legislador en la 2ª

mitad del s. XX. Pese a todo, la agresión a los cascos históricos de las ciudades ha seguido haciendo
mella en el patrimonio hasta fechas recientes, en que las autoridades parecen estar más
concienciados del problema de la especulación urbanística y la degradación del medio ambiente.
• Como consecuencia de esa evolución forzada en parte por la CE (art. 148.1.3) y las normativas
autonómicas, a la planificación urbanística se le ha superpuesto una planificación estratégica
supralocal del territorio.
• La primigenia Ley de Suelo de 1956 ha sufrido multitud de reformas.
• El último Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008, prescinde de tecnicismo (planes, clases de
suelo…) para facilitar al ciudadano la comprensión de un marco común. No es una ley urbanística,
sino referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales
asociados a él. Las nuevas políticas públicas en este sentido tienen como fin la utilización del suelo
conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible.
• La Ley del Suelo fue modificada por la Disposición Adicional 12ª de la LRRRU (Ley 8/2013) para
completar la regulación del deber legal de conservación en 3 niveles fundamentales:
1) exigiendo que el destino del suelo sea compatible con la ordenación del territorio
2) resaltando que el deber de conservación incluye los trabajos necesarios para adaptar las
edificaciones; y
3) definiendo en carácter de las obras adicionales incluidas, por motivos de interés general dentro
del propio deber de conservación.
• En la actualidad el RDL 7/2015 incluye el contenido de ambas leyes, pretendiendo simplificar la
normativa en materia urbanística. Este producto se encuadra en la Estrategia para la rehabilitación
energética en el sector de la edificación en España, en desarrollo del art. 4 de la Directiva
2012/27/UE.

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 TEMA 3.-LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1.- COMUNIDAD Y COPROPIEDAD

• El art. 392 CC dice que «hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho
pertenece pro indiviso a varias personas», «a falta de contratos o de disposiciones especiales, se
regirá la comunidad por las disposiciones de este título». El CC considera la comunidad como género
de las situaciones de cotitularidad y en configurar la copropiedad como una especie concreta de
dicho género.
• En realidad los arts. 392 y ss. lo que vienen a regular es la copropiedad en sentido estricto bajo
unos parámetros que se han calificado tradicionalmente como de “comunidad romana”, en cuanto
que (bajo la regulación del código) la vinculación entre los copropietarios de la cosa se caracteriza
por una serie de características que no tiene por qué darse en otras situaciones de cotitularidad de
bienes y derechos.

2.- LAS LLAMADAS COMUNIDADES «ROMANA» Y «GERMÁNICA» Y LA

PROPIEDAD PRIVADA
2.1.- LAS CARACTERÍSTICAS DIFERENCIALES DE LA COMUNIDAD ROMANA Y GERMÁNICA

A) COMUNIDAD ROMANA: CARACTERÍSTICAS

1. Cada uno de los copropietarios tiene aunque sea idealmente una cuota de participación en el
derecho compartido que, en general, rige tanto para la contribución de gastos como para la
formación de acuerdos por mayoría.
2. Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar acuerdos, pudiendo incluso provocar
la extinción de dicha situación de cotitularidad, mediante la división de la cosa común, cuando
consideren conveniente.
3. Estructuralmente, la copropiedad se concibe como tendencialmente transitoria.
4. Respecto a su cuota de participación, cada copropietario puede realizar, sin consentimiento de
los restantes, los actos de disposición o enajenación que estime oportunos, desligándose así de
la copropiedad.
5. Entre los copropietarios entre sí y en relación a la cosa común, solo existen vínculos que la
titularidad compartida del derecho de propiedad.
• Frente a la comunidad romana existen otras formas de organización como la «comunidad
germánica» (o en mano común). El legislador y los particulares en la medida que la autonomía
privada lo permita, son libres de configurar situaciones de cotitularidad siguiendo pautas distintas
a las establecidas en los arts. 392 y ss.

B) COMUNIDAD GERMÁNICA:

1. Inexistencia de cuotas e imposibilidad de ejercitar la división por parte de los comuneros.

2. Existencia de un vínculo personal entre copropietarios (fundamentalmente familiar),
trascendente respecto de la situación de cotitularidad real y subordinada a aquel vínculo.
3. La Comunidad es tendencialmente permanente y de gran estabilidad, pues los bienes afectos
son un mero sustrato patrimonial de funciones económicas del grupo familiar o parental.
4. El copropietario, debido a la inexistencia de cuotas, no puede enajenar o transmitir su posición
en la comunidad a un tercero ajeno a ella. Se trata de una imposibilidad incluso conceptual.

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3.- LA COPROPIEDAD POR CUOTAS
• La nota característica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia sobre la misma cosa del
derecho de propiedad de varias personas, obliga a descomponer idealmente sus poderes sobre
dicha cosa, lo que se consigue por la atribución de cuotas partes a cada propietario.
• El art. 393 CC establece que «el concurso de partícipes, tanto como en los beneficios como en
las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas».
• «Se presumirán iguales mientras no se pruebe lo contrario». Con lo que se viene a indicar que
la regla es que, según el correlativo nº de copropietarios, estos participarán tanto en los beneficios
como en las cargas de copropiedad por iguales terceras, cuartas… partes.
• Esta regla es de carácter dispositivo y supletorio, en evitación de imprevisiones. Por lo tanto,
pueden existir situaciones de copropiedad donde existan cuotas desiguales.
• La desigualdad en la cuota vendrá dada:
o Por el título adquisitivo, (ej. 3 hermanos heredan en partes desiguales por estar uno de ellos
mejorado, la explotación agraria familiar); o
o Por las aportaciones realizadas en el momento de nacer la copropiedad (aporta uno de los
copropietarios el 75% de una caravana).
• Acreditada y demostrada la desigualdad, por cualquier medio de prueba, los beneficios o las cargas
dimanantes de la copropiedad serán directamente proporcionales a la cuota respectiva.

4.- FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEÑOS RESPECTO DE LA COSA

COMÚN

4.1.- USO Y DISFRUTE DE LOS BIENES COMUNES

• La regla general, en relación con el uso de las cosas comunes, el art. 394 CC sienta como regla inicial
el hecho de ha de atenderse al destino y la naturaleza de la cosa, de modo que su utilización de
la cosa común por uno de los copartícipes no conlleve perjuicio para el interés de la comunidad ni
impida la utilización a los demás coparticipes.
• Resulta fundamental pues, atender a la naturaleza de la cosa y su posible utilización conjunta por
parte de los copropietarios (p. ej. una gran piscina comunitaria); o que la naturaleza y destino de la
cosa excluya la posibilidad de su utilización conjunta y simultánea (dos hermanos que comparten
una bici de competición). En este último caso los copropietarios deben ponerse de acuerdo en
repartirse el uso de la bici.
• Es frecuente que cuando el uso simultaneo de la cosa no resulta posible, los comuneros adopten
acuerdos relativos a su distribución por un tiempo determinado; en otros pueden adoptarse
criterios de reparto espacial si la cosa lo permite (vivienda en dos plantas).
• Los acuerdos de los copropietarios sobre el uso de la cosa constituyen un acto de administración
y pueden adoptarse por simple mayoría de cuotas.

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4.2.- CONSERVACIÓN Y DEFENSA EN JUICIO

• Ante el silencio del CC al respecto de la conservación y defensa de las perturbaciones extrañas,

que, en su caso pudieran arrojar consecuencias negativas para los condueños, la jurisprudencia
ha establecido que cualquier copropietario está legitimado procesalmente (activa o pasivamente)
para comparecer en beneficio de la comunidad. «La sentencia dictada a su favor aprovechará a los
demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria».
• La referida legitimación la refuerza la sentencia del TS de 1989 que declara que el actor tiene
legitimación aunque no se haya hecho constar en la demanda expresamente que se actúa en
nombre e interés de la comunidad. Tal interés se deduce del propio suplico de la demanda,
tendente a procurar reparaciones en la cosa común.

4.3.- ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN.

• La regla general respecto de los problemas relativos a la administración de la cosa común radica en
que los acuerdos han de ser adoptados por la mayoría de los partícipes (art.398.1 CC)
• Cuando dicho art. se refiere a la mayoría de partícipes, se precisa posteriormente, indicando que no
habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor
cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. Es decir, no debe de atenderse
tanto al número de copropietarios, como a la cuota de participación de cada uno; es decir, se
requiere que la suma de las cuotas de los copropietarios constituya la mayoría.
• El CC prevé, ante la eventualidad que un propietario mayoritario tome acuerdos perjudiciales para
el resto, que éstos puedan dirigirse al juez para que provea lo que corresponda para defender los
intereses del resto de copropietarios, pudiendo llegar al nombramiento de un administrador si así
se solicita.
• Esto es aplicable a los casos de empate, desidia o dejación del comunero mayoritario que eviten la
posibilidad real de administrar la cosa común.

• Las decisiones perjudiciales para los copropietarios minoritarios suelen ser la adopción de acuerdos
que minusvaloran su capacidad de uso y disfrute de los bienes, a veces con la celebración de
arrendamientos de larga duración cuyo arrendatario es él o alguno de los comuneros mayoritarios.
El procedimiento judicial más habitual es el trámite del juicio verbal.

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4.4.- DISPOSICIÓN Y ALTERACIÓN DE LA COSA COMÚN

• Según el art. 397 CC, ninguno de los copropietarios podrá enajenar ni alterar la cosa común sin
consentimiento unánime de todos los demás, «aunque de ellas pudieran resultar ventajas para
todos».
• Por alteraciones de la cosa común deben entenderse las modificaciones de carácter material de la
cosa, la cuales se encuentran radicalmente prohibidas sin el consentimiento unánime de los
condueños aunque de ellas pudieran resultar ventajas para los otros. Igualmente requieren
absoluta unanimidad los actos de disposición sobre la cosa común.
• Actos de administración.: pueden ser adoptados por “simple mayoría de los partícipes”
art.398.1CC y, según la jurisprudencia, están referidos únicamente al aprovechamiento de la cosa y
se caracterizan por su carácter transitorio. Son actos que tienen como carácter propio no
comprometer el devenir de la cosa, sino afectarla por tiempo corto, y ser con frecuencia renovables
(PLANIOL).
• Actos de disposición: exigen unanimidad de los comuneros (enajenación, gravamen), arrojando
consecuencias permanentes o tendencialmente permanentes. Por ejemplo, en relación con la
posible constitución voluntaria de servidumbres, el CC establece que para imponer una
servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los cooperativistas,
pero los que consistieran anteriormente no podrá impedir después el ejercicio de la servidumbre,
ni él ni sus sucesores aunque lo sean a título particular.

4.5.- CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS COMUNES

• Se hará conforme a la cuota parte de cada uno de los copropietarios (art. 393 CC).
• Por cargas entendemos todo tipo de obligaciones que hayan de ser afrontadas por los comuneros,
dada su condición de copropietarios, como pueden ser los gastos de conservación, administración
y reparación; impuestos o tributos; importe de obras realizadas etc.
• La distribución interna de la deuda entre comuneros se hará por la regla de proporcionalidad de
cuotas: a mayor cuota, mayor importe de cargas para el comunero, salvo que se indique lo
contrario.

5.- ENAJENACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LA CUOTA PRIVATIVA

• Pese a la situación indivisión que en principio, supone la copropiedad, cualquiera de los partícipes
puede llevar a cabo la enajenación, venta o cesión de su propia cuota, cuando lo estime oportuno y
sin contar con el consentimiento de los demás.
• No obstante, el art. 1522 CC da al resto de copropietarios la opción de tener derecho de retracto
de comuneros, es decir, se trata de un derecho de adquisición preferente a favor de los restantes
copropietarios o comuneros.

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6.- LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN
6.1.- LA ACCIÓN DE DIVISIÓN

• El CC no muestra simpatía por las situaciones de copropiedad, por lo que facilita la posibilidad de
salida de la misma, favoreciendo que cualquier copropietario pueda solicitar en cualquier momento
la división de la cosa común, como expresa en su art. 400 «Ningún copropietario está obligado a
permanecer en la copropiedad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa
común»; y el art. 1502 para supuestos de herencia indivisa «todo coheredero podrá pedir en
cualquier tiempo la participación de la herencia».
• Cabe añadir por “cualquier causa”, pues no es necesario fundamentarlo en ninguna justa causa ni
en razones objetivamente entendibles para solicitar la división (salvo que incurra en un abuso de
derecho). Basta que el comunero quiera solicitar la división.

• Nuestro CC mira con recelo las situaciones de comunidad (mater rixarum, mater discordiarum), solo
limita la facultad de instar la división de la cosa en casos de pacto de indivisión o cuando la cosa sea
objetivamente indivisible. Fuera de tales casos cualquier comunero puede ejercitar la acción de
división cuando lo considere conveniente.
• La acción de división es imprescriptible. La jurisprudencia de nuestro TS se muestra
absolutamente decidida en resaltar la extraordinaria importancia de la acción de división y su
imprescriptibilidad.

6.2.- EL PACTO DE INDIVISIÓN

• Pacto (o en su caso, imposición por acto unilateral en los supuestos de comunidad incidental) por
el cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre por un determinado plazo
temporal, nunca de forma indefinida. Raramente se da en comunidades voluntarias,
normalmente se trata de cláusulas testamentarias impuestas a los herederos (para que no
malvendan, conserven el lustre del apellido, etc).

• El art. 400.2 CC establece como límite temporal al pacto de indivisión un plazo máximo de 10 años,
dicho plazo será de aplicación, aunque se hubiera señalado indefinido.
• Su existencia no excluye que, por acuerdo unánime, los comuneros decidan restablecer la
tendencial división de la cosa común.
• El plazo de indivisión será prorrogable por nueva convención (art. 400.2 CC). Dicha prórroga habrá
de respetar lógicamente el tope máximo del plazo decenal, de hecho, según la doctrina, cabe
acordar sucesivos pactos de indivisión adoptados unánimemente por los comuneros con respeto
en todo caso del límite decenal de cada una de las prórrogas.

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6.3.- LA OBJETIVA INDIVISIBILIDAD DE LA COSA

• Queda vetada la división en caso de que la cosa sea objetivamente indivisible, de forma que, al
realizar la división, la cosa resultara inservible para el uso al que se destina (indivisibilidad material;
un caballo, una barca), o, aun siendo materialmente divisible, pierda valor al ser divididos
(indivisibilidad funcional; Una explotación agraria o una fábrica) (art. 401.1 CC).

• Así pues, la división material de la cosa queda excluida en ambos supuestos:

o Indivisibilidad material propiamente dicha
o Indivisibilidad funcional.
• La ley incluso en estos casos potencia la finalización de la situación de copropiedad, procurando, en
primer lugar, que los condueños convengan que se adjudique a uno de ellos la cosa indivisible
(llegándose así a la propiedad individual), amenazándoles además con que, en caso de que no se
llegue tal pacto, habrá de venderse la cosa y repartirse el precio entre los copropietarios (art. 404
CC) de conformidad con sus respectivas cuotas.
• La adjudicación a cualquiera de los condueños supone que el adjudicatario deberá abonar al resto
el valor de su cuota (indemnizando a los demás) según la valoración de la cosa común. Dicha
valoración suele suponer un grave escollo que termina con la necesidad de vender la cosa común.
• Puede darse el caso (raro) en que haya consenso generalizado entre los comuneros respecto de tal
valoración, y se comprometan a sortear a cuál de ellos se atribuirá.
• Para la partición hereditaria, el art. 1062 establece que «bastará que uno solo de los herederos pida
su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga». Se aplica
supletoriamente esta norma para los comuneros, de modo que, a falta de acuerdo, la venta habrá
de realizarse en subasta pública.
• Dado el carácter supletorio de la norma anterior, los comuneros pueden acordar subasta privada,
es decir exclusivamente entre ellos, de modo que se forzarán a resolver el asunto sin la intervención
de terceros extraños. Incluso el TS considera que, aun tratándose de cosas indivisibles, cabe hacer
lotes para el caso de ser una pluralidad de cosas y repartirlas entre los comuneros en subasta
privada.

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7.- LA PRÁCTICA DE LA DIVISIÓN
• El art. 402 CC explicita que podrá dividirse por los propios interesados o por árbitros o amigables
componedores, nombrados por ellos.

7.1.- POR LOS INTERESADOS

• La división la podrán realizar los comuneros «de la manera que tengan por conveniente», si bien han
de actuar de forma unánime, pues la división realizada sin el consentimiento de uno de los
condueños no puede ni siquiera suplirse con la autorización judicial. Dicha autorización judicial sí
que es hábil para el caso de que entre los interesados haya alguna persona que no tenga plena
capacidad de obrar y que por consiguiente actué mediante sus representantes legales
• La dificultad de hacer lotes idénticos lleva a que sea habitual el sorteo de lotes, pacto valido e
inexpugnable si previamente hubo conformidad de todos (unanimidad).
• El art. 108 de la L15/2015 de la jurisdicción voluntaria mantiene que el expediente de subasta
voluntaria se aplicará “siempre que deba procederse, fuera de un procedimiento de apremio, a la
enajenación en subasta de bienes o derechos determinados, a instancia del propio interesado”
pudiendo pedirse al Letrado de la Admón. de Justicia (LAJ) a que acuerde la venta por persona o
entidad especializada. La subasta se llevará a cabo, en todo caso, de forma electrónica en el Portal
de Subastas de la Agencia Estatal, BOE.

7.2.- POR ÁRBITROS O AMIGABLES COMPONEDORES

• El CC prevé esta posibilidad, estableciendo que «deberán formar partes proporcionadas al derecho de
cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico» (art. 402.2 CC).
• Los árbitros o amigables componedores a que se refiere el precepto no tienen nada que ver con el
arbitraje sensu estricto, podría decirse que son más bien arbitradores, cuyo nombramiento depende
única y exclusivamente de la voluntad de los condueños interesados en la división.
• El nombramiento de los árbitros ha de ser realizado de común acuerdo entre todos, no obstante,
la jurisprudencia ha reiterado la validez de la regla que, si existen solo dos copropietarios, cada uno
designa a uno y el juez designa al árbitro dirimente.
• Otra posibilidad es recurrir al procedimiento establecido en la Ley 5/2012 de mediación en asuntos
civiles y mercantiles al fin de obtener un acuerdo de mediación susceptible de ser formalizado en
escritura pública, o por homologación judicial si se hubiese logrado tras iniciar el proceso judicial.
Todo ello sin perjuicio de que se llegue a una posible conciliación al amparo de lo dispuesto en la
LJV ante el Registrador de la Propiedad, Notario o LAJ.

7.3.- DIVISIÓN JUDICIAL

• Los dos procedimientos anteriores requieren acuerdo unánime de los copropietarios. En caso de
desacuerdo o en supuestos de imposibilidad por no contar momentáneamente con alguno de los
dueños, la división requerirá instar el correspondiente proceso judicial (o laudo arbitral, más raro
después de tanto desacuerdo).
• Nuestra legislación no prevé un proceso especial para la división de la cosa común. Para la división
de la herencia, algunos autores proponer el juicio voluntario de testamentaria, pero es más
acertado concluir que el procedimiento a seguir debe ser el ordinario que corresponda en atención
a la cuantía.

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8.-EFECTOS DE LA DIVISIÓN
• Una vez efectuada la división de la cosa común, resulta conveniente distinguir entre efectos
dimanantes entre los propios comuneros y los efectos en relación con terceros.

8.1.- EFECTOS ENTRE LOS COMUNEROS

• El primer y fundamental efecto que produce la división es convertir la cuota indivisa en la

correspondiente propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribución singular se
produce con efecto retroactivo, pues de conformidad con el art. 450 CC, a efectos posesorios, se
entiende que cada uno de los copropietarios ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le
correspondiese durante el tiempo que duró la indivisión.
• Los copropietarios quedan obligados recíprocamente a la evicción y saneamiento de los bienes
adjudicados, igual que el vendedor del comprador.

8.2.- EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

• Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la división de la cosa común.
• Por ello el art. 403 CC dispone que los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir
a la división de la cosa común y oponerse a que se verifique sin su consentimiento. Pero no podrán
impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude o que se hubiera verificado, no
obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla existiera la oposición previa
formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente
para sostener su validez.
• El CC procura garantizar en todo caso la indemnidad de los derechos que los terceros pudieran
tener contra la comunidad. Así el art. 405 dice que la división de una cosa común no perjudicará a
tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le
pertenecieran antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, pese a la división, los
derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.

• Los derechos reales que afecten a la cosa común objeto de división seguirán manteniendo su propio
alcance, salvo que se produzca la modificación previo consentimiento del titular del derecho. Así es
por ejemplo en el caso del censualista, que puede autorizar la división de la finca gravada,
estableciéndose tantos censos como porciones se hagan de la finca.
• La división del predio sirviente no afecta a las servidumbres, por ser indivisibles; son igualmente
indivisibles la prenda y la hipoteca. La jurisprudencia ha tenido ocasión de reiterar que el
usufructuario no se ve afectado por la división de la finca sobre la que recae el derecho de usufructo.
• Por otro lado, el mantenimiento de la eficacia de los derechos personales contra la comunidad debe
entenderse referida a los derechos de crédito, es decir, a cualesquiera relaciones obligatorias de
carácter duradero, pese a que la comunidad carezca de personalidad jurídica. Entre tales relaciones
sobresale el arrendamiento celebrado con terceros de la cosa común en estado de indivisión.

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9.- LA PROPIEDAD HORIZONTAL: NORMATIVA APLICABLE
• Se conoce por propiedad horizontal al derecho de propiedad que recae sobre las casas construidas
por pisos. En la distribución de un edificio, por plantas, no se puede hablar de propiedad privada
exclusiva, ni de copropiedad.
• Así lo manifiesta la Exposición de Motivos de la LPH, al diferenciar los espacios comunes, de las
viviendas, aunque considerándolas “inseparablemente unidas”, indicando que mientras sobre el
piso en sentido estricto o espacio delimitado y de aprovechamiento independiente el uso y disfrute
son privativos, sobre el inmueble, edificación, pertenencias y servicios, tales usos y disfrute ha de
ser naturalmente compartido. Unos y otros derechos, aunque distintos en su alcance, se reputan
inseparablemente unidos, unidad que se mantiene respecto de la facultad de disposición.
• El tratamiento de la propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad conforme
a la naturaleza del bien sobre el que recae, diferenciando:
a) Elementos comunes del edificio, pertenecientes conjunta e inseparablemente a todos los
copropietarios (no podríamos separar las escaleras o el ascensor); y
b) Partes privativas, que pertenecen a cada propietario del edifico.

9.1.- LPH DE 21/07/1960 Y SUS REFORMAS

• La LPH 49/1960 estuvo en vigor hasta 1999, su art. 1 dio nueva redacción al 396 CC, pero no resolvió
de forma satisfactoria problemas de convivencia en bloques de pisos, urbanizaciones y complejos
residenciales incluidos. Por ello se reformó sucesivamente con distintas normas con rango de ley:
1. Ley 2/1988: Ley sobre funcionamiento de la junta de propietarios y obligaciones de los propietarios.
2. Ley 3/1990: que modifica el art. 16 en relación a la adopción de acuerdos que tengan por finalidad facilitar
el acceso y la movilidad de los minusválidos en el edif. de su vivienda.
3. Ley 8/1999: Ley de reforma de la L49/60 sobre PH, que sin llevar a término su derogación formal,
introduce ex novo la obligación de constituir un fondo de reserva, privación del derecho de voto para
morosos, adaptación a las urbanizaciones privadas, etc. La LEC también ha introducido algunas
modificaciones en la legislación de PH, y establece que el juicio de cognición es sustituido por el juicio
ordinario; y generaliza el juicio monitorio.
4. Ley 51/2003 de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas
con Discapacidad, por la que se obliga a la comunidad a la realización de obras de accesibilidad a favor
de personas con discapacidad, con el límite de que tales obras no excedan el importe de tres
mensualidades.
5. Ley 19/2009 de Medidas de Fomento y Agilización Procesal del Alquiler y de la Eficiencia Energética de los
Edificios, que facilita la realización de obras para mejorar la eficiencia energética
6. Ley 26/2011 que modifica la 2003 y eleva a 12 el límite de las mensualidades para el importe de las obras.
7. Ley 8/2013 de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (LRRRU) se modifica la L49/60 para evitar
que el régimen de mayoría impidan la realización de las reformas.
8. Ley 42/2015 de reforma de la LEC, que modifica el art. 19.1, relativo al relevo del presidente de la
comunidad.

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9.2.- ESTATUTOS Y NORMAS DE RÉGIMEN INTERNO

• El art. 396 CC dice que «esa propiedad horizontal se rige por las disposiciones legales especiales y,
en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados». Es decir, junto a la ley, y siempre
que no contradigan el contenido preceptivo de la misma, cada comunidad de propietarios podrá
autoimponerse unos ESTATUTOS.

• Los estatutos suelen tener escasa importancia ya que son frecuentemente inobservados, pero
cuando forman parte del título constitutivo de la propiedad, su modificación requiere unanimidad
de los propietarios y si se inscribieron en el registro de la propiedad, sus normas vinculan y
perjudican a terceros.
• También pueden existir NORMAS DE RÉGIMEN INTERIOR U ORDENANZAS que regulan la
convivencia y la utilización de cosas comunes (animales domésticos, uso de piscina…). Su
aprobación es por mayoría simple, aunque también pueden incorporarse al título constitutivo.

10.- PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS

ELEMENTOS COMUNES
• La nota característica de la LPH reconoce la propiedad exclusiva del propietario de cada uno de los
pisos, locales o apartamentos sobre las denominadas partes privativas. Conforme al art. 3.a,
corresponde al dueño de cada piso, tanto el derecho singular y exclusivo de la propiedad sobre un
espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los
elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases que estén dentro de sus límites y sirvan
exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente se hayan señalado en
el título aunque se sitúen fuera del espacio delimitado (aparcamientos en sótano o trasteros en
azotea...). Debe resaltarse que ahora es muy habitual configurar las plazas de garaje y trasteros
como fincas independientes, como una subcomunidad distinta a la de las viviendas.
• También corresponde al dueño de cada piso la copropiedad con los demás dueños de pisos o
locales, de los restantes elementos comunes, pertenencias y servicios comunes.

10.1.- DERECHOS DEL PROPIETARIO SOBRE LAS PARTES PRIVATIVAS

• El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario sobre el espacio
aéreo de su piso puede concretarse en:
A) Podrá realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre que no
menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado
exteriores, o perjudique a otro propietario. En todo caso debe dar cuenta previamente al
presidente.
B) Puede dividir materialmente su parte privativa si la estructura arquitectónica lo permite (dos
entradas independientes para un mismo piso), lo cual genera la modificación de la cuota de
participación, o incrementar su superficie privativa mediante la agregación de otro. En estos
casos la cuota para determinar la contribución a los gastos comunes debe ser modificada. Según
la LRRRU, esas obras requieren aprobación de la junta, por las 3/5 partes de los propietarios
que representen el mismo porcentaje de cuotas de participación, así como la pertinente
autorización administrativa.
C) Puede disponer libremente de su derecho de propiedad, siempre y cuando la disposición
recaiga sobre el piso, sobre sus derechos anejos e inseparables y sobre su derecho de
copropiedad sobre los elementos del edificio.
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10.2.- DERECHOS DEL PROPIETARIO SOBRE LOS ELEMENTOS O PARTES COMUNES

• Cualquiera de los propietarios tiene derecho a utilizar, conforme a su naturaleza, todos los
elementos comunes del edificio.
• Según el art. 396 CC, Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles
de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la
vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de
copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su
adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos
estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los
revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración,
los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras,
porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores,
depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que
fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el
desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía
solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de
humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad
del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales
o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y
cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten
indivisibles.
• Tal enumeración tiene carácter puramente indicativo, pudiendo existir elementos comunes
diversos a los indicados, como los locales comerciales que sean propiedad de la comunidad.

• Pero no podrá en forma alguna proceder a su enajenación o disposición por separado (art. 396.2º
CC).

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11.- OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO
• La obligación fundamental radica en contribuir, según su cuota de participación, en los gastos
generales originados por el sostenimiento, servicios y conservación del inmueble, sus servicios,
cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.
• Vulgarmente se suele hablar de “pagar la comunidad” para hacer frente a esos gastos. Debe tenerse
especial afección de la vivienda o local respecto del impago de cuotas, situándose los créditos por
impago de cuotas tanto a la parte vencida de la anualidad en curso como tres años más a favor de
la comunidad, y ello por delante de los créditos hipotecarios y refaccionarios. Ello será así incluso
en el caso de falta de comunicación del nuevo titular del piso o local por parte del transmitente
respecto de la comunidad de propietarios. En todo caso «el anterior titular responde solidariamente
de las deudas de la comunidad del nuevo titular».
• Además, el propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en las relaciones
con los demás propietarios y consentir y permitir el acceso a su propiedad para que en ella se
realicen las reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble (como reparar un bajante general.).

• También se deben respetar las instalaciones comunes y mantener los elementos privativos según
lo dispuesto en el libro del edificio, indemnizar a los copropietarios dañados, no realizar actividades
prohibidas en estatutos u ordenanzas (dañosas, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres...).
También deberá permitir las servidumbres imprescindibles para llevar a cabo las obras y servicios
comunes, aunque con derecho a resarcimiento de daños y perjuicios.
• Respecto del libro del edificio, salvo que por antigüedad no fuera exigible, deberá aportarse para
su archivo registral, dejando constancia de ello en el folio real de la finca.

12.- LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN

• Constituye esta cuota un punto central del régimen de la PH, pues determinará la participación en
las cargas y beneficios atribuibles a cada uno de los copropietarios. La cuota de participación servirá
de módulo tanto para el pago proporcional de los gastos de la comunidad como, por ejemplo, para
diversos supuestos como puede ser una eventual indemnización por demolición.
• La cuota de participación deberá ser tenida en cuenta en la adopción de acuerdos de la Junta de
propietarios (la mayoría no es solo de personas, sino que estas deben representar al mismo tiempo
mayoría de cuotas).

12.1.- FIJACIÓN EN EL TÍTULO CONSTITUTIVO E INMODIFICABILIDAD DE LA CUOTA.

• La Ley presta especial atención a la cuota de participación y establece:

1º. La cuota ha de quedar fijada en el TÍTULO CONSTITUTIVO de la propiedad (generalmente
representado por la ESCRITURA DIVISIÓN HORIZONTAL).
2º. Las cuotas, atribuida a cada piso en centésimas, serán tendencialmente inmodificables, no
pudiendo ser afectadas por las mejoras o menoscabos de cada piso o local.
3º. La alteración de las cuotas solo podrá variarse por acuerdo unánime de la totalidad de los
propietarios.
• Se permite la alteración de cuota sin acuerdo unánime en los supuestos de supresión de barreras
arquitectónicas.

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12.2.- POSIBILIDAD DE IMPUGNACIÓN DE LA CUOTA INJUSTA

• Cabe la impugnación de la cuota injusta cuando se hayan burlado los criterios legales de
fijación de cuotas establecidos por ley; para fijar la cuota (art. 5.2º LPH) se tomará como base la
superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior
o exterior, su situación y el uso que se presuma que va a efectuarse de los servicios o elementos
comunes.
• Tal impugnación no está sometida a plazo de prescripción o caducidad, ni se le puede oponer la
doctrina de los actos propios. Estos criterios de carácter objetivos son además de derecho
imperativo.

13.- RÉGIMEN BÁSICO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

• La comunidad de propietarios es una colectividad organizada que carece de personalidad
jurídica, por ese motivo la LPH le reconoce legitimación procesal para evitar su indefensión
(puede comparecer en juicio, tanto como demandante como demandado). El esquema legal de
organización de la Comunidad de propietarios es bastante simple, ya que su funcionamiento no
aconseja grandes complejidades.
13.1.- LA JUNTA DE PROPIETARIOS

• Es el órgano colegiado, de carácter asambleario, de gobierno de la comunidad. Entre sus funciones

está:
1ª. Nombrar o cesar al Presidente, Vicepresidente y al Secretario- Administrador.
2ª. Aprobar los estados de cuentas y presupuesto, al menos anualmente. 3ª. Aprobar la ejecución
de obras extraordinarias.
4ª. Aprobar o modificar los estatutos y Normas de régimen interno.
5ª Cualquier otro asunto.
• Los acuerdos de la junta deberán constar en un libro de actas, de conformidad con el art. 17 LRRRU
o Se requiere Unanimidad, solo cuando acuerdos afecten al título constitutivo de la propiedad
horizontal o a los Estatutos.
o Mayoría de 3/5 partes de los propietarios para el establecimiento de ascensor, portería,
conserjería u otros servicios de interés general.
o Los restantes acuerdos se adoptarán por mayoría, incluso en el caso de obras o servicios que
impliquen modificaciones de Estatutos o Título constitutivo, si se trata de suprimir barreras
arquitectónicas.
o Los acuerdos sobre instalación de infraestructuras comunes de telecomunicaciones, que
podrán adoptarse, a petición de cualquier propietario, por 1/3 de los mismos.
• No podrán votar los propietarios que no se encuentren al corriente del pago de todas las deudas
vencidas de la comunidad, salvo impugnación judicial o consignación judicial o notarial de lo
adeudado. Los privados de voto no se computan a efectos de mayorías. El Quorum de constitución
de la Junta (mínimo de asistentes para que la sesión sea válida) es notablemente bajo:
1. En 1ª convocatoria, basta la mitad más uno, que a su vez representen la mayoría simple de
cuotas de participación.
2. En 2ª convocatoria no hay quórum, basta la asistencia de un número cualquiera de
propietarios; los acuerdos se voten a favor por la mayoría de asistentes; y representen más de
la mitad de las cuotas de los presentes.

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• Para evitar la imposibilidad de adopción de acuerdos por inasistencia de un número suficiente de
propietarios en 1ª convocatoria, lo normal es fijar la 2ª convocatoria media hora o una hora después
de la 1ª. En cuanto a los ausentes, se les notificarán los acuerdos adoptados y si no comunican su
disentimiento se entiende que votaron favorablemente.
• Sobre los acuerdos ilegales, contrarios a estatutos o gravemente lesivos o perjudiciales la ley prevé
la posibilidad de proceder a su impugnación por aquellos propietarios que hubieran salvado su
voto, hubieran estado ausentes por cualquier causa, y los que indebidamente hubieran sido
privados de su derecho a voto. Se establece un plazo genérico de tres meses para ejercer tal
impugnación salvo que se trate de actos contrarios a la ley o estatutos, en cuyo caso la acción
caducará al año.

13.2.- EL PRESIDENTE

• Órgano unipersonal, que gestiona o ejecuta los acuerdos adoptados por la Junta y que la
representa. Es elegido por la Junta anualmente, aunque por comodidad para ese engorroso trámite
y discusiones o imposibilidad de disponibilidad de alguno de los propietarios, se puede adoptar un
acuerdo de rotación anual.
• Tras la L42/15 el nombramiento será obligatorio, pero el designado podrá solicitar el relevo al juez
dentro del mes siguiente a su acceso al cargo invocando las razones que le asistan para ello. El juez
resolverá, en su caso, designando a otro vecino.
• Además de las facultades de gestión y representación de la comunidad, el presidente ostenta la de
convocar la Junta como derecho-deber (si el presidente no la convoca lo pueden hacer la cuarta
parte de los propietarios o un número de propietarios suficientes que representen el 25% de las
cuotas de participación).

13.3.- EL SECRETARIO

• Puede ser cualquiera, no necesita ser propietario, pero si no lo es no tendrá derecho a voto. Si no
existe, lo es el Presidente pudiendo acumularse al de administrador. Sus funciones son las propias
de Secretario de cualquier órgano colegiado, que no son otras que Levantar actas de las sesiones,
emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en la Junta y custodiar la documentación de la
comunidad.

13.4.- EL ADMINISTRADOR

• No tiene que ser propietario, de hecho suelen ser profesionales colegiados. De no ser nombrado
por la Junta, el presidente ejercerá ese cargo. Las funciones del administrador son:
1. Velar por las instalaciones y servicios.
2. Preparar los presupuestos y estudios económicos.
3. Atender a la conservación y mantenimiento del inmueble, afrontando reparaciones ordinarias
y extraordinarias
4. Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras.
5. Ejecutar los pagos y realizar los cobros procedentes.
6. Otras atribuciones que le confiera la Junta.

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 TEMA 4.- LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN

1.- LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES

• Una de las características más importante del dominio es su elasticidad, esto es, la posibilidad de
que el propietario utilice todas las facultades que el OJ le atribuya y reconozca sobre los
bienes que le pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su poderío sobre la cosa,
permitiendo al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella
(desmembración de la propiedad).
• En tal sentido, la expresión elasticidad del dominio (o de la propiedad) resalta tanto la posibilidad de
que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales, como que la propiedad tiene una
virtualidad o potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario todas las
facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los titulares de otros derechos reales.
• La propiedad es el derecho real por excelencia, aunque no comporta la negación del carácter de
derecho real a otras facultades que, sobre la misma cosa, ostenten personas diferentes del
propietario.

1.1.- APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO REAL

• El origen de la expresión proviene del sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in
re (derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas
por su titular/es, con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.

1.2.- CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

• La inherencia del derecho real al bien sobre el que recae resalta el señorío que la persona
ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa. Dicho señorío puede ser TOTAL, cuando solo
una persona está legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la dominación de la
cosa (propiedad); o PARCIAL, en el que, diversas personas ejercitan facultades o tienen atribuidos
derechos, de forma simultánea y compatible, sobre un mismo bien.
• La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre
la propiedad en sí misma considerada (caracterizada como derecho real pleno) y los demás
derechos reales que, de forma convencional o por imposición legal, el propietario atribuye a otras
personas. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de derechos en cosa ajena para referirse
a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son
diferentes a la propiedad, derecho real por excelencia.
• La existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los
miembros de la colectividad el respeto del mismo. En tal sentido, se afirma que el derecho real es eficaz
frente a cualquiera, bajo la expresión común de que tiene eficacia erga omnes o bien calificándolo como
un derecho absoluto (que expresa su oponibilidad frente a todos y no su carácter ilimitado). Por consiguiente, el
titular de un derecho real, aunque sea limitado, puede ejercitar las facultades que le son propias (aunque
no sea el propietario), actuando directa e inmediatamente sobre la cosa.

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1.3.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

• La clasificación tradicional de los derechos reales exige considerar una trilogía:

1) Derechos de goce (usufructo, uso, habitación, servidumbre y superficie), con un acusado
componente posesorio, atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de cosas
pertenecientes a otro (propietario).
2) Derechos de garantía (prenda e hipoteca).
3) Derechos de adquisición (tanteo y retracto; opción inscrita),
• Ni los derechos de garantía ni los de adquisición otorgan a su titular facultad para disfrutar de la
cosa, sea o no fructífera.

1.4.- TITULARIDAD JURÍDICO -REAL Y POSESIÓN

• Como hemos visto, la titularidad jurídico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre
la cosa, poder que puede plasmarse en facultades sobre las cosas de 2 formas:
a) Mediante la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocurre en el caso de
la propiedad, el usufructo, etc.
b) Sin que el derecho real implique para su titular posesión alguna de la cosa sobre la que recae
aquél, como sucede en los supuestos de hipoteca.
• Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa, la titularidad jurídico legal y la posesión
no son siempre coincidentes. Es más, puede una persona poseer algo sin que exista derecho real
alguno (ej. de algún objeto que hemos encontrado y que nos disponemos a entregar en la oficina
municipal de objetos perdidos).

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1.5.- LA GENERALIDAD DEL FENÓMENO POSESORIO: LA POSESIÓN COMO HECHO Y COMO DERECHO

• Dichas consideraciones son absolutamente necesarias al hablar de la posesión, ya que aunque

coloquialmente se identifique la posesión con la propiedad, jurídicamente no es exacto; ni tampoco
lo es desde la perspectiva convencional de la materia.
• En efecto, desde un punto de vista tanto técnico tanto vulgar, poseer significa “tener una cosa” y
es la tenencia material, concretamente la materialidad de la misma, la nota más
característica de la posesión (art. 430 CC); no obstante, dicha materialidad ha de ser precisada,
puesto que no todo contacto y tenencia de una cosa ha de comportar el mismo significado (véanse
las distintas consecuencias que comporta ocupar una silla en la casa de uno, que ocupar una silla en la
sala de espera del hospital).
• De otro lado, la legislación reconoce supuestos en los que se reconoce la cualidad de poseedor a
personas que, materialmente, no poseen la cosa (resulta muy grave afirmar que el propietario de
un piso al alquilarlo pierde de forma absoluta la posesión del mismo o el derecho a ella).
• Las diferentes situaciones fácticas en las que nos encontramos la posesión son:

o Tenencia material y concreta de la cosa, posesión de hecho (ius possesionis);

o Puro derecho a poseer, posesión de derecho (ius possidendi);
o Poseedor mediato: el que tiene derecho a poseer (ej. propietario) y poseedor inmediato, a
quien cuenta con la tenencia material (arrendatario).
• El desarrollo histórico de la materia ha evolucionado desde un derecho posesorio originariamente
vinculado al puro hecho de poseer, hacia su ampliación por motivos de la protección interdictal,
debilitándose así la inicial referencia al poder de hecho hasta su progresiva espiritualización, y
alejamiento de la aprehensión material.
• El CC considera a veces la posesión como un mero hecho y otras como un derecho. En principio el
poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesión, situación fáctica provisionalmente
tutelada (que decaerá frente a derechos de mejor grado), con independencia de que el poseedor
tenga o no derecho a poseer.

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2.- PERFIL HISTÓRICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIÓN
2.4.- LA POSESIÓN COMO HECHO

• Ley de Bases, en su segunda acepción se representa la posesión por su concepto limitado «nacido
de una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados del dominio».
• Debemos entender que la posesión puede existir como mero hecho en los supuestos en los que
la tenencia material de la cosa no encuentra fundamento en la propia titularidad dominical del
poseedor, ni tampoco en acto o titulo transmisivo alguno del propietario en favor del poseedor
actual.

• Dicha conclusión es correcta por raro que sea que las cosas carezcan de dueño. Poseer significa
ejercitar el señorío de hecho sobre una cosa, aunque la detentación material del bien no encuentre
causa en el título de propietario o en acto alguno de quien sea propietario del bien en cuestión.

• Así, el ladrón es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fáctico sobre la cosa. También lo es
el gestor de negocios ajenos que, actuando sin autorización alguna del dominus, salva un bien de
una catástrofe y lo tiene bajo su poder.

2.5.- IUS POSSIDENDI E IUS POSSESSIONIS

• Por tanto, la posesión puede también consistir en un mero hecho, en el señorío fáctico sobre la
cosa, aunque semejante poder no encuentre fundamento en un título que habilite al poseedor para
seguir siéndolo. En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis (tenencia
material) aunque carezca del ius possidendi (derecho a poseer).
• La atribución de una propiedad, como consecuencia de una acción declarativa y no reivindicativa
no supone necesariamente su efectividad real y de hecho en cuanto a la posesión. La posesión tiene
un tratamiento autónomo y propio diferente de la propiedad, que alcanza su plenitud justamente
en relación con esta, y se ofrece una regulación de su protección, valedera incluso frente al
propietario, esto es, el ius possessionis está también protegido por Derecho.

• Claramente, pues, las situaciones posesorias, que son múltiples y variadas, parten del dato inicial d
que el señorío de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesión como derecho (ius
possidendi) como en la posesión como hecho (ius possesionis).
• Ahora bien, cuando estemos ante un caso en el que el poseedor sea simultáneamente propietario,
en tal supuesto el goce posesorio es sencillamente un corolario del conjunto de las facultades
dominicales, por lo que carece de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.
• Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que le pertenece,
resultará necesario determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi (usufructuario,
arrendatario, etc.) o no (precarista, ladrón o quien, sin serlo, se apropia indebidamente de algo
ajeno), dando por hecho en todo caso que el ius possessionis le corresponde en cuanto señorío de
hecho. Pero, al mismo tiempo, resultará imposible negarle al propietario el ius possidendi que,
conforme a las circunstancias de cada caso, corresponde al titular dominical, al igual que el resto
de las facultades dominicales que puedan ser objeto de transmisión.

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3.- NATURALEZA DE LA POSESIÓN
• Existe un debate doctrinal sobre la “naturaleza de la posesión”, si desde un prisma normativo
(derecho positivo) debe considerarse de hecho o de derecho.
• Se puede considerar dominante la tesis que afirma que la posesión constituye un derecho real,
en virtud de la cual la posesión origina la tutela interdictal, y concede al poseedor numerosas e
importantes presunciones a su favor, bajo ciertas circunstancias es la base de la usucapión, etc....
Esta conceptuación como derecho real se basa por tanto en que la posesión supone una relación
directa e inmediata con la cosa, y es eficaz frente a todos a través de su específica protección
interdictal.
• Esta argumentación podría decirse que es de ida y vuelta, en el sentido de que la legitimación activa
en los interdictos la ostenta cualquier poseedor, incluso el mero detentador o tenedor, y además
en los procesos interdictales se debate únicamente acerca del hecho posesorio.
• Se cree que, realmente, este es un debate que carece de verdadera trascendencia de fondo, ya que,
dada la coincidencia respecto a los efectos generados por las diversas situaciones posesorias, es
difícil pretender calificarlas como un hecho o un derecho de forma genérica.
• En cualquier caso, en opinión de LASARTE, las situaciones posesorias calificables como ius possessionis
deben considerarse como “hechos”, sin que dicha naturaleza sea obstáculo a que el OJ atribuya a
tales situaciones fácticas las consecuencias jurídicas que considere pertinentes (la protección
interdictal).
• Por su parte, tener o no tener el ius possidendi no puede ser calificado como una mera cuestión de
hecho, pero tampoco ha de suponer desembocar necesariamente en su calificación como derecho,
o al menos como derecho autónomo. En tal sentido, tener derecho a poseer no significa otra cosa
que ostentar una facultad integrada por el derecho subjetivo que la fundamente, con
independencia de que se trate de un derecho real o de crédito, pues tanto uno como otro pueden
conllevar facultades posesorias para su titular.

4.- EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

• La doctrina alemana debatió largamente sobre el fundamento de la protección posesoria y ¿por qué
protege el legislador el hecho posesorio.? A finales del s. XX, IHERING hace una exposición que logra
cierto acuerdo, la protección de la posesión es fruto de varios elementos que no son contradictorios.
• Se admite así que la tutela interdictal viene de la prohibición de la violencia, consecución de la
paz social y del orden constituido. Al mismo tiempo, considera el sentido propio de las
presunciones posesorias en, sobre todo, la protección de la propiedad de forma indirecta. El tema,
por lo demás, carece de consecuencias prácticas.

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5.- CLASES DE POSESIÓN
5.1.- POSESIÓN CIVIL Y POSESIÓN NATURAL: LA POSESIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO

• El art. 430 CC establece una división entre posesión natural y civil, sin ofrecer previamente una
noción general de la posesión en sí misma. Para este art.: «Posesión natural es la tenencia de una
cosa o el disfrute de un derecho por una persona», mientras «Posesión civil es esa misma tenencia o
disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos».
• Así pues, el elemento común de ambos tipos o “especies” de posesión radica en la tenencia de la
cosa. Si a esta se le añade la “intención” (del poseedor) de haber la cosa como suya, la posesión se
convierte en posesión civil. [Tenencia + Intención= Posesión Civil].
• La virtualidad principal de la posesión civil consiste en que sirve de base a la usucapión, ya que la
prescripción adquisitiva requiere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto de dueño, lo
cual es condición sine qua non para que se desplieguen sus efectos.
• La doctrina mayoritaria afirma que esa distinción, la «intención de haber la cosa como suya», debe
identificarse con tener la cosa como dueño, o, en definitiva, con la posesión en concepto de
dueño. Ambos tipos de posesión están protegidas por los interdictos, si bien, se puede identificar
la posesión natural con la posesión interdictal, y la civil con la ad usucapionem.
• No obstante, la contraposición entre posesión natural y civil carece de verdaderas consecuencias
de carácter práctico y ni siquiera merece una especial atención por parte del Código a lo largo del
articulado. Como prueba de ello, el código no utiliza en los demás preceptos la expresión “posesión
civil”, sino que habla de forma recurrente de “poseedor en concepto de dueño”. Así, el art. 447 CC
es terminante al declarar que «solo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño
puede servir de título para adquirir el dominio».

5.2.- POSESIÓN EN CONCEPTO DE TITULAR Y DE NO TITULAR

• El art. 432 CC establece que «la posesión puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño,
o en el de tenedor de la cosa o derecho, para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio
a otra persona».
• Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueño, debería llegarse a la conclusión
de que las reglas establecidas en los arts. 430 y 432 CC giran sobre una misma idea: distinguir
entre quien detenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueño de ella y otros
poseedores. Estos últimos serían “tenedores” de la cosa (art. 432). Pero atendiendo al art. 430 se
calificarían como “poseedores naturales”.
• Históricamente se ha venido defendiendo que lo anterior suponía contraposiciones distintas,
subrayando que si bien, el arrendatario o usufructuario eran poseedores civiles, no podían ser
conceptuados como poseedores en concepto de dueño. No obstante, cabe señalar que no solo cabe
usucapirse la posición de dueño, sino también la correspondiente a otros derechos reales,
pudiendo ser el usufructuario poseedor de la cosa. En base a este último argumento, autores
posteriores vienen a defender que las distinciones contempladas en los art. 430 y 432 CC son
sustancialmente idénticas. En definitiva, se trataría de determinar si la tenencia posesoria se tiene
en concepto de titular del derecho de que se trate (propiedad o usufructo), con independencia de
que exista otro derecho de mejor grado frene al del poseedor que se considera titular de un
determinado ius possidendi (propietario respecto al usufructuario).

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5.3.- LA POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO O EN NOMBRE AJENO: EL DENOMINADO «SERVIDOR DE LA POSESIÓN»

• «La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los
disfrute, o bien por otra en su nombre» (art.431.CC). Se determina así no a quién corresponde la
titularidad de la posesión sino a quién corresponde su ejercicio. Se puede ejercer la posesión,
mediante la realización de los correspondientes actos posesorios, por aquel a quien le corresponde
(posesión en nombre propio) o por cualquier otra persona en su nombre (posesión en nombre ajeno).
• La doctrina tradicional de comienzo del siglo XX consideraba que el ejercicio de la posesión en
nombre ajeno se producía en aquellos supuestos en los que la detentación efectiva de la cosa era
realizada por personas que, en virtud de cualquier vínculo u obligación respecto del verdadero
poseedor, se encontraban en una situación de dependencia respecto de este (ej. administrador,
comodatario, o mandatario, cuyos actos posesorios encuentran su único fundamento en la propia
relación preexistente entre el verdadero poseedor y ellos mismos, sin que se atribuyan ius
possidendi.)
• La doctrina posterior ha insistido en el rechazo de la importación de la figura del servidor de la
posesión (besitzzdiener). Sin embargo, esta figura y la contenida en el art. 431 CC tienen un sustrato
común, determinar el status jurídico de la persona que, sin ser propiamente poseedor, detenta el
contacto físico con la cosa, y dilucidar si el poseedor en nombre ajeno puede ejercitarlos interdictos,
para actuar defensivamente contra cualquier acto de perturbación o despojo. En nuestro sistema
normativo dado el CC y la LEC el poseedor en nombre ajeno puede ejercer acciones interdictales.
• Si bien en la mayor parte de los supuesto prácticos la detentación material de la cosa en nombre
ajeno tiene soporte causal en una relación contractual poseedor en nombre propio-poseedor en
nombre ajeno, dicha cobertura no puede elevarse a presupuesto determinante, puesto que la
posibilidad de que la situación posesoria no provenga de un acto de autonomía de la voluntad, sino
que nazca como consecuencia de disposiciones legales o de la realización de actos típicos de gestión
de negocio sin mandato.

5.4.- POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA

• El CC no contiene referencia expresa a esta distinción, si bien, la doctrina y la jurisprudencia

considera poseedor inmediato a quien tiene en su poder la cosa (la detenta materialmente como el
arrendatario); y poseedor mediato a quien deja de poseer materialmente la cosa, pero conserva la
posesión jurídica (propietario) (Ej., el dueño pacta un arrendamiento, sería poseedor inmediato el
arrendatario y mediato el arrendador). Así, se califica de poseedor a quien teniendo facultades
suficientes para poseer (poseedor mediato) la cosa transmite la posesión a otra (poseedor
inmediato) que mientras detente de forma efectiva la tenencia de la cosa y no la transmita.

• Un ejemplo de esto podría ser el estudiante arrendatario de un ordenador, le presta este a un

tercero que lo deja en depósito de la secretaría de la universidad. En este caso, la secretaría sería el
poseedor inmediato -depositario-, y el arrendatario al igual que el propietario, serán poseedores
mediatos.

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• La posesión mediata admite grados sucesivos, pues ninguno de los poseedores intermedios pierde
su condición de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona. Quien, finalmente,
detente la tenencia material de la cosa será el único poseedor inmediato, pues la posesión
inmediata no admite graduación.
• La sucesiva transmisión de la tenencia material de las cosas no debe suponer considerar que el
poseedor mediato siempre tenga la posesión como derecho, mientras que el inmediato siempre
adquiera solo la posesión como hecho. El poseedor inmediato puede adquirir también la posesión
como derecho. (p. ej. el arrendatario, frente al arrendador, tiene derecho a poseer durante el
periodo establecido y cuenta con la posesión como derecho a su favor).

5.5.- POSESIÓN INJUSTA O VICIOSA

• El poseedor injusto o vicioso (términos que pueden considerarse equivalentes) es aquel que carece
de derecho para poseer como hecho (incluso algunos autores consideran que lo será aunque
tuviera la posesión como derecho).
• El CC excluye radicalmente la adquisición de la posesión como hecho de forma violenta o
clandestina:
• 1.- El art. 441 CC prohíbe que se adquiera la posesión violentamente, «...mientras exista un poseedor
que se oponga a ello». El que se crea con derecho (ius possidendi) para privar a otro de la tenencia de
una cosa, siempre que el tenedor se resista a la entrega, debe solicitar el auxilio de la Autoridad
competente. El art. 455 CP dice que quien «actuando fuera de las vías legales, empleare violencia,
intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de 6 a 12 meses» imponiéndose
la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera uso de armas u objetos
peligrosos.
• 2.- Por su parte El art. 444 CC dice que «los actos [...] ejecutados clandestinamente y sin
conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia, no afectan a la posesión».
• Ello podría ser entendido en el sentido de que la eventual sustracción de una cosa “no afecta a la
posesión”, carece de efecto posesorio alguno, ni siquiera de hecho. Sin embargo, dicha
interpretación del art. 444 CC se ve dificultada por el art. 460.4 CC que señala que: «el poseedor
puede perder su posesión por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si
la nueva posesión hubiese durado más de un año». Dicho precepto califica la tenencia material por
el despojante como posesión. En consecuencia, resulta insuperable dejar de calificar como
posesión incluso la mera tenencia material del despojante.
• El despojante será, pues, un poseedor de hecho, cuya posesión de hecho se encuentra
interdictalmente protegida frente a terceros, que a su vez pretendieran privarle de la tenencia de la
cosa.
• ¿Está protegido también frente al propio despojado o sus sucesores que pretendan recuperar la
cosa de forma violenta o clandestina? La respuesta es discutible, a juicio de LASARTE debe ser
negativa (la posesión del despojante no debería estar protegida frente a la recuperación
clandestina o violenta del despojado) pese al tenor del art. 441CC.

• No obstante, para otros autores como el profesor ALBADALEJO, la posesión del despojante también
debería estar protegida frente a la recuperación clandestina o violenta del despojado. El despojado
que recupera clandestina o violentamente la cosa, tendrá una posesión justa pero al mismo tiempo,
viciosa.

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5.6.- POSESIÓN DE BUENA Y MALA FE

• La determinación de si la posesión de buena fe o no buena fe es próxima a la determinación de su

carácter justo o injusto, pues, en definitiva, la posesión de buena fe ha de relacionarse con el título
que habilita o justifica la posesión. Además, la posesión de buena fe es extraordinariamente
importante en relación con los siguientes aspectos:

1. Respecto a la posible o eventual usucapión de la cosa poseída en favor del poseedor que se
convierte en propietario.
2. Atendiendo a la especial función legitimadora que el art. 464 otorga a la posesión de los bienes
muebles adquirida de buena fe.
3. El peculiar régimen jurídico establecido respecto de la liquidación del estado posesorio, en el
cual el criterio diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja o ha de
dejar de serlo.
• El art. 1950 CC indica que «la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de
quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio» (o su derecho real poseible).
De igual forma, a sensu contrario, el art. 433 CC «se reputara poseedor de buena fe al que ignora que
en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide».
• Ambos aspectos de la cuestión, tanto la positiva como la negativa se entienden
complementariamente, de forma que el poseedor usucapiente ha de tener creencia de legitimidad
posesoria ad usucapionem y simultáneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria.
• La suma de tal “creencia” y de tal “ignorancia” significa que el poseedor usucapiente ha de
considerarse a sí mismo dueño de la cosa o titular del derecho real de que se trate.
• Tales requisitos tienen carácter subjetivo pero no basta la mera alegación del usucapiente, sino que
ha de demostrarlo en términos objetivos que la situación del poseedor puede ser considerada de
buena fe, por darse las dos circunstancias legalmente requeridas:
a) Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes; y
b) Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido (justo titulo).
• La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada no solo al tiempo de usucapir, sino
también durante todo el plazo posesorio correspondiente, ya que mala fides superveniens nocet (la
mala fe sobrevenida perjudica). Dicha conclusión se extrae directamente del art. 1940 CC según el
cual se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley.
• Nuestro CC regula la posesión de buena fe preocupado únicamente por el posible efecto de la
usucapión, como lo demuestran los art. 433 y 1950, aunque no se agotan aquí la multiplicidad de
situaciones posesorias. Por ello, para evitar equívocos debe señalarse que, aunque se trate de
situaciones posesorias puras, sin conexión alguna con la transmisión dominical, han de aplicarse
los principios extraídos de los art 433 y 1950 al supuesto posesorio de que se trate. Asi lo exigen las
reglas relativas a la liquidación del estado posesorio, en las que es determinante la buena o mala fe
del poseedor vencido.
• Podemos deducir que, (1) salvo prueba en contrario, la posesión ha de ser considerada de buena
fe respecto de cualquier poseedor (art. 434 CC), y (2) que la posesión inicial de buena fe ha de seguir
considerándose igual, salvo que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee
la cosa indebidamente (art. 435 CC).

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5.7.- LA TOLERANCIA POSESORIA Y LA POSESIÓN PRECARIA

• Según el art. 444 CC «los actos meramente tolerados [...] no afectan a la posesión». Esto puede
entenderse en dos sentidos diversos:
1. En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia, no llega a ser el verdadero
poseedor, sino un simple detentador de facto que, por consiguiente, no podría atribuirse ni
siquiera la posesión como hecho. Si ello es asi, obviamente tal detentador no podría contar con
la protección interdictal ni mucho menos con la posibilidad de usucapir. Como hemos visto,
podrían incluirse en tales, ciertas manifestaciones de tolerancia o ius usus inocui (p ej. rebusca
de aceitunas una vez terminada completamente la recolección de la correspondiente finca), las
cuales pueden ser excluidas por voluntad del dueño (o en su caso poseedor) sin recurrir a acción
judicial alguna, simplemente mediante el cerramiento de la finca o la prohibición de acceso a
ella.
2. O puede considerarse que el mandato del art. 444 CC significa que el verdadero poseedor de
hecho y derecho, en virtud de su propia condescendencia, admite la posesión de hecho de otra
persona, tolerando la realización de actos inequívocamente posesorios, entendiendo que su
posesión como derecho no puede verse afectado, y considerando que puede recuperarla
cuando lo considere oportuno.
• Esta situación se conoce como posesión precaria y se da con cierta frecuencia en el ámbito de las
relaciones familiares o amicales. Resulta innegable pensar que el poseedor precario es un
verdadero poseedor de hecho o sin título, que, por ende, cuenta a su favor con protección
interdictal (plazo de un 1 año para interponer la demanda a contar desde la perturbación o el
despojo) incluso frente al poseedor de derecho. En efecto, si reclamada por este la posesión como
hecho, el poseedor precario se opone a la entrega, deberá aquel recurrir a la autoridad judicial para
reclamar su posesión como hecho.
• En la practica la reclamación al poseedor precario suele acabar en pleito, pues si este acumula
gastos cuyo reembolso pretende recuperar con carácter previo a devolución de la posesión (ej. le
dejo un piso a mi hijo y este paga obras).
• Aquí radica la clave y el verdadero problema, que no es otro que determinar si la posesión precaria,
aun siéndolo sin título, es calificable como posesión de buena fe o no, pues en el caso de que así
sea considerada, debería el poseedor precario poder contar con el derecho de retención regulado
en el art. 453 C respecto de los gastos necesarios, aunque desde luego, no puede en ningún caso
atribuirse el poseedor precario la posesión ad usucapionem, ni por supuesto la posesión en
concepto de dueño.
• El verdadero poseedor cuenta a su favor con el interdicto para recuperar, y también con el juicio de
desahucio regulado por la LEC (que aparece formulado como un proceso especial de naturaleza
declarativa y carácter sumario, y no de manera autónoma), cuando el precario recaiga sobre bienes
inmuebles.
• De este modo, atendiendo a criterios civiles, parecería lo más acertado concluir que, aunque
carezca de título jurídico real o contractual para ello, la posesión del precarista no puede ser
calificada de mala fe, ya que se encuentra fundada por la condescendencia o beneplácito del
verdadero poseedor o titular de la cosa. Pese a ello, la especial naturaleza de la posesión precaria
y la evitación de la continuidad de tal situación posesoria explica que según la reiterada doctrina
del TS dice que los precaristas no pueden ejercitar el derecho de retención.

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 TEMA 5.- DINÁMICA DE LA POSESIÓN

1.-SUJETOS DE LA POSESIÓN
1.1.- LAS REGLAS DE LA CAPACIDAD

• «Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la
asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a
su favor» (art. 443 CC). Se deduce de forma expresa de ello que para la adquisición de la posesión
no se requiere la plena capacidad de obrar.

• El profesor C. VALVERDE, manifiesta que el artículo suponía un error, ya que los menores o
incapacitados no pueden tener la «intención» de haber la cosa como propia que requiere la
posesión civil. No obstante, la postura del Código tiene su lógica en que la adquisición de la posesión
no debe configurarse como un acuerdo o negocio jurídico, sino que inicialmente es un simple hecho.
• La doctrina pone en duda el significado de que el precepto se refiera en exclusiva a «la posesión
de las cosas», pues en ese caso cabe entender que se excluye la adquisición de «la posesión de
los derechos» por menores e incapacitados. Afirman algunos autores que la eventual exclusión de
la posesión de los derechos se justificaría por la relativa dificultad e imposibilidad de discernimiento
de menores e incapacitados en relación con los derechos.

• Según LASARTE, dicha postura restrictiva resulta discutible y antagónico con la regla generalmente
aceptada en sede de adquisición de la propiedad mediante «ocupación». Si se acepta que la
ocupación puede efectuarse por cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente para
adquirir la propiedad de una cosa carente de dueño, convirtiéndose así en propietario, no se acierta
a ver cuáles puedan ser las razones que avalen la restricción interpretativa aludida respecto de la
posesión (quien puede lo más, puede lo menos).
• También pueden adquirir la posesión las personas jurídicas, art. 38 CC: «las personas jurídicas
pueden adquirir y poseer bienes de todas clases…».
[La ocupación es, en el derecho civil, un modo de adquirir la propiedad de las cosas que carecen de dueño -res nullius-, y consiste en su aprehensión
material unida al ánimo de adquirir el dominio es decir pasan a ser de otro por el solo hecho de ocuparla.]

1.2.- LA COPOSESIÓN

• «La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los
casos de indivisión» (art. 445 CC). Tras la importancia de resaltar la imposibilidad material de
existencia de dos poseedores de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la posesión de
hecho puede corresponder, en indivisión, a varios poseedores.
• Se habla de coposesión cuando el sujeto de la posesión está desempeñado por una pluralidad de
personas, en paralelo a la situación de copropiedad. Aparte del art. 445, el Código no contiene regla
alguna respecto de la coposesión, por lo que, dada la situación de cotitularidad en la posesión de
hecho, nos queda el recurso de aplicar analógicamente las reglas sobre copropiedad contenidas
en los arts. 392 y ss CC, aunque dicha aplicación analógica resulta compleja, ya que la idea de cuota
que subyace en toda regulación de copropiedad no se acomoda en absoluto a la situación
posesoria. Aunque el art. 445 CC solo hable de indivisión de la posesión como hecho, la
cotitularidad puede recaer también sobre la posesión como derecho (baste pensar en el
supuesto de los poseedores mediatos, en cuanto arrendadores de un apartamento, sean varios).

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2.- EL OBJETO DE LA POSESIÓN
• Conforme a nuestro CC, la posesión recae tanto sobre las cosas propiamente dichas, como sobre
los derechos. Son numerosos los artículos del CC que hablan de posesión de las cosas y posesión
o disfrute posesorio de derechos, unos de forma expresa y otros utilizando giros diversos (arts. 430,
431, 432, 437, 438 y 462). Entre ellos nos interesa el art. 437, por el cual, «solo pueden ser objeto
de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación».
• En cuanto al resto de artículos, que de una forma u otra reiteran la idea de que la posesión puede
recaer tanto sobre cosas cuanto sobre derechos, el art. 437 se caracteriza por resaltar que solo
pueden poseerse las cosas o los derechos idóneos para la apropiación privada o realizada por los
particulares.

2.1.- LA POSESIÓN DE LAS COSAS

• La idea de que el objeto directo de la posesión son las cosas en sentido técnico, no ofrece dificultad.
No ocurre así respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales, como ocurriría con las
obras objeto de la propiedad intelectual o industrial, como pueden ser un invento o marca.

• ¿Pueden ser objeto de posesión tales cosas, o resulta preferible considerar que lo que puede
poseerse es precisamente el derecho sobre tales cosas? Esta última opción parece ser la más
correcta en todo caso, bastará con subrayar que, de una forma u otra, como cosa o como derecho,
cabe también la posesión de las cosas incorporales.

2.2.- LA POSESIÓN DE LAS DERECHOS

• En Derecho histórico la posesión de los derechos recibía el nombre de

quasipossesio, lo que ya sugiere que la admisibilidad de la posesión sobre los derechos fue admitida
a imagen de la posesión de las cosas (possessio rei) en un periodo del Derecho romano que podría
coincidir con la elaboración justinianea.
• Todo ello se produce al hilo de la sistematización de los derechos reales de goce y de la calificación
del usufructo (y del uso y la habitación), como servidumbre personal frente a las servidumbres
prediales propiamente dichas.
• Si la categoría genérica era la servidumbre y en el usufructo podía hablarse de posesión de la cosa,
no debía haber problemas para considerar también susceptibles de posesión las servidumbres
prediales, aunque para ello se tuviera que recurrir a la ficción de que se poseía el derecho a
ejercitarlas, unido al derecho que se tuviera sobre el fundo dominante: quasipossessio [la posesión de
un derecho real sobre cosa ajena, protegida por interdictos].

• La reestructuración sistemática de la materia por el Code Napoleón genera la desaparición de toda

referencia a la cuasiposesión y que la posesión puede recaer tanto sobre cosas como sobre
derechos. En la misma línea, nuestro CC, en su art. 430, habla de «tenencia de una cosa o disfrute de
un derecho», sin establecer distinción entre la posesión de cosas y posesión de derechos.

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2.3.- LA SUSCEPTIBILIDAD DE APROPIACIÓN

• Según el art. 437 CC, solo son idóneos para ser objeto de posesión las cosas que sean
susceptibles de apropiación. Algo distinto e impreciso es el art. 1936 al afirmar que: «son
susceptibles de prescripción todas las cosas (y por extensión, los derechos) que están en el comercio de
los hombres».

• El carácter comercial o negocial de las cosas o los derechos no representa en sí mismo considerado
posibilidad de apropiación por medio de la posesión idónea para la prescripción adquisitiva
(aunque el razonamiento sí es correcto planteado al revés: las cosas que se encuentren fuera del
comercio no pueden ser objeto de posesión, al menos como derecho, ni de apropiación, de ahí que
el art. 460.3 CC, decreta la pérdida de la posesión si sale la cosa del comercio de los hombres).
Tampoco para la posesión en sentido general. Para ser objeto de posesión es preciso que las cosas
o derechos puedan ser sometidos al poder del poseedor sin otro trámite que la propia tenencia
material de aquellos.
• No son idóneas, como objeto de posesión, las cosas comunes: el aire, la lluvia, el agua…; cuyo uso
generalizado imposibilita su apropiación.
• ¿Y los derechos? la doctrina clásica restringe el ámbito de la posesión a ciertos derechos reales.
Ciertos autores consideraban que solo son posibles los derechos reales que sean además
susceptibles de un ejercicio estable y duradero. En consecuencia, habría que excluirse, al menos del
ámbito posesorio, los derechos de prenda e hipoteca y las servidumbres no continuas y aparentes.
• Frente a esta tesis, el profesor ALBADALEJO, conforme con nuestro Código, sostiene que semejante
restricción carece de sentido, pues son susceptibles de apropiación y de posesión tanto derechos
reales como determinadas posesiones derivadas de derechos de crédito, siempre que éstos no se
agoten «uno ictu» [de un golpe] y sean de ejercicio duradero y continuado. Así, prácticamente todos
los derechos reales limitados (con excepción de la hipoteca, por razones de inscripción constitutiva)
y al menos las posiciones de arrendatario, comodatario y depositario podrían ser objeto de
posesión.
• Otra cosa es que podamos considerar tal posesión en todos los supuestos descritos «posesión ad
usucapionem» y que la posesión continuada pueda generar la adquisición del correspondiente
derecho. Semejante conclusión solo puede defenderse respecto de la propiedad y ciertos derechos
reales (art. 1940 y 1957 CC) en relación con la usucapión ordinaria y extraordinaria,
respectivamente. Respecto de las situaciones posesorias atinentes a relaciones crediticias debe
llegarse a la conclusión contraria, la condición de arrendatario, comodatario o depositario no puede
adquirirse mediante usucapión.
• Ello no quiere decir que tales poseedores de derechos de crédito no cuenten a su favor de la
protección interdictal, incluso ante el poseedor mediato de cuya esfera trae causa la posesión de
aquéllos, si el poseedor mediato inquieta o perturba indebidamente su señorío de facto sobre la
cosa.

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3.- ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
• «La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el
hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y
formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho» (art. 438 CC).
• Probablemente esta redacción responde al deseo del legislador de ofrecer un apunte sistematizador
de las diversas formas de llegar a ser poseedor de una cosa o derecho, lo que ha merecido toda
suerte de críticas por la doctrina, que se ha empeñado en ofrecer unos criterios sistematizadores
propios, entre los que resalta la diferenciación entre los modos originarios y derivativos de
adquisición de la posesión.

3.1.- LA OCUPACIÓN MATERIAL

• La 1ª cuestión fundamental que plantea el art. 438 CC es si la «ocupación material de la cosa o

derecho poseído» puede diferenciarse de «el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra
voluntad».
• Ambas perífrasis tienen alcance similar: se trata de que el poseedor llegue a serlo por contar
con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de
que dicha detención tenga su origen o no en la actuación del anterior poseedor.

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3.2.- LA TRANSMISIÓN DE LA POSESIÓN

• El art. 438 CC dispone que la posesión se adquiere también «por los actos propios y formalidades
legales establecidas para adquirir tal derecho», en ese párrafo se incluyen todos aquellos
supuestos en los que el traspaso posesorio se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualquier
procedimiento admitido en Derecho.

• La doctrina destaca entre tales medios la propia «tradición»: es la entrega de la posesión con
ánimo de trasmitir la propiedad o los demás derechos reales.
• Es innecesario subrayar que el traspaso posesorio no tiene por qué conllevar la trasmisión de la
titularidad dominical o la titularidad de cualquier otro derecho real, sino que puede consistir
estrictamente en la pura posesión.
• De este modo, la traslación posesoria puede producirse sin conexión alguna con la titularidad
jurídico-real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para sujetar a la acción de su
voluntad la cosa o el derecho correspondiente. En estos casos no habrá propiamente tradición,
aunque exista traslación o traspaso posesorio y la forma de llevarse a cabo coincida con cualquier
forma de tradición, en particular con las de mayor espiritualización.
• Algunos autores consideran pertinente diferenciar también los supuestos de «adquisición judicial de
la posesión». Con referencia a la LEC habrían de considerarse de forma especial los siguientes:
1 Art. 926 LEC, conforme el cual, «cuando en virtud de la sentencia deba entregarse al que ganó el
pleito alguna cosa, se procederá a ponerlo en posesión de la misma, practicando a este fin las
diligencias conducentes que solicite el interesado», esto es, en la fase de ejecución de la sentencia,
se solicita la reintegración de la posesión como hecho, pues el interesado ya la tienen como
derecho, al haber sentencia firme sobre el particular.
2 En caso de embargo preventivo de bienes muebles, que se «depositaran en persona de
responsabilidad» (art. 1409 LEC).
3 La posesión inherente a la administración judicial de bienes litigiosos (art. 1419 y ss LEC). Si el juez
acuerda la intervención en la administración de tales bienes «se dará inmediatamente posesión al
elegido para desempeñarla» (art. 1421.2 LEC).
• Por su parte, en la LEC-2000 deberían tenerse en cuenta fundamentalmente los supuestos de
puesta en posesión de:
1º. Cosa mueble determinada (art. 701).
2º. Cosas muebles genéricas o indeterminadas (art. 702).
3º. Bienes inmuebles (art. 703 y 704).
• Para LASARTE, la pretendida categoría de la adquisición judicial de la posesión carece realmente de
sentido.

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3.3.- LA TRANSMISIÓN POR MINISTERIO DE LA LEY: LA LLAMADA POSESIÓN CIVILÍSIMA
• El art. 440 CC recoge de forma especial la adquisición de la posesión, lo que la doctrina y
jurisprudencia llamarían posesión civilísima. Dispone el art. que «la posesión de los bienes
hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la
muerte del causante, en el caso que llegue a adirse la herencia» y en el 2º párrafo añade la regla
correspondiente de que «el que válidamente repudia una herencia, se entiende que no la ha
poseído en ningún momento».
• En relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente
poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante, aunque no
haya ocupación ni aprehensión alguna por su parte, son considerados verdaderos
poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley,
que prevé tradicionalmente un procedimiento especial para la consecución de la posesión como
hecho, el antiguo interdicto de adquirir.
• A juicio de exiguos juristas, la noción de posesión «civilísima», desconocida en el Derecho romano,
habría nacido en el Derecho común, siendo BALDO DE UBALDIS quien utilizó por 1ª vez la expresión
(STS de 8/07/1947) que rememora el pasaje de Digesto: «cuando somos instituidos herederos pasan
a nosotros todos los derechos hereditarios una vez adida la herencia, pero la posesión no nos pertenece
si no fue tomada naturalmente», la doctrina discute sobre el alcance de la base germanista de la regla,
resaltada en más de una ocasión por el TS.
• Algunos autores se plantean si los efectos de la posesión civilísima deberían extenderse a otros
supuestos se sucesión universal en un patrimonio, en particular, en los casos de transformación,
fusión o absorción de sociedades. No obstante, ante la inexistencia de norma legal ad hoc, es más
seguro considerar que en supuestos de parecida índole no estamos propiamente hablando ante
casos de posesión civilísima, sino exclusivamente ante el juego de las presunciones posesorias,
sobre todo de la continuidad posesoria y de la presunción de la posesión intermedia. En tales casos,
se habría producido, además, la transmisión de la posesión y, por consiguiente, no es necesario
plantearse la existencia de transmisión ope legis [por imperativo legal].

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4.- ADQUISICIÓN POR SÍ Y POR REPRESENTANTE
• El art. 439 CC, especialmente dedicado a la circunstancia de que la adquisición de la posesión puede
tener lugar por el propio poseedor o mediante la actuación de terceras personas, estipula: «Puede
adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por
su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero este último caso no se entendería
adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio
lo ratifique».
• Se habla de adquisición por sí o por representante para poner de manifiesto que en el origen de la
adquisición de la posesión puede intervenir o actuar el propio poseedor o persona que le
represente.

4.1.- LA REPRESENTACIÓN EN LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

• El texto habla de «representante legal» y de «mandatario», aunque en este último caso lo más
seguro sería considerarlo de «representante voluntario». Según nuestro Código, adquisición de la
posesión, aunque consista en un mero acto material la puede realizarse mediante representante.

• Ciertos autores españoles niegan la posibilidad de que en el supuesto considerado exista verdadera
representación: «negamos decididamente que el que ejerce la posesión en nombre de otro merezca el
calificativo técnico de representante, toda vez que técnicamente la representación se refiere a las
declaraciones de voluntad que se emiten o reciben en nombre de otro; y ejercer la posesión por otro no
es realizar negocio jurídico, sino intervenir en una relación de hecho, como lo es, en definitiva, la posesión
misma». En la misma línea se manifiesta el profesor G. GARCÍA VALDECASAS, aunque reconociendo que
la adquisición de la posesión puede tener ribetes negociales.
• La doctrina contemporánea más autorizada (F. CASTRO) niega tal consideración, pues nuestro
sistema normativo no presupone el alcance exclusivamente negocial de la representación. Como
afirma el profesor M. COCA PAYERAS, en efecto, «no existe ninguna razón lógico-jurídica que impida la
representación en los actos de aprehensión, siempre que se entienda aquella como actuación por cuenta
e interés ajeno».

4.2.- LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN POR EL GESTOR SIN MANDATO

• Quien evidentemente no puede considerarse representante del poseedor es el «tercero sin

mandato alguno», expresión que ha de ser reconducida a la posible actuación de un gestor de
negocios sin mandato en la adquisición de la posesión.
• La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato dependerá de si el poseedor ratifica o no
la actuación del gestor posesorio, dicha ratificación puede ser tanto expresa como tácita. Mediando
la ratificación, la gestión de negocios se equipara al mandato propiamente dicho.

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5.- LA CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS
• Una vez adquirida la posesión, su mera existencia despliega importantes efectos a favor del
poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de
presunciones que la facilitan.
• Conforme a la redacción original del CC, las presunciones constituían una modalidad o especie de
prueba (art. 1215 CC) que se regulaban solo en el CC y no en la LEC, tal paradoja se entendía en que
verdaderamente las presunciones no son meramente una prueba más, sino el establecimiento de
una deducción legalmente impuesta.
• Efectivamente, la técnica de presunción implica la deducción de alguna circunstancia o extremo
relevante en virtud de una simple conjetura basada, a su vez, en un hecho anterior previo que ha
de estar completamente acreditado (art. 1249 CC: «Las presunciones no son admisibles sino cuando
el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado», rezaba el precepto). Una vez
acreditado el hecho base de la presunción, su fuerza dependerá de la forma en que haya sido
prevista legalmente, pues el favorecido por ella quedará dispensado de toda prueba (tal y como
determinaba el art. 1250 CC). Con independencia de que sea actor o demandado en un posible
proceso y de que el estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser destruido o no
mediante prueba en contrario. En el primer caso se tratará de una presunción «iuris tantum» [que
admite prueba en contra] y en el 2º «iuris et de iure» [que no admite prueba en contra].
• Cuanto acaba de afirmarse atendiendo a la regulación originaria del CC sigue así en el actual estado
normativo, aunque la LEC haya optado por derogar todos los artículos del CC dedicados
expresamente a regular las presunciones en general (arts. 1249 a1253 y el 1215). Pese a ello la
cuestión sigue inalterada, pues el «hecho indicio» ha de ser admitido o probado (art. 385 LEC-2000)
y, en relación con cualesquiera presunciones legales, cabe prueba en contrario, salvo en los
supuestos en que la Ley lo prohíba (art. 385.3), esto es, como regla, las presunciones serán iuris
tantum.
• En materia de posesión, el CC hace gala de una generosa utilización de concretas y específicas
presunciones a favor del poseedor, para facilitar su posesión y garantizar el significado propio de
tenencia del derecho a poseer que, en principio ha de atribuirse a la posesión. Si bien, tampoco se
puede excluir la existencia de un mejor derecho a poseer a favor de otra persona, la mayor parte
de las presunciones posesorias tienen carácter iuris tantum.

5.1.- PRESUNCIÓN DE BUENA FE

• La presunción de buena fe constituye una de las claves de bóveda del sistema posesorio. Según el
art. 434 «la buena fe se presupone siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor
corresponde la prueba». Se trata de una presunción iuris tantum que ampara al poseedor,
obligando a quien contradiga la buena fe presumida a demostrarlo. La prueba de la mala fe del
poseedor requiere que se demuestre por el contradictor la existencia de «actos que acrediten que
el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente» (art. 435), o bien de hechos o datos que
evidencien inequívocamente que, en el momento de adquisición de la posesión, el poseedor actual
conocía la falta de legitimidad de su título posesorio.
• El TS ha establecido reiteradamente que la calificación de la posesión como buena o mala fe, es una
cuestión de hecho reservada a los Tribunales de instancia y no revisable en el recurso de casación.

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5.2.- PRESUNCIÓN DE CONTINUIDAD POSESORIA

• Según el art. 436 CC, «Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto
en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario».
• Se trata de una presunción iuris tantum, que requiere remontarse a la adquisición de la posesión,
al «concepto en que se adquirió» la posesión o como doctrinalmente se ha impuesto, el concepto
posesorio, en cuya virtud se comenzó a poseer. Nuestro CC no sigue la pauta del Code Napoleón que
se pronuncia a favor de la posesión en concepto de dueño, salvo prueba en contrario.
• Quizás la postura de nuestro Código sea la más correcta, pues las múltiples situaciones posesorias
no han de reconducirse necesariamente a la posesión en concepto de dueño. Se presume la
posesión conforme al concepto posesorio inicial, que lo mismo puede ser el de dueño, que el del
usufructuario, arrendatario, comodatario, servidor o instrumento de la posesión ajena, etc.
• Ahora bien, cabe prueba en contrario. Y, en este caso, acreditar el cambio o la modificación del
concepto posesorio, lo mismo puede interesar al poseedor actual que a otras personas.
Supongamos, el comodatario, viendo la utilidad que le proporciona la cosa que le han prestado,
opta por arrendarla o comprársela al dueño. Sigue poseyendo, pero en concepto distinto, que le
interesaba acreditar, pues lo hace de mejor condición. O al revés, llegado el momento de desahuciar
a un arrendatario por falta de pago, el poseedor o propietario de la cosa, por la razón que sea, le
permite seguir teniendo la posesión inmediata de la cosa, pero en precario. En ese caso, será el
poseedor mediato quien tendrá sumo interés en dejar suficientemente probado el cambio de
concepto posesorio.
• A cualesquiera de tales modificaciones, se les denomina generalmente por la doctrina civilista
contemporánea «inversión o intervención del concepto posesorio», expresiones tomadas de la
doctrina foránea que son de muy dudosa necesidad. Bastaría con hablar de alteración,
modificación o cambio de concepto posesorio, o cualquier otro giro similar.

5.3.- PRESUNCIÓN DE TITULARIDAD O DE LEGITIMIDAD POSESORIA

• «El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo
título, y no se le puede obligar a exhibirlo» (art. 448). La presunción no se refiere a la posesión
en concepto de dueño, por tanto, no se presume que se posea en tal concepto posesorio, sino que,
poseyendo como dueño, existe la presunción que se tiene justo título para ello. Habiendo estudiado
con anterioridad la usucapión, semejante presunción choca frontalmente con lo dispuesto en el
art. 1954, que dispone: «El justo título debe probarse; no se presume nunca».
• Nuestros autores clásicos superaban semejante antinomia afirmando que el sistema en el fondo
era lógico: a efectos de usucapión, debe probarse en todo caso el justo título que la habilita; «fuera
de esta relación jurídica el poseedor está amparado por la presunción dicha de que posee con justo
título» (profesor C. VALVERDE). Sin embargo, cabría objetar si la posesión en concepto de dueño es
la posesión ad usucapionem por antonomasia, y el art. 448 presume la existencia de justo título en
quien sea poseedor a título de dueño, lo que vacía de contenido lo dispuesto en el art. 1954. La
doctrina mayoritaria elude dicho planteamiento y prefiere limitarse a lo dispuesto en el art. 448,
que contiene una verdadera presunción de legitimidad posesoria, ya sea a quien posee como
dueño o en cualquier otro concepto diferente, atribuyéndole titularidad suficiente para continuar
en la correspondiente posesión. De ahí que pueda hablarse también de presunción de titularidad.

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5.4.- PRESUNCIÓN DE POSESIÓN ACCESORIA DE BIENES MUEBLES

• El art. 449 CC, establece una nueva presunción iuris tantum al afirmar que «la posesión de una cosa
raíz (inmueble) supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste
o se acredite que deben ser excluidos».

5.5.- PRESUNCIÓN DE POSESIÓN INTERMEDIA

• Bajo tal denominación se agrupan aquellas reglas del CC que tiene por objeto facilitar la suma de
posesiones (en sentido temporal) a quien posee en un momento determinado. Dispone el art. 459
que «el poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior se presume que ha
poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario».
• El art. 466, relativo a la posesión incorporal del despojado, que ha logrado recuperar la posesión
como hecho, establece que «se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su
beneficio que la ha disfrutado sin interrupción».

6.- LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

• La pérdida de la posesión se encuentra enumerada en el art. 460 CC, al establecer que: «El poseedor
puede perder la posesión:

1. Por abandono de la cosa.

2. Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.
3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar fuera del comercio.
4. Por posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera
durado más de un año».
• La doctrina pone de manifiesto, que los 2 primeros números se refieren a supuestos de pérdida
voluntaria de la posesión, frente a los dos restantes en los que el mismo efecto se produce de forma
involuntaria. Se subraya que no es una enumeración que pueda considerarse exhaustiva, basta
pensar en el caso de que el poseedor actual deba ceder, por cualquier razón, frente al poseedor de
mejor derecho. O, aquellos supuestos de posesión inmediata asentados en la celebración de
cualquier tipo de contrato, en los que el transcurso del tiempo concertado conlleva la pérdida de la
posesión para el poseedor inmediato.

6.1.- EL ABANDONO DE LA COSA

• El abandono voluntario de la cosa consiste en la dejación o desapoderamiento del poder físico que
el poseedor detenta sobre la cosa. Es un acto unilateral para lo que no se requiere más capacidad
que la natural de entender o querer y, por supuesto, no conlleva el simultáneo apoderamiento por
otra persona distinta a quien hasta entonces había sido su posesor.

6.2.- LA CESIÓN HECHA A OTRO POR TÍTULO ONEROSO O GRATUITO

• Se trata de una pérdida de la posesión de origen voluntario. Consiste en que el poseedor cede su
posesión a otra persona, en virtud de cualquier título, ya sea oneroso o gratuito.
• La utilización del término «cesión» ha dado lugar a numerosas críticas, presuponiendo que tal
término da a entender la existencia de un «negocio de cesión» lo que no es el caso, sino que se trata
sencillamente de un traspaso posesorio “a otro”, a otra persona.

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6.3.- LA DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL DE LA COSA

• Es evidente que la destrucción o pérdida de la cosa determina la pérdida de la posesión, con

independencia de cuál fuera el título que ostentara el poseedor, incluso el propietario poseedor
pierde la posesión, ya se contemple como hecho o como derecho (p. ej., se quema una prenda de
vestir).

• Por lo común, la pérdida total de la cosa será el resultado de un hecho totalmente involuntario. Sin
embargo, ha de llegarse a la misma conclusión en el supuesto en que la pérdida total acaezca por
voluntad del propio poseedor.
• En cuanto a las cosas muebles, el art. 461 CC establece que «la posesión […] no se entiende perdida
mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero».
Por lo que la desaparición o pérdida de los bienes muebles no conlleva la pérdida de la
posesión, sino que se mantiene el derecho del poseedor, siempre que la cosa «se halle bajo
su poder». No lo estará definitivamente si sale de su esfera de influencia y si la desaparición se
produce en circunstancias que la hacen totalmente irrecuperable para su poseedor (quien pierde
algo pescando en aguas bravas, etc.).
• La pérdida total se equipara por el art. 460.3 CC a la situación que acarrea «quedar fuera del
comercio» su extracomercialidad, dicha equiparación es, con todo, problemática y sumamente
dudosa, pues a efectos posesorios es difícil concluir que la extracomercialidad sobrevenida acarree
la pérdida de la posesión, al menos como hecho, de forma necesaria y concluyente.

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6.4.- LA POSESIÓN AJENA: EL DESPOJO POSESORIO

• El art. 460 CC dispone que «el poseedor puede perder su posesión […] 4º. Por la posesión de
otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más
de 1 año». El periodo temporal contemplado, no es precisamente caprichoso, resulta coincidente
con el contemplado en otros preceptos relacionados con la posesión, la usucapión o la prescripción
propiamente dicha. Así:
• A efectos de usucapión, el art. 1944 CC considera que «se interrumpe naturalmente la posesión
cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de 1 año».
• El art. 1968 CC establece que «Prescribe(n) por el trascurso de 1 año: La acción para retener o
recobrar la posesión…», que conforme a la LEC habrá de materializarse a través del correspondiente
interdicto, sea de retener o recobrar la posesión.
• El art. 1653.1 LEC1881, obligaba al Juez a admitir la demanda interdictal si se hubiera presentado
«antes de haber transcurrido 1 año a contar desde el acto que la ocasione». Ello es equiparable a
los dispuesto en el actual art. 439.1 LEC2000

• Aunque haya concordancia normativa, no excluye la dificultad de explicación del art. 460.4 y su falta
de adecuación a lo dispuesto en los arts. 441 y 444, respecto de la erradicación de los actos
posesorios violentos y/o clandestinos. El supuesto de hecho del artículo comentado parte del
hecho de que la «nueva posesión», la posesión ajena, puede determinar la pérdida de posesión,
«aún contra la voluntad del antiguo poseedor», según términos textuales de dicho precepto. Al
«nuevo poseedor» se le denomina despojante y al «antiguo poseedor» se le denomina despojado.
• La tradición proveniente del Derecho romano exigía mantener la regla de negar la defensa
interdictal al «despojante». Pero nuestro Código no parece seguir la misma línea de regulación, sino
que, en términos textuales, predica la existencia de «dos posesiones», por haber seguido las pautas
germánicas y la protección de la apariencia posesoria, de ahí que el precepto hable de «antiguo
poseedor» y de la «nueva posesión».
• Combinado ello con la regla de que: «La posesión como hecho, no puede reconocerse en dos
personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión» (art. 445), parece natural concluir que la
posesión como hecho, la detenta el despojante, mientras que el despojado, durante un año,
sigue siendo el verdadero poseedor o el titular de la posesión como derecho, de ahí que se
utilice el término de «posesión incorporal del despojado».
• El despojado puede recuperar la posesión, antes del transcurso de 1 año, pero debe hacerlo a través
del ejercicio de la acción interdictal de recuperación de la posesión y no por sus propios actos o
mediante recurso, a su vez, a la violencia. La SAP Cáceres 137/2017 señala como cauce
procedimental, para el caso de que el poseedor haya sido despojado, el juicio verbal de protección
sumaria de la posesión previsto en el art. 250.1.4º LEC.
• El art. 446 CC dispone: «el que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida,
se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin
interrupción». Contrario sensu, si el despojado no actúa conforme a derecho, habrá de entenderse
que se convierte a su vez en despojante, por lo que perdería la presunción establecida a su favor

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 TEMA 6.- LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN

1.- LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN EN GENERAL

1.1.- EL GOCE Y DISFRUTE DE LA COSA

• El efecto fundamental y más ostensible de la posesión efectiva (la tenencia de la cosa) es que el
poseedor es quien goza de la cosa y, por consiguiente, quien obtiene las ventajas o
inconvenientes que de ella deriven.
• En relación con el goce de la cosa, la directa e inmediata tenencia de algo arroja consecuencias
claramente distintas según que la cosa sea o no productiva:
A. Cuando la cosa no sea fructífera, el poseedor material no ve incrementada su riqueza a través
de frutos o rentas. Sin embargo, la posesión de la cosa le enriquece de alguna manera: ya sea
porque tenerla (aunque sea de otro) supone que él no tiene que adquirir otra para sí, lo que
supondría un gasto. P. ej., a un abogado le prestan un piso para establecer el bufete.
B. Cuando la cosa es fructífera o productiva en sentido propio, lo normal es que los frutos o rentas
generados por la cosa pertenezcan al poseedor material de la misma. En esta idea parece
inspirarse el art. 451 CC: «el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no
sea interrumpida legalmente la posesión». Los dos siguientes apartados del art. 451 afirman:
según sus apartados 2º, «se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde que se
alzan o separan». Por su parte, el párrafo 3º es el que establece la diaria o cotidiana generación
de los civiles: «Los frutos civiles se consideran producidos por día».

1.2.- LAS PRESUNCIONES FAVORABLES AL POSEEDOR (REMISIÓN)

• El puro hecho posesorio atribuye al poseedor una serie de beneficios complementarios que el
Código formula como presunciones favorables a todo poseedor. Tales presunciones tienen carácter
iuris tantum: es decir, beneficiarán al poseedor siempre que quien contradiga la consecuencia
legalmente establecida (continuidad posesoria, justo título, buena fe) no logre demostrar lo
contrario.

1.3.- OTROS EFECTOS

• Podemos destacar como otros efectos de la posesión, tanto la eficacia legitimadora de la

adquisición de bienes habida de buena fe, como por su parte, y bajo ciertos requisitos, la posesión
continuada pueda originar la adquisición de la propiedad (usucapión) a favor del poseedor.
Ciertamente pueden ser objeto de usucapión otros derechos reales, pero la realidad práctica
demuestra que la mayor parte de los litigios sobre usucapión tienen por objeto el debate sobre la
titularidad dominical de una cosa determinada.

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2.- LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO
2.1.- NOCIÓN GENERAL

• En cualquiera de las situaciones posesorias es muy frecuente que el poseedor sea sustituido por
otro poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor derecho sobre la cosa (es, p. ej., propietario y
la reivindica con éxito); o porque el primero de ellos motu propio deja de ser poseedor (el
arrendatario que, llegado su momento, decide dar por finalizado el alquiler y devuelve las llaves del
apartamento o del automóvil al arrendador).
• La sucesión en la posesión puede darse por una multiplicidad de causas tal, que resulta difícil
expresarse siempre con corrección. Pero, desde luego, no cabe duda alguna en que no tiene por
qué ser consecuencia del ejercicio judicial de los derechos que pudieran corresponder al poseedor
que logra la posesión.

• La generalidad del fenómeno hace que el CC regule dicha cuestión, con algo de detalle, en los arts.
451 y ss. “De los efectos de la posesión”.
• Hoy día resulta preferible, no obstante, hablar de liquidación del estado posesorio para poner de
manifiesto cuáles son las reglas que rigen la necesaria composición de intereses que conlleva todo
cambio de poseedor, ya que comúnmente el que vaya a dejar de serlo, tratará de obtener un último
rendimiento de la cosa que hasta ahora poseía, al tiempo que pretenderá cargar sobre su sucesor
en la posesión todos los gastos que le ha originado su posesión (las mejoras realizadas en la cosa,
etc.).

2.2.- EL CRITERIO DE LA BUENA O MALA FE

• El criterio fundamental utilizado por el CC para regular tal cuestión radica en distinguir entre el
poseedor que lo haya sido de buena fe y aquel que haya estado poseyendo de mala fe. A este último
el Código lo somete a un régimen de liquidación mucho más riguroso y gravoso (art.455).
• Conviene insistir en que, salvo prueba en contrario (iuris tantum), el poseedor cuenta a su favor con
la presunción de buena fe, establecida en el art. 434, por lo que, en principio, salvo declaración
judicial expresa de mala fe posesoria, ha reiterado la jurisprudencia (al hilo de la aplicación del art.
451.1) que el poseedor seguirá siendo de buena fe «mientras no sea interrumpida legalmente la
posesión».

2.3.- EL RÉGIMEN DE LOS FRUTOS

• En caso de ser fructífera la cosa objeto de posesión y sea cual sea el período de posesión claudicante
del poseedor de mala fe, este deberá abonar al poseedor legítimo:
1. Todos los frutos que haya percibido efectivamente, ora naturales ora civiles.
2. Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor «legítimo» (art. 455)
conforme a la utilización normal de la cosa (labrando la finca, alquilando el apartamento, etc),
aunque el poseedor de mala fe no los haya recibido en efecto. O quizá precisamente por ello,
pues la regla legal se asienta en que la improductividad de la cosa se debe precisamente a la
conducta culposa o negligente, cuando menos, del poseedor de mala fe.

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• Por el contrario, el poseedor de buena fe:
1. Hace suyos los frutos que haya percibido, ya sean naturales o civiles.
2. Respecto de las cosechas o rentas pendientes (los denominados frutos pendientes) tiene
derecho a una cuota parte proporcional al tiempo de su posesión.
• Este prorrateo de los frutos pendientes lo atribuye el Código al poseedor de buena fe, de forma
expresa, tanto respecto de los frutos civiles cuanto en relación con los naturales:
o Respecto de los primeros, «los frutos civiles se consideran producidos por días y pertenecen al
poseedor de buena fe en esa proporción» (art. 451.3).
o En relación con los frutos naturales, el poseedor de buena fe tendrá derecho «a la parte del
producto líquido [rendimiento neto] de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión» (art.
452.1).
• Dice textualmente el art. 451.1 que «el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos
mientras no sea interrumpida legalmente la posesión». Este último inciso alcanza en la práctica
una extraordinaria importancia, pues en la mayor parte de los procesos posesorios se observa que
los demandantes basados normalmente en su mejor derecho a poseer, destinan sus mejores
fuerzas a conseguir una declaración judicial acorde con ello, pero descuidando la acreditación de la
mala fe del poseedor demandado.

• Aunque finalmente los actores consigan la posesión de los bienes reclamados, la mala fe del
poseedor demandado solo podrá establecerse a partir del momento de la presentación de la
correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesión que, finalmente, resulta
claudicante. Dicha declaración de mala fe en la posesión ha de ser expresa, de modo que de no
serlo, se les tendrá como poseedores de buena fe y se les condenará solo a la devolución de los
frutos percibidos desde la interpelación judicial.

2.4.- LOS GASTOS

• La utilización de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden ser o no
reintegrables al poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la
buena o mala fe. Conviene distinguir entre:
A) Gastos necesarios
• Su ejecución va ligada a la propia conservación de la cosa (pienso del caballo) o a la obtención de su
natural rendimiento (siembra de una finca).
• Dada la inherencia a la propia permanencia de la entidad de la cosa o de su rendimiento económico,
el art. 453 afirma que «los gastos necesarios se abonan a todo poseedor» (de buena y de mala fe,
por tanto); y el art. 455 reitera de forma explícita que el poseedor de mala fe tiene derecho a ser
reintegrado de los gastos necesarios.
• Solo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención, esto es, el derecho a seguir poseyendo
material, efectiva y legítimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos.
• El TS ha establecido que aquellos poseedores contra los que se pueden ejercitar el juicio de
desahucio (como los arrendatarios o precaristas) no gozan de derecho de retención a su favor.

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 B) Gastos útiles o mejoras
• Para el CC, gastos útiles son aquellos que conllevan un incremento del valor de la cosa. De ahí
que, en la práctica, sea frecuente hablar de mejoras, y no de gastos útiles.
• Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de buena fe, cuenta
a su favor con el derecho de retención, lo que obviamente le asegura la satisfacción de su interés
(que su sucesor en la posesión le pague el valor de las mejoras realizadas).
• El reembolso de los gastos útiles presupone el mantenimiento y permanencia de las mejoras en el
momento de sucesión en la posesión. Así lo establece el art. 458, al decir que quien «obtenga la
posesión no está obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa».
• Respecto del poseedor de mala fe, el CC no se pronuncia de forma expresa en relación con los
gastos útiles. La opinión mayoritaria entiende, de forma acertada que no deberán serle abonados.
C) Gastos suntuarios
• El CC habla de «gastos de puro lujo o mero recreo» o de «gastos hechos en mejoras de lucro y
recreo» (arts. 454 y 455) para referirse a los que doctrinalmente se denominan, con gran corrección,
gastos suntuarios. Son gastos provocados solo (o, al menos, fundamentalmente) por el afán de
lujo, sin que supongan aumentar el rendimiento económico de la cosa fructífera a que benefician
(bello empedrado del camino de acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructíferas.
• Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe, ni tampoco al poseedor de
buena fe. El Código no considera razonable que el sucesor en la posesión quede vinculado al gusto
ornamental del poseedor anterior y que, encima, haya de pagarle.
• Por ello, la opción del Código es permitir que el poseedor que ha efectuado gastos de carácter
suntuario pueda llevarse los adornos y ornamentos añadidos a la cosa principal, ya que tampoco
parece lógico que el sucesor en la posesión se enriquezca incluso en relación con los adornos de la
cosa.
• Ahora bien, tanto en el caso de posesión de mala fe cuanto en el caso de buena fe, para que el
poseedor pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos:
1. Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u ornamentos que en
su día se le incorporaron.
2. Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorporados, abonando:
o «El importe de lo gastado» en su día, en caso de poseedor de buena fe.
o «El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión» de ser el poseedor de mala fe.
• Respecto de este último extremo, parece hacer de peor grado (perjudicar) al poseedor anterior de
buena fe, quien solo tendrá derecho al «importe» nominal de los gastos realizados, que al de mala
fe, al cual habrá de abonársele en su caso «el valor» de los adornos incorporados a la cosa principal
(que, por consiguiente, podrá verse actualizado por el paso de tiempo).

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2.5.- LA RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR POR DETERIORO O PÉRDIDA DE LA COSA

• El CC sienta en el art. 457 las siguientes reglas:

A. El poseedor de buena fe no responderá por principio de la pérdida o deterioro, salvo que se
demuestre que ha perjudicado la cosa actuando con dolo. Esto es, perjudicando la cosa de
forma consciente, deliberada y malévola.
B. El poseedor de mala fe responderá en todo caso, incluso en los supuestos de fuerza mayor,
cuando haya retrasado la entrega de la cosa al poseedor legítimo de forma maliciosa.

2.6.- EL PRORRATEO DE LAS CARGAS

• Respecto de algunos frutos, el poseedor de buena fe que deja o pierde la posesión, tiene derecho
a una cuota, parte proporcional al tiempo de la posesión.
• La misma regla es aplicable para el caso de que la posesión comporte cargas, gastos o impuestos.
Según el art. 452.2: «las cargas se prorratearán […] entre los dos poseedores» de forma proporcional
al tiempo de su posesión.

2.7.- LA VIRTUALIDAD DE LAS REGLAS DEL CC SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO

• En relación con la liquidación del estado posesorio el CC establece:

1. Su aplicabilidad general: Los arts. 451 y ss. tienen una gran importancia, ya que los mandatos
normativos en ellos contenidos no se aplican solo a los supuestos sometidos a Derecho Civil,
sino también en los casos en que rigen los demás sectores sistemáticos del Derecho (mercantil,
administrativo), que no regulan la posesión ni sus efectos, con carácter general.
2. Su carácter dispositivo: Es evidente que el contenido preceptivo de los arts. 451 y ss. no anula
ni suprime la «autonomía privada» o capacidad de autorregular sus problemas o intereses por
los propios ciudadanos que sean parte de un determinado acuerdo o negocio. En tal sentido,
las reglas del CC sobre liquidación del estado posesorio son normas disponibles por las partes
en sentido propio: no es que una de ellas pueda renunciar a exigir cuanto le permite el CC, sino
que ambas pueden acordar sustituir la regla legal por otra. Esto es, los arts. 451 y ss. tienen
carácter dispositivo.
• Por tanto, y p. ej., pese a que los gastos suntuarios no sean abonables al poseedor de buena fe, es
perfectamente lícito y bastante frecuente que, al celebrar un contrato de arrendamiento de un local,
se pacte que las obras realizadas por el arrendatario al montar el bar (barra, aire acondicionado,...)
sean abonables al terminar el arrendamiento o deducibles por prorrateo de la renta mensual, etc.

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3.- LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES: LA
ADQUISICIÓN A NON DOMINIO

3.1.- PLANTEAMIENTO DEL TEMA

• En relación con las cosas muebles, la posesión tiene mayor importancia que respecto de los bienes
inmuebles. Sería inconcebible que, de forma constante, tuviéramos que acreditar ser propietarios
del vestido o traje que llevamos puesto, de la pluma que utilizamos, etc.
• Atendiendo a ello, el Derecho ha concedido siempre un trato diferente a la posesión de bienes
muebles, llegando al extremo de considerar que cuando una cosa mueble es adquirida por alguien
en circunstancias normales (comúnmente, a través de su compra), con la intención de hacerla suya,
de convertirse en su propietario, se produce de forma automática dicho proceso y, a partir de ahí,
aunque el vendedor de la cosa no fuera en realidad dueño de la misma, el adquirente pasa a ser
propietario de ella (adquisición, pues, a non domino).
P. ej., un pintor ha entregado al dueño de una casa de decoración, abierta al público, un cuadro para que lo exponga, con
vistas a una recíproca y mutua publicidad. El decorador, no obstante, vende a un cliente el cuadro. Cuando el pintor se
entera, decide reivindicar su obra, ya que considera que era y sigue siendo suya y que el decorador no estaba autorizado
para venderla. El cliente arguye que ella no entiende nada del asunto y que lo que no puede hacer es ir de tiendas
exigiendo a los comerciantes que le enseñen los títulos de propiedad de lo que venden.

• ¿Quién tiene la razón? Intuitivamente parece que la persona que ha adquirido el cuadro ha de ser
considerada propietaria de dicho objeto y no simplemente poseedora del mismo. Esto es, que
habiendo llegado a poseer el adquirente por cauces normales y pacíficos y de todos admitidos,
dicha posesión ha de consolidarse automáticamente en propiedad.

3.2.- EL ART. 85 CÓDIGO DE COMERCIO (C.COM)

• La solución avanzada es cierta y es la misma que preconiza el art. 85 CCom al afirmar que «la
compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de
derecho a favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo en
su caso los DD del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o
criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente».
• El art. 464.4 CC impone su consideración al establecer que, en cuanto a la posesión de cosas
muebles «adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante establecido y dedicado
habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el CCom».

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3.3.- EL ART. 464 CC: LA EQUIVALENCIA ENTRE POSESIÓN Y TÍTULO

• Según el art. 464 CC: «La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al
título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella
ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea».
• La cuestión fundamental planteada por dicho precepto requiere ciertas matizaciones y exponer,
aunque sea brevemente, las posiciones doctrinales enfrentadas respecto de la interpretación del
término título.
A) Tesis romanista
• Considera que el título al que hace referencia el art. 464 solo es título hábil para la usucapión a
favor del adquirente, pues la mera posesión de los bienes muebles no puede privar al verdadero
propietario de las facultades de reivindicación consagradas en el Derecho romano y en nuestra
propia tradición histórica.
B) Tesis germanista
• Otros autores manifiestan que proviene de ciertas reglas procedentes del Derecho germánico
según las cuales, consagra la adquisición de poseedor de buena fe aunque su transmitente no
fue realmente dueño de la cosa transmitida, salvo en los supuesto de pérdida, hurto o robo.
C) La Jurisprudencia
• Considera que el adquirente ha de considerarse propietario, salvo en el caso de que el verdadero
dueño:
a. Hubiese perdido la cosa mueble; o
b. Hubiese sido privado de ella ilegalmente; ya que en cualquiera de ambos casos, el dueño
está legitimado para reivindicar la cosa.
• Lo que ocurre es que, en ocasiones, el TS ha interpretado tan ampliamente la expresión “privación
ilegal” que, prácticamente, ha privado de sentido y aplicación a la asimilación entre adquisición de
muebles de buena fe, y título de propiedad, conocida técnicamente como adquisición a non
domino.
• Dicha línea jurisprudencial era criticable en cuanto absolutamente contraria a los intereses
generales del tráfico económico privado, cuya regulación no debe verse salvaguardada solo por el
CCom, sino también por las normas contenidas en el CC.
• En realidad, la privación ilegal excluyente de la adquisición a non domino debe reconducirse
a los supuestos de hurto o robo de la cosa. Por lo demás, es obvio que el juego de la adquisición
a non domino requiere que:
a) El adquirente posea efectivamente la cosa mueble;
b) El adquirente sea de buena fe, esto es, que ignore la inexistencia o deficiencia de facultad de
disposición en el transmitente;
c) La transmisión del bien mueble se asiente en un negocio que, general y abstractamente
considerado (donación, compraventa, dación en pago, etc.) sea válido para justificar la adquisición
derivativa del derecho real de propiedad. Dándose tales requisitos, la posesión de bienes muebles
adquirida de buena fe debe determinar la irreivindicabilidad de tales bienes por su anterior titular,
tal y como parece haber triunfado finalmente en la propia jurisprudencia del TS.
[Ej.: Imaginemos que nosotros préstamos a nuestro amigo Pepe un pantalón. La adquisición a non domino plantea,
que, si nuestro amigo Pepe vende nuestro pantalón a Carlos, el comprador del pantalón (Carlos) se convertiría en el nuevo
dueño del pantalón siempre y cuando Carlos, el comprador del pantalón, lo hubiese adquirido de buena fe, es decir, que
no supiera que el pantalón era de nosotros y que creyera que el pantalón era de Pepe, que fue quien se lo vendió.]

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4.- LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
• La posesión no es realmente un derecho autónomo. Cuando se utilizan tales expresiones se trata
de resaltar que el poseedor es titular de un derecho real (propiedad y goce), que otorga a aquél
facultad para poseer la cosa o de cualquier otro derecho (arrendamiento, préstamo...).
• Puede darse que el poseedor sea una persona que carezca verdaderamente de derecho a poseer
(P. ej., alguien se encuentra un pluma y la usa como si fuese suya, sin serlo. Es poseedor aunque
sea de hecho y sepa que no tiene derecho a hacerlo. Nadie puede privarlo de esa posesión por la
fuerza, ni siquiera su legítimo dueño, ya que está protegido de derecho). No olvidemos que la
protección de la posesión, ya sea de hecho o de derecho es un presupuesto para mantener la paz
social. Nadie puede tomarse la justicia por su mano y recuperar lo despojado, tiene que solicitar
intervención judicial.

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4.1.- LOS INTERDICTOS DE RETENER Y RECOBRAR LA POSESIÓN

• El Derecho positivo protege el puro hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva, con
independencia del derecho que corresponda (o no) al poseedor. Para ello, otorga al poseedor
despojado de la cosa, un cauce procesal denominado interdicto: un juicio posesorio de carácter
especial y sumario, para dilucidar el puro hecho posesorio ante el Juez. El poseedor cuenta
con una acción especial para recuperar o retener la posesión durante un año.
A) La LEC de 1855
• Hasta la publicación de la LEC-2000 se ha hablado sin problema de interdicto de retener y de
interdicto de recobrar. Bajo la LEC-1855 se regulaban ambos interdictos en diferentes secciones.
B) La LEC de 1881
• Posteriormente se llegó a la conclusión de que se trata de una misma acción. Así la LEC-1881 reguló
conjuntamente ambas figuras, tanto la que tuviera por objeto proteger al poseedor inquietado en
su tenencia, como la que tuviera por objeto reponer la posesión a quien la perdió.
• Dicha regulación conjunta no estaba alejada de una de las cuestiones prácticas de mayor
trascendencia: la posibilidad de ejercicio simultaneo o acumulación de ambas pretensiones
posesorias en un mismo sumario.
• La acción interdictal la puede ejercitar cualquier poseedor, sea de buena o mala fe,
usufructuario o ladrón, mediato o inmediato etc., salvo el servidor de la posesión y el poseedor que
pretenda ejercitarla contra otro poseedor de mejor rango o jerarquía.
• En cuanto al plazo de ejercicio de la acción interdictal quedó establecida en 1 año, el cual se trata
de un verdadero plazo de caducidad (conclusión a la que han llegado doctrina y jurisprudencia).
C) La LEC de 2000 y la modificación introducida por la ley 5/2018 de ocupación ilegal de viviendas
• El legislador de 2000 ha erradicado el término interdicto del texto legal aunque persisten las
pretensiones posesorias de retener o recobrar la tenencia de los bienes, en las mismas condiciones
que la ley previa.
• Se adscriben al juicio verbal las demandas que pretendan la tutela de la tenencia o de la posesión
de una cosa o derecho por quien haya sido despojada de ellas o perturbado en su disfrute (art.
250.1.4º LEC
• No se admitirán las demandas si se interponen tras un año a contar desde el acto de perturbación
o despojo (art. 439.1 LEC).
• La ley 5/2018 de modificación de la LEC2000 en relación a la ocupación ilegal de viviendas añade
un nuevo párrafo al art.250.1.4º en virtud del cual podrán pedir la inmediata recuperación de la
plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su
consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las
entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla las entidades públicas propietarias o
poseedoras legítimas de vivienda social.
• Se incorpora también un nuevo apartado al art. 437 LEC2000 con la finalidad de facilitar
procesalmente el ejercicio de la acción, que permite que la demanda se dirija genéricamente contra
los desconocidos ocupantes de la vivienda, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a
quien en concreto se halle en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación.
• Finalmente, también se introduce un nuevo apartado 1bis en el art. 441 LEC en previsión de que el
ocupante ilegal se encuentre en situación de vulnerabilidad social, en cuyo caso se regula la
obligación de trasladar a los servicios públicos competentes comunicación sobre la situación del
mismo por si procediera su actuación, siempre que otorgue el correspondiente consentimiento.

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4.2.- LA ACCIÓN PUBLICIANA

• El derecho romano se caracterizaba por tener formas especiales y solemnes de transmisión de la

propiedad (in iure cessio, stipulatio), de tal forma que si no se cumplían el propietario no era iure
civile, sino bonitario o in bonis, el cual solo podía consolidar su adquisición a través de la usucapión,
pero si perdía la posesión antes de haber usucapido no podía ejercer acción reivindicatoria.

• Para evitar esto el pretor Quinto Publicio estableció la ficción de considerar transcurrido el periodo
de usucapión, asimilando los conceptos de propietario bonitario y civil. A esto se llamó acción
publiciana, este nombre ha llegado hasta nuestros tiempos. Primero se aplicaría al comprador de
buena fe de una res mancipi al que se le había entregado por simple traditio. Después fue extendida
a cualquier caso de entrega y usucapio no completa.
• La cuestión que se plantea es que si el poseedor, además de contar con los interdictos (procesos
sumarios en los que se discute la cuestión de hecho) puede recurrir a un proceso declarativo para
determinar judicialmente si su título posesorio es de mejor condición que cualquier.
• Dado que nuestro sistema normativo ha dejado de ser un sistema por acciones, y que la posesión
como derecho es susceptible de litigio, inicialmente cabría dar una respuesta es afirmativa, tenga
el nombre que tenga (LEC 2000 no utiliza el término acción publiciana).
• No obstante, la cuestión no queda clara dado el silencio de nuestro derecho positivo, pese a ello, el
autor del manual se inclina por ella, indicando que podría encontrar sustento en el art. 1658
LEC1881, en virtud del cual, la sentencia interdictal «contendrá la fórmula de sin perjuicio de tercero,
y se reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión
definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente».
• En apoyo de esta postura puede añadirse que el art. 447 LEC priva de efectos de cosa juzgada a las
sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

• Además, la jurisprudencia más reciente parece decantarse en favor de la posibilidad de debatir a

través de un proceso declarativo, iniciado mediante la llamada acción publiciana, el derecho a la
“posesión definitiva” o a la “mejor posesión”. La STS 14/02/2014 se pronuncia respecto de la acción
publiciana como una acción de defensa de la posesión.

4.3.- EL DENOMINADO INTERDICTO DE ADQUIRIR: LA POSESIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS

• La LEC 1881 usaba la expresión de interdicto de adquirir, que ha desaparecido en la LEC 2000, la
cual regula mediante juicio verbal las demandas «que pretendan que el tribunal ponga en posesión
de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuviesen siendo poseídos por nadie a
título de dueño o usufructuario».
• El interdicto de adquirir es un proceso declarativo que se basa en la posición de heredero, cuyo
objeto principal es hacer efectiva la posesión civilísima, invistiendo al heredero en su condición de
poseedor. Precisaba la existencia de testamento o en su defecto declaración de heredero por la
autoridad judicial.
• Esta figura no tiene sentido si el heredero tiene ya en su posesión los bienes hereditarios. En caso
de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario, el heredero no podrá recurrir al
interdicto de adquirir, sino que habrá de ejercitar la acción publiciana, o de no admitirse, la
reivindicatoria o la petición de herencia.

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 TEMA 7.- ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA
TRADICIÓN

1.- INTRODUCCIÓN: LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

• Un problema básico de los sistemas jurídicos es determinar cómo se ostenta la titularidad jurídico-
real (la dominación) de los bienes. La razón es que ser titular de un derecho real significa tener un
poderío sobre los bienes, un poderío que interesa a todos los miembros de la colectividad quienes,
debido a la facultad de exclusión de los derechos reales, no podrán pretender aprovechamiento
alguno de bienes que se encuentran afectos a los de otras personas.
• La tradición jurídica romanista habla de los modos de adquirir el dominio y los demás derechos
reales, esta expresión podría ser sustituida por formas de adquirir o por causas de adquisición de
la propiedad y demás derechos reales. A nuestro sistema jurídico le importa que la adquisición (y/o
transmisión) de los derechos reales encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal
que conforme a derecho sea suficiente para producir el nacimiento o transmisión (de una persona
a otra; de un titular a otro) de cualquier derecho real.

2.- LOS MODOS DE ADQUIRIR EN GENERAL: EL ART. 609 CC

• Art. 609 CC se expresa así: «La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás
derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e
intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por
medio de la prescripción» (usucapión).

2.1.- LOS CONTRATOS DE FINALIDAD TRASLATIVA Y LA TRADICIÓN

• El CC requiere que haya tradición respecto de «ciertos contratos». Existen contratos que tiene
como fin transmitir derechos reales (compraventa o mutuo) y otros resuelven el problema de la
prestación de servicios y no el de dominación de los bienes (mandatos o mediación). Esto permite
diferenciar entre contratos de (o con) finalidad traslativa y los que carecen de ella.
• La transmisión convencional (mediante contrato) de derechos reales requiere que se produzca
tradición o entrega del objeto del derecho real o la puesta en disposición del mismo en favor del
titular. (Ej., en la hipoteca o en la opción de compra inscrita, es natural que la tradición se identifique
con la escritura pública e inscripción registral: en cuanto el respectivo derecho real constituido no
debe comportar transferencia posesoria alguna en favor del titular).

2.2.- LA DONACIÓN, EN PARTICULAR

• Pese a su naturaleza contractual y tratarse de un contrato de finalidad traslativa, la donación se

contempla separadamente del resto de contratos. El CC le atribuye a la donación un particular
efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas, sin necesidad de tradición o entrega de la
cosa, aunque sí es requisito necesario para su perfeccionamiento.

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2.3.- LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA

• Los derechos reales también se adquieren y transmiten «por sucesión testada e intestada» (es decir,
por sucesión mortis causa), sin embargo, la herencia constituye una unidad patrimonial compuesta
por acciones, derechos y obligaciones (no solo los derechos reales), de ahí que constituya un sector
específico del derecho Civil.

2.4.- EL ORIGEN LEGAL DE CIERTOS DERECHOS REALES

• La causa de adquisición o transmisión de los derechos reales se encuentra a veces en la propia Ley:
Usufructo, servidumbres, hipotecas, retractos legales…

2.5.- LA USUCAPIÓN

• La prescripción adquisitiva o usucapión (art. 609.3), es causa legítima de adquisición, tanto de la

propiedad como de los demás derechos reales susceptibles de posesión.

2.6.- LA OCUPACIÓN

• La ocupación solo legítima la adquisición de la propiedad, resultando inhábil, por principio para
transmitir el propio dominio. Tampoco sirve como medio o causa de nacimiento y adquisición de
los demás derechos reales.

2.7.- LA ACCESIÓN

• En el art. 609 CC no hay referencia alguna a la accesión, lo que no afecta a su condición de modo de
adquirir las cosas accesorias que se incorporen a la principal.

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3.- ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES
• El art. 609 CC enumera las causas de adquisición de la propiedad y demás derechos reales.

3.1.- ADQUISICIÓN ORIGINARIA

• Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad dominical (o de cualquier otro derecho

real) se obtiene con independencia del derecho del titular anterior ya sea:
o Porque la adquisición coincide con el derecho (de propiedad), haciéndolo nacer o generándolo
(ocupación de bienes muebles vacantes o abandonados).
o Porque la titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho limitado susceptible de
posesión) se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior (usucapión).

3.2.- ADQUISICIÓN DERIVATIVA

• La adquisición derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho real
(propiedad o cualquier otro, siempre que sea transmisible: uso y habitación, por ej.) a otra persona
que pasa a ser el nuevo titular, ocupando la posición del antiguo, así el contenido y extensión de su
derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior.
• El anterior titular, puede transmitir íntegramente su propio derecho o una facultad del mismo
(constituir un usufructo manteniendo su titularidad dominical). Se suele subdistinguir, dentro de la
adquisición derivativa, entre:
a) Adquisición derivativa traslativa
• Se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior (el propietario vende, el acreedor
hipotecario cede su crédito hipotecario a otro, etc).
b) Adquisición derivativa constitutiva
• El titular transfiere parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho real (el propietario
constituye un usufructo; el usufructuario otorga a otra persona derecho de habitación sobre la casa
de la finca; etc.).

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3.3.- RAZONES DE LA DIFERENCIA ENTRE AMBAS

1. La adquisición derivativa y originaria no es la única clasificación posible entre las causas de

adquisición, pero si la más útil, operativa y clara.
2. La calificación de una causa de adquisición como originaria o derivativa no está privada de
consecuencias prácticas, p. ej.: adquisición originaria de la propiedad, ésta se ha de presumir libre
de cualquier otro derecho real limitado que anteriormente le afectara. Así, la ocupación o la
usucapión, además de traer consigo la extinción del derecho de propiedad del titular anterior,
comportan la extinción de los derechos reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa.
3. Tras la exposición de la propiedad, analizaremos la ocupación, accesión y usucapión como
manifestaciones de la adquisición originaria.

3.4.- OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

• Hay otros criterios de clasificación de los modos de adquirir:

1. Atendiendo a la existencia o no de contraprestación por parte del adquiriente del derecho real,
hablaremos de modos de adquirir onerosos y gratuitos.
2. La adquisición de derechos reales puede producirse mediante actos inter vivos o mortis causa.
3. Teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la transmisión o adquisición, se habla de modos de
adquirir universales (la herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares,
referidos a la adquisición o transmisión de uno o varios derechos reales, aisladamente
considerados.

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4.- LA ADQUISION O TRANSMISIÓN DERIVATIVA DE LOS DD REALES
• Los contratos de finalidad traslativa (compraventa), son los más frecuentes en la práctica.
Determinar cuándo el comprador adquiere derecho real sobre la cosa, (cuándo se convierte en
propietario), no es una simple cuestión técnica, sino que es fundamental por el tráfico económico
diario.

4.1.- LA TRANSMISIÓN DERIVATIVA EN DERECHO ESPAÑOL

• Conforme al art. 609 CC, la transmisión convencional de los derechos reales requiere la existencia
de 2 elementos:
a) «ciertos contratos» (de finalidad traslativa); y
b) «mediante la tradición» o entrega de la cosa sobre la que recae el derecho real.
• Esta regla con vocación de “generalidad”, se expresa en preceptos como el art. 1095 CC, referido a
la obligación de dar y cuyo mandato normativo es suficientemente expresivo: «El acreedor tiene
derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no
adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada».
• El adquiriente no se convierte en titular más que cuando se produce la entrega de la cosa o
tradición y dicha entrega encuentra fundamento en un contrato apto para trasferir el
dominio (o derecho real de que se trate). Así, nuestro sistema normativo es fiel al régimen romano
respecto de la adquisición derivativa de la propiedad o el dominio.

4.2.- LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO

• Con esta denominación (muy utilizada por la jurisprudencia) se hace referencia en Derecho español
a la formalización conceptual realizada por los glosadores, de los requisitos de la traditio romana,
que toma como punto de partida 2 famosos textos:
a) Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur (la propiedad
de las cosas no es transferida por mero pacto, sino mediante tradición y usucapión).

b) Nunquan nuda traditio transferir dominium, sed ita si venditio, aut aliqua justa causa
praecesserit, propter quam traditio sequeretur (la tradición no transfiere el dominio si no se
encuentra precedida de venta u otra justa causa).

• ACCURSIO atribuye a la tradición el carácter de causa próxima de la adquisición, mientras que la

«causa por la que la tradición se hace», sería la causa remota o la justa causa de la transmisión de
los derechos reales.
• La característica fundamental del sistema español en la transmisión derivativa de los derechos
reales es que ha de existir un título causal o causante (justa causa) y, además, el modo o
tradición. Algunas veces el traspaso posesorio por sí solo no tiene el efecto de transmitir la
propiedad, sin traspaso posesorio no existe transmisión, aunque haya título.

4.3.- REFERENCIA AL SISTEMA FRANCÉS Y ALEMÁN

• El sistema francés elimina la tradición, puede transmitirse por mero consentimiento,

espiritualización de la tradición. El alemán, llegó a la conclusión antagónica, el título causal es
irrelevante, basta con el mero acuerdo abstracto.

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5.- LA TRADICIÓN
5.1.- CONCEPTO Y EFECTO FUNDAMENTAL

• Al afirmar el art. 609 CC que «la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y
transmiten […] mediante la tradición», deja claro que la transmisión de la propiedad (y demás
derechos reales, susceptibles de posesión) requiere que, con independencia del título causal,
tenga lugar la entrega de la cosa en la que recae el derecho.
• La tradición significa entrega de la cosa o de la posesión de la cosa sobre la que recae el
derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra, se trata del
supuesto más característico de la adquisición derivativa.
• La entrega ha de tener pretensión traslativa, su finalidad es transmitir la propiedad de la cosa
o derecho real de que se trate, y no la simple traslación posesoria con otra finalidad cualquiera
(préstamo de un coche o arrendamiento de un piso…)
• Según la jurisprudencia, deben coincidir las voluntades del que entrega y del que recibe, de modo
que el efecto traslativo solo sucede cuando ambas concuerdan. Sin embargo, aunque no es
necesaria una declaración especial del adquirente, si existe una negativa expresa a aceptar lo que
se entrega no se produce la adquisición.
• Mientras no haya tenido lugar la tradición, el pretendido adquiriente del derecho real no será tal,
sino que solo tendrá derecho a reclamar al transmitente una conducta que acabe convirtiéndolo en
propietario o titular del derecho real.

5.2.- LAS CLASES O FORMAS DE LA TRADICIÓN

a) Espiritualización de la tradición
• La entrega material, en el sentido de transmisión manual (de manos del transmitente al
adquiriente), pese a que se entiende como paradigma de la tradición, es claramente imposible o
inapropiada en numerosísimos casos (p. ej., con la venta de un cortijo; un grupo de empresas, etc.).
Todos los sistemas jurídicos han seguido un proceso paulatino de espiritualización de la tradición:
partiendo de la base de la entrega manual y efectiva se llega incluso a convertir al puro acuerdo
entre transmitente y adquiriente (título que sirve de base a la tradición o modo en los sistemas
causales) en un acto equivalente a la entrega alejado de la materialidad.
b) Sede normativa
• El CC regula diversas formas de tradición en los arts. 1462 a 1464 (dentro del articulado del contrato
de compraventa, contrato transmisivo de la propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una
cantidad de dinero el comprador pretende adquirir la propiedad de lo que le interesa). Las formas de
tradición reguladas pueden darse en cualquier otro negocio transmisivo, ya que su aplicación por
vía analógica tiene carácter general.

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5.3.- LA TRADICIÓN REAL: MATERIAL Y SIMBÓLICA.

• El art. 1462.1º dispone que «se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y
posesión del comprador» (rectius, del adquiriente), esta puesta en posesión real tiene lugar de dos
formas diferentes:
a) Materialmente
• Existe una entrega manual y efectiva (me llevo puesto el impermeable que compré) o cuando el
adquiriente, de facto y de forma inmediata, ejercita los poderes característicos del titular del
derecho real (me quedo a echar una siesta en el apartamento que acabo de comprar).
b) De forma simbólica
• Sin llegar a producirse una transmisión material de la cosa, el transmitente manifiesta inequívoca
e irreversible su intención de transferir la posesión al adquiriente (entrega de llaves de bienes
muebles o inmuebles), o cuando se ponga en poder del comprador los títulos de pertenencia
(documentos acreditativos de la titularidad material del transmitente).

5.4.- LA TRADICIÓN INSTRUMENTAL

• Se genera en virtud del otorgamiento de escritura pública (que es un instrumento público) y

tiene una extraordinaria y cotidiana importancia práctica, nos referimos al supuesto de tradición
del art. 1462.2º CC: «Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta
equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato».
• El otorgamiento de escritura pública ante Notario equivale a la tradición (o entrega), aunque
materialmente no haya habido transmisión posesoria. A partir del otorgamiento, el adquiriente
deviene propietario (titular del derecho real), con independencia de cualquier otro factor (p. ej., que
aún no haya pagado por completo la venta o transmisión).

• El efecto traditivo automático de la escritura pública no es impuesto a las partes de forma

necesaria, cabe excluirla. Son frecuentes las escrituras de venta (viviendas, maquinaria,
automóviles...) en las que se introduce una cláusula de reserva de dominio que excluye el efecto
traditivo en favor del adquiriente, en tanto no pague por completo el precio aplazado. Otro
supuesto es la entrega del testimonio del auto de aprobación del remate, en una enajenación
forzosa en subasta judicial.

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5.5.- OTRAS FORMAS DE TRADICIÓN
a) Traditio brevi manu
• El transmitente no necesita entregar la cosa al adquiriente, por tenerla éste ya bajo su
posesión (el arrendatario que acuerda con el propietario la compra del bien). El final del art. 1463
CC dice: «si el comprador tenía la cosa ya en su poder por algún otro motivo».
b) Constitutum possessorium
• El transmitente sigue poseyendo la cosa, pero no en condición de titular o propietario, sino por
cualquier otro título: el propietario pasaría a ser depositario o arrendatario (entre tanto el
adquiriente se hace cargo de la cosa).
• Esto no encuentra regulación en el CC, pero se admite mediante la aplicación analógica a sensu
contrario, del art. 1463; y mediante el recurso a la autonomía privada.
• El art. 1463 CC se refiere solo a entrega de bienes muebles, pero generalmente, tanto la traditio
brevi manu como el constitutum possessorium, son aplicables a los inmuebles.
• Ambas formas se asientan en el presupuesto de que, además de darse las circunstancias
posesorias aludidas (que el adquiriente tenga la cosa en su poder o mantener la posesión de la
cosa el transmitente), exista «acuerdo o conformidad de los contratantes», que se deducirá del
conjunto de las circunstancias de la transmisión, aunque resulte preferible la forma expresa (a
efectos probatorios).
c) El simple acuerdo traslativo: traditio ficta
• Se deduce del art. 1463 que «la entrega de los bienes muebles […] se efectuará […] por el solo acuerdo
o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el
instante de la venta». Esto es muy importante, pese a que su aplicación solo cabe respecto de los
bienes muebles:
1º. Porque manifiesta la espiritualización de la tradición en nuestro derecho, en cuanto contradice
el alcance general. del «dominia rerum, non nudis pactis transferuntur» [la propiedad de las cosas no
es transferida por mero pacto].
2º. Por su alcance práctico: existiendo acuerdo entre transmitente y adquiriente en la transferencia
del derecho real, será su titular el adquiriente desde «el instante de la venta (transmisión) siempre
y cuando la cosa vendida no pueda trasladarse a poder del comprador (adquiriente) en aquel
instante» (aplicable a muchos contratos de compraventa e incluso a las compraventas mercantiles).
d) La cuasitradición o tradición de derechos
• El art. 1464 CC dispone: «Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo 2º del art.
1462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner
en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador,
consintiéndolo el vendedor».
• Se refiere tanto a bienes incorporales (como el derecho de autor) como a los derechos reales
susceptibles de posesión, excluyendo la propiedad sobre las cosas.
• Por lo demás, se aplican a la cuasitradición las reglas generales sobre tradición instrumental
y simbólica a través de los títulos de pertenencia. Finalmente, se refiere el art. 1464 al «uso
consentido», pero éste más que una forma de tradición, constituye una conducta acreditativa de
que la entrega del derecho en cuestión se ha producido con anterioridad.

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 TEMA 8.- OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN

1.- OCUPACIÓN
1.1.- CONCEPTO Y REQUISITOS

• La forma más primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse de algo que
nadie tiene bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de libre apropiación (una
perla en una ostra mientras hago pesca submarina). Dicha forma de adquirir el dominio, de llegar
a ser propietario de algo, es conocida en el mundo del Derecho con el término técnico de ocupación
y se encuentra legalmente identificada en el art. 610 CC: «Se adquieren por la ocupación los bienes
apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y
pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas».

• Para que tenga lugar la ocupación se requiere la concurrencia de tres requisitos:

1. La idoneidad de los bienes sobre los que recaiga.
2. La aprehensión material efectiva de la cosa.
3. El ánimo o intención de hacerla objeto de su propiedad por parte del ocupante (ánimo de
apropiación).

a) La aprehensión material de la cosa

• Este requisito es puesto en duda por algunos autores, que dicen que la posesión material de la res
nullius (de nadie) no debe identificarse con la ocupación.
• En tal sentido, debería entenderse que la ocupación se da, no solo cuando existe aprehensión
material, sino cuando se realice los actos que la conciencia social generalizada considera adecuados
para predicar la titularidad dominical de una cosa (p. ej., decir públicamente que se ha encontrado
una escultura, aunque verdaderamente no haya posesión material de la misma).
b) El ánimo de apropiación dominical
• Para llevar a cabo la ocupación de algo no se requiere capacidad de obrar, ya que se considera
que el acto jurídico en que consiste la ocupación puede ser ejecutado por cualquier persona que
tenga aptitud psíquica suficiente para llevar a cabo la apropiación o aprehensión material de la
cosa, aunque se trate de un menor o un incapacitado. Si un niño se adelanta a cualquier persona
mayor en la aprehensión material de una cosa abandonada, el ocupante es el niño.
• Sí parece, en cambio, exigible que el ocupante haya de tener voluntad y/o consciencia del hecho
de la apropiación, ya que la toma de la cosa no siempre genera la adquisición de la propiedad. Se
entrecruza así la aptitud del sujeto con el otro requisito considerado, el ánimo de apropiación.
• La ocupación es un modo de adquirir operativo solo en relación con la propiedad, resultando
inadecuado en relación con los demás derechos reales.

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 c) La carencia de dueño
• La inexistencia de dueño puede deberse a circunstancias diversas:
1. Pueden ser bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido nunca dueño (la perla o la
pieza de caza).
2. Pueden ocuparse los bienes que, aun habiendo tenido dueño, dejan de tenerlo por haberlos
éste abandonado (una revista en un avión). Cosas abandonadas que legítimamente pueden ser
objeto de apropiación por cualquier otra persona.
3. Se consideran nullius, hasta su afloramiento, los tesoros ocultos cuyos dueños (caso de
ocultación consciente) lo fueron hasta el extremo de que, mediante sus actos, provocaron que
dichos bienes no pudieran transmitirse a sus sucesores.

1.2.- LA EXCLUSIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES DEL ÁMBITO DE LA OCUPACIÓN

• El CC realiza en el art. 610 una enumeración enunciativa, no exhaustiva, de los bienes que pueden
ocuparse. Durante un tiempo se planteó la duda doctrinal sobre si los bienes inmuebles podían ser
susceptibles de la misma. Históricamente sobre todo en sociedades primitivas, la tierra ha sido
objeto de apropiación privada, convirtiéndose el ocupante en propietario de la misma.
a) Ley de Mostrencos y la Ley de Patrimonio del Estado
• Dicha regla ha ido decayendo en los sistemas jurídicos modernos, de forma paralela con el
fortalecimiento de los Estados durante el s. XIX.
• En nuestro ordenamiento jurídico, tanto la Ley de Mostrencos de 1835, como posteriormente, la
Ley de Patrimonio del Estado de 1964, atribuyen la titularidad de los inmuebles vacantes (que no
tienen dueño) o abandonados, directamente al Estado.
• Por ello, debe entenderse que los bienes inmuebles vacantes, dado que se atribuyen por ley al
Estado directamente, no pueden ser objeto de ocupación por terceros, ya que faltaría un elemento
fundamental: la carencia de dueño [esta conclusión, pese a ser lógica, no viene en el manual].
b) La regulación contemporánea: la Ley 33/2003, de Patrimonio de las AAPP

• La legislación actual ley 33/2003 de patrimonio de las administraciones publicas atribuye los
inmuebles vacantes y sin dueño al Estado. Aprobado el EA Cataluña, esta pretendió atribuirse estas
propiedades sin embargo el constitucional lo declaró inconstitucional. La Ley 33/03 distingue a
efectos de ocupación. La nueva LPAP [Ley del Patrimonio de las AAPP] sigue distinguiendo entre
bienes muebles e inmuebles:
a. Bienes muebles vacantes: la ocupación de estos bienes por parte de las Administraciones
públicas se regulará por el CC y las leyes especiales.
b. Bienes inmuebles vacantes: pertenecen a la Admón. Gral. del Estado los inmuebles que
carecen de dueño.

o La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin que sea necesario que
medie ninguna declaración o acto de la AGE. Sin embargo, solo derivan obligaciones tributarias
o responsabilidades para la AGE cuando sea efectiva la incorporación al patrimonio del Estado.
o La AGE podrá tomar posesión de los bienes siempre que no estuvieren siendo poseídos por
nadie a título de dueño y sin perjuicio de los derechos de terceros. Si existiese un poseedor
como dueño la AGE tendrá que entablar la acción que corresponda en el orden civil.

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1.3.- OTROS BIENES EXCLUIDOS DE LA OCUPACIÓN

• Igualmente, son atribuidos por otras leyes al Estado, ciertos bienes que se excluyen de la
susceptibilidad de ocupación por los particulares:
a. Valores, dinero y bienes muebles constituidos en depósito en sociedades de crédito o entidades
financieras cuando no se hayan producido respecto de las mismas actuaciones que impliquen
el derecho de propiedad en el plazo de 20 años.
b. Buques y aeronaves abandonados o perdidos.
• Como se ve, por tanto, el significado de la ocupación no deja de ser relativo, pese a que en tiempos
remotos fuese el modo de adquirir más común y generalizado.

2.- LAS COSAS PERDIDAS: EL HALLAZGO

• Las cosas abandonadas sensu stricto pueden legalmente ocuparse, por el contrario, no son
susceptibles de apropiación las cosas perdidas (la dueña de la revista en el avión se deja
inadvertidamente un abrigo de visón) ni las cosas abandonadas de forma necesaria o involuntaria
(un vehículo averiado en una cuneta, mercancías arrojadas al mar para prevenir un naufragio).
• Se apartaría notablemente de la idea de justicia un sistema que legitimase la apropiación de los
objetos perdidos.

2.1.- EL RÉGIMEN DEL CC

• El CC regula en los arts. 615 y 616, el «hallazgo», esto es, el encontrar una cosa mueble que no
merezca la calificación de tesoro.
• El hallador se encuentra obligado a consignar la cosa perdida en las dependencias
municipales. De no hacerlo, puede ser sancionado incluso por vía penal, al ser considerado reo de
apropiación indebida (art. 254 CP). Una vez consignada debidamente la cosa encontrada, las
facultades otorgadas al hallador son distintas según aparezca o no el propietario de la cosa perdida:
a. La recompensa o premio: Si la cosa perdida se restituye, el propietario se encuentra obligado
(en cuanto el hallazgo exceda los 12,02 €) a recompensar al hallador con una cantidad
equivalente al 5% del valor de la cosa, salvo que el mismo propietario haya ofrecido
públicamente una mayor recompensa.

b. La atribución de la cosa (o su valor) al hallador: Si el propietario no aparece transcurridos 2

años (o si aun apareciendo no reclama la restitución), el hallador tiene derecho a convertirse en
propietario de la cosa o, en su defecto, al valor obtenido por su venta en pública subasta.
• La adquisición en propiedad de la cosa se produce de forma originaria en favor del hallador, bien
como una atribución ex lege, o como una figura especial de ocupación originada por el abandono,
consciente o no, realizado por el anterior propietario.

2.2.- LOS HALLAZGOS REGULADOS POR LEYES ESPECIALES

• Como se ha indicado a modo de ejemplo, es inadmisible que las mercancías arrojadas al mar para
salvar un buque puedan ser susceptibles de ocupación. Esta constatación constituye el arranque de
distintas disposiciones legislativas. Por lo general, se niega en tales supuestos la posibilidad de
adquirir la propiedad de la cosa, por atribuírsela directamente al empresario.

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3.- EL TESORO OCULTO
3.1.- CONCEPTO Y REGULACIÓN DEL CC

• El art. 352 CC dice que «se entiende por tesoro oculto, para los efectos de la Ley, el depósito oculto e
ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste». El CC sigue
los patrones romanos, que consideran las siguientes características:
1.- Carácter mobiliario y valioso de los bienes ocultos. La descripción de dinero, alhajas… es
meramente enunciativa. Los bienes han de ser muebles y valiosos.
2.- Depósito oculto e ignorado. El tiempo transcurrido impide saber quién es su dueño actual,
aunque a través del descubrimiento pueda conocerse quién lo fue en el momento de su “depósito”;
este término se entiende en el sentido convencional de colocación, ubicación, guarda u
ocultamiento. La ocultación puede haberse generado por la actuación humana o por cualquier otra
circunstancia, incluidas las geológicas.
3.- Falta de legítimo dueño. Será más fácil de acreditar cuanto más antiguo sean los objetos
hallados, pese a que tales objetos no han de ser necesariamente antiguos.
• No obstante, el TS ha considerado la inexistencia de la condición de tesoro en casos de cercanía o
conocimiento del ocultamiento, aunque se desconozca el paradero exacto del escondrijo). En
objetos robados, se aplica el RD 2783/76, de conservación y depósito de piezas de convicción.

3.2.- REGLAS DE ATRIBUCIÓN

• El tesoro pertenece, en principio al dueño del terreno en que hubiese sido hallado (art. 351.1
CC).
• No obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace por casualidad y es persona diferente al
dueño del terreno «la mitad se aplicará al descubridor» (art. 351.2). El tesoro no tiene porqué
encontrarse necesariamente «enterrado», pues puede estar oculto en algún bien mueble (máquina
abandonada, librería con doble fondo…).
• Si el descubrimiento se lleva a cabo por una persona en «propiedad ajena», sus efectos son los
mismos que si tal propiedad corresponde al Estado o a cualquier otra corporación pública, lo que
supone una redundancia respecto de lo dispuesto en el art.351.2.
• Si el descubrimiento es realizado por el dueño, conforme al art. 351.1, el tesoro pertenece al
dueño, quien lo adquiere por ocupación.
• La atribución de la mitad a persona diferente al dueño se refiere tanto al valor de las cosas
preciosas, como a ellas mismas consideradas, atribuyendo respectivamente al descubridor
(llamado también inventor) la mitad del valor de aquellas o, en cambio, una cuota en copropiedad
ordinaria del 50% sobre el propio tesoro (La jurisprudencia actual ha optado por la primera opción,
si bien la doctrina se inclina por preferir la atribución de cuota en copropiedad).
• Requiere el Código que el descubrimiento tenga lugar por casualidad, es decir, por azar o fortuna,
con ocasión de tareas que no se encuentren dirigidas a la búsqueda de un posible tesoro
oculto (la jurisprudencia afirma que en caso del descubrimiento de escondrijos en demoliciones de
edificios, el descubridor es el albañil y no el contratista de la obra).
• La adquisición de la copropiedad del tesoro en favor del inventor o descubridor se genera en virtud
de ocupación de forma automática o simultáneamente con el descubrimiento, ya que al aflorar o
aparecer un bien nullius, la Ley prevé tal adjudicación exclusivamente por mitad.
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3.3.- PRIMACÍA DE LOS INTERESES GENERALES: LEGISLACIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO

• El Código recalca en el art. 351.3º que «si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias
o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo
declarado». Se habilita así legalmente al Estado para expropiar los tesoros interesantes desde el
punto de vista científico o artístico.

• La Ley de Patrimonio Histórico (L.16/1985) invierte los principios establecidos en el CC y niega la

ocupación a favor de los particulares respecto de los bienes muebles integrados en el
Patrimonio Histórico Español. Para ello establece lo siguiente:
1. En ningún caso se aplica a tales objetos lo dispuesto en el art. 351 CC. La Ley establece sus
propias reglas de resolución tanto respecto de la atribución de la titularidad como al premio
otorgado al descubridor o al propietario del terreno.
2. Los bienes se califican sin ambages como bienes de dominio público (art. 44.1 LPHco: «Son
bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son
propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones,
remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar»). Tales bienes son objeto de
automática adquisición por parte del Estado (aunque el titular del inmueble fuese heredero de
quien enterrara monedas del reinado de Carlos I o piedras preciosas traídas de las Indias).
3. Respecto al premio, el art. 44.3. LPHco. dice que «el descubridor y el propietario del lugar en que
hubiese sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metálico, a la mitad del
valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos por partes iguales. Si fuesen
dos o más los descubridores o propietarios se mantendrá igual proporción». [Es decir, al descubridor
y al propietario, en caso de falta de coincidencia, se le otorga a cada uno de ellos el 25% del valor
de tasación del tesoro, si ambas figuras coinciden, le corresponderá el 50%].
4. El descubridor está obligado a comunicar el descubrimiento a la Admón. competente. Caso de
no hacerlo, tanto el descubridor como el propietario perderán el derecho al premio
anteriormente reseñado.

• Por tanto, cabe concluir que la ocupación del tesoro oculto queda radicalmente excluida respecto
de aquellos que sean bienes de valor histórico, en sentido amplio.

4.- REFERENCIA A LA CAZA Y PESCA

• El CC afirma que «el derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales» de carácter administrativo.
Hay un verdadero enjambre normativo dada la generalizada competencia de las CCAA en ambas
materias, además de otras de alcance nacional (ley de Caza, leyes de pesca fluvial y marítima,
disposiciones autonómicas…).
• En caza y pesca basta con que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, a través del instrumental
propio de cada una de las suertes, aunque aún no hayan sido aprehendidas material y
efectivamente, para considerarlas como propias del cazador o pescador.

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5.- ANIMALES ESCAPADOS
• Nuestro Código, siguiendo la tradición histórica del Derecho romano, considera en el art. 465 (en
sede de posesión, por tanto) que «los animales fieros solo se poseen mientras se hallen en nuestro
poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre
de volver a casa del poseedor». Por su parte, en materia de ocupación (arts. 612 y 613), contempla el
Código los enjambres de abejas, la situación de pérdida de los animales amansados o domesticados
y, finalmente, el hecho de que animales de criadero pasen de un criadero a otro.
• Debe destacarse que el régimen jurídico propio de los animales domésticos es el mismo que el de
las restantes cosas muebles. Por tanto, conforme al art. 465, también tendrán el mismo tratamiento
los animales domesticados si tienen el hábito de retornar con su verdadero dueño (animus
revertendi).
• El art. 612.1 y 612.2, en relación con las abejas, disponen lo siguiente: «El propietario de un
enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor
de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar
en él. Cuando el propietario no haya perseguido o cese de perseguir el enjambre 2 días
consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo». La problemática considerada en
tales pasajes normativos puede considerarse propiamente como de ocupación.

• El art. 612.3, sin embargo, dispone que «el propietario de animales amansados podrá también
reclamarlos dentro de 20 días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán
al que los haya cogido y conservado». Conforme a dicho tenor literal, parece, pues, que cabe la
ocupación de tal clase de animales, aunque realmente la aplicación de las reglas generales sobre la
materia, en caso de reclamación del propietario, deberían llevar a la solución contraria.
• El art. 613, finalmente, considera que «las palomas, conejos y peces que de su respectivo criadero
pasaren a otro criadero perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste, siempre que no hayan
sido atraídos por medio de algún artificio o fraude». Dejando aparte esta última eventualidad (que, en
definitiva, constituye un hurto), el supuesto de hecho no se adecúa bien a los presupuestos y
requisitos de la ocupación, sino que más bien parece un supuesto especial de accesión (por no
resultar tampoco encajable en los tipos de accesión de mueble a mueble que seguidamente
consideraremos: unión, mezcla y especificación) sistemáticamente mal ubicado por el legislador.

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6.- LA ACCESIÓN
• El art. 353 CC dispone que «la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos
producen o se les une o incorpora, natural o artificialmente».
• La accesión constituye un modo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias. Supone, por tanto,
la atracción o absorción de una cosa accesoria por otra de mayor valor o principal que otorga al
propietario de esta última la facultad de apropiarse de aquella, conforme al principio accesorium
sequitor principale (la cosa accesoria sigue la suerte de la principal), que constituye la idea
inspiradora de la regulación del CC.
La STS 82/2016, en un supuesto de accesión, aplica la doctrina de la prohibición del enriquecimiento injusto en subasta judicial para el caso de
una adjudicación de un solar, por el valor exclusivo de éste, pese a existir una edificación completa en él realizada con posterioridad. Señala al
respecto que «la aplicación del instituto del enriquecimiento sin causa radica en que el bien adjudicado también comprende elementos ajenos
al objeto del procedimiento de la ejecución seguida, esto es, no sólo el solar correspondiente a la finca registral, sino también, por aplicación
del derecho de accesión, art 353 CC, la adjudicación de lo edificado en el mismo. Con lo que la aplicación del instituto no cuestiona la divergencia
entre el precio de tasación y el de adjudicación, sino que pone de relieve la ausencia de valoración de un elemento indebidamente comprendido
en el bien adjudicado. Con la consiguiente ganancia del adjudicatario que, en términos de la sentencia de la Audiencia, “nada paga por lo
edificado, con un valor varias veces superior al solar objeto del procedimiento de ejecución”. Atribución económica no prevista o autorizada en
el marco de dicho procedimiento, ni tampoco por la accesión resultante de la que trae causa, como mero efectum iuris, del procedimiento de
adjudicación seguido».

6.1.- ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE

• Bajo tal denominación se estudian los incrementos fluviales ya conocidos por el Derecho romano
como casos de accesión en favor de los predios a causa de la aportación de las aguas o de las
crecidas de los ríos: alluvio, avulsio, alveus derelictus e insula in flumine nata. Tales supuestos
carecen de trascendencia por la regulación de las aguas fluviales mediante embalses y la propia
escasez de aguas.
• La Ley de Aguas establece que «las situaciones jurídicas derivadas de las modificaciones naturales de
los cauces se regirán por lo dispuesto en la legislación civil». Por tanto, si los supuestos de aluvión,
avulsión, mutación de cauce o formación de isla se producen de forma natural, las normas a
aplicar son las tradicionales normas civiles (se aplicará el CC). Si se deben a la intervención
humana se estará «a lo establecido a la concesión o autorización correspondiente».
a) Aluvión y avulsión
• Se denominan terrenos de aluvión los que quedan al descubierto después de las avenidas de agua.
Nuestro Código distingue entre aluvión y avulsión. El aluvión se reserva a los casos en los que el
depósito de tierra o materiales se produce de forma paulatina y constante. Por el contrario, las
corrientes torrenciales o las grandes avenidas podrían originar el supuesto de avulsión.

• ALUVIÓN. El fenómeno físico del aluvión consiste en el incremento que pueden sufrir los
terrenos ribereños de los ríos a consecuencia del depósito de los materiales arrastrados por
las aguas.
• El art. 366 del CC establece que «pertenece a los dueños de las heredades confinantes con las riberas
de los ríos el acrecentamiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las
aguas». Por tanto, el posible aumento de la extensión territorial de la finca lo hace suyo el
propietario en virtud de la accesión.

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• En cambio, los linderos físicos de las fincas y los terrenos adyascentes no quedan afectados
por la subida o bajada del nivel de las aguas de estanques o lagunas. Conforme al art 367 CC,
«los dueños de las heredades confinantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto
por la disminución natural de las aguas, ni pierden el que éstas inundan en las crecidas extraordinarias».
• En cuanto al descenso de las aguas fluviales, ha de tenerse en cuenta la vigente Ley de Aguas
considera que «Álveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua es el terreno cubierto por
las aguas en las máximas crecidas ordinarias” y, como los cauces fluviales constituyen en todo caso
dominio público hidráulico del Estado, parece razonable concluir que, incluso desapareciendo
totalmente la corriente de agua, el propietario de los terrenos ribereños no tiene facultad de
accesión alguna en relación con el cauce.
• AVULSIÓN. Implica una extraordinaria avenida de aguas que, violentamente, provoque de forma
brusca e irrefrenable la separación o extirpación de un trozo de terreno o arbolado de una finca
para, aguas abajo, depositarlos en otra finca perteneciente a distinto dueño.
• Nuestro Código (arts. 368 y 369) establece que «cuando la corriente de un río, arroyo o torrente segrega
de una heredad de su ribera una porción conocida de terreno y la transporta a otra heredad, el dueño
de la finca a que pertenecía la parte segregada conserva la propiedad de ésta».
• Por consiguiente, tal precepto niega el derecho o la facultad de accesión del dueño de la finca
receptora de la porción segregada aguas arriba, ya que el principio consiste en seguir
reconociendo la titularidad dominical del dueño de la finca que ha sufrido la violenta acción
de las aguas. Para ello requiere que la parte desgajada sea una porción conocida de terreno,
exigencia que verdaderamente es difícil de acaecer, pues normalmente la fuerza de las aguas o la
fuerza del rio (nombre con el que también se conoce a la avulsión) determinará la destrucción
paulatina de la parte segregada.

• Respecto del arbolado (o plantación en general) el art. 369 dispone que «los árboles arrancados y
transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al propietario del terreno donde vayan a parar,
si no los reclama dentro de 1 mes los antiguos dueños. Si estos los reclaman, deberán abonar los gastos
ocasionados en recogerlos o ponerlos en lugar seguro».
b) Mutación de cauce
• En materia de aluvión o avulsión la práctica forense es intrascendente. No obstante, sí que existen
sentencias y resoluciones relativas a la mutación de cauce.
• Este fenómeno consiste en que las aguas de un río varían su curso y se desvían del terreno
que ocupaban para anegar otras tierras. Para el CC, los terrenos ocupados por el cauce acrecen,
en virtud de accesión, las fincas o heredades ribereñas:
• Si la finca ribereña ocupa ambos márgenes del cauce abandonado, los terrenos liberados
pertenecerán al propietario de aquélla (art. 370 CC).
• Si se abre un nuevo cauce en dicha finca, con abandonado del anterior, respecto del abandonado
habrá de aplicarse lo establecido en el art. 370 (accesión a favor del propietario), mientras los
terrenos ocupados por el nuevo cauce habrán de considerarse de dominio público (art. 372).
• Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños la nueva línea correrá
equidistante de unas y otras (art.370 CC). Esto es, el cauce se dividiría longitudinalmente entre los
propietarios de las fincas de una y otra ribera.

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 c) Formación de isla
• El debate sobre la accesión en las islas formadas ex novo queda limitado al supuesto de su
nacimiento en ríos no navegables ni flotables. El art. 371 CC preceptúa que «las islas que se
forman en los mares adyacentes a las costas de España y en los ríos navegables y flotables pertenecen al
Estado». Por lo tanto, la formación de Isla en ríos no navegables ni flotables, pueden ser objeto de
accesión. Las de los navegables y las que nacen en los mares pertenecen al Estado.
• Tampoco existe propiamente derecho de accesión cuando la corriente de un río, al dividirse en
distintos brazos, produce la separación de porciones de una misma finca. El art. 374 sigue
reconociendo la propiedad del titular originario de la finca. Para los restantes ríos, el art. 373
establece que «las islas que por sucesiva acumulación de arrastres superiores se van formando en los
ríos, pertenecen a los dueños de las márgenes u orillas más cercanas a cada una, o a los de ambas
márgenes si la isla se hallase en medio del río, dividiéndose entonces longitudinalmente por la mitad. Si
una sola isla así formada distase de una margen más que de otra, será por completo dueño de ella el de
la margen más cercana».

6.2.- ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE

• El segundo gran grupo de supuestos viene representado por el hecho de que determinados bienes
muebles (materiales de obra, árboles, semillas), se incorporen a suelo.
• Como principio general, el art. 358 dice que «lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos y
las mejoras o reparaciones hechas en ellos pertenecen al dueño de los mismos (de los predios) con
sujeción a lo que se dispone a los artículos siguientes». Es decir, lo principal es el suelo y lo accesorio
la construcción, plantación o siembra. Por tanto, el propietario del terreno adquiere por accesión
todo cuanto a él se incorpore (obras o plantaciones) en aplicación del principio Superficies solo cedit
–la superficie accede al suelo.
• La posición del titular dominical del suelo se ve reforzada por la presunción iuris tantum establecida
en el art. 359: «Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su
costa, mientras no se pruebe lo contrario».
• No obstante, si la incorporación al inmueble es realizada por persona distinta del propietario, existe
una pugna de intereses, especialmente si la actuación del incorporante ha sido de buena fe. Por
tanto, hay que considerar los siguientes supuestos:
a) Suelo propio y materiales ajenos
• El art. 360 CC establece que «el propietario del suelo que hiciere en él, por sí o por otro, plantaciones,
construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor y, si hubiera obrado de mala
fe, estará además obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los materiales
tendrá derecho a retirarlos solo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra
construida o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas».
• El tratamiento legal de la cuestión es criticable y parece legitimar la intervención del dominus soli en
la suerte y fortuna de los materiales ajenos, extralimitando las consideraciones acerca del valor de
los bienes inmuebles.

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 b) Materiales propios y suelo ajeno
• Dada la prevalencia otorgada a los bienes inmuebles, el Código reacciona con dureza contra el
incorporante, incluso si ha actuado de buena fe.
o Actuación de mala fe: El incorporante pierde irremisiblemente «lo edificado, plantado o
sembrado, sin derecho a indemnización» alguna (art. 362), pues todos los materiales los hace
suyos en virtud de accesión el propietario del suelo si así le conviene o le interesa.
o Actuación de buena fe: El Código atribuye al dominus soli la iniciativa en la pugna de intereses.
Será el propietario del suelo quien decida si hace suya la incorporación realizada o, si por el
contrario, obliga a situarse al incorporante en posición de comprador o arrendatario. Si el
propietario decide hacer suya la obra, siembra o plantación, habrá de abonar al incorporante
solo los gastos necesarios y útiles. Si en cambio opta por la otra alternativa, podrá obligar al que
fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno y al que sembró, la renta correspondiente.
c) Suelo ajeno y materiales ajenos
• Es un supuesto raro en la práctica que se regula en el art. 365 CC, estableciendo una responsabilidad
subsidiaria del dueño del terreno.

6.3.- LA ACCESIÓN INVERTIDA O CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA

a) La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión
• Ante los cambios en las técnicas constructivas y la inexistencia de planteamientos urbanísticos, han
surgido nuevos supuestos litigiosos en los que no pueden aplicarse las reglas tradicionales de
accesión. En particular, el caso de construcción de un edificio de numerosas plantas realizado en
terreno propio pero que, actuando el constructor de buena fe, invade parcialmente una parcela
de terreno ajeno.
• La directa aplicación del art. 361 CC seria inadecuada ya que el edificio ha sido construido
principalmente en terreno propio y no es divisible. El TS concluye que, frente a lagunas normativas,
se deben resolver los litigios ponderando los intereses en juego y aplicando los principios que se
deducen del conjunto de los preceptos dedicados a regular la accesión y, en particular, la accesión
de mueble a inmueble. La jurisprudencia ha acabado por aclarar que lo principal es el edificio y lo
accesorio es el suelo, dando lugar a una composición de intereses conocida como accesión invertida
o de construcción extralimitada.
b) Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del TS
• Los requisitos para que se dé la accesión invertida son:
1. Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor (o edificante) y, en
parte, en suelo ajeno: el terreno ajeno ha de ser colindante al propio del constructor y su
extensión no puede ser superior a la propia del terreno perteneciente al constructor (STS de 1985
deniega, p. ej., la accesión inversa en un caso en que la construcción de 184 m2 ocupaba 154 m2
pertenecientes a terceros). Si solo se han realizada tareas previas o preparatorias de la verdadera
edificación, el propietario del suelo invadido puede detener el efecto propio de la accesión
invertida. También queda inaplicada la doctrina de la accesión invertida si el propietario del
suelo invadido se opone en cualquier momento inicial de la construcción. (Según STS, la
posibilidad de división del futuro edificio evitaría todo el problema). Deviene aplicable si el dueño
del terreno deja hacer y no se opone hasta finalizada la construcción.
2. Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.

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 3. Que el edificio en su conjunto tenga un valor económico superior al valor del suelo
invadido. Según el TS debe reputarse como principal lo edificado y como accesoria la porción
de terreno invadida.
4. Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante. Se entiende presente siempre
que no haya incurrido en «dolo o culpa grave». Para el caso de mala fe, se aplicará el art. 362 CC
(El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno pierde lo edificado, plantado o sembrado,
sin derecho a indemnización).
5. Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueño del suelo
parcialmente invadido. Las obras realizadas por el arrendatario o usufructuario no son
accesión invertida.
6. Que no se haya perdido el dominio por prescripción.

c) Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido

• La jurisprudencia reciente tiende a incrementar los conceptos indemnizatorios a favor del dueño
del terreno invadido. Repasando el Derecho comparado, los Códigos más recientes se pronuncian
por sumar otras partidas indemnizatorias al valor de mercado del terreno invadido. El TS ha
considerado, acudiendo al art. 1902 CC o a la idea de equidad, que la indemnización «reparadora»
a favor del dueño del terreno invadido, además de su valor y de los correspondientes intereses
legales, debe comprender todos los daños y perjuicios que se le hubieran irrogado o «todo el
quebranto o menoscabo patrimonial que repercuta sobre el resto de la finca a causa de la
segregación producida».

6.4.- ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE

• Los supuestos de accesión entre bienes muebles se encuentran regulados en los arts. 375 a 383 CC
(“Del Derecho de accesión respecto a los bienes muebles”). Estos artículos distinguen entre los
supuestos de unión (o adjunción), mezcla (o confusión o conmixtión) y especificación.
a) Unión
• La unión o adjunción tiene lugar (art. 375 CC) «cuando dos cosas muebles, pertenecientes a
distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola cosa» que sufriría
detrimento si se pretendiera recuperar la forma primitiva de sus componentes.
• Si se pueden separar, cada propietario puede recuperar el bien que le pertenecía, designio
preferible para el Código hasta el extremo de que «cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento
o perfección de la otra es mucho más preciosa que la cosa principal, el dueño de aquella puede exigir su
separación aunque sufra algún detrimento la otra a que se incorporó».
• El problema básico que plantea la unión en caso de detrimento de la cosa resultante, radica en
determinar cuál de sus componentes debe considerarse «cosa principal» y cuál «cosa accesoria».
El CC utiliza diversos criterios:
o Será cosa principal «aquella a que se ha unido otra para adorno, o para su uso o perfección»
(art. 376CC).
o En caso de insuficiencia según el criterio anterior, será cosa principal «el objeto de mayor
valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen». (art. 377 CC).
o En todo caso, «en la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografías,
se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino»
(art. 377.2), si bien esta actividad, al requerir ingenio o arte humanos, debería considerarse una
aplicación de la llamada especificación.

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• En consecuencia, posiblemente haya de considerarse como criterio rector de la calificación de las
cosas unidas el referido al valor respectivo de ellas. La propiedad de la cosa resultante depende
naturalmente de la actitud o disposición con que haya actuado el responsable de la unión:
1. Si la unión se produce sin intervención de mala fe por parte de los dueños de las cosas
unidas o con aquiescencia de ambos, el propietario de la principal adquiere, por accesión, la
accesoria, indemnizando su valor al dueño de ésta.
2. Si el dueño de la cosa principal actúa de mala fe, el dueño de la cosa accesoria «tendrá
derecho a optar entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe,
aunque para ello haya que destruir la principal. En ambos casos, además, habrá lugar a la
indemnización de daños y perjuicios».
3. Si quien actúa de mala fe es el dueño de la cosa accesoria, «pierde la cosa incorporada y
tiene la obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido».
b) Mezcla o confusión (o conmixtión)
• Con esta determinación regula el CC el hecho de que se produzca la mixtura (mezcla) de varias
cosas pertenecientes a diferentes dueños de forma tal que, una vez mezcladas, no resulten
separables. Es indiferente que se trate de líquidos, áridos (trigo, cebada) o de cualesquiera otros
cuerpos sólidos. Es llamativo que los supuestos regulados por el código no generan accesión sino
copropiedad ordinaria.
• La accesión solo se da si el responsable de la mezcla obra de mala fe (si confunde su propia
cosecha con otra de mejor calidad). En tal caso, el CC establece que «perderá la cosa de su
pertenencia mezclada o confundida, además de quedar obligado a la indemnización de los
perjuicios causados al dueño de la cosa con que hizo la mezcla».
• No hay accesión, sino establecimiento de una copropiedad, en los siguientes supuestos:
o Cuando ambos dueños, consciente y voluntariamente, llevan a cabo la mezcla;
o Cuando la mezcla se produce casualmente, o a consecuencia del acto de un tercero;
o Cuando la mezcla sea resultado de la actuación de uno de los dueños, pero obre de buena fe.
• La cuota de copropiedad se establecerá de forma «proporcional a la parte que a cada uno le
corresponda, atendiendo al valor de las cosas mezcladas o confundidas».
c) Especificación
• La especificación presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o
transforma una cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creación de una
nueva especie, radical o esencialmente distinta de la cosa matriz. El ej. tradicional es el caso de
escultura en un bloque de piedra ajeno.

• En la pugna de intereses, entre el dueño de la materia utilizada y la actividad que sobre ésta recae,
el Código ofrece diversas soluciones según la buena o mala fe de quien lleva a cabo la
especificación, y en caso de buena fe, atendiendo al valor respectivo de la materia y de la cosa
creada.

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 o Actividad realizada por el especificante de buena fe.
 Si la materia utilizada tuviere mayor valor o fuere más preciosa que la obra resultante,
el Código atribuye al propietario de la materia la facultad de optar por «quedarse con la
nueva especie, previa indemnización del valor de la obra» o, por el contrario, «pedir
indemnización de la materia».
 Si la obra ejecutada tiene mayor valor que la materia utilizada, el especificante «hará
suya la obra indemnizando el valor de la materia al dueño de ésta».
o Actividad realizada de mala fe. En tal caso «El dueño de la materia tiene el derecho de
quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir que le indemnice el valor de la materia
y los perjuicios que se le hayan seguido» (art. 383.3). Se trata de una opción a ejercitar por el
dueño de la materia que, desde luego, no puede pretender de forma simultánea, apoderarse
de la nueva especie y, además, reclamar la indemnización.

7.-LA USUCAPIÓN: IDEAS GENERALES

7.1.- PRESCRIPCIÓN Y USUCAPIÓN

• En el mundo del Derecho, la apariencia y el transcurso del tiempo tienen una extraordinaria
importancia. La falta de ejercicio de un determinado derecho o facultad puede conllevar su
caducidad o prescripción. La continuidad posesoria, al contrario, puede comportar que, conforme
a Derecho, el poseedor de un determinado bien devenga propietario del mismo. A semejante
finalidad se presta la institución jurídica conocida con el nombre de usucapión, cuya raíz
etimológica quiere decir adquisición a través del uso.
• Prescripción y usucapión son, pues, dos caras de una misma moneda, que vienen a demostrar la
incidencia de una situación fáctica en las relaciones jurídicas. La conducta descuidada de una
persona puede hacer que el ejercicio de sus derechos resulte imposible por haber prescrito. Por el
contrario, la posesión, como manifestación de un poder fáctico sobre las cosas, puede consolidarse
en propiedad a través de ciertos requisitos. Prescripción y usucapión tienen campos de aplicación
muy diferentes:

a. La prescripción entra en juego respecto de toda clase de derechos, facultades y situaciones.

De ahí que se estudie en el capítulo dedicado al ejercicio de los derechos subjetivos.
b. La usucapión tiene un campo de aplicación más limitado: su juego queda reducido a la
propiedad y a algunos de los derechos reales limitados. Su función es la de ser un modo de
llegar a adquirir el dominio y los derechos reales.

7.2.- LA USUCAPIÓN COMO PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y MODO ORIGINARIO DE ADQUIRIR

• En el CC no se menciona expresamente el término usucapión, se habla de prescripción adquisitiva,

pero doctrina y jurisprudencia han intentado en lo posible establecer separación de ambos
conceptos.
• En general, la usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad y otros derechos reales
basada en el hecho posesorio. Entre el «titular anterior» y el «poseedor usucapiente» hay una
confrontación que impide concebir la usucapión como un modo derivativo de adquisición de la
propiedad y derechos reales poseíbles.

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• Por tanto, la doctrina entiende que, una vez culminado el proceso de la usucapión, el poseedor
adquiere la propiedad o los derechos reales poseíbles de forma originaria y no por transmisión del
titular anterior.
• Usucapión ordinaria y extraordinaria son títulos aptos para la inscripción del dominio, aunque
conlleven «una especialidad o excepción del principio del tracto sucesivo recogido en el art 20 de la
Ley Hipotecaria», tal y como recoge la RDGRN señalando que, no obstante, para que la usucapión
sea título inscribible ha de ser declarada en un procedimiento judicial contradictorio. Matiza
asimismo que, de tratarse de usucapión ordinaria, «la sentencia [...] debe hacer un pronunciamiento
expreso sobre el título que sirva para justificar la posesión en concepto de dueño».

7.3.- FUNDAMENTO DE LA USUCAPIÓN

• La existencia de la usucapión es una opción legislativa: el legislador considera que, bajo ciertos
requisitos, devenga propietario o titular de un derecho real quien, inicialmente, no lo es.
• El fundamento de dicha opción legislativa radica en el principio de seguridad y en
consideraciones de orden público: la determinación de la propiedad y de los derechos reales
sobre los bienes no puede generar incertidumbre de forma indefinida. Por tanto, el legislador
considera que determinadas situaciones de hecho merecen ser aclaradas de forma definitiva,
decidiendo si el anterior titular, o en cambio, el poseedor actual ha de ser considerado verdadero
dueño o titular del derecho en cuestión.
• Dada la colisión de intereses entre ambos sujetos, y presuponiendo la usucapión la inactividad del
titular anterior frente al poseedor actual, no es extraño que se debata acerca del fundamento de la
usucapión.
• Existe un debate sobre el fundamento de la usucapión, basado en si la decisión legislativa se basa
más en:

o La incuria o inactividad del anterior titular (fundamento subjetivo de la usucapión): aunque

este supuesto es requisito básico de la usucapión, el abandono de un derecho no es suficiente
para que este se deba adjudicar a otra persona.

o La necesidad de certidumbre en la titularidad de los derechos reales. Doctrina y

jurisprudencia prefiere resaltar el aspecto objetivo de la cuestión. Las dudas e incertidumbres
sobre la titularidad de los derechos suponen una vulneración del principio de seguridad jurídica
que ningún sistema jurídico se puede permitir. Por ello, debe primar la necesidad de reglas seguras
sobre la titularidad de los derechos, requeridas por el orden público, aunque no se adecuen
siempre a principios de estricta justicia.

7.4.- CLASES DE USUCAPIÓN: ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA

• La continuidad posesoria es el requisito mínimo y común. El sistema positivo distingue entre

usucapión:
o Ordinaria: se establecen plazos más cortos de prescripción, si bien es necesario que exista
buena fe (creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueña) y justo título (el que
legalmente baste para transferir la propiedad).
o Extraordinaria: los plazos son más largos, si bien, no es preciso acreditar buena fe y justo título.

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7.5.- CAPACIDAD PARA USUCAPIR

• El CC no exige una particular capacidad para usucapir; basta la capacidad general para poseer
reconocida incluso a quienes no ostentan la plena capacidad de obrar. El art. 1931 establece que
«pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripción las personas capaces para
adquirirlos por los demás modos legítimos».

• Esta norma, por tanto, remite a otras normas particulares, como al art. 443, en cuya virtud «los
menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan la
asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión
nazcan a su favor».

7.6.- LA PRESCRIPCIÓN DEL COMUNERO

• El art. 1933 CC establece que «la prescripción ganada por un copropietario o comunero
aprovecha a los demás». El precepto aborda solo las relaciones entre la comunidad frente al
tercero, cuyo bien o derecho ha sido usucapido, y establece la regla del «beneficio de la comunidad»,
concorde con la norma de que, normalmente, el comunero o copropietario ha de actuar en interés
de la comunidad.

7.7.- LA EFICACIA GENERAL DE LA PRESCRIPCIÓN GANADA

• Hasta las codificaciones del pasado siglo, había imperado la regla de que la prescripción no podía
ser hecha valer contra las personas que carecían de capacidad de obrar, dado que su peculiar
situación jurídica impedía considerar que hubiesen incurrido en incuria y desidia. Dichas
consideraciones fueron abandonadas en el momento de la codificación francesa, que optó por
predicar la eficacia general de la prescripción ganada, en contra de cualesquiera personas.
Nuestro CC establece, en la misma línea, en su art. 1932.1, que «los derechos y acciones se
extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas,
en los términos prevenidos por la ley».

• Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados, o de cualquier persona que se encontrara
bajo la protección de otro a través de los mecanismos tutelares correspondientes, la 2ª parte del
art. 1932 les concede la posibilidad de reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de «sus
representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción».

7.8.- EL ÁMBITO OBJETIVO DE LA USUCAPIÓN

• Dado que la posesión continuada constituye el presupuesto básico e ineludible de la usucapión,

resulta obvio concluir que la usucapión debe recaer sobre el dominio o los derechos reales
incidentes sobre la cosa objeto de posesión por parte del usucapiente. El art. 1936 CC indica
que «son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres».
• Excluidas las cosas «extra commercium», la propiedad recayente sobre cualquier bien es susceptible
de ser adquirida mediante usucapión.

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• Respecto de los restantes derechos reales limitados, el Código declara que ciertos derechos
pueden adquirirse mediante usucapión, como sucede con el usufructo (art. 468: «el usufructo se
constituye por ley, por la voluntad de los particulares […] y por prescripción»). En otros casos, dicha
conclusión se obtiene de la combinación de las reglas generales con otras previsiones normativas:
o El art. 539 permite llegar a la conclusión de que las servidumbres continuas y aparentes
pueden constituirse mediante usucapión.
o Los derechos de uso y de habitación pueden originarse a través de prescripción (arts. 468 y
528).
o Son igualmente usucapibles las posiciones jurídicas derivadas de los censos.
• Por tanto, en nuestro sistema normativo solo son susceptibles de usucapión los derechos reales,
debiéndose excluir las situaciones jurídicas dimanantes de relaciones jurídicas de carácter
obligatorio sensu stricto.
• De este modo, la usucapión no constituye la «fuente de las obligaciones» y, en consecuencia, la
posición de acreedor o de deudor solo podrá nacer de lo establecido en la ley o de lo acordado
convencionalmente, no por usucapión.
• Son usucapibles: el derecho de propiedad, el usufructo, los derechos de uso y habitación, las servidumbres continuas y
aparentes, los censos, la enfiteusis y la superficie.

• No es susceptible de usucapión el derecho de hipoteca, de prenda, los derechos reales de adquisición y las servidumbres
negativas. Tampoco el arrendamiento. O sea, las relaciones jurídicas de carácter obligatorio.

8.- POSESIÓN Y TRANSCURSO DEL TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES

• Si la usucapión se asienta en la posesión, es claro que solo podrán usucapirse (la propiedad de)
aquellos bienes o (la titularidad de) derechos reales que son susceptibles de ser objeto de
posesión y que, por tanto, la continuidad posesoria es el punto de partida necesario de todo el
proceso adquisitivo.
• El CC exige, a efectos de usucapión, que la posesión sea «en concepto de dueño, pública, pacífica
y no interrumpida» (art. 1941), dando a entender que el señorío de hecho del poseedor debe tener
la característica esencial de resultar ostensible frente a la colectividad. El poseedor se ha de
comportar como dueño durante un determinado plazo temporal, sin que nadie discuta dicho
señorío, para llegar a convertirse realmente en propietario.

• Tales requisitos se encuentran entrelazados y son interdependientes. Resulta claro que la posesión
del usucapiente debe ser efectiva durante determinados plazos. Las características que ha de
revestir la posesión para poder considerarla apta para la usucapión son:

8.1.- POSESIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO

• Solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para
adquirir el dominio. Si el poseedor actúa por licencia o por mera tolerancia del dueño de la cosa
(art. 1942 CC), sus actos posesorios serán irrelevantes a efectos de usucapión.

8.2.- POSESIÓN PÚBLICA

• La actividad debe acreditarse mediante la realización de actos posesorios que manifiesten ante los
demás la creencia de que el usucapiente está ejercitando facultades que le competen. Si actúa de
forma oculta o clandestina, su posesión es irrelevante a efectos de usucapión. Es decir, los
actos ejecutados clandestinamente no afectan a la posesión.
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8.3.- POSESIÓN PACÍFICA

• La adquisición de la posesión no puede ser llevada a cabo de forma violenta, pues en tal caso
el vicio de origen que acarrea la posesión la inhabilita a efectos de usucapión. El art. 1956 establece
que «las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas (esto es, usucapidas) por los que las
hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, al no haber prescrito el delito o falta, o su pena,
y la acción para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta».
• En segundo lugar, el carácter pacífico de la possessio ad usucapionem supone que, durante todo el
periodo posesorio, el usucapiente no encuentra oposición por parte del verdadero propietario de
la cosa. De este modo, si hay discusión o debate, sea judicial o no, pierde el carácter de pacífica y
por tanto deja de desplegar efectos en relación con la usucapión pretendida.

8.4.- POSESIÓN ININTERRUMPIDA

• El art. 1941 exige también que «la posesión ha de ser […] no interrumpida». Si se produce cualquier
acto de interrupción de la posesión deja de correr el plazo prescriptivo del usucapiente y se
requiere comenzar a computar el plazo prescriptivo otra vez desde el comienzo, en caso de
que el verdadero titular comenzase una nueva etapa de inactividad.
• Los arts. 1943 y ss. distinguen dos supuestos, en los cuales los actos posesorios dejan de ser hábiles
a efectos de usucapión:
o Interrupción natural, o cese de la pérdida o posesión «por más de 1 año»;
o Interrupción civil, cuando se produce una citación judicial instada por el verdadero dueño o
titular del derecho.
• No obstante, la interrupción civil presenta características propias, así el art. 1946 CC priva de
efectos interruptivos a la citación judicial en los siguientes casos:
1º. Si fuere nula por falta de solemnidades legales,
2º. Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia.
3º. Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.
• Tales supuestos hacen que el plazo durante el cual ha venido corriendo la usucapión juegue en
favor del poseedor usucapiente, quien no ha de volver a comenzar a computar el plazo.

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9.- LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN ORDINARIA
• El art. 1940 CC establece que «para la prescripción (usucapión) ordinaria del dominio y demás derechos
reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado por la ley».
Por tanto, buena fe y justo título son requisitos a añadir a la existencia de posesión en concepto de
dueño, pública, pacífica y no interrumpida de cara a la usucapión.

9.1.- BUENA FE

• El art. 1950 CC indica que «la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de
quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio». Dicha descripción legal
coincide con la establecida en el art. 433: «Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en
su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide».
• Ambos aspectos (positivo y negativo), cuya naturaleza es subjetiva, son compatibles y
complementarios: el usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria y,
simultáneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria. La suma de tal creencia y tal ignorancia
significa que el poseedor usucapiente se considera a sí mismo dueño de la cosa o titular del
derecho.
• No basta la mera alegación del usucapiente requisitos subjetivos (que penden de su propia
convicción), sino que ha de demostrarse en términos objetivos que la situación del poseedor
puede ser considerada de buena fe, debiendo darse las dos circunstancias legalmente requeridas:
a. Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes; y
b. Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Ésta circunstancia conecta la
buena fe con el requisito del justo título que seguidamente veremos.
• En todo caso, la buena fe del poseedor ha de ser continuada y persistir durante todo el periodo
de la posesión hábil para la usucapión.
• No obstante, hay que establecer que la buena fe se presume, es una presunción iuris tantum que
acepta prueba en contrario, según el art. 434 CC. Además, según el art. 435 CC la posesión inicial de
buena fe se sigue considerando de buena fe, salvo que existan actos que acrediten que el poseedor
no ignora que posee la cosa indebidamente.

9.2.- JUSTO TÍTULO

• Además de justo, el título debe ser verdadero y válido (art. 1953) y debe probarse, pues no se
presume nunca (art. 1953). Este extremo parece chocar con el art. 448, que afirma que «el poseedor
en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título y no se le puede
obligar a exhibirlo».
• Se entiende por justo título el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real
de cuya prescripción se trate.
• Por tanto, se trata de que la posesión del usucapiente encuentre su punto de arranque en un
título (en el sentido de causa o justificación de la posesión) que, aunque viciado objetivamente por
no ser suficiente para efectuar la transmisión del dominio (p. ej., nos vende alguien que se considera,
y al que consideramos, dueño, aunque pasados unos años resulta que la propiedad era de otra persona),
sí es causa suficiente para, junto con la tradición, originar la transmisión de la propiedad.
• La jurisprudencia ha matizado que, a efectos de usucapión, son títulos válidos y justos los contratos
afectos por algún motivo de anulabilidad, rescisión, revocación o resolución.
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• En cambio, no son títulos hábiles, a efectos de usucapión, aquellos actos o contratos que se
encuentren afectos por alguna causa de nulidad sensu stricto. Quedarían así excluidos las
enajenaciones de bienes a menores realizados sin autorización judicial, o la donación de bienes
inmuebles realizada en documento privado.
• El art. 35 LH dispone que: «a los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito,
será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpida
y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes
traiga causa».

10.- LOS PLAZOS POSESORIOS

• La razón de distinguir entre usucapión extraordinaria y ordinaria consiste en el acortamiento de
los plazos previstos para esta última cuando, además de la posesión, concurren los requisitos de
buena fe y justo título.

10.1.- EN LA USUCAPIÓN ORDINARIA

• Bienes muebles: se prescriben (usucapen) a los 3 años (art. 1955.1º).

• Bienes inmuebles: se prescriben a los 10 años de posesión continuada con buena fe y justo título.
Salvo si el perjudicado reside en el extranjero, en cuyo caso se requieren 20 años.

10.2.- EN LA USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA

• Sin necesidad de justo título ni de buena fe, por la mera continuidad posesoria:
o Se prescribe el dominio de las cosas muebles a los 6 años (art. 1955.2º).
o El dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben a los 30 años (sin
que haya distinción entre presentes y ausentes en este caso).

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10.3.- CÓMPUTO DE PLAZOS

• El art. 1960 CC se encuentra dedicado a establecer las reglas relativas a «la computación del tiempo
necesario para la prescripción».
a) La adición de periodos posesorios
• La primera de ellas consiste en que «el poseedor actual puede completar el tiempo necesario
para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante». Parece indiferente que el poseedor
actual sea sucesor a título universal (como heredero) o a título particular (a través de contrato u
otro acto válido en Derecho).
• En cualquiera de ambos casos, el poseedor usucapiente se beneficiaría del periodo posesorio
concluido por su causante, adicionando a su propio periodo posesorio el tiempo de posesión que
ostentase aquel de quien trae causa.
• Al primero se le denomina tradicionalmente successio possesionis y al segundo accessio
possesionis. En sentido puro, el accessio possesionis se reservaría para la transmisión a título
particular, en caso de título universal, como heredero (sucessio possesionis), se hablaría de posesión
civilísima y se entiende que es sin interrupción.
b) La presunción de continuidad posesoria
• En el art. 1960 se establece que «se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en
época anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en
contrario». Se trata de una presunción iuris tantum a favor del poseedor, y tiene como finalidad
evitar que deba aportar una prueba positiva de muy difícil realización.
c) Cómputo de plazo
• Finalmente, el último párrafo del art. 1960 dispone que «el día en que comienza a contarse el
tiempo se tiene por entero, pero el último día debe cumplirse en su totalidad». Debe tenerse
en cuenta el sistema de «cómputo civil o cómputo continuo» de los plazos, en cuya virtud los se
cuentan también los días inhábiles a efectos administrativos o forenses.
• Cuando los plazos sean anuales (lo que necesariamente ocurre respecto de la usucapión), el
día final del cómputo anual será el correspondiente al día inmediatamente anterior al día de
plazo (si ha comenzado el 15 de febrero, el plazo anual vence a las 24 horas del 14 de febrero del
año que corresponda).

11.- RENUNCIA DE LA USUCAPIÓN

• «Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada, pero no el
derecho a prescribir para lo sucesivo» (art. 1935). La renuncia puede realizarse tácitamente «cuando
la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido».
• Por tanto, el poseedor usucapiente puede renunciar a ella tanto expresa o tácitamente con actos
que hagan suponer el abandono del derecho adquirido, siempre que no lo haga en perjuicio de
terceros.
• Por el contrario, el precepto prohíbe radicalmente la renuncia a la usucapión futura (los
particulares no pueden adoptar acuerdos que vulneren el significado propio de una institución
como la usucapión, fundada básicamente en el principio de seguridad jurídica).
• Si se renuncia a una usucapión en curso, incompleta habría que atenerse a lo dispuesto en el
art.1948, al renunciar al plazo incompleto, el poseedor usucapiente estaría haciendo en realidad un
reconocimiento expreso o tácito del derecho del dueño, que interrumpe la usucapión en curso.

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 TEMA 9.- LOS DERECHOS REALES DE GOCE: EL USUFRUCTO

2.- EL USUFRUCTO
2.1.- CONCEPTO Y CARACTERES

• Según el art. 467 CC, el usufructo da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligación de
conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa. El
usufructo es, por tanto, el derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar
(poseer y obtener los frutos o rendimientos) de una cosa ajena.

• El derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en concreto, el derecho real de goce

por excelencia. El usufructo se encuentra caracterizado por 2 notas fundamentales:
1º. Por la temporalidad o carácter temporal. Al sistema jurídico no le parece conveniente que la
dominación sobre la cosa se encuentre dividida entre varias personas (entre otras razones, para
hacer posible y fluido el tráfico económico). Si el titular del derecho real de usufructo (usufructuario)
pudiera disfrutar indefinidamente de las cosas pertenecientes a otra persona (nudo propietario), el
derecho de propiedad de ésta quedaría privado absolutamente de contenido. Por ello, en contra de
cuanto ocurría en el Derecho romano clásico, el CC limita la duración del usufructo:
o A 30 años cuando el usufructuario sea una persona jurídica «No podrá constituirse el
usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Sociedad por más de 30 años. El usufructo se
extinguirá si antes de dicho plazo el pueblo quedara yermo, o la Corporación o la Sociedad se
disolviera (art. 515).
o En caso de que el usufructuario sea una persona física se establece como tope máximo la
vida de ésta (art. 513.1).
2º. Exigencia de conservación. Dada la temporalidad el usufructo, el CC exige al usufructuario la
conservación de la cosa conforme a su naturaleza anterior al usufructo de modo que tendencialmente
no podrá alterar las condiciones materiales o el destino económico del bien.

2.2.- CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

• «El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en
actos entre vivos o en última voluntad, y por la prescripción (usucapión)» (art. 468 CC).
a) El usufructo legal del cónyuge viudo: el paradigma de los usufructos legales lo representa el
usufructo ordenado legalmente en favor del cónyuge viudo. La función originaria del usufructo en
Roma fue atender a la subsistencia de la viuda, garantizándole el disfrute de los mismos bienes de
que gozaba en vida del paterfamilias.

b) Los usufructos de origen voluntario: atendiendo a su origen debe distinguirse entre:

• Usufructos voluntarios constituidos inter vivos: que pueden realizarse a través de cualquier
acto o contrato, ya sea a título oneroso o gratuito; ya sea transmitiendo la posesión y reservando
la nuda propiedad, o bien al contrario.
• Usufructos testamentarios: El testador ordena la sucesión de forma que se atribuya a alguna
persona el goce y disfrute de un bien, cuya nuda propiedad recae sobre otra. Es indiferente que
se realice mediante testamento o legado.

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c) La constitución del usufructo mediante usucapión:
• Requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos generales, posea el bien a título de
usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapión ordinaria o extraordinaria, según
que exista o no justo título y buena fe a su favor. Semejante hipótesis de nacimiento del usufructo
es bastante rara, aunque es posible que la relación de usufructo nazca a consecuencia de un acto
(entre vivos o mortis causa) o un contrato otorgado por alguien que, posteriormente, pierde o se ve
privado de la condición de propietario por hechos o circunstancias anteriores a la constitución del
usufructo.
d) El contenido del usufructo conforme al título constitutivo:
• Tiene una extraordinaria importancia determinar cuál es el título constitutivo del usufructo,
entendido en sentido material (acto, contrato o hecho), y no puramente formal (documento). El
CC regula de forma supletoria a falta de que la ley o los sujetos del usufructo no regulen algunos
aspectos.
• El art. 467 CC dice: “el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar
su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa”.

• El art. 470 CC dice que: “los derechos y obligaciones del usufructuario serán los que determine el título
constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán las disposiciones
contenidas en las dos secciones siguientes”.
• Es decir, las normas sobre usufructo son dispositivas y prima el contenido del título
constitutivo, usándose solo el CC con carácter supletorio. Asi, los numerosos artículos
dedicados por el Código a la regulación del usufructo tienen una función meramente supletoria
respecto de la determinación de los derechos y obligaciones del usufructuario y, en
correspondencia, claro es, del nudo propietario. Por tanto, el contenido del usufructo depende,
en primer y fundamental lugar, de cuanto al respecto se establezca en el título constitutivo.

2.3.- SUJETOS DEL USUFRUCTO

• «Podrá constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas,
simultánea o sucesivamente, en todo caso desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición. También
puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o intransmisible» (art. 469 CC).
Es decir, el CC establece la libertad de configuración de las características del usufructo.
• En la mayoría de los supuestos, la posición de usufructuario y de nudo propietario la ocupan
personas singularmente consideradas (una única persona en cada posición). Sin embargo, resulta
también posible que tengan la condición de usufructuarios varias personas y que, a su vez, esta
titularidad compartida respecto de la condición de usufructuario se plantee de forma simultánea o
sucesiva. Ante ello, se suele distinguir, dentro de los denominados usufructos múltiples, entre
usufructos simultáneos y usufructos sucesivos.
• También pueden ser usufructuarios (y, por supuesto, nudos propietarios) las personas
jurídicas. Pero, respecto de ellas, basta con lo dicho antes respecta de la temporalidad del
usufructo, pues verdaderamente en cuanto «sujetos del usufructo» carecen de especialidad alguna.

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 a) Reglas de capacidad:
• El propietario, al constituir el usufructo (y convertirse en nudo propietario) realiza un acto de
disposición. Por tanto, en todo caso, debe tener libre disponibilidad y facultad de disposición sobre
el bien objeto del usufructo.

• En relación con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en relación con el
acto o contrato que sirva de título de constitución del usufructo: convenio inter vivos, adquisición
mortis causa o usucapión.
e) Usufructos simultáneos:
• Usufructo simultáneo es cuando las personas con derecho al usufructo ostentan conjunta y
simultáneamente dicha titularidad (p. ej., dos ancianas, tías carnales, ceden a un sobrino la
propiedad de un inmueble, pero reservándose en favor de ambas el usufructo) (art. 469).
• La referida cotitularidad exige que los partícipes en el derecho existan (estén vivos) en el momento
de su constitución. Por ello, el art. 521, al regular la duración del usufructo simultáneo, comienza
describiéndolo como «el usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo
de su constitución»; pero también se deduce de tal pasaje que cabe realizar una constitución
sucesiva en favor de personas aún no nacidas.
• El problema más importante que presenta el usufructo simultáneo radica en determinar su
duración. La respuesta legal consiste en imputar un carácter vitalicio al usufructo de modo que
«no se extinguirá hasta la muerte de la última persona que sobreviviere». Dicha regla coincide
con la mayor parte de los supuestos prácticos, pero es disponible por las partes.
f) Usufructos sucesivos:
• Aquellos casos (generalmente de origen testamentario) en que el constituyente del usufructo
designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la condición de
usufructuarios (p. ej., lego el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto
primogénito). En tales supuestos, el problema fundamental viene representado por el hecho de que
la consideración de un elenco interminable o, simplemente, largo de usufructuarios diera al traste
con el carácter necesariamente temporal que nuestro Derecho positivo exige al usufructo.
• Nuestro Código no dedica ningún precepto concreto a tal tipo de usufructo. Por ello, el sentir
general considera que son de aplicación analógica al caso las reglas sobre la posible extensión de
las sustituciones fideicomisarias establecidas en el art. 781. Conforme a ellas, el usufructo habrá
de constituirse necesariamente en favor de personas que vivan en el momento en que dé
comienzo aquél o, en último extremo, en favor de personas aún no nacidas «que no pasen del
segundo grado» de llamamiento (no de parentesco, de modo que se limita así el número de
usufructuarios sucesivos).

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 2.4.- OBJETO DEL USUFRUCTO

• Históricamente, el objeto sobre el que recae el usufructo puede ser variopinto y diverso. El art. 469
establece que el usufructo recae tanto sobre cosas como sobre derechos.
• Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles. Naturalmente tales
cosas deben cumplir los requisitos generales de ser susceptibles de apropiación, transmisibles y no
estar fuera del comercio.
• Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o solo sobre parte de ella, parece
obvio (art. 469). Desde tal punto de vista, a veces, se insiste en la clasificación de usufructos totales
y parciales, cuyo régimen jurídico es el mismo.
• El usufructo de derechos, por su parte, solo podrá constituirse cuando éstos no sean
personalísimos e intransmisibles (art. 469).
• En relación con su objeto, cabe distinguir una serie de usufructos particulares:
A) USUFRUCTO DE DERECHOS. En el caso del usufructo de derechos puede resultar problemática
su construcción desde un punto de vista teórico, como en aquellos que recaen sobre frutos
civiles, que se perciben día por día y pertenecen al usufructuario en proporción al tiempo que
dure el usufructo (art. 474).
a) Usufructo de acciones de SA y SL. Frecuentemente se integran en la herencia en los llamados
paquetes de acciones cuya rentabilidad suele reservarse para el cónyuge viudo, quedando
los hijos como meros nudo propietarios de tales acciones.
b) Usufructo de acción real. El art. 486 configura como usufructo el derecho al ejercicio de una
acción procesal en sentido técnico. El usufructuario de una acción para reclamar un predio
o derecho real, o un bien mueble, tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la
acción a que le ceda para este fin su representación y le facilite los elementos de prueba de
que disponga. Si por tal ejercicio adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a solo
los frutos, quedando el dominio para el propietario. El objeto del usufructo recae realmente
sobre los frutos de la finca.
c) Usufructo de cosa común. En el caso de que el usufructo recaiga sobre una cosa indivisa, se
aplican las reglas generales de uso, disfrute y administración de la cosa común.
B) USUFRUCTO DE UN PATRIMONIO. Puede recaer sobre un patrimonio en sentido estricto, como
conjunto de bienes y derechos, para lo cual el código aplica las reglas especiales de los art. 506,
508 y 510, en relación con la responsabilidad del usufructuario en relación al pago de las deudas
exigidas por la administración del patrimonio. La LJV ha configurado como expediente de
jurisdicción voluntaria la autorización judicial al usufructuario para reclamar créditos vencidos
que formen parte del usufructo.

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3.- CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL
3.1.- OBLIGACIONES PREVIAS DEL USUFRUCTUARIO

• Los arts. del 491 al 496 CC están dedicados al régimen propio de las obligaciones de inventario y
fianza que el usufructuario ha de cumplir antes de entrar en posesión de los bienes. La ratio
legis general de tales preceptos radica en identificar el estado físico de la cosa objeto de usufructo
y en garantizar la correcta devolución o restitución al nudo propietario de tal cosa, una vez que
haya transcurrido el plazo temporal de vigencia del usufructo.
• Pero estas normas son más importantes en teoría que en la práctica, por ello se plantea en el propio
CC la generalización de la dispensa de obligaciones de inventario y fianza, conforme al sentido
práctico y la realidad cotidiana.

3.2.- LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA

• «El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes (según art. 491) está obligado:
1. A formar, con citación del propietario o de su legítimo representante, inventario de todos ellos,
haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles.
2. A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan con
arreglo a esta sección».
• El inventario puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de los datos de hecho. En
general, no resulta extraño que, pese a constituir una obligación del usufructuario, el inventario sea
realizado por el propio nudo propietario y aquél preste su conformidad a la descripción de los
bienes realizada por el nudo propietario.

3.3.- USUFRUCTUARIOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIÓN DE FIANZA

• Según el art. 492 CC la obligación de prestar fianza NO es aplicable

o Al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados,
o A los padres usufructuarios de los bienes de los hijos,
o ni al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren los padres
o al cónyuge ulterior matrimonio (art. 492).
• Se establece un catálogo de supuestos de usufructo en los que, sencillamente, no hay obligación de
afianzar y, probablemente, tampoco de formar inventario (el CC no lo específica, pero se
presupone que tampoco).

3.4.- LA DISPENSA

• «El usufructuario, cualquiera que sea el título del usufructo, podrá ser dispensado de la obligación
de hacer inventario o de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjuicio a nadie» (art. 493).
• En los casos no contemplados en el art. 492, cabe la verdadera dispensa de las obligaciones de
inventario y fianza, bien sea porque expresamente así lo plantea el constituyente del usufructo
voluntario, coincida o no con el nudo propietario; o bien porque el nudo propietario, siendo persona
distinta al constituyente del usufructo, llegado el momento de materialización del usufructo, no
reclama al usufructuario el cumplimiento de las obligaciones de inventario y fianza.

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4.- LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA Y SUSTANCIA
• El usufructo es una situación transitoria, el usufructuario ostenta el goce y disfrute de la cosa de
forma temporal, por ello resulta obvio que deba garantizar al nudo propietario que cuando le
restituya la cosa esté en perfecto estado (definición de PAULO: salva rerum substantia).
• Por ello el CC impone al usufructuario la obligación de conservar la forma y sustancia de la cosa
objeto de usufructo. Art. 467 CC: El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación
de conservar su forma y sustancia a no ser que el título de constitución o la ley autoricen otra cosa… El
usufructuario puede hacer mejoras si no altera la forma y el nudo propietario puede enajenar los
bienes usufructuados, pero no puede alterarlos tampoco ni hacer en ellos nada que perjudique al
usufructuario.
• Tal fórmula histórica la utiliza el Código tanto respecto del usufructuario, como en relación con el
nudo propietario para exigirles la observancia del salva rerum substantia (art. 487 y 489).
• Nuestro CC se basa en la necesidad de conservación de la cosa e impone a los sujetos del usufructo
numerosas obligaciones de carácter meramente conservativo, material o estrictamente jurídico, en
defensa del mantenimiento del status quo [estado del momento actual] de los bienes objeto de
usufructo.

4.1.- OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO RESPECTO DE LA CONSERVACIÓN DE LAS COSAS USUFRUCTUADAS

1. Diligente conservación de las cosas usufructuadas: «el usufructuario deberá cuidar las cosas
dadas en usufructo como un buen padre de familia». El mal uso no constituye una causa de
extinción del usufructo, pero si el abuso infiriese considerable perjuicio al propietario, podrá
este pedir que se le entregue la cosa, obligándose al usufructuario a pagar anualmente el
producto líquido de la misma, después de deducir los gastos y el premio que se le asignare por
su administración (art. 520).
2. Imposición de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias: el usufructuario está
obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo. Se
consideran ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural
de las cosas y sean indispensables para su conservación. Si no las hiciere después de requerido
por el propietario, podrá éste hacerlas por sí mismo a costa del usufructuario» (art. 500).
3. Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. El usufructuario carece
de acción de reembolso contra el propietario por obras extraordinarias, pero al término del
usufructo tiene derecho a reclamar el incremento del valor, aunque aún no hay jurisprudencia
del TS.
4. El abono de las cargas y los tributos. «El pago de las cargas y contribuciones anuales y el de
las que se consideran gravámenes de los frutos, será de cuenta del usufructuario todo el
tiempo que el usufructo dure» (p. ej., el IBI).

5. Comunicar cualesquiera perturbaciones de (nuda) propiedad: deberá comunicar cualquier acto

que pueda lesionar los DD de propiedad y responderá, si no lo hiciere, de los daños y perjuicios
como si hubieran sido ocasionados por su culpa.

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4.2.-OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO RELATIVAS A LA CONSERVACIÓN DE LOS BIENES
OBJETO DE USUFRUCTO

• Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo propietario carece
de goce y disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es natural que el número de las obligaciones
que sobre él pesan sea notoriamente menores. En evitación del deterioro o perjuicio de la cosa, el
nudo propietario ha de afrontar, al menos, las siguientes obligaciones:
1ª. El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. (Derramas de la comunidad). Puede
retener el usufructuario la cosa, haciendo suyos los frutos, hasta que se le abonen, caso de no
haberlo hecho el nudo propietario.
2ª. El pago de los tributos e impuestos que le competan: «las contribuciones que durante el
usufructo se impongan directamente sobre el capital (referido al bien objeto de usufructo) serán de
cargo del propietario. Si éste las hubiese satisfecho, deberá el usufructuario abonarle los intereses
correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiese pagado y, si las anticipare el
usufructuario, deberá recibir su importe al fin del usufructo», lo cual no beneficia a este.

4.3.- EL CUASIUSUFRUCTO O USUFRUCTO DE LAS COSAS CONSUMIBLES

• Aunque resulte paradójico, el CC permite el usufructo de las cosas consumibles. Por ello, se
denomina cuasiusufructo. El art. 482 CC establece que, si el usufructo recae sobre cosas que no
pueden usarse sin consumirlas, tendrá derecho el usufructuario a servirse de ellas con la obligación
de pagar el importe estimado; cuando no se hubiesen estimado, tendrá derecho a restituirlas en
igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo.

4.4.- EL USUFRUCTO DE LAS COSAS DETERIORABLES

• «Si el usufructo comprendiera cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el
usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas empleándolas según su destino, y no estará
obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentran; pero con la
obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su dolo o
negligencia» (art. 481 CC). Tiene muy escasa relevancia práctica.

4.5.- EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPOSICIÓN

• Aunque no lo regula el CC, es plenamente aceptado por doctrina y jurisprudencia. Así, en el

usufructo con facultad de disposición el usufructuario cuenta con facultades para disponer de
los bienes usufructuados, ya sea sobre el conjunto de los bienes o la totalidad del bien
usufructuado, o habilita únicamente al usufructuario para enajenar parte de la cosa. También
puede habilitarse la enajenación tanto inter vivos como mortis causa o se restringe a una sola de
tales formas; se exige a veces que el usufructuario se encuentre «en estado de necesidad»; que la
enajene únicamente en favor de determinadas personas, etc.
• Según el TS, no ha de considerase este usufructo como un derecho nuevo y distinto, estaríamos
frente a un usufructo al que se le agrega una especial legitimación al usufructuario para disponer
en la medida, manera, modo y condiciones que se estatuyan en el título de constitución del usufructo;
pero, en todo lo demás, se habrían de aplicar las normas propias del usufructo que prevalecerían,
como sustrato, sobre la facultad de disposición, pese a que obviamente casa mal con la premisa
salva rerum substantia, a la que no se ha de otorgar un valor absoluto.

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5.- DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO
5.1.- LA POSICIÓN, GOCE Y DISFRUTE DE LA COSA

• La posesión del usufructuario, salvo el derecho de propiedad y los derechos del enfiteuta*,
representan el mayor grado de uso y utilización posible de las cosas.
• El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carácter general puede afirmarse que las
facultades de goce y disfrute son asimilables a las del propietario (salvo disposición en contra
en el título).
A. El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres: «el usufructuario tendrá el derecho de
disfrutar del aumento que reciba por accesión la cosa usufructuada, de las servidumbres que
tenga a su favor, y en general de todos los beneficios inherentes a la misma» (art. 479). Por tanto,
el usufructuario extiende naturalmente su facultad de goce a cualesquiera utilidades de la cosa,
incluso de las accesiones que hubieran podido tener lugar con posterioridad al momento
constitutivo del usufructo.
B. La percepción de los frutos. Naturales, industriales y civiles. Los pendientes al momento de
comienzo del usufructo pertenecen al usufructuario y los pendientes al tiempo de extinguirse,
al propietario.
C. La realización de mejoras: el usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la Ley
para realizar mejoras en la cosa usufructuada, sean útiles o sean meramente de recreo o
puramente suntuarias, a su libre albedrío, siempre que respete la forma y sustancia de la cosa.
D. La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto y las
minas. En estos casos el usufructuario será considerado un extraño al contrario que el enfiteuta,
al que corresponderían los mismos derechos que al propietario
• La Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, regula la autorización judicial al usufructuario para
reclamar créditos vencidos que formen parte del usufructo y para poner a interés el capital obtenido
de dicha reclamación si no contara con el acuerdo del propietario.

5.3.- LAS FACULTADES DE DISPOSICIÓN INHERENTES AL DERECHO DE USUFRUCTO

• En nuestro sistema jurídico, el usufructo es un derecho plenamente negociable y transmisible, pese

a su esencial temporalidad (ello en contra de la tradición romanista -curiosamente seguida por otras
legislaciones contemporáneas como el BGB- que consideraba intransmisible el derecho de
usufructo).
• Así pues, el usufructuario puede aprovechar por sí mismo la cosa, o hablando en términos
económicos, “negociarla” y obtener a cambio de su transmisión o gravamen una cierta cantidad de
dinero que sería “fruto” de su propio derecho de usufructo.
• Así lo recoge el art. 480 CC según el cual podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa
usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito,
pero todos estos contratos se resolverán a fin del usufructo, salvo el arrendamiento de fincas
rústicas, que se considerará subsistente durante el año agrícola.

*[Enfiteusis. Cesión perpetua o por largo tiempo del dominio útil de un inmueble mediante el pago de una pensión anual al que
hace la cesión]

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6.- DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO
• Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa
funcionan con absoluta independencia y su respectivo titular podrá disponer de ellos, ya que ambos
tienen valor económico.
• Esto parece obvio en cuanto a los derechos del usufructuario, si bien puede parecer extraño hablar
de hipoteca o venta de la nuda propiedad. Sin embargo, piénsese que como, antes o después (en
atención a la temporalidad), el nudo propietario pasará a ser pleno propietario, tal expectativa es
también valorable en términos económicos.
• Así, el nudo propietario podrá:
o Enajenar los bienes sujetos a usufructo (o, lo que es lo mismo, los bienes sujetos a usufructo).
o Hipotecar su derecho de nuda propiedad.
o Hacer obras y mejoras, sin perjuicio para el usufructuario.

7.- EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

• Según el art. 513 CC: «El usufructo se extingue:

1. Por muerte del usufructuario.

2. Por expirar el plazo por qué se constituyó o cumplirse la condición resolutoria consignada en el
título constitutivo.
3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en la misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la pérdida total de las cosas objeto del usufructo.
6. Por la resolución del derecho del constituyente.
7. Por prescripción».

7.1.- LA PÉRDIDA DE LA COSA

A. Pérdida total de la cosa: el efecto extintivo. Si la pérdida de la cosa es total, se impone la

extinción del usufructo, ya que se hace imposible el goce y disfrute. La pérdida puede ser fáctica
(derrumbe de la casa) o jurídica (prohibir la caza en un coto de caza).
B. La pérdida parcial: continuidad del usufructo. Si la cosa dada en usufructo se pierde solo en
parte, continuará este derecho en la parte restante. Según el CC, la ruina de un edificio no
comporta la extinción del usufructo.

C. La pérdida de la cosa asegurada. El art. 518 establece 3 supuestos en relación con el seguro del
predio, atendiendo a quién sea el tomador del seguro:
1.- Que lo sean conjuntamente usufructuario y nudo propietario.
2.- Solo el usufructuario.
3.- Solo el nudo propietario.

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7.2.- LA EXPROPIACIÓN DEL BIEN OBJETO DE USUFRUCTO

• Si la expropiación forzosa acarrea la pérdida de la misma propiedad (y queda resuelto el derecho

del constituyente), el usufructo debe quedar extinguido en su caso.
• Sin embargo, el Código establece una regla particular para los supuestos de expropiación forzosa
que afecten a cosas sometidas a usufructo. Según el art. 519 CC «si la cosa usufructuada fuere
expropiada por causa de utilidad pública, el propietario estará obligado, o bien a subrogarla con
otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el interés legal del importe
de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario optare por lo
último, deberá afianzar el pago de los réditos».

7.3.- LA PRESCRIPCIÓN

• La prescripción extintiva del derecho de usufructo se produce cuando el titular no ejercita sus DD
en el plazo de 6 años si son bienes muebles, o 30 años si se trata de inmuebles.
• No obstante, la falta de ejercicio de tales derechos o de las correspondientes acciones en defensa
de los mismos frente a actuaciones de terceros o del nudo propietario, pueden provocar que en los
correspondientes plazos de usucapión ordinaria (3 y 10 años respectivamente) puede quedar el
derecho de usufructo extinguido.

7.4.- EFECTOS DE LA EXTINCIÓN

• El fundamental efecto de la extinción del usufructo (salvo la expropiación forzosa) radica en que el
usufructuario o sus herederos, están obligados a devolver o restituir la cosa al propietario de
forma inmediata una vez producido el evento que produzca la terminación del usufructo.
• Como regla, desde el mismo momento de terminación del usufructo, el antes usufructuario carece
ya de ius fruendi [goce] alguno, ya que, a partir de ese momento, aunque siga poseyendo la cosa,
deja de ser poseedor a título de usufructuario. Tal conclusión debería mantenerse, aunque el
usufructuario siga poseyendo la cosa a título de retentor.

8.- LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

8.1.- LA REGULACIÓN CARACTERÍSTICA DEL CÓDIGO

• Tanto el derecho de uso, como el derecho de habitación son derechos reales tienen carácter
personalísimo e intrasmisible y se rigen supletoriamente por las disposiciones del usufructo. No se
pueden arrendar ni traspasar, ceder o enajenar.
• El derecho real de uso solo se diferencia del usufructo porque el disfrute y obtención de frutos del
usuario queda circunscrito a los frutos que basten a las necesidades del usuario y de su familia,
aunque ésta se aumente (art. 524.1). En tal sentido, podríamos decir que el derecho de uso es un
usufructo limitado.
• El derecho de habitación se limita a otorgar a su titular o habitacionista «la facultad de ocupar en
una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia» (art. 524.2).

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 TEMA 10.- OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

1.- LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES

• El art. 530 CC define la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en
beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la
servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente. Estaríamos ante las
denominadas servidumbres prediales.

• El art. 531 CC, establece que «también pueden establecerse servidumbres en provecho de una
o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezcan la finca gravada». Son las
llamadas servidumbres personales (art. 531 CC).
• Esta distinción entre servidumbres prediales y personales, son reminiscencia del Derecho romano,
donde los compiladores Justinianeos contaban con una rica casuística de servidumbres prediales,
las cuales fueron sistematizadas por los autores del ius commune y convierten en categoría de ius
in re aliena, un derecho real sobre cosa ajena que permite al propietario de un predio servirse de
otro fundo distinto en la forma correspondiente al caso.
• Un fundo sería servidor y otro sirviente de otro, proporcionando al fundo dominante las utilidades,
facilidades o servicios que el supuesto de hecho exigiera. Los compiladores justinianeos encuadran
los derechos de usufructo, uso y habitación dentro de los derechos personales. Hoy en día,
siguiendo el modelo francés, nuestro código abandona la categoría de servidumbres
personales como denominador común del usufructo, el uso y la habitación (a los que regula
como derechos autónomos).

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2.- CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
• Además de las prediales y personales, las servidumbres según el CC pueden ser:

2.1.- SERVIDUMBRES LEGALES Y VOLUNTARIAS

• Las servidumbres se pueden tener un origen legal (la ley se limita a identificar supuestos de hecho
cuyas circunstancias facultan al titular del predio dominante para reclamar la efectividad). En estos
casos, el titular de la servidumbre tendrá que reclamarla, por lo que estrictamente la ley no impone
la servidumbre, pudiendo resolverse por convenio entre las partes, sentencia o resolución
administrativa.
• Por otro lado, también pueden establecerse por la voluntad de los propietarios.

2.2.- SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS

• Según el art. 533 CC «las servidumbres son además positivas o negativas. Se llama positiva las
servidumbres que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o
de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le
sería lícito sin la servidumbre».
• La distinción entre servidumbres positivas y negativas resulta trascendente en relación con la
adquisición de las servidumbres por usucapión (art. 538).
• Atendiendo a la jurisprudencia del TS, deben considerarse positivas las de paso, instalación de
tubos de extracción de humos o gases que ocupen terreno ajeno o construcción de balcones o
voladizos en iguales condiciones. En relación con las luces y vistas, el criterio general radica en
considerar positiva la apertura de huecos abiertos en pared medianera; en cambio, sería negativa
si el hueco se encuentra en pared propia del predio dominante.

2.3.- SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS

• La continuidad o discontinuidad de la servidumbre arroja también consecuencias sobre los modos

de adquisición del derecho real:
o «Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho
del hombre » (art. 532.2º).
o «Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del
hombre» (art. 532.3º).
• Esto es, se está frente a una servidumbre continua cuando el predio dominante (o sus titulares)
pueden obtener u obtienen, de facto y de forma ininterrumpida, la utilidad o el servicio que le
proporciona el fundo sirviente sin necesidad de actuación humana de carácter complementario (p.
ej., una vez construído el sistema de acueducto o abierta la ventana, el predio dominante «recibe» agua,
gas o luz incesantemente). Por el contrario y característicamente, la servidumbre de paso es
discontinua.

2.4.- SERVIDUMBRES APARENTES Y NO APARENTES

• Servidumbres aparentes son «las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos
exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas». No aparentes son «las que no
presentan indicio alguno exterior de su existencia».

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3.- LAS SERVIDUMBRES LEGALES
3.1.- SERVIDUMBRES EN MATERIA DE AGUAS

• El art. 563 CC establece que «el establecimiento, extensión, forma y condiciones de las
servidumbres de aguas, de que se trata esta sección, se regirán por la ley especial de la materia
en cuanto no se halle previsto en este Código». En tal sentido, resulta preferible atender
directamente a los preceptos del RD 849/1986, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio
Público Hidráulico (RDPH), así como a los principios del Derecho civil, para el estudio de estas
servidumbres.
• Son servidumbres de aguas: la servidumbre de acueducto, las servidumbres de saca de agua y
abrevadero, la servidumbre de estribo de presa, la servidumbre de parada y partidor, la llamada
servidumbre natural de aguas, y las servidumbres relativas al uso de los ríos.

3.2.- SERVIDUMBRE DE PASO

• Distingue el CC:
A. Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas: Según el art. 564 CC «el propietario de una
finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir
paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización». Es lógico que el Código
otorgue al titular de la finca enclavada la posibilidad de «exigir paso» mediante la constitución de la
servidumbre, ya que no existe paso; eso sí, previa indemnización.
 El TS hace interpretación extensiva a las fincas urbanas. Para la indemnización distingue entre el
uso (no duración) continuo o esporádico de la servidumbre.
 La servidumbre deberá hacerse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuera
posible, por donde sea menor la distancia al camino público. El ancho será el que baste para las
necesidades del predio dominante.
 En cuanto al tiempo de constitución de la servidumbre, hay que entenderlo como indefinido y
tendencialmente perpetuo, salvo que la alteración de las circunstancias conlleve a que la finca deje
de estar enclavada, devolviéndose la indemnización en su día obtenida, como establece el art. 568
CC.
B. En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente: Según el art. 567 CC: «Si, adquirida
una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante
o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario». Por
tanto, es indiferente el modo de adquisición de la finca, el titular del predio sirviente pierde todo
derecho a indemnización.
C. La servidumbre temporal de obras. Según el art. 569 CC: «si fuere indispensable para construir o
reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos
para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización
correspondiente al perjuicio que se le irrogue». Este precepto alberga la duda de si se trata de una
verdadera servidumbre o bien un corolario de relaciones de vecindad, debido a su carácter
esporádico, así como si también es aplicable a fincas rústicas.

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D. Servidumbre de paso para ganados: las vías pecuarias. Art. 570.1 CC: «las servidumbres existentes
de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada, cordel, vereda o cualquier otro, y las
de abrevadero, descansero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en
su defecto, por el uso y costumbre del lugar».
 Pese a ello, las conocidas como vías pecuarias no son servidumbres sensu estricto y se regulan por
su propia legislación (Ley 3/1995), en la cual se definen como «bienes de dominio público de las
CCAA y, en consecuencia, inalienables, imprescriptibles e inembargables».
 Tienen establecida su anchura en la Ley de Vías pecuarias y en el CC que sería: Cañadas: 75 m,
Cordeles: 37.5 m, Veredas: 20 m. En el caso de servidumbres reales de paso o abrevadero de
ganado, la anchura no podrá exceder de 10 m.

3.3.- REFERENCIA A LA MEDIANERÍA

• El CC regula la medianería en sede de servidumbre (arts. 571 a 579 CC) y la califica reiteradamente
como tal. Sin embargo, realmente, la medianera es una situación especial de cotitularidad de
las paredes, muros, vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de otras, con
independencia de su naturaleza rústica o urbana. No hay relación de servicio entre un predio y
su colindante, sino una interrelación entre ambos, cuya contigüidad puede conllevar (o no) que los
elementos de deslinde estén sometidos al condominio o comunidad de los titulares de los predios
dominantes. Así, y no obstante su calificación legal, la medianería corresponde a una especial
situación de cotitularidad ex re.

3.4.- SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS

• El único caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el art. 585 CC que establece
que no se podrá edificar a menos de 3 m. de distancia de la correspondiente linde, cuando existan
derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante.
• Los demás casos son también relaciones de vecindad, recíprocas limitaciones entre los dueños de
fincas contiguas, sin que haya un fundo dominante y otro sirviente.

3.5.- SERVIDUMBRES DE DESAGÜE

• El CC regula dos verdaderas servidumbres en esta materia, ambas referidas a las aguas pluviales:

1. La vertiente de tejados: «el dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los
tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida sin
perjudicar el predio dominante» (art. 587).
2. La de desagüe de patio enclavado: «cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado
entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se
recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas
por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el
conducto de desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la
indemnización que corresponda» (art. 588).
• En relación a las aguas residuales habrá de estarse a la correspondiente legislación
administrativa, salvo en el supuesto de que se haya constituido una verdadera servidumbre por
usucapión, destino del padre de familia o convenio entre los titulares de las fincas. Tales aguas
residuales podrán conllevar la constitución de servidumbre forzosa de acueducto incluso sobre otro
acueducto.
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3.6.- SERVIDUMBRES ACÚSTICAS

• Tras la aprobación de la Ley 37/2003 del Ruido, han adquirido protagonismo las servidumbres
acústicas, dada la imposibilidad de evitar la contaminación acústica producida por los diferentes
medios de transporte, a lo que se une además la continuada aproximación y cercanía a las vías de
comunicación de edificaciones de servicios auxiliares e incluso de viviendas.

• Se establece que los sectores territoriales afectados por el ruido de infraestructuras (trenes,
aviones…) pueden quedar gravados por servidumbres acústicas. Las zonas de servidumbres
acústicas se delimitaran en los mapas de ruido medido o calculado por la Administración
competente para la aprobación de estos, mediante la aplicación de los criterios técnicos que al
efecto establezca el Gobierno.

4.- LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

4.1.- LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE

• Es obvio que, salvo existencia de servidumbre o cualquier otro derecho real limitado, existe libertad
de predios. Por tanto, el propietario de una finca es libre para someterla a servidumbre, tal y como
se consagra en el art. 594: «todo propietario de una finca puede establecer en ella las
servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le parece, siempre
que no contravenga a las leyes ni al orden público».
• El legislador reconoce un amplísimo campo de actuación al propietario en relación con la posibilidad
de constitución de servidumbres, ya sean prediales o personales. Para ello es necesario que exista
título de propiedad o acreditación de la usucapión, de lo contrario no se podrá establecer
servidumbre.
• Las servidumbres voluntarias son prácticamente inexistentes y suelen tener por objeto el
establecimiento de un gravamen entorno de cualquiera de los tipos legales de servidumbre predial,
incrementando las facultades del dueño del predio dominante o ampliando el servicio del sirviente.
Respecto de las servidumbres personales de constitución voluntaria, son prácticamente
inexistentes.

4.2.- TÍTULO, CONTENIDO Y RELACIÓN DE SERVICIO EN LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

• El CC parte de la libertad de constitución mediante pacto y solo pone una regla general: «El título y,
en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio
dominante y las obligaciones del sirviente. En su defecto, se regirá la servidumbre por las disposiciones
del presente título que le sean aplicables » (art. 598 CC).
• Es decir, el contenido de cualquier servidumbre voluntaria ha de extraerse del título constitutivo
(contrato, testamento, dación en pago) o del ejercicio de los actos de servidumbre si se ha
conseguido por usucapión. Si resulta indeterminado el contenido, las reglas aplicables serán las
generales para las servidumbres.
• La relación de servicio (utilidad o beneficio en favor del predio dominante) es una nota esencial de
las servidumbres y debe estar presente también en las servidumbres voluntarias. Por lo tanto, es
importante establecer la utilidad (servicio o beneficio) de la servidumbre en favor del predio
dominante y su configuración como gravamen o carga real de carácter duradero, estas dos
características son inherentes a la figura de la servidumbre.

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4.3.- REGLAS PARTICULARES

• El CC no contiene más reglas generales sobre servidumbres voluntarias, pero sí recoge unas reglas
particulares con escasa significación:
1.- En las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre, correrá con los gastos el propietario
del fundo dominante. No obstante, si así se ha pactado, será el propietario de la finca sirviente quien
tenga que costear las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre; en este caso,
podrá librarse de la carga abandonando su predio al dueño del predio dominante, es decir,
transfiriendo su propiedad. De este modo se extinguiría la servidumbre por confusión (art. 599 CC).
2.- Otra serie de reglas particulares se establece en los arts. 595 a 597 CC, relativos a pluralidad de
titulares de derechos reales sobre la finca en que haya de recaer la servidumbre, para determinar
quién tiene facultades para constituir una posible servidumbre voluntaria.

5.- CONSTITUCIÓN POR SIGNO APARENTE O DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA

• «La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario
de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa
y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo
contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes
del otorgamiento de la escritura» (art. 541 CC).
• Respecto de la controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de la
servidumbre por destino de padre de familia, bien con relación a su constitución tácita o voluntaria,
o bien respecto a su constitución automática ope legis, la STS 2016, se inclina «por la constitución
voluntaria de la referida servidumbre».

5.1.-REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE LA CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE POR SIGNO APARENTE

• Los requisitos de la constitución de servidumbre por signo aparente son:

A. Existencia de signo aparente: situación objetiva de relación de servicio entre fincas: Debe
tratarse de un signo o de una situación constatable que, externamente considerada, permita
razonablemente concluir que entre dos predios o sectores de una finca posteriormente divida
existe una relación de servicio característica de la servidumbre (un camino, ventanas, acequias,
etc.). Aunque el CC habla de «signo aparente de servidumbre entre dos fincas», es claro que las
fincas deben existir en el momento final, cuando se produzca el acto transmisivo.
B. Signo establecido y/o mantenido por el propietario: El signo aparente debe haber sido
establecido y/o mantenido por el propietario, esto significa que:
 El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios, pero el actual
lleva a cabo la enajenación sin realizar acto obstativo alguno de la constitución de la
servidumbre.
 Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situación fáctica de la que
deriva la servidumbre.

 Que el signo haya sido creado por otros poseedores (arrendatarios, usufructuario…) y que el
propietario lo haya mantenido o conservado.

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 C. Enajenación, división o segregación de fincas: Requiere al menos que una finca se divida en dos
y que una de ellas se enajene a un tercero, aunque también es aplicable a los supuestos de
división de la cosa común, sea en dos o más partes.
 Pero también ha reiterado la jurisprudencia que el precepto es aplicable a los supuestos de
división de cosa común, sea en dos o más partes. Resulta, pues, que el acto de enajenar a que
se refiere el art 541 debe ser interpretado en sentido amplio como cualquier transmisión, sea
por el título que sea, que conlleve la división y segregación de la finca matriz en dos o más fincas
resultantes (dación en pago, venta, donación, sucesión hereditaria, etc.).
 Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las
reguladas en el art. 541 CC, es indispensable que quien ejercite la acción acredite:
a. La existencia de 2 predios pertenecientes a un único propietario;

b. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta
al otro un servicio determinante de semejante gravamen;
c. Qué tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos;
d. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas
fincas; y
e. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del
indicado derecho real.
 Además, la utilidad representada por tal servidumbre se eleva a la condición de requisito.

5.2.- ACTOS OBSTATIVOS A LA CONSTITUCIÓN DE LA SERVIDUMBRE

• Si se dan los presupuestos legalmente determinados, existe «título para que la servidumbre
continúe activa y pasivamente» y, en consecuencia, el dueño del predio dominante puede exigir su
puesta en ejercicio, salvo que la realización de cualquiera de los dos actos contemplados excluya el
nacimiento de la servidumbre.
• Tales actos son exclusivamente:
o Expresar lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las fincas.
o Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.
• Ambos actos requieren una actuación positiva (manifestación o actuación explícita y terminante)
por parte del transmitente, por lo que la voluntad tácita o incluso manifestada a terceros carece de
virtualidad para impugnar la constitución de servidumbre. La jurisprudencia ha reiterado que no
puede ser suficiente «para adoptar una solución contraria el que en el documento de enajenación
de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas».

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6.- ADQUISICIÓN DE SERVIDUMBRES MEDIANTE LA USUCAPIÓN
6.1.- LAS SERVIDUMBRES SUSCEPTIBLES DE USUCAPIÓN: CONTINUAS Y APARENTES

• El CC solo considera susceptibles de adquisición por usucapión a las servidumbres que,

simultáneamente, sean continuas y aparentes.
o El art. 537 CC establece por activa que «las servidumbres continuas y aparentes se adquieren
en virtud de título, o por la prescripción de 20 años».
o Por pasiva, establece el art. 539 que «las servidumbres continuas no aparentes, y las
discontinuas, sean o no aparentes, solo podrán adquirirse en virtud de título».
• Esto es, cualquier servidumbre que no reúna las características de continuidad y apariencia, no es
susceptible de adquirirse o constituirse mediante usucapión. En consecuencia:
a. Serían usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas […] por ser continuas y
aparentes.
b. No podrán adquirirse por usucapión la servidumbre de paso, por ser discontinua.

6.2.- EL CAMBIO NORMATIVO HABIDO EN EL MOMENTO CODIFICADOR

• La reducción del alcance de la usucapión en relación con la constitución de las servidumbres es

sencillamente un corolario más de los presupuestos socio-políticos del movimiento codificador: la
libertad de predios. La cual constituye una manifestación concreta de la consideración de la
propiedad como libre y soberana, en el sentido de abandonar reglas que impidan el libre comercio.

6.3.- EL PLAZO VEINTEÑAL DE USUCAPIÓN

• El art. 537 CC es claro al respecto: «las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en

virtud de título, o por la prescripción de 20 años». Se observa cómo se separa claramente de los
plazos generales de prescripción adquisitiva. Por tanto, el art. 537 CC constituye una regla especial
de usucapibilidad para las servidumbres y que, en consecuencia:
o El plazo es de 20 años porque así lo ha establecido el legislador.
o En la usucapión de servidumbres no se exige buena fe y justo título, sino solo la posesión ad hoc.
o La usucapión solo es viable para las servidumbres continuas y aparentes, si bien no es
desconocida su aplicación a la servidumbre de paso en los derechos civiles especiales o forales.

6.4.- EL CÓMPUTO DEL PLAZO

• Las reglas relativas al cómputo de plazo están establecidas en el art. 538 CC, según el cual se
computará el tiempo:
o En las positivas «desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado
la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente».
o En las negativas «desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un
acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre».
• Según el TS pueden existir servidumbres aparentes y continuas que, al mismo tiempo deben ser
consideradas negativas, es el caso de la servidumbre de luces y vistas, considerada por la
jurisprudencia como negativa cuando la ventana o hueco ha sido abierto en la pared propia del
fundo dominante y por tanto no susceptible de adquirirse por prescripción de 20 años.

7.- NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

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7.1.- CARACTERES COMUNES

• Veamos una serie de características que son comunes a las servidumbres:

1. La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena, pese a que el art. 530
resalte únicamente su condición de gravamen, y que exige una relación de servicio entre dos
fincas o heredades cuyos titulares serán asimismo quienes podrán ejercitar y habrán de asumir
los derechos y obligaciones dimanantes de la relación jurídica resultante. Por tanto resulta
incorrecto pretender definirla como «relación jurídica inmobiliaria» o «derecho real inmobiliario»,
pues no todos los bienes inmuebles son aptos al respecto.
2. El art. 540 CC y normas concordantes, manifiestan que la servidumbre no se presume, sino que
debe probarse. En caso negativo, debe primar la libertad de predios.
3. «Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen» (art. 534
CC). Esto es, la titularidad de los derechos u obligaciones dimanantes de la servidumbre
dependen, a su vez, de la titularidad que se ostenta sobre los predios o fincas interdependientes
para el servicio o utilidad de que se trate. Esta última titularidad no tiene por qué coincidir con el
derecho de propiedad sobre los predios, pues el titular activo de los derechos de la servidumbre
puede ser cualquier otro titular real, o incluso un mero poseedor (precarista).
4. La servidumbre es tendencialmente perpetua (no es radicalmente perpetua, pero su larga
temporalidad es debida a la subordinación de la misma al predio y la relación de servicio entre
predio dominante y sirviente) y, en cambio, las relaciones de servicio de carácter temporal, en la
generalidad de supuestos, deben ser considerados más como prestaciones de naturaleza
personal que como verdaderas servidumbres.
5. La servidumbre se caracteriza por su indivisibilidad. El art. 535 CC lo expresa con claridad: «las
servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no
se modifica y cada uno de ellos tienen que tolerarla en la parte que le corresponda».

7.2.- EL RAZONABLE Y CORRECTO EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE

• Originariamente, el término civiliter determinaba la necesidad de hacer uso de las servidumbres

conforme a derecho.
• Hoy el término está en desuso, no así en fondo de la cuestión, ya que las servidumbres deben
ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible contenido y a los datos de hecho,
de tal manera que su ejercicio permita al fundo dominante obtener el óptimo servicio o utilidad
posibles, al mismo tiempo que cause el menor daño o menoscabo posible al predio sirviente.
• Semejante regla o criterio general no es formulado de forma expresa en el CC, si bien, sí pueden
extraerse de los arts. 543 al 545 CC algunas normas relativas a los derechos y obligaciones de los
propietarios de los predios dominante y sirviente, las cuales muestran la línea general antes dicha.

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8.- LAS SERVIDUMBRES PERSONALES
• Para el art. 531 CC, las servidumbres personales son aquellas cargas de carácter real que,
reuniendo las restantes características propias de la figura general, se establecen «en
provecho de una o más personas, o de una comunidad». Así planteadas, se caracterizan
inicialmente por la inexistencia de un predio dominante; solo existe en la correspondiente relación
jurídica el predio sirviente. Por consiguiente, su constitución solo tendrá lugar de forma voluntaria,
aunque esto ocurre muy raramente.
• El CC solo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss.), pero sin duda caben
otros supuestos de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado bien inmueble en
beneficio de determinadas personas.
• Cabe citar la famosa y anecdótica Sentencia de 30/11/1908, donde se configuró en favor del
vendedor y sus sucesores el derecho a ocupar el balcón y ventanas del piso para presenciar las
fiestas, dando origen al denominado derecho de balcón. Otros supuestos son el derecho de palco
o butaca, el derecho de labrar, etc. Es una figura del pasado y hoy se utilizaría el contrato de
arrendamiento o el de abono.
• Las servidumbres personales son propias del pasado, de economías poco desarrolladas y
dinámicas, de vinculación perpetua de ciertos bienes a diversos servicios y utilidades cuya
consecución en la actualidad se somete a otros parámetros jurídicos bien diversos.

11.- LA SUPERFICIE
11.1.- INTRODUCCIÓN: FACULTAD DE ACCESIÓN Y DERECHO DE SUPERFICIE

• La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio la
trascendencia económica de ésta (la tierra) ha traído consigo que el Derecho haya establecido la
siguiente regla: lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el propietario del suelo
y, por tanto, a él solo pertenece. Dicha extensión de los poderes del propietario del suelo se conoce
técnicamente con el nombre de ACCESIÓN.
• La accesión (arts. 358 y ss. CC) puede expresarse con relativa facilidad: en el Derecho, como en
cualquier parcela de la vida, lo accesorio depende de lo principal y sigue la suerte de éste. Por
consiguiente si alguien edifica o planta en el suelo de otro, es lógico que éste siga siendo propietario
del suelo y se convierta en dueño de lo edificado o plantado (mediante indemnización o sin ésta,
según actúe de buena o mala fe).
• El DERECHO DE ACCESIÓN es una facultad más del propietario, pero no es, sin embargo, una
obligación del este. Es por tanto facultad dominical que, por ende, puede ser objeto de transmisión
y negociación. El propietario puede permitir que otra persona construya o siembre en su finca
facultándole para mantener la construcción o plantación durante un tiempo determinado.
• En tal caso, el propietario intercambia (en la mayoría de los casos) su derecho de accesión por el
precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie.

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11.2.- NOCIÓN Y CARACTERES

• El derecho real de superficie es, por tanto, la facultad que tiene una persona para edificar o
plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado durante un plazo
determinado, mediante canon o precio (por lo general, de carácter periódico).
• Por tanto una vez realizada la construcción (que también puede ser subterránea) o la plantación,
la propiedad del suelo convive con la propiedad temporal del superficiario. El derecho de superficie
existirá antes de llevar a cabo la accesión, y subsistirá en caso de siniestro (el superficiario sigue
teniendo derecho de construir si por siniestro se destruye antes de finalizado el plazo).
• Al igual que el usufructo, el derecho real de superficie es un derecho real temporal. La
temporalidad de ambos derechos viene requerida por un dato puramente económico: la nuda
propiedad y la mera propiedad del suelo tienen muy escaso valor mientras estén vigentes los
derechos reales limitados.
• Pese a esa nota común, el usufructo y superficie desempeñan funciones bien diversas: el conjunto
de obligaciones y derechos del usufructuario giran en torno a la idea de conservación de una cosa
que había sido puesta en productividad por el propietario cedente; sin embargo, la superficie tiene
por objeto la generación de riqueza por parte del superficiario.
• Las demás notas características de la superficie son las genéricas de los derechos reales de goce.

11.3.- REGULACIÓN Y CLASES

• La Ley del Suelo es la que recoge el régimen del derecho de superficie. RDL 2/2008 de 20 jun.
En la actualidad el TRLSRU, aprobado por RDL 7/2015 ubica su regulación normativa en los arts. 53
y 54. De su regulación cabe destacar:
1. El derecho de superficie solo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público
o privado, siendo susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al
constituirlo.
2. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones
en la rasante y el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal
de las construcciones realizadas. También puede constituirse sobre edificaciones ya realizadas o
sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al
superficiario la propiedad temporal de las mimas, sin perjuicio de la propiedad separada del titula
del suelo. Por tanto admite configurar como derecho de superficie «el derecho de suelo» y del
«subsuelo».
3. Puede constituirse a título oneroso o gratuito, requiriéndose siempre formalización en escritura
pública e inscripción de esta en el Registro de la Propiedad.
4. El plazo temporal máximo es de 99 años.
5. Expirado el plazo, lo edificado revierte al propietario del suelo.
6. El superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal
con separación del terreno correspondiente al propietario y podrá transmitir y gravar como fincas
independientes, las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal
durante el plazo del derecho de superficie.

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11.4.- LOS DENOMINADOS DERECHOS DE VUELO Y SUBSUELO

• Desde la reforma del Reglamento Hipotecario del 59, se admiten derechos de vuelo y derechos de
subsuelo, que sin ser configurados como derecho de superficie (referido propia e históricamente al
suelo), facultan a su titular para elevar plantas de un edificio construido o para actuar en el subsuelo
de un edificio o de un solar ajeno.

• Hace décadas se planteaba generalmente «sobreelevar» lo ya construido mediante la realización de

un ático o una nueva vivienda. Sin embargo, posiblemente, el supuesto práctico de mayor relevancia
en la actualidad está representado por la construcción de aparcamientos subterráneos que, tras
la constitución de los correspondientes derechos, no solo ocupan el subsuelo de un edificio de
nueva construcción, sino que «invaden» el espacio subterráneo de las fincas colindantes (que, por
su antigüedad, carecen de tal servicio). Tales casos, sin duda alguna, admirables desde el punto de
vista constructivo, han requerido también una cierta dosis de «construcción jurídica», dada su
novedad en cuanto supuesto de hecho.
• La sobreelevación (en particular) y la subedificación (más raramente) suelen responder a una
especial previsión por parte de los promotores inmobiliarios, de tal manera que el constructor «se
reserva» tales facultades cuando todavía no ha enajenado o transmitido a terceras personas los
diversos pisos o elementos privativos del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal.

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 TEMA 11.- LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA

1.- INTRODUCCIÓN
• La categoría doctrinal de los derechos reales de garantía no responde solo a un prurito organizador
de los autores (y, por tanto, a una «idea teórica»), sino que ha de considerarse una categoría
sistemática del propio legislador decimonónico y, siguiéndolo, del contemporáneo.

1.1.- LA REGULACIÓN EN SEDE CONTRACTUAL

• Nuestro CC agrupa en el Título XV del Libro IV («De las obligaciones y contratos») el tratamiento de
los contratos de prenda, hipoteca y anticresis. El Código resalta la base contractual de la trilogía
típica de los derechos reales de garantía, en vez de subrayar su característica esencial y
determinante: constituir figuras propias de derechos reales en función de garantía.
• El Código podía permitirse con absoluta tranquilidad la relativa imprecisión de acentuar el
momento genético de los derechos reales de garantía (es decir, el aspecto contractual) y dejar en la
sombra los aspectos jurídico-reales propiamente dichos de tales derechos, dada la circunstancia de
que el sempiterno retraso en la publicación del Código había determinado la publicación en 1861
de la Ley Hipotecaria (LH). El Código opta por plasmar en su articulado una escasa regulación de la
hipoteca, remitiéndose en general a la LH, y regular (también someramente) la prenda y la
anticresis.

1.2.- LAS REGLAS GENERALES DE CONTENIDO JURÍDICO-REAL RELATIVAS A LA PRENDA Y A LA HIPOTECA

• Debe subrayarse el contenido y carácter de los arts. del Cap. I del Tít. XV del Libro IV (arts. 1857 a
1862), que el Código titula como Disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca y que responden
a la preocupación del legislador de determinar los caracteres esenciales de los derechos reales de
garantía. El Título XV establece los principios básicos de alcance jurídico-real de los derechos
dimanantes de aquéllos en favor del acreedor hipotecario o pignoraticio.

1.3.- LOS PRESUPUESTOS TÉCNICOS DE LA CODIFICACIÓN EN LA SISTEMATIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

DE GARANTÍA

• Los criterios decisivos de la regulación de los derechos reales de garantía en nuestro CC vienen
representados por la naturaleza o condición del bien gravado, de una parte, y, de otra, de la
existencia o inexistencia del desplazamiento posesorio del bien gravado al ámbito propio de
actuación del titular del correspondiente derecho real.
A) La condición de los bienes objeto de garantía real
• Atendiendo al carácter o a la naturaleza del bien sobre el que recaen, para nuestro Código, se
establece una precisa frontera entre el campo de actuación de las figuras de derechos reales de
garantía, que es: la prenda queda reservada para los bienes muebles (art. 1864 CC); por el contrario,
el objeto propio de la hipoteca son los bienes inmuebles (art. 1874 CC y art. 106 y ss. LH), al igual
que ocurre en el caso de la anticresis (art. 1881 CC).
• Atendiendo al criterio del carácter de los bienes, existe una cerrada coincidencia entre hipoteca y
anticresis (aunque la amplitud de los bienes inmuebles susceptibles de hipoteca es mayor que el
objeto propio de la anticresis). La decisión se basa en la existencia o no de desplazamiento
posesorio en favor del acreedor que, a su vez, es titular del derecho real de garantía.

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B) La posesión de los bienes gravados
• Teniendo en cuenta el criterio del desplazamiento posesorio del bien sujeto o afecto a la garantía,
habrían de realizarse básicamente las siguientes observaciones:
1ª. La prenda requiere que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (o acreedor
pignoraticio). Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda
no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de prenda en sí mismo
considerado, pues se trata de un contrato real (arts. 1863 y 1862 CC).

2ª. La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraibles de facto a la
acción del acreedor) y estar garantizada por el control jurídico que representa el Registro de la
Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor
hipotecario, por tanto, seguirá conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o
derecho real inmobiliario) objeto de la ganaría.
3ª. Pese a recaer sobre bienes inmuebles, la anticresis presupone, sin embargo, la posesión
de la cosa por el acreedor anticrético.
• Por tanto, atendiendo al criterio considerado, la hipoteca se separa de las otras dos figuras de
derechos reales de garantía; mientras que se produce un claro acercamiento entre el goce
posesorio y la adquisición de los frutos de la cosa poseída por parte del poseedor pignoraticio y el
del acreedor anticrético, para imputarlos en primer lugar al pago de los intereses y, en caso de no
existir, al capital garantizado.

1.4.- LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA POSTERIOR AL CÓDIGO: LAS GARANTÍAS REALES MOBILIARIAS

• La definición de los criterios rectores de los derechos reales de garantía contenida en CC, la anterior
ley Hipotecaria y la creación del Registro de la propiedad que fortaleció la seguridad de la garantía
hipotecaria, parecía ser óptima para perdurar en el tiempo y hasta insuperable. Así estos principios
se mantuvieron incólumes durante algún tiempo. Pero tras la revolución industrial, ya a finales del
siglo XIX y comienzos del siglo XX, la aparición de bienes muebles de extraordinario valor y la
dificultad de obtener garantía en base a tales bienes se manifestó en seguida como una grave falla,
insuperable para los criterios codificados.
• La quiebra comienza a producirse en relación con ciertos bienes muebles destinados al servicio de
las explotaciones agrarias y con la misma producción agraria, cuya pérdida de posesión por el titular
hubiera correspondido a privarle de la continuidad en tales explotaciones. Algo después, se llega a
la admisión de ciertos derechos de hipoteca que recaen sobre bienes muebles de reconocido valor
e identificabilidad, bienes de naturaleza mobiliaria, de la hipoteca mobiliaria. Sin embargo, la
disciplina o reglamentación de las garantías reales mobiliarias no ha supuesto una alteración o
desfiguración de las características propias de los derechos reales de garantía, en base a las
«disposiciones comunes a la prenda y a la hipoteca».

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2.- CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
• El régimen básico coincidente para los derechos reales de garantía se caracteriza por:

2.1.- LA AMPLITUD DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA Y LA ACCESORIEDAD DE LOS DD REALES DE GARANTÍA

• Los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de

una obligación preexistente (el préstamo, p. ej., no se libra mientras el deudor no constituya
hipoteca sobre la finca o entregue en prenda una diadema de brillantes), denominada técnicamente
obligación principal u obligación garantizada, pese a que legalmente priman las expresiones de
obligación principal o asegurada.
• Los derechos reales de garantía «pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras,
ya estén sujeta a condición suspensiva o resolutoria» (art. 1861). Aunque nada se indique al
respecto en las «disposiciones comunes», la obligación garantizada debe ser evaluable
económicamente y quedar fijada, en el momento de la constitución de la garantía real, en un
montante pecuniario, en una cifra o cantidad dineraria (o fórmulas que permitan determinarla) que,
comprendiendo tanto la obligación principal cuanto sus accesorias, delimiten su cuantía.

• De la preexistencia de la obligación garantizada se deduce lógica y técnicamente la característica de

la accesoriedad de los derechos reales de garantía, que, en principio solo pervivirán mientras la
obligación principal se encuentra subsistente y pendiente de cumplimiento. Ello no deja de ser
paradójico, pues supone que un derecho real se constituye como accesorio y dependiente de un
derecho de crédito, cuando este es un derecho subjetivo de menor entidad, alcance y eficacia que
el propio derecho real, ejercitable erga omnes y directamente sobre los bienes.

2.2.- LA INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

• Los derechos reales de garantía son indivisibles, es decir son eficaces enteramente hasta que la
obligación principal (y las accesorias si las hubiera) se cumpla íntegramente. Por tanto, el
cumplimiento parcial, o la división de la obligación principal, dividirá el derecho real de garantía. «La
prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o
del acreedor» (art. 1860 CC).
• Se habla de indivisibilidad de los derechos reales de garantía, para resaltar que el acreedor
(pignoraticio o hipotecario) no deja de serlo en las mismas condiciones iniciales que tuviera en el
momento de constitución de la garantía (con las mismas facultades y prerrogativas) porque el
deudor haya pagado, supongamos, la mitad o las tres cuartas partes de cuánto debe. La garantía
real asegura el cumplimiento íntegro de la obligación garantizada. Por tanto, si la obligación
asegurada es una deuda a largo plazo y pagadera periódicamente, puede resultar igualmente
determinante el pago durante el tercer año, que durante el 13º.
• Según el art. 1860.4º, la única excepción posible a la regla de indivisibilidad será «… el caso en que,
siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente
una porción determinada del crédito». Se trata de un supuesto de distribución del crédito fácil
de ejemplificar (se solicitan 1.000 € de préstamo pignoraticio que se considera fragmentado en 3 ó 4
cuotas, iguales o desiguales, por entregar el deudor al Monte de Piedad 4 relojes diversos, pero de
parecido valor). En estos casos «El deudor […] tendrá derecho a que se extinga la prenda o la hipoteca a
medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente» (art. 1860.5). Esto
es, la cancelación parcial del valor del préstamo pignoraticio (por valor, supongamos, de 500 €
implica la posibilidad de rescatar uno de los relojes empeñados).

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2.3.- LA ESPECIALIDAD

• Según el art.1860.5 CC, las cosas gravadas responden especialmente. Cuando se habla de
especialidad de los derechos reales de garantía, se pretende dar a entender que el objeto sobre el
que recae la garantía se ha de encontrar especialmente determinado.
• Históricamente, las garantías reales, sobre todo las hipotecas, podían ser especiales o generales,
según que quedaran afectos a la garantía algunos bienes concretos y determinados del deudor o
se acordara que, llegado el momento de ejecución, el titular real podría promover la enajenación
coactiva de aquellos bienes del deudor que les parecieran más fácilmente realizables, ello llevaba a
la inseguridad del sistema, ya que nunca podía determinarse con exactitud la situación patrimonial
de una persona.
• Erradicado este carácter general de los derechos de garantía, en la actualidad todos los derechos
reales de garantía se caracterizan por su especialidad, y recaen sobre los bienes gravados, no
sobre la totalidad de los bienes del deudor.
• Las facultades del titular de la garantía real de venta de la cosa gravada y de cobro preferente de lo
obtenido en la correspondiente subasta, única y exclusivamente recaen sobre el producto líquido
obtenido una vez concluida la ejecución de los bienes especialmente afectos a la garantía.
• En caso de que la obligación asegurada no haya sido íntegramente satisfecha con lo obtenido, en
relación con el crédito restante, el titular de la garantía real habrá de conformarse con su mera
condición de acreedor, que deberá concurrir con los demás acreedores del deudor conforme al
principio de la par conditio creditorum [«igual condición de crédito», es un principio del derecho concursal que
consiste en la paridad de tratamiento en igualdad de condiciones, para los acreedores].

2.4.- LA REIPERSECUTORIEDAD

• La reipersecutoriedad pone de manifiesto el carácter real del conjunto de facultades atribuidas al

acreedor, quien podrá ejercitarlas, por tanto, frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o
poseedor.
• Pese a todo, no se trata obviamente de reivindicabilidad de la cosa, pues el titular de la garantía
real carece naturalmente de legitimación para ello, sino solo de ejercitar sus facultades propias de
enajenación del bien gravado y de preferente cobro: Así, el acreedor hipotecario puede
promover la enajenación del bien gravado, sea quien sea su actual adquirente, siempre y cuando la
transmisión dominical del bien afecto a la hipoteca sea posterior a la inscripción de ésta. Se trata,
pues, de una reipersecutoriedad activa.
• En cambio, el acreedor pignoraticio, en cuanto la prenda presupone inexorablemente la posesión
de la cosa, ha de ser contemplado desde el punto de vista pasivo. No tiene que restituir la cosa más
que cuando haya sido íntegramente retribuido. Es mucho más dudoso que el acreedor pignoraticio
ostente reipersecutoriedad en el supuesto de que haya perdido la posesión de la cosa, aunque sí
se encuentra legitimado para el ejercicio de la acción interdictal.

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3.- LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE
• Dejando a salvo el supuesto de la anticresis, por regla generales, y salvo pacto en contrario, los
derechos reales de garantía no conceden al acreedor facultad alguna de goce y uso de la cosa,
aunque exista desplazamiento posesorio. La finalidad de garantizar el cumplimiento de la
obligación asegurada, que es la única perseguida, se consigue, en efecto, atribuyendo al acreedor
pignoraticio o hipotecario las facultades de venta coactiva del bien gravado y el derecho preferente
de cobro.

3.1.- LA FACULTAD DE INSTAR LA VENTA DEL BIEN GRAVADO (O IUS DISTRAHENDI)

• Una vez constituida la garantía real, en caso de ser incumplida la obligación principal, el titular del
derecho real puede instar la enajenación de la cosa objeto de la garantía, esto es, promover su
venta en pública subasta para cobrar, de forma preferente, su crédito con el precio obtenido. Así,
afirma el art. 1858 que «Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal,
puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor».
• A la facultad de instar la venta de la cosa gravada se le suele identificar, con cierta frecuencia,
mediante la correspondiente expresión latina: ius distrahendi, algunos autores contemporáneos
prefieren, en cambio, hablar de facultad de realización del valor.

3.2.- EL IUS DISTRAHENDI Y LA PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO

• El denominado ius distrahendi (o facultad de realización del valor) constituye una facultad y,
también, un deber del acreedor de promover, en principio judicialmente o mediante intervención
notarial, la venta de la cosa objeto de garantía.
• El pacto comisorio se entiende como la autoapropiación de la cosa objeto de garantía por parte del
acreedor y está prohibido por el art. 1859 CC: «El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en
prenda o hipoteca, ni disponer de ellas». Dicho pacto consistía en la estipulación convencional de
que, en caso de incumplimiento, la cosa objeto de garantía real pasaría a ser, automáticamente,
propiedad del acreedor.
• No obstante, la absoluta prohibición legal del pacto comisorio es burlada en la práctica, mediante
el recurso a otras figuras legales, como la venta con pacto de retro. También hay que aclarar que la
prohibición de pacto comisorio no está reñida con la posible dación en pago.
• En EEUU, la crisis de los subprime loans (o hipotecas basura) ha determinado la transmisión a los bancos acreedores de una enorme
cantidad de bienes inmuebles para su ingreso en el mercado inmobiliario. De ahí la necesidad de aprobación de los Reales Decretos-Ley

de 2011 y 2012, Ley 1/2013, 8/2013, 9/2015, 2572015 y del RD-L 5/2017.

3.3.- EL DERECHO DE PREFERENCIA EN EL COBRO (O IUS PRAELATIONIS)

• El crédito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor pignoraticio o hipotecario)
la facultad de cobrar antes que otros acreedores respecto del precio obtenido en la subasta
pública mediante la enajenación del bien especialmente gravado. Así pues, la existencia del
derecho real de garantía convierte al derecho de crédito garantizado en un crédito preferente en
sentido técnico y propio.

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4.- LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS
4.1.- CAPACIDAD DISPOSITIVA Y PROPIEDAD DEL CONSTITUYENTE (ART.1857 CC)

• Si el establecimiento de los derechos reales de garantía puede determinar la venta coactiva del bien
gravado, el deudor constituyente de tales garantías ha de contar con la libre disposición de los
bienes objeto de la garantía. En otro caso, la eventual adjudicación a un tercero resultaría muy
problemática en cuanto no garantizaría la adquisición de la propiedad de los bienes subastados.
• El CC establece dos requisitos esenciales respecto de los bienes gravados en prenda o hipoteca:
1º. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.
2º. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes
o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto. En definitiva, el constituyente
del derecho real de garantía habrá de ser propietario del bien gravado y contar con suficiente
capacidad de obrar para llevar a efecto actos de disposición sobre aquél.

4.2.- DEUDOR Y CONSTITUYENTE

• En la práctica, la condición de constituyente de un derecho real de garantía suele coincidir con la

cualidad de deudor de la obligación principal. Sin embargo, es posible que aquel que sea dueño de
un bien y tenga capacidad dispositiva sobre él, pueda someterlo a gravamen en favor o beneficio
de un tercero, por las razones que fueren (vínculos familiares o afectivos, relaciones profesionales
o comerciales, etc.). El art. 1857 CC dispone: «Las terceras personas extrañas a la obligación principal
pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes».
• En estos casos, el constituyente asegura así el cumplimiento de una obligación ajena y
arriesga el bien gravado. La condición de deudor la seguirá ostentado quien lo fuera en el
momento de constitución de la garantía y sobre él seguirá pesando la obligación de satisfacer el
crédito garantizado en caso de que la ejecución del derecho real no comporte la íntegra satisfacción del
titular del derecho real de garantía. Pero, en tal caso, éste dejará de serlo y pasará a ser acreedor
común, que podrá instar al cobro del crédito restante en base a la responsabilidad patrimonial
universal del deudor, pero en absoluto contra el constituyente de la garantía.

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5.- LA PRENDA
• Según el art. 1864, «Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal
que sean susceptibles de posesión».
• Dado que la entrega de la cosa se realiza única y exclusivamente en función de garantía (del
cumplimiento de la obligación principal u obligación asegurada), el deudor pignorante seguirá siendo,
en principio, dueño de la cosa (art. 1869.1), mientras que el acreedor pignoraticio será un mero
poseedor de ella. No obstante, si la cosa pignorada produce intereses, no tendrá derecho a
reclamarlos el deudor, pues el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse cobrando de cuanto
el deudor pignorante le debe (art. 1868).
• Según el CC, la prenda ordinaria o común tiene una escasísima presencia práctica. Sin embargo, no
por ello deben descuidarse los preceptos reguladores del Código, pues su regulación constituye el
esquema básico de desarrollo de otros supuestos de prenda, que pese a que suelen denominarse
especiales son los que realmente tienen importancia desde el punto de vista práctico: prenda
irregular, prenda de derechos, prenda de créditos, prenda de valores, prendas constituidas a favor de los
Montes de Piedad y la prenda sin desplazamiento previo.

5.1.- EL CONTRATO DE PRENDA

• «Además de los requisitos exigidos en el art. 1857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que
se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo» (art. 1863). Una vez
entregada la cosa al acreedor pignoraticio, existiendo contrato previo que sustente el
desplazamiento posesorio habido, el derecho real de prenda habría de considerarse nacido.
• En definitiva, la entrega de la cosa, como elemento connatural del contrato real de prenda,
determina el nacimiento del derecho real, con independencia de cuál sea la forma (verbal,
instrumentado en documento público) propiamente dicha del contrato que es irrelevante entre las
partes.

5.2.- LA EFICACIA FRENTE A TERCEROS: LA DOCUMENTACIÓN PÚBLICA DEL CONTRATO

• Si bien como hemos visto, la forma de celebración del contrato es intrascendente inter partes, pues
ninguna de ellas podrá debatir acerca de la existencia o no del derecho real de prenda apoyándose
en la forma contractual realmente seguida, no es menos cierto que respecto de terceros, en
absoluto cabe mantener la intrascendencia de la forma contractual, según el art. 1865: «No
surtirá efecto la prenda contra 3º si no consta por instrumento público la certeza de la fecha».

• En conclusión, para que el derecho real de prenda tenga efecto erga omnes requiere el Código
que su fecha de constitución tenga constancia en documento público.
• De no existir este precepto, cualquiera podría burlar los legítimos derechos de sus acreedores,
transfiriendo la posesión de sus bienes a personas de confianza mediante contratos celebrados
instantes antes de que fueran a embargarle. Por otra parte, los acreedores pignoraticios que no han
documentado su derecho en instrumento público no podrán señalar a otros acreedores su derecho
de preferencia crediticia.

5.3.- OTRAS FORMAS DE CONSTITUCIÓN

• El contrato de prenda también se puede constituir mediante usucapión o a través de mortis causa.

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6.- CONTENIDO DE LA GARANTÍA PIGNORATICIA
• El acreedor pignoraticio posee la cosa únicamente en función de garantía del cumplimiento
de la obligación principal.
• Si el deudor pignoraticio lleva a cabo el cumplimiento exacto e íntegro de la obligación garantizada,
la extinción de la obligación principal por cumplimiento o pago (o cualquier otra causa de extinción
de las obligaciones) determinará la extinción del derecho real de prenda y, por tanto, tendrá
derecho (el deudor pignoraticio) a la inmediata devolución de la cosa pignorada, cuya propiedad
le ha pertenecido en todo momento.
• Por el contrario, si el deudor incumple la obligación garantizada, las facultades de promover la
enajenación forzosa y de cobro preferente (con alcance erga omnes) adquieren pleno significado
y efectos.

6.1.- EL DEUDOR PIGNORATICIO COMO PIGNORANTE

• Vigente el derecho real de prenda, la pertenencia en principio de la cosa pignorada al deudor (art.
1869.1) determina que cualesquiera frutos o productos que aquélla pudiere generar han de
considerarse ab initio como integrantes del patrimonio del deudor pignoraticio. Según el art.
1868: «Si la prenda (en el sentido de cosa pignorada) produce intereses, compensará el acreedor los que
perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos,
los imputará al capital».
• Aunque conforme a las reglas generales, los frutos pertenecen al propietario de la cosa matriz, el
derecho real de prenda otorga al acreedor derecho a apropiárselos de forma inmediata, en
virtud de una compensación que, en cuanto referida a los frutos, es conocida doctrinalmente como
compensación anticrética.
• La pertenencia de la cosa pignorada al deudor la formula el art. 1869.1º estableciendo que
«Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en prenda, el deudor sigue siendo
dueño de ella». En cuanto dueño de ella, los gastos de conservación de la cosa pignorada
competen al deudor pignoraticio. En consecuencia, es plenamente lógico que el art. 1867 (2ª
proposición) otorgue al acreedor pignoraticio derecho al abono de los gastos hechos para la
conservación de la cosa objeto de prenda.
• Extinguido el derecho real de prenda a consecuencia del cumplimiento de la obligación garantizada
por parte del deudor, éste tiene derecho a la inmediata devolución de la cosa mueble hasta
entonces objeto de pignoración (art. 1871).

6.2.- LA PERTENENCIA DE LA COSA PIGNORADA A TERCERO: EL PIGNORANTE NO DEUDOR

• Puede ocurrir que la cosa pignorada pertenezca a un tercero, distinto del deudor pignoraticio. En
este caso la eventual ejecución de la prenda deberá realizarse con citación del deudor y del dueño
de la prenda (art. 1872).

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7.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
7.1.- LAS OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

• Con respecto al acreedor pignoraticio, su posesión en garantía es una posesión interina, que se
debe encontrar presidida por la idea de escrupulosa conservación de la cosa ajena. Por
consiguiente, el acreedor pignoraticio queda obligado en particular a:
1º. No usar la cosa, salvo autorización del propietario. Según el art. 1870 «El acreedor no podrá
usar la cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto,
puede el 2º pedir que se la constituya en depósito».

2º. Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo
«de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Código» (art. 1867).
3º. En el supuesto de que el deudor lleve a cabo el cumplimiento total y exacto de la obligación
garantizada (art. 1871), es obvio que la obligación fundamental del acreedor pignoraticio consiste
en la inmediata restitución de la cosa pignorada, pues a partir de tal instante su posesión
resulta carente de título alguno.

7.2.- LOS DERECHOS DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

• Las facultades fundamentales del acreedor pignoraticio, son básicamente las siguientes:
a) Posesión y derecho de retención sobre la cosa, es decir, derecho a seguir conservándola bajo
su poder mientras el deudor no cumpla de forma total con la obligación garantizada;
b) Posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa pignorada;
c) Derecho al abono de los gastos que hubiere hecho para conservar la cosa en buen estado (art.
1867);
d) Derecho a promover la enajenación forzosa de la cosa pignorada (ius distrahendi), en caso de
que el deudor incumpla la obligación garantizada; y
e) Derecho a cobrar de forma preferente, respecto de otros acreedores, y en relación con el
precio obtenido en la subasta pública.

7.3.- EL DERECHO DE RETENCIÓN

• El art. 1863 exige que la cosa pignorada se ponga «en posesión» del acreedor pignoraticio o, en su
caso, de una tercera persona. En el 1er caso, el acreedor pignoraticio debe ser calificado como
poseedor inmediato; en el 2º, sigue siendo poseedor, aunque poseedor mediato.
• Además del derecho de posesión (ius possidendi), goza el acreedor pignoraticio de un derecho de
retención sobre la cosa que, de acuerdo con la fórmula legal del art. 1866.1, se proyecta
temporalmente «hasta que se le pague el crédito».
• El deudor no solo debe «pagar el crédito», sino llevar a cabo el cumplimiento exacto e íntegro de la
obligación garantizada, dado que el deudor «no puede pedir la restitución de la prenda
mientras no pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso». Las “expensas”, que
son los gastos de conversación de la cosa y otros gastos imputables al propietario de la cosa.
• En el caso de concurso de acreedores, el derecho de retención queda suspendido hasta que
concluya el concurso, en claro detrimento de los derechos del acreedor pignoraticio. Esto no se
aplica cuando el acreedor poseedor es la Administración Pública, Hacienda Pública o la Tesorería
de la Seguridad Social.
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7.4.- EL LLAMADO PIGNUS GORDIANUM

• El CC prevé que, en el supuesto de que el deudor contrajera con el acreedor otra deuda sin haber
satisfecho la primera, el acreedor pignoraticio podrá prorrogar la retención de la cosa entregada en
prenda hasta que se le satisfagan ambos créditos, incluso cuando no se hubiera pactado así de
antemano. Ello se encuentra enunciado en el art. 1866.2º: «Si mientras el acreedor retiene la prenda,
el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél
prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la
sujeción de la prenda a la seguridad de la 2ª deuda».

• La razón de ser de semejante precepto radica en erradicar la posibilidad de que el deudor satisfaga
la deuda garantizada pignoraticiamente y deje sin pagar la deuda ordinaria. Desde la STS
24/06/1941, existe unanimidad doctrinal en que el supuesto regulado en el art. 1866.2º, si bien
amplía temporalmente las facultades de retención posesoria del acreedor pignoraticio hasta que
ambos (o más) créditos hayan sido satisfechos, no le otorga preferencia crediticia respecto de
cuanto se le adeude a causa de la 2ª (o sucesiva) deuda.

7.5.- EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES REALES

• El CC reconoce expresamente que el acreedor pignoraticio podrá ejercitar las acciones que competan
al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero.
• Tiene escasa transcendencia. Por tanto, para la protección de su situación posesoria el acreedor
pignoraticio dispone de acciones interdictales, tanto para recuperar como para retener la posesión,
ya que su legitimación activa para ejercitar el correspondiente interdicto viene de su condición de
poseedor (inmediato o mediato).

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7.6.- EL IUS DISTRAHENDI: LA ENAJENACIÓN DE LA COSA PIGNORADA

• Con la expresión ius distrahendi se identifica la facultad del acreedor pignoraticio de proceder
a la enajenación coactiva de la cosa pignorada en el supuesto de que el deudor no haga frente
al exacto cumplimiento de la prestación debida.
• Los arts. 1872 y 1873 CC, regulan diversos supuestos, como: la enajenación notarial de la cosa (art.
1872.1); la venta de los valores cotizables objeto de pignoración (art. 1872.2); y el procedimiento a
seguir por los Montes de Piedad y otros establecimientos de parecida índole (art. 1873). En relación
con los supuestos comunes de prenda, el art. 1872 establece que el acreedor pignoraticio
insatisfecho «podrá proceder ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá
de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en
su caso. Si en la 1ª subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una 2ª con iguales
formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este
caso (dispone finalmente el precepto) estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su
crédito».
• El art. 1872 no excluye la competencia propia de los tribunales de justicia, a los que puede dirigirse
el acreedor pignoraticio (a su gusto y conveniencia) para hacer efectivo el ius distrahendi
(generalmente a través del juicio ejecutivo).
• Conviene insistir en la documentación del contrato pignoraticio, pues, el acreedor solo tendrá
abiertas las puertas del juicio ejecutivo regulado en la LEC si cuenta con el oportuno título de
ejecución, es decir, con la escritura pública o, en su caso, la póliza mercantil.

7.7.- EL DERECHO PREFERENTE DE COBRO

• En el supuesto de que la realización del valor de la cosa gravada culmine con su enajenación a
tercero, el precio obtenido por esta queda afecto, en primer lugar, al pago del crédito
pignoraticio. El art. 1922.2 establece que los créditos pignoraticios gozan de preferencia crediticia, con
relación a la cosa pignorada, hasta «donde alcance su valor»; el art. 1926.1 reitera también que, en
relación con los restantes créditos preferentes mobiliarios, «El crédito pignoraticio excluye a los demás
hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda».

• En el supuesto de que la cantidad obtenida en subasta no sea suficiente para atender íntegramente
el crédito pignoraticio (y sus accesorios), el acreedor habrá de recibir la totalidad del precio obtenido
y, por cuanto resta del crédito, seguirá siendo un acreedor común que, por consiguiente, habrá de
reclamar en su caso a través del juicio ordinario la cantidad restante.
• Respecto de los supuestos de concurso, la Ley concursal califica a los créditos garantizados con
hipoteca o prenda como créditos con privilegios especiales sobre los bienes hipotecados o
pignorados.

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8.- EXTINCIÓN DE LA PRENDA
• La naturaleza accesoria del derecho real de prenda implica la extinción de la obligación garantizada,
con independencia de cuál sea la causa originadora de la extinción de la obligación principal.
• CUMPLIMIENTO. Si el deudor ha cumplido, atendiendo íntegramente la prestación principal y sus
accesorios, la garantía accesoria deja de tener fundamento alguno. En consecuencia, el acreedor
pignoraticio queda obligado a llevar a cabo la restitución de la cosa.
• CONDONACIÓN. Se presume cuando la cosa pignorada se encuentra en poder del deudor, tal y
como regula el art.1191 «se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa
pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor». La norma contiene una
mera presunción iuris tantum que, por consiguiente, admite prueba en contrario y declara el
efecto extintivo del supuesto de hecho únicamente respecto de «la obligación accesoria de
prenda», no de la obligación principal o asegurada. Por ejemplo, si el acreedor pignoraticio
entrega al deudor (de profesión pintor) el cuadro pignorado para que pueda formar parte de una
exposición panorámica de su obra.
• Además del supuesto de condonación de las obligaciones accesorias, conviene tener presente que
el derecho real de prenda puede también extinguirse pese al mantenimiento de la obligación
principal:

1º. Por la SUSTITUCIÓN de mutuo acuerdo de la garantía.

2º. Es obvio que la PERDIDA de la cosa pignorada genera igualmente la extinción del derecho real
de prenda, con independencia de las responsabilidades que origine.

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 TEMA 12.- LA HIPOTECA

1.- CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA

• Resulta muy difícil extraer una noción de hipoteca del CC, pues solo se dedican 7 arts. a esta
institución (arts. 1874 al 1880). La parca regulación del CC es solo un trasunto compendiado y
resumido de las características del Derecho hipotecario y del sistema registral inmobiliario
instaurado en la LH ya vigente cuando fue promulgado el CC.

• Por tanto, la concepción actual de hipoteca se entronca con las reformas legislativas del siglo XIX, y
el recurso a los antecedentes históricos resultan de muy dudoso interés.

1.1.- LA NOCIÓN LEGAL CONTEMPORÁNEA

• Según los arts. 104 LH y 1876 del CC: «la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes
sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para
cuya seguridad fue constituida». Los preceptos indicados son importantísimos y recogen, con
acierto, algunas de las notas caracterizadoras de la hipoteca, quedando otras atrás, debiendo ser
extraídas de otros preceptos.
• Así ocurre, p. ej., con la naturaleza constitutiva de la inscripción de la hipoteca en el Registro (art.
1875 CC) y con la prohibición del pacto comisorio (art. 1859 CC). No pueden ser obviados estos
preceptos al conformar una noción de lo que hoy en día es la hipoteca.
• Atendiendo a lo señalado, podríamos ofrecer la siguiente descripción de hipoteca: «derecho
inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la sujeción inmediata de ciertos bienes
inmueble ajenos que, continuando en posesión de su dueño, quedan afectos en garantía al
cumplimiento de una obligación principal y eventualmente a su venta o adjudicación en
subasta pública».
• Esta noción de hipoteca debe ser completada con la explicación de sus diversos elementos y con la
exposición del verdadero significado económico de la hipoteca en el tráfico contemporáneo tales
como:
• Carácter inmobiliario de la hipoteca
• Ajenidad y alienabilidad de los bienes gravados.
• La continuidad del goce posesorio por parte de su propietario o legitimo poseedor.
• La indivisibilidad de la hipoteca.

1.2.- LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL COMO REQUISITO CONSTITUTIVO

• La inscripción de la hipoteca en el Registro tiene naturaleza constitutiva y, por tanto, sin ella, la
hipoteca no ha nacido todavía a la vida jurídica.

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1.3.- LA HIPOTECA COMO DERECHO DE GARANTÍA DE CARÁCTER ACCESORIO

• La hipoteca requiere o presupone la existencia de una obligación principal (art. 1857.1º), cuyo
cumplimiento asegura y garantiza (art. 1876) es la denominada obligación garantizada.
• Dicha obligación garantizada puede consistir en cualquier tipo de obligación, siempre que sea
evaluada económicamente por las partes, traduciéndose en contrato a una determinada cantidad
de dinero, pues «las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada y el de
los intereses pactados…» (art. 12 LH). Bajo ciertos presupuestos y requisitos, la fijación de dicho
importe, puede quedar pospuesta a un momento posterior al de la constitución de la hipoteca. En
todo caso, «deberá ser fijado en moneda nacional, o el equivalente de las monedas extrajeras en signo
monetario de curso legal en España» (art. 219.1º).
• Desde el punto de vista pasivo, además de la obligación garantizada cuyo cumplimiento asegura
hipotecariamente el deudor, debemos tener en cuenta al acreedor cuyo derecho de crédito queda
garantizado con la constitución de la hipoteca (acreedor hipotecario).

1.4.- LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL SIN DESPLAZAMIENTO POSESORIO: RELACIONES ENTRE EL CRÉDITO Y
LA HIPOTECA

• Como dato inicial definitorio de la hipoteca destaca la sujeción directa e inmediata de los bienes
gravados, lo que sugiere que el acreedor hipotecario sigue siendo acreedor, pero al mismo tiempo
se encuentra investido de facultades jurídico-reales que le permiten ejercitar la acción hipotecaria
directamente contra el bien hipotecado.
• El ejercicio de la acción hipotecaria permite que el acreedor cobre su crédito enajenando los
bienes hipotecados mediante subasta pública (art. 1858). Las prerrogativas y facultades del
acreedor permiten que el dueño de los bienes hipotecados pierda la condición de propietario y sea
privado de las cosas o derechos objeto de la hipoteca.
• La hipoteca, pues, es un derecho real en función de garantía, un derecho real de garantía.
• Constituida la hipoteca, el derecho de crédito sigue existiendo, pero el acreedor suma a su condición
la de ser titular de un derecho real, lo que le atribuye mayores y mejores facultades de protección
de su crédito. Ahora bien, las facultades inherentes a su simple condición de acreedor solo serán
ejercitadas si el precio de remate obtenido con la venta de los bienes gravados resulta insuficiente
para satisfacer íntegramente el derecho de crédito garantizado hipotecariamente.
• Este derecho real atribuye facultades directas e inmediatas sobre la cosa, mediante la acción de
devastación, en caso de deterioro de los bienes, y si el deudor incumple, el ius distrahendi, pero para
proteger a ciertos colectivos especialmente vulnerables se establece la suspensión de lanzamientos
hasta 2020, ampliando así en 3 años el plazo establecido mediante la ley de mecanismo de segunda
oportunidad y reducción de la carga financiera.

1.6.- CLASIFICACIÓN DE LAS HIPOTECAS

• Las hipotecas se clasifican atendiendo a varios criterios: 1º, atenderemos a si la hipoteca nace de un
acto de autonomía privada (hipotecas voluntarias) o, por el contrario, a consecuencia de una
disposición legal expresa (hipotecas legales). Las llamadas hipotecas judiciales anteriores a la LH
fueron sustituidas por las anotaciones preventivas.
• De otra parte, cabe también atender como criterio de clasificación a la naturaleza y característica
de la obligación asegurada de una parte y, de otra, al objeto propio del gravamen hipotecario.
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2.- LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES
2.1.- NOCIÓN GENERAL

• En la actualidad, las hipotecas legales representan un papel marginal. Las hipotecas legales se
denominan así por encontrar su origen inmediato en la propia Ley, la cual impone a ciertas
personas la obligación de constituirlas y, en consecuencia, otorga a otras el derecho a exigir
su constitución, en los supuestos que se verán a continuación.
• La LH establece taxativamente que «solo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por
las Leyes con tal carácter» (art. 158.1 LH). Por lo tanto, las diferencias entre las hipotecas
voluntarias y las legales radican solo en su origen, y en algunos de los siguientes detalles:
1º.«Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la
constitución de hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho» (art.158.2 LH).
2º. «Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título
en cuya virtud se constituyan» (art. 159 LH).
3º. «La hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria, sin más
especialidades que las expresamente determinadas en esta Ley, cualquiera que sea la persona que deba
ejercitar los derechos que la misma hipoteca confiera» (art. 161 LH). De tales especialidades solo
cabe resaltar dos:
o Los derechos o créditos asegurados con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando hayan llegado
el caso de exigir su importe (mera restricción temporal de la posibilidad de realizar la cesión del
crédito hipotecario).
o Representa también una especialidad de las hipotecas legales la facultad de su titular de solicitar
la ampliación de la hipoteca en los términos establecidos en el art. 163 de LH: «en cualquier
tiempo en que llegaren a ser insuficientes las hipotecas legales inscritas, podrán reclamar su
ampliación o deberán pedirla los que, con arreglo a esta Ley, tengan respectivamente el derecho o la
obligación de exigirlas y de calificar su suficiencia».

2.2.- SUPUESTOS DE HIPOTECA LEGAL

• Dejando a un lado las leyes especiales en las que se contemplan casos particulares de hipoteca
legal, y las hipotecas de ámbito familiar, la LH solo atribuye la facultad para exigir su
constitución a los grupos de personas que seguidamente se relacionan:
o 1º. Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva hereditaria
o sucesoria. Los reservatarios, en cuanto destinatarios finales de un bien (o conjunto de bienes)
determinados de la herencia, tienen derecho a exigir garantía hipotecaria a los reservistas en los
casos tasados en la ley (reserva lineal o trocal, reserva del cónyuge bínubo) (art. 168.2º).
o 2º. «El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o
administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren éstos…» (art. 168.5º).
o 3º. El Estado sobre los bienes de los contribuyentes en los casos establecidos en esta Ley, además
de la preferencia que a su favor de reconoce en el art. 194 (art. 168.6º).
o 4º. Los aseguradores sobre los bienes de los asegurados, también en los casos establecidos,
además de la preferencia que a su favor de reconoce en el art. 196 (art. 168.7º).
• Para el cobro de los créditos correspondientes a las 2 últimas anualidades de los supuestos
considerados en los puntos 3º y 4º, concede la LH preferencia absoluta a los entes públicos y a los
aseguradores respectos de los demás acreedores.

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2.3.- LOS CRÉDITOS TRIBUTARIOS

• El Estado, las CCAA y los entes locales tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor o
adquiriente, aunque estos hayan inscrito sus derechos para el cobro de las deudas
devengadas y no satisfechas correspondientes al año natural en que se exija el pago y al
inmediato anterior. El art. 78 LGT regula una hipoteca legal que se denomina tácita en relación
con el art. 168.6 LH. También puede darse una hipoteca legal expresa cuando el débito tributario se
extienda más allá del importe de 2 anualidades, pero producirá efectos desde su inscripción.
• Establece el art. 194.1 LH que «el Estado, las provincias y los pueblos tendrán preferencia sobre
cualquier otro acreedor y sobre el 3er adquiriente, aunque hayan inscrito sus derechos en el Registro,
para el cobro de la anualidad corriente y de la última vencida y no satisfecha, de las contribuciones o
impuestos que graven a los bienes inmuebles»..
• «Se entenderá por anualidad vencida la constituida por los 4 trimestres del ejercicio económico
anterior al corriente, sea cualquiera la fecha y periodicidad de la obligación fiscal en pago» (art.
194.2).
• En definitiva, la Hacienda Pública tiene derecho a cobrar antes que cualquier otro acreedor.

2.4.- LOS CRÉDITOS DE LOS ASEGURADORES

• El art. 196 LH junto con el 1923.2 CC determina que «mientras no se devenguen (en el sentido de que
se abonen) las primas de los 2 años o los 2 últimos dividendos, en su caso (en el caso de seguro mutuo),
tendrá el crédito del asegurador preferencia sobre los demás créditos», pudiendo exigir hipoteca
especial para el caso de tratarse de más años.
• La Ley de Contrato de Seguro establece que, en caso de falta de pago de una de las primas
siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su
vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los 6 meses siguientes se entenderá
que el contrato queda extinguido.

2.5.- LA NATURALEZA DE CRÉDITO PREFERENTE

• A la preferencia de los créditos tributarios o de los créditos de los aseguradores, la denominan

algunos autores, siguiendo patrones clásicos, hipoteca legal tácita, dado que los créditos
preferentes señalados no necesitan inscripción alguna para desplegar plenamente sus efectos,
incluso en perjuicio de terceros. Dicha denominación es inadecuada e impropia, dado que la
preferencia para el cobro no dimana de la presunta existencia de hipoteca alguna (que
requeriría, en todo caso, la correspondiente inscripción registral), sino de la existencia de un crédito
preferente, consistente en una posición de preferencia privilegiada.
• En todo caso, en relación con el contrato de seguro, se considera derogado el conjunto normativo
propio de la Ley Hipotecaria, pues el planteamiento contemporáneo es considerar que cuando se
produzca el impago de la prima el asegurador puede dar por resuelto el contrato o determinar la
suspensión de la cobertura.

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3.- LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
• Si partimos de que la hipoteca hace nacer un verdadero derecho real, su nacimiento coincide
exactamente con el momento de inscripción del correspondiente título.
• Así, la característica principal de la hipoteca consiste en su necesaria constancia registral. El
documento público mediante el que se haya constituido (escritura pública o mandato registral) debe
inscribirse en el Registro de la Propiedad (RP).
• En tal sentido, la inscripción registral de la hipoteca tiene naturaleza constitutiva.
• Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo traslación posesoria del
acreedor, los legítimos derechos y expectativas de terceros (piénsese en los demás acreedores
del deudor), solo deben verse perjudicados desde el momento en que pudieron conocer, a
través del RP, la existencia de una garantía real que afectase directa e inmediatamente a la cosa o
derecho real sobre los que recaen.
• La inscripción tiene numerosas consecuencias prácticas. Una de ellas es que la propia inscripción
puede ser determinante o condicionante de la propia eficacia del préstamo subyacente, de ahí que
frecuentemente el clausulado hipotecario prevea el vencimiento anticipado del préstamo por la
falta de inscripción de la hipoteca.
• La inscripción en el Registro condiciona la eficacia del préstamo subyacente, hasta tal punto que se
prevé el vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción de la hipoteca, incluso
cuando la falta de inscripción es culpa de la agencia bancaria (lo cual es declarado nulo por el TS
por abusivo). Tal inscripción se realiza en la Sección de garantías reales del Registro de Bienes
Muebles.

3.1.- PLANTEAMIENTO GENERAL: LA OPCIÓN INNOVADORA DEL CC

• El art. 1875 CC nos presenta el valor constitutivo de la inscripción registral de la hipoteca, pues
«además de los requisitos exigidos en el art. 1857, es indispensable para que la hipoteca quede
válidamente constituida, que el documento en el que se constituya sea inscrito en el RP».
• Del análisis del precepto citado podemos entender que la hipoteca no se constituye en el
momento de otorgamiento del correspondiente “documento”, sino cuando éste es inscrito
en el RP. Sin inscripción, la hipoteca no se encuentra «válidamente constituida». Como
acredita la práctica generalizada, los Bancos y Cajas suelen insertar en la escritura pública del
contrato de préstamo hipotecario alguna condición resolutoria referida a la imposibilidad o dilación
en la inscripción de la hipoteca.
• Conviene tener en cuenta que el mandato del Código no se inspire en la LH entonces vigente (la de
1861), conforme a la cual la inscripción solo producía efectos frente a terceros, pero no inter partes.
• En distinta línea, en un planteamiento innovador CC, la eficacia constitutiva de la inscripción
despliega también sus efectos inter partes, de forma tal que el acreedor- prestamista no alcanza
la condición de acreedor hipotecario (o, mejor, la de titular del derecho real de hipoteca) y las
prerrogativas que tal condición atribuye hasta que se haya producido la inscripción registral.

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• Las posteriores reformas hipotecarias (de 1909 y de 1944-46) siguen la opción legal del CC
(generalmente alabada, con razón, por la seguridad que comporta para el tráfico jurídico
inmobiliario), sobre cuya implantación definitiva caben escasas dudas:
o Según el art. 145 LH: «Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se
requiere:
1º. que se hayan constituido en escritura pública; y
2º. que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad».
• Por su parte, el art. 159 dice textualmente que «Para que las hipotecas legales queden válidamente
establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan».

3.2.- EL CARÁCTER CONSTITUTIVO DE LA HIPOTECA EN LA LEC-2000

• La naturaleza constitutiva de la hipoteca se encontraba literalmente consagrada en el tenor literal

del nuevo artículo 130 de la Ley Hipotecaria que ha sido redactado por la LEC 2000: El procedimiento
de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una
hipoteca inscrita, y dado su carácter constitutivo, sobre la base de aquellos extremos contenidos
en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. Aunque en 2007 se modificó dicho
artículo omitiendo el carácter constitutivo, que actualmente no consta en dicho artículo, no impide
su realidad.

3.3.- LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECAS VOLUNTARIAS

• Como regla legal y práctica, la hipoteca encuentra su base genética en un contrato

instrumentado en escritura pública.
• No obstante, todo esto no significa que no sean posibles otras formas de establecimiento de la
hipoteca, ni que la falta de escritura pública determine la invalidez de actos de autonomía privada
que tengan por finalidad la creación del derecho real de hipoteca. La inexistencia de escritura
pública no supone, naturalmente, la ineficacia de acuerdos contractuales a tal fin dirigidos,
pues (obviamente), un contrato de préstamo válido no puede devenir ineficaz por haberse
realizado en documento privado. En tales casos, el recurso al art. 1279 CC por parte del acreedor,
puede determinar que el otorgamiento de la escritura sea ordenado por la autoridad judicial. La
génesis de la hipoteca también puede ser un testamento, si posteriormente el eventual acreedor
hipotecario manifiesta su aceptación en la escritura particional o en otra escritura.
• El art. 1862 dispone el valor meramente obligatorio de la que denomina «promesa de hipoteca»:
«La promesa de constituir prenda o hipoteca solo produce acción personal entre los contratantes…».
• El carácter convencional de la hipoteca voluntaria decae en el caso de la hipoteca unilateral, el art.
141 LH establece que en este caso la aceptación del beneficiario «se hará constar en el Registro por
nota marginal».
• Ley 1/2013, en su art 6. Establece ciertos requisitos formales para el caso de que el préstamo
hipotercario se destine a la adquisición de vivienda por una persona física deudora hipotecaria o
hipotecante disponiendo que:
1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública
incluya, junto a la firma del cliente, expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el
prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

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 2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona
física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre
terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el
límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza;
b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;
c) que se concedan en una o varias divisas.

• En relación a la expresión manuscrita del prestatario, acerca de su real compresión del riesgo,
para que pueda verse cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor
transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contrato y sobre el
incumplimiento de tal requisito, ante la falta de previsión normativa al respecto, se señala que no
puede admitirse que no impida la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario determinado
que para la inscripción parcial de la escritura sin tales expresiones manuscritas, se precisa la solicitud
expresa de los interesados.

3.4.- LA CONSTITUCIÓN DE LAS HIPOTECAS LEGALES

• Bajo nuestra legislación «tener derecho» a hipoteca legal exige terminantemente la inscripción del
título, por imperativo de art. 159 LH. La hipoteca no se constituye automáticamente por el hecho
de encontrase el interesado en alguno de los supuestos legales contemplados. Nos referimos al
título de que, en cada caso, corresponda y sea susceptible de ingreso en el Registro. Lo que procede
es el otorgamiento de la escritura y su posterior presentación en el Registro.
• Si el obligado por Ley a constituir la hipoteca no se ofrece voluntariamente a hacerlo, el beneficiado
de la hipoteca legal habrá de recurrir al procedimiento especial contemplado en los art. 165 y 166
LH, cabiendo finalmente que el título que acceda al Registro esté representado por un
mandamiento judicial.

4.- LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, EN GENERAL

4.1.- EL PLANTEAMIENTO TRADICIONAL

• El art. 105.1 LH dispone que «la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de
obligaciones». A su vez, el art. 1861 CC indica lo mismo y además añade: «ya sean puras, ya estén
sujetas a condición suspensiva o resolutoria».
• La LH recoge, con cierto detalle, las hipotecas constituidas en garantía de:
1.- Obligaciones futuras (arts. 142 y 143).
2.- Obligaciones sometidas a condición suspensiva o resolutoria (arts. 142 y 143).
3.- Títulos transmisibles por endoso o al portador (art. 150).
4.- Cuentas corrientes de crédito (art. 153).
5.- Rentas o prestaciones periódicas (art. 157).
• Si la hipoteca garantiza el importe de la obligación asegurada (o, en todo caso, la cantidad máxima
a que asciende la responsabilidad hipotecaria), es natural que dichas circunstancias consten en la
inscripción registral. Por ello, el art. 12 LH declara que: «las inscripciones de hipoteca expresarán el
importe de la obligación asegurada y el de los intereses, si se hubiesen estipulado».

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4.2.- LA FLEXIBILIZACIÓN DEL MERCADO HIPOTECARIO Y LA MODIFICACIÓN DEL ART. 12 DE LA LEY
HIPOTECARIA POR LA LEY 41/2007

• La promulgación de la Ley 41/2007, de 7/12, modifica el mercado y el sistema hipotecario,

permitiendo la generalización de las hipotecas de máximo y romper con la rigidez de los productos
hipotecarios.

• Debido a ello, el tenor literal del primer apartado del art. 112 LH ha pasado a ser el siguiente «en la
inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe principal de la deuda y, en su caso, el de
los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las
obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración».
• Así pues, el principio de exacta determinación de la obligación asegurada pasa a desempeñar
un papel secundario, pues lo que importa ahora es el importe máximo de responsabilidad
hipotecaria, al tiempo que se subraya en el propio mandato que la naturaleza de las obligaciones
garantizadas puede ser de muy diferente índole y cualidad.

5.- LA HIPOTECA DE TRÁFICO, DE SEGURIDAD Y DE MÁXIMO

• Según quede configurada la obligación asegurada en la inscripción registral, se suele distinguir entre
hipoteca de tráfico e hipoteca de seguridad, resultando curiosa esta contraposición, pues no
encuentra fundamento alguno en nuestro sistema normativo. La legislación hipotecaria española
no recurre a estas expresiones ahora consideradas.

5.1.- HIPOTECA DE TRÁFICO U ORDINARIA

• Se da en aquellos supuestos en que la obligación es cierta y, además, su cuantía queda

determinada en la propia inscripción registral. Por tanto, la existencia y condiciones del crédito
hipotecario son directamente cognoscibles a través del RP.
• Se afirma que es la más frecuente en el tráfico económico de nuestros días, sin embargo, dicha
afirmación se encuentra contradicha por los datos reales.

5.2.- HIPOTECA DE SEGURIDAD

• Es la categoría hipotecaria reina. Se da cuando la hipoteca asegura el cumplimiento de una

obligación cuya cuantía no se halla determinada, de forma segura y concreta en la inscripción
registral; o bien de una obligación cuya existencia en el futuro es incierta o dudosa (p. ej.,
obligaciones futuras o sometidas a condición).
• En tales supuestos, la exacta identificación del crédito hipotecario no puede deducirse del Registro
de la Propiedad, cuya exactitud quedará circunscrita a la existencia de la hipoteca, pero no a la
existencia (dudosa) y cuantía (indeterminada) del crédito hipotecario. Tales circunstancias habrán
de determinarse extra-registralmente en el momento oportuno.

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5.3.- HIPOTECA DE MÁXIMO O HIPOTECA FLOTANTE

• Es un subtipo de la anterior (obligación incierta o de cuantía indeterminada), en la que

registralmente consta el importe máximo del crédito asegurado. La figura prototípica de la
hipoteca de máximo vendría representada por la establecida en garantía de cuentas corriente de
crédito (art. 153 LH).

• En la actualidad, el esquema hipotecario de máximo se aplica a la mayor parte de las hipotecas,

incluidas las más numerosas: las de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda.
• El triunfo definitivo de la hipoteca de máximo ha sido objeto de consagración por parte de la Ley
41/2007, que explica pormenorizadamente en su preámbulo la necesidad de generalización de las
hipotecas flotantes, e introduce en la LH un nuevo art., el 153 bis,: «También podrá constituirse
hipoteca de máximo:
o a favor de las entidades financieras a las que se refiere el art. 2 de Ley 2/1981, de 25/03, de regulación
del mercado hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o
futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas;

o a favor de las AAPP titulares de créditos tributarios o de la SS, sin necesidad de pacto novatorio de los
mismos.
• Será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar
en la inscripción misma: su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos
jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la
cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo
del saldo final liquido garantizado […]».
• Obsérvese que en la escritura constitutiva de la hipoteca no tiene por qué haber determinación
concreta de las obligaciones garantizadas, sino que bastará con que exista una «descripción general
de los actos jurídicos básicos» de los que deriven aquellas.

6.- LOS INTERESES DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA

6.1.- INTRODUCCIÓN

• La LH parte del presupuesto de que, si la obligación garantizada produce intereses

remuneratorios, la hipoteca cubre también el pago de ellos. La realidad puede darse por
contradicha: la mayor parte de las hipotecas constituidas se asientan en una deuda pecuniaria (cuyo
cumplimiento por el deudor es lo que garantiza).
• Sabemos que, aun en el caso de existir pacto al respecto, entrarán en juego los intereses legales.
Sin embargo, serán raramente aplicables, pues el crédito territorial es una actividad típica de las
instituciones financieras y, por tanto, las cláusulas de estilo prestan particular atención a la fijación
de los intereses remuneratorios convencionales, así como a los intereses moratorios y a los gastos
que, en su caso, pudieran generar el impago y la ejecución hipotecaria.

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6.2.- BIENES HIPOTECADOS EN PODER DE TERCER POSEEDOR

• Una vez llegue el momento de la ejecución, y cuando el titular registral de los bienes hipotecados
sea cualquier persona distinta al deudor hipotecante (el denominado tercer poseedor), la
hipoteca asegura únicamente los intereses de los 2 últimos años transcurridos y la parte
vencida de la anualidad corriente, salvo pacto en contrario incorporado a la escritura constitutiva.
Así lo establece el art. 114.1º LH.
• En el 2º párrafo se dispone que «en ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure
intereses por plazo superior a 5 años», prohibición que desarrolla el art. 220 del Reglamento
Hipotecario (Reg. H).
• En relación con el 3er poseedor, el art. 662.3 LEC2000 establece que «en cualquier momento
anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación del acreedor, el tercer poseedor podrá
liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, interés y costas, dentro de los
límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien…».
• Hay que tener en cuenta que la Ley 1/2013, ha modificado el art. 114 LH: «Los intereses de demora
de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas
constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del
dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora
no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de
la LEC».

6.3.- CONTINUIDAD DE LA PERTENENCIA DE LOS BIENES AL DEUDOR HIPOTECARIO

• En tal supuesto, no hay tasa temporal para los intereses: los bienes responden por todos los
intereses impagados, por antiguos que sean, siempre que no hayan prescrito (que lo hacen
conforme al art. 1966 CC, a los 5 años, siendo dicho plazo susceptible de interrupción).
• En ese sentido, establece el art. 146 LH que «el acreedor hipotecario podrá repetir contra los bienes
hipotecados por el pago de intereses vencidos, cualquiera que sea la época en que deba verificarse el
reintegro del capital; más si hubiere un 3º interesado en dichos bienes, a quien pueda perjudicar la
repetición, no podrá exceder la cantidad que por ella se reclame de la garantizada con arreglo al art.
114».
• Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos, el acreedor podrá exigir al deudor «ampliación
de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados» (art. 115.1 LH); «Si la finca hipotecada no
perteneciera al deudor no podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida
ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera otros bienes inmuebles del
deudor que puedan ser hipotecados».

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6.4.- PRECISIONES COMPLEMENTARIAS

• 1º. La detallada regulación de los intereses se debe a que el Registro informa del momento
constitutivo de la hipoteca, pero no del alcance concreto de la obligación de intereses en cualquier
momento posterior. Un eventual adquiriente de la finca hipotecada, solo a través de la cláusula
inscrita puede conocer hasta dónde le afecta la responsabilidad hipotecaria.

• 2º. Los preceptos transcritos hablan de 3º perjudicado y no de tercer poseedor. La expresión relativa
al eventual 3º perjudicado ha de considerarse dirigida a proteger a cualquier otra persona que, con
posterioridad a la constitución de la hipoteca de que se trate (supongamos la 1ª), adquiere un
derecho real susceptible de inscripción y, en particular, a los acreedores hipotecarios sucesivos (el
titular de la 2ª hipoteca, p. ej.), e incluso en favor de cualesquiera otras personas que sean
acreedores del deudor hipotecario por cualquier título, ya sea anterior o posterior a la inscripción
de la hipoteca. Todo ello porque, cuanto más cobre el acreedor hipotecario en concepto de
intereses, más disminuirá el patrimonio del deudor y, en consecuencia, las expectativas de cobro
de los restantes acreedores.
• Por lo tanto, el alcance de la obligación de intereses debe quedar nítidamente establecida. De ahí
que la LH se preocupe de determinar que, respecto de terceros, el pacto sobre intereses solo pueda
abarcar, como tope, el periodo temporal de 5 años. Y ello cuando exista pacto expreso al constituir
la hipoteca, pues, en caso contrario, de forma natural, la hipoteca solo garantizará los intereses de
las 2 últimas anualidades y la parte vencida en la anualidad corriente, sin superar el triple del interés
del dinero, tras la aprobación de la Ley 1/2013.

6.5.- LOS INTERESES VARIABLES

• Hasta la década de los 80 era lo habitual un tipo de interés fijo (en torno al 18%), a partir de ahí
tanto la reforma de la ley hipotecaria por la ley 19/86 como la ley de subrogación en los préstamos
hipotecarios admiten los intereses variables con el fin de conseguir el descenso en los tipos de
interés en beneficio de la ciudadanía en general. La fórmula matemática para obtener estos tipos
ha de quedar reflejada.
• No podemos dejar de citar la STS de 9/05/2013 sobre la nulidad de la cláusula suelo y la limitación
de la posible retroactividad a esa fecha; y la STS de 25/03/2015 que en igual línea afirma que la
seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de trastornos graves justifican la irretroactividad de
efectos.

• Por su parte el TJUE en declaración judicial sobre el carácter abusivo de las cláusulas suelo debe
tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho
en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Así se dicta en España
el RD-L 1/2017 de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo,
con el fin de arbitrar un cauce sencillo que facilite que se pueda llegar a un acuerdo con la entidad
de crédito. Se trata de solucionar entre las partes sus diferencias con el fin de evitar los litigios.

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6.7.- LOS INTERESES MORATORIOS

• La LH no hace referencia a ellos, pero dada su importancia hoy en día, han sido específicamente
contemplados en el art. 575.1 de la nueva LEC. Ahora, los intereses nacidos del incumplimiento
de la obligación garantizada pueden también quedar asegurados mediante la hipoteca, pero
el acuerdo expreso debe reunir los siguientes requisitos:

1.- Establecerse de forma clara y diferenciada respecto de los intereses remuneratorios.

2.- Determinación de un tipo propio de interés respecto de los moratorios o, en su caso, un tope
máximo de responsabilidad por razón de ellos.
3.- Respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo máximo de 5 años fijado en el art.114 LH.
4.- Marcando una política claramente restrictiva y limitadora de los tipos de interés, debe tenerse
en cuenta que la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, ha acabado por imponer de manera imperativa que,
respecto de las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual, los intereses de demora que
pueden exigir las entidades de crédito deben quedar, en todo caso, limitados al triple del interés
legal del dinero, fijado en los años 2016,2017 y 2018 en el 3%. En todo caso, en el supuesto de
ejecución de vivienda habitual, las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5% de
la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.

• Una Sentencia del TJUE de 2015 establece que, si los intereses son abusivos, el Juez, sin necesidad
de nuevo cálculo, puede declararlos nulos. En cambio, la sentencia no admite que, una vez
declarada la abusividad de los intereses moratorios, sean directamente aplicables los intereses de
la LH (prohíbe por tanto la integración de las cláusulas nulas), ya que los profesionales podrían verse
tentados de abusar de los intereses al saber que posteriormente, en el peor de los casos, el juez
integrará el contrato garantizándose el interés legal (reducción conservadora de validez). Tampoco
procede la supresión de cualquier interés, sino la supresión del incremento del interés pactado que
supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio.

6.8.- LAS COSTAS Y GASTOS

• En virtud de pacto expreso, la garantía hipotecaria suele extenderse también a las costas y gastos
que tengan relación con la propia dinámica de la relación hipotecaria (ej. costas de ejecución).
• Entre las «costas», alcanzan peculiar relevancia las propias costas judiciales que, en su caso, pudiera
originar la propia ejecución hipotecaria o el ejercicio de la acción de devastación. Los gastos han de
reducirse a las cantidades abonadas por el acreedor para evitar el perjuicio de la cosa hipotecada o
por acuerdo expreso con el deudor (ej. seguro incendio).
• La incertidumbre que pesa sobre tales gastos (no digamos ya sobre las costas) conlleva que, en su
caso, el pacto a ellos relativo haya de concretarse de forma tal que la hipoteca quede configurada
como una hipoteca de máximo. Es decir, que no hay que considerar ilícito o nulo cualquier pacto
en virtud del cual se establezca o prevea la cobertura hipotecaria en garantía de las eventuales
costas de ejecución, pues frecuentemente lo que suele preverse en las escrituras de préstamo
hipotecario es sencillamente que la hipoteca cubra también, en su caso, las costas.
• El TS ha declarado que son legales los pactos en los que la hipoteca cubra las costas procesales. Es
decir, que de la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se pague también esas
costas y gastos.

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• Esto no se considera abusivo ni ilegal, se trata de una garantía accesoria. Como vimos en el apartado
anterior, en caso de ejecución de vivienda habitual, las costas exigibles al deudor no podrán superar
el 5% de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.
• La STS 705/2015, aprecia la nulidad por abusividad de ciertas cláusulas relativas a gastos
hipotecarios que se atribuían al consumidor. Tras esta resolución, gran parte de la banca asume
gastos como el de inscripción constitutiva en el RP o incluso participan en ciertos gastos relativos a
la 1ª copia o a la labor de gestión.

6.9.- VALOR DE TASACIÓN Y DETERMINACIÓN DEL TIPO EN SUBASTA

• El Registrador en la inscripción de la hipoteca hará constar el precio en que los interesados tasan la
finca para que sirva de tipo de subasta que no puede ser inferior al 75% del valor señalado en
tasación, tanto en el procedimiento de ejecución judicial como en la venta extrajudicial. Previamente
a la Ley 1/2013 el tipo de subasta había de coincidir como mínimo con el valor de tasación.

8.- EL OBJETO DE LA GARANTÍA: BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA

• Por el principio de tracto sucesivo, la cosa o el derecho a hipotecar deben estar inscritos
previamente en el Registro de la Propiedad (solo para títulos jurídico-inmobiliarios). El art. 106 LH
establece que podrán ser hipotecados:
1.- los bienes inmuebles susceptibles de inscripción; y
2.- los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes (es decir, los derechos
reales inmobiliarios).
• No obstante, la LH precisa la anterior declaración general, y preceptúan que algunos derechos
reales inmobiliarios pueden ser objeto de hipoteca, mientras que otros no lo son. En términos
generales son hipotecables todos los derechos reales inmobiliarios, incluido el propio derecho de
hipoteca, el de usufructo, las concesiones administrativas (mineras, ferroviarias, portuarias, etc.),
los bienes vendidos con pacto de retro, etc. Quedan excluidos los derechos de uso y habitación
(por ser personalísimos y, por tanto, no susceptibles de tráfico, inalienables) y las servidumbres
(por su absoluta inseparabilidad del predio dominante).

• Igualmente es corolario de la naturaleza de la hipoteca, además de su inscripción, que los bienes

sean susceptibles de enajenación, dado que, en caso de impago de la obligación garantizada, las
facultades del acreedor hipotecario desembocan en la venta mediante subasta pública del objeto
de la garantía hipotecaria. En resumen, son bienes susceptibles de hipoteca aquellos que son
inscribibles y enajenables.

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8.1.- LA HIPOTECA DEL DERECHO DE USUFRUCTO

• Frente a la tradición romanista, nuestro sistema legislativo considera el usufructo como un

derecho plenamente negociable y transmisible.
• El art. 480 declara expresamente que el usufructuario podrá enajenar su derecho de usufructo,
y por tanto, éste puede ser susceptible de hipoteca. La hipoteca del derecho de usufructo la
regula el art. 107.1º LH estableciendo distinta consecuencia si la extinción o terminación del derecho
de usufructo tiene lugar por voluntad del usufructuario o por un derecho ajeno a la voluntad del
mismo.
1. Si el usufructo termina a causa de un acto voluntario del usufructuario podrían ser burladas
las legítimas expectativas del acreedor hipotecario, y en consecuencia, el art. 107 LH establece que
«...subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en
que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin».
2. Por el contrario, la conclusión del usufructo por causa ajena a la voluntad del usufructuario
(supongamos, siendo el usufructo vitalicio, el usufructuario fallece) determina la propia extinción
de la hipoteca. Asentada la hipoteca en un derecho temporal, es natural que el riesgo de la
finalización del derecho objeto de la garantía haya de afectar legítimamente a las expectativas del
acreedor pignoraticio.

8.2.- LA HIPOTECA DE LA NUDA PROPIEDAD

• Si el nudo propietario pasa a ser usufructuario, la hipoteca sobre la nuda propiedad subsiste y
además se extenderá también al usufructo, si no se ha pactado lo contrario (en definitiva, el dominio
o propiedad en su conjunto). Aunque es más atractiva, tampoco en la práctica es habitual.

8.3.- LA HIPOTECA DE LOS BIENES PREVIAMENTE HIPOTECADOS

• Es posible volver a hipotecar un bien hipotecado, aunque haya pacto de no hacerlo.

• El art. 107.3 LH declara susceptibles de hipoteca «los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo
estén con el pacto de no volverlos a hipotecar». El precepto por tanto es de naturaleza imperativa
o de ius cogens, pues, aunque expresamente las partes de la 1ª hipoteca, en particular el acreedor
pignoraticio, hubieran incorporado a la correspondiente escritura pública una estipulación
expresamente destinada a prohibir una futura hipoteca, dicho pacto habría de considerarse
radicalmente nulo. Es decir, los bienes que sean simultáneamente inmuebles y enajenables son
susceptibles de ser hipotecados varias veces.
• De hecho, es bastante frecuente que sobre un mismo bien recaigan varias (y sucesivas) hipotecas
que se identifican por su respectivo ordinal (1ª, 2ª hipoteca…).
• La razón económica radica en que por lo general la 1ª hipoteca no suele agotar el valor en el
mercado del bien sujeto a garantía y por tanto la 2ª hipoteca o sucesivas, constituye muchas veces
suficiente garantía para el acreedor hipotecario. Ha de tenerse en cuenta que el rango hipotecario
en Derecho español, como regla, no es susceptible de intercambio ni reserva, y por ejemplo, si
la 1ª hipoteca se cancela a consecuencia del cumplimiento de la respectiva obligación garantizada,
automáticamente pasará a ser 1ª hipoteca la que anteriormente era 2ª y así sucesivamente.

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8.4.- LA SUBHIPOTECA

• La ley habla de la hipoteca del derecho de hipoteca voluntaria (están excluidas por tanto las
hipotecas legales), mientras que el Reglamento hipotecario y la doctrina prefiere hablar de
subhipoteca. A ello se refieren el art. 107.4 LH y el art. 175.4º Reg. H. Estamos ante una figura
claramente diferenciada de lo que serían las hipotecas sucesivas

• El acreedor hipotecario en cuanto titular de un derecho real inmobiliario convierte su derecho de

hipoteca en una nueva hipoteca. Así, el acreedor hipotecario inicial pasa a ser subhipotecante
(o deudor subhipotecante) mientras que el titular de la subhipoteca ha de ser calificado como
acreedor subhipotecario o subhipotecario a secas.

8.5. LA HIPOTECA DEL DERECHO DE SUPERFICIE Y OTROS DERECHOS ANÁLOGOS

• El art. 107 de la LH dice que son susceptibles de hipoteca los derechos de superficie, pastos,
aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.
• De ellos, el más importante es el de superficie, del que también trata la Ley del Suelo: el derecho
de superficie será transmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se
hubieren fijado al constituirlo, y se regirá por lo dispuesto LH, título constitutivo y
subsidiariamente por el derecho privado.
• En este sentido, el actual art. 54.1 TRLSRU dispone que el derecho de superficie es susceptible de
transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo, permitiéndose que el propietario
del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin
necesidad del consentimiento de este. También puede gravarse el subsuelo.
• La extinción del derecho de superficie por decurso del término provocará la de toda clase de
derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
• Dado el carácter temporal del derecho de superficie en nuestro derecho, la extinción de la hipoteca
por el transcurso del tiempo previsto en la constitución de la superficie deba ser la aplicable a todo
supuesto de superficie, cuya duración no podrá ser superior a 99 años.

8.6.- LA HIPOTECA DE LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS

• La LH permite que sean objeto de hipoteca «Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles,
canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público y los edificios y terrenos que, no estando
directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se
hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución
del derecho de concesionario».
• Respecto a las concesiones administrativas, la pervivencia de la hipoteca dependerá del propio
mantenimiento y continuidad de la misma concesión administrativa, siempre y cuando esta
merezca la consideración de bien inmueble según los establecido en el art. 334.10 CC.

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8.7.- LA HIPOTECA DEL RETRACTO CONVENCIONAL Y LOS BIENES VENDIDOS CON PACTO DE RETRO

• El art. 107.7 y 107.8, respectivamente, expresan que también pueden hipotecarse «el derecho de
retracto convencional» y «los bienes vendidos con pacto de retro».
• En el retracto convencional, el vendedor se reserva, durante un período inferior a 10 años, el
derecho de recuperar la propiedad de los bienes vendidos mediante el pago del precio de venta
más los gastos contemplados en el art. 1518. El vendedor es pues titular del derecho de retracto
convencional y el comprador, mientras no se ejercite la facultad de recuperación por el vendedor,
es titular de los bienes objeto de compraventa. Pues bien, tratándose de bienes inmuebles, ambas
titularidades pueden ser objeto de hipoteca.
• La hipoteca del derecho de retracto convencional limita sus efectos a la posibilidad de que el
acreedor hipotecario, subrogándose en la posición del vendedor, lleve a efecto el pacto de
retro y retraiga los bienes objeto de venta: « “… el acreedor no podrá repetir contra los bienes
hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en el que éste tenga derecho
y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria».
• Por su parte, la hipoteca de los bienes comprados con pacto de retro, durante el período de
vigencia temporal del retracto, es aún más anómala. El art. 107 establece que el comprador ha de
limitar la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta, y de otra parte, que
haya de darse conocimiento del contrato de hipoteca al vendedor «a fin de que si se retrajeren los
bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor
hipotecario, a no mediar para ello precepto judicial».

8.8.- LA HIPOTECA DE LOS BIENES LITIGIOSOS

• Según el art. 107.9, cabe también hipotecar «Los bienes litigiosos si la demanda origen del pleito se
ha anotado preventivamente en el RP o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía
conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la
resolución del pleito».

8.9.- LA HIPOTECA DE LOS BIENES SUJETOS A CONDICIONES RESOLUTORIAS EXPRESAS

• Es legal la hipoteca de bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, pero queda extinguida si
se resuelve el derecho del hipotecante. (art. 107.10).

8.10.- LA HIPOTECA DE LOS PISOS Y/O LOCALES SOMETIDOS AL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

• El art. 107.11 es el resultado de una adición incorporada a la LH y de todos los supuestos

relacionados en el precepto hipotecario es el más frecuente.

8.11.- LA HIPOTECA DEL REMATE

• La LEC-2000 ha incorporado un nuevo nº al art. 107 LH, en cuya virtud también puede hipotecarse
«el derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez
satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá,
recayendo directamente sobre los bienes adjudicados».
• Según el art. 670.1 LEC-2000 la regla general consiste en que el rematante cuenta con un período
de 40 días para consignar el precio total del remate, es decir, la diferencia entre lo depositado
antes de la subasta y el precio total del remate.

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9.- LOS DERECHOS REALES NO HIPOTECABLES
• El art. 108 LH considera inidóneos, a efectos de hipoteca, las servidumbres, los usufructos legales
y los DD de uso y habitación.

9.1.- LAS SERVIDUMBRES

• El art. 108.1 LH dice que no pueden hipotecarse «las servidumbres, a menos que se hipotequen
conjuntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual
podrá ser hipotecada».
• La prohibición general de gravar la servidumbre con una hipoteca es una mera consecuencia lógica
de la característica de inseparabilidad de las servidumbres, tanto de predio dominante cuanto
del predio sirviente. No puede el titular activo de una servidumbre realizar acto de enajenación o
gravamen alguno relativo a la servidumbre sin enajenar o gravar simultáneamente el predio
dominante. Por tanto, las servidumbres en sí mismas consideradas no son susceptibles de hipoteca.
• Se exceptúan de esta regla a «la servidumbre de aguas», que sí podrán ser objetos de hipoteca. En
este sentido, hay que distinguir entre servidumbres en materia de aguas y servidumbre de aguas.
• La servidumbre de aguas podrá ser hipotecada y es susceptible de inscripción independiente
en el Registro de la Propiedad (saca de agua y abrevadero, que recae directamente sobre la obtención
de aguas) y, quizá, el aprovechamiento de aguas públicas objeto de concesión.
• La servidumbre en materia de aguas no podrá ser hipotecada (acueducto, estribo de presa, parada
o partidor, y la servidumbre natural de aguas).

9.2.- LOS USUFRUCTOS LEGALES

• El art. 108.2 prohíbe someter a hipoteca «los usufructos legales, excepto el concedido al
cónyuge viudo por el CC».
• La exclusión del ámbito hipotecario de los usufructos legales (por ejemplo, el usufructo paterno o el
usufructo del marido sobre los bienes dotales) respondía al entendimiento legal de que tales
usufructos no eran considerados como derechos de naturaleza estrictamente patrimonial, sino
como «facultades y resortes de la jefatura familiar». No debían, pues, ser considerados
aisladamente de la propia posición familiar de su titular activo. La idoneidad del usufructo del
cónyuge viudo a efectos de hipoteca, en cambio, se asentaría en su carácter patrimonial (y de alguna
manera en la imposibilidad de resurrección del cónyuge premuerto).
• A partir de la Ley 11/1981, el único usufructo legal existente es, precisamente, el del cónyuge viudo,
de modo que debe concluirse que los usufructos legales actualmente vigentes sí pueden ser
objeto de hipoteca

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9.3.- LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

• Tales derechos se consideran personalísimos y, por tanto, las facultades atribuidas a sus
titulares solo pueden ser ejercitadas por ellos mismos. Son radicalmente inalienables, por lo
que carecen de uno de los requisitos esenciales que establece el art. 106 LH para que sean
susceptibles de hipoteca.

• NO OBSTANTE, la doctrina moderna señala que, en algunos casos, y pese a la clara prohibición del
art. 108 LH, los derechos de uso y habitación pueden ser hipotecados. Esta posibilidad se produce
solo cuando, en los mismos términos que para su transmisión, el título permita su enajenación.
Así, aunque no se diga expresamente, el título constitutivo está también autorizado a su sujeción a
hipoteca.
• La prohibición de hipotecar los derechos de uso y habitación contenida en el art. 108 LH se refiere
a estos derechos, no al derecho del propietario, que podrá hipotecar o enajenar su derecho, pero
con el gravamen del uso o habitación, de modo que los nuevos titulares, adquiriente o adjudicatario,
deberán soportar tales derechos hasta su extinción, salvo que hubieran consentido la constitución
de hipotecarlos conjuntamente.

10.- LA EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA

• La expresión extensión de la hipoteca puede entenderse referida tanto al propio alcance y
extensión de la obligación garantizada, cuanto a la determinación exacta del conjunto de bienes y
derechos que quedan afectos a la garantía hipotecaria.
• Centrándonos en la extensión de la hipoteca respecto del objeto sobre el que recae, partiremos
del supuesto de hipoteca de un bien inmueble. La propiedad y posesión del inmueble, por principio.,
siguen atribuidos al deudor hipotecario y la garantía hipotecaria suele constituirse por un periodo
temporal prolongado. No es extraño, entonces, que la finca hipotecada sufra alteraciones y
modificaciones de carácter objetivo desde el momento en el que fue constituida la hipoteca, hasta
cuando llegue el hipotético momento en el que se realice la ejecución hipotecaria (p. ej., la finca
rústica en la que se construye una pequeña casa).
• Ante los hechos descritos, la LH establece una serie de reglas (arts. 109 y ss.) tendentes a determinar
hasta qué extremo quedan afectados los bienes gravados por la responsabilidad hipotecaria. Parte la LH
del presupuesto de que determinados accesorios o agregados de los inmuebles hipotecados han
de ser considerados afectos a la garantía hipotecaria, mientras que, por el contrario, otros han de
considerarse inicialmente excluidos de dicha garantía. A este supuesto se le denomina «extensión
natural de la garantía hipotecaria».
• Hablaremos de «extensión convencional de la hipoteca» cuando nos refiramos a los agregados
o accesorios del bien hipotecado que solo se encontrarán afectos a la garantía si existe acuerdo o
pacto expreso sobre el particular.

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10.1.- LA EXTENSIÓN NATURAL DE LA HIPOTECA

• Aunque en la correspondiente escritura e inscripción, la hipoteca quede referida exclusivamente al

bien o derecho inmobiliario objeto de la garantía, ésta se extiende naturalmente, por mandato de
los arts. 109 y 110 LH, a las accesiones naturales, a las mejoras realizadas en la cosa y, en su
caso, a las indemnizaciones que pudieran corresponder al hipotecante a consecuencia de un
siniestro (y cobro del correspondiente seguro) o de expropiación forzosa. P. ej., en caso de
hipotecarse un chalé, posteriormente ampliado a costa del porche o de parte de la parcela, todo el
chalé en su conjunto quedará afecto a la garantía hipotecaria.

• Dicha consecuencia se conoce técnicamente con el nombre de extensión natural de la hipoteca,

por encontrarse establecida en los arts. indicados de la LH.
A. Accesiones naturales. Cuando el art. 109 LH dice que «La hipoteca se extiende a las accesiones
naturales», se está refiriendo a las accesiones propiamente dichas en este caso de inmueble a
inmueble.

B. Mejoras. Quedan igualmente afectas a la garantía hipotecaria «las mejoras (de la finca
hipotecada) que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de
reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y
cualquier otra semejante…» (art. 110.1º).

C. Indemnizaciones. Dice el art. 110.2º LH que la extensión natural de la hipoteca alcanza a «las
indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón
de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la
constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles
por causa de utilidad pública».

D. Otros aspectos. Aunque no sean objeto expresamente de mención en los arts. 109 y 110, la
extensión natural de la hipoteca alcanzará desde el punto de vista objetivo a los siguientes
aspectos:
• 1º. La hipoteca se extiende a cualquier servidumbre de las que el predio hipotecado sea
simultáneamente predio dominante, por ser inseparables por dominio (art. 108).

• 2º. En el caso de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble sometido al régimen de
propiedad horizontal, se extiende a la copropiedad sobre los elementos comunes del edificio
(art. 3.3 LPH y NN concordantes).
• 3º. También se extenderá al exceso de cabida de la finca hipotecada que se haya hecho constar
en el Registro con posterioridad a la inscripción de aquélla. No existe aquí «extensión de la
hipoteca», sino sencillamente una fijación de la mayor extensión de la finca, la cual sigue siendo,
en términos hipotecarios, la misma (art. 225.1 RH).

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10.2.- LA EXTENSIÓN CONVENCIONAL DE LA HIPOTECA

• La hipoteca no se extiende a los bienes muebles, frutos y rentas del bien hipotecado (art. 111
LH). No obstante, la Ley permite pacto en contrario, y éste es sumamente frecuente en la práctica.
En tal caso, hablaremos de extensión convencional de la hipoteca, la cual afectará también los
referidos muebles, frutos y rentas del objeto de la garantía.

• Si existe pacto expreso (o una disposición legal) en tal sentido, la hipoteca afectará también a los
siguientes bienes (art. 111 LH):
1. Bienes muebles que se hayan convertido en bienes inmuebles por incorporación, esto
es, los bienes muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien
para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser
que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.
2. Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.
3. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la
obligación garantizada.
• La STS 559/2008 indica que las partes pueden regular la extensión de la hipoteca según convengan,
por no ser imperativos los arts. 109 y 110 LH, como opinan doctrina y jurisprudencia.

10.3.- LA EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA RESPECTO DEL TERCER POSEEDOR

• Lo dicho con anterioridad respecto de la extensión objetiva de la hipoteca ha de entenderse referido

en exclusiva a las relaciones entre acreedor hipotecario y el deudor hipotecante, pues en caso de
que la finca hipotecada sea de otro adquiriente (tercer poseedor, según LH), las reglas a aplicar
serán diferentes.
• El art. 112 LH dispone que «Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será
extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras
que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se
hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la
pertenencia del mismo». Así pues, lo dicho en el art. 112 (norma de derecho imperativo) constituye
una regla excepcional respecto del régimen común de la extensión objetiva de la hipoteca, pues en
relación con el denominado tercer poseedor, modifica el alcance tanto de la extensión convencional
de la hipoteca, cuanto de la natural.
• El mandato normativo del art.111, referente a la extensión convencional de la hipoteca, resulta
absolutamente inaplicable al tercer poseedor, pudiendo éste alegar la ineficacia de dicho acto.
• La extensión natural de la hipoteca solo se ve modificada, en cambio, parcialmente respecto
de algunas clases de mejoras. Entiende la Ley que tales mejoras, en cuanto dirigidas en definitiva
a la conservación de la cosa hipotecada, deben quedar afectas a la garantía hipotecaria, aunque
hayan sido costeadas por el nuevo dueño. En cambio, considera inadecuado que las mejoras
suntuarias u ornamentales y aquellas que incrementan el valor del bien hipotecado (elevación o
ampliación de edificios) que hayan sido costeadas por el tercer poseedor pueden incrementar el
objeto de garantía hipotecaria.
• El régimen de recuperación de las mejoras lo regula el art. 113, que expresa la facultad que tiene el
tercer poseedor de «retener los objetos en que [las mejoras] consistan». Lo cual no supone la
existencia de un derecho de retención en favor del tercer poseedor, sino únicamente que el tercer
poseedor puede retirar o recuperar, en su caso, los bienes en que consistan las mejoras.

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 TEMA 13.- CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

1.- CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

• La constitución de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la capacidad
de disposición de su posición jurídica respectiva:
1. El deudor hipotecante. Los bienes inmuebles (sean cosas o derechos) pueden ser enajenados
por el deudor hipotecante, aunque pesen sobre ellos una o varias hipotecas. Surge entonces un
nuevo personaje en caso de hipotecante deudor: el tercer poseedor, como adquiriente del bien
hipotecado, aunque realmente no sea poseedor, en el sentido de detentador, sino verdadero
titular o propietario del bien afecto a la garantía.
2. El acreedor hipotecario. Por su parte, el acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su
posición jurídica, de acuerdo con el principio general establecido en el art. 1112 CC y lo dispuesto
en el art. 149.1 LH, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al
deudor y se inscriba en el RP. Así, el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en
todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 CC. La cesión del crédito hipotecario
no modifica la composición subjetiva de la relación hipotecaria: el adquirente del crédito o
cesionario se subrogará en la posición jurídica del cedente, convirtiéndose así en el nuevo acreedor
hipotecario.
• La operatividad de la hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de la obligación
asegurada:
a) En caso de cumplimiento exacto y total de la obligación principal ésta habrá de considerarse
extinguida y, por tanto, habrá de privarse de efectos a la hipoteca (aunque será necesario
cancelarla, registralmente hablando).
b) Cuando el deudor incumpla, el acreedor podrá hacer efectivo el ius distrahendi propio de la
garantía real a través de los procedimientos de ejecución correspondientes.

c) De forma preventiva, el acreedor hipotecario podrá también ejercitar la acción de deterioro o

devastación si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el deterioro de
la cosa o del derecho sobre el que recae la garantía.

1.1.- LA VENTA DE FINCA HIPOTECADA

• Es obvio que los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre disposición por su
propietario. El mantenimiento de esta facultad constituye uno de los presupuestos de la
constitución de la hipoteca y del sistema de crédito territorial en su conjunto. De esta manera según
el TS, es nula por abusiva (y no susceptible de inscripción en el RP) la estipulación en cuya
virtud el deudor hipotecario fuese privado o limitado en la libre disposición del bien
inmueble.
• Para que el deudor hipotecario pueda realizar actos de disposición sobre la cosa hipotecada, es
obvio que debemos encontrarnos ante el supuesto de deudor hipotecante, es decir, que la cosa
hipotecada le pertenezca.

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• En el caso de que la cosa hipotecada pertenezca a otro, y no coincida la condición de deudor
hipotecario con la titularidad del bien hipotecado (hipotecante no deudor), sería ilógico concluir
que aquel pueda transmitir válidamente la cosa objeto de la hipoteca (con independencia de la
validez contractual de la venta de cosa ajena).
• En el supuesto de que el deudor hipotecario transmita a un tercero la propiedad de la finca o el
derecho que en su día fuera objeto de hipoteca, el adquiriente del bien puede actuar en dos
posiciones diversas:
1. Subrogarse a la posición de deudor hipotecante (siendo naturalmente también deudor
hipotecario) o.
2. Limitarse a adquirir la cosa con la carga hipotecada, pero sin asumir la responsabilidad
personal que pesaba sobre el deudor hipotecado.
A. La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria
• Según el art. 118.1 LH, en caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y comprador así lo
pactan, el comprador se puede subrogar, no solo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca,
sino también en la obligación personal con ella garantizada, si el acreedor presta su consentimiento
expreso o tácito. Según lo dicho, podemos establecer las siguientes conclusiones:
1ª. La venta de la cosa hipotecada determinante de la asunción por el adquirente de la condición de
deudor hipotecario exige el consentimiento de las 3 personas interesadas: el vendedor (deudor
hipotecante en su día y deudor hipotecario en el momento de vender); el comprador (que pasa a
ser el nuevo deudor hipotecario); y el acreedor hipotecario.
2ª. El primitivo deudor hipotecario deja de serlo (queda desligado), tanto respecto de la
responsabilidad hipotecaria propiamente dicha, cuanto de la obligación personal (o principal,
generalmente la devolución del préstamo), cuyo cumplimiento, en su día, fue garantizado mediante
la constitución del derecho real de hipoteca (responsabilidad accesoria).
3ª. Así pues, la adquisición por el comprador de la condición de deudor hipotecario supone para
el primitivo deudor hipotecario la liberación de la deuda u obligación principal. Esto es: estamos
frente a una asunción liberatoria de deuda, técnicamente hablando, de puro alcance modificativo
en sentido subjetivo respecto del deudor hipotecario.
4ª. El comprador del bien hipotecado es tan deudor hipotecario como lo fue el deudor
hipotecante desde el momento en que constituyó la hipoteca, hasta que realizó la venta
subrogando (con consentimiento del acreedor hipotecario) en su posición al comprador.
5ª. Este último, por tanto, NO puede ser considerado tercer poseedor, sino que asume «las
responsabilidades derivadas de la hipoteca» y «de la obligación personal con ella
garantizada». Luego, responde del cumplimiento de tales obligaciones tanto con el bien gravado
con la hipoteca (si el acreedor ejercita la acción real) como con su restante patrimonio (si el acreedor
ejercita la acción personal).
• La subrogación de la hipoteca suele ser aceptada por las entidades bancarias, ya que supone el
cobro de comisiones de subrogación y se mantiene la garantía del objeto hipotecado.

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B. La transmisión de la finca: el tercer poseedor
• Se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar sin que el
adquirente asuma la responsabilidad personal derivada de la obligación garantizada. En tal
caso, suele afirmarse que el adquirente responde únicamente con los bienes hipotecados, en tanto
en cuanto la posible ejecución de la hipoteca le puede acarrear la pérdida de ellos por impago de
las amortizaciones hipotecarias devengadas con posterioridad al acto de adquisición.
• El tercer poseedor no es deudor, ni, por tanto, puede ser considerado responsable. En términos
prácticos, sin embargo, si él (o quien sea) no paga, arriesga sin duda sus propios bienes, al haberlos
adquiridos ya hipotecados.
• Dada la naturaleza constitutiva de la inscripción de la hipoteca, lo que suele ocurrir en la práctica es
que el deudor hipotecante y el adquirente de la finca hipotecada (si es que optan por la continuidad
de la hipoteca y el 2º no exige la previa cancelación o no se produce la subrogación antes considerada),
valoran el bien enajenado descontando el importe de las amortizaciones hipotecarias restantes (p.
ej., valoro el bien en 132.000 € y hay una hipoteca de 16.700 €, por lo que el adquiriente «solo»
pagará 115.400 €). Así, resulta que el adquirente pagará al vendedor solo el importe neto sin las
amortizaciones sucesivas, que irá pagando conforme se vayan produciendo.
• El vendedor sigue siendo el deudor de la obligación personal de reintegrar el crédito, entre
otras razones porque la operación realizada no cuenta, por lo general con el conocimiento y la
anuencia del acreedor hipotecario, quien seguirá reclamando al deudor hipotecante o deudor
hipotecario, como si no se hubiese producido la transmisión.
• Por eso, si el deudor hipotecario es el que efectivamente paga (sin haber sido pagado, dado el
descuento o la retención de las cantidades correspondientes a las amortizaciones posteriores a la venta)
se subroga legalmente en la posición de acreedor hipotecario: paradójicamente, el deudor
hipotecario pasa a ser acreedor hipotecario de la persona a quien ha vendido el bien
hipotecado.
• El problema es que al deudor enajenante ya no le interesa la suerte del bien hipotecado, como
razón principal para no atender los pagos de las futuras amortizaciones. Y en caso de impago, el
acreedor hipotecario ejercitará normalmente la acción real a través del procedimiento especial de
ejecución hipotecaria en vez de perseguir personalmente al deudor enajenante. Por tanto, el
verdaderamente interesado en que no se produzca impago alguno es precisamente el tercer
poseedor, ya que la eventual ejecución hipotecaria afecta a un bien que ya es suyo.
• Diversos preceptos de la LEC se ocupan de la figura del 3er poseedor (arts. 662, 672.1, 691.1 y 698)
y en particular los arts. 685.1 y 686, dedicados a la regulación del procedimiento especial de
ejecución hipotecaria. En ellos se prevé que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor
y en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de bienes hipotecados,
siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.

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1.2.- LA SUBROGACIÓN HIPOTECARIA A INSTANCIA DEL DEUDOR

• La Ley 2/1994, de 30/03, supone la definitiva consagración legislativa de los préstamos hipotecarios
con interés variable y, de otra parte, la introducción en la materia de una aplicación concreta de la
subrogación legal prevista en el art. 1211 CC.
A. La Ley 2/1994 de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios
• Esta Ley permite al deudor hipotecario subrogar su hipoteca a otro acreedor que le ofrezca mejores
condiciones en relación con el tipo de interés. En definitiva, se trata de cambiar de banco,
subrogando la hipoteca a otro banco por iniciativa y decisión exclusiva del deudor hipotecario.

• Con la reforma de la Ley 2/1994, es posible la subrogación y modificación de los préstamos

hipotecarios con interés variable. El deudor hipotecario puede subrogar su hipoteca a otro
acreedor, que le ofrezca mejores condiciones. En definitiva, se trata de cambiar de banco.
B. La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada por la
Ley 41/2007
• Ante la interpretación restrictiva que del concepto de novación modificativa hacía la ley 2/1194
sobre subrogación de préstamos hipotecarios, la ley 41/2007 adopta una interpretación más amplia
de cuándo existe novación modificativa, de manera que se considera que existe mera modificación,
y no la extinción de la relación jurídica y la constitución de una nueva, en los supuestos: ampliación
o reducción de capital, prestación o modificación de las garantías personales, alteración de las
condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, alteración del plazo, del método o sistema
de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo.
• La nueva redacción del art. 4 establece lo siguiente
1. En la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto
ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas.
2. Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de
modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:
i) la ampliación o reducción de capital;
ii) la alteración del plazo;
iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;
iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;
v) la prestación o modificación de las garantías personales.
3. Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del
rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la
ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los
titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener
el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación
modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad
pendiente en ejecución de cargas posteriores.

• Particular relevancia social ha tenido la posibilidad de ampliar el plazo hipotecario previsto, sobre
todo cuando se hizo público el Acuerdo sobre medidas de impulso a la actividad económica, de
18/04/2008, que permite que a partir del mes de mayo (de 2008), y durante 2 años, las familias que
quieran ampliar el plazo de su hipoteca podrán hacerlo gratis.
• El Gobierno ha promovido un acuerdo con las entidades de crédito y con el Colegio de registradores
de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de España y el Consejo Gral. del Notariado, para
garantizar el NO COBRO de otros gastos de cualquier índole en la realización de estas operaciones.

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2.- LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL ACREEDOR
HIPOTECARIO
• La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas, que
ligan a las partes durante un prolongado período de tiempo. Durante el plazo que media entre la
constitución de la hipoteca y el momento de cumplimiento de la obligación garantizada, la hipoteca
otorga al acreedor una serie de facultades, de carácter preventivo, dirigidas a evitar el perjuicio del
crédito hipotecario.
• A este plazo temporal se le ha llamado la fase de seguridad, durante la misma, los derechos y
expectativas del acreedor hipotecario quedan asegurados mediante la llamada acción de deterioro
o devastación y la subrogación legal, ambos mecanismos son facultades atribuidas al acreedor para
evitar que se perjudiquen los bienes objeto de garantía.

2.1.- LA ACCIÓN DE DETERIORO O DEVASTACIÓN

• Constituye una medida de seguridad fundamental para evitar la depreciación de la finca por causas
imputables al dueño de la misma (falta de reparaciones necesarias, abandono de la finca...)
• Según el art. 117 LH: «Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo el valor, por dolo, culpa
o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez […] que le admita justificación sobre
estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado temor de que sea insuficiente la
hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo
o remediar el daño. Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providencia,
poniendo el inmueble en administración judicial», la cual podría ser desempeñada incluso por el
acreedor inmobiliario.
• La acción de devastación no es muy utilizada dada la profesionalización característica del crédito
hipotecario (es difícil pensar en entidades financieras que puedan hacer un seguimiento de facto
de la utilización de los bienes).

2.2.- LA SUBROGACIÓN REAL

• Si el propietario del bien hipotecado recibe una indemnización por su pérdida, por motivo de un
siniestro o expropiación forzosa, se produce la extensión natural de la hipoteca, quedando dichas
indemnizaciones afectas al pago del acreedor hipotecario.
• Asi lo dispone el art. 110.2 LH: «Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los
inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido
lugar después de la constitución de la hipoteca, y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los
inmuebles por causa de utilidad pública», se encuentran comprendidas dentro de lo que se suele
llamar extensión natural de la hipoteca.
• Solo se puede hablar de «hipoteca de las indemnizaciones» en sentido figurado, pues en realidad,
lo que ocurre es que, aplicando el principio de subrogación real, se considera afectas tales
cantidades al pago del acreedor hipotecario. Las indemnizaciones deberán quedar consignadas
judicialmente hasta que llegue el vencimiento de la obligación asegurada.
• Para evitar que la casa aseguradora o la AP correspondiente pague directamente al asegurado o
expropiado, se suele incluir en la escritura de constitución alguna cláusula en que el mismo banco
quede autorizado a percibir las cantidades debidas, pudiéndolas destinar a la amortización del
principal e intereses hasta donde alcanzasen.

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3.- LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO
• Según el art. 149 LH: El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en
parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de
la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el
Registro de la Propiedad. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por
el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.
• Tras la reforma introducida por la Ley 41/2007, la puesta en conocimiento del deudor de la cesión
realizada no puede considerarse un requisito de la validez de la operación de cesión hipotecaria.

3.1.- LA ESCRITURA PÚBLICA

• Se considera que el otorgamiento de la escritura pública es requisito necesario de la cesión. En la

práctica es muy extraño que el cesionario admita otro documento del acto transmisivo.

3.2.- LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA CESIÓN

• La inscripción de la cesión no es constitutiva, ni un requisito esencial. Sin embargo, «el

cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente», aunque no haya inscrito a su
favor la cesión. Asi se viene determinando jurisprudencialmente, según la cual la omisión de los
requisitos de forma establecidos en el art. 149 LH no da lugar a la nulidad.
• Debemos tener en cuenta que estamos hablando de hipotecas ya constituidas e inscritas, por tanto,
la cesión y su inscripción solo es declarativa, y en consecuencia, solo robustece el título inscrito
frente a terceros a los efectos de la fe pública registral y, por ello, la inscripción no tiene valor
constitutivo. La inscripción de la cesión del crédito hipotecario solo despliega su eficacia en las
relaciones entre el cesionario y, en su caso, los terceros.

3.3.- LA PUESTA EN CONOCIMIENTO DEL DEUDOR

• La notificación al deudor de la cesión de crédito no afecta a su validez, es igualmente eficaz,

y solo tiene por objeto vincular al deudor hipotecario con el cesionario o nuevo acreedor.

• Si se omite, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por esta
falta. Normalmente en los contratos de hipoteca hay una cláusula por la que el banco podrá ceder
a cualquier persona o entidad el contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión a la parte
deudora, la cual renuncia al derecho.
• Si bien es cierto que, a partir de la reforma de la ley 41/2007, ya no se expresa la obligación
de comunicar tal cesión al deudor, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia del TS,
atendiendo a los intereses de consumidores y usuarios, considera nula la cláusula que impone al
deudor hipotecario la renuncia anticipada a ser notificado, que le priva de posibilidades jurídicas.
• No obstante, es cierto que el RH en su art. 242 admite que el deudor renuncie que se le dé
conocimiento del contrato de cesión del crédito, pero dicho precepto no prevalece sobre la
normativa especial en sede de contratos sujetos a la Ley General de Consumidores y Usuarios.

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 3.4.- REGLAS PARTICULARES

• El Régimen general de la cesión del crédito hipotecario se completa en la LH con dos reglas
particulares:
1º. En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o títulos al portador, su particularidad
radica en que bastará la transferencia del correspondiente título (art. 150).
2º. Respecto de las hipotecas legales, la cesión del crédito hipotecario solo es admisible «cuando
haya llegado el caso de exigir su importe» (art. 152), por la obvia razón de entender que la hipoteca
se concede precisamente para proteger a sus titulares natos y no para que negocien con ella.

5.- EL CAMBIO DE RANGO

• El rango de la hipoteca (en definitiva, la situación, jerarquía o nivel registral que una determinada
hipoteca ocupa en el folio del inmueble) es susceptible de ser objeto de contratos sobre el
particular.

5.1.- LA POSPOSICIÓN DE HIPOTECA

• Al constituir una hipoteca el deudor puede posponer la hipoteca a otra futura, esto también se
denomina “reserva de rango”. Consiste en la posposición de una hipoteca a otra futura, siendo
indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su constitución o de forma
sobrevenida. Está regulada en el art. 241 RH.
• Para la admisión del efecto de «rango preferente» (o hipoteca antepuesta de futura constitución),
el RH exige los ss. requisitos:
1º. Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.
2º. Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos
de la hipoteca futura, así como su duración máxima.
3º. Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente
convenido al efecto, lo cual se considera una condición sine qua non.

La preocupación básica del Reglamento Hipotecario consiste en la exacta determinación de todas

las condiciones de la hipoteca futura y desde luego, el plazo de vigencia de la hipoteca antepuesta
es esencial para la negociación.

5.2.- LA PERMUTA DE RANGO HIPOTECARIO

• Pese al silencio de nuestra legislación sobre el particular, es perfectamente admisible la permuta

de rango hipotecario, siempre que haya consentimiento expreso sobre los efectos
correspondientes por todas aquellas personas que sean titulares de derechos inscritos o anotados.
• En el caso de que se aumente el plazo del préstamo o crédito ampliando el capital o bien
simplemente se amplíe la responsabilidad hipotecaria del préstamo o crédito, ya que en tales casos
resultaría necesario el consentimiento de los titulares de cargas posteriores.
• La DGRN ha afrontado en varias ocasiones si el precepto reglamentario puede entenderse aplicable
a la posposición de una condición resolutoria inscrita (y, por extensión a cualquier otro derecho
inscrito), resolviendo en sentido afirmativo, y admite la aplicación analógica «dada la semejanza [de
la condición resolutoria] con la hipoteca».

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6.- EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA
6.1.- LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA

• En caso de incumplimiento de la obligación asegurada, el acreedor hipotecario puede instar

la ejecución de la hipoteca. Ejecutar la hipoteca significa tanto como promover la enajenación de
las cosas sujetas a la garantía para cobrar el crédito garantizado.
• La finalidad última del acreedor es cobrar cuanto se le debe. Para ello cuenta a su favor con una
serie de especiales procedimientos (ejecutivos) que facilitan su objetivo de venta de los bienes
sometidos a la hipoteca. No se dictará auto autorizando la ejecución cuando el demandado se halle
en situación de concurso.

6.2.- ACCIÓN REAL Y LA ACCIÓN PERSONAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

• La posición del acreedor hipotecario es doble, de modo que, procesalmente hablando, el acreedor
hipotecario cuenta a su favor con una acción de carácter real o con una de carácter personal. Sin
duda, esta última tiene una relevancia práctica mucho menor que la acción real.
• El ejercicio de la acción personal por el acreedor hipotecario supondría la culminación del
correspondiente juicio declarativo en búsqueda de una sentencia de condena que posteriormente
debería ser objeto de la correspondiente ejecución.
• Al incorporarse al crédito la garantía hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con una acción
real de naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a través de cualquiera de los siguientes
procedimientos:
1.- El procedimiento judicial sumario o de ejecución (el más importante), regulado
tradicionalmente en la propia LH (arts. 131 y ss.), que la LEC-2000 ha considerado oportuno
replantear, en los arts. 681 y ss.
2.- El procedimiento ejecutivo ordinario regulado en la LEC.
3.- En caso de pacto expreso, el procedimiento o la venta extrajudicial del bien hipotecado,
contemplado en el art. 129 LH (reformado por la LEC-2000). Tanto la Ley 15/2015 como la Ley
19/2015 han reformado este procedimiento y el propio art. 129.
• Sin duda, el más importante, en términos prácticos, es el procedimiento judicial de ejecución.

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7.- EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
7.1.- INTRODUCCIÓN: DE LA LH A LA LEC-2000

• En la mayoría de los supuestos de incumplimiento de la obligación asegurada, el acreedor

hipotecario ha ejercitado sus DD a través del procedimiento judicial sumario, regulado en la LH, en
los arts. 131 y ss. El objetivo fundamental de la Ley 19/1986 radicaba en adecuar al ámbito
hipotecario las modificaciones procedimentales que, en la vía de apremio, había introducido la Ley
34/1984, de reforma urgente de la LEC.
• Tales reformas tuvieron por objeto fundamental erradicar el sistemático incumplimiento de
numerosos deudores y, en consecuencia, restablecer la seguridad del tráfico jurídico. El carácter
sumario del procedimiento judicial y la limitación de las excepciones con que cuenta el deudor (cuyo
deber es pagar y, de no hacerlo, someterse a las consecuencias), ha determinado incluso que
algunos deudores hayan pretendido sustraerse a los efectos del incumplimiento alegando ante el
TC la inconstitucionalidad del procedimiento. Para el TC no existe duda al respecto, habiendo
establecido en reiteradas ocasiones la adecuación al Derecho del procedimiento en cuestión.

7.2.- INCIDENCIA DE LA LEY 19/2015 EN LA LEC-2000

• La Ley 19/2015, de 13 de julio, de reforma administrativa en el ámbito de Administración de Justicia,

pone en marcha el sistema de subastas electrónicas a través del Portal Electrónico único de
Subastas judiciales en la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado respecto de las subastas judiciales
derivadas de procedimientos de ejecución ya que no es lógico que tal forma electrónica única se
reserve para las subastas notariales de tal tipo introducidas con anterioridad por la Ley 1/2013.
• Las ventajas de este sistema son su eficiencia, las garantías jurídicas no inferiores a aquellas del
sistema presencial y la existencia de un responsable de la subasta que será el LAJ.
• Se introduce, pues, mediante esta reforma un cambio sustancial en las subastas de bienes muebles
e inmuebles y de bienes inmuebles en los casos en que hubieran sido hipotecados mediante la
aplicación de los criterios de publicidad, seguridad y disponibilidad, al fin de aumentar la
concurrencia, autorizando el uso de sistemas de firma con claves previamente concertadas, e
incrementando las posibilidades de venta. La publicidad se obtiene mediante el anuncio en el BOE,
en el Portal de la Administración de Justicia y en el Portal de Subastas. Resulta novedosa así mismo
la publicación en el BOE de las notificaciones y comunicaciones hechas a los titulares registrales de
derechos posteriores a la carga que se ejecuta por parte del Registrador de la Propiedad.
• El LAJ se configura como responsable de la subasta iniciándola, ordenando su publicación y
controlándola «a través de una relación electrónica privilegiada con el Portal de Subastas» medio
por el cual, «finalizada la subasta electrónica y mediante información certificada, se remitirán en
forma ordenada las pujas realizadas comenzando por la vencedora».

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7.3.- SENTENCIAS DEL TJUE

• Algunas sentencias del TJUE han resultado determinantes en ciertas reformas legislativas en
España.
1ª. La STJUE de 14/03/2013, obligó a considerar expresamente en la Ley 1/2013 que en la venta
extrajudicial se introduzca la posibilidad de que el Notario pueda suspender la misma cuando las
partes acrediten que se ha solicitado al órgano judicial competente, que dicte resolución decretando
la improcedencia de dicha venta, por existir cláusulas abusivas en el contrato de préstamo
hipotecario, o su continuación sin la aplicación de las cláusulas abusivas.
2ª. La STJUE de 17/07/2014, que decreta contrario al art. 47 de la CDFUE el procedimiento de
oposición a la ejecución hipotecaria previsto en el art. 695 LEC, en cuanto el consumidor o deudor
ejecutado no puede recurrir en apelación contra la resolución que desestime su oposición mientras
que el acreedor ejecutante, en cambio, sí puede interponer apelación contra la resolución que
acuerde el sobreseimiento de la ejecución o que declare la inaplicación de una cláusula abusiva. La
corrección de tal planteamiento determinó la publicación por el gobierno español del RD-L 11/2014
de medidas urgentes en materia concursal que, en relación a las cláusulas abusivas alegadas
dispone la LEC, que ha pasado a establecer: «4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la
ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa
prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos
casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de
recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se
dicten».
3ª. En aplicación del ordenamiento jurídico comunitario, la STS 705/2015, relativa al control de las
cláusulas abusivas, señala que: « ... en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de
vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso
parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se
vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves». Añade que «la consecuencia de la
apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez
pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación
contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho
español, en el artículo 1.258 del Código Civil» (fund. 5º). Su incidencia en materia de ejecución
hipotecaria se hallaría en el posible sobreseimiento por tal cláusula abusiva.
En igual sentido, poco antes, la STS 265/2015, de 22 de abril, sobre intereses de demora abusivos y
la imposibilidad de integración de tal cláusula abusiva, amén de su incidencia en la ejecución en
base a la posible oposición a la ejecución del préstamo hipotecario por tal causa. Aunque la UE ha
reconocido la oportunidad de los cambios realizados por las autoridades españolas, es también
cierto que ha iniciado un procedimiento de sanción notificando a España que ha de modificarse la
legislación nacional sobre el procedimiento civil regulador de la ejecución hipotecaria.
• Nuestro TS ha presentado cuestiones prejudiciales al TJUE respecto de ciertas cláusulas
hipotecarias en relación con el interés de demora abusivo y al vencimiento anticipado. La Comisión
Europea lleva a Chipre, Croacia, España y Portugal ante el TJ por no haber incorporado
completamente la normativa de la UE en materia de créditos hipotecarios. El objeto de la Directiva
es crear un mercado de crédito hipotecario en toda la UE con un nivel elevado de protección de los
consumidores.

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7.4.- PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN

• Aunque la mayoría de las escrituras de hipoteca otorgadas en favor de los Bancos contienen una
referencia expresa al derogado art. 131 LH, el procedimiento judicial sumario (antes) y el
procedimiento especial de ejecución (ahora) no requieren propiamente hablando pacto expreso
entre las partes. El procedimiento judicial resulta aplicable, aunque las partes no hayan establecido
convenio al respecto, por tratarse de una norma de carácter procesal de contenido imperativo.
• «Para que pueda tramitarse la reclamación con arreglo al procedimiento judicial sumario, será
indispensable que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los
interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta, y un domicilio, que fijará el deudor,
para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones» (art. 130.1 LH). El art. 682.2 LEC dice
lo mismo, pero con más extensión:
«2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en
el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes:
1º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado,
para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 % del valor señalado en la tasación que, en su
caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
2º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones.

También podrá fijarse, además, una dirección electrónica a los efectos de recibir las correspondientes notificaciones electrónicas, en
cuyo caso será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 660.
En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en que estuviere instalado el

establecimiento que se hipoteca».

• El primero de tales requisitos viene exigido por la necesaria determinación de la llamada

responsabilidad hipotecaria. La exigencia de fijación del domicilio del deudor (que puede cambiar
posteriormente) es una consecuencia del deber establecido a cargo del acreedor hipotecario de
requerir siempre el pago al deudor y, en su caso al hipotecante no deudor o al tercer poseedor
contra quienes se hubiere dirigido la demanda.

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7.5.- REFERENCIAS DE CARÁCTER PROCESAL: DEMANDA Y SUBASTA

• Conviene indicar que el recurso continuado al procedimiento especial de ejecución se asienta en

que, por lo común, el acreedor logra llegar a su culminación en un período temporal relativamente
breve (menos de un año, incluyendo las sucesivas subastas del bien hipotecado que existían bajo
el régimen normativo anterior y que ahora han sido suprimidas).

• El procedimiento judicial sumario se inicia a través de la oportuna demanda y la acreditación de

haber requerido al deudor de pago.
• Las causas de suspensión de la ejecución se ordenan en la LEC-2000, distinguiendo entre las que
constituyen verdaderos supuestos de oposición a la ejecución de los casos de tercería de dominio
y de prejudicialidad penal.
• Si procede la admisión de la demanda, y se han unido a ella los documentos exigidos por la LEC
(entre los que asume gran protagonismo el requerimiento de pago al deudor) se reclamará del
Registrador certificación en la que consten los extremos y en la que se exprese que la hipoteca a
favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones
que aparecieren en el Registro.
• El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la
certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se
refiere.
• La referida certificación viene a ser una especie de “radiografía jurídica” de la situación de la finca
hipotecada en el momento de iniciación del procedimiento de ejecución y constituye una pieza clave
del mismo. En tanto no se cancele por mandamiento judicial dicha nota marginal, el registrador no
podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución ... ». La referida certificación
viene a ser una especie de «radiografía jurídica» de la situación de la finca hipotecada en el
momento de iniciación del procedimiento de ejecución y constituye pieza clave del mismo, a efectos
de la eventual cancelación futura de las cargas y gravámenes posteriores al crédito objeto de
ejecución.

• Seguidamente, a instancia asimismo del actor, el Juez debe ordenar la subasta de la finca. La
convocatoria de la subasta se realizará según el art 667 LEC en su actual redacción, en la forma
prevista en el art 645 comunicándose el Portal de Subastas con el Registro correspondiente para
mantener una información registral electrónica permanentemente actualizada hasta la
realización de la subasta. El art 668 de la LEC alude al contenido del anuncio haciéndose constar en
el edicto y en el Portal de Subastas los datos legalmente exigidos o, incluso, la posibilidad de visitar
el inmueble pudiendo consultarse a través del Portal de Subastas la certificación registral de la finca.
• Para participar en la subasta, los licitadores deben «Estar en posesión de la correspondiente
acreditación, para lo que será necesario haber consignado el 5 % del valor de los bienes. La
consignación se realizará por medios electrónicos a través del Portal de Subastas, que utilizará los
servicios telemáticos que la AEAT pondrá a su disposición, quien a su vez recibirá los ingresos a
través de sus entidades colaboradoras» aclarando la Ley que «sólo el ejecutante o los acreedores
posteriores podrán hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero».
• La LEC-2000 optó claramente por el sistema de subasta única (en lugar del anterior sistema de
tres subastas sucesivas), admitiendo que pretende con ello evitar el malbaratamiento y la pérdida
del valor del bien objeto de ejecución.

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• Las leyes 19/2015 y 42/2015 han modificado el art. 648 LEC, estableciéndose en él las reglas que
regirán la subasta electrónica, que se realizará conforme a las siguientes reglas:
1. La subasta tendrá lugar en el Portal dependiente de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado para la celebración
electrónica de subastas a cuyo sistema de gestión tendrán acceso todas las Oficinas judiciales. Todos los intercambios
de información que deban realizarse entre las Oficinas judiciales y el Portal de Subastas se realizarán de manera
telemática. Cada subasta estará dotada con un número de identificación único.
2. La subasta se abrirá transcurridas, al menos, 24 horas desde la publicación del anuncio en el "BOE", cuando haya sido
remitida al Portal de Subastas la información necesaria para el comienzo de la misma.
3. Una vez abierta la subasta solamente se podrán realizar pujas electrónicas con sujeción a las normas de esta Ley en
cuanto a tipos de subasta, consignaciones y demás reglas que le fueren aplicables. En todo caso el Portal de Subastas
informará durante su celebración de la existencia y cuantía de las pujas.
4. Para poder participar en la subasta electrónica, los interesados deberán estar dados de alta como usuarios del
sistema, accediendo al mismo mediante mecanismos seguros de identificación y firma electrónicos de acuerdo con
lo previsto en la Ley 59/2003, de firma electrónica, de forma que en todo caso exista una plena identificación de los
licitadores. El alta se realizará a través del Portal de Subastas mediante mecanismos seguros de identificación y firma
electrónicos e incluirá necesariamente todos los datos identificativos del interesado. A los ejecutantes se les
identificará de forma que les permita comparecer como postores en las subastas dimanantes del procedimiento de
ejecución por ellos iniciado sin necesidad de realizar consignación.
5. El ejecutante, el ejecutado o el tercer poseedor, si lo hubiere, podrán, bajo su responsabilidad a través de la Oficina
judicial ante la que se siga el procedimiento, enviar al Portal de Subastas toda la información de la que dispongan
sobre el bien objeto de licitación, procedente de informes de tasación u otra documentación oficial, obtenida
directamente por los órganos judiciales o mediante Notario y que a juicio de aquéllos pueda considerarse de interés
para los posibles licitadores. También podrá hacerlo el Secretario judicial por propia iniciativa, si lo considera
conveniente.
6. Las pujas se enviarán telemáticamente a través de sistemas seguros de comunicaciones al Portal de Subastas, que
devolverá un acuse técnico, con inclusión de un sello de tiempo, del momento exacto de la recepción de la postura y
de su cuantía. El postor deberá también indicar si consiente o no la reserva a que se refiere el párrafo segundo del
apartado 1 del artículo 652 y si puja en nombre propio o en nombre de un tercero. Serán admisibles posturas por
importe superior, igual o inferior a la más alta ya realizada, entendiéndose en los dos últimos supuestos que
consienten desde ese momento la reserva de consignación y serán tenidas en cuenta para el supuesto de que el
licitador que haya realizado la puja igual o más alta no consigne finalmente el resto del precio de adquisición. En el
caso de que existan posturas por el mismo importe, se preferirá la anterior en el tiempo. El portal de subastas sólo
publicará la puja más alta entre las realizadas hasta ese momento.

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• De otro lado, preceptúa el artículo 649 LEC que:
1. l. La subasta admitirá posturas durante un plazo de 20 días naturales desde su apertura. La subasta no se cerrará
hasta transcurrida una hora desde la realización de la última postura, siempre que ésta fuera superior a la mejor
realizada hasta ese momento, aunque ello conlleve la ampliación del plazo inicial de 20 días a que se refiere este
artículo por un máximo de 24 horas.
En el caso de que el LAJ tenga conocimiento de la declaración de concurso del deudor, suspenderá mediante decreto
la ejecución y procederá a dejar sin efecto la subasta, aunque ésta ya se hubiera iniciado. Tal circunstancia se
comunicará inmediatamente al Portal de Subastas.
2. La suspensión de la subasta por un periodo superior a 15 días llevará consigo la devolución de las consignaciones,
retrotrayendo la situación al momento inmediatamente anterior a la publicación del anuncio. La reanudación de la
subasta se realizará mediante una nueva publicación del anuncio como si de una nueva subasta se tratase.
3. En la fecha del cierre de la subasta y a continuación del mismo, el Portal de Subastas remitirá al Secretario judicial
información certificada de la postura telemática que hubiera resultado vencedora, con el nombre, apellidos y
dirección electrónica del licitador.
En el caso de que el mejor licitador no completara el precio ofrecido, a solicitud del Secretario judicial, el Portal de
Subastas le remitirá información certificada sobre el importe de la siguiente puja por orden decreciente y la identidad
del postor que la realizó, siempre que éste hubiera optado por la reserva de postura a que se refiere el art 652.
4. Terminada la subasta y recibida la información, el LAJ dejará constancia de la misma, expresando el nombre de
quienes hubieran participado y de las posturas que formularon»

• Por su parte, el art 670.1 LEC

«Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Secretario
judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente al del cierre de la subasta,
aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de 40 días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta
de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate».
«Se dará al precio del remate el destino previsto en el apartado 1 del art 654, pero el remanente, si lo hubiere, se
retendrá para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. Si,
satisfechos estos acreedores, aún existiere sobrante, se entregará al ejecutado o al tercer poseedor. Lo dispuesto en
este artículo se entiende sin perjuicio del destino que deba darse al remanente cuando se hubiera ordenado su
retención en alguna otra ejecución singular o en cualquier proceso concursal».

• Ejecutada la subasta, el precio del remate se destinará, sin dilación, al pago del crédito hipotecario
del actor, el sobrante se entregará a los acreedores posteriores, etc. Terminado el procedimiento
mediante la adjudicación del bien hipotecado al rematante, el deudor ejecutado pierde la propiedad
del bien y el acreedor hipotecario ha consumado o consumido la acción hipotecaria.
• En el supuesto de que no hubiera postor alguno en la subasta, sería de aplicación el art 671: Podrá
el acreedor, en el plazo de los 20 días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare
de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 % del valor por el que hubiera
salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del
deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 % del valor por el que el bien hubiese salido a subasta, o si la
cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 %. Se aplicará en todo caso la regla
de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.

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• La STS 768/2015, al plantearse un posible enriquecimiento injusto en tal adjudicación, indica que
«debemos matizar el rechazo en todo caso a la posibilidad de que pudiera existir enriquecimiento
injusto en una adjudicación al ejecutante del bien ejecutado por la mitad del valor de tasación, si
fuera seguida de una posterior enajenación por un precio muy superior al de la adjudicación, que
aflorara una plusvalía muy significativa, y que contrastaría con la pervivencia del crédito y su
reclamación por el acreedor beneficiado con la plusvalía»
• La posibilidad de adjudicarse el inmueble por el 50 % se prevé en el art 671 LEC bajo el presupuesto
de que, en la práctica, nadie opta por el inmueble y la suposición de que no cabe obtener
mayor precio por el bien. En este contexto, la adjudicación es correcta y, en la medida en que con
el valor de la adjudicación no se satisface la totalidad de la deuda, ésta persiste por la cuantía
pendiente de pago y el acreedor tiene derecho a reclamarla. De facto, su crédito no ha sido
enteramente satisfecho y el acreedor sigue teniendo derecho a reclamar la cantidad pendiente de
pago. De ahí que, en general, no puede existir en esta adjudicación enriquecimiento injusto, pues
con la adjudicación sólo se ha satisfecho el crédito en la medida del valor de la adjudicación, en este
caso el 50 % del valor de tasación, que no es mayor porque no ha existido mejor postura.
• El enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso
de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy
relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una
proporción mayor, y, al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o
por lo menos con una parte de la misma. En este hipotético caso, que no es el que nos corresponde
juzgar, la aplicación del enriquecimiento injusto se fundaría en su configuración como principio
general de Derecho y en su proyección técnica respecto del necesario control causal de las
atribuciones y desplazamientos patrimoniales en el curso de las relaciones jurídicas. Estas
matizaciones están en la línea de la reciente jurisprudencia.
• Señalar que «de hecho, en la actualidad, tras la reforma operada por la ley 1/2013, de 14 de mayo,
de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y
alquiler social, el art. 579 LEC prevé que: "en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual
hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del
ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes
especialidades: b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del
ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo,
dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda
remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un
50 % de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que
debidamente acredite el ejecutante".

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7.6.- LA POSESIÓN INTERINA DE LA FINCA HIPOTECADA Y EL PACTO ANTICRÉTICO

• Si el deudor no atiende el requerimiento de pago «el actor podrá pedir que se le confiera la
administración o posesión interina de la finca, si así se hubiese pactado en la escritura de
constitución de la hipoteca o tuviere reconocido expresamente ese derecho por alguna Ley. El
acreedor percibirá en dicho caso las rentas vencidas y no satisfechas, si así se hubiese estipulado, y
los frutos y rentas posteriores, cubriendo con ellos los gastos de conservación y explotación que la
misma finca exija y después de su propio crédito».
• Las facultades del acreedor hipotecario recogidas en tal precepto requieren un pacto expreso.
Innecesario es decir que ha solido ser cláusula de estilo en los modelos bancarios de hipoteca,
aunque llegado el momento de ejecución no fuera frecuente que el acreedor hipotecario hiciera
uso de tales facultades.
• La última proposición del precepto transcrito, siempre basado en el pacto expreso previo, otorga al
acreedor facultades anticréticas. El acreedor hace suyos los frutos en cuanto tal y en absoluto es un
mero administrador de ellos, como suele ser frecuente en los restantes casos de la llamada
administración judicial. El vigente art 690 de la LEC-2000 mantiene exactamente el tenor literal antes
considerado, por lo que obviamente el acreedor ostentará tales facultades anticréticas «si así se
hubiese estipulado».

7.7.- LA CANCELACIÓN DE LAS CARGAS Y GRAVÁMENES POSTERIORES

• Verificado el remate o la adjudicación y consignado, en su caso, el precio, se dictará de oficio auto

aprobándolos y ordenando la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor y, en
su caso la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla,
despachándose al efecto el oportuno mandamiento, en el que se hará constar que se hicieron las
notificaciones, que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito
del actor, y en el caso de haber superado, que se consignó el exceso… a disposición de los
acreedores posteriores.
• En términos prácticamente idénticos se pronuncia el artículo 674 de la LEC tras su reforma, si bien
el encabezamiento exige una cierta actividad procesal por parte del adquirente: A instancia del
adquirente se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del
gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.
• A instancia de parte también, el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de
cancelación de cargas se remitirán electrónicamente al Registro o RP correspondientes.
• En relación con las cargas posteriores, tales normas se encuentran dirigidas, obviamente al LAJ. No
es necesaria iniciativa alguna de las partes en el proceso, sino que se actuará de oficio, dictando el
correspondiente mandamiento.

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7.8.-LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y LA SUBSISTENCIA DE LOS ARRENDAMIENTOS

• Los arrendamientos anteriores a la constitución de la hipoteca deberían considerarse

subsistentes. En cambio, los celebrados con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, con
carácter general, deberían declararse extinguidos.
• En la última década del s. XX algunas sentencias del TS y del TC han venido a enturbiar el
entendimiento tradicional de la materia, declarando que los arrendamientos posteriores a la
hipoteca solo podrán ser declarados extinguidos si se han celebrado fraudulentamente en perjuicio
del acreedor hipotecario. En caso de ejecución, y no habiéndose acreditado el carácter fraudulento
de los contratos, no procedería el lanzamiento de los arrendatarios, y el adjudicatario (sea el actor,
sea un 3º) habría adquirido la propiedad de un inmueble sometido a una «carga» posterior pese a
su falta de constancia en el Registro. Con ello, se acaba por hacer de mejor condición a los
arrendamientos que a los derechos reales propiamente dichos.
• Tal conclusión jurisprudencial supone una importantísima quiebra y fractura de principios
cardinales de nuestro sistema jurídico patrimonial y una gravísima afección a la seguridad del tráfico
jurídico, situación que se mantuvo hasta la aplicación de la LEC2000 que regula tal cuestión en el
art 661, para recoger la comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho junto
con la publicidad de la situación posesoria a través del Portal de Subastas.
• Con ocasión de la aprobación de la Ley 4/2013, , de flexibilización del alquiler de las viviendas,
quedaron redactados los dos primeros párrafos del apartado primero del artículo 13 LAU así: «l. Si
durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un
retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de
una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra,
quedará extinguido el arrendamiento. Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y
en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido
al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho
del arrendador. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada».

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7.9.- LA ANTICIPACIÓN DEL VENCIMIENTO DEL CRÉDITO HIPOTECARIO

• Bajo el imperio de la legislación hipotecaria contemporánea han constituido prácticamente

«cláusulas de estilo» las estipulaciones contractuales en virtud de las cuales la falta de pago de
algunas de las amortizaciones hipotecarias conllevaba el vencimiento anticipado del préstamo y,
por tanto, la reclamación del total de la deuda contraída.

• En consecuencia, el ejercicio del procedimiento judicial sumario con anterioridad a la LEC-2000 traía
consigo que el impago de un plazo del capital o de los intereses funcionase como una condición
resolutoria del aplazamiento, colocando al deudor en la absoluta imposibilidad de pagar, ya que la
deuda correspondiente a dos o tres «plazos», «amortizaciones parciales» o vencimientos se veía
incrementada de inmediato con las cantidades restantes del préstamo que estaban pendientes de
vencer. La sentencia TS 265/1999, consideró abusiva dicha cláusula de resolución anticipada a
voluntad del prestamista por oponerse a los art 125 y 135 de la LH y a la legislación protectora del
consumidor.
• La LEC-2000 ha optado por otorgar amparo legal a dichas cláusulas, si bien simultáneamente ha
procurado ofrecer soluciones más ventajosas a favor del deudor para el supuesto en que deje de
abonar uno de los recibos del crédito hipotecario.
• Así el art 693 de la vigente LEC requiere en su primer apartado la necesaria constancia por el
Notario, en la escritura de constitución, y por el Registrador, en el asiento registral correspondiente,
del supuesto regulado en tal artículo en que el deudor dejare de pagar una parte del capital del
crédito o de los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, estableciendo que si vencieren al
menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas
tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a
tres meses y fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos
de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca
correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. Esto es, se continúa otorgando
la debida protección al acreedor al procurarse la venta del inmueble para satisfacer su crédito, pero
se obliga al adquirente a respetar la hipoteca siempre que queden por vencer otros plazos de la
obligación.
• Por otra parte, la Ley 19/2015 establece que, si se hubiese convenido el vencimiento total en el caso
de falta de pago de al menos 3 plazos y dicho convenio constase inscrito en el Registro, podrá
reclamarse la totalidad de lo adeudado, pudiendo el acreedor solicitar, sin perjuicio de que la
ejecución se despache por la totalidad de la deuda, que se comunique al deudor que, hasta el día
señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien, consignando la cantidad exacta
que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de la presentación de la demanda
incrementada con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se hayan
producido. No requerirá el consentimiento del acreedor y se convierte en una verdadera facultad
del deudor, cuando se trate de vivienda familiar, aunque la enervación de la ejecución solo podrá
realizarse una vez.
• Continúa el precepto indicando que, liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda
o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación inicial
y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.
• En todo caso, la STS 352/2016 pese a conocer de una cláusula en la que se establecía el vencimiento anticipado por
incumplimiento de cualquiera de los plazos, atendiendo a las circunstancias del caso y a que el prestatario no era
consumidor, sino persona jurídica, admitió la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

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7.10.- OTRAS FORMAS DE REALIZACIÓN DE LOS BIENES HIPOTECADOS

• A partir de la entrada en vigor de la nueva LEC, la subasta judicial ha dejado de ser el único medio
para la realización de los bienes hipotecados, pues la LEC-2000 ha considerado oportuno establecer
otros medios o vías de realización de los bienes:
1. Los bienes o derechos […] se realizarán en forma convenida entre las partes e interesados y
aprobada por el LAJ, con arreglo a lo previsto en esta Ley.
2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo
mediante alguno de los siguientes procedimientos:
1º. Enajenación por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la forma
previstos en esta Ley.
2º. Subasta judicial.
3º. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados los bienes, se
practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se producirá en
el día señalado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto en esta Ley, que la
realización forzosa se lleve a cabo de manera diferente.
• Así pues, la subasta resulta ser un procedimiento o medio de realización de carácter subsidiario,
pues las partes pueden acudir tanto al «convenio de realización» cuanto a la que podríamos llamar
«enajenación mediante entidad especializada».
A. Convenio de realización
• Para que la realización del bien tenga lugar a través de esta vía, que no es más que un simple
acuerdo entre las partes para que alguien que esté interesado se quede con el bien, la ley
exige que tenga lugar una comparecencia ante el LAJ (a solicitud del ejecutante, el ejecutado o quien
tenga interés directo en la ejecución, siempre con la conformidad del ejecutante), a la que podrán
asistir personas invitadas por cualquiera de las partes, que consignando o afianzando estén
dispuestas a adquirir el bien por un precio previsiblemente superior al que pudiera alcanzarse en
subasta judicial.
• A través de esta vía, previo acuerdo de las partes, tiene lugar la venta del bien o cualquier otra forma
que se acuerde de satisfacción al acreedor, sin que sea preceptivo, como en la legislación anterior,
que se acuda a la subasta judicial para la venta del bien.
B. Realización del bien por persona o entidad especializada
• A falta de convenio de realización, la enajenación puede llevarse a cabo por medio de persona o
entidad especializada, en los casos y condiciones previstos en la Ley. Se trata de encargar la venta
del bien a un tercero, persona especializada, pública o privada, siempre que el ejecutante muestre
su conformidad con el encargo.
• Se requiere una comparecencia ante el LAJ, donde se acuerden los términos por los que se regirá la
actuación de la persona especializada para el cumplimiento del encargo y algunas cautelas que
exige el legislador (prestación de caución o fianza, que el encargo se realice en el término máximo
de 6 meses, que la enajenación no se realice a precio inferior del 70% del valor que se le haya dado
al inmueble).
• La persona especializada podrá enajenar el bien, según se le encargue en la citada comparecencia,
a través de la venta directa del bien, o bien por subasta privada que tendrá lugar fuera de la sede
del Juzgado a cargo de la persona o entidad especializada.

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 C. Subasta judicial
• De forma subsidiaria, si los interesados no han acudido a cualquiera de las vías de realización
anteriormente consideradas, la enajenación de los bienes hipotecados podrá llevarse a efecto a
través de la subasta judicial, cuyo procedimiento se simplifica eliminando la obligada repetición de
hasta tres subastas.
• Así pues, la subasta continúa siendo una de las posibles alternativas de realización de los bienes, a
solicitud del ejecutante, pero ya no se configura como único procedimiento de enajenación de los
bienes hipotecados, ni se le concede especial prioridad.
• Las nuevas vías de realización forzosa de los bienes que se admiten como alternativas a la subasta
judicial, podrán tener lugar conforme al principio dispositivo siempre que se soliciten a instancia
de parte. Siendo así, no es preceptivo respetar el orden contenido en el art 636 (convenio de
realización, realización por persona o entidad especializada...) y en caso de que no se solicite
ninguna de estas vías, la enajenación tendrá lugar a través de la subasta judicial.

8.- EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO

• El acreedor hipotecario puede ejercitar sus derechos a través del juicio ejecutivo ordinario regulado
en la LEC. El art. 126 LH dice: «Cuando un juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la LEC
se persiguieren bienes hipotecados y éstos hubiesen pasado a poder de un tercer poseedor…».
• La incoación del procedimiento ejecutivo ordinario puede llevarse a efecto tanto si los bienes
hipotecados pertenecen aún al deudor hipotecario cuanto si han pasado a manos de un tercer
poseedor. Las disposiciones del artículo 126 están dirigidas, sin embargo, a este último supuesto,
como especialidades propias del juicio ejecutivo.

8.1.- LA REGULACIÓN EN LA LEC DE 1881

• La aplicación de las reglas propias del juicio ejecutivo ordinario establecidas en la versión originaria
de la LEC a partir de su art. 1.429, era de aplicación el art. 1.447, en cuya virtud: «Si hubiere bienes
dados en prenda o hipotecados especialmente, se procederá contra ellos en primer lugar». Por tanto, en
principio, el ejercicio del juicio ejecutivo ordinario coincidía materialmente con el propio
procedimiento judicial sumario: eran o serían ejecutados los bienes hipotecados mediante su
venta o adjudicación en subasta pública con las miras puestas en la satisfacción del acreedor
hipotecario.
• Dada semejante coincidencia, era natural que la mayor parte de las entidades financieras -
acreedoras por antonomasia- recurrieran directamente al procedimiento judicial sumario del
artículo 131 de la LH, pues, dada su especialidad y sumariedad, garantizaba una mayor rapidez
en su culminación. Por otra parte, se comprende también por qué el tipo fijado para la subasta y la
fijación de la responsabilidad hipotecaria superaba en mucho el propio importe de la obligación
garantizada.
• Sin embargo, en el caso de que la culminación del procedimiento judicial sumario no hubiera
resultado bastante (supuesto, como vemos, infrecuente), agotado el valor de los bienes
especialmente hipotecados, el acreedor hipotecario seguía contando con la posibilidad de ejercitar
el juicio ejecutivo ordinario por el crédito restante, embargando otros bienes.

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• A través del título ejecutivo representado por la primera copia de la escritura pública de constitución
de la hipoteca, podría reclamar por vía ejecutiva siguiendo el orden de embargos previsto en el
extenso párrafo segundo del articulo 1.447 (dinero; valores; alhajas; créditos realizables en el acto;
frutos y rentas de toda especie; bienes muebles o semovientes; bienes inmuebles; sueldos o pensiones;
créditos y derechos no realizables en el acto; y establecimientos mercantiles o industriales).

• Las reglas especiales establecidas en los artículos 126 y 127 de la LH están, pues, inspiradas en el
hecho de que en el ejecutivo ordinario se demanda al deudor y, por tanto, resulta necesario
«involucrar» en el procedimiento al tercer poseedor, en caso de existir. Ello es así porque el
resultado final del proceso ejecutivo le supondría la pérdida de sus bienes si son objeto de
realización en la correspondiente subasta.

8.2.- EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA EN EL JUICIO EJECUTIVO CONFORME A LA LEC-2000

• La LEC-2000 no ha modificado el art 126 de la LH, que acabamos de ver. Sin duda, la referencia
expresa que contiene su encabezamiento, «a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil», ha
garantizado su supervivencia y la continuidad del sistema. En consecuencia, sólo hemos de hacer
hincapié en los preceptos atinentes al tema de la nueva Ley procesal.
• El requerimiento notarial o judicial al deudor está regulado en el art. 581 LEC-2000 conforme al cual:
a) Si a la demanda ejecutiva se acompaña acta notarial del requerimiento de pago realizado «con
al menos 10 días de antelación», no será necesario practicarlo judicialmente.
b) De no haberse realizado requerimiento notarial válido, se requerirá de pago al ejecutado en el
propio procedimiento ejecutivo, habiendo de pagar aquel “en el acto” pues en otro caso, «se
procederá al embargo de bienes».
• Tampoco ha modificado la LEC-2000 la circunstancia de que la realización o subasta de los bienes
hipotecados puede resultar insuficiente para el acreedor. El art. 579.1 de la nueva regulación
(modificada por la Ley 1/2013) prevé expresamente en su 2º inciso que: «Si, subastados los bienes
hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante
podrá pedir el embargo por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución
proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución». De modo que la
subasta del bien objeto de hipoteca debe haber concluido para que pueda determinarse si el crédito
del ejecutante supera lo obtenido en la subasta (generalmente no ocurrirá así).

• El art. 126 LH está centrado en la problemática propia de la transmisión de la finca hipotecada

resultando que el llamado tercer poseedor, de alguna manera, debe descontar o retener el
importe restante de la obligación garantizada. En caso de efectivo ejercicio de la acción
hipotecaria, el tercer poseedor tiene que proceder a:
o «verificar el pago del crédito con los intereses correspondientes», o
o «desamparar los bienes hipotecados», que consiste en una actitud pasiva por parte del tercer
poseedor que, así, no tiene que responder con sus (restantes) bienes propios ni asume
responsabilidad personal alguna.

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• De otro lado, el art. 579.2, para el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada
dispone que «si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del
derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá por la cantidad que reste, se ajustará a
las siguientes especialidades:
a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de 5 años desde
la fecha de aprobación del remate o adjudicación, por el 65% de la cantidad total que entonces
quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el
momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos si (no pudiendo satisfacer el 65%
dentro del plazo de 5 años), satisficiera el 80% dentro de los 10 años. De no concurrir las
anteriores circunstancias, el acreedor podrá reclamar la totalidad de lo que se le deba según las
estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.
b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante
o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y estos, o cualquier sociedad de su grupo,
dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la
deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá
reducida en un 50% de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos
los costes que debidamente acredite el ejecutante.
• Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el
que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el
remanente. El LAJ encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de
adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el RP.

9.- LA VENTA EXTRAJUDICIAL DEL BIEN HIPOTECADO

• Tradicionalmente, la legislación hipotecaria ha considerado oportuno permitir el pacto relativo a la
venta o la ejecución extrajudicial del bien hipotecado. La conveniencia y oportunidad del
procedimiento extrajudicial fue puesta en duda por el TS, que estableció que dicho procedimiento
era contrario al art 117 CE, así como que, siendo la LH preconstitucional, debería ser considerado
anticonstitucional.

9.1.- REGLAMENTO HIPOTECARIO Y RD 290/1992

• El RD 290/1992 introdujo importantes reformas en el procedimiento extrajudicial de ejecución

hipotecaria, aplicables también a la venta extrajudicial, modificando varios arts. del RH e
introduciendo otros nuevos. El procedimiento extrajudicial ha sido siempre un cuerpo extravagante
en la práctica hipotecaria, siendo escasísimamente utilizado. Algunas de las novedades introducidas
por el RD 290/1992 son:
A. El domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones
• El art. 234.1.2 RH establece como circunstancia de necesaria constancia en la escritura de
constitución de la hipoteca «el domicilio señalado por el hipotecante para práctica de los
requerimientos y de las notificaciones. La determinación del domicilio que no podrá ser distinto del fijado
para el procedimiento judicial sumario podrá modificarse posteriormente...».
• La incorporación del domicilio del hipotecante (y de otros posibles interesados en la ejecución del
bien) al contenido obligatorio de la escritura de hipoteca y su constatación en el RP, constituye una
importante novedad, tendente a disminuir las «conductas estratégicas» a que se refiere el
legislador en el preámbulo del RD 290/1992.
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B. Pacto expreso y estipulación separada
• Anteriormente se consideraba que la procedencia del procedimiento extrajudicial de ejecución
hipotecaria requería pacto expreso entre las partes, lo cual sigue siendo igual con la vigente
redacción del RH que refuerza la necesidad de conocimiento especial de dicho pacto.

• El nuevo art. 234.2 establece que «la estipulación en virtud de la cual los otorgantes hayan pactado la
sujeción al procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las
restantes estipulaciones de la escritura».
C. Limitación a las hipotecas ordinarias
• El art 235.1 dispone que: «La ejecución extrajudicial solo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en
garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus interesas ordinarios y
de demora liquidados y de los gastos de ejecución...».
• Conforme a ello, el procedimiento extrajudicial solo puede pactarse respecto de las hipotecas de
tráfico u ordinarias. Por el contrario, la ejecución de las hipotecas de seguridad o de máximo
deberá instrumentarse necesariamente ante la autoridad judicial competente.

9.2.- DEL REGLAMENTO A LA LH: LAS LEYES 1/2013 Y 8/2013

• La ley 1/2013 para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y
alquiler social, introdujo un giro importante en su regulación normativa, que en lo fundamental sale
del RH y se incorpora a la LH incluyendo una novedad de importancia, relativa a la suspensión de la
venta extrajudicial si el Notario considerase que existen cláusulas abusivas.

• De otro lado, la LEC vuelve a desempeñar un carácter meramente supletorio en la materia,

recuperando en cambio su papel estelar la propia Ley hipotecaria
• Por su parte la Ley 8/2013 (LRRRU) modificó la Ley 1/2013 en los siguientes:
o la disposición final 1ª para promover un fondo social de viviendas pertenecientes a las entidades
de crédito;
o las disposiciones transitorias 4ª y 5ª para ampliar la aplicación retroactiva de lo dispuesto en la
redacción actual del art. 579.2 a) LEC;
o en beneficio de los ejecutados, según se ha visto anteriormente.

9.3.- LA LEY 19/2015, DE 13 DE JULIO, DE MEDIDAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA EN EL ÁMBITO DE LA

ADMON. DE JUSTICIA Y DEL REGISTRO CIVIL

• El art. 129 de la LH relativo a la venta extrajudicial del bien hipotecado ha sido modificado por la Ley
19/2015 que incorpora ciertos ajustes en la letra.
• señalando que «el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no
podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa,
ni podrá ser en ningún caso inferior al 75% del valor señalado en la tasación...» que se hubiere realizado.
• Por su parte la letra f) tras la reforma indica que cuando el Notario considerase que alguna de las
cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que
hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo podrá en conocimiento
del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.

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• En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite
haber planteado ante el Juez que sea competente, el carácter abusivo de dichas cláusulas
contractuales.
• Una vez sustanciado dicho carácter abusivo y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que
constituya el fundamento de la venta o que hubiera determinado la cantidad exigible, el Notario
podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor».
• Además de ello, la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria, reforma los artículos 72 y siguientes de
la Ley del Notariado, relativos al expediente de subasta notarial, disponiendo que «Las subastas que
se hicieran ante Notario en cumplimiento de una disposición legal se regirán por las normas que
respectivamente las establezcan y, en su defecto por las del presente Capítulo».

10.-CRISIS INMOBILIARIA, DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS Y

NUEVAS PERSPECTIVAS LEGALES
10.1.- LA ACCIÓN PERSONAL CONTRA LOS DEUDORES HIPOTECARIOS Y LA DACIÓN EN PAGO

• Los bienes hipotecados suelen tener un valor muy superior al montante de la obligación
garantizada. En consecuencia, es extraño que, por lo común, la ejecución hipotecaria deje de
satisfacer, de manera íntegra y completa, el crédito al acreedor hipotecario. No obstante, en caso
de que tal eventualidad se produzca, el deudor lo seguirá siendo por la diferencia, conforme a la
regla fundamental establecida en el art. 1911 CC: la responsabilidad patrimonial universal, en
virtud de la cual el deudor responde de sus obligaciones no solo con sus bienes presentes, sino
también con los bienes futuros.

• En caso de garantía hipotecaria, la hipoteca, dispone el art. 105 LH, «no alterará la responsabilidad
personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 CC»; aunque puede pactarse «que la
obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados» (supuesto de
hipoteca de responsabilidad limitada; art. 140 LH).
• Acción personal, es la posibilidad de agredir o ejecutar otros bienes diferentes a los especialmente
hipotecados; y encuentra fundamento en el derecho de crédito (o derecho personal, por
contraposición al derecho real) propio de la obligación asegurada. Durante décadas, conforme al
art. 1447.1 LEC-1881, la acción personal ha debido ser ejercitada subsidiariamente respecto de la
acción real hipotecaría; tal y como se deduce de los principios generales del sistema legal en su
conjunto y, tristemente, avala de manera continuada la práctica.
• Al menos en relación con los deudores hipotecarios sin recursos, la Ley 1/2013 ha acabado por
incorporar al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con
garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual (al que voluntariamente pueden adherirse las
entidades de crédito), como medida sustitutiva de la ejecución hipotecaria, la posibilidad para el
deudor de solicitar la dación en pago de su vivienda habitual y que, en tal caso, «la dación en pago
supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades
personales del deudor y de terceros (posibles fiadores o avalistas, p. ej.) frente a la entidad por razón de
la misma deuda». En tal supuesto, desaparece para el acreedor la posibilidad de ejercicio de acción
personal alguna.

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10.2.- LA PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS: REALES DECRETOS LEYES 8/2011,
6/2012 Y 27/2012

• Desde 2008 los gobiernos españoles han suavizado las consecuencias de ejecución y consiguiente
lanzamiento de los deudores hipotecarios en condiciones económicas precarias, aunque sin llegar
a derogar el régimen normativo preexistente.

• El RD-L 8/2011, de 8/07, dedicado a procurar el apoyo a los deudores hipotecarios en apuros
estableció en su art. 1º un importante incremento de la cantidad inembargable en caso de ejecución
hipotecaria, al tiempo que el siguiente art. modificó sustancialmente la LEC en relación con las
subastas.
• El RD-L 6/2012, de 8/03, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos,
establece medidas de mayor calado, aunque de incierto éxito en el futuro, dado el carácter
voluntario para las entidades financieras de la aplicación del Código de Buenas Prácticas.
• Deudores hipotecarios sin recursos son solo aquellos que cumplen todas las circunstancias exigidas
en el art. 3 del RD-L, en el denominado umbral de exclusión, que serían los únicos destinatarios
de la disposición legislativa referida. Para los restantes deudores hipotecarios no hay modificación
alguna en las normas relativas a la exigencia de la acción real y personal, ni a las previsiones relativas
a la ejecución hipotecaria.
• En rigor, el Gobierno ha pretendido encarar el gravísimo problema socioeconómico que estamos
considerando, pues el citado Código incluye tres fases de actuación novedosas y que merecen ser
resaltadas:
1ª. La reestructuración viable de la deuda hipotecaria.
2ª. Fase de posible quita sobre el conjunto de la deuda por parte de las entidades financieras, pero
de manera voluntaria y con carácter potestativo por parte de ellas.

3ª. En caso de que las dos medidas anteriores no lleguen a ser viables, los deudores «podrán
solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de
la deuda», aunque en tal caso «las familias podrán permanecer en su vivienda durante un plazo de 2
años satisfaciendo una renta asumible».
• El RD-L 27/2012, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, ha
establecido la suspensión inmediata, y por un plazo de 2 años, de los desahucios de las familias
que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión o vulnerabilidad.

10.3.- LA LEY 1/2013, DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN A LOS DEUDORES HIPOTECARIOS,
REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL

• La aprobación de los Decretos Leyes descritos no ha traído consigo protección efectiva, frente a los
desahucios o lanzamientos generalizados.
• Además la STJUE de 14/03/2013 determinó la existencia de cláusulas abusivas contrarias a los
intereses de los consumidores, alcanzando naturalmente una gran resonancia mediática y popular.
• Ante ello, el Gobierno ha reaccionó promoviendo la aprobación de la Ley 1/2013, de 14/05, de
medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y
alquiler social, publicada en el BOE, y vigente desde el propio día 15 de mayo del mismo año.
• Dicha Ley consolida las medidas de los RD-L expuestos, armonizándolas y mejorándolas en
bastantes aspectos, al tiempo que modifica la legislación hipotecaria y la procesal para atender al
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 fallo de la STJUE anterior. En particular se recogen las oportunas modificaciones del procedimiento
ejecutivo, de manera tal que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda
apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia de ello,
decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquellas
cláusulas que deban ser consideradas abusivas.

10.4.- EL RD-L 1/2015 Y LA LEY 25/2015, DE MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD, REDUCCIÓN DE

CARGA FINANCIERA Y OTRAS MEDIDAS DE ORDEN SOCIAL

• El RD-L 1/2015 y la Ley 25/2015 flexibilizan los criterios para la aplicación a los deudores hipotecarios
del Código de Buenas Prácticas, incrementando el límite anual de renta familiar, incluyendo a los
mayores de 60 años en los supuestos de especial vulnerabilidad y elevando el límite de precios de
adquisición de inmuebles.
• También flexibiliza los acuerdos extrajudiciales de pagos y prevé un mecanismo de 2º oportunidad
al instaurar la exoneración de deudas para personas naturales en procedimiento concursal,
requiriendo que el deudor sea de buena fe y que se liquide previamente su patrimonio.

• El objetivo es establecer el fresh start (dinero fresco) después del concurso, una especie de
condonación de deudas pendiente a excepción de algunas como las prestaciones alimenticias que
el concursado pueda adeudar a su excónyuge o hijos.

10.5.- EL RD-L 5/2017, DE 17/03, REFORMADOR DE LA RD-L 6/2012 Y LA LEY 1/2013, DE PROTECCIÓN A
LOS DEUDORES HIPOTECARIOS, REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL

• Se pretende ampliar «el colectivo de familias que pueden beneficiarse de las medidas del Código de
Buenas Prácticas, incluyendo a familias con hijos menores o en las que exista una víctima de
violencia de género», «aquellos beneficiarios de la suspensión de lanzamientos que sean a su vez
clientes de las entidades adheridas al Código de Buenas Prácticas pueden solicitar a la entidad que les
sea arrendada su vivienda en condiciones preferenciales por un periodo de hasta 5 años y 5 más si así se
acuerda con la entidad».
• La suspensión de lanzamientos hasta mayo de 2020 ve ampliado el colectivo que puede
solicitarla. La norma «insta al Gobierno a proponer en el plazo de 8 meses medidas destinadas a facilitar
la recuperación de la propiedad por los deudores hipotecarios incluidos en el ámbito de aplicación del
art. 1.1 de la Ley 1/2013, de su vivienda habitual, cuando esta hubiera sido objeto de un procedimiento
de ejecución hipotecaria. Estas medidas tendrán en cuenta el precio de adjudicación de la vivienda y la
posibilidad de que se descuenten determinadas cantidades del mismo para determinar el precio de venta
al deudor».

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11.- PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA
• Según el art. 1964 CC, «la acción hipotecaria prescribe a los 20 años», indicando a continuación
que «las [acciones] personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los
5 (salvo las nacidas antes del 07/10/2015 que son 15).», conforme a la redacción dada por la Ley
42/2015.

11.1.- LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

• El plazo de vigencia de la acción hipotecaria es de 20 años. Tal plazo, no se comienza a computar

desde el momento de constitución de la hipoteca, sino «desde que pueda ser ejercitada», esto
es, desde que el incumplimiento de la obligación garantizada abre para el acreedor la vía del
oportuno ejercicio judicial de su derecho real de garantía.
• Desde el punto de vista teórico, se señala que la opción de dicho plazo veinteñal se debe al
precedente de las leyes del Toro de 1505.
• Las [acciones] personales que no tengan señalado término especial de prescripción, prescriben a
los 5 años (salvo las nacidas antes del 07/10/2015 que son 15 años

11.2.- LA CADUCIDAD DE LA HIPOTECA

• Otra cosa muy distinta sería que la hipoteca se haya constituido por un período temporal
predeterminado y, por lo común, más breve que los plazos de amortización hipotecaria
generalmente aplicados en el mercado (que giran, actualmente, en torno a los 12 ó 15 años) y el
plazo veinteñal de la acción hipotecaria.
• Sabemos que resulta admisible la denominada caducidad convencional. Pues bien, en relación
con el tema ahora tratado ha afirmado la DGRN que «nada se opone a que la hipoteca, como los
demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo determinado […] de modo que
únicamente durante su vigencia pueda ser ejercitada la acción hipotecaria» (R de 22/05/1995; la R
de 31/07/1989 está referida a un supuesto en que se había pactado expresamente que «en todo
caso, la duración máxima de la hipoteca será de 3 años»). En casos de semejante índole, pues, la
acción hipotecaria solo puede ejercitarse dentro del plazo convencionalmente previsto.

12.- EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

• La hipoteca, en cuanto derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de la
obligación garantizada, ha de seguir la propia suerte de la propia obligación principal, si se lleva a
cabo el pago de la obligación asegurada, la hipoteca no tiene razón de ser.
• Sin embargo, registralmente hablando, pueda seguir vigente la hipoteca, pese a la extinción de
la obligación principal, «aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará
la correspondiente inscripción [de hipoteca] sino en virtud de escritura pública en la que preste su
consentimiento para la cancelación el acreedor […] o en su defecto en virtud de ejecutoria [judicial]».
• El art. 82.5º LH señala la posibilidad de que el interesado solicite la cancelación registral por
prescripción de la hipoteca, una vez que haya transcurrido el plazo de 20 años de la acción
hipotecaria salvo renovación del plazo o interrupción de la prescripción.

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12.1.- DERIVADA DE LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA

• Establece el art. 144 LH que «todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la
eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o
promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto
contra 3º, como no se haga constar en el RP por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total
o parcial o de una nota marginal, según los casos». El precepto transcrito denomina «obligación
hipotecaria anterior» a la obligación asegurada o garantizada.
• Extinguida la obligación asegurada por cualquier causa, el acreedor hipotecario deja de ser
tal por haberse extinguido la hipoteca. Pero tal efecto se produce única y exclusivamente inter
partes, no frente a cualesquiera terceros que, confiando en el Registro, y basándose en la inscripción
registral de la hipoteca, pudieran ser los acreedores hipotecarios en el momento de extinción de la
obligación principal. De ahí que el precepto insista en que la modificación o extinción de la relación
obligatoria solo puede afectar a terceros si consta registralmente.

12.2.- EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA PESE A LA SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA

• La ejecución de una hipoteca preferente, o de cualquier derecho preferente respecto de la hipoteca

en cuestión, determina «la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor» de inferior
rango. Así, cualquier acreedor hipotecario puede dejar de serlo si existen derechos o cargas
preferentes a su propio derecho de hipoteca aunque, naturalmente, ello no quiere decir que
semejante pérdida del derecho real de garantía conlleve, además, la extinción de la obligación
garantizada.
• Si suponemos la existencia de 1ª y 2ª hipoteca. Ejercitada la 1ª por el procedimiento especial y por
una responsabilidad total de, p. ej., 85.000 €,s e obtiene en subasta 102.000 €. El 2º acreedor no
verá cancelada «su hipoteca», pero podrá cobrar los 17.000 € restantes del precio de remate porque
la LEC expresa que «el exceso […] se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores
inscritos o anotados sobre el bien hipotecado».
• De otro lado, la cantidad restante de «su crédito» resta incólume y podrá reclamarla por vía
ordinaria, sencillamente por el hecho de que la extinción del derecho de hipoteca (derecho
accesorio) no implica la extinción del derecho de crédito (principal).

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 TEMA 14.- LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN
PREFERENTE
• Son derechos que tienen, como nota común, otorgar a su titular la facultad de adquirir, con
preferencia frente a cualquier persona, la propiedad de una determinada cosa en caso de que su
propietario decida enajenarla. Tales derechos son, básicamente, el tanteo, el retracto y la opción.
Los derechos reales de adquisición preferente se perfilan como supuestos excepcionales que
constriñen la facultad de disposición del propietario.

2.- EL TANTEO Y EL RETRACTO

2.1.- CONCEPTO

• El derecho de tanteo (del latín tantundem: una misma cantidad, otro tanto): es la facultad de que
goza una persona para adquirir preferentemente una cosa que va a ser enajenada a un tercero,
abonando la misma cantidad y en las mismas condiciones pactadas entre el transmitente y el
tercero.
• El derecho de retracto es la facultad de adquisición preferente, por el que el titular de un derecho,
abonando el tantundem, puede dejar sin efecto la transmisión realizada a favor de un tercero.

2.2.- IDENTIDAD DE FUNCIÓN Y MOMENTO TEMPORAL DIVERGENTE

• El tanteo y el retracto tienen la misma función: que el titular de tales derechos pueda adquirir
alguna cosa con preferencia respecto de las demás personas:
o El tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo haga otro, cuando la enajenación se
encuentra meramente proyectada, pagando el titular del derecho de tanteo un mismo tanto. Es
decir, tanto cuánto va a pagar el tercero por la cosa: el mismo precio y en las mismas condiciones.
o El retracto, por el contrario, supone ejercitar la facultad de preferencia adquisitiva una vez que la
enajenación ya ha sido realizada. El titular del retracto (o retrayente) se sitúa o coloca en la
misma posición que el tercer adquirente, manteniéndose el resto de circunstancias y condiciones
de la enajenación realizada entre propietario y tercero.
Así pues, dada la identidad de función que desempeñan, la diferencia entre tanteo y retracto
consiste sencillamente en el momento temporal a que el derecho de adquisición preferente
esté referido: El tanteo se ha de ejercitar, de forma precisa, antes de que la enajenación se
haya consumado o hecha efectiva. El retracto entra en juego una vez consumada la
enajenación entre propietario y tercero.

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2.3.- INTERDEPENDENCIA ENTRE EL TANTEO Y EL RETRACTO

• Tanteo y retracto son interdependientes, pues no tiene sentido el uno sin el otro.
• Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldría a permitir la infracción por el disponente y la
consolidación de la adquisición del bien por el 3º en cualquier momento, pues bastaría
sencillamente con realizar la enajenación sin que el titular del tanteo llegase a tener conocimiento
de ella o falseando cualquiera de las condiciones contractuales de la enajenación (afirmando un
mayor precio, condiciones más gravosas de las reales, etc.).
• Si se otorga el derecho de retracto sin tanteo, significa exigir que la enajenación se realice de
forma efectiva, para después, en su caso, ser privada de efectos. Aunque resulta más sencillo
establecer previamente algún mecanismo que permita hacer efectivo el derecho de preferente
adquisición.
• Este planteamiento ha recibido críticas, dado que, en algunos supuestos, las disposiciones legales
establecen derechamente el retracto, sin aludir para nada al tanteo; o bien negando que el tanteo
pueda considerarse convertido en retracto por el hecho de haberse incumplido las obligaciones que
se derivaban de aquél.
• Desde la perspectiva lógica, el entendimiento tradicional es perfectamente aceptable, pues de no
recurrir a dos términos distintos, posiblemente habría que acabar hablando de «tanteo propio» y
«tanteo impropio» (tanteo ejercitado ex post factum [después del hecho]).
• Ambos derechos no están vinculados y pueden aplicarse exclusivamente uno u otro, aunque la
lógica dice que deberían ir juntos.

3.- EL RETRACTO EN EL CÓDIGO CIVIL: EL RETRACTO LEGAL

• Entre el retracto legal y el retracto convencional no existe identidad de razón ninguna.
• La contemplación del retracto en el CC se realiza en el cap. VI del Título dedicado a la regulación de
la compraventa, cuya rúbrica es precisamente «De la resolución de la venta». Según el art.1: «La
venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y además por las expresadas
en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o legal» (art. 1506).
• Seguidamente el CC dedica una 1ª sección al retracto convencional (arts. 1507 y ss.) y, otra, al
retracto legal (arts. 1521 y ss.).
• El Código se guía por el Proyecto isabelino, cuyo fundamento es realmente muy criticable, pues
entre el retracto legal y el denominado retracto convencional no existe realmente identidad de
razón alguna, ni se fundamenta dicha decisión sistemática en razones de orden histórica. De ahí
que, dada la ubicación normativa, la regulación del retracto convencional preceda a la propia del
retracto de colindantes.

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3.1.- EL LLAMADO RETRACTO LEGAL

• El art. 1521 CC, afirma que «El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas
condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una casa por compra o
dación en pago».
• La crítica más generalizada de esta versa sobre si hhabría que determinar si las cargas fiscales
inherentes a la transmisión realizada ha de ser soportada por el retrayente o por el retraído (esto
es, por el tercer adquirente que, a consecuencia del ejercicio del retracto, deja de serlo). A la legislación
tributaria le preocupa únicamente que alguien, quien sea, abone el impuesto de que se trate. Así,
p. ej., el art. 48.I.B.2 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, establecía
que «estarán exentas las transmisiones que se verifiquen en virtud de retracto legal, cuando el adquirente
contra el que se ejercita aquél hubiese satisfecho el importe». Es evidente, por tanto, que si el impuesto
no ha sido satisfecho por el retraído no hay exención, sino que la Admón. deberá girar la liquidación
al retrayente.
• Desde el punto de vista tributario, se excluye la existencia de una doble transmisión porque la
primera deviene ineficaz, pero con distintos puntos de vista sobre cómo llegar a ella, ya que se habla
de resolución, sustitución o de subrogación según las teorías.
• En cualquier caso, lo importante es que el tercero adquiriente no salga perjudicado de la operación,
por lo que no se podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de
venta, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta y los gastos
necesarios y útiles hechos en la cosa vendida. Si el retracto se fundamenta en opciones de justicia,
es igualmente justo que el tercero adquirente, al que en definitiva se le margina de la operación, no
salga perjudicado a consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente por el
retrayente.
• Por ello, en caso de retracto, no bastará con que el retrayente abone el mismo precio hecho
efectivo por el tercero, sino que para que éste quede indemne, será necesario resarcirle de
los gastos que le haya originado la abortada adquisición. Conforme a dicho precepto el art. 1518
dice que no se podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de
la venta, y además:
1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
• Pese al literal del 1521 (compra o dación en pago), el retracto cabe en otros supuestos de
enajenación a título oneroso, incluso cuando la cosa objeto del retracto es adquirida en subasta
pública.
• En relación con el plazo de ejercicio del retracto, el artículo 1524 determina que habrá de hacerse
«dentro de 9 días contados desde la inscripción en el RP, y, en su defecto, desde que el retrayente
hubiera tenido conocimiento de la venta».

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3.2.- RETRACTO DE COMUNEROS O COPROPIETARIOS

• Dicha modalidad de retracto, contemplada en el art. 1522 CC, conlleva que el copropietario de una
cosa podrá ejercitarlo en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás
condueños o de alguno de ellos.
• Por tanto, el presupuesto inicial de aplicación del precepto implica la aparición de algún extraño,
en el sentido negativo de no copropietario, en la condición de eventual adquirente de la cuota.
Contrario sensu, si la enajenación de cuota se realiza en favor de quien ya ostenta la condición
de condueño, los restantes copropietarios no tienen derecho de retracto alguno.
• No se encuentran legitimados activamente para ejercitar el retracto como condueños:
o Los arrendatarios.
o Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa.
o Los usufructuarios respecto de los nudo propietarios.
o Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad.
• En el Derecho histórico el retracto de comuneros tenía por objeto los bienes inmuebles de forma
exclusiva. El art. 1522, en cambio, utiliza textualmente la expresión «cosa común», sin requerir, por
tanto, la condición inmobiliaria del bien. Dado ello, existe conformidad doctrinal sobre la conclusión
de que los comuneros pueden ejercitar el derecho de retracto tanto respecto de cosas
muebles cuanto inmuebles.
• El art. 1522.2º establece que «cuando dos o más propietarios quieran usar del retracto, solo podrán
hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común». Por otra parte, debe tenerse en cuenta
que, en caso de conflicto, «el retracto de comuneros excluye el de colindantes»

3.3.- RETRACTO DE COLINDANTES

• En este caso, el retracto tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva fragmentación de la
tenencia de la tierra, los minifundios, en cuanto se considera que su proliferación es
antieconómica.
• El art. 1523 CC dispone que «tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras
colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una
hectárea».
• El Código requiere, además, que las tierras colindantes puedan considerarse como una unidad
física, sin que existan entre ellas lindes naturales (arroyos, caminos, etc.) o servidumbres aparentes
(como la de paso, p. ej.) constituidas en favor de otras fincas (art. 1523.2).
• La finca objeto del retracto debe tener menos de una hectárea. La Ley no establece nada en
relación con la extensión de la finca colindante que autoriza a su dueño para ejercer el retracto. No
obstante, «Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo, será preferido el que de
ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieren igual, el que primero
lo solicite».
• Si la transmisión se realiza a otro colindante no se podrá aplicar el retracto de colindantes, aunque
el colindante adquiriente tuviera una finca mayor.

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3.4.- RETRACTO DE COHEREDEROS

• El CC concede también a los coherederos el derecho de retracto.

• El art. 1067 dice que «Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario
antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del
comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de 1
mes, a contar desde que esto se les haga saber».
• El retracto existe solo en el caso de que, antes de la partición (o sea, mientras dura la situación de
indivisión hereditaria), uno de los herederos venda «su derecho». Mientras no se realice la partición,
el heredero difícilmente puede comprometerse a entregar bienes concretos, ya que no sabe si le
van a ser adjudicados.
• Una vez realizada la partición, cualquiera de los coherederos puede vender los bienes que le
hayan correspondido sin que los demás, por mucho valor afectivo que para ellos tengan,
puedan ejercitar retracto alguno.

4.- OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE

ORIGEN LEGAL: LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS
• Entre los supuestos legales de derechos de adquisición preferente establecidos con posterioridad
al CC y, por tanto, no regulados en él, interesa considerar los establecidos por las leyes especiales
de arrendamientos.

4.1.- TANTEO Y RETRACTO EN FAVOR DEL ARRENDATARIO DE FINCAS RÚSTICAS

• Con miras a potenciar el acceso a la propiedad de los arrendatarios de fincas rústicas, la Ley de
Arrendamientos Rústicos (LAR) 83/1980, regulaba detenidamente «el ejercicio de los derechos de
tanteo y retracto o del de adquisición preferente».
• La Ley 49/2003, de 26/11, de Arrendamientos Rústicos, trajo consigo que la especial protección del
arrendatario rústico pasase a ser un recuerdo histórico, abreviándose los plazos de duración
mínima del contrato, suprimiéndose la exigencia de que el arrendatario deba ser profesional de la
agricultura y, finalmente, optándose por la radical supresión de los derechos de adquisición
preferente a favor del arrendatario.

• La Ley 26/2005, reinstaura los derechos de adquisición preferente a favor de los arrendatarios
mediante la recuperación, con leves diferencias, de la totalidad de las normas integradas en los arts.
86 y ss de la LAR-1980 en los párrafos 2º a 9º del art. 22 redactado por la LAR-2005.

4.2.- TANTEO Y RETRACTO EN FAVOR DEL ARRENDATARIO DE FINCAS URBANAS (TR-LAU 1964)

• La LAU 1964 regulaba los DD de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario del local de negocio
(arts. 47 a 55).
• Se otorgan, pues, tales DD tanto a los arrendatarios de viviendas cuanto a los de locales de negocio.
En ambos casos se requiere que el arrendatario se encuentre efectivamente ocupando el
inmueble que tenga arrendado.

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4.3.- TANTEO Y RETRACTO EN FAVOR DEL ARRENDADOR DE LOCALES DE NEGOCIO (TR-LAU 1964)

• El reverso de la moneda de los supuestos últimamente considerados viene representado por el

otorgamiento de los derechos de tanteo y retracto al arrendador de locales de negocio que vayan
a ser traspasados por el arrendatario, regulados en los arts. 35 y 36 LAU-1964.
• En caso de ejercitar el tanteo, el arrendador habrá de abonar el precio del traspaso (art. 35.2), y,
en caso de retracto, dicho precio y los gastos complementarios.

4.4.- LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS (LEY 29/1994)

• En la vigente LAU, se contempla la materia tratada en los arts. 25 y 31, referidos respectivamente a
los arrendamientos de vivienda y a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda.
• Salvo en el caso de venta conjunta de varios bienes o del inmueble la LAU concede al
arrendatario un derecho de tanteo y, en garantía de su efectividad, un derecho de retracto al
tiempo que otorga carácter preferente al derecho de adquisición preferente del
arrendatario, salvo frente al condueño (de la vivienda enajenada) o al titular de un retracto
convencional inscrito en el Registro. Se refuerza notoriamente el derecho de adquisición
preferente del arrendatario al exigir justificar ante el RP la realización de las notificaciones
prevenidas respecto del tanteo y del retracto.
• Sin embargo, el derecho de adquisición preferente del arrendatario solo tiene carácter
imperativo respecto de los arrendamientos de vivienda cuya duración sea inferior a 5 años siendo,
en cambio, un derecho renunciable en relación con los arrendamientos de vivienda que tengan una
«duración pactada superior a 5 años». En los arrendamientos de uso distinto de vivienda, esta
norma es de carácter dispositivo.

4.5.- LA LEY 4/2013, DE 4 DE JUNIO

• Con la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler
de viviendas, resulta más evidente la pérdida de significado de los derechos de adquisición
preferente en la LAU; pues conforme a ella el art. 25.8 queda así: «No obstante lo establecido en
los apartados anteriores, las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de
adquisición preferente». Renuncia que acabará por ser, en la práctica, cláusula de estilo tanto en
los arrendamientos de vivienda como en los arrendamientos para uso distinto..

5.- EL DENOMINADO RETRACTO CONVENCIONAL

5.1.- EL RETRACTO CONVENCIONAL

• Comúnmente denominado venta con pacto de retro, venta con carta de gracia o retroventa; y
consiste en una modalidad especial de la compraventa que conlleva un pacto complementario en
virtud del cual el vendedor puede recomprar la cosa vendida, dentro de un plazo temporal
determinado en el propio contrato de compraventa.
• El art. 1507 CC establece: «tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el
derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir con el art. 1518 y lo demás que se
hubiese pactado». ¿Qué sentido tiene vender algo para luego comprarlo pagando tanto el
precio de venta como los gastos del contrato y cualquier otro legítimo y además los gastos
necesarios o útiles hechos en la cosa vendida? Como ordena el art. 1518.

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5.2.- LA FUNCIÓN DE LA VENTA CON PACTO DE RETRO

• La respuesta es clara: tiene escaso sentido actualmente. En el pasado se empleaba como tapadera
de una operación de préstamo (por lo general usurario). Hoy en día es una figura prácticamente
residual.
• El vendedor inicial (prestatario) recibía un préstamo del comprador inicial (prestamista). Este
prestamista, para asegurarse la devolución del dinero prestado, exigía que el prestatario le
transmitiera la propiedad de un bien, por lo general inmueble, comprometiéndose a revendérselo
al vendedor inicial en caso de que este último consiguiera abonarle el precio fijado (que
evidentemente era coincidente con el principal más los intereses, usurarios o no, del préstamo).

5.3.- RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO

• Hay que recordar dos extremos concretos:

A) La imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los conceptos contemplados en el art
1.518 determinará que «el comprador adquirirá irrevocablemente el dominio de la cosa
vendida». Semejante inciso no puede dar a entender que, en el ínterin, no haya adquirido el
dominio el comprador inicial (cosa que, como regla, ocurrirá en la generalidad de los casos), sino
que su adquisición es ya irrevocable.
Por tanto, conviene mantener distintas y distantes la compraventa con pacto de retro y la
compraventa con pacto de reserva de dominio.
B) El plazo máximo de duración del retracto convencional es el de 10 años. En caso de que las
partes no lo hayan establecido de forma expresa, el CC supletoriamente establece como mínimo
el de 4 años. Ambos plazos han de computarse a partir de la fecha del contrato.

5.4.- EL PACTO DE RETROVENTA COMO DERECHO REAL

• ¿Quedan vinculados o afectados los terceros que adquieran del comprador por el derecho de
retracto con que cuenta el vendedor?

• El Código establece que «el vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga
su derecho del comprador, aunque en el 2º contrato no se haya hecho mención del retracto
convencional», todo ello «salvo lo dispuesto en la LH respecto de terceros».Es decir, la solución
habrá que buscarla en la legislación hipotecaria para el supuesto de que el bien transmitido sea
inmueble.
• Respecto de los inmuebles, es obvio que la eficacia frente a terceros o erga omnes característica
del derecho real solo la adquiere el retracto convencional cuando es inscrito en el RP. La
susceptibilidad de inscripción de tal derecho es indiscutible en base al art. 2, párrafos 2º y 3º, LH.
• De otra parte, el propio régimen hipotecario parte de la base de que, transcurrido el plazo de
ejercicio del retracto sin que sea ejercitado, dicho derecho caduca y provoca la cancelación
automática del asiento de inscripción del retracto.
• El retracto convencional solo afectará a terceros adquirientes cuando conste expresamente inscrito,
de modo que requiere la oportuna escritura pública de la compraventa, el pago del impuesto
de transmisiones o IVA y la consiguiente inscripción registral. En definitiva, un notorio
encarecimiento de la operación que, en sentido inverso, habrá de repetirse en caso de que el
retrayente ejercite el pacto de retro.

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• Es claro que para la legislación hipotecaria el derecho de retracto convencional tiene carácter de
derecho real y pueden hipotecarse:
o Los bienes vendidos con pacto de retro o carta de gracia
o El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los bienes
hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que este tenga
derecho y anticipando la cantidad que para ello fuera necesaria.
Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no solo subsistirá la hipoteca, sino que ésta
recaerá directamente sobre los viene retraídos.

6.- EL DERECHO DE OPCIÓN

6.1.- LA OPCIÓN DE COMPRA Y LA OPCIÓN DE VENTA

• En la opción de compra, el concedente (el dueño de la cosa) otorga un derecho de preferencia en

la adquisición al optante a cambio de un precio que, en la práctica, suele conocerse como prima o
señal de la opción. Se trata de un contrato en virtud del cual una persona obliga a vender a otra una
cosa bajo ciertas condiciones contractuales previstas, el concedente del derecho queda obligado a
vender y es el optante quien decide si compra o no.
• En la opción de venta, el eventual adquiriente queda obligado a comprar y es el propietario el que
puede optar entre vender o no vender. En la práctica tiene mucha menos relevancia.

6.2.- LA OPCIÓN DE COMPRA COMO DERECHO REAL

• La opción de compra es perfectamente lícita y posible. En caso de incumplimiento de lo pactado

(supongamos, el concedente, una vez cobrada la prima, burla los derechos del optante vendiendo a otra
persona), el optante puede, justa y fundadamente, demandar al concedente de la opción. El
problema no reside en el valor contractual u obligatorio de la opción, sino en determinar si su
establecimiento puede afectar a terceros adquirentes.
• Respecto de los bienes muebles resulta incontrastable que la opción de compra difícilmente pueda
acceder a la categoría de derecho real, pero puede inscribirse en el Registro de Bienes Muebles con
eficacia frente a terceros (leasing).
• En cambio, con los bienes inmuebles, debido a su obligatoriedad de inscripción en el Registro de la
Propiedad, la cosa es más discutible. El CC no se refiere específicamente al contrato de opción de
compra, pero el art. 14 RH dispone que «será inscribible el contrato de opción de compra […]
siempre que, además de las circunstancias necesarias para la inscripción, reúna las siguientes:
1º. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2º. Precio estipulado de la opción y de la adquisición de la finca.
3º. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de 4 años (Cataluña y navarra 10)
• Este contrato con eficacia real puede configurarse de forma que la declaración de voluntad
unilateral del optante sea suficiente para que la compraventa quede perfeccionada.
• Así pues, el contrato de opción de compra, una vez elevado a escritura pública en la que consten
los requisitos reseñados, puede acceder al RP. A partir de ese momento, lo cierto es que el derecho
del optante (o de opción) cuenta a su favor con los beneficios de la inscripción registral. Entre ellos,
destaca que el optante puede ejercitar su derecho frente a cualquiera, y no solo frente a quien
contrató con él.

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 TEMA 15.- EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL

3.- EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

3.2.- EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD (RP) EN CUANTO INSTITUCIÓN

• En España, históricamente, contamos antes con un RP que con un Registro Civil (RC), pese a que la
persona sea el centro medular del Derecho civil.
• El de la Propiedad consiste en un Registro dedicado especialmente a reflejar la constitución y
dinámica de los derechos reales que afecten a bienes inmuebles, indicado en el art. 1.1 LH y el
art. 605 CC: «El RP tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al
dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles». Es una oficina u organismo público que,
de forma oficial, publica la situación jurídica en que se encuentran los bienes inmuebles y los
derechos reales inmobiliarios que hayan ingresado (o se hayan inscrito) en él. Por tanto:

a) Toda persona que acredite interés legítimo tiene derecho a acceder al contenido del Registro,
para informarse de los derechos recayentes sobre las fincas inscritas.
b) Cada una de las oficinas registrales se encuentra bajo la salvaguarda de un técnico en Derecho,
especialmente cualificado y seleccionado mediante oposiciones libres: el Registrador de la
Propiedad.

3.3.- LA PUBLICIDAD FORMAL EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

• El acceso al contenido del Registro, siempre que el consultante tenga interés conocido o legítimo, a
juicio del Registrador, se puede llevar a cabo a través de los siguientes medios:
1. Exhibición de los libros registrales respecto de las fincas o derechos que interesen.
2. Nota simple informativa: emitida por el Registrador a petición verbal o escrita del interesado,
documento informativo que carece del valor de documento público.
3. Certificación registral: requiere ser solicitada por escrito y, una vez emitida por el Registrador,
tiene valor de documento público, haciendo fe del contenido del Registro y generando
responsabilidad del Registrador en caso de omisión, inexactitud o falsedad.
• A partir de la Ley 24/2001, tanto la instancia al Registro como la propia certificación registral, pueden
realizarse tanto por escrito tradicional cuanto de manera telemática, dada la relativa
generalización de la firma electrónica. Dentro de las certificaciones podemos distinguir las emitidas
por un periodo fijo y señalado; las literales o en relación; y las ordinarias.

3.4.- REFERENCIA AL REGISTRO DE BIENES MUEBLES

• Su objetivo es la publicidad de la propiedad y las cargas y gravámenes sobre bienes muebles, así
como las condiciones generales de la contratación. Depende del Mº de Justicia y está encomendado
a Registradores de la Propiedad.
• Este sistema se lleva por el sistema de folio real y soporte electrónico, teniendo 6 secciones:
buques y aeronaves; automóviles y otros vehículos a motor; maquinaria industrial, establecimientos
mercantiles y bienes de equipo; otras garantías reales; otros bienes muebles registrables; y condiciones
generales de la contratación.
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6.- LA FINCA REGISTRAL
6.1.- LAS FINCAS PROPIAMENTE DICHAS

• Para referirse a los bienes inmuebles, la legislación hipotecaria suele utilizar el término finca. La LH
asimila a las fincas (rústicas y urbanas) propiamente dichas las que cabe denominar fincas
especiales.
• Es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas rústicas y urbanas y distinguir a las
fincas propiamente dichas de las restantes unidades registrales a las que la legislación hipotecaria
permite considerar también como fincas.

• Se define como finca rústica la extensión de terreno de la superficie terrestre que es objeto de
tráfico unitario. Fincas urbanas serían espacios poliédricos que constituyen un espacio
independiente, sea en su conjunto o previa división, por eso la LH considera también como fincas:

o «Los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté concluida o, por lo
menos, comenzada…»
o «Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal, siempre que conste
previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen».
• Además, la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de
estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica. Salvo que por la
antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro
del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca. En tal caso, cuando se trate de
edificaciones en régimen de propiedad horizontal, se hará constar en el folio real de cada elemento
independiente su respectiva representación gráfica, tomada del proyecto incorporado al libro.

6.2.- LAS FINCAS ESPECIALES (ANORMALES O FUNCIONALES)

• También llamadas anormales o funcionales. Son bienes inmuebles técnicamente susceptibles de

inscripción en el RP, pese a que no se correspondan con el concepto normal de finca, entre ellas
pueden destacarse las siguientes:
A) Las fincas discontinuas
• Consisten en explotaciones agrícolas o industriales que constituyan una «unidad orgánica»,
aunque estén sitas o recaigan sobre fincas que no sean colindantes, también toda explotación
agrícola, con o sin casa de labor, que forme una unidad orgánica, aunque esté constituida por
predios no colindantes, y las explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes unidos o
dependientes entre sí, frecuentes en Andalucía y Extremadura.
B) El agua
• Las aguas de dominio privado son consideradas una finca registral independiente de la finca en
que nacieran u ocuparan. Debe considerarse finca registral: «Las aguas de dominio privado que,
conforme a lo dispuesto en el art. 334.8º CC, tengan la consideración de bienes inmuebles, podrán
constituir una finca independiente e inscribirse con separación de aquella que ocuparen o en que
nacieren». Por lo tanto, el propietario de las aguas puede ser distinto al propietario de la tierra o del
predio. Esto se enfrenta con la actual Ley de aguas, pero pese a ello las inscripciones privadas
mantendrán su vigor hasta que se produzca a los 50 años la transformación legal del derecho de
propiedad privada en una concesión administrativa.
C) Las concesiones administrativas

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• Se concede carácter de finca en sentido registral a las concesiones administrativas siempre
que las facultades del concesionario recaigan sobre bienes inmuebles. «Las concesiones
administrativas que afectan o recaigan sobre bienes inmuebles, se inscribirán a favor del concesionario
con la extensión y condiciones que resulten del título correspondiente».
• La inscripción de concesiones administrativas se practicará en virtud de escritura pública.
• También se inscribirán los títulos que acrediten el replanteo, la construcción, suspensión o
recepción de las obras, las modificaciones de la concesión y del proyecto, la rescisión de las
contratas y cualesquiera otras resoluciones administrativas o jurisdiccionales que afecten a la
existencia o extensión de la concesión inscrita.
• Lo mismo pueden recaer sobre minas, que sobre espacios destinados a autopistas, kioskos de
prensa o terraza de una cafetería.

6.3.- LA DESCRIPCIÓN DE LA FINCA

• La legislación hipotecaria (arts. 9.1º LH y 51 RH) contiene una serie de normas que han de ser
respetadas en la descripción de las fincas que ingresan en el Registro.
• Conviene advertir que precisamente una de las fallas de nuestro sistema hipotecario consiste en la
escasa adecuación entre la descripción de las fincas y la realidad de las mismas. Por ese motivo la
ley relativa a la coordinación entre Registro y Catastro de 2015 obliga a aportar una certificación del
Catastro para inscribir una finca en el Registro.
• De este modo la inscripción contendrá la descripción de la finca detallada físicamente, incluyendo
su referencia catastral y si está o no coordinada gráficamente con el Catastro, así como la calificación
urbanística en su caso. Para el caso de inmatriculación o reordenación de terrenos se exige la
representación gráfica georreferenciada que conste en la certificación catastral descriptiva y gráfica,
o en otra representación alternativa admitida en ciertos supuestos.

• De especial relevancia es el art. 10.3 LH, tras su reforma, pues preceptúa que «en toda forma de
publicidad registral habrá de expresarse, además de la referencia catastral que corresponda a la
finca, si está o no coordinada gráficamente con el Catastro a una fecha determinada».
• La coordinación entre la DG de Catastro, de los Registros y Notariado es clave para incrementar la
seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario ya que, una vez incorporada la información catastral, se
presumirán ciertos a todos los efectos legales los datos de delimitación, ubicación y superficie de la
parcela inscrita.

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7.- LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA
7.1.- LA INMATRICULACIÓN O PRIMERA INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO

• El Registro inmobiliario pretende proteger el tráfico económico y crediticio sobre los inmuebles.
Nacería viciado si antes de garantizar quién es el propietario permitiese la constitución de derechos
reales limitados sobre una finca.
• De ahí que Resulte difícil imaginar la existencia de «derechos reales limitados» (de goce o de
garantía) sin la previa existencia de un propietario, cuyos poderes o facultades se vean mermados
por la existencia de tales derechos. Por eso, comúnmente, se afirma que la ocupación origina de
forma inmediata la propiedad y que no se pueden adquirir por ocupación los demás derechos
reales (aunque recuérdese que, hoy, la ocupación no es hábil para adquirir bienes inmuebles).
• Si traspasamos estas ideas al orden hipotecario o registral, resultaría que difícilmente puede
publicar el Registro la existencia de «los demás derechos reales», si previamente no consta inscrita
en el correspondiente folio real la finca (material o especial) de que se trate y el derecho de
propiedad (o, en su caso, concesión) sobre ella. El Registro inmobiliario pretende proteger el tráfico
económico y crediticio sobre los inmuebles. Por tanto, nacería absolutamente viciado si antes de
garantizar registralmente quién es el propietario permitiese la constitución de DD reales limitados
sobre una finca.

• El IDUFIR es el número creado automáticamente por los procedimientos de gestión que se están
implantando en las primeras décadas del siglo XXI, e identifica permanentemente las fincas
registrales inscritas en los Registros de España. Las inscripciones se harán en el Registro territorial
donde radique la finca, y de pertenecer a dos Registros, en el que tenga la mayor parte de la finca.
• Por inmatriculación se conoce a la primera inscripción de cada finca en el Registro de la
Propiedad, ésta será de dominio…, según el art. 7 LH.

• El Registro de la Propiedad se llevará abriendo uno particular a cada finca en el libro

correspondiente. Todas las inscripciones, anotaciones y cancelaciones posteriores relativas a la
misma finca se practicarán a continuación, sin dejar claros entre los asientos.

7.2.- LA INSCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE FINCAS NO INSCRITAS

• Si la finca no está inscrita, no habrá folio donde registrar ningún derecho real. Por ello, de no estar
la finca inscrita, no podrá acceder al Registro derecho alguno constituido y recayente sobre ella,
pues el Registrador no podría en forma alguna «encontrar» el folio real correspondiente, ni abrir un
nuevo folio en base a la presentación de un título de constitución del derecho real limitado de que
se trate, pues incumpliría lo establecido en el art. 7.1 LH.
• Nuestro sistema hipotecario no plantea la inscripción del dominio como obligatoria, ni
constitutiva, sino que (como regla) se trata de un acto puramente voluntario del titular
dominical.
• El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueño no hubiere inscrito su dominio,
podrá, sin embargo, solicitar la inscripción de su derecho con sujeción a las normas prescritas en el
Reglamento (art. 7.2 LH).
• Se hará una anotación preventiva y con posterioridad, mediante intervención judicial, se requerirá
al dueño para que se inscriba o promover el anotante la inscripción del dominio.

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7.3.- LOS MEDIOS DE INMATRICULACIÓN

• La inmatriculación de la finca puede obtenerse por tres procedimientos diferentes contemplados

en la legislación hipotecaria. Según el art. 199 LH: «La inmatriculación de fincas que no estén
inscritas a favor de persona alguna se practicará:
a) Mediante expediente de dominio.
b) Mediante título público de su adquisición, complementado por acta de notoriedad cuando no
se acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del transmitente o enajenante.
c) Mediante el certificado a que se refiere el art. 206, solo en los casos que en el mismo se indican».

• A partir del 1 de noviembre de 2015 existe la posibilidad de completar la descripción de la finca

mediante la aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica con citación al titular y a los
colindantes afectados.
• De este modo de traslada este formato a los medios de inmatriculación bajo la denominación de
procedimiento para la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica
extrarregistral. Esto no es incompatible con la incoación de un proceso jurisdiccional posterior.

7.4.- EL EXPEDIENTE DE DOMINIO

• El expediente de dominio es un proceso judicial, es un procedimiento de jurisdicción voluntaria,

seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia del lugar en que radiquen los bienes, que conforme a las
disposiciones hipotecarias puede desempeñar una triple función:
1. Conseguir la inmatriculación de la finca no inscrita.
2. Servir como medio para reanudar el tracto sucesivo.
3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas.

• Un precepto reglamentario es el que mejor resume la finalidad del expediente de dominio: «El
propietario que careciere de título escrito de dominio o que, aun teniéndolo, no pudiera inscribirse
por cualquier causa, podrá obtener la inscripción de su derecho con sujeción a lo dispuesto en el
art. 201 de la Ley».
• La pretensión básica del actor del expediente de dominio radica en conseguir acreditar la
titularidad del bien, a efectos de inscripción de su dominio. Por ello, una de las preocupaciones de
la Ley radica en que sean citados todos y cuantos pudieran «tener algo que decir» sobre la
pretensión dominical del actor y su toma de razón en el Registro, esto es los que tengan algún
derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes y los que
puedan perjudicar la inscripción por edictos, también a los titulares de predios colindantes, al
poseedor de hecho de la finca, al portero, a vecinos…
• En el caso de que el auto judicial, una vez firme, fuese estimatorio de la pretensión del actor, «será
título bastante para la inscripción solicitada».
• Aunque se inscriba la finca en el Registro esto no impedirá la incoación posterior del juicio
declarativo contradictorio por quien se considere perjudicado, ya que la inscripción no produce
efecto de cosa juzgada. Con las modificaciones de la nueva ley se desjudicializan estos
procedimientos eliminando la intervención de los órganos judiciales, excepto en vía de recurso, esto
ha sido criticado por no poder acogerse al beneficio de justicia gratuita en tramitación extrajudicial.
• El art. 203 LH en su nueva redacción establece que la inmatriculación de las fincas se llevará a cabo
mediante expediente de dominio que se regula de forma minuciosa sin intervención judicial.

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• Además, establece las siguientes reglas para los casos de inmatriculación: debe ser a instancias
del titular dominical, por escrito y ante el Notario hábil del distrito notarial donde se halle la finca o
los distritos notariales colindantes, y al inicio se deben acompañar varios documentos.
• El objeto de este acta no es la notoriedad de ser tenido como dueño, sino que el transmitente había
adquirido la finca al menos 1 año antes de su otorgamiento. También se puede inscribir un derecho
real sobre una finca ajena no inscrita en el Registro. Este expediente también se usa para
modificación o rectificación de linderos o superficie.
• La copia del acta notarial levantada a la vista de la petición se remite al Registrador de la Propiedad
competente, el cual expedirá certificación acreditativa de falta de inscripción de la finca al verificar
que así fuera. Después procederá a practicar la anotación solicitada con remisión al notario de la
certificación, el cual lo notificará a los interesados (incluidos dueños de fincas colindantes y titulares
de derechos reales), lo publicará en el BOE, y opcionalmente en el tablón de anuncios del
Ayuntamiento.
• También se utilizará a efectos informativos un servicio en línea para crear alertas específicas sobre
fincas afectadas por procedimiento de inmatriculación También establece el artículo el
procedimiento a seguir en caso de negativa justificada de inscripción.
• El art. 204.8ª establece que «Durante la vigencia del asiento de presentación, o de la anotación
preventiva, no podrá iniciarse otro procedimiento de inmatriculación que afecte de forma total o
parcial a la finca objeto del mismo».

7.5.- LOS TÍTULOS PÚBLICOS TRASLATIVOS: EL DOBLE TÍTULO

• La función inmatriculadora, respecto de derechos no inscritos, de los títulos públicos traslativos que
se identifican como un doble título sucesivo, estableciéndose como nuevo requisito la titularidad
previa de más de un año a acreditar mediante el primero de tales títulos públicos. Parece que,
debido a la complejidad del procedimiento del art 203, será el del doble título el procedimiento
habitual de inmatriculación.
• Así, Dispone el art. 205.1º LH que «Serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre
que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos
otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos 1 año antes de
dicho otorgamiento también mediante título público, siempre que exista identidad en la descripción de
la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida
en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser
aportada al efecto».
• No hay intervención judicial alguna, sino simplemente actuación del Registrador y comunicación
a la colectividad a través de los edictos publicados en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los
requisitos siguientes:
1. Inexistencia de inmatriculación de la finca sobre la que recae la titularidad dominical y, en
consecuencia, de inscripción en favor de cualquier otra persona.
2. Que el titulo adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del título público de
enajenación en favor del interesado en la inmatriculación, y que dicha adquisición se acredite
de modo fehaciente.
3. Que la transmisión entre el dueño enajenante y el adquirente se instrumente en un título
público.
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 4. Que la titularidad previa de más de 1 año, se acredite, a su vez, mediante título público.
5. Que haya identidad en la descripción de la finca contemplada en ambos títulos, debiendo
coincidir el título previo, el inmatriculador de las fincas y la certificación catastral descriptiva y
gráfica.
6. El registrador debe verificar la falta previa de inscripción sin que se produzcan dudas respecto
de otras fincas inscritas.
• La propia Ley Hipotecaria parece ser consciente de la posible inseguridad de tal procedimiento de
inmatriculación. Por ello el artículo 207 suspende los efectos de la inmatriculación durante un
período de 2 años: «Si la inmatriculación de la finca se hubiera practicado con arreglo a lo establecido
en los números 1.°, 2.°, 3.° y 4.° del art. 204, el art. 205 y el art. 206, los efectos protectores dispensados
por el art. 34 de esta Ley no se producirán hasta transcurridos dos años desde su fecha. Esta limitación
se hará constar expresamente en el acta de inscripción, y en toda forma de publicidad registral durante
la vigencia de dicha limitación».
• Finalmente «En caso de calificación positiva por el Registrador, procederá a extender la inscripción del
derecho de dominio, notificará la inmatriculación realizada al poseedor de hecho, a los titulares de
cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca y fueran conocidos, a los propietarios de las
fincas registrales y catastrales colindantes en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser
distintos, en cualesquiera otros que resulten de los documentos aportados, así como al Ayto. en que esté
situada la finca. Asimismo ordenará la publicación del edicto y utilizará el servicio en línea para creación
de alertas específicas».

• La RDGRN parece admitir incluso un acta de notoriedad como título público para acreditar la
adquisición previa a la que da lugar la inmatriculación computándose el plazo de un año entre
adquisiciones y «no necesariamente entre las fechas de los documentos».

7.6.- LA CERTIFICACIÓN DE DOMINIO DE ENTIDADES PÚBLICAS (ART.206 LH)

• Es un procedimiento diseñado a favor de las entidades públicas: el Estado, La Provincia, el

Municipio y las Corporaciones de derecho público o servicios organizados que forman parte de
la estructura política de aquel: cuando carezcan de título escrito de dominio, podrán inscribir los bienes
inmuebles que les pertenezcan, mediante certificación administrativa librada por el funcionario a cuyo
cargo este la administración de los mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en
que fueron adquiridos, previo informe favorable de sus servicios jurídicos. ». Tras la reforma operada
por la LRLHLCI, desaparece la referencia a la Iglesia Católica.
• En la actualidad es dudoso el sustrato constitucional de estos privilegios y el TS ha mostrado escasa
comprensión hacia este trato privilegiado. Sin embargo, no se produce el efecto protector del art.
34 LH hasta transcurridos 2 años desde su fecha por disposición del art. 207 LH en su nueva
redacción.

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7.7.- LA DOBLE INMATRICULACIÓN

• Es frecuente el supuesto de que una misma finca registral (total o parcialmente) aparezca
contemplada registralmente en dos o más folios. El supuesto plantea naturalmente un grave y
complejo problema.
• En el caso de doble inmatriculación de una misma finca o parte de ella en folios registrales
diferentes, la concordancia del Registro con la realidad podrá conseguirse conforme a las siguientes
reglas del actual art. 209 LH (en vigor desde 2015), que regula de forma novedosa el fenómeno que
denomina de la múltiple inmatriculación. Se configura un procedimiento que atribuye competencia
al Registrador a fin de subsanar la múltiple (o doble) inmatriculación:
• Cuando el dominio sobre la finca aparezca inscrito en los distintos folios registrales en favor de una
misma persona, si los mismos estuviesen libres de cargas o fueran estas exactamente las mismas y
estuviesen inscritas siguiendo el mismo orden, de modo que no puedan producirse perjuicios para
terceros, la contradicción se salvará con el consentimiento de los interesados, practicando al final
del historial registral más reciente un asiento de cierre o cancelación del mismo, haciendo
referencia a este hecho, mediante la oportuna nota al margen en el historial más antiguo.
• Si fueren distintos los titulares del dominio o de las cargas inscritas o siendo coincidentes no
guardasen idéntico orden, el Registrador convocará a los interesados a fin de lograr el acuerdo
que determine las titularidades que han de recaer sobre la finca y la prelación registral entre ellas.
• Si todos comparecieran y unánimemente convinieran las rectificaciones que, a su juicio, hayan de
realizarse, el Registrador, siempre que estimase legalmente procedentes las operaciones
convenidas, hará constar documentalmente el acuerdo, que firmará con los interesados, y
procederá a cancelar el historial de la finca registral más moderna y, en su caso, rectificar la más
antigua, en la forma acordada.

• Si alguno de los interesados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición en cualquier

fase de la tramitación, el Registrador dará por concluido el expediente, dejando constancia
documental de dicho extremo y también por nota al margen de la última inscripción de dominio
practicada en cada uno de los folios reales coincidentes. En tal caso, el promotor del expediente
podrá entablar demanda en juicio declarativo contra quienes no hubieran comparecido o hubiesen
formulado oposición ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la
finca.
• En tal caso, el promotor del expediente podrá entablar demanda en juicio declarativo contra
quienes no hubieran comparecido o hubiesen formulado oposición ante el Juez de primera
instancia correspondiente al lugar en que radique la finca.

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8.- MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL
• La tendencial permanencia de los derechos reales no excluye la posibilidad de que las fincas
inscritas sufran todo tipo de modificaciones a consecuencia de actos jurídicos de quien sea titular
de ellas. Puede comprarse la finca colindante; o dividirse en 6, a causa de herencia, la finca inscrita,
en cualquier momento; así como adquirirse solo una parte de la propiedad inscrita, etc.
• Tales eventualidades se contemplan a partir de su art. 44 RH, y son generalmente expuestas bajo
los nombres con que las identifican los preceptos reglamentarios, de agrupación, división,
segregación y agregación de fincas.
• Establece el art. 50 RH que «se practicarán en el Registro en virtud de escritura pública en que se
describan las fincas a que afecten, así como las resultantes de cualquiera de dichas operaciones y
las porciones restantes, cuando fuere posible, o, por lo menos, las modificaciones en la extensión y
los linderos por donde se haya efectuado la segregación. Si no constare en el Registro la cabida total
de las fincas, deberá expresarse en las notas marginales en que se indique la operación realizada».
• Respecto de las modificaciones de finca registral de AAPP y entidades de Derecho público resulta
de aplicación el art. 206 LH (en vigor su nueva redacción).
• Debe destacarse que, desde noviembre 2015 es obligatoria la representación georreferenciada
con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte.
8.1.- AGRUPACIÓN DE FINCAS

• Conforme al art. 45.1 RH, la agrupación consiste en reunir dos o más fincas, ya inscritas, en una
nueva, a la que se adjudicará nuevo número (esto es, se abrirá un nuevo folio), realizándose las
pertinentes notas marginales de referencia.
• Las fincas podrán pertenecer a uno o a varios dueños siempre que se determine la participación
indivisa de cada uno. Inscrita la representación georreferenciada, el Registrador lo comunicará al
Catastro».
8.2.- DIVISIÓN DE FINCAS

• La división supone que una misma finca, ya inscrita, «se divida en dos o más suertes o porciones»,
y determina el cierre del folio correspondiente a la finca matriz, pues el art. 46 RH ordena que
cada una de las fracciones «se inscribirá como finca nueva y bajo nº diferente», realizándose
también las correspondientes notas marginales de referencia.
8.3.- SEGREGACIÓN DE FINCAS

• Para el art. 47 RH, la segregación supone separar «parte de una finca inscrita para formar una
nueva», pueden realizarse varias segregaciones simultáneas, lo que determina que, en términos
físicos o materiales, la segregación puede coincidir con la división.
• La diferencia entre ambas, radica entonces en el aspecto puramente formal de que la segregación
no genera el cierre del folio correspondiente a la finca matriz. Así lo establece el citado art. 47:
«se inscribirá la porción segregada con nº diferente, expresándose esta circunstancia al margen de
la inscripción de propiedad de la finca matriz».
8.4.- AGREGACIÓN DE FINCAS

• Supone separar parte de una finca inscrita para formar una nueva. En términos materiales puede
coincidir con la división, la diferencia está en que la segregación no genera el cierre registral de
la finca matriz, es puramente formal.

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9.- ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES
• El objeto fundamental del sistema registral radica en ofrecer la debida publicidad de los derechos
recayentes sobre los bienes inmuebles y, por tanto, la previa constancia de las fincas registrales no
es sino un presupuesto instrumental del sistema.
• Interesa pues, determinar con exactitud cuáles son los instrumentos que, desde el punto de vista
de atribución de titularidad real, tienen acceso al Registro. El RP pública realmente los derechos
existentes sobre los bienes a través de los actos o contratos de trascendencia real que, previamente,
han accedido a él.
• Tales actos o contratos no ingresan íntegramente en el RP, mediante su copia o transcripción
completa, sino que, presentados los correspondientes títulos en sentido material ante el
Registrador, éste extrae de ellos el contenido jurídico-real en exclusiva y lo incorpora al folio
registral correspondiente al inmueble en cuestión. La inscripción, pues, se refiere a la titularidad
jurídico-real, pero dejando constancia simultáneamente de cuál es la causa que la fundamenta y el
título en virtud del cual ha accedido al Registro.

10.- LA INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS COMO REGLA

• El RP nació para facilitar el tráfico jurídico-inmobiliario y vitalizar el crédito territorial, asentado en
la garantía proporcionada por el valor de la tierra (rústica o urbana). Al RP le interesa la publicidad
de la situación jurídico-real que se tome como punto de partida.

10.1.- LOS PASAJES NORMATIVOS DEL ART. 2 LH

• El art. 2 LH declara inscribibles solo los actos y contratos, con referencia expresa a ellos o a los títulos
en que han sido documentados, en cuya virtud se crean o se modifican los derechos reales
propiamente dichos. En los Registros, dice el precepto considerado, se inscribirán ante todo:
A. «Los títulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales
impuestos sobre los mismos» (núm. 1°).
B. «Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de
usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera
reales» (núm. 2°).
C. «Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes inmuebles o derechos reales,
aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto
determinado» (núm. 3°).
D. «Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado,
o a las Corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo establecido en las leyes o
reglamentos» (núm. 6°).

10.2.- CRÍTICA DEL CASUISMO DEL PRECEPTO

• El objeto del art. 2 LH claramente es inscribir los derechos reales que recaen sobre los inmuebles,
que es un numerus apertus, sin embargo la doctrina crítica una técnica reiterativa y poco depurada,
que primero numera los derechos reales inscribibles y luego habla de “otros cualesquiera”. El
vocablo título se utiliza en sentido material: como causa origen de la mutación jurídico-real.

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11.- LA INSCRIPCIÓN DE RELACIONES JURÍDICAS DE NATURALEZA PERSONAL
• No se expresarán, en ningún caso, las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de
trascendencia real». Las relaciones jurídicas que no tengan carácter real «no son inscribibles» (art.
9 RH); tienen vetado el ingreso en el RP.
• Semejante prohibición, no obstante, la desconoce la propia legislación hipotecaria en más de un
caso, dando entrada al Registro a derechos que, sin ser técnica y propiamente reales, exceden del
ámbito interpersonal de los contratantes y que a través de su inscripción acaban por adquirir
eficacia erga omnes y, en particular, frente a cualquier adquirente posterior del correspondiente
inmueble como la inscripción de los arrendamientos de larga duración y de la opción de compra,
siempre y cuando, naturalmente, ambos «actos» recaigan sobre bienes inmuebles.

11.1.- LA INSCRIPCIÓN DE LOS ARRENDAMIENTOS DE BIENES INMUEBLES

• Son inscribibles «los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un período de más de 6
años, o aquellos en los cuales se hayan anticipado las rentas de 3 o más, o cuando, sin concurrir
ninguna de estas circunstancias, hubiere convenio expreso de las partes para que se inscriban».

• El RH contempla la posibilidad de inscripción de:

a) Los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos (art. 13);
b) El arrendamiento con opción de compra (art. 14.2); y
c) El derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas (art. 15), regulado por los arts. 81 y ss.
LAU, aprobada mediante el Decreto 4104/1964, de 24 /12.
• La nueva Ley 26/2005, dispone que la disposición adicional 3ª quedará redactada del siguiente
modo: «Los contratos objeto de esta ley deberán comunicarse por el arrendador o titular de la finca o
explotación a los órganos competentes de las CCAA, que remitirán una copia de aquellos al Registro
general. de arrendamientos rústicos que reglamentariamente se establezca, que tendrá carácter público
e informativo y estará adscrito al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación».
• Para inscribir el arrendamiento urbano solo es necesario elevar a escritura pública el documento
privado del contrato de arrendamiento. Aún no se ha desarrollado reglamentariamente.
• El arrendamiento de fincas rústicas también podrá acceder al Registro conforme a las normas
generales (6 años de duración como mínimo).

11.2.- LA INSCRIPCIÓN DE LA OPCIÓN DE COMPRA

• El derecho de opción de compra (art. 14 RH), es también susceptible de inscripción, bien se trate
de un contrato ad hoc o de un «pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato
inscribible».
• Requiere el precepto reglamentario que la opción de compra «además de las circunstancias
necesarias para la inscripción reúna las siguientes:
1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para
conceder la opción.
3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de 4 años».

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12.- LA INSCRIPCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS A LA
CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
• Se inscribirán también en el RP las resoluciones judiciales relativas a la capacidad civil de las
personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes. (art. 2.4º LH)
• La Ley pretende facilitar la función calificadora del Registrador, la calificación ha de recaer
necesariamente sobre la capacidad de los otorgantes (art. 18 LH) y pretende dar publicidad gral. de
la falta de capacidad dispositiva del titular registral correspondiente.
• La constancia de tal circunstancia no es obligatoria. En caso de que la incapacidad de una
persona, judicialmente declarada (enajenado mental, pródigo, concursado o quebrado), no obre en el
Registro, quien adquiera de ella no será protegido por el RP, pese a la falta de inscripción de tal dato
personal. Sin embargo, en su caso, el 3º hipotecario seguirá manteniendo una posición
inexpugnable.
• La inscripción de las resoluciones judiciales ha de adecuarse a la regla básica de nuestro Registro,
en cuya virtud abren folio las fincas y no las personas que ostenten derechos sobre ellas: folio real.
No obstante, la existencia del Libro de incapacitados y los índices a que anteriormente nos hemos
referido, generalmente permiten superar dicha falta de concordancia. Cabe destacar:
1. La representación legal a la que se refiere el art. 5.7 de esta Ley se hará constar en el RC.
2. Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un
patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor
de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad correspondiente.
3. Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podrá exigir, por
quien resulte ser su titular o tenga un interés legítimo, la cancelación de las menciones a que se
refiere el apartado anterior.
• La RDGRN de 2012 realiza una equiparación entre la situación del concursado y el incapacitado.
• Además, la Ley 17/2014 de apoyo a los emprendedores en relación con el procedimiento concursal
establece medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial,
pasando el Registro Público Concursal a ser dependiente del Ministerio de Justicia. En el Registro se
hará constar por inscripción si es firme el auto judicial o si es solo anotación preventiva y a que
bienes afecta.

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 TEMA 16.- DINÁMICA Y EFECTO DE LAS INSCRIPCIONES

1.- PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Y ACCESO DE LOS TÍTULOS AL REGISTRO

1.2.- EL ACCESO DE LOS TÍTULOS AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

• El procedimiento hipotecario es el conjunto de acciones, operaciones y diligencias realizadas, tanto

por los interesados, como por el Registrador, en relación con la inscripción de los títulos
presentados ante el Registro a efectos de la toma de razón del asiento que, en cada caso,
corresponda. El más importante de ellos es la inscripción del propio título presentado.

• La regla básica del procedimiento hipotecario es la de que la oralidad está excluida del mismo,
siendo necesario que su comienzo se produzca en virtud de la presentación o aportación de un
título al Registro. El art. 3 LH establece: «Para que puedan ser inscritos los títulos deberán estar
consignados en escritura pública ejecutoria [esto es, una resolución judicial firme] o documento auténtico
expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los
reglamentos».

1.3.- EL CARÁCTER PÚBLICO DE LOS DOCUMENTOS SUSCEPTIBLES DE INSCRIPCIÓN

• El art. 33 RH dice que «Se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o
documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de
practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí
solo o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite».
• Por tanto, para el acceso al Registro, los títulos deben reunir al menos las siguientes características:

1. Ser documentos públicos.

2. Ser fehacientes respecto de alguna mutación jurídico-real.
3. Que el derecho susceptible de inscripción se «funde inmediatamente» en el título, en el sentido
de que el título acredite por sí mismo la existencia de un acto o derecho susceptible de
inscripción.
• EXCLUSIONES. En consecuencia, según el art. 420 RH, es que: «Los Registradores no extenderán
asiento de presentación de los siguientes documentos:
1. Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan
eficacia registral.
2. Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.
3. Los demás documentos que, por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar
operación registral alguna».

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1.4.- LA ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS

• La legislación hipotecaria reconoce excepcionalmente la posibilidad de que la presentación de un

título mediante un documento privado pueda producir efectos registrales.
• Tales supuestos han de entenderse, pues, tasados, y solo serán admisibles en los casos en que la
legislación hipotecaria admita el acceso al Registro de documentos privados. Así tenemos:
1. El acta de notoriedad que complementa, en su caso, el título privado de adquisición a efectos de
inmatriculación o primera inscripción de dominio (art. 298.10 RH). Hay que tener en cuenta que
la Ley 13/2015 deroga el art. 298 RH, por lo que habrá que tener presente la actual redacción
del art. 203 LH (por lo tanto, derogado).
2. A través de una sencilla solicitud cabe solicitar la nota marginal referente al derecho de retorno
arrendaticio (art. 15 RH).
3. La solicitud hecha en documento privado, firmado por acreedor y deudor hipotecario, en el caso
de que la hipoteca haya sido constituida bajo condición (art. 238 y 239 RH).
4. El acreedor refaccionario* puede instar la correspondiente anotación preventiva presentando
por escrito el correspondiente contrato de obra (art. 59 RH).
5. Las anotaciones preventivas que hayan accedido al Registro en virtud de documento privado
podrán cancelarse por el mismo procedimiento (art. 208 RH).
[Acreedor refaccionario: Titular de un derecho de crédito por dinero o materiales dados para la construcción, reparación
o conservación de bienes. Los acreedores refaccionarios gozan de un derecho preferente de cobro en supuestos de
concurso de acreedores en atención a los bienes muebles o inmuebles sobre los que recae la refacción.]

1.6.- EL ASIENTO DE PRESENTACIÓN

• La Ley 24/2005 para el impulso de la productividad introdujo importantes reformas en el art. 248
LH, sobre todo en el aspecto de presentación telemática, el mismo indica que «El asiento se
presentación caducará si, en el plazo de 10 días hábiles ss., no se presenta en el Registro el título original
o su copia autorizada». VER Art. 248 LH
• Del art. 17 LH se deduce que la duración de la vigencia del asiento de presentación es de 60 días
«contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento». No computa, en su caso, la toma de
razón del libro de entrada, sino del asiento de presentación realizado en el Libro Diario; no
obstante, existen previstos diversos casos en los que se prorroga el plazo, haciendo constar dicha
circunstancia (art. 432 RH).
• Conviene insistir en la extraordinaria importancia del asiento de presentación, dados los efectos
que determina y que son de sumo interés. El asiento de presentación es una especie de apunte
provisional de la recepción de un título con alcance jurídico-real, cuya concisa descripción sobre el
acto jurídico de que se trate se plasma en el Diario de operaciones del Registro, indicando el día y
la hora del ingreso del documento en el Registro.
• Respecto del ingreso del registro, conviene precisar que fuera de horas hábiles, solo se adquiere
prioridad por presentación telemática, no por fax. Por eso, puede ocurrir que, fuera de horas, un
fax con prueba de hora de recepción tenga entrada en el libro de Entrada anterior a una telemática,
pero que el asiento de presentación en el libro Diario sea posterior.

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• En todo caso, la prioridad registral la determina solo el asiento de presentación, si bien se admite
como prueba el libro de Entrada. O sea, el asiento de presentación determina la prioridad en sentido
formal y material:
A) Prioridad en sentido formal
• El asiento de presentación determina el orden en el que el Registrador ha de despachar y calificar
los títulos ingresados en el Registro, salvo en el supuesto de que la consecución de dicho orden
implique la imposibilidad de inscripción del título que 1º haya accedido al Libro Diario.
B) Prioridad en sentido material
• Si los títulos son incompatibles entre sí, el primero presentado goza de prioridad. No obstante, la
prioridad en las cargas o gravámenes, cuando se hayan presentado en el Registro antes de que la
inmatriculación se practique, se decidirán atendiendo a las normas de preferencias establecidas por
la legislación civil y la normativa específica según la naturaleza del crédito, y si fueran incompatibles
se hará anotación preventiva hasta que los Tribunales decidan.

3.- LA DINÁMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES

3.1.- LA EXIGENCIA DEL TRACTO SUCESIVO

• Una vez inmatriculada la finca e inscrito el dominio sobre ella, puedan ya ingresar en el Registro
los títulos referentes a los actos o contratos que recaigan sobre la finca inscrita y que, de alguna
manera, afecten con alcance jurídico-real al titular registral.
• Ahora bien, las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del titular registral,
del que (según el Registro) es propietario de la finca inmatriculada, pues, en caso contrario,
estaríamos frente a una falta de carácter insubsanable. A este respecto, el art. 20 LH dispone que:
o «Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el
dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el
derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos».
o «En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la
transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada».
• Por consiguiente, el sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos propietarios de
una finca han de estar registralmente concatenados. A esta concatenación entre los titulares
registrales se le denomina tracto sucesivo.
• Naturalmente, el referido tracto sucesivo no juega solo en relación con la propiedad, sino también
respecto de los demás derechos reales. Solo el titular registral del dominio, y mientras lo sea,
podrá constituir derechos reales limitados que, además, para perjudicar a sucesivos adquirentes de
la finca, deberán inscribirse también en el Registro mientras el titular registral que los ha constituido
lo siga siendo.
De lo dicho se deduce que el mandato del art. 20.1 LH comporta lo siguiente: si el titular registral transmite su propiedad a Carlos
Cansino y éste no inscribe, desde el punto de vista hipotecario o registral, José Pérez continúa estando legitimado para otorgar, por
ejemplo, dos años después escritura de hipoteca a favor del Banco «X». En tal caso, hay que confrontar realmente al titular registral con

el titular civil. Éste, que es el verdadero propietario, no tendrá más remedio que soportar la hipoteca en caso de que José Pérez no
afronte las amortizaciones del correspondiente préstamo hipotecario, con riesgo de que su finca le sea sacada a subasta pública y la
pierda de forma definitiva. Para el Registro, en base al tracto sucesivo, la actuación de José Pérez es correcta; pese a que, por

supuesto, Carlos Cansino puede demandar civilmente a José Pérez o querellarse contra él por haber cometido un delito de estafa.

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3.2.- LA PRIORIDAD REGISTRAL

• El momento temporal de acceso de un título al registro es de vital importancia. Mientras el

otorgante del título siga siendo el titular registral, este puede continuar realizando actos de
trascendencia jurídico-real en relación con la finca inscrita a su nombre, y podrá, por ejemplo,
enajenar la finca a dos personas diferentes en fechas próximas. El Registro solo puede declarar
dueña de la finca a una de ellas y en concreto, será la que inscriba antes su título de adquisición.
• El art. 17 LH dispone que: «Inscrito […] en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del
dominio de los inmuebles o de los derechos reales, impuesto sobre los mismos, no podrá
inscribirse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el
cual se transmita o grave la propiedad el mismo inmueble o derecho real».
• A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurídico-real realizado
(tradición instrumental en la compraventa, constitución del derecho de usufructo…), sino la fecha
de entrada del título en el Registro.

3.3.- LOS TÍTULOS INCOMPATIBLES Y EL CIERRE REGISTRAL

• Respecto de los títulos incompatibles, la inscripción del primero de ellos presupone que los
demás no pueden acceder al Registro: prior tempore potior iure [1º en tiempo, 1º en derecho].
• Por ello, se habla de cierre registral, dónde el Registro queda cerrado o clausurado respecto de la
presentación posterior de títulos que contradigan otro u otros ya inscritos.

• Dado el hecho de que la prioridad registral de estos últimos no tiene por qué derivar de su fecha,
sino de la propia de la inscripción o asiento de presentación, se suele afirmar que una de las reglas
básicas del Derecho hipotecario es la de la PRIORIDAD TABULAR (o principio de prioridad).
Dicha regla constituye, en efecto, uno de los ejes cardinales del Derecho hipotecario:
o «Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la
fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la inscripción misma» (art. 24 LH).

o «Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una
misma finca, se atenderá la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos»
• El efecto de cierre registral tiene lugar solo respecto de dos o más títulos que, recayentes
sobre una misma finca registral, sean además contradictorios entre sí. En tal sentido, la LH
utiliza la expresión de títulos incompatibles para aquéllos que son portadores de derechos que no
pueden multiplicarse respecto de una misma finca. Registralmente no puede existir más de un
propietario (o copropietario), ni más de un usufructuario sobre la totalidad de la finca.

3.4.- EL RANGO REGISTRAL DE LOS TÍTULOS COMPATIBLES

• Hay que aclarar que el cierre registral no se da en relación con aquellos derechos reales que
pueden coexistir de forma plural sobre una misma finca (como pueden ser varias hipotecas).
Por tanto, si pueden coexistir varios derechos reales de forma simultánea, se plantea el problema
de establecer el orden de jerarquía o prelación entre ellos. El rango registral (o hipotecario) es la
prioridad o prelación de los títulos inscritos en una finca, el rango vendrá dado por la prioridad en
la inscripción. Además, es variable, es decir asciende puestos cuando otros derechos de rango
anterior se extinguen, como en las hipotecas.

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3.5.- QUIEBRA Y REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO

• Salvo contadas excepciones, la inscripción registral no es obligatoria, ni constitutiva del

derecho de propiedad ni de los demás derechos reales. Es más, ni siquiera es obligatorio que
todas las fincas se encuentren inmatriculadas. En caso de falta de inmatriculación, es evidente que
la dinámica de los derechos reales sobre la finca se desarrolla extra registralmente, esto es, como si
el RP no existiera.
• El mismo efecto práctico se produce cuando sucesivos adquirentes de una finca ya inmatriculada
dejan de acudir al Registro.
Supongamos que Carlos Cansino, titular registral, fallece, y sus hijos Bernardo y Bartolomé siguen utilizando el piso inscrito a nombre de
su padre. Hacen Bernardo y Bartolomé testamento a favor de su sobrina Catalina, y ésta (40 años después del fallecimiento de su tío
abuelo Carlos Cansino) vende a Dionisio Diosdado. El señor Diosdado tiene interés en que la finca obre registralmente a su nombre y
presenta la escritura pública de compra a inscripción. El Registrador denegará la inscripción (art. 20.2 LH) por no ser la vendedora la
titular registral, pese a que, por supuesto, es la dueña legítima del piso en cuestión.

• La eventualidad referida se identifica técnicamente afirmando que se ha roto o interrumpido el

tracto sucesivo: el verdadero historial de la finca, a partir de un cierto punto, no se encuentra
reflejado en el Registro, cuya inscripción de dominio ha quedado anticuada respecto de la dinámica
civil recayente sobre la finca y, por tanto, se encuentra contradicha extra registral o civilmente por
las transmisiones habidas.
• Ante situaciones parecidas, el sistema hipotecario procura dotar de procedimientos ad hoc para
que quien desee inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente todas las
transmisiones habidas.
• El art. 208, en su nueva redacción conforme a la Ley 13/2015 regula la tramitación del expediente
de reanudación de tracto sucesivo. Para el caso de que el adquiriente lo fuera directamente del
titular o de sus herederos, no se entiende la interrupción de tracto. Estableciéndose que la
inscripción únicamente podrá hacerse mediante presentación del documento en que se hubiera
formalizado la adquisición objeto de la inscripción. En caso de desestimarse, se acudirá a la vía
judicial, donde en procedimiento ordinario se solicitará la modificación registral.
• De ser necesario reanudar el tracto, los interesados deberán aportar título de propiedad y
certificación catastral, para justificar la titularidad de los titulares intermedios, debiendo ser citado
el último inscrito del dominio, o sus herederos, siendo esta citación personal si han transcurrido
menos de 30 años desde la última inscripción. En tales preceptos no se contempla el acta de
notoriedad, sino únicamente el expediente de dominio.

• Para el caso de AAPP o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia podrá
realizarse además de por el procedimiento ordinario, mediante certificación administrativa con los
requisitos previstos por la Ley.

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4.- INSCRIPCIÓN Y ASIENTO REGISTRAL
4.1.- EL CONCEPTO TÉCNICO DE INSCRIPCIÓN

• La inscripción constituye una especie de las diversas figuras de asiento registral en cuanto género.
Por lo tanto, inscripción en sentido estricto y asiento registral no son sinónimos
• Según el art. 41 RH: «En los libros de los RP se practicarán las siguientes clases de asientos registrales o
inscripciones: asientos de presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas,
principales o de referencia; anotaciones preventivas y notas marginales».
• Hay que resaltar que, en realidad, todo el sistema registral gira en torno a la inscripción, que es la
única anotación registral tendencialmente permanente, en cuanto es el asiento idóneo para
incorporar al Registro una vicisitud jurídico-real de carácter definitivo. Los restantes tipos de asiento
registral se encuentran al servicio y en dependencia de la propia inscripción; son puramente
instrumentales como regla general.

4.2.- CLASES DE INSCRIPCIÓN Y SIGNIFICADO DE LA INSCRIPCIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL

• Nuestro sistema normativo aunque se pronuncia en favor de la inscripción declarativa como regla
general, no deja de admitir o establecer en otros supuestos las inscripciones constitutiva y
obligatoria.
A) Inscripción constitutiva
• Se habla de inscripción constitutiva en aquellos casos en que la inscripción forma parte del
proceso creador del derecho real o de la vicisitud jurídico-real de que, en cada caso, se trate.
De tal manera, en caso de inexistencia de la inscripción, no habrá nacido el derecho que debería
haber sido inscrito.
• La inscripción constitutiva representa precisamente la excepción y, por tanto, solo puede exigirse
cuando así lo establezca expresamente una norma de carácter imperativo. Junto a la hipoteca, es
también constitutiva, la inscripción del derecho de superficie.
B) Inscripción obligatoria
• En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar acabo la inscripción, bajo
la admonición de cualquier pena o sanción que no consista en la falta de nacimiento del derecho real
o de la vicisitud jurídico-real de que se trate. En el ámbito jurídico-privado las inscripciones obligatorias
son irrelevantes, aunque ciertamente son muchas las disposiciones administrativas que, de una
forma y otra, las contemplan.
C) Inscripción declarativa
• Tales inscripciones tienen por misión fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la
existencia de un derecho real a través de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular
determinados efectos favorables.
• Pero el nacimiento del derecho real, o la efectiva consolidación de la situación jurídico-real de que
se trate, no depende en absoluto de la inscripción, sino que se ha producido con anterioridad a su
acceso al Registro. Éste, pues, otorga publicidad a situaciones jurídicas que, con trascendencia real,
ya han acaecido fuera del Registro. La regla general en nuestro ordenamiento se encuentra
representada precisamente por el carácter declarativo de la inscripción.

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4.3.- LOS ESTÍMULOS A LA INSCRIPCIÓN: EL ART. 319 LH

• La no inscripción provoca situaciones de inseguridad en relación con los derechos reales. El sistema
protege al titular inscrito o titular tabular y estimula el acercamiento de todos cuantos son ya titulares
civiles de derechos reales al Registro de la propiedad por considerarlo un beneficio del interés
general. Tales situaciones de inseguridad, en relación con los derechos reales, constituyeron
precisamente el impulso medular de la legislación hipotecaria y de la reacción del sistema registral.
• Los Juzgados y Tribunales y las Oficinas del Estado no admitirán ningún documento o escritura de
que no se haya tomado razón en el Registro por los cuales se constituyan, reconozcan, modifiquen
o extingan derechos reales sujeto a inscripción, si el objeto de la presentación fuere hacer efectivo,
en perjuicio de tercero, un derecho que debió ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya
acceso al Registro, la inadmisión procederá cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda
hacerlos valer ante los Tribunales […] y Oficinas expresados» (art. 319.1 LH).
• El precepto anterior ha de relacionarse únicamente con fincas que se encuentren a su vez
inscritas o, mejor, inmatriculadas. Cuando la finca a la que afecten «los derechos reales sujetos
a inscripción» no hayan sido objeto de inmatriculación, parece que, en su conjunto, la legislación
hipotecaria deviene inaplicable y ha de entrar en juego solo el CC.
• «Se exceptúa de dicha prohibición la presentación de documentos o escrituras a los efectos fiscales
o tributarios» (art. 319.2 LH).

5.- LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN, EN GENERAL

• La inscripción registral ha de producir, por lo general efectos beneficiosos para quien, además de
adquirir un derecho real, procura su constancia en el RP. La inscripción registral comporta un
reforzamiento del derecho real a favor del titular registral.
• Éste, a través del Registro, consigue una posición de supremacía frente a terceras personas que
pudieran tener créditos o derechos contra su transmitente y no constasen en el propio
Registro, ante la eventualidad de que, dada la responsabilidad patrimonial universal del deudor,
los acreedores del transmitente (mientras fue deudor) hubieran iniciado cualquier tipo de acciones
que implicaran, a la postre, la afección o embargo de los inmuebles objeto de transmisión.
• El mencionado reforzamiento de la posición jurídico-real del titular inscrito lo establece la LH
mediante 2 mecanismos técnico-jurídicos distintos: la legitimación registral y la fe pública
registral.

5.1.- NOCIÓN INICIAL DE LA LEGITIMACIÓN REGISTRAL

• La legitimación registral o principio de legitimación registral, consiste en que, como regla general, y
salvo prueba en contrario, la inscripción refrenda o autentifica al titular registral como
verdadero titular del derecho inscrito, presumiéndole la posesión. Es una presunción iuris
tantum (admite prueba en contrario). Pero, en tanto no se demuestre judicialmente lo contrario y
se cancele la inscripción registral, ésta surtirá todos los efectos.

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5.2.- NOCIÓN INICIAL DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL

• En determinadas ocasiones (tratándose de terceros adquirentes que cumplan ciertos requisitos)

la legislación hipotecaria opta por elevar los efectos protectores a favor del titular registral, y
acaba por determinar que el contenido de la inscripción se convierta en inexpugnable en protección
del titular inscrito, que en tal caso pasa a ser conocido como tercero hipotecario.

• Aunque se demuestre que, en el tracto registral seguido hasta llegar al tercero hipotecario, ha
habido alguna irregularidad o acto transmisivo impugnable, el titular registral habrá de seguir
siendo considerado como verdadero titular presunción iure et de iure, mandato legal que no
permite prueba en contrario.
• Tal efecto protector del tercero hipotecario constituye el punto álgido del Derecho hipotecario
español y el mejor estímulo de los adquirentes para procurar la inscripción registral: verse
protegidos en su adquisición, aunque conforme a las normas civiles (aunque realmente se trata
solo de una forma de expresarse), por contraposición a hipotecarias, su posición jurídico-real sea
claudicante o impugnable.
• Al descrito efecto protector se le denomina técnicamente con la expresión de fe pública registral.
• Tanto la legitimación registral, cuanto la fe pública registral, se asientan en un presupuesto común:
en el llamado principio de exactitud del registro. Según este principio se presume salvo prueba
en contrario que lo inscrito corresponde a la realidad extrarregistral.

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6.- LA LEGITIMACIÓN REGISTRAL
6.1.- EN GENERAL: LA EXACTITUD DEL REGISTRO

• Conforme al LH 38.1: «A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos
en el Registro existen en la forma determinada por el asiento respectivo…».
• La presunción de exactitud del Registro opera, no solamente cuando se trata de proteger a un
tercero, sino también cuando haya de sostenerse la titularidad de quien haya inscrito algún derecho
a su favor, incluso frente a su transmitente.
• «Los asientos del Registro […] en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la
salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud
en los términos establecidos en esta Ley» (art. 1.3 LH). Por lo tanto, la inexactitud de un asiento ha
de establecerse en los términos estipulados por la Ley

• Desde el punto de vista negativo, «Cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho a

que dicho asiento se refiera» (art. 97 LH).

6.2.- LA REALIZACIÓN DE ACTOS DISPOSITIVOS: LA PRESUNCIÓN DE PERTENENCIA

• Quien obra en el Registro como titular de algún bien (propietario) o derecho (usufructuario,
superficiario, etc.) se encuentra particularmente legitimado para llevar a cabo toda suerte de actos
dispositivos frente a cualquiera, mientras tenga vigencia el correspondiente asiento.
• Esta circunstancia de legitimidad dispositiva del titular inscrito es la que arroja la peligrosa
consecuencia de que, habiendo adquirido del titular inscrito, si el nuevo titular no acude también
en busca de la protección registral, aquél puede seguir actuando en el tráfico como titular del
derecho, aunque a efectos civiles sea un mero titular aparente.

6.3.- LA PRESUNCIÓN POSESORIA

• «De igual modo, se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales
tiene la posesión de los mismos» (art. 38.1 LH). Se presume que la persona que tiene atribuido el
dominio de los inmuebles o derechos reales, según el Registro, está en posesión de los mismos.
Tiene el ius possidendi.
• Resulta discutible afirmar que dicha presunción se concede en la forma determinada en el asiento,
pues la publicidad registral no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas y, por
tanto, difícilmente puede deducirse de la inscripción cuál es el estado posesorio del bien o del
derecho inscrito. En todo caso, parece defendible considerar que la inscripción registral sí tiene
habilitación suficiente para declarar el ius possidendi del titular inscrito, en cuanto derivación de la
titularidad jurídico-real de que se trate.
• La presunción posesoria establecida en el art. 38.1 LH a favor de titular registral tiene una gran
importancia respecto de los derechos reales susceptibles de posesión, en cuanto juega positiva y
negativamente. Positivamente, facilita la usucapión del titular registral, caso de que le resultare
necesaria. Negativamente, dificulta la posesión ad usucapionem de terceros que pudieran
perjudicar los derechos del titular inscrito.

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7.- LA EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL RESPECTO A LA USUCAPIÓN
• Aceptando una distinción clásica, se regulan dos clases de prescripción. La que convalida y ratifica
las situaciones registrales, llamada prescripción tabular, y aquella otra que actúa en contra de
los derechos inscritos.
• La llamada prescripción contra tabulas resulta problemática. Aceptarla sin reservas supondría abrir
una peligrosa brecha en el sistema. Su inadmisión equivaldría al mantenimiento de una situación
ficticia y de una completa discordancia entre el Registro y la verdad extra registral.
• Para conciliar en lo posible estos importantes y contradictorios efectos, se regulan los de la
prescripción en forma distinta, según que aquélla haya tenido lugar frente a personas que tengan
o no la condición de terceros adquirentes a título oneroso.
• La prescripción realizada frente a quien no tenga la condición de 3º ha sido considerada como
una simple relación inter partes. En su virtud se ha entendido que la prescripción debe actuar con
plena eficacia contra el titular registral, según las normas del Derecho civil.
• Ante la que se ha producido en todo o en parte contra un 3º adquirente a título oneroso,
amparado por la fides publica registral, ha sido preciso coordinar la defensa de los principios
hipotecarios con las indefectibles consecuencias de la prescripción.
• Destaca la RDGRN que la usucapión ordinaria y la extraordinaria son medios de adquisición
originaria del dominio y constituyen títulos aptos para la inscripción incluso respecto de los
derechos inscritos que han de ser declarados en un proceso judicial contradictorio. Al inscribirse tal
usucapión, se rectifica el contenido registral produciéndose «una especialidad o excepción del
principio. del tracto sucesivo del art. 20 LH».
• Según SAP de 2016: «Debe aclararse que la LH regula dos supuestos:
1. Usucapión secundum tabulas: a efectos de la usucapión a favor del titular registral, es justo
título la inscripción y se presume la posesión pública, pacífica, ininterrumpida y de buena fe.
2. Usucapión contra tabulas: frente a titulares registrales que sean terceros de buena fe (art. 34
LH), solo prevalece la usucapión consumada o la que pueda consumarse dentro del año
siguiente en dos supuestos:
o 1.- que el adquiriente sabía o podía saber que el bien estaba poseído de hecho y a título de
dueño; y
o 2.- que sin saberlo ni poder saberlo, el adquiriente inscrito consienta expresa o tácitamente
dicha posesión durante el año siguiente a su adquisición».

7.1.- LA USUCAPIÓN A FAVOR DEL TITULAR INSCRITO (O SECUNDUM TABULAS)

• La prescripción tabular tiene como objeto facilitar la usucapión a favor del titular inscrito: «A los
efectos de la prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito, será justo título la
inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de
buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes
traiga causa» (art. 35 LH).

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7.2.- LA USUCAPIÓN CONTRA TABULAS O EN CONTRA DEL TITULAR INSCRITO

• Cuando la usucapión conseguida extra registralmente pudiera perjudicar la adquisición del titular
inscrito, es necesario distinguir 2 supuestos, según que el titular inscrito carezca de la condición de
3º hipotecario o que, al contrario, sea 3º hipotecario.
A) Carencia en el titular inscrito de la condición de tercero hipotecario
• «En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a
sus sucesores que no tengan la condición de terceros (hipotecarios) se calificará el título y se contará
el tiempo con arreglo a la legislación civil» (art. 36.3 LH).

• Es decir, en la tensión o conflicto existente entre usucapiente y titular inscrito, regirán las reglas
establecidas en el CC, sin que la inscripción registral por si misma desempeñe un papel relevante.
• De no existir tal regla, cualquier persona de cierta edad, inscrito como propietario, podría vender el
inmueble, mediante documento privado y entregando la posesión al adquirente, en la seguridad o
con la eventualidad de que, años después, sus herederos, en base a la inscripción registral lo
recuperaría, quedándose el comprador sin derecho.
B) Titular registral con condición de tercero hipotecario
• Cuando el titular inscrito reúna los requisitos exigidos al 3º hipotecario, la prescripción que el
usucapiente haya podido alcanzar extra registralmente, es, en principio irrelevante. Esto es, se
encuentra primada o privilegiada la fe pública registral sobre la usucapión. La protección del
3º hipotecario alcanza incluso hasta el hecho de excluir la usucapión consumada en relación con la
finca inscrita.
• No obstante, el art. 36.1 LH plantea el tema exactamente al revés, pues, en forma negativa, plantea
los 2 supuestos, tasados, en que la usucapión obtienen un tratamiento preferente respecto de la
condición del 3º hipotecario: «solo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada, o la que
pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los 2 siguientes supuestos:
a. Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos para
conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho
y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.
b. Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer tal posesión de hecho al tiempo de la
adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año
siguiente a la adquisición…».
• Dándose tales circunstancias, decae la buena fe del adquirente a título oneroso y, por consiguiente,
carece verdaderamente de la condición de 3º hipotecario.
• La STS 84/2013 indica que el art. 1949 CC ha sido derogado por el art. 26, nos 1 y 2 LH razonando
que se crea «un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del
“3º hipotecario”, que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el art. 1949 CC, en cuanto
que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la
extraordinaria».

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7.3.- LAS REGLAS SOBRE USUCAPIÓN LIBERATORIA O USUCAPIO LIBERTATIS

• Con usucapio libertatis se denominaba en derecho romano clásico la causa de extinción de una
servidumbre, en cuya virtud, además de la falta de uso por el titular del predio dominante, el dueño
del sirviente llevaba a cabo los correspondientes actos dominicales, como si la servidumbre no
existiera. Se usucapía el bien como libre de anteriores servidumbres, no solo el dominio.

• Bajo el nombre de usucapión liberatoria se identifica la posible extinción de derechos reales

limitados cuando el usucapiente ha actuado como si el bien, cuya propiedad logra por
prescripción adquisitiva, se encontrara libre de cargas y gravámenes.
• Hay que determinar si la usucapión producida extrarregistralmente sobre un bien obrante en el
Registro y triunfante respecto de la titularidad dominical inscrita, puede determinar a su vez la
extinción de los derechos reales limitados que sobre el mismo bien estén inscritos. Esto es:
1. La usucapión triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito no afecta, sin embargo, a
los derechos reales limitados inscritos carentes de componente posesorio, como ocurriría en
los supuestos de una servidumbre negativa y, sobre todo, en caso de hipoteca.

2. Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance posesorio (p. ej., usufructo,
servidumbre de paso o anticresis) «tampoco se extinguirán […] cuando el disfrute de los mismos
no fuere incompatible con la posesión, causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo,
reúnan sus titulares las circunstancias y procedan según el ap.b).».
• Así pues, en relación con los derechos reales limitados de contenido o alcance posesorio, se impone
a su vez distinguir entre las siguientes eventualidades:

a. Cuando la posesión ad usucapionem haya sido compatible con el ejercicio del componente
posesorio del derecho real limitado de que se trate, no afectará a la pervivencia de aquél.
b. En el supuesto de posesiones incompatibles, el titular del derecho real limitado que no haya
conocido ni podido conocer la posesión ad usucapionem, tampoco se verá afectado por la
usucapión liberatoria pretendida por el adquirente en virtud de prescripción adquisitiva.
c. Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesión ad usucapionem o la haya
consentido durante un año con posterioridad a la adquisición por parte del usucapiente, la
usucapión tendrá efectos liberatorios para quien la ha ganado.

7.4.- REFERENCIA A LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

• «La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena susceptibles de posesión o de
protección posesoria, perjudicará siempre al titular, según el Registro, aunque tenga la
condición de tercero» (art. 36.5 LH).
• El supuesto radica, ahora, en que el titular inscrito incurre en la pérdida del derecho real limitado
de componente posesorio por falta de uso y, en consecuencia, aunque posteriormente lo transmita
a un tercero que ostente los requisitos del tercero hipotecario, realmente la inscripción practicada
a favor del adquirente no hace renacer el derecho ya inexistente.
• Con mayor razón, se aplica la misma regla si fuere el mismo titular inscrito, que ha dejado prescribir
mediante su incuria [dejadez] el correspondiente derecho, quien pretendiera su reviviscencia o
resurrección.

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9.- LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN
9.1.- LA INTRASCENDENCIA SANATORIA INTER PARTES DE LA INSCRIPCIÓN

• Inter partes, la inscripción no tiene eficacia sanatoria de adquisiciones o transmisiones que

hayan sido realizadas en contra del Derecho imperativo.
EJEMPLO: el Mago Maravillas, que habita un magnífico piso en la Puerta del Sol madrileña, mediante hipnosis total,
consigue que su dueña, Daría, se lo venda ante Notario en inmejorables condiciones económicas. Posteriormente,
Maravillas inscribe el piso a su nombre. El referido contrato de compraventa es total y radicalmente nulo, dada la falta de
consentimiento de Daría. Por tanto, ésta podrá impugnarlo en cualquier momento, si logra acreditar haber sido sometida
a hipnosis total, como más adelante veremos con cierto detalle.

Mientras Daría no ejercite la acción de nulidad, sin embargo, todas las consecuencias propias de la legitimación registral
se producirán en favor de Maravillas. Pero ¿podrá Daría ejercitar tal acción o lo impedirá el hecho de la inscripción?

Por cuanto ya sabemos, la respuesta a la 1ª pregunta planteada tiene que ser necesariamente afirmativa: Daría podrá
anular el contrato y, al mismo tiempo (o previamente), instar la cancelación de la inscripción del dominio a favor de
Maravillas. Responder lo contrarío equivaldría a afirmar, en términos lógicos, que la legitimación registral (derivada de la
inscripción) es una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario, cosa absolutamente falsa.

• El carácter de presunción iuris tantum que se otorga a la inscripción registral no convalida los actos
o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. La ineficacia o nulidad de una transmisión no
desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba a su favor. Inter partes, pues, la
inscripción carece de fuerza sanatoria alguna.

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9.2.- LA PRUEBA EN CONTRARIO: LAS INEXACTITUDES REGISTRALES Y SU RECTIFICACIÓN

• La presunción contenida en el art. 38 admite prueba en contrario y, por tanto, en caso de que la
inscripción contenga alguna inexactitud, es natural que la legislación hipotecaria ofrezca los
procedimientos oportunos para reiterar la exactitud que, en principio, atribuye la Ley a las
inscripciones obrantes en el Registro.

• «Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles
existan entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral» (art. 39 LH).
• Según el art. 40 LH, las causas de inexactitud del Registro pueden provenir:
a) De la falta de acceso al Registro de alguna relación jurídico- inmobiliaria.
b) De la extinción extrarregistral de algún derecho inscrito o anotado.
c) De la nulidad o error de algún asiento.
d) De la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento.
• En general la rectificación registral requiere que sea precisamente el titular registral del asiento
inexacto o, en su caso, la persona que resulte perjudicada por la inexactitud, quien inste la
rectificación registral.
• En caso de cotitularidad, habrán de actuar todos los titulares registrales de consuno [común
acuerdo], pues de otra forma el Registrador habrá de negar la rectificación solicitada de forma
particular por cualquiera de los interesados (en la práctica, el mayor número de expedientes de
rectificación obedece a intentar alterar la condición ganancial o privativa de los bienes conyugales
por parte de uno de los cónyuges cuando se ha producido o se barrunta la crisis matrimonial).
• En defecto de actuación del titular del asiento, será necesaria la correspondiente resolución judicial.
Acaba también por sentencia el denominado procedimiento o expediente de liberación de
gravámenes que regulan los arts. 209 y 210 de la LH.
• Tras la reforma de la Ley Hipotecaria se regula un procedimiento extrarregistral para los casos de
múltiple inmatriculación y para la liberación de cargas y gravámenes, estableciéndose incluso, en
ciertas circunstancias, la cancelación directa a instancia de cualquier interesado y sin tramitación
de expediente.

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 TEMA 17.- LA FE PÚBLICA REGISTRAL

1.- LA PROTECCIÓN DEL TERCERO: LA FE PÚBLICA REGISTRAL

• Para el análisis de la denominada fe pública registral, debemos partir del art. 33 LH: la inscripción
por sí misma carece inter partes de valor sanatorio alguno de la posible ineficacia del acto o contrato
que (en virtud del título que corresponda) acceda al Registro.
• La llamada fe pública registral (elevada a la condición de principio) tiene por objeto
fundamental establecer que el Registro no solo es exacto, sino que también es íntegro y que,
en consecuencia, cualquiera puede confiar en sus «declaraciones incontrovertibles»,
indiscutibles en beneficio de terceros adquirentes que hayan confiado en ellas.
Supongamos, volviendo a nuestro ej., que Maravillas, nervioso por residir tan cerca de la Dirección General de la Policía,
decida trasladarse a Marbella. Envía un anuncio por palabras de venta del piso a El País y un redactor de éste (Ramiro) le
paga religiosamente 300.000 € por el piso. Maravillas le otorga escritura y Ramiro inscribe a su favor.

En tal caso, ¿afectaría a Ramiro la eventual acción de nulidad planteada por Daría? En términos puramente lógicos, parece
que hay que inclinarse por la respuesta negativa. Si no, ¿quién confiaría en el RP? Evidentemente, nadie. En términos
técnicos, también se impone la respuesta negativa: el 3º merece ser protegido en tanto en cuanto ha confiado en el
Registro y ha adquirido el bien de quien registralmente se encontraba legitimado para enajenarlo.

• La protección del tercer adquirente, comúnmente denominado tercero hipotecario, constituye

la finalidad última de la fe pública registral. Por consiguiente, consiste ésta en una presunción iuris
et de iure legalmente establecida, en cuya virtud el contenido del Registro se reputa siempre exacto
a favor del tercer adquirente, quien, por tanto, puede consolidar su adquisición en los términos
publicados por el Registro.
• La veracidad registral respecto del tercero se contempla en nuestra LH desde una doble perspectiva,
que podemos deslindar en términos pedagógicos.

1.1.- LA FE PÚBLICA REGISTRAL EN SENTIDO POSITIVO

• El denominado principio de fe pública registral se encuentra recogido, fundamentalmente, en el art.

34 LH. Conforme a dicho precepto, respecto de terceros, el contenido del Registro debe presumirse
exacto e íntegro.
• Esto es, el 3º hipotecario se convierte en titular del derecho inscrito, en las condiciones reflejadas
tabularmente, aunque el anterior titular registral no fuera realmente propietario (o titular de
cualquier otro derecho real).

1.2.- LA FE PÚBLICA REGISTRAL EN SENTIDO NEGATIVO

• Conforme al art. 32 LH, «Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que
no estén debidamente inscritos o anotados en el RP, no perjudican a 3º». Esto es, el contenido del
Registro no solo debe reputarse exacto, sino también íntegro y, por consiguiente, el tercer
adquirente puede desconocer legítimamente cuantas posiciones jurídico- inmobiliarias estén
ausentes del Registro.

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2.- CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO
• En atención al art. 34 LH se podría definir al tercero hipotecario, como al tercero de buena fe que
adquiere a título oneroso algún derecho real de la persona que figura en el Registro con
facultades para enajenarlo (transmitirlo). Será mantenido en su adquisición, una vez que haya
inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en el Registro.
• La consecuencia normativa fundamental de este precepto radica en que dicho 3º, si reúne los
requisitos establecidos, será mantenido en su adquisición; lo que equivale a afirmar que, en tal caso,
el 3º adquiere una titularidad jurídico-real inatacable (propiedad o cualquier otro derecho real).
Entra en juego la presunción iuris et de iure, y la inscripción favorece al titular inscrito hasta el
punto de que su titularidad deviene indiscutible.
• Para referirse al 3º protegido por la presunción del art. 34.1 LH, la doctrina y jurisprudencia
mayoritarias suelen hablar de 3º hipotecario.
• Se llama tercero hipotecario porque su posición es fruto de la legislación hipotecaria, no porque
exista un derecho real de hipoteca o porque sea acreedor hipotecario. También se llama tercero
protegido, beneficiario o destinatario de la fe pública registral.

3.- PRESUPUESTOS DE LA CONDICIÓN DE TERCERO

• Del art. 34.1 LH se deduce que el titular registral, a efecto de ser considerado 3º hipotecario, debe
reunir los siguientes requisitos:
o Adquisición debidamente inscrita de una titularidad jurídico-real.
o Conseguida de buena fe.
o A título oneroso.
o Que traiga causa del anterior titular registral.
• Se subraya que la exigencia de tales requisitos esta planteada por la Ley de forma rigurosamente
cumulativa: ninguno de ellos puede faltar en el supuesto de que se trate, aunque, no todos ellos
asumen la misma relevancia práctica.

3.1.- LA ADQUISICIÓN A TÍTULO ONEROSO

• El 3º debe haber adquirido mediante contraprestación por su parte, es decir, a título oneroso.
Así pues, si Maravillas (en vez de vender) regala el piso a su sobrino Santiago, éste puede verse afectado por la acción de
nulidad ejercitada por Daría; mientras que, por el contrario, Ramiro ostenta una posición inexpugnable.

En el conflicto de intereses existente entre Daría y Santiago, deben primar los de Daría, pues a Santiago su adquisición no
le ha supuesto sacrificio patrimonial alguno.

Por la misma razón, pero a la inversa, Ramiro debe ser protegido, ya que, además, él se ha limitado a confiar en el Registro
(y, por decirlo así, es todavía más inocente que Daría en todo el desarrollo posterior del tema).

• «Los adquirentes en virtud de la Ley, por una declaración jurídica o por causa de liberalidad, no
deben ser amparados en más de lo que sus propios títulos exigieren. Es preferible que el adquirente
gratuito deje de percibir un lucro, a que sufran quebranto económico aquellos otros que, mediante
legítimas prestaciones, acrediten derechos sobre el patrimonio del transmitente». Los adquirentes a
título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente.

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3.2.- LA ADQUISICIÓN DE BUENA FE

• La exigencia de la buena fe no requiere ser particularmente justificada. La buena fe es un

principio general del Derecho y un presupuesto del ejercicio de los derechos subjetivos que no
puede ser desconocido en ningún sector normativo, por muy especializado que sea.
• Lo que sí conviene subrayar es que el 3º que haya inscrito su adquisición cuenta con una presunción
legal favorable al respecto establecida por la propia LH, La buena fe del 3º se presume siempre,
mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro» (art. 34 LH).
• Esta presunción es simplemente iuris tantum, y en términos prácticos la existencia o inexistencia
de la buena fe del adquirente no depende, en consecuencia, de tal declaración legal, sino de los
datos de hecho del supuesto que se analice.
• En principio el adquirente goza de la presunción y puede beneficiarse de ella, pero se trata de un
mero beneficio de carácter procesal, de inversión de la carga de la prueba, que puede caer cuando
el perjudicado por la fe pública registral logre probar la inexistencia de buena fe. A la postre ha de
volverse a la declaración general del art. 434 CC: «Al que afirma la mala fe […] corresponde la
prueba».
• De la jurisprudencia del TS pueden sacarse varias conclusiones:
o Es obvio que no pueden buscar el amparo de la fe pública registral quienes, por una razón u
otra, han de ser considerados titulares de mala fe (STS de 24/10/1990).
o En los supuestos de doble venta, si el 2º adquirente inscribe de buena fe, desconociendo la
circunstancia de la anterior transmisión, la virtualidad de la presunción determinará que la
aplicación conjunta de los arts. 1473 CC y 34 LH supone la consolidación de la adquisición por el
3º, en cuanto el problema, técnicamente hablando, no radica en declarar la resolución o la
nulidad de la 2ª transmisión (STS de 4/03/1988).
o Si las circunstancias fácticas acreditan lo contrario, es decir, el conocimiento de la 1ª transmisión
por parte del 3º, no obstante la inscripción a su favor, la inexistencia de buena fe comporta la
inaplicación del art. 34 y la consiguiente cancelación de la inscripción en su favor, una vez firme
la resolución judicial que así lo declare, pues, el art. 1473 CC no puede interpretarse en el sentido
de que la formalidad de la inscripción sea suficiente para borrar la actuación maliciosa
conocedora de la situación de hecho.
o La apreciación de la buena fe es materia reservada al conocimiento de la autoridad judicial (y
no, por tanto, del recurso gubernativo antes considerado), pero, sin embargo, es dudoso si la
decisión sobre el particular puede, o no, ser objeto de contemplación en el recurso de casación
o, por el contrario, el TS se encuentra vinculado al respecto por las declaraciones de los
Tribunales de instancia.

3.3.- LA ADQUISICIÓN DEL TITULAR REGISTRAL ANTERIOR

• Dicho requisito, explícitamente requerido por el art. 34.1, en realidad es una consecuencia del
propio sistema registral u ordenamiento hipotecario, pues:
o Solo el titular registral se encuentra legitimado para disponer de los derechos inscritos, para
llevar a cabo actos dispositivos, como ya sabemos (art. 38 LH).
o Es consecuencia imprescindible del tracto sucesivo, en torno al cual se estructura el conjunto
de las normas hipotecarias.

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• Tercero efectos hipotecarios, es únicamente el tercer adquirente; es decir, el causahabiente de un
titular registral, por vía onerosa.»

• Dicho entendimiento supone que, por principio, la fe pública registral se encuentra excluida ab
radice [de raíz] en el supuesto de la inmatriculación, pues quien inmatricula e incorpora una finca al
elenco de las «propiedades inscritas», desde el punto de vista registral, es obvio que no adquiere
de «titular anterior» alguno, sino que él mismo es el primer titular registral.
• La Ley 13/2015 ha dado nueva redacción al art. 207 LH quedando así: «Si la inmatriculación de la
finca se hubiera practicado con arreglo a lo establecido en los nos 1.°, 2.°, 3.° y 4.° del art. 204, el art. 205
y el art. 206, los efectos protectores dispensados por el art. 34 de esta Ley no se producirán hasta
transcurridos 2 años desde su fecha. Esta limitación se hará constar expresamente en el acta de
inscripción, y en toda forma de publicidad registral durante la vigencia de dicha limitación» .
• No cabe duda de que, legalmente hablando, la referencia a la fe pública registral es innegable y, por
tanto, que el tercero en liza ha de ser identificado con el llamado TERCERO HIPOTECARIO.

3.4.- LA INSCRIPCIÓN DE SU PROPIA ADQUISICIÓN

• La consecuencia fundamental del art. 34 (mantener incólume al 3º en su adquisición) se despliega

una vez que éste haya inscrito su derecho. Es natural.
• Por principio la inscripción solo puede beneficiar a quien la realiza, y, siendo así que la fe pública
registral es un efecto favorable de la inscripción, ésta es una exigencia sine qua non para que el
sistema registral despliegue los efectos que le son propios, en beneficio del adquirente.
• Sensu contrario, pues, la inscripción del tercer adquirente priva de eficacia a los actos intermedios
de transmisión del bien inmueble que, debiendo o pudiendo haber sido inscritos, no han llegado a
acceder al Registro. En tal sentido, la sentencia del TS del 31/03/1955 ratifica la adquisición inscrita
por el adjudicatario, en un procedimiento ejecutivo, del bien inmueble que previamente había
adquirido otra persona mediante su posesión efectiva, declarando en tal caso el TS la primacía del
art. 34 LH sobre la eventualidad de la existencia de doble venta.

4.- ALCANCE Y ÁMBITO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL

4.1.- LA EFICACIA RESPECTO DE TERCEROS

• La presunción iuris et de iure en que se traduce la fe pública registral solo surte efectos frente a
terceros y, para nada juega inter partes. Es decir, la fe pública registral no invalida los posibles
defectos jurídicos que pudiera contener el negocio jurídico entre el tercero y el anterior titular
inscrito.
ej.: mientras Maravillas sea el titular inscrito, aunque hubiera actuado de buena fe (él no pretendió hipnotizar a Daría, ni
fue consciente de la captación mental de ésta, etc.) y reuniese los requisitos del art. 34 LH, frente a Daría no goza de
posición inatacable alguna.

• En efecto, el último adquirente (y titular registral) no goza de la condición de 3º hipotecario respecto

de su transmitente. El art. 34 LH no otorga garantía alguna al titular inscrito en relación con los
posibles defectos de su negocio adquisitivo, sino solamente frente a 3os que pudieran ostentar DD
inscribibles sobre el bien (o derecho) transmitido que no constasen en el RP.
• En la aplicación jurisprudencial de tales reglas, motivado en su caso por los planteamientos
realizados por los litigantes, es frecuente que el TS realce, de una parte, que la posición inatacable
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 del 3º hipotecario no deriva del asiento «correspondiente» a su propia inscripción, sino del
conjunto de los asientos anteriores, y de otra, que en absoluto puede pretenderse por el
adquirente que la finalidad del art. 34 LH radique en protegerlo de la ineficacia de su propio acto
adquisitivo, sino en todo caso de la que incida sobre el «acto adquisitivo anterior al suyo».
• En el 1er sentido, p. ej., dice el TS que «el contenido registral por el que entra en juego la protección
que el art. 34 LH dispensa, no deriva del asiento por el que "el adquirente" constata su derecho, sino de
los asientos que le anteceden, siendo estos los que pregonan con presunción iuris et de iure que el
Registro, para dicho sub adquirente, es exacto e íntegro cualquiera que sea la realidad jurídica
extrarregistral…».
• De otra parte, también ha reiterado el TS la irrelevancia de lo establecido en el art. 34 LH respecto
del acto adquisitivo del tercero (y consiguiente inscripción de él derivada) en caso de que sea
declarado ineficaz (por ejemplo, adquisición en subasta dimanante de un procedimiento de
apremio que, posteriormente, es declarado nulo). En tales casos, la norma aplicable es el art. 33 LH,
con la lógica consecuencia de la exclusión del juego de la fe pública registral, pues el art. 34 solo
protege al adquirente frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, respecto del cual sí puede ser
considerado 3º.

4.2.- CIRCUNSTANCIAS EXCLUIDAS DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL

• Además, hay que precisar que la protección registral del 3º hipotecario se circunscribe a las
relaciones jurídico-inmobiliarias que sean susceptibles de inscripción en el RP: a la
titularidad, existencia, contenido y extensión de los derechos reales inscritos (o no inscritos:
art. 32 LH; se incentiva o estimula también a través de semejante precepto la inscripción, pese a no ser
obligatoria ni constitutiva, como regla general.). Por consiguiente, la protección del 3º hipotecario
no comprende, p. ej., las siguientes circunstancias:
A. Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos (extensión o
cabida y linderos de la finca, existencia de construcciones…), por no estar sometidos a la función
calificadora del Registrador. El TS contempla en concreto la exclusión de la fe pública registral
del destino comercial dado a un local, en cuanto dicha circunstancia no es objeto de la
calificación registral, por no alcanzar trascendencia jurídico-real en sí misma, sino que depende
exclusivamente de las oportunas declaraciones de los interesados.
No obstante, como consecuencia de la LRLHLCI y respecto de la configuración de la finca, el art.
10.5 dispone que «Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación
gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el art. 38, que la
finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en
la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real.
B. Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes y la existencia o
inexistencia de vicios del consentimiento en el negocio transmisivo realizado.
C. Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar inscritas.

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4.3.- LA INEFICACIA DE LA ADQUISICIÓN DEL TRANSMITENTE

• El art. 34 garantiza la adquisición (y la consiguiente inscripción de su derecho) del tercero

hipotecario aunque después se anule o resuelva el (derecho) del otorgante por virtud de
causas que no consten en el mismo Registro.
• Por tanto, si la ineficacia de la adquisición inscrita del transmitente se origina por «causas que
consten en el mismo Registro», la conclusión es obvia: el 3º hipotecario no verá consolidada su
adquisición, sino que ésta será también impugnable a consecuencia de la ineficacia de la
adquisición del transmitente (o de su transmitente). La resolución del derecho y la cancelación de
la inscripción del transmitente, por decirlo así, arrastra al abismo de la ineficacia a la inscripción
realizada a favor del tercero hipotecario.
• La regla general del art. 37 radica en ratificar el contenido normativo fundamental del art. 34: «Las
acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra 3º que haya inscrito los títulos
de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley». Es decir, la resolución, o, en gral.,
la ineficacia del derecho trasmitido por el «titular anterior» al 3º hipotecario no afecta desde luego
a la adquisición de éste, pero tampoco a otros terceros que, sin merecer la reiterada condición de
«terceros hipotecarios» (supongamos, por haber adquirido a título gratuito), sean los actuales
titulares registrales del bien o derecho real en cuestión.
• Sin embargo, el art. 37.2º exceptúa de la regla gral. una serie de supuestos de cierta importancia
practica que no destruyen el significado propio del art. 34, pero sí delimitan con mayor claridad la
materia considerada en relación con el verdadero alcance de la denominada fe pública registral y
en relación con «otros 3os inscritos» que no merezcan la consideración de 3os hipotecarios.
• Así, cualquier 3º, incluido el tercer adquirente protegido por el art. 34 LH, pero no solo éste, puede
ver afectada su adquisición en los supuestos que el art. 37 considera excepciones. Dicho artículo
establece una serie de supuestos, que delimitan con mayor precisión el verdadero alcance de la fe
pública registral:
o Las acciones rescisorias y resolutorias
o La revocación de donaciones
o El ejercicio de los retractos legales
o La rescisión por fraude de acreedores

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 TEMA 18.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS
ASIENTOS REGISTRALES
• La anotación preventiva es un asiento registral que no tiene carácter definitivo, sino que pretende
asegurar, previéndolo, el resultado por ahora incierto de un derecho que, en su caso, puede llegar a afectar
a algún bien o derecho inscrito. Supongamos que una persona reclama una finca para evitar que el titular
registral pueda enajenarla, el demandante puede solicitar al Registrador que realice una anotación preventiva
y así evitar que un eventual adquiriente se convierta en tercero hipotecario.

2.-ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS PRINCIPALES

ANOTACIONES
• La enumeración de las anotaciones preventivas viene dada por el art. 42 LH, que enuncia las
anotaciones preventivas de mayor relevancia y subraya que, además de las enumeradas, deben
tenerse en cuenta las anotaciones preventivas que corresponderían a quien «en cualquier otro caso
tuviere derecho a exigir anotación preventiva, conforme a lo dispuesto en esta o en otra Ley».
• Es decir, que dicha enumeración no es exhaustiva, ni taxativa. También se deduce que las
anotaciones preventivas son una creación del legislador (solo están aquellas que hayan sido creadas
por disposición legal). Lo que equivale a afirmar que la autonomía privada o la función propia del
Registrador son irrelevantes a efectos de la existencia o no de la posibilidad de solicitar anotaciones
preventivas, porque constituyen un numerus clausus tasado legalmente.
• Los profesores LACRUZ Y SANCHO, quienes sistematizan la exposición de las anotaciones preventivas
en base a los ss. grupos:

1. Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.

2. Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio o formación.
3. Las anotaciones preventivas en función de garantía.
4. Las anotaciones preventivas de valor negativo.

3.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO

• Bajo dicha expresión se agrupan aquellas anotaciones preventivas que ingresan en el Registro a
consecuencia de la imposibilidad de realizar el asiento que verdaderamente se pretende por
el interesado, éste puede ser una anotación preventiva, una inscripción propiamente dicha,
o la cancelación de cualquier asiento que ya conste en el Registro.

• La anotación preventiva puede ser solicitada por el que presente en el Registro algún título cuya
inscripción no pueda hacerse por falta de algún requisito subsanable o por imposibilidad del
Registrador.
• La «imposibilidad del Registrador» puede deberse a diferentes circunstancias:
o Falta de índices en un Registro (art. 161 RH).
o Presentación simultánea de títulos contradictorios presentados al mismo tiempo y relativos a
una misma finca (art. 422 RH).
o La eventualidad de que el Registrador, eleve consulta a la Dirección Gral. de los Registradores y
del Notariado (DGRN) en relación con alguna duda que transitoriamente le «impida practicar
cualquier asiento» (art. 273).

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 o También se aplica a los casos del expediente regulado en el art. 199 LH, por el que se completa
la descripción literaria mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral
descriptiva y gráfica, cuando no pueda concluirse antes de finalizar el asiento de presentación.
• En relación con la existencia de un defecto subsanable respecto del asiento o inscripción
pretendido, cualquier defecto subsanable en la presentación de un título ante el Registro determina
la facultad del interesado de solicitar la correspondiente anotación preventiva.
• Según A. DE COSSÍO, estas anotaciones preventivas «consideradas en sí mismas», tienen el juego
propio del asiento de presentación, del cual no son más que prolongaciones; pero en el fondo
vienen a significar, según los casos, verdaderas anotaciones, cancelaciones o notas marginales, si
bien siempre con el carácter de provisionales. Esto es, las anotaciones preventivas consideradas
son el mero resultado de la frustración del intento de practicar una determinada inscripción,
anotación, nota o cancelación, dejando el tema en suspenso durante el período de vigencia
de la anotación preventiva.
• En el supuesto de que la inscripción pretendida se consiga en dicho plazo, sus efectos se
retrotraerán al momento de toma de razón, al tiempo que, mientras tanto, habrán determinado el
cierre del Registro de cualquier título contradictorio con el anotado preventivamente.
• De no superarse las circunstancias que impiden la toma de razón de la inscripción pretendida
dentro del período de vigencia de la anotación preventiva, ésta pierde sus efectos también
retroactivamente.

4.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO:

LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA
• El art. 42.1 LH concede facultad para solicitar anotación preventiva a quien «demandare en juicio
la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de
cualquier derecho real». A través de la toma de razón de la existencia de un litigio que afecta a la
titularidad inscrita, se pretende que el titular registral no pueda actuar frente a 3os como si no
existiera debate alguno sobre dicha titularidad, sino que se otorga publicidad registral a la situación
litigiosa.

4.1.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA ANOTACIÓN DE DEMANDA

• El campo de aplicación de la anotación preventiva de demanda es el ejercicio de las acciones reales

y, en particular, de la acción reivindicatoria. Si el reivindicante vence al titular registral, cualquier
enajenación realizada por éste con posterioridad a la anotación preventiva, caerá por su propio
peso.
• La finalidad de la anotación preventiva de demanda radica en evitar que cualquiera que se
convierta en adquirente durante el período litigioso logre reunir los requisitos del 3º
hipotecario.

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• La doctrina de la DGRN en relación con el entendimiento del art. 42.1 LH: «Conforme a él pueden
anotarse no solo las demandas en que se ejercita una acción real, sino también aquellas otras
mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve
aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria».
• Según la DGRN, cualquier reclamación judicial con trascendencia real puede dar lugar a la anotación
preventiva de demanda. Así, el Centro Directivo había tenido ocasión desde antiguo de admitir
«otras demandas» como base suficiente para la solicitud de la anotación preventiva considerada:
o La demanda de elevación a público de un documento privado.
o El ejercicio de la acción pauliana.
o El ejercicio de un derecho de retracto legal de colindantes
o La reclamación de un derecho de retorno arrendaticio.
• Por su parte, la Resolución de 2/07/2013 indica respecto de la pretensión de realizar una anotación
preventiva de reclamación de cantidad, derivada de un contrato de opción de compra, que «solo
puede recaer anotación de demanda sobre aquellos bienes respecto de los cuales verse una acción
atinente a la propiedad o a un derecho real sobre el mismo inmueble, de suerte que la estimación
de la pretensión del demandante propiciara directamente una alteración registral» y respecto del
supuesto concreto indica que «en ningún caso se produciría dicha alteración en cuanto que la única
reclamación del demandante se dirige a una solución meramente económica, distinta del ejercicio
de la opción, la cual se encuentra caducada por el transcurso de los 4 años pactados».

4.3.- PLAZO DE VIGENCIA DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA

• Conforme a la regla general establecida en el art. 86 LH, el período de vigencia de la anotación

preventiva de demanda es de 4 años, prorrogable «por un plazo de 4 años más, siempre que
la prórroga sea anotada antes de que caduque el asiento».
• Sin embargo, incluso transcurridos los referidos 8 años, la caducidad de la anotación preventiva de
demanda no se produce de forma automática por impedirlo lo establecido en el art. 199.2 RH:
«Las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad judicial no se cancelarán por caducidad,
después de vencida la prórroga establecida en el art. 86 LH, hasta que haya recaído resolución
definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido
decretadas».

4.4.- LOS EFECTOS DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA

• La anotación preventiva desplegará sus efectos hasta que recaiga sentencia firme.
• Durante la fase de pendencia del correspondiente proceso judicial, la anotación preventiva de
demanda destruye la posible eficacia de la fe pública registral respecto de terceros adquirentes
posteriores al asiento de la anotación preventiva, sin obviamente limitar la capacidad transmisiva
del titular registral.
• Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotación preventiva de demanda son,
radicalmente distintos según el sentido del fallo.

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5.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCIÓN DE GARANTÍA
• Bajo dicha concepción se agrupan las anotaciones preventivas de embargo, de créditos
refaccionarios, de derechos de ciertos cesionarios y de algunos legados. La más importante es la de
embargo, que es la de mayor aplicación práctica.
• El criterio para la agrupación se basa en que, en ciertos casos, las anotaciones preventivas tienen
única y exclusivamente por finalidad asegurar la efectividad de derechos de crédito que, en
consecuencia, no son aptos para generar inscripciones propiamente dichas en el Registro.

5.1.- LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO

• Los arts. 42.2º y 42.3º LH, disponen que tienen derecho a pedirla:
o El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes
inmuebles del deudor.
o El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual debe
llevarse a efecto por los trámites establecidos en la LEC».
• Por su parte, el art. 140 RH dispone que «se hará anotación preventiva de todo embargo […] que se
decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo, o en procedimiento
administrativo de apremio».
• En cuanto al plazo de vigencia de la anotación preventiva de embargo, nos remitimos a lo dicho para
las anotaciones preventivas de demanda. Es decir, para realizar la anotación es necesario tener una
disposición judicial que así lo determine.
• Respecto a los efectos que genera, el análisis de los efectos lo realizamos distinguiendo:
A) Título e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo
• La anotación preventiva de embargo no priva al deudor embargado de las facultades
dispositivas que, en cuanto dueño y titular registral del bien trabado, corresponden al
deudor.
• Además, el art. 71 LH dispone que «los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser
enajenados o gravados», pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la
anotación». En general hay que concluir que el anotante de embargo no es afectado por
inscripciones posteriores.
B) Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas en títulos
anteriores
• El acreedor que obtenga anotación registral a su favor, tendrá para el cobro de su crédito la
preferencia establecida en el 1923 CC, es decir preferencia especial inmobiliaria.
• En concreto, en el nº 4 de dicho art., que otorga la condición de preferencia especial inmobiliaria
a los créditos preventivamente anotados en el RP sobre los bienes anotados, y solo en cuanto a
créditos posteriores.
• Según la tradicional línea seguida por la doctrina mayoritaria, los créditos anteriores a la
anotación preventiva pueden considerarse preferentes al embargo anotado, aunque su fecha de
acceso al Registro sea posterior a la propia de la anotación preventiva. Ésta era la línea seguida por
la doctrina mayoritaria.
• Sin embargo, la tendencia ha cambiado. parece que del signo legislativo ha reciente ha de
deducirse la recuperación en sentido propio de las reglas de prioridad registral.
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