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Administrativo I Apuntes 1 Luis Coscullue
Administrativo I Apuntes 1 Luis Coscullue
Abreviaturas:
AGE Administracin General del Estado
Art. Artculo (arts. Artculos)
CCAA Comunidades Autnomas
CE Constitucin Espaola
CoCi Cdigo Civil
LG Ley del Gobierno
LJ Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
LOFAGE Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado
LPC Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Comn.
LRBRL Ley Reguladora de las Bases de Rgimen Local
TC Tribunal Constitucional
STC Sentencia del TC
LECCIN 1: INTRODUCCIN
1. La Administracin Pblica: concepto.- Delimitacin constitucional y legal.- En especial, la distincin entre
Gobierno y Administracin.- 2. La pluralidad de Administraciones Pblicas: Clasificacin: a) La Administracin
General del Estado. b) La Administracin Autonmica. c) La Administracin Local. d) La Administracin
Institucional. e) La Administracin Corporativa. f) Las denominadas Administraciones independientes.-
Principios de la organizacin administrativa.- Las relaciones entre las distintas Administraciones Pblicas.
El Estado, es una institucin organizada de dominacin pblica creada en la Edad Moderna y surge fruto de una
evolucin, desde la concentracin de poder de la Monarqua absoluta hasta nuestros das. Sus elementos son:
1. La comunidad poltica que se identifica a s misma como nacin.
2. El territorio, delimitado por las fronteras
3. El poder soberano, una potestad de dominacin con capacidad de imponerse legtimamente sobre
cualquier otro poder dentro de ese territorio.
Existen distintos modelos de Estado, una clasificacin relevante es la basada en los principios jurdicos que
informan al Estado, en especial cmo se atribuye el poder poltico y la relacin del ejercicio de dicho poder con
el Derecho.
De las revoluciones liberales deriva el Estado de Derecho, caracterizado por:
1. La soberana popular, resultado de una reaccin frente al monarca absoluto y que atribuye la soberana
al Pueblo. El pueblo ser el poder constituyente.
2. La divisin de poderes entre distintos rganos y su regulacin orgnica y de las relaciones entre ellos:
a. Legislativo Parlamento, crea las leyes por orden expresa del pueblo,
b. Ejecutivo Gobierno, desarrolla las leyes y administra el Estado, puede ser presidencialista o
parlamentarista y
c. Judicial que interpreta y ejecuta las leyes.
3. El principio de legalidad: tanto ciudadanos como los poderes pblicos estn sujetos al Derecho: el
imperio de la ley.
4. El reconocimiento de los derechos pblicos subjetivos, los derechos fundamentales del ciudadano,
garantizados frente a los poderes pblicos.
El concepto de Estado Social de Derecho es una evolucin del concepto de Estado de Derecho que
constitucionaliza una poltica intervencionista del Estado, dando relevancia a la necesidad de una relacin
estrecha entre Estado y sociedad, promoviendo condiciones de igualdad dentro de sta y de sus individuos.
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APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO I CLASE Y MANUAL DE LUS COSCULLUELA
No acomete slo tareas de gestin y ejecucin, sino toda una serie de cometidos que se conocen como
administracin: elaboracin de reglamentos, gestin de personal, gestin financiera, etc. Incluyendo
algunas tareas que entran dentro de los jurisdiccional como sancionar o resolver recursos administrativos.
Personificacin jurdica
Para el Derecho, la Administracin pblica es primariamente una persona jurdica. Esta personificacin es una
necesidad absoluta para poder establecer la cualidad de sujeto jurdico de una organizacin, constituir un
centro de imputacin de normas y relaciones jurdicas; poder ser titular de potestades, derechos y obligaciones
jurdicas. En principio, nos referimos a la Administracin del Estado, aunque hay muchas Administraciones
pblicas.
Esta personificacin es necesaria, en especial, si se consagra la sumisin plena del ejercicio del poder al
Derecho.
En Derecho internacional esta personificacin del Estado es plena.
En Derecho interno, no es el Estado, sino el aparato organizativo dependiente del Poder ejecutivo, a travs del
cual se satisfacen los intereses pblicos, quien asume la personalidad jurdica.
Esta personificacin no se recoge en la Constitucin, sino en el art. 2.2 LOFAGE: La Administracin General del
Estado, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, acta como personalidad jurdica nica.
La Administracin es un aparato organizativo que se reduce a unidad por el Derecho mediante la atribucin de
una personalidad jurdica nica.
Clasificacin
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Art. 103.1 CE: La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios
de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
2
Art. 9.3 CE: La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica,
la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
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1.3.2. Competencia:
Concepto
Es el conjunto de funciones que le son atribuidos por el ordenamiento a un rgano y se distribuye segn el
principio de divisin del trabajo. Jurdicamente se habla de habilitacin previa y necesaria para que un rgano
pueda actuar vlidamente y tiene carcter irrenunciable, aunque no impide que a travs de las tcnicas de
delegacin, avocacin o sustitucin, puedan actuar rganos distintos. Si el rgano que aprueba una norma o
acto no es competente para ello, incurre en vicio que supone la nulidad o anulabilidad del mismo.
Clases de competencia
1. Por su forma de atribucin:
Genrica
Especfica
2. Por la rigidez de la atribucin:
Absoluta o exclusiva (slo puede decidir el rgano que la tiene atribuida)
Alternativa (puede ser rgano distinto, aunque de la misma entidad)
Compartida (necesita autorizaciones sucesivas)
Concurrente (hace falta autorizacin de varios rganos competentes por razones distintas que
concurren en el caso)
Indistinta (atribuida a varios rganos indistintamente)
Sustitutoria (un rgano entra en juego si otro no acta).
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1.3.3. Jerarqua
implica que las estructuras administrativas han de estar subordinadas a unos centros de decisin para cumplir
objetivamente los intereses generales y esta toma de decisiones posteriormente ha de ser ejecutada por
rganos inferiores. Es un ordenamiento de gradacin sucesiva. As, la Administracin Pblica est sometida al
Parlamento y su cometido es ejecutar las leyes y normas que elabora el Gobierno. Este principio est conexo
con los de descentralizacin y desconcentracin.
Opera en un doble plano:
Como ordenamiento jerrquico, criterio de distribucin de competencias en funcin de la posicin de cada
rgano en la estructura jerrquica.
Como relacin de jerarqua, conjunto de poderes de los rganos superiores sobre los inferiores.
No supone un desplazamiento del ejercicio de competencias.
Slo se dan entre rganos integrados en una misma divisin de la organizacin.
Este principio se traduce en una serie de potestades de los rganos superiores sobre los inferiores:
Potestad de direccin
Potestad de vigilancia e inspeccin
Potestad disciplinaria
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Potestad de resolucin del recurso de alzada, de los actos del rgano inferior que no ponen fin a la va
administrativa.
El principio de jerarqua, por ejemplo, slo rige en las relaciones dentro de una organizacin, pero no rige en
las relaciones entre la AGE y las CC. AA., dnde rige el principio de competencia o el principio de coordinacin.
El principio de eficacia, en cambio, rige tanto dentro de una organizacin como entre sujetos.
La ley potesta, habilita a la Administracin. Esta habilitacin determina la capacidad de la Administracin, sus
competencias. La competencia es la porcin de potestad de la que goza para actuar la Administracin como
organizacin del estado.
Nota: es importante saber distinguir bien entre descentralizacin y desconcentracin.
1.3.4. Coordinacin
No est adecuadamente reglado en nuestro ordenamiento, lo que lleva a algunos a negar su existencia.
Es la actuacin funcionalmente coincidente de varios rganos dentro de sus respectivas competencias para
lograr el fin de la Entidad en la que estn integrados.
Cuando distintos rganos o administraciones tienen atribuidas similares competencias, han de actuar teniendo
en consideracin los intereses generales. Hay que diferenciarlo del principio de Cooperacin que supone
siempre una posicin de igualdad de todos los entes o administraciones.
Es una funcin inherente de los rganos superiores de la organizacin administrativa y se deriva de su potestad
de direccin y esta actividad suele traducirse en la creacin de rganos y comisiones con el objetivo de
coordinar.
1.3.5. Desconcentracin
Es un principio existencial, supone adoptar un modelo concreto de organizacin. No es absoluto y tiene como
alternativa la concentracin: si las competencias resolutorias estn dominantemente atribuidas a los rganos
superiores de la organizacin, se habla de concentracin, si lo estn en los rganos inferiores, se habla de
desconcentracin.
El Art. 12 LPC establece que, si no se especifica qu rgano debe resolver, habrn de materializar esa
resolucin los rganos inferiores por razn de la materia o el territorio y si existen varios, lo har el superior
jerrquico comn. La finalidad de la desconcentracin es agilizar el procedimiento administrativo,
descongestionando y racionalizando la distribucin del trabajo.
Este artculo no es aplicable a la Administracin municipal que atribuye la competencia al Alcalde (art. 21.3
LRBRL).
El principio de desconcentracin es el que rige en la Administracin perifrica, es aquella que no tiene
personalidad jurdica propia, sino que son parte de la AGE y son entidades a las que se les delegan
competencias tanto del mbito estatal como autonmico.
El principio de descentralizacin. En este caso los rganos tienen personalidad jurdica independiente, a los que
la AGE transfiere una serie competencias, siguiendo un principio de especializacin o de descentralizacin
funcional.
Desde el punto de vista de la organizacin se habla de competencia.
Desde el punto de vista de la eficacia se habla de coordinacin o cooperacin.
NOTAS DE CLASE
Estos principios generales no estn muy bien recogidos. No se habla de competencias y tampoco de
cooperacin y participacin.
Cuando se habla de principios administrativos hay que distinguir entre:
Los que son relaciones internas, interorgnicas,
Los que son relaciones entre organizacin, entre sujetos o intersujetos.
El principio de supremaca estatal3
Se puede decir que las relaciones AGE-CCAA no son de jerarqua porque existe una distribucin competencial.
Existen unas materias donde El estado es competente en exclusiva y donde las CCAA no tienen nada que decir.
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Artculo 150 CE:
1. Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrn atribuir a todas o a alguna de las Comunidades
Autnomas la facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados
por la ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecer la modalidad del control
de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autnomas.
2. El Estado podr transferir o delegar en las Comunidades Autnomas, mediante ley orgnica, facultades correspondientes a
materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. La ley prever en
cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, as como las formas de control que se reserve el Estado.
3. El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las
Comunidades Autnomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters
general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta de cada Cmara, la apreciacin de esta necesidad.
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Un ejemplo es la expropiacin forzosa, donde el Estado puede legislar y hacerlo en toda su extensin.
Igualmente las CCAA tambin tienen materias que son de su competencia exclusivas.
Autonoma
Implica la capacidad de gestin independiente de una esfera de asuntos propios.
Expresa un poder limitado ya que se integra en otro poder que es superior (el de soberana que slo
corresponde al Estado) y por ello slo se predica de Entidades integradas en la organizacin estatal.
Si el reconocimiento de la autonoma lo realiza la Constitucin (como p. e. art. 137 CE establece que tanto el
Estado como las CCAA gozan de plena autonoma para gestionar sus propios intereses) entonces la autonoma
est constitucionalmente garantizada (indisponibilidad para el legislador).
CCAA, Municipio, Provincia e Isla son los Entes recogidos por la CE, pero no todas las Entidades gozan de igual
autonoma, el grado mnimo es predicable de todas las Administraciones Pblicas, pero las siguientes notas
caracterizan al grado ms alto:
1. Capacidad de dictar normas
2. Capacidad de designacin de sus rganos de gobierno por la comunidad que les sirve de base
3. Poder de gestin de su esfera de intereses
4. Suficiencia financiera para desempear sus funciones.
Autonoma tambin se usa para otro concepto legal: entes que tienen personalidad jurdica independiente.
Tutela y control
Aunque son sinnimos jurdicamente, se prefiere usar control. El poder de control vara dependiendo si el Ente
controlado ha sido creado por el Ente controlador o no. En el primer caso, el control ser ms intenso y la
relacin que une a ambos se conoce como de instrumentalidad.
Autonoma y control no son incompatibles.
Los poderes de control pueden ser:
A priori o a posteriori, segn el control sea previo o no.
De oportunidad o legalidad, segn se controle la oportunidad de la actuacin o la conformidad al
ordenamiento de la decisin.
Genricos o especficos.
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Los entes con grado mximo de autonoma no pueden ser objeto de controles de oportunidad, ni genricos ni a
priori.
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2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.
3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y
la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
En este precepto se invocan expresamente distintos principios:
La publicidad de las normas
La irretroactividad
La seguridad jurdica
La responsabilidad de los poderes pblicos
La interdiccin a la arbitrariedad que los poderes pblicos.
Determinar el umbral entre lo discrecional y lo arbitrario es la clave.
Tambin se pueden deducir otros, implcitamente:
Por ejemplo, cuando se publica el acuerdo por el que se aprueba una norma tambin ha de publicarse su
reglamento.
Tambin se recoge en la Constitucin el derecho a pedir responsabilidad patrimonial al Estado (hay que
diferenciar la responsabilidad penal de la civil):
Artculo 106 CE:
1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento
de sta a los fines que la justifica.
2. Los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios pblicos.
En este artculo se habla del derecho a ser indemnizados cuando existe una relacin causa efecto por el
funcionamiento de los servicios pblicos, tanto por uno correcto como por uno incorrecto.
La Constitucin espaola tambin habla de la organizacin de las tres administraciones con base territorial.
La doctrina de la garanta institucional surgida en el derecho alemn y que comenta Luciano Parejo, rector de la
universidad Menndez Pelayo, refirindose a la distribucin de competencias entre las distintas
administraciones territoriales y que busca proteger los elementos esenciales de una institucin. Esos elementos
son los que la hacen reconocible como tal institucin: no es posible un ayuntamiento sin alcalde ni un gobierno
sin ministros. Esos elementos son los que establece la Constitucin. Los artculos 137 a 140 CE se refieren a los
elementos esenciales de los entes locales, cosa que tambin hace la LOFAGE en su artculo 97:
Artculo 137 CE: El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autnomas que
se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses .
Artculo 138 CE:
1. El Estado garantiza la realizacin efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artculo 2 de la Constitucin, velando
por el establecimiento de las diversas partes del territorio espaol, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho
insular.
2. Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autnomas no podrn implicar, en ningn caso, privilegios
econmicos o sociales.
Artculo 139
1. Todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado.
2. Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y
establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol.
CAPTULO SEGUNDO
De la Administracin Local
Artculo 140: La Constitucin garantiza la autonoma de los municipios. Estos gozarn de personalidad jurdica plena. Su
gobierno y Administracin corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los
Concejales sern elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma
establecida por la ley. Los Alcaldes sern elegidos por los Concejales o por los vecinos. La ley regular las condiciones en las
que proceda el rgimen del concejo abierto.
Hay que indicar, que la Constitucin contiene un sistema garantista por medio de dos tipos de vinculaciones:
Por una vinculacin directa, en la que la Constitucin procede a garantizar expresamente ciertos derechos o a
regular directamente ciertos procedimientos.
Una vinculacin legal, donde la Constitucin se remite a lo que disponga el legislador, y donde la garanta ya no
es constitucional.
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Derecho garantizador
La razn histrica de la aparicin del Estado de Derecho fue limitar el poder sometindolo al Derecho y
garantizar as la proteccin de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Prueba de ello es la posibilidad que
existe de recurrir contra las administraciones pblicas ante los tribunales y que stos, en sus sentencias,
puedan, si es el caso, anular las decisiones administrativas e incluso condenar a la Administracin.
Hay otras manifestaciones de estas garantas que iremos viendo:
La sumisin obligada de la actuacin administrativa a un riguroso procedimiento para la elaboracin de sus
decisiones.
El obligado trmite de audiencia al interesado.
La sumisin al principio de igualdad cuando selecciona contratistas.
La sumisin al principio de mrito y capacidad en la seleccin de sus funcionarios.
Las tcnicas de control del gasto pblico.
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Garca de Enterra define esta situacin como principio de autotutela, la capacidad que el ordenamiento reconoca la
administracin para tutelar por s misma sus propias situaciones jurdicas, sin necesidad de recabar previa tutela judicial.
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hacer nada. Este ltimo caso supondra arbitrariedad, algo que est prohibido. Se debe responder siempre al
inters general, al bien publico que se defiende.
Criterios de aplicacin
La doctrina tradicional, consideraba que el ordenamiento jurdico es el sistema de normas que rige en un
Estado
La realidad es ms compleja, Santi Romano seala que el concepto de ordenamiento jurdico no se agota en el
sistema normativo, sino que hay que aadir otros dos elementos esenciales: la organizacin y la
colectividad humana cuya actividad es regulada por el sistema a travs de la organizacin. Es decir, que
ordenamiento jurdico es la interconexin entre todos ellos.
Adems no se puede hablar de ordenamiento jurdico en singular, en un Estado moderno se puede ver que
existe una pluralidad de ordenamientos jurdicos, tantos como organizaciones tiene la sociedad y stos se
interrelacionan, culminando en el propio Estado y ordenados por una Constitucin comn a todos ellos, sin
impedir que los ordenamientos sean independientes.
Lo habitual es que cada ordenamiento tenga una norma cabecera, generalmente relacionada con la
Constitucin directamente y a partir de ah, en funcin de diferentes criterios o principios se establecen las
relaciones entre ellos.
Las relaciones entre estos ordenamientos pueden obedecer a cinco principios esenciales:
Principio de competencia
Principio de preclusin
Principio de primaca o jerarqua
Principio de supletoriedad
Principio de prevalencia
Principio de competencia: ver Leccin 3. 4 epgrafe. Determina las materias cuya ordenacin corresponde
privativamente a un ordenamiento con exclusin de otros (competencias exclusivas), aunque en ocasiones
impone la interrelacin de ordenamientos.
Principio de preclusin: determina que una materia puede ser regulada por ms de un ordenamiento, pero la
regulacin de uno de ellos excluye que se pueda regular por otro, que, normalmente, slo poda hacerlo en
tanto el primer ordenamiento no lo hiciera.
Principio de prevalencia: Para los casos en que no se respeten los principios de competencia y preclusin, se
puede establecer este principio, por el que mientras se resuelve el conflicto, debe aplicarse un ordenamiento
concreto y no el otro. Lo recoge el art. 149.3 CE y establece que las normas del Estado prevalecern en caso
de conflicto con las de las CCAA, en todo aquello que no est atribuido a la competencia exclusiva de las
autonomas.
Este principio sirve para resolver conflictos normativos entre las legislaciones estatal y autonmica. Se acude a
l cuando tanto principio el de jerarqua como el de competencia resultan insuficientes. Ahora bien, para
aplicarse, es preciso que las normas hayan sido dictadas en virtud de ttulos competenciales vlidos.
Para solucionar estos conflictos, el Tribunal constitucional favorece al rgano que, para ese asunto concreto se
considera ms relevante y, al contrario que lo que ocurre en los conflictos de competencia o jerarqua, cuando
se aplica el principio de prevalencia no se produce una declaracin de nulidad.
Principio de primaca: cuando un ordenamiento impone su aplicacin preferente frente a los dems, de forma
general y no slo en caso de conflicto. Esta solucin no supone la nulidad de la norma del ordenamiento
desplazado, que podr ser aplicada si la norma que la desplaz es derogada. Es segn este principio que se
ordenan las relaciones entre el ordenamiento de las Comunidades Europeas y el de los Estados miembros, que
implica el desplazamiento de sus ordenamientos nacionales por el europeo.
Principio de supletoriedad: determina que, en caso de que un ordenamiento no tenga norma aplicable a un
determinado supuesto se aplicar otro ordenamiento, normalmente el estatal, dejando a salvo la finalidad de
plenitud reguladora que tiene el Derecho.
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Este principio, junto al de prevalencia, est recogido, en el art. 149.3 CE que establece que el derecho Estatal
ser aplicable en las CCAA con carcter supletorio, es decir, que sern de aplicacin en todo caso las normas
del Estado cuando la competencia en cuestin no est expresamente atribuida a la CCAA de que se trate o
traten.
Esta clusula se repite, prcticamente, en todos los Estatutos de Autonoma y en realidad consiste en una
tcnica para resolver vacos normativos. Por tanto, se usa para completar las posibles lagunas normativas que
puedan darse en un momento determinado en las CCAA. As, el Derecho estatal ser el ordenamiento aplicable
en una CCAA hasta el momento en que haga uso de su competencia normativa. En este momento del Derecho
estatal deja de aplicarse.
Esto es as porque no a todas las CCAA se les han atribuido las mismas competencias ni al mismo ritmo. El
Estado Autonmico no es homogneo y unas CCAA pueden tener competencias exclusivas sobre materias que
otras no. El Estado es entonces competente para dictar leyes que sern de aplicacin directa en las CCAA sin
competencia:
Sin competencia: Se aplica directamente la Ley del Estado.
Con competencia: Se aplica supletoriamente la Ley del Estado.
La doctrina discrepa al respecto (as Muoz Machado cree que esto no supone una clusula universal, que no
pueden convertirse en derecho supletorio leyes dictadas sin competencia., mientras que Otto s). El Tribunal
Constitucional, que inicialmente coincidi con Otto, ha acabado respaldando la tesis de Muoz Machado, tras su
sentencia al respecto de la Ley del suelo de 1997.
Este principio de supletoriedad se puede aplicar de forma voluntaria o de forma forzosa:
La aplicacin forzosa implica que una CCAA con competencia normativa ha aprobado una normativa que
desarrolla una materia concreta. Sin embargo, si quedan aspectos no contemplados habr que acudir
forzosamente al Derecho Estatal para completar la laguna.
La CCAA al aprobar una norma se puede remitir al Derecho Estatal, estableciendo que, en todo lo no
regulado en esa norma autonmica, ser de aplicacin la norma Estatal. A veces, incluso se aprueba la Ley
o Reglamento con un artculo nico que se remite al contenido completo de una norma Estatal. Si bien es
imprescindible que primero se intente llenar el vaco normativo con el derecho propio de la CCAA antes que
acudir al Estatal. Por tanto, esta clusula ser el ltimo recurso una vez descubierta la laguna legal.
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NOTAS DE CLASE:
Las antiguas constituciones eran programticas, necesitaban de la ley para llevarse a la prctica, no poda
invocarse directamente ante los tribunales, necesitaban de un desarrollo posterior por ley.
La gran revolucin ha sido el transformar el carcter de la Constitucin, convirtindola en una norma
inspiradora del ordenamiento jurdico que no puede ser vulnerado por ste. Ninguna norma contenida en el
ordenamiento puede ir contra la Constitucin, adems de que sta puede invocarse ante los tribunales.
Tampoco ninguna norma puede modificar la CE, sino que ha de seguirse un procedimiento especfico de
modificacin, indicado en la propia Constitucin, lo que se conoce como supremaca formal.
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Igualmente, todas las normas han de ajustarse a lo dispuesto en la propia Constitucin, lo que se conoce como
supremaca material.
Los derechos fundamentales y las libertades pblicas no son directrices inspiradoras de los objetivos deseables
para la sociedad espaola, sino que son normas directamente aplicables y alegables ante los tribunales (art. 10
al 29 CE y el 30.2 referente a la objecin de conciencia).
Las dems directrices slo se pueden invocar, pero no son vinculantes. Slo forman un ncleo reconocido por la
Constitucin, pero necesita ser desarrollado por una norma o ley.
Junto a esto, se ha ido desarrollando un sistema de proteccin, a partir del art. 53 CE, para que los derechos y
libertades no se queden solamente en un mero programa. Mediante este procedimiento de amparo
constitucional, cuando se agota el procedimiento ordinario sin haber conseguido tutelar uno de estos derechos
o libertades bsicos, se interpone un recurso de tutela judicial efectiva.
Adems existe un control exclusivo y especfico de las funciones constitucionales a travs del Tribunal
constitucional. Tribunal que no forma parte de la organizacin judicial, es un rgano con jurisdiccin propia.
Tambin su composicin es atpica. Son 12 magistrados que no son de la judicatura, son cargos ocupados por
abogados de renombre y prestigio, profesionales destacados, etc. Su mandato dura 9 aos y se van renovando
por tercios cada tres aos.
Son los encargados de resolver conflictos de competencias, como los que pueden aparecer entre las CCAA y la
Administracin Central o entre ayuntamientos.
NOTAS DE CLASE:
Cualquier materia puede ser regulada por el legislador, pero algunas, el constituyente las ha significado,
indicando especficamente, que han de ser reguladas en exclusiva por el legislador, por el Parlamento, sin que
los pueda regular el ejecutivo, el Gobierno.
Como tcnica jurdica, tambin puede existir la reserva reglamentaria, es decir, reservar ciertas materias para
que sean reguladas especficamente por el ejecutivo, por el gobierno, sin que las pueda regular el legislador.
sta tcnica no se aplica en Espaa pero s en Francia.
La consecuencia de la reserva de ley es que se produce una congelacin de rango. Cuando una materia es
tratada por una ley, esa materia ya ha de seguir siendo regulada por ley. Tras producirse la congelacin de
rango, puede verse que sta sea innecesaria y para romper con esta congelacin, la misma ley que regula una
5
Consiste en descongelar o eliminar la reserva de ley que tiene una materia. Toda materia tratada por una
ley queda automticamente reservada a la ley, dado que slo otra ley podr derogar a la que regula dicha
materia, excepto si la ley original expresamente permite su deslegalizacin por otros medios. Si la reserva la
realiza la Constitucin la deslegalizacin no es posible.
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materia puede promulgar la deslegalizacin de la misma, eliminando la reserva y permitiendo que el Gobierno
pueda regular esa materia reglamentariamente.
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Tambin el art. 51 LPC alude a este principio de subordinacin de los reglamentos a la ley y de las leyes a la
Constitucin o a los Estatutos de autonoma, indicando expresamente que las Administraciones no pueden
regular aquellas materias que la CE reserva a las Leyes del Estado o de las CCAA pudiendo estar tambin esta
reservada en los Estatutos de Autonoma.
Este principio de jerarqua implica la posibilidad de que una norma superior pueda modificar o derogar todas
aquellas de rango inferior, si bien este principio de jerarqua opera nicamente en los ordenamientos
jurdicos Estatal y autonmico, pero no sirve para regular las relaciones entre ambos
ordenamientos. Las normas estatales no son superiores a las normas autonmicas y viceversa.
Leyes orgnicas
Art. 81 CE: 1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las
que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin.
2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin
final sobre el conjunto del proyecto.
Se definen en nuestro ordenamiento por el procedimiento agravado (mayora absoluta del Congreso) y las
materias que tienen reservadas.
Su procedimiento de elaboracin se abre por su calificacin como tal por la Mesa del Congreso segn las
consideraciones del Gobierno o los proponentes o tras el Informe de la Comisin cuando trate sobre materias
reservadas.
Las Cmaras no pueden declarar como orgnica a una ley por que s, slo si cumplen los requisitos formales y
materiales que impone la Constitucin.
Las leyes orgnicas no son superiores jerrquicamente sobre las ordinarias, su diferencia es slo por razn de
la materia que regulan, que de hacerlo por ley ordinaria, supondra su inconstitucionalidad, aunque nunca antes
que sea declarada como tal por el Tribunal constitucional.
De hecho, una ley orgnica, si regula materias propias de una ley ordinaria puede ser mixta, siendo algunas de
sus disposiciones ordinarias y otras orgnicas y pudindose modificar las de materia ordinaria por otra ley
ordinaria. Aunque siempre que la propia ley orgnica as lo indique, calificacin que es preceptiva y revisable
por el Tribunal constitucional. Caso que la ley no lo indique, el legislador ordinario slo podra modificarlo por
ley ordinaria hasta que el Tribunal constitucional as lo estableciera.
Leyes ordinarias
Son el resto de las leyes.
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4.3.1 Decretos-leyes
Son disposiciones legislativas provisionales del Gobierno puede dictar en casos de extraordinaria y urgente
necesidad (art. 86.1 CE) y pueden modificar o derogar otras leyes y materias con reserva de ley excepto si son
orgnicas6. Son temporales por lo que en el plazo de 30 das han de someterse a revisin parlamentaria para su
debate y votacin que devengar en convalidacin, derogacin o tramitacin como proyecto de ley por el
procedimiento de urgencia. Tras aprobarse por el Parlamento ser una nueva ley que sustituir al Decreto-ley
inicial.
4.3.2. Decretos-legislativos
Son tambin normas del ejecutivo con valor de ley y son las ms frecuentes, dnde el Parlamento recurre a la
colaboracin del Gobierno para legislar. El Parlamento da una base previa donde establece las pautas polticas y
jurdicas que debe desarrollar el Gobierno, aunque no puede entrar en el mbito material de las leyes orgnicas
(art. 82.1 CE). Pueden ser tanto estatales como autonmicos, regulados por la mayora de los Estatutos
autonmicos.
Clases:
1. Leyes de bases y los Textos artculados: La delegacin parlamentaria en el Gobierno se realiza
mediante una ley de bases que establece con precisin los principios y criterios que ha de seguir el
Gobierno para desarrollarlos y la propia ley de bases no puede permitir que se modifiquen, es decir, los
Decretos legislativos no son mandatos jurdicos originarios, se limitan a desarrollar lo indicado por el
Parlamento. Sus normas no son directamente aplicables y no se ordenan en artculos sino en bases
numeradas. El Gobierno debe ser fiel a los criterios pero tiene amplio margen de libertad para desarrollar
los mismo. Si no respeta la solucin poltica, entonces entrara en vicio de nulidad o vicio ultra vires.
2. Leyes de delegacin y los Textos refundidos: La delegacin parlamentaria en el Gobierno se realiza
mediante una ley ordinaria indicando que proceda a refundir textos legales preexistentes o regularizar,
aclarar y armonizar la normativa y tienen valor de ley. Se puede incurrir en vicio de nulidad por crear
nuevas normas o por omitir normas existentes se conoce como vicio ultra vires (ver notas de clase) de
adicin de mandatos o por defecto de los mismos. El gobierno no tiene que atenerse al texto original, sino
que puede modificarlos en su literalidad.
NOTAS DE CLASE:
La Ley
Es la norma superior del ordenamiento, aunque sometida a la Constitucin.
La ley es la expresin de la voluntad popular y tiene fuerza vinculante puesto que procede de los
representantes legalmente elegidos por el pueblo. Tan ley es la que sale del parlamento del Estado como la que
sale del Parlamento autonmico.
Modalidades de leyes:
Orgnicas y ordinarias.
Reformatio in bonus: ex tunc (efecto anulatorio)
Reformatio in peius: ex nunc (efecto derogatorio)
6
Tambin tiene un lmite material, no puede modificar el ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado,
los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos del Ttulo 1, el rgimen de CCAA, ni al Derecho electoral
(art. 86 CE)
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Respecto al ordenamiento de la UE. La CE acepta que un rgano que no es competente para legislar, produzca
normas con rango de ley.
Debajo de la ley tenemos:
Real Decreto Ley: Se habilita directamente al ejecutivo, permitindole que sustituya al Parlamento para
crear leyes (art. 82 y 86 CE)
Real Decreto-legislativo: No habilitan sino que le da unas bases para que refunda o armonice o articule
normativas vigentes.
Ley ordinaria que autoriza al gobierno para que refunda.
Real Decreto legislativo: en vez de refundir se crean leyes ex novo, entonces se trata de una ley de
bases.
Ultra vires: quiebra de un pacto. Se refiere a la delegacin legislativa al Gobierno, por parte del parlamento,
para que las normas emitidas por el gobierno puedan tener rango de ley. Este principio indica que la
habilitacin realizada es vlida siempre y cuando se respeten las leyes de bases y las ordinarias que regulan el
mbito o la materia que el gobierno quiere regular mediante Decreto Ley o Decreto legislativo. Si se produce un
Ultra vires, cuando el gobierno no respeta las indicaciones dadas por el Parlamento, se rompe la delegacin y
las normas no tendrn rango de ley, sino de reglamento que es el rango que tienen las normas emanadas del
gobierno cuando ste no tiene habilitacin especial. Ver art. 82 a 85 CE.
Textos refundidos: consiste en recoger todas las leyes anteriores de forma ordenada y consistente. Las
normas que se recogen quedan derogadas, aunque el contenido de las mismas, su regulacin, sigue vigente. Si
no se recoge todo, entonces tambin se produce un ultra vires. Para recoger toda la legislacin se puede hacer
de dos maneras:
Formulando un texto nico nuevo
Adems de formularlo, regularizar, aclarar y armonizar todas las normas afectadas.
Un ejemplo es el Texto Refundido 92 que recoge el contenido de la ley del suelo de 1976 y de la ley de suelo de
8/1990. Este es un Real decreto legislativo cuyo texto contiene el texto de las dos leyes anteriores, si no fuese
as, incurrira en un ultra vires.
1. Relaciones de separacin
La CE reconoce la existencia, junto al Estado, de entidades territoriales de nivel inferior (Municipios,
Provincias) a las que reconoce autonoma para la gestin de sus intereses. Estos subsistemas se construyen
de modo formal semejante a la organizacin estatal. Todo parte de una norma suprema, la CE, que determina
su organizacin bsica y el rgimen de produccin normativa, los que se crean tambin en torno a una norma
de cabecera pero creada por el Estado, distinto y separado del de los dems entes y del general del Estado
porque: 1) los diferentes subsistemas no estn conectados entre s, limitndose solo a coexistir, y 2) porque las
Relaciones entre los subsistemas, de un lado, y el sistema normativo estatal de otro, son slo parcialmente
similares, siendo el nexo la norma cabecera y a partir de ah, cada subsistema se construye por l mismo.
2. Relaciones de cooperacin
Salvo determinadas funciones reservadas ntegramente al Estado, en la mayor parte de los casos una misma
materia o funcin pblica se divide entre el Estado y las CCAA. Dado que las funciones deben realizarse
coherentemente, debe entablarse una cooperacin entre las normas que dicte el Estado y las que sobre la
misma materia deban ser dictadas por las CCAA. Pues bien, esta cooperacin exige unos principios
ordenadores, que son tres:
Materias de formacin compartida: Estado y CCAA cooperan, mediante normas respectivas a la misma
materia.
Materias de formacin sustantiva estatal y ejecucin autonmica: las normas comunitarias se
limitan a crear disposiciones organizativas de ejecucin.
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Materias de coordinacin estatal: que corresponden simultneamente al Estado y a las CCAA. Las CCAA
tiene potestades normativas y de ejecucin material pero el Estado tiene potestad coordinadora vinculante.
3. Relaciones de coordinacin
El sistema normativo estatal est en posicin de supremaca en relacin a los subsistemas autonmicos y
permite que stos ltimos existan como tales.
El Estado dispone de distintos instrumentos para mantener el principio unitario, si bien, en el plano normativo
dicha primaca se manifiesta en dos principios capitales:
Principio de prevalencia: las normas estatales prevalecern en caso de conflicto, sobre las de las CCAA
en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas (art. 149.3 CE)
El principio de supletoriedad: El Derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las CCAA
(art. 149.3 CE)
Leyes de bases
Entran dentro de la tcnica de delegacin legislativa del Parlamento en el Gobierno y lo veremos con los
Decretos legislativos (Leccin 4.3). Su contenido no se divide en artculos sino en bases que establecen criterios
que luego deben de ser desarrollados por el Decreto legislativo que las articula.
Leyes bsicas
Entran dentro del mbito de relaciones entre ordenamiento estatal y autonmico no hay que confundir con las
leyes de bases. Se refieren a materias cuya legislacin bsica corresponde al Estado y su desarrollo y ejecucin
a las CCAA, por lo que la legislacin completa de la materia se nutre de normas de dos ordenamientos distintos.
No se trata slo de una simple legislacin de principios, aunque regule aspectos centrales de la materia, viene a
ser el comn denominador normativo de la materia.
Para evitar un vaco legal e impedir a la CCAA reglar una materia si el Estado no lo ha hecho an, se dota de
carcter de legislacin bsica a toda disposicin, del rango que sea, que existiera con anterioridad a la
Constitucin regulando los aspectos bsicos de una materia y que, por supuesto no sean inconstitucionales.
Tras tres dcadas de Constitucin se ha impuesto tambin un concepto formal de legislacin bsica, el
legislador estatal y el Gobierno tienen competencia y han de precisar qu disposiciones tienen el carcter de
bsicas.
Determinar qu es bsico y qu no plantea numerosos problemas.
Leyes de armonizacin
Tambin entran dentro del mbito de relaciones entre ordenamiento estatal y autonmico y tienen como
finalidad establecer los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, an en
el caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exige el inters general (art. 150 CE) y
evitar as la existencia de polticas legislativas antagnicas o no homogneas.
Este cometido legislativo hay que interpretarlo de manera restrictiva, han de cumplirse dos presupuestos:
1. La exigencia (que no es lo mismo que conveniencia) de inters nacional, a apreciarse por mayora absoluta
de las dos Cmaras.
2. Slo pueden dictarse en supuestos dnde la competencia de regular sobre la materia sea exclusiva de las
CCAA
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7
Se refiere tanto a la Constitucin como al conjunto de leyes que desarrollan materias constitucionales por
mandato expreso de la Constitucin.
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LECCIN 6 El Reglamento
Concepto y fundamento de la potestad reglamentaria.- Titulares de la potestad reglamentaria.- Principios que
presiden las relaciones entre la ley y el reglamento.- Clases de reglamentos.- Remisin normativa y
deslegalizacin.- Rgimen jurdico de la potestad reglamentaria: lmites formales y materiales.- La
inderogabilidad singular de los reglamentos.- El control de los reglamentos ilegales.
8
El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin
ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes
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El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autnomas que se constituyan.
Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses
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1. Reglamentos ejecutivos
2. Reglamentos independientes
3. Reglamentos de necesidad
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Los alcaldes, en el mbito local, tambin aprueban resoluciones llamadas Decretos y que no hay que
confundir stas.
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Vecino es a municipio como ciudadano es a Estado.
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o Que la fuerza obligatoria del Reglamento acte con entera independencia de la posicin jerrquica de
los rganos de los que emanan, respectivamente, el acto y el reglamento.
2. Y el principio de reglamentacin previa de la actuacin administrativa.
Tcnicas de control
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En todo caso el TC acta por vicios de inconstitucionalidad, por los conflictos de competencia, pero no contra
vicios de ilegalidad, para lo que est la Jurisdiccin contenciosa-administrativa.
Recordar aqu que, adems, el TC siempre actuar cuando un reglamento viole derechos constitucionales
protegidos por el recurso de amparo.
NOTAS DE CLASE:
Hay que recordar que entre los reglamentos tambin concurre el principio de jerarqua: Constitucin > Ley >
Reglamento y adems, tal y como establece el art. 23 de la Ley de gobierno en relacin a la AGE y as un Real
Decreto ministerial estar por encima de una Orden ministerial y una orden ministerial vincula a cualquier otra
norma aprobada por cualquier rgano inferior:
Artculo 23. De la potestad reglamentaria:
1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
2. Los reglamentos no podrn regular materias objeto de reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango. Adems, sin
perjuicio de su funcin de desarrollo o colaboracin con respecto a la ley, no podrn tipificar delitos, faltas o infracciones
administrativas, establecer penas o sanciones, as como tributos, cnones u otras cargas o prestaciones personales o
patrimoniales de carcter pblico.
3. Los reglamentos se ajustarn a las siguientes normas de competencia y jerarqua:
Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros.
13
NO caben recursos administrativos contra los reglamentos, ni de alzada ni de reposicin, slo un recurso
contencioso-administrativo.
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En das naturales, contados de fecha a fecha.
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NOTAS DE CLASE
Los principios generales son como el oxgeno del que se alimentan las normas. La ley ha de ajustarse a la vida
y no al revs. La importancia de estos PGD en Derecho administrativo se debe a que son el principio, el origen
de este. Nacen con la revolucin burguesa y la cada del absolutismo. Con la desaparicin del monarca se crea
un rgano especfico, el Consejo de Estado (Francia, 1792), que tiene atribuidas potestades jurisdiccionales de
control sobre los poderes pblicos, del gobernante, en sus decisiones.
Es a partir de ste momento cuando todas las normas han de apoyarse en los principios generales:
Art. 3 LPC:
Principio de buena fe y de la confianza legtima,
Principio de que nadie ha de beneficiarse de sus errores,
Art. 24 CE:
Principio de la tutela judicial efectiva
Muchos de estos principios han sido constitucionalizados y se encuentran en el articulado de la CE (9.3, 10,
etc.)
Los principios de igualdad valen para los casos iguales en la legalidad, pero no valen en la ilegalidad.
Principio in dubio por libertate o principio de proporcionalidad: En el caso de duda hay saber elegir la
norma que sea ms beneficiosa para el afectado.
Art. 103 CE, principio de objetividad, que se ha positivizado.
7.2. La costumbre
El principio de legalidad obliga a la Administracin a no poder actuar sino en base a una potestad previamente
atribuida por una norma, por lo que la costumbre tiene un papel muy limitado en el Derecho Administrativo a
sectores muy especficos que histricamente venan reglados por la costumbre y que han pasado a ser
administrativizados recientemente (ordenacin de riegos, Concejos abiertos).
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En Derecho administrativo no se reconoce a la costumbre como fuente del Derecho, sino al precedente. ste se
refiere a la reiterada actuacin en la resolucin de los expedientes administrativos. Vale siempre que sean de
conformidad a la ley, que tenga confianza legtima, de buena fe.
La costumbre no puede ser abrogativa, no puede ser contra legem, ha de ser secundum legem.
7.4. La jurisprudencia
El valor de la jurisprudencia en el Derecho administrativo no tiene un valor distinto que en otras ramas del
Derecho. Su valor lo define el art. 1.6 CoCi como complemento del ordenamiento jurdico que, de modo
reiterado el Tribunal Supremo siente doctrina interpretando y aplicando la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho, que adems ha de tener carcter de ratio decidendi y no de mero argumento obiter
dicta15.
Este valor est ms claramente establecido cuando se declara que la infraccin de la jurisprudencia es motivo
para interponer un recurso de casacin, que lleva a que sea el Tribunal Supremo quien entienda el asunto en
ltimo trmino.
Lo mismo ocurre con el valor de la jurisprudencia del TC, con efectos fijatorios respecto a sus interpretaciones,
aunque sta no supone una congelacin, dado que la jurisprudencia puede evolucionar paralelamente a la
realidad social que interpreta.
15
Formar parte sustancial del fundamento de la sentencia jurdica y no un mero razonamiento argumental
contenido en la misma.
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Clases de potestades
Se pueden clasificar por distintos criterios:
1. Por su contenido:
La Administracin dispone de las siguientes potestades: Reglamentaria, planificacin, organizatoria,
tributaria, sancionadora, expropiatoria, de ejecucin forzosa, de coaccin, de investigacin,
deslinde y recuperacin de oficio de sus bienes, de revisin de oficio de los actos
administrativos.
2. Por su incidencia en el ordenamiento jurdico
Innovativas: que pueden ser de naturaleza normativa o de conformacin de situaciones y relaciones
jurdicas
No innovativas: son las potestades de autotutela (capacidad que tiene la Administracin de tutelar
por s misma sus propias situaciones jurdicas) y las certificaciones.
3. Por el grado de disponibilidad para incidir en la esfera jurdica de los ciudadanos y que pueden
ser:
De supremaca general, donde el administrado tiene frente a la Administracin garantas plenas, o
De supremaca especial, donde el administrado se encuentra frente a la Administracin en una
situacin de especial dependencia (un preso, un funcionario, un militar).
4. Por la forma de atribucin de la potestad:
Expresas o implcitas en la norma
Especficas o por clusulas generales
Regladas y discrecionales:
Regladas las que tienen absolutamente predeterminado en la norma todos los elementos de la potestad
con lo que el margen de valoracin de la Administracin es nulo, limitndose a aplicar correctamente lo
dispuesto en la norma cuando se da el presupuesto de hecho. Sobre todo se da en materia sancionatoria.
Discrecionales: las que permiten en su aplicacin cierto margen de apreciacin valorativa por parte de la
Administracin en su ejercicio.
16
Garca de Enterra define esta situacin como principio de autotutela, la capacidad que el ordenamiento reconoca la
administracin para tutelar por s misma sus propias situaciones jurdicas, sin necesidad de recabar previa tutela judicial.
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ser profesor, existe un concurso, segn bases que fija el rector. El rector no conoce la normativa y requisitos
especficos para hacerlo sino que recurre a un grupo de expertos especialistas que se encargan de preparar el
concurso y luego realizan el proceso de seleccin, se aportan curricula y se realizan pruebas de aptitud. Si
alguien reclama: lo hace va contenciosa, pero Cmo se demuestra al tribunal que uno sabe ms que otro? El
juez dir que esto lo determina el principio de discrecionalidad tcnica de los especialistas, es la discrecin de la
propia comisin de expertos.
Conceptos jurdicos indeterminados, donde la norma no determina con precisin absoluta el alcance del
concepto usado. Hay preceptos, en las leyes dirigidas a la Administracin, donde el legislador se limita a
disear el supuesto de hecho al que se refiere, sin precisar ms al respecto, dejando a la Administracin para
que sea quien realice las precisiones necesarias caso por caso. Es un problema no exclusivo del Derecho
administrativo, tambin se da en el mbito del Derecho privado. Un ejemplo: la diligencia de un buen padre de
familia, supone que ha de actuarse de buena fe.
En estos supuestos de concepto jurdico indeterminado slo se dan dos alternativas: o concurre o no concurre
su determinacin (Se sale o no se sale de la indeterminacin, para un justiprecio, se determina o no se
determina el precio, existe o no existe buena fe, etc.) y vemos cmo se resuelve ad casum, caso por caso,
en cada supuesto. El Derecho administrativo est plagado de estos conceptos.
La potestad discrecional no tiene nada que ver con los conceptos jurdicos indeterminados.
Alcance de la discrecionalidad
No existen actos administrativos discrecionales, sino elementos discrecionales de potestad. La
mayora de los elementos de un acto administrativo son elementos reglados: la competencia del rgano que
dicta el acto, el procedimiento para elaborarlo y aprobarlo, los hechos determinantes que posibilitan el ejercicio
de la potestad, el fin concretado en el inters pblico a satisfacer, etc. Los dems elementos podrn ser
reglados o discrecionales.
La discrecionalidad supone un margen de libre eleccin por la Administracin de una entre varias posibilidades,
todas ellas lcitas, expresadas en la propia norma que atribuye la potestad.
Para poder controlarlo, la LPC impone el deber de motivar los actos que se dicten en ejercicio de potestades
discrecionales y poder comprobar as, su sujecin a los fines para los que se otorg la potestad.
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La interdiccin de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) se refiere a que los reglamentos deben tener una
justificacin no slo lcita, sino tambin racional y proporcionada en la adecuacin de las medidas que
adopta a los fines que deben perseguir en aras del inters pblico.
La sumisin a los principios generales del Derecho, en especial a:
o El principio de igualdad (art. 14 CE) que impide una actuacin discriminatoria de los ciudadanos.
o El principio in dubio por libertate o principio de proporcionalidad: En el caso de duda hay saber
elegir la norma que sea ms beneficiosa para el afectado e impide imponer limitaciones o cargas al
administrado prescindibles para el cumplimiento del fin que las fundamenta.
o El principio de buena fe: impide a la Administracin los engaos y maquinaciones en sus relaciones
con los administrados o defraudar injustificadamente las expectativas que ella misma a despertado o
alentado entre los particulares.
Un ejemplo de potestad discrecional es toda la potestad sancionatoria de la Administracin y clarifica la
importancia de su control. Para hacerlo, se usan distintos criterios:
1. El primer criterio a utilizar es buscar los elementos reglados de la potestad discrecional. P. e., la
libre designacin de acceso a puestos de la funcin pblica, a hacer entre funcionarios. La decisin ltima
est basada en un criterio de confianza. Si no se est de acuerdo con una decisin de este tipo, para
impugnarla, lo primero que hay que hacer es buscar los elementos reglados: que se acredite la titulacin
del postulante, que ste tenga experiencia previa en el puesto, etc. Buscar demostrar que no se cumple
alguno de los elementos reglados. Si se logra, entonces se puede demostrar que ha existido arbitrariedad,
incluso una desviacin de poder, aunque esto ltimo es algo difcil de demostrar cuando ocurre.
2. Asegurarse que ha habido una aplicacin correcta de los principios generales, es el segundo
criterio. Vlido, sobre todo, si no se observan problemas claros con los elementos reglados.
3. Finalmente controlar que se ha respetado el procedimiento, que se ha observado taxativamente el
procedimiento administrativo, especialmente si se trata de la potestad sancionadora: La Administracin
tiene la carga de la prueba en estos casos.
Con estos criterios, los tribunales pueden romper el velo de la discrecionalidad de la Administracin.
Para evitar todo esto, la tendencia jurdica es reglar cada vez ms supuestos de hecho, dejando menos
discrecionalidad.
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Sus resoluciones son inmediatamente ejecutivas, no tienen que acudir a un juez. Es el privilegio de la
autotutela, ejemplos de esta autotutela son la va de apremio o la ejecucin sustitutoria por los desahucios
fsicos. (ejecutoriedad de los actos de la Administracin)
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En este punto nos separamos de Italia y Francia, ya que en ellos, para aplicar la autotutela ejecutiva, es
necesaria la intervencin de un juez
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Esto no hay que confundirlo con los recursos de revisin del mbito privado.
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Ejemplos:
El art. 125 de la ley de expropiacin forzosa, da los requisitos sustanciales para poder realizarse.
Los arts. 66 y 70 LRBRL.
No caben interdictos siempre que la Administracin acte de conformidad con sus potestades, pues de no ser
as, pierde su legitimacin y queda desprendida de todos sus privilegios e incluso con el interdicto, puede
pararse una expropiacin.
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11.4. Los sujetos del procedimiento administrativo: a) rganos administrativos y titulares, b) los
interesados
Interesados en el procedimiento administrativo (Art. 31 LPC) son los titulares, individual o colectivamente, de
derechos o intereses legtimos afectados o que puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se
adopte y los herederos cuando estos derechos o intereses sean transmisibles.
Pueden actuar por medio de representante.
Hay obligacin de comunicar los interesados si no ha existido publicidad legal del procedimiento.
11.5.1 Ordenacin
Tramitacin
La tramitacin de los procedimientos administrativos ha de realizarse conforme a los principios analizados,
siendo impulsados de oficio, siguiendo riguroso orden de incoacin y conforme al principio de unidad de
expediente se intentarn incluir todos los asuntos relativos a un mismo objeto no incompatibles. Tambin se
intentar que las actuaciones que no tengan subordinacin entre s se realicen simultneamente o con un plazo
comn y se evitarn usar rganos intermedios innecesarios.
Lengua
Art. 3 CE reconoce cooficialidad de varias lenguas distintas del castellano en ciertas CCAA. La Administracin
del Estado usar el castellano, la perifrica, la que establezca su legislacin, excepto lo concerniente al
interesado que estar en la lengua reconocida que ste solicite.
11.5.2. Fases
Iniciacin
El procedimiento puede iniciarse (art. 68 LPC):
De oficio, por la propia Administracin, acordado por el rgano competente, por orden superior, a
propuesta de subordinados o por denuncia.
A instancia de persona interesada: en este caso se har con los modelos oficiales, si los hubiera o en
escrito reseando, nombre y apellidos del interesado o su representante, identificacin y medios de
contacto, hechos o razones de la peticin, lugar y fecha, rgano al que se dirige y firma o acreditacin de la
autenticidad de su voluntad. Se deposita en el registro de cualquier rgano de la Administracin Pblica
Estatal o perifrica o en oficinas de correos (por certificado, en sobre abierto para copiar, fechar y sellar
contenido) o en Entes locales con convenio.
A efectos de plazos computa la fecha de presentacin en el registro. A efectos de cumplimiento del deber
de resolver computa la fecha de entrada en el registro del rgano competente y ste tiene 10 das, desde el
da siguiente a la entrada, para contestar: acusando e indicando fecha de recepcin, los plazos para
producir silencio administrativo y si ste es positivo o negativo.
El interesado obtiene un recibo que es una copia sellada de la documentacin aportada o lo que indique la
ley en funcin del soporte aportado.
La presentacin de instancia obliga a la Administracin a iniciar el procedimiento, sin perjuicio de
poder requerir al interesado subsanar deficiencias en la instancia. Esta posibilidad de subsanacin ha de
entenderse en su sentido ms amplio, incluyendo la modificacin o mejora voluntaria de la solicitud.
Antes de iniciar el procedimiento, el rgano competente puede solicitar las medidas provisionales que
estime oportunas para asegurar la eficacia de su resolucin y proteger provisionalmente a los implicados
(art. 72 LPC), con el lmite de no causar perjuicios de difcil reparacin, ni violar derechos amparados por la
ley. Estas medidas siempre sern recurribles y tambin pueden acordarse de oficio.
Instruccin
Es la fase en que deben aportarse los conocimientos de todo tipo para la ms conveniente decisin
administrativa: elementos de hecho, comprobaciones, pruebas practicadas, fundamentacin jurdica,
consideraciones econmicas, tcnicas, etc.).
Las distintas fases previstas se recogen en la LPC Captulo III, Ttulo VI, aunque ello no supone que el
procedimiento sea cerrado con un orden secuencial obligado, ste se puede amoldar a las circunstancias del
caso, respetando siempre los derechos de interesado. Sin embargo, establece un marco a cumplir y cualquier
defecto de tramitacin, incumplimiento de plazos u omisiones, podrn ser alegadas por el interesado.
Los actos instructorios ms relevantes son (sobre todo para su control):
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1. Alegaciones: los interesados pueden hacer cuantas alegaciones estimen convenientes, aportando
documentos, etc. en cualquier momento anterior al trmite de audiencia del interesado.
2. Informes: son opiniones tcnicas o de oportunidad administrativa que sirven para ilustrar o fundamentar
las resoluciones a dictar por el rgano competente. Se emiten en plazo de diez das, salvo disposicin
expresa en contrario.
Los informes pueden ser preceptivos o facultativos, tambin vinculantes o no 19, aunque salvo disposicin en
contra, los informes sern facultativos.
La omisin de un informe preceptivo conlleva el vicio de anulabilidad del acto administrativo
correspondiente.
3. Informacin pblica: Ocurre cuando se afecta a intereses de colectivos definidos (profesionales,
econmicos, sociales) y suele ser preceptivo. Es un perodo que transcurre tras su anuncio en el Boletn
Oficial que corresponda y que suele ser de 20 das. Durante el mismo se puede examinar el expediente y
presentar alegaciones. Comparecer en el mismo no confiere al condicin de interesado pero s da derecho a
ser contestado. La incomparecencia de los interesados no les impide interponer recursos contra
resoluciones definitivas del procedimiento.
Su omisin conlleva el vicio de anulabilidad del acto administrativo correspondiente slo si sta fase era
preceptiva.
4. Prueba: Fase usada para acreditar por cualquier medio reconocido por el Derecho, la realidad de los
hechos o circunstancias a tener en cuenta en la resolucin del procedimiento. Se rige por el principio de
oficialidad que obliga al instructor a acreditar los hechos, por lo que de ser necesaria, ha de acordarse de
oficio. Slo cuando la ley exija concurrencia de requisitos para solicitar una actuacin administrativa, la
carga de la prueba recae sobre el interesado.
Las pruebas solicitadas deben ser admitidas salvo que sean manifiestamente improcedentes o innecesarias.
Tienen un perodo mnimo de 10 das y mximo de 30 para realizarse, debiendo notificarse en tiempo y
forma. Su coste ser pagado por el solicitante salvo disposicin expresa obligando a la Administracin (art.
81 LPC).
5. Audiencia del interesado: Trmite constitucionalmente garantizado que implica dar participacin al
interesado en el procedimiento justo antes de dictar la resolucin correspondiente, dndole la oportunidad
de examinar el expediente completo, formular alegaciones y presentar documentos (art. 84 LPC).
Tiene un plazo mnimo de 10 das y mximo de 15 das.
Su omisin conlleva la nulidad de actuaciones por ocasionar indefensin al interesado. Se puede prescindir
de la audiencia cuando para la resolucin slo se considere lo presentado por el interesado o si existe
renuncia expresa de ste.
Terminacin
La terminacin normal del procedimiento se produce por:
Resolucin administrativa expresa o silencio administrativo.
Por terminacin convencional o acto presunto.
La terminacin tambin puede producirse por: desistimiento, renuncia o caducidad (art. 87 LPC) pero stas son
terminaciones anormales.
La Administracin tiene obligacin de resolver expresamente todos los procedimientos en un plazo general
mximo de seis meses, ampliable si existen razones sustanciales para ello.
El incumplimiento, adems de los efectos del silencio administrativo, no produce otro efecto que la
responsabilidad del funcionario, pero en ningn caso la Administracin puede no resolver. Lo cual no implica
que no pueda declararse la inadmisin de peticiones sin fundamento o no amparadas por el ordenamiento.
La resolucin expresa debe decidir sobre todas las cuestiones que se deducen del expediente, hayan sido o no
planteadas por los interesados y aquellas que se deriven del mismo. Cuando se trate de cuestiones no
planteadas por el interesado, existe obligacin de comunicrselo, dando 15 das de plazo para alegaciones (art.
89 LPC).
La resolucin se limitar a la decisin adoptada, salvo que deba ser motivada 20 en cuyo caso se adjuntarn a la
resolucin y se notifican al interesado.
La terminacin tambin puede producirse por terminacin convencional o acto presunto (ver Leccin 13) o por
desistimiento, renuncia o caducidad (art. 87 LPC) pero stas ltimas son terminaciones anormales.
1. Desistimiento: manifestacin de voluntad del interesado para que no prosiga el procedimiento caso que
ste sea una peticin por l realizada (art. 90 LPC) y no tiene efectos sobre el derecho en que se funda la
peticin, slo sobre el procedimiento, por lo que podr reiterarla posteriormente. El desistimiento debe ser
19
Obliga a la Administracin pero no a un Tribunal cuando decida sobre un recurso contra un acto dictado
basado en un informe vinculante.
20
La motivacin puede ser aceptar informes o propuestas, etc.
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aceptado por la Administracin y el procedimiento puede continuar si hay terceros interesados que lo
soliciten, an cuando sea concluso para el que desisti.
2. Renuncia: con iguales efectos que el desistimiento, pero hace referencia al derecho en el que se basa la
peticin y no a la peticin misma por lo que el interesado, al renunciar, pierde la titularidad del derecho
afectado, no pudiendo reproducir la peticin basada en el derecho al que renunci.
3. Caducidad: es la conclusin del procedimiento iniciado por el interesado al resultar paralizado por causas a
l imputables. Como existe el principio de impulso de oficio de las actuaciones, sas slo se paralizan
cuando el interesado no cumpla con trmites necesarios para proseguirlo.
La caducidad no es automtica sino que la Administracin est obligada a notificar al interesado que tras
tres meses sin su actuacin debida, se declarar la caducidad con archivo del expediente.
No produce la prescripcin de las acciones del particular, pero el tiempo en que se sigui procedimiento, no
interrumpe los plazos de prescripcin legalmente establecidos para aquellas.
Si se inici de oficio, la caducidad se produce por inactividad de la Administracin en casos que sean
sancionadores o con efectos desfavorables para el interesado. El plazo a transcurrir es de seis meses desde
la iniciacin sin caer resolucin expresa. El cmputo del plazo se interrumpe si el causante de la
paralizacin es el interesado.
La caducidad tampoco produce la prescripcin de las acciones y la Administracin podra reabrir el
procedimiento.
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a pesar que incumple el deber que la CE impone al legislador de garantizar a todos los ciudadanos un
tratamiento comn ante cualquiera de las Administraciones Pblicas
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El plazo para informar finaliza (dies ad quem) el da en que se cumple el plazo establecido. Por lo que, si la
notificacin de la resolucin se recibe con posterioridad a esta fecha, los efectos del silencio ya se han
producido.
El cmputo del plazo se puede interrumpir por distintas razones:
1. Si la Administracin requiere al interesado para que realice alguna subsanacin, el cmputo se reinicia tras
la subsanacin.
2. Si para resolver el procedimiento ha de pronunciarse con carcter previo y preceptivo algn rgano de las
CCEE y se reinicia tras el pronunciamiento.
3. Si es necesario un informe preceptivo y determinante de otro rgano de la misma o distinta Administracin
con plazo mximo de tres meses.
4. Si son necesarias pruebas tcnicas o anlisis contradictorios o dirimentes solicitados, desde que se acuerde
su prctica hasta que se realicen e incorporen al expediente.
5. Si existen negociaciones para concluir un pacto o convenio que suponga la terminacin del procedimiento,
se reinicia cuando se acuerden o se declaren concluidas sin acuerdo.
Los plazos pueden ampliarse cuando concurran circunstancias que as lo justifiquen aunque nunca podrn
superar los seis meses.
Como la realidad es que estos plazos se incumplen frecuentemente y la no resolucin en plazo causa graves
lesiones al normal funcionamiento de la vida social y econmica, el legislador ha regulado los efectos del
silencio administrativo, posibilitando que el interesado:
Pueda reaccionar frente a ese silencio o
Pueda atribuirle efectos directos, considerndolo como un tipo de acto administrativo: el acto presunto.
IMPORTANTE: el silencio administrativo es una institucin jurdica que regula la terminacin del procedimiento
de un acto y no de una norma reglamentaria que siempre deber ser expresa y a la que no se le puede
aplicar el silencio.
Hay dos tipos bsicos de silencio en funcin de los efectos que se le otorgan:
1. Silencio positivo
2. Silencio negativo
La LPC 4/99 diferencia los efectos del silencio en funcin del tipo de procedimiento en el que se produce, segn
se haya iniciado a solicitud del interesado o de oficio y por otro lado, limita las posibilidades a la Administracin
Pblica de regular ella misma los efectos del silencio: Por regla general, habr silencio positivo si el
procedimiento fue iniciado a solicitud del interesado, salvo indicacin expresa contraria de norma con rango de
Ley o Derecho comunitario y ser negativo si el procedimiento ha sido iniciado de oficio, si de ello se pueden
derivar derechos o situaciones jurdicas individualizadas. El silencio producir caducidad del procedimiento si se
trata del ejercicio de potestades sancionadoras o productoras de efectos gravosos para el interesado.
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c. Que no est de acuerdo y el procedimiento se produce por un rgano cuyas decisiones SI agotan la va
administrativa. Entonces puedo:
i. Interponer un recurso de reposicin 23 potestativo (si quiero) (art. 117.1 LPC) y tengo 3 meses
para ello (hasta el 15.07.2005). El recurso tras 1 mes (hasta el 15.08.2005) sin respuesta, se
entiende desestimado y comienza a contar el plazo (tendr hasta el 15.03.2006) para optar a c:
interponer un recurso contencioso-administrativo, dado que c y d no son mutuamente excluyentes
(art. 46.4).
ii. Interpongo directamente un recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LPC) y tengo 6 meses
para ello (hasta el 15.11.200524).
NOTA: Los domingos y sbados son inhbiles a efectos procesales
NOTA: Por aplicacin supletoria del art. 135.1 LEC, el trmino ad quem concluye a las 15 h del da siguiente.
Silencio administrativo en va de recurso:
Se recibe una resolucin administrativa expresa, notificada el 13.09.2005:
a) Si la resolucin la produce un rgano cuyas decisiones NO agotan la va administrativa, hay que interponer
recurso de alzada para lo que tengo un mes (hasta el 13.10.2005). Transcurridos 3 meses (el 13.01.2006)
desde la interposicin (art. 115.2 LPC) se entiende desestimado y dispongo de 6 meses (hasta el
13.07.2006) para interponer recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LPC).
b) Si la resolucin la produce un rgano cuyas decisiones SI agotan la va administrativa: Puedo hacer dos
cosas:
a. Interponer un recurso potestativo de reposicin para lo que tengo un mes (hasta el 13.10.2005).
Transcurrido 1 mes (el 14.11.200525) desde la interposicin (art. 117.2 LPC) se entiende desestimado y
dispongo de 6 meses (hasta el 15.05.2006) para interponer recurso contencioso-administrativo (art.
46.1 LPC).
b. Interponer directamente un recurso contencioso-administrativo ante el rgano judicial competente.
En va de recurso, la regla general es que no hay silencio positivo, excepto cuando:
Se produzca en va de recurso cuando se solicita la suspensin del acto recurrido, transcurridos treinta das
desde la solicitud
Se trate de una resolucin de recurso de alzada que se haban interpuesto contra la desestimacin por
silencio de una solicitud presentada en su da por el recurrente, evitando as el efecto del doble silencio
administrativo: primero en va de solicitud y luego en va de recurso.
12.1. Concepto
Es una decisin unilateral ejecutoria de la Administracin en la que se concreta el ejercicio de una potestad
administrativa (y que no sea potestad reglamentaria porque entonces se tratar de una norma).
ZANOBINI: es cualquier declaracin de voluntad, deseo, conocimiento o juicio realizada por un sujeto de la
Administracin Pblica en el ejercicio de una potestad administrativa.
Sus notas esenciales son:
1. Son actos jurdicos y no meramente materiales, en su gran mayora son declaraciones de voluntad,
tambin de conocimiento (certificaciones) o juicio (dictmenes, informes, consultas).
2. Debe ser emitido por la Administracin pblica o entes relacionados que estn sometidos al Derecho
administrativo y al control de los Tribunales contencioso-administrativos, cuando sea en materia de
personal o actos administrativos.
3. La declaracin es consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa (positive Bandung) y no una
potestad reglamentaria porque entonces se tratar de una norma
4. Persigue satisfacer intereses pblicos concretos, por lo que se agota con su cumplimiento, los actos
reglamentarios tienen vigencia indefinida.
23
En este caso la resolucin de la peticin o solicitud corresponde a un rgano cuyas decisiones S agotan la va
administrativa y por ello puedo, potestativamente, utilizar el recurso de reposicin.
24
De conformidad con el art. 128.2 LJCA Durante el mes de agosto no correr plazo para interponer el recurso
contencioso-administrativo
25
Por aplicacin supletoria del art. 135.1 LEC, el trmino ad quem concluye a las 15 h del da siguiente
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de actos denegatorios de una solicitud, porque supondra acceder automticamente a la peticin cuya
denegacin es objeto de recurso.
13.3. Validez e invalidez de los actos administrativos: nulidad de pleno derecho, anulabilidad e
irregularidades no invalidantes
Los actos estn viciados cuando sus elementos no renen los requisitos legalmente exigidos con carcter
general o especfico para el tipo de acto concreto, por lo que sanciona su invalidez.
Dos tipos de vicios: nulidad de pleno derecho o invalidez. La nulidad es la excepcin y slo se da en los
supuestos as regulados, la anulabilidad es la regla general.
La nulidad tiene la sancin ms grave en el ordenamiento por lo que puede ser apreciada de oficio por el
Tribunal (aunque no se alegue en el recurso), no puede convalidarse y admite su impugnacin en cualquier
momento.
La anulabilidad, en cambio slo se admite en los plazos previstos para recurrir, aunque despus cabe recurrir
por revisin de oficio. Existen algunos defectos en elementos del acto que no se consideran vicios sino
irregularidades no invalidantes, como actos dictados fuera de plazo o defectos de forma, excepto si ellos
vulneren requisitos indispensables para que el acto alcance su fin o den lugar a indefensin a los interesados.
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