ABC de Lo Derechos Humanos

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MIGUEL CARBONELL
EL ABC DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y DEL CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD
SEGUNDA EDICIÓN
EDITORIAL
PORRÚA
AV. REPÚBLICA
.. ARGENTINA, 15
MÉXICO, 2015

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CAPÍTULO 1
ORÍGEN, FUNDAMENTO Y CARACTERÍSTICAS
DE LOS DERECHOS HUMANOS
l. Derechos humanos y democracia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

2. Antecedentes........................................... 5
3. Fundanlento........................................... 8
4. Sujetos................................................ 11
5. Características.......................................... 13
6. Obligaciones........................................... 20
7. Deberes ' " 31
8. Los derechos humanos en los tratados internacionales . . . . .. 37
9. Los órganos del sistema interamericano de derechos humanos. .. 44
10. Derechos fundamentales y ciudadanía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 46
11. A modo de conclusión .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 51
CAPÍTULO II
IGUALDAD
l. Introducción........................................... 53
2. Niveles de análisis de la igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 54
3. Las modalidades jurídicas del principio de igualdad. . . . . . . . . .. 55
CAPÍTULO III
LIBERTAD ... . . . . . . . . . . . . . . . . .. 59
CAPÍTULO IV
SEGURIDAD JURÍDICA
l. Introducción ··········· 65
2. Dimensiones de la seguridad jurídica " 66
I
I XI
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XII CONTENIDO
3.. Riesgos actuales de la seguridad jurídica , . . . . . .. 69
ti CAPÍTULO V
LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO

DURANTE EL SIGLO XX
l. El tránsito del siglo XIX al siglo XX .

2. La Constitución de 1917: continuidades, rupturas y novedades ..
2.1. Ampliación del catálogo de derechos .
2.2. Derechos de grupo o de clase social . 1 •••••••••••••••••
2.3. Del iusnaturalismo al positivismo en materia de derechos.. 80
3. Los derechos en elrégimen autoritario mexicano. . . . . . . . . . . .. 81
3. l. Derechos sociales y clientelismo político . . . . . . . . . . . . . . . . 82
3.2. Una democracia de papel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 85
4. La garantía de los derechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 87
CAPÍTULO VI
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
l. Reglas y principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 91
2. La ausencia de interpretación constitucional en México . . . . . . .. 92
3. El papel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. . . .. 94
4. Interpretación conforme y principio pro persona , 95
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1,
CAPÍTULO VII
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RECIENTES REFORMAS CONSTITUCIONALES
EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
(1997-2012)
l. Introducción ·.················ 101

2. Las reformas en su contexto : .. 102
3. Las principales reformas del periodo 1997-2012 . . . . . . . . . . . . .. 103
4. Un contrato social por la transparencia y la rendición de cuentas 105
5. La búsqueda de la justicia y la seguridad para todos. . . . . . . . . .. 112
a) Sistema Inquisitivo: concentración de funciones en una
misma autoridad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 114
b) El sistema penal acusatorio: separación de funciones. . .. 116

111,
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CONTENIDO XIII !I
II
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e) Diferencias adicionales entre los sistemas inquisitivos y los
sistemas acusatorios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 118
6. Un nuevo paradigma en materia de derechos humanos. . . . . . .. 122
7. Conclusión , 129
CAPÍTULO VIII
ACCESO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN
DE DATOS PERSONALES EN EL
ÁMBITO DE LA JUSTICIA
133
l. Introducción ································
2. éDe qué hablamos cuando hablamos de justicia? . 135
2.1. Prevención de los delitos . ; ' . 135
2.2. Investigación de los delitos . 137
2.2.1. Sobre la presunción de inocencia . 138
3. El juicio penal i .............•.
141
4. Sobre la presentación de detenidos ante los medios de comunicación. 149 !
I
4.1. La postura de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito I
Federal . 150
4.2. La postura de la Procuraduría General de justicia del Distrito
Federal . 153
4.3. Información social sobre la delincuencia y presunción de ino-
cencia: en busca del equilibrio . 157
5. La postura de la Suprema Corte . 161
6. Registro de detenidos: ¿público o privado? . 164
7. La justicia y el derecho al olvido digital . 166
8. Conclusiones y perspectivas . 171
CAPÍTULO IX
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
l. Introducción ···················· 173

2. Orígen y características del control de convencionalidad. . . . . . .. 176
3. La postura de la Suprema Corte de justicia de la Nación , 180
4. El reto de la cultura jurídica y el uso del derecho comparado , 196
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 203

PRESENTACIÓN
El derecho mexicano ha sufrido cambios muy relevantes, de carácter

estructural, en los años recientes. El dinamismo de nuestro ordena-
miento constitucional ha sido permanente y ello ha impactado no
solamente en el quehacer de los que estudiamos los temas vinculados
con el constitucionalismo, sino que las reformas han incidido tam-
bién en otros sectores del sistema jurídico nacional (de hecho en
todos ellos, para decirlo de forma precisa).'
Los juristas que hoy se están formando en las aulas universitarias
deben estar al tanto de esos cambios profundos y deben tener la
capacidad para aplicarlos en su futura vida profesional. Ningún es-
tudiante de derecho debería egresar de la carrera sin conocer los
tratados internacionales de derechos humanos de los que México es
parte. Tampoco debería ignorar los principales pronunciamientos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (incluyendo aquellos
en los que se ha condenado a México por violar los derechos de las
personas).
De la misma forma, se requiere que todos los estudiantes tengan
un conocimiento lo más profundo posible sobre lo que son los dere-
chos humanos, así como de los principales valores que le dan fun-
damento a tales derechos y que han animado toda la historia del
constitucionalismo: la igualdad, la libertad y la seguridad jurídica.
Considero igualmente relevante para la formación de nuestros
estudiantes el que se estudien las que pueden ser calificadas como
las tres más importantes reformas constitucionales de los años re-
cientes en nuestro país, las cuales han venido a impactar de manera
global sobre todas las ramas del ordenamiento jurídico mexicano:
las reformas en materia de acceso a la información pública y trans-
parencia gubernamental (2007 y 2014), la reforma en materia de
justicia penal y proceso penal acusatorio (2008), y la reforma general
en materia de derechos humanos (2011).
Dichas reformas han modificado profundamente la relación en-
tre las autoridades y los ciudadanos, han transformado la enseñanza
del derecho y han obligado a litigantes, jueces y profesores a pensar
de otra manera sobre las fuentes del derecho, los parámetros de
xv

XVI PRESENTACIÓN
constitucionalidad, la estructuración del sistema jurídico y la forma

en que se enseña el derecho en las aulas universitarias. De ese cali-
bre son los cambios que han traído consigo las citadas modificacio-
nes.
Por todo lo anterior es que tal vez resulte de interés para estu-
diantes, profesores y profesionales del derecho una obra breve que
compendie los principales aspectos de tales reformas, ofreciendo el
necesario marco contextual,' histórico, doctrinal, normativo y .
prudencial relevante para su comprensión.
Lo que tiene el lector entre sus manos es pues el resultado de
una reflexión que intenta ofrecer una perspectiva fresca, accesible y
necesariamente breve sobre varias de las transformaciones más pro-
fundas que ha tenido el derecho mexicano, desde la perspectiva de
quien estudia el tema de los derechos humanos y el derecho consti-
tucional en general.
Como se indica desde el título de la obra, de lo que se trata es
de compartir con los lectores los elementos básicos, que ningún abo-
gado o estudiante de derecho debe dejar de conocer, sobre el tema
de los derechos humanos y del control de convencionalidad. Desde
luego, aquellas personas que quieran profundizar en los temas que
se tratan en la presente obra pueden acudir a otros títulos de la
bibliografía de quien esto escribe o bien dirigirse directamente a las
obras que encontrarán citadas en las páginas que siguen, a partir de
f', ' cuya lectura sin duda podrán tener una perspectiva más detallada y
profunda de, los asuntos que se expondrán enseguida.
Una mención aparte merece el contenido de la última parte de
este libro, dedicado al control de convencionalidad. Se trata de otra
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de las grandes novedades de nuestro sistema jurídico, que también
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ii, tendrá impacto sobre cada una de las ramas que lo integran. En este
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caso la innovación ha provenido del trabajo de un órgano como la
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: Corte Interamericana de Derechos Humanos, que tantas y tan be-
néfícas aportaciones ha hecho al constitucionalismo y a la defensa de
los derechos en nuestra América Latina.
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,,'i El control de convencionalidad genera parámetros interpretativos
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que vendrán a transformar o que ya están trasformando la manera de
comprender y aplicar el derecho civil, el derecho familiar, el derecho
procesal penal, el derecho fiscal, el derecho administrativo, desde
luego el derecho constitucional, etcétera. Ningún abogado debería ig-
norar sus alcances, pues sin duda vendrá a modificar la manera en
que funciona el sistema jurídico nacional; de hecho, ha tenido ya un
impacto considerable en la forma de trabajar de los jueces, tanto fe-
derales como locales.

PRESENTACIÓN XVII
En la reflexión sobre el control de convencionalidad se contiene

un elemento que estimo de la mayor importancia, sobre todo para
nuestros estudiantes y futuros abogados: a partir de dicho control y
de su aplicación lo que estaremos formando es abogados cosmopoli-
tas, que desde luego conozcan bien su ordenamiento jurídico inter-
no, pero que se sientan igualmente cómodos citando jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y acloptan<fo}()s / ..
estándares reconocidos internacionalmente. Si lo logramos, :MéX:lco"'''·''''''''·'''·>c~'''c,
habrá dado un paso enorme a favor de la modernización de su sis-
tema jurídico y habrá elevado considerablemente el nivel de sus abo-
gados. Ojalá así sea.

CAPÍTULO I
ORIGEN, FUNDAMENTO y CARACTERÍSTICAS
DE LOS DERECHOS HUMANOS
l. Derechos humanos y democracia
Cuando pensamos en lo que es la democracia y en cómo se ejerce,

inmediatamente vienen a nuestra mente imágenes relacionadas con
los partidos políticos, las' campañas electorales, la publicidad que ha-
cen los candidatos, la jornada electoral, el conteo de votos, el trabajo
de los diputados y senadores, etcétera.
Todo eso, en efecto, es parte de lo que se debe entender por
democracia. Si no existiera alguno de esos elementos no podría ha-
blarse de que en un país hay democracia. No la hay si la existencia
de partidos políticos está prohibida, si Jos candidatos no pueden ha-
cer campañas electorales en las cuales se expresen con amplitud y
libremente sobre todos los temas que afectan a la sociedad, si no se
permite que los ciudadanos voten o si sus votos no son contados co-
rrectamente, si los representantes populares no pueden reunirse para
discutir y aprobar las reformas que necesita un país o una región,
etcétera.
Ahora bien, los regímenes democráticos contemporáneos suelen
caracterizarse como" democracias constitucionales". 1 Es decir, se trata
de una forma de organización política que intenta ser democrática y
que para lograrlo se dota de un texto jurídico que tiene la máxima
jerarquía normativa llamado Constitución, el cual recoge en un nivel
muy general las decisiones básicas de una determinada comunidad
política. .
Las constituciones desde su surgimiento han tenido dos tipos de
contenidos: han establecido los derechos de las personas o de los
ciudadanos y han organizado lo que se conoce como la división de
I Una concepción muy afortunada de lo que es la democracia constitucional, como modelo

evolucionado pero todavía incompleto, puede verse en FERR.'\lOLl, Luigi, Democracia y garantismo,
edición de Miguel CARBONELL, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2010, pp. 25 y ss.

2 MIGUEL CARBONELL
poderes. Esos dos elementos integran lo que se suele llamar el "con-

tenido mínimo" de toda Constitución.
Con el paso del tiempo los textos constitucionales han ido incor-
porando otro tipo de contenidos (por ejemplo preceptos relativos a la
economía, al régimen de responsabilidades de los funcionarios, a cues-
tiones territoriales, entre otros muchos temas), pero siempre sobre la
base articuladora de los derechos fundamentales de las pers()Il~~yde
la división del poder.
De esa forma, las reglas básicas de funcionamiento de la democra-
cia han sido plasmadas de forma expresa en la Constitución, pero
además (en una especie de círculo virtuoso) los contenidos constitucio-
nales que acabamos de señalar han venido a robustecer y enriquecer
la forma en que se entiende el significado de la propia demacrada.
En efecto, las constituciones establecen:
a) cómo se debe competir por alcanzar los puestos de repre-

sentación popular (las condiciones de la contienda electo-
ral); y
b) la forma en que se deben ejercer tales puestos y las faculta-
des de sus titulares (el proceso legislativo, la dirección de la
política exterior, los nombramientos de los principales fun-
cionarios del Estado, el mando sobre las fuerzas armadas,
por mencionar solamente algunos ejemplos).
Todo eso supone una "dimensión formal" de la democracia, vincu-
lada con dos procesos de tomas de decisiones esenciales en todo
régimen democrático:
a) quién gobierna y
b) cómo gobierna."
Por ejemplo, en ese nivel llamado "formal o procedimental" de
la democracia constitucional se establecen las cuestiones que deter-
minan si un país tiene un régimen parlamentario o uno presidencial,
si los legisladores son electos por tres o por seis años, si el presidente
puede o no reelegirse, el tiempo de duración de las campañas elec-
torales, los requisitos para formar nuevos partidos políticos, etcétera.
('
2 Sobre este punto, Luigi FERR/\JOLl apunta que la concepción formal o procedimental de
la democracia la identifica simplemente conforme a formas y procedimientos: "La identifica, en
una palabra, por el quién (el pueblo o sus representantes) y el cómo (la regla de la mayoría) de las
decisiones, independientemente de sus contenidos, es decir, de qué viene decidido", Principia
[mis. Teoria del derechoy de la democracia, Madrid, Trotta, 2011, t. II, p. 9,

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE... 3
Las reglas vinculadas con la división de poderes suelen ser una ex-
tensión lógica de tales determinaciones."
Por su parte, el establecimiento a nivel constitucional de un catá-
logo de derechos humanos añade una dimensión ya no formal, sino
"sustancial" al régimen democrático, dado que nos indica lo que no
pueden hacer los gobernantes y lo que no pueden dejar de hacer. No es
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Juego de .,pala?ras: las"constitucig:r;t~s~~,~~?!~c::~I_l
manda~os,"
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obligan a las autondades a abstenerse' de realizar CIertasconductas,
y otros mandatos que las obligan a "hacer" ciertas cosas, tomar de-
terminadas decisiones o alcanzar algunos objetivos.
A reserva de explicarlo con detalle más adelante, podemos preli-
minarmente pon,er algunos ejemplos evidentes que explican lo que
se acaba de señalar. Si la Constitución establece que toda persona
tiene libertad de expresión, eso significa que ninguna autoridad
puede imponer la censura respecto de lo que quiera decir o escribir
alguien. Si la Constitución establece que existe libertad de tránsito,
eso implica que las autoridades no nos pueden detener de forma
injustificada ni pueden impedir que nos desplacemos de un lugar a .
otro de la república. Esos ejemplos ilustran la dimensión de los de-
rechos humanos a partir de la cual hay cosas que las autoridades (y
tampoco los particulares, en casi todos los casos) no pueden hacer.
De la misma forma, si la Constitución señala que tenemos dere-
cho a la educación, eso significa que las autoridades no pueden dejar
de hacer ciertas cosas; por ejemplo, no pueden dejar de prever un
presupuesto para el sistema educativo, no pueden dejar de construir
la infraestructura necesaria para que se puedan tomar clases, no pue-
den dejar de contratar maestros, de equipar las aulas y laboratorios,
de diseñar los planes de estudios, de establecer los requisitos para el
acreditamiento de los niveles académicos, de expedir los títulos que
correspondan a la obtención de cada grado académico, etcétera.
Algo parecido podría decirse con respecto al derecho a la salud,
el derecho a la vivienda, el derecho al agua, el derecho a la alimen-
tación o el derecho al medio ambiente. Todos esos derechos, estable-
cidos constitucionalmente, ordenan tareas a cargo del Estado; si los
poderes públicos no las cumplen, estarían violando la Constitu-
ción.'
:1 FERR.'\IOLl ha expuesto una concepción moderna de la división de poderes en Democraciay

garantismo, op. cü., pp. 102-109; también en Princip·iaJuro, op. cii., t. 11,pp. 191 Yss.
1 CARBONELL, Miguel, "Las obligaciones del Estado en el artículo lo. de la Constitución
mexicana" en C:\RBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords), La reforma constitucional en materia de
derechoshumanos: un nuevo paradigma, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 2013, pp. 63-102.

4 MIGUEL CARBONELL
La dimensión sustancial de la democracia, en consecuencia con

lo que acabamos de señalar, no se refiere a procedimentos y eleccio-
nes, sino al contenido del régimen democrático: lo que la democracia
puede concretamente hacer para mejorar la vida de los seres huma-
nos. Por eso es que los derechos humanos son la mejor forma de
.expresión de todos los valores que caracterizan a un sistema político
democrático.
Los derechos humanos son la expresión de valores tan democrá-
ticos como la igualdad, la libertad, la seguridad jurídica, los derechos
de los pueblos, la tolerancia religiosa, etcétera. Al establecer en la
Constitución una lista de derechos fundamentales, lo que en realidad
estamos haciendo es "juridificar" la democracia: darle farm a jurídica
y otorgarle de esa manera sustancia. y contenido." .
De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que los conceptos de
democracia y de constitucionalismo se nutren recíprocamente y depen-
den uno de otro. El constitucionalismo juridifica la democracia y le da
forma expresa a través de la normatividad jurídica. La democracia,
por su parte, es el régimen que hace posible que se materialicen en la
práctica lbs valores de libertad, igualdad y' seguridad jurídica que con-
forman la columna vertebral del constitucionalismo.
La democracia constitucional es un régimen de gobierno que
mezcla principios formales y sustanciales: por un lado las normas
formales relativas a quién y cómo gobierna; por otra parte las nor-
mas sustanciales 'que nos indican lo que puede ser realizado por las
autoridades y lo que no puede dejar de ser llevado a cabo, como
expresión de los mandatos a través de los cuales se recogen los dere-
chos fundamentales.
De esta forma, la democracia de nuestros días asegura los iguales
.. derechos de todas las personas y convierte en realidad el principio
de la soberanía, el cual pasa de ser entendido como cualidad del
estado o de la nación (la soberanía nacional, tal como había sido
planteada desde el surgimiento del Estado moderno), a ser una ex-
presión de los derechos fundamentales de todas las personas. El in-
dividuo es por tanto el verdadero soberano, como titular de los de-
rechos de libertad, de igualdad y sociales que le permiten. desarrollar
una vida dotada de sentidos y significados elegidos por él mismo y
!i La idea ele que la Constitución convierte en derecho (o "juridifica") la democracia es

compartida por toda la doctrina constitucional de la Segunela Posguerra Mundial. Para una
explicación sencilla de dicha idea puede verse Aragón Reyes, Manuel, Estudios de derechoconstitu-
cional, 2" edición, Madrid, CEPC, 2009, pp. 179 Y ss.; del mismo autor, "La Constitución como
paradigma" en CARBONELl., Miguel (coordinador), Teoria de la Constitución. Ensayos escogidos, 5a.
ecl., México, Porrúa, lJNAM, 2012, pp. 109-122.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE... 5
por nadie más; una vida que esté ajena a actos arbitrarios provenien-
tes de poderes públicos y privados, que sea desarrollada con plenitud
y de forma consciente. .
Tiene razón Luigi Ferrajoli cuando apunta que los derechos fun-
damentales son "fragmentos de soberanía" que nos convierten a to-
das y cada una de las personas en seres autónomos, capaces de tomar
las decisiones más importantes de nuestras vidas, tanto en la esfera
privada como' en la pública." ....'.." ·""",
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2. Antecedentes
El origen de los derechos humanos puede ser analizado derde

dos puntos de vista: uno filosófico o teórico y otro normativo ojurí-
dico.
Desde el punto de vista filosófico, los derechos humanos encuen-
tran su fundamento en el pensamiento de la Ilustración. Autores
como Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, incluso Beccaria en el
terreno penal, nos ofrecen abundantes argumentos en defensa de la
dignidad humana frente a la lógica del Estado absolutista que se
había venido construyendo desde la Edad media.'
Esos autores reivindican la existencia de ciertos derechos anterio-
res e incluso superiores al Estado. Su aproximación al tema de los
derechos tiene fuertes matices iusnaturalistas, lo cual no pudo haber
sido de otra manera ya que cuando tales autores escriben sus muy
importantes obras, eran escasas o muy débiles las normas jurídicas
que preveían derechos humanos. Su discurso podía tener un funda-
mento teórico de orden racional o en algunos casos religioso, pero
no jurídico.
El origen ya propiamente normativo de los derechos humanos se
da junto con el advenimiento del Estado constitucional, en el último
cuarto del siglo XVIII, tanto en Francia como en Estados Unidos." Al
respecto son fundamentales tres documentos, que se encuentran en-
ti " ... la fórmula 'la soberanía pertenece al pueblo' quiere decir que pertenece al conjunto
de sus ciudadanos, es decir, de todas las personas de las que el pueblo se compone: pertenece,
en una palabra, a todos y a cada ciudadano en cuanto equivale a la suma de aquellos poderes
y contra poderes -los derechos políticos, los derechos civiles, los derechos de libertad y los de-
rechos sociales- que son los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos. Estos
derechos ... equivalen ... a otros t.antosfralflnentos de soberania popular correspondientes a todos y
a cada ciudadano", Principia Iuris, op. cii., t. Il, p. 14.
7 Un repaso histórico del surgimiento de los derechos humanos puede verse en CARI\ONELL,
Miguel, Una historia de los derechosfundamentales, México, UNAM, Porrúa, CNDH, 2011.
M Una narrativa histórica de ese momento fundacional puede verse en BLANCOVALDÉS,
Roberto, El valor de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, 2006. Ver también ARToLA,Miguel,
Constitucionalismo en la historia, Barcelona, Crítica, 2005.

6 MIGUEL CARBONELL
tre los más importantes de la historia del derecho en general y de la

historia de los derechos en particular: la Declaración de Independen-
cia de los Estados Unidos (1776), la Constitución de los Estados Uni-
dos y sus primeras enmiendas (1787-1791)9 y la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (conocida como Declaración
Francesa, de 1789).10
El Estado constitucional surge precisamentecorno respuesta ~lqs F,",,'á'¡;I""liiIl,4i<"~""¡+i'
excesos del Estado absolutista y tiene dos propósitos básicos -tal
coma con gran acierto lo recoge el famoso artículo 16 de la Declara-
ción francesa-: por un lado el de dividir al poder y por otra parte
el de proteger los derechos humanos de todas las personas."
Desde luego, hay antecedentes normativos o cuasinormativos de
los derechos humanos previos a los tres documentos que se han
citado. Entre los antecedentes relevantes se pueden citar la Carta
Magna de Juan sin Tierra (1215), el Edicto de Nantes (1598), la Pe-
tition 01 Right (1628), distintas constituciones locales de las colonias
inglesas en el territorio de lo que luego serían los Estados Unidos,
etcétera.
Pero la primera fase de la consolidación de los derechos humanos
entendidos COlUO derechos jurídicos y no solamente morales, se da a
finales del siglo XVIII en los tres documentos que ya mencionamos,
los cuales comienzan a dar forma al Estado constitucional de dere-
cho, tanto en Estados Unidos como en Francia.
Al principio, las cartas o catálogos de derechos contenían funda-
mentalmente "libertades". Es decir, intentaban preservar una esfera
a favor de los individuos libre de toda interferencia de la autoridad.
Se buscaba sobre todo someter a límites el poder del Estado por
ejemplo para determinar la religión que se debía observar o bien
para detener a una persona sin orden judicial. 12
o Sobre la etapa constituyente ele los Estados Unidos los autores clásicos son BAILYN,Ber-
nard, Los orígenes ideológicos de la Revolución norteamericana, Madrid, Tecnos, 2012 (publicado
originalmente en 1967); WO()[), Gordon, The creatum of the American republic 1776-1787, The Uni-
versity of North Carolina Press, Chapel Hill, 1998; Y WOOD, Gordon, Empire 01 Liberty. A history 01
the eaTiy republic, 1789-1815, Oxford University Press, Oxford, 2009.
10 Sobre la Declaración francesa de 1789 hay muchísimos libros y ensayos (se ha dicho,
seguramente con razón, que es el documento jurídico más citado de la historia); algunas re-
ferencias útiles se encuentran citadas en el capítulo III de CARBONI:I.l., Miguel, Una historia de
los derechosfundamentales. op. cit., (ese capítulo analiza precisamente la Declaración tanto en su
contenido como respecto a su contexto histórico y trascendencia).
11 El surgimiento en Europa de las ideas constitucionalistas vinculadas con la división ele
poderes y con los derechos humanos ha sido expuesto de forma sintética por BI.A;\;CUV,\I.DÉS,
Roberto, La construcción de la libertad. Apurites pam una historia del consiitucumalisino europeo, Ma-
drid, Alianza Editorial, 2010.
12 Para la consulta de los antecedentes históricos de las modernas regulaciones sobre los
derechos fundamentales puede ser útil la consulta de PECES BARIH,Gregorio y otros, Textos básicos

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL ne.. 7
Con el tiempo, a las libertades clásicas (libertad de expresión, de

prensa, de reunión, de tránsito, de religión, etcétera) se fueron aña-
diendo progresivamente otros derechos. Por ejemplo los llamados
derechos de "seguridad jurídica" que obligan a las autoridades a
crear tribunales y procedimientos necesarios para evitar la venganza
privada, que sirvan sobre' todo para dirimir controversias entre' los
.............
···ft;·~bl¡;~~fc[;¡·~;E,ei,.~p!ts~L.leJ,~y..,~~''''g~i,~~$;~~Jl.~X9~~,.S,s
..~~~~.S,~~1~.,.,
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Es ya a mediados del siglo XIX cuando se comienzan a extender

los derechos de participación política. Se defiende la idea del sufra-
gio universal, que en ese entonces era desconocido en casi todos la-
dos (solamente podían votar las personas que tuvieran determinado
color de piel, que fueran varones, que tuvieran la propiedad de tie-
rras, que supieran leer y escribir, que tuvieran determinados ahorros,
etcétera).
La extensión del sufragio para ido haciendo cada vez más uni-
versal con toda probabilidad determinó que, precisamente a finales
del siglo XIX, surgieran mandatos constitucionales para que los po-
deres públicos asegurasen los llamados derechos sociales: derecho al
trabajo, a la tierra, a la vivienda, a la educación, a la salud, a la pro-
tección social contra los riesgos derivados del desempleo o de la
vejez, etcétera. La Constitución mexicana de 1917 es un referente en
este tema, pues fue capaz en un momento todavía temprano de la
historia del Estado constitucional, de recoger como derechos humanos
cuestiones vinculadas con los reclamos de trabajadores y campesinos.
La historia de los derechos humanos, como sucede con la mayor
parte de las instituciones sociales, ha estado marcada por luces y
sombras, por avances y retrocesos, por logros y amenazas que se re-
nuevan y se apagan periódicamente. Cabe subrayar el hecho de que
las cartas que han establecido los derechos humanos no siempre se
han cumplido plenamente; en muchos casos han quedado como sim-
ples manifiestos de aspiraciones sociales compartidas por millones de
personas, pero no como realidades tangibles.
De todas formas, hay que considerar que no son pocos los avan-
ces que se han logrado y recordar siempre que debemos poner todo
nuestro empeño en alcanzar lo que todavía nos falta. Tiene razón
Norberto Bobbio cuando escribe: "Respecto a las grandes aspiracio-
nes del hombre ya vamos con excesivo retraso. Procuremos no incre-
de derechoshumanos, Madrid, Aranzadi, 2001. También puede verse la obra colectiva Historia de
los derechosfundamentales, publicada en varios tomos a partir de 1998 por la Editorial Dykinson
de Madrid y la Universidad Carlos IJI, de la misma ciudad.

8 MIGUEL CARBONELL
mentarlo con nuestra desconfianza, con nuestra indolencia, con

nuestro escepticismo. No tenemos tiempo que perder"."
3. Fundamento
Los derechos humanos constituyen un tema demasiado relevante

para la vida de. las personas como para que .se .les pueda analizar '''''''.''.','ii!lll
desde una óptica exclusivamente jurídica. En buena medida, tales
derechos representan hoy en día nuestro más objetivo parámetro
¡
I
para determinar qué es la justicia y qué sociedades son justas, o más
"I o menos justas cuando menos." .
Las sociedades de nuestro tiempo son enormemente plurales. En
ellas conviven. diferentes cosmovisiones acerca de lo que es bueno y
lo que es justo. ¿Cómo podemos ponernos de acuerdo y generar una
convivencia civil pacífica entre personas que discrepan acerca de la
política, la religión, la economía, la familia, el trabajo, la educación,
etcétera? La respuesta está precisamente en los derechos humanos,
como marco jurídico común de convivencia, capaz de alojar y dar
cauce al enorme y n1uy enriquecedor pluralismo social que caracte-
riza a todo país democrático.
Por eso es que la comprensión de qué son los derechos humanos
corresponde no solamente a la ciencia jurídica, sino también a mu-
chas otras áreas del conocimiento dentro de las ciencias sociales.
Los fundamentos de los derechos humanos, en consecuencia con
lo que se acaba de apuntar, no son únicamente los de carácter jurí-
dico, sino también (y quizá de forma más determinante) los de ca-
rácter filosófico o teórico.
Desde ese punto de vista, algunos autores como Luigi Ferrajoli
señalan que los fundamentos de los derechos humanos deben bus-
carse en valores como la igualdad, la democracia, la paz y el papel
de los propios derechos como leyes de los sujetos más débiles dentro de
una sociedad." Son esos valores los que están detrás de todos y cada
1;1 BOBBlO,Norberto, Teoria general de la política, Madrid, Trotta, 2003, p. 520.

11 Sobre el tema de la justicia ha habido una producción intelectual muy vasta en las décadas
recientes. Algunas reflexiones importantes pueden encontrarse en SANDJ::L, Michael, justicia. i Ha-
cernos lo que debemos?, Madrid, Debate, 2011; SEN, Amartya, La idea de la justicia, Madrid, Tauros,
2010; CAMPBELL, Tom, La justicia. Los principales debates contemporáneos, Barcelona, Gedisa, 2002;
BARR\' , Brian, Teorías de la justicia, Barcelona, Gedisa, 2001. El libro clásico sobre el tema, uno de
los más influyentes en la filosofía política elel siglo XX, es el de Rxwi.s, JOh11, Teoria de la justicia,
México, FCE, 1979 (con muchas reimpresiones posteriores).
I~ FERRi\JOLI, Luigi y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 4a, ed., Madrid,
Trotta, '2009. .

EL ABG DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE... 9
uno de los derechos fundamentales, en la medida en que conforman

precisamente su fundamento.
Una de las ideas más fecundas sobre los derechos fundamentales
es la que ha apuntado el propio Ferrajoli, cuando describe a tales de-
rechos corno las "leyes del más débil" que surgen en el Estado cons- .
titucional por oposición a las leyes del más fuerte que existían en el
estado de naturaleza. Los derechos humanos nos prot~gen en tod~s ",_
las relaciones asimétricas en las que nos vernos inmersos a lo'laigá'-"''''';'''''~''+'''>
de nuestra vida y en las que potencialmente podernos quedar some-
tidos frente a quienes tienen más poder.
Así, los derechos humanos protegen a la víctima en el momento
en el que se cornete un delito, al imputado' a lo largo del proceso
penal, al reo en el momento de la ejecución de la pena privativa de
libertad, a los trabajadores frente a los empleadores, a los miembros
de las familias más inermes frente a los poderes paternales o marita-
les que se ejercen en ese ámbito, a todos frente al poder de los go-
bernantes, etcétera. 10
Por su parte, Ernesto Garzón Valdés ha señalado que los derechos
humanos se reconocen debido a que protegen bienes básicos yeso es
lo que permite diferenciar a un derecho humano de un derecho de
otro tipo (corno por ejemplo un derecho de origen contractual o que
no sea reconocido corno derecho humano por la Constitución de
algún país o por los tratados internacionales). Un bien básico, según
el mismo autor, es aquel que resulta necesario para la realización de
cualquier plan de vida, es decir; que es indispensable para que el
individuo pueda actuar corno un agente moral autónomo."
Lo interesante es tener claro que, cuando hablarnos de derechos
humanos, nos estarnos refiriendo a la protección de los intereses más
vitales de toda persona, con independencia de sus circunstancias o
características personales. De ahí deriva, corno lo veremos más ade-
lante, el carácter universal de los derechos, debido a que son com-
partidos (o deberían serlo) por toda la humanidad.
Los derechos humanos son tan importantes que se sitúan fuera
del mercado y de los alcances de la política ordinaria. Esto significa
que no puede existir una justificación colectiva que derrote la exigen-
cia que se puede derivar de un derecho fundamental. Para decirlo en
palabras de Ronald Dworkin, "[ljos derechos individuales son triun-
fos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen dere-
Iti .. Iuri
F~:RR\I()LI,P'1711ClPza uris, .
0/). cu., t. 11,p. 4~
:J.
17 G..\RZ(·)NVI\LllI~S, Ernesto, Derecho, ética y política, Madrid, CEC, 1993, p. 531; ver también,
sobre el mismo tema, las reflexiones de NINO, Carlos S., "Autonomía y necesidades básicas",
Doxa, núm. 7, Alicante, 1990, pp. 21 Y ss.

10 MIGUEL CARBONELL
chos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación

.suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o
hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga una
pérdida o un perjuicio" .18 I ,
. Respecto a este punto, Robert Alexy señala que "[e]l sentido de
los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en ma-
nos de la mayoría parlamentaria la decisión sobre determinadas po-
siciones' del individuo, es decir, en delimitar el camp0 de decisión de
aquella ... ".19 "
Esto significa que, frente a un derecho humano, no pueden opo-

nerse conceptos como el de "bien común", "seguridad nacional", "in-
terés públicó", "moral ciudadana", etcétera. Ninguno de esos con-
ceptos tiene la entidad suficiente para derrotar argumentativamente
a un derecho humano. Como regla general, en todas las situaciones
en las que se pretenda enfrentar a un derecho humano con alguno
de ellos el derecho tiene inexorablemente que vencer, si en verdad
se trata de un derecho humano.
Ni siquiera el consenso unánime de los integrantes de una comu-
nidad puede servir como instrumento de legitimación para violar un
derecho fundamental, pues corno señala Ferrajoli, "Ni siquiera por
unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida) que
un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense
o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera, que no
se reúna o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta
persona o permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o
no tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el
estilo. La garantía de estos derechos vitales es la condición indispen-
sable de la convivencia pacífica. Por ello, su lesión por parte del Es-
tado justifica no simplemente la crítica o el disenso, como para las
cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayoría, sino la
resistencia a la opresión hasta la guerra civil". 20
En un sentido parecido a lo que se acaba de apuntar, quizá valga
la pena recordar la famosa frase del juez norteamericano Robert H.
]ackson en la sentencia del caso Barnetie (1943), según la cual:
Quienes comienzan por eliminar por la fuerza la discrepancia termi-
nan pronto por eliminar a los discrepantes. La unificación obligatoria
del pensamiento y de la opinión sólo obtiene unanimidad en los
cementerios ... El poder público es el que debe ser cont.rolado por la
18 DWORKIN, Ronald, Los derechosen serio, Barcelona, Plancta-Agosrini. 1993, p. 37.

I!) AI.EXY, Teoriadelos derechos fundamentales, op. cit., p. 412.
~() Derecho y raum. Teoríadel garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995 p. 859.

''''1 opinión de los ciudadanos, y no al contrario ... Si hay alguna estrella

j
I
I
inamovible en nuestra constelación constitucional es que ninguna au-
toridad pública, tenga lajerarquía que tenga, puede prescribir lo que
sea ortodoxo en política, religión, nacionalismo u otros posibles ám-
bitos de la opinión de los ciudadanos, ni obligarles a manifestar su fe
o creencia en dicha ortodoxia, ya sea de palabra o con gestos. No se
nos alcanza ninguna circunstancia que pueda ser considerada una ex-
cepción a esta regla ...
En este sentido puede afirmarse que los derechos fundamentales

son límites frente al poder de decisión que tiene una mayoría social
que ocupe temporalmente los poderes públicos representativos. El
respeto a la autonomía de todos, que es uno' de los valores más im-
portantes que tutelan los derechos fundamentales, exige que la ma-
yoría no traspase los límites y vínculos que fijan los derechos funda-
mentales. En esto se muestra con claridad la confluencia entre
Constitución y democracia, ~l una confluencia que desde luego puede
generar tensiones y dilemas, pero que ofrece innegables ventajas
para el desarrollo de los proyectos de vida de todas las personas que
estén en el territorio de los estados constitucionales contemporá-
neos.
4. Sujetos
Derivado precisamente de los fundamentos que se acaban de men-

cionar, podemos decir que los sujetos de los derechos humanos son
todas las personas, en correspondencia con su característica de prote-
ger los bienes más básicos y esenciales de cualquier ser humano.
Esa regla general es reconocida adernás por la mayor parte de los
tratados internacionales en la materia y por muchos textos constitucio-
nales. En el caso de México cabe recordar que el artículo 1 de la Cons-
titución establece desde su primer párrafo que "En los Estados Unidos
Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reco-
nocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los
que el Estado mexicano sea parte". De esa manera, podernos afirmar que
el sujeto de los derechos es el más amplio posible: toda persona.
Ahora bien, hay algunos derechos humanos cuya titularidad co-
rresponde solamente a quienes sean ciudadanos de un determinado
21 La bibliografía sobre este tema es muy extensa, sobre todo en el ámbito del constitu-
cionalismo de los Estados Unidos. Remito al lector a las excelentes obras de F~:RRERESCOMELLA,
Víctor. Justicia constitucional y democracia, Madrid, CECp' 1997 Y GARGARELLA. Roberto, La justicia
frente al gobierno. Barcelona, Ariel, 1996. En México quien mejor ha abordado el tema es S!\LA7~'\R
UCARTE. Pedro, La democracia constitucional, México, FCE, 2006.

12 MIGUEL CARBONELL
aís, En MéxICOse, ,
requIere , d d ~nI"
la CIUa" "a para
" poder ejercer
:J , los
P
llama d os "d erech os d e pal.ticipación
1 palluca , enunciados
h en el arncu-1
:'[ I
lo 35 de nuestra eal-ta Magna e (entre esos derec "d"os se encuentra
, e
i -'f
/-:
derec 110 d e votar y d e ser votado), En muchos
'" paises emocratIcos
, , se
'
SIguemantemen , do el obstáculo
' ., de
,. la ciudadanía COIllO
los fenr' requisito
d 1 1 para
el ejercicio. d~"ci~rt.Qs· ª~r~chos; pese a que os lenomeno~ e a g 0-
,¡
balización y las fn:i?,ra?i()l1esmasivas lo hacen cada vez mas desacon-
sejable e injusto; <,i·, (,!.. ,
Ir PQr otra parte, cabe se~~lar que los, s~etos de los derechos se han
'/ ido especificando, en función de las dIs,tIntas tare~s o roles que d~s-
i:¡.. I erpp~Bé;I-.q..l~q§_¡...p}1fj~9na.s
a"lo largo de su VIda.Las primeras declaracio-
f'
!
... nes de derechos se refenan en general a los derechos de las personas
11
o de los ciudadanos, pero las constituciones más recientes y los tra-
i/ tqft(),s.internacionals , ya abordan aspectos específicos de la vida de
'1 J los .seres humanos, los cuales las pueden llegar a situar en una situa-
,
I
I
I
~.
i.
ción de vulnerabilidad.
I
Dé acuerdo con lo anterior, se habla actualmente ya no solamente

de derechos de personas en general, sino de derechos de los traba-
jadores, campesinos, personas con discapacidad, niños, mujeres, pa-
cientes, migrantes, reclusos, adultos mayores, etcétera.
De forma parecida, se ha producido una "especificación"en función
del tipo de derechos, los cuales han ido tomando características cada vez
más detalladas, en virtud precisanlenle de las nuevas necesidade1'ique
surgen en los Estados constitucionales de derecho. Así es como se habla
en muchos textos constitucionalesya no de la igualdad o de la libertad en
general, sino en concreto del derecho al medio ambiente, del derecho
al agua, del derecho a la alimentación, etcétera.
La enunciación de los derechos se ha ido particularizando con el
paso del tiempo; los catálogos constitucionales o convencionales en
que tales derechos están plasmados contienen en la actualidad lo que
podría denominarse una "micro-regulación" de los mismos, como
resultado de dicho proceso de especificación de sus contenidos.
También se comienza a hablar de la posibilidad de añadir como
nuevos derechos humanos el del acceso a internet, los derechos polí-
ticos de los lnigrantes, los derechos de las generaciones futuras, el
matrimonio gay, el derecho a una muerte digna, los derechos de los
animales no humanos o el derecho a la renta básica. Lo anterior de-
muestra que el debate sobre los derechos humanos y sus titulares es un
debate abierto, en el que siguen existiendo muchas preguntas todavía
sin respuesta. Es probable que en el futuro sigamos viendo una am-
pliación de los catálogos de derechos, en la medida en que van sur-
giendo fenólnenos 'que ponen en riesgo la dignidad de la persona.

Lo anterior es algo que debemos alentar, sin hacer caso a quienes

se quejan de que hay un proceso de "inflación" de los derechos hu-
manos y de que ya son demasiados los derechos que hoy tienen las
personas. Lo cierto es que los derechos humanos -como ya se dijo-
protegen los bienes más importantes de toda persona, de modo que
si en un momento dado llegan a plasmarse corno tales es porque hay
poderosas razones que lo justifican. La mejor prueba de ello es que "¡,,,,,,.,,,,>,,.,.,
todos los derechos o expectativas que se han ido incorporando a las
constituciones y a los tratados internacionales a lo largo del tiernpo,
han llegado para quedarse: ninguno ha sido derogado o removido
I del ordenamiento jurídico que lo ha previsto, como tal.
La de los derechos es una "matriz expansiva", ya que se van aña-
diendo nuevos derechos pero nunca se yestan derechos o se comprimen
las declaraciones en las que están contenidos.
5. Características
El párrafo tercero del artículo 1 de la Constitución mexicana se-

ñala algunas de las características de los derechos humanos: univer-
salidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. A partir
de tales principios las autoridades de todos los niveles de gobierno
tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos.
La universalidad de los derechos se refiere sobre todo al tema de
sus titulares. Corno ya se dijo, serán universales en el mayor grado
iI posible todos los derechos cuyos titulares sean las personas sin más,
I con independencia de su lugar de nacimiento, circunstancias perso-
nales o características físicas o psicológicas. Si los derechos en efecto
protegen bienes básicos, entonces es lógico que estén garantizados
I para todos los seres humanos del planeta sin excepción, quienes
siempre estarán necesitados de disfrutar de ese tipo de bienes.
I La interdependencia y la indivisibilidad de los derechos signifi-
can que su disfrute debe darse de forma conjunta. La violación de
1~
un tipo de derechos supone la violación o el grave condicionamiento
!
¡ del disfrute de los demás. Por ejemplo, si no hay libertad de expre-
.)
sión, no se podrán ejercer plenamente los derechos de participación
política. Si no hay una adecuada tutela del derecho a la salud, se
pondrá en cuestión el ejercicio efectivo del derecho al trabajo. y así
sucesivamente.
i
Además, la indivisibilidad de los derechos busca subrayar que no
J hay "derechos de primera" y "derechos de segunda", sino que la
,
f
categoría de los derechos es única, con independencia de la forma

14 MIGUEL CARBONELL
en que deban ser cumplidos o realizados, o del tipo de obligaciones

que desplieguen frente a las autoridades o frente a los particulares.
De hecho, aunque es evidente que cada uno de los derechos fun-
damentales tiene un contenido diverso y despliega en consecuencia
efectos normativos diferentes (por ejemplo, no es lo mismo el dere-
cho a la información que la libertad religiosa; de igual manera, no
tienen contenidos idénticos la libertad de industria y la libertad ge
tránsito), no puede decirse que exista algo así como una diferencia
genética o estructural entre los distintos tipos de derechos humanos
que existen. En particular, no es cierto que exista una diferencia es-
tructural o de fondo entre los derechos de libertad y los derechos
sociales. .
Contrariamente a lo que podría parecer, también los derechos de
libertad requieren, para poder tener relevancia práctica y no quedar
como buenos deseos contenidos solamente en el texto de las consti-
tuciones, de actuaciones positivas del Estado, las cuales conllevan en
no pocas ocasiones importantes erogaciones económicas; conjugan
por tanto obligaciones de no hacer y obligaciones de hacer para las
autoridades." Lo mismo sucede con los derechos sociales, que gene-
ran para la autoridad tanto obligaciones de abstención como obliga-
ciones de realización, que requieren de actividades prestacionales en
muchos casos.
Por otro lado, hay sectores de los derechos sociales que entrañan
I
libertades en sentido estricto, como por ejemplo el derecho de huelga
o la libertad sindical, que frente a las autoridades generan obligacio-
¡
f
nes de no hacer; de abstención y de respeto (además de obligaciones ¡
t
de tutela, como en el caso de todos los derechos); en una situación
parecida se encuentran aquellos derechos de los trabajadores que no
I
•i
requieren prima facie de prestaciones del Estado para poder ser rea-
lizados, como el derecho a un día de descanso semanal, la limitación -1¡,
de la jornada laboral o el derecho a las vacaciones. t
22 AHR;\MU"ICII y COL'RTIS lo explican con las siguientes palabras: ".... el respe ,o de derechos
tales como el debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el derecho de aso-
ciación, el derecho de elegir y ser elegido, suponen la creación de las respectivas condiciones
institucionales por parte del Estado (existencia y mantenimiento de tribunales, establecimiento
de normas y registros que haganjurídicamcnte relevante la decisión nupcial o el acto de asocia-
ción, convocatoria a elecciones, organización de un sistema de partidos políticos, etcétera) ... (los
derechos de libertad) conllevan una intensa actividad estatal destinada a que otros particulares
no interfieran esa libertad y al restablecimiento de la libertad o la reparación del perjuicio una
vez producida una intervención indebida, de modo que tal contracara del ejercicio de estos
derechos está dada por el cumplimiento de funciones de policía, seguridad, defensa y justicia
por parte del Estado", Los derechos sociales como derechos exigibles, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2004,
pp. 23 y 24.

's No hay, por tanto, "derechos gratuitos" y "derechos caros": todos

los derechos tienen un costo y ameritan de una estructura estatal que,
al menos, los proteja de las posibles violaciones perpetradas por
a terceras personas. Podríamos decir, en consecuencia, que un análisis
'- detenido de las categorías "derechos civiles" >' "derechos sociales" nos
:::> permitiría llegar a la conclusión de que no hay elementos suficientes
e ,.", para establecer una división clara entre ellas, y que .lasdiferenciasqu~"'"A"'''''''''''
'1, pueden existir son más de grado de que sustancia;" a partir de esa con-
s clus.ón se puede defender también la tesis de la indivisibilidad y de la
interdependencia de los derechos. Gerardo Pisarello ejemplifica parte
s de lo -}uese acaba de decir con las siguientes palabras:"
""~
...todos los derechos fundamentales pueden caracterizarse como
p 'etensiones híbridas frente al poder: positivas y negativas, en parte
r costosas y en parte no costosas.
El derecho a la libertad de expresión, en efecto, no sólo supone
1 la ausencia de censura sino también la construcción de centros cultu-
1 rales y plazas públicas, la subvención de publicaciones, la concesión
S de espacios gratuitos en radios y televisiones o una regulación gene-
ral que garantice el pluralismo informativo. El derecho de propiedad
se garantiza no sólo mediante la ausencia de interferencias estatales
1 arbitrarias sino también mediante la creación de registros inmobilia-
rios o a través de la financiación estatal de tribunales, jueces y fun-
cionarios que puedan asegurar el cumplimiento de los contratos. El
1 I derecho de voto comporta la puesta en marcha de una compleja in-
I
¡ fraestructura de personal y de material que en ningún caso carece de
. f
¡ repercusiones económicas. Incluso el derecho a no ser torturado
r
~ exige el mantenimiento de centros de detención adecuados y cuerpos
I policiales formados en principios garantistas.
r Del mismo modo, el derecho a la salud no sólo exige el, otorga-
miento estatal de medicinas gratuitas o a bajo precio sino también la
no contaminación de un río o la no comercialización de productos
alimenticios en mal estado. El derecho al trabajo no sólo comporta
el acceso a un empleo digno sino también la prohibición de despidos
ilegítimos. El derecho a una vivienda adecuada no sólo supone ... la
provisión de viviendas de protección oficial sino también el cumpli-
miento de otras obligaciones estatales no necesariamente costosas:
desde el reconocimiento de seguridad jurídica en la tenencia o la
interdicción de las cláusulas abusivas en los contratos de alquiler,
23 Idem, pp. 24 Y 25,

21 P¡SARELLO, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una
vivienda digna y adecuada cornoderecho exigible, Barcelona, Icaria, 2003, pp. 29 y 30. Del mismo
autor, sobre el tema, Los derechossocialesy sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid,
¡. Trotta, 2007.

16 MIGUEL CARBONELL
hasta la derogación de preceptos discriminat.oriosen las leyes urba-

nísticas o la prohibición de desalojos arbitrarios.
j
Los principios de interdependencia e indivisibilidad de los dere- i
chos humanos fueron plenamente reconocidos por la Declaración y

Programa de Viena, aprobado por la Conferencia Mundial que se
llevó a cabo en esa ciudad en 1993; en el punto 1.5 de dicho docu-
I
mento se afirma que "Todos los derechos son universales, indivisibles j
e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad in-
ternacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el
I
lnismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las partícula-
ridades nacionales y regionales, así COlTIO de los diversos patrimonios
históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber,
sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de
¡: promover y proteger todos los derechos humanos y libertades funda-
mentales" .
La progresividad de los derechos significa que los esfuerzos del
Estado en la materia deben darse de forma continuada, con la mayor
rapidez y eficacia que sea posible alcanzar, de manera que se logre
una "mejora continúa de las condiciones de existencia", como lo or-
dena por ejemplo el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
De la característica de la progresividad se desprende también la
prohibición de regresividad, es decir, la prohibición de que los Esta-
dos den marcha atrás en los niveles alcanzados de satisfacción de los
derechos. ~5
Abramovich y Courtis han señalado que la obligación de' progre-
sividad constituye un parámetro para enjuiciar 14s medidas adopta-
das por los poderes legislativo y ejecutivo en relación con los dere-
chos sociales, es decir, se trata de un estándar de carácter sustantivo
a través de la cual los tribunales pueden llegar a determinar la in-
constitucionalidad de ciertas medidas (o al menos su ilegitimidad a
la luz de la Constitución y los tratados internacionales en materia de
derechos humanos)."
2!i Sobre la prohibición de regresividad como expresión precisamente del deber de progre-
sividad de los derechos (establecido expresamente en el artículo 1 párrafo tercero de la Consti-
tución mexicana) puede verse COURTIS,Christian (compilador), Ni un paso atrás. La prohibición de
regrestindad en materia de derechossociales, Buenos Aires, CELS, CEDALS, 2006.
26 ABRAMOVICII, Víctor y COURTIS,Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, op.
cit., p. 95.

1-
Toda medida regresiva se presume violatoria del principio de
progresividad y al Estado corresponde la carga de la prueba para
'- demostrar que no lo es o que, siendo regresiva, estájustificada. 27 Para poder
y justificar una medida regresiva el Estado tendrá que demostrar:" a)
e la existencia de un interés estatal permisible que la medida regresiva
1-
tutela; b) el carácter imperioso de la medida; y e) la inexistencia de
!s cursos de acción alternativos que pudieran ser menos restrictivos del
L- derecho que se haya visto afectado de forma regresiva. I
e Desde luego, si la medida regresiva está dirigida a excluir de los
~l niveles mínimo de protección a ciertas personas, entonces se consi-
L-
dera que viola Derechos Humanos, sin que el Estado pueda justificar
IS
en forma alguna esa medida."
r, En general sobre los principios que hemos analizado en el pre-
e sente apartado la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:
L- PRINCIPIOS DE OPTIMIZACIÓN INTERPRETATIVA DE LOS DE-
RECHOS HUMANOS RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIÓN
~l FEDERAL (UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISI-
Ir BILIDAD Y PROGRESIVIDAD). ORIENTAN LA INTERPRETA-
¡ CIÓN DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES EN ESA MA-
e
TERIA Y SON DE INELUDIBLE OBSERVANCIA PARA TODAS
'-
IS
I¡ LAS AUTORIDADES. n:O de junio de 2011 se promulgaron refor-
mas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en
materia de derechos humanos, de las que sobresale la modificación
a de su artículo 10. que establece la obligación de toda autoridad, de
l- promover, respetar y garantizar los derechos humanos, favoreciendo
IS la protección más amplia posible a favor de la persona, de conformi-
dad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisi-
'-
bilidad y progresividad. En virtud de éstos, la valoración de los dere-
chos fundamentales queda vinculada a la premisa de que deben
L-
respetarse en beneficio de todo ser humano, sin distinción de edad,
'-
género, raza, religión, ideas, condición económica, de vida, salud,
o nacionalidad o preferencias (universalidad); además, tales derechos
L- han de apreciarse como relacionados de forma que no sería posible
a distinguirlos en orden de importancia o como prerrogativas indepen-
e dientes, prescindibles o excluyentes unas ante otras, sino que todos de-
ben cumplirse en la mayor medida posible, así sea en diferente grado
por la presencia de otro derecho fundamental que también deba respe-
tarse y que resulte eventualmente preferible, por asegurar un beneficio
:-
mayor al individuo, sin que el derecho fundamental que ceda se en-
1-
le
'27 ABRI\¡\1oVICH, Víctor y COL'RTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, op.
cit., p. 105.
7.
'28 Ibidem, op. cit., p. 109.
29 Ibidem, op. cit., p. 110.

18 MIGUEL CARBONELL
tienda excluido definitivamente (indivisibilidad e interdependencia);

asimismo, con el entendimiento de que cada uno de esos derechos, o
todos en su conjunto, obedecen a un contexto de necesidades pasadas j
1
y actuales, mas no niegan la posibilidad de verse expandidos, por ade-
cuación a nuevas condiciones sociales que determinen la necesidad y
vigencia de otras prerrogativas que deban reconocerse a favor del
1
individuo (progresividad). De esta guisa, los referidos principios
orientan la interpretación de los restantes preceptos constitucionales I
1
en materia de derechos fundamentales, conduciendo a su realización
y observancia más plena e inmejorable posibles, vinculando el proce- j
der de toda autoridad en el cumplimiento del mandato de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en i
la Constitución y los tratados internacionales de la materia, por lo
que se constituyen como auténticos principios de optimización e in-
terpretación constitucional que el legislador decidió objetivar en la
Norma Suprema y, que por ende, resultan de ineludible observancia
para todas las autoridades, y más aún para las jurisdiccionales. 30
I
PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, IN-
DIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMA-
NOS. EN QUÉ CONSISTEN. El tercer párrafo del artículo lo. de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone, entre
otras cuestiones, que todas las autoridades, en el ámbito de sus com-
petencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y ga-
rantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, los
que consisten en lo siguiente: i) universalidad: que son inherentes a
todos y conciernen a la comunidad internacional en su totalidad; en
esta medida, son inviolables, lo que no quiere decir que sean absolu-
tos, sino que son protegidos porque no puede infringirse la dignidad
humana, pues lo razonable es pensar que se adecuan a las circunstan-
cias; por ello, en razón de esta flexibilidad es que son universales, ya
que su naturaleza permite que, al amoldarse a las cont.ingencias, siem-
pre estén con la persona. En relación con lo anterior, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos (Caso de la "Masacre de Mapiripán
vs. Colombia) ha señalado que los tratados de derechos humanos son
inst.rumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evo-
lución de los tiempos y las condiciones de vida actuales, interpreta-
ción evolutiva que es consecuente con las reglas generales de inter-
pretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, así como las establecidas por la Conven-
ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De ahí que dichos
derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su nú-
30 lOa. Época; TC.C.; SJ.F.ysu Gaceta; Libro XII, Septiembre de 2012, t. 3; p. 1946.

deo esencial es intangible; por ello, la Norma Fundamental señala

) que ni aun en los estados de excepción se "suspenden", pues en todo
s caso, siempre se estará de conformidad con los principios del dere-
cho internacional humanitario; ii) interdependencia e indivisibilidad:
v que están relacionados entre sí, esto es, no puede hacerse ninguna
1 separación ni pensar que unos son más importantes que otros, deben
s interpretarse y tomarse en su conjunto y no como elementos aislados.
S Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indi-
1 visibles e interdependientes; debe darse igual atención y urgente con-
sideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; esto es, comple-
1 mentarse, potenciarse o reforzarse recíprocamente; y iii) progresivi-
) dad: constituye el compromiso de los Estados para adoptar providen-
cias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
1 internacional, especialmente económica y técnica, para lograr pro-
1 gresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de
las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
principio que no puede entenderse en el sentido de que los gobier-
nos no tengan la obligación inmediata de empeñarse por lograr la
realización íntegra de tales derechos, sino en la posibilidad de ir
1 avanzando gradual y constantemente hacia su más completa realiza-
ción, en función de sus recursos materiales; así, este principio exige
que a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejo-
re el nivel de compromiso de garantizar los derechos económicos,
sociales y culturales." .
En concreto sobre el principio de progresividad existe la siguien-

te tesis jurisprudencial:
PROGRESIVIDAD. CÓMO DEBE INTERPRETARSE DICHO PRIN-
CIPIO POR LAS AUTORIDADES A PARTIR DE LA REFORMA
QUE SUFRIÓ EL ARTÍCULO lo. DE LA CONSTITUCIÓN FEDE-
RAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN
EL 10 DE JUNIO DE 2011. El principio de progresividad persigue,
esencialmente, la aplicación preferente de aquel ordenamiento que
contemple un mayor beneficio al gobernado respecto de sus derechos
humanos, por ello las autoridades deben estar atentas a la evolución
de éstos, especialmente en los tratados internacionales, pues puede
suceder que exista contraposición entre un derecho humano que con-
sagra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el
previsto en el tratado, en cuyo caso, si éste es de mayor beneficio
para la persona, es el que debe aplicarse, en observancia al referido
principio y acorde con los fines de justicia, equidad y solidaridad
social perseguidos por el Constituyente Permanente a partir de la
. 31 lOa. Época; YC.C.; SJ.F. y su Gaceta; Libro XIX. Abril de 2013. t.3. p. 2254.

1:1
11
!!
ii
i 20 MIGUEL CARBONELL \
I
-W;;:I:- 'o!
reforma al artículo lo. de la Constitución Federal, publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011}:!
6. Obligaciones
Como ya se dijo, el. artículo 1 constitucional establece -en su
párrafo tercero- la obligación de las autoridades de promover, res-
petar, proteger y garantizar los derechos humanos,
La obligación de promover los derechos supone que el Estado
debe utilizar todos los instrumentos a su alcance para recogerlos ple-
namente en el ordenamiento jurídico interno e internacional, pero
también implica' que se deben difundir entre la población a fin de
que sean conocidos y, en esa medida, puedan ser protegidos debida-
mente.
La promoción de los derechos, en consecuencia con lo anterior,
supone que las autoridades lleven a cabo medidas educativas, admi- 1
nistrativas, judiciales, legislativas, de políticas públicas, etcétera, para ¡
maximizar hasta donde sea posible tanto el conocimiento de los de-
rechos, como su más pleno ejercicio. j
La obligación de respetar significa que el Estado -lo que incluye
a todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno
en el que se encuentren y sea cual sea la forma de organización ad-
ministrativa que adopten- debe abstenerse de hacer cualquier Cosa
I
1
que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o

ponga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el res-
peto del Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los
sujetos de los derechos puedan satisfacer estos derechos por los me-
dios que consideren más adecuados.
La obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar
medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los
derechos fundamentales, lo que incluye mecanismos no solamente
reactivos frente a las violaciones (corno lo podría ser la creación de
procesos jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino
también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes pri-
vados puedan hacerse con el control monopólico de los recursos ne-
cesarios para la realización de un derecho.
La obligación de cumplir o realizar (también llamada obligación
de "garantizar") significa que el Estado debe adoptar medidas acti-
vas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para
~2 Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y

su Gaceta, Libro IV, Enero de 2012, T. 5, p. 4580, aislada, Constitucional, Común. 11I.40.(I1I
Región) 4 K (lOa.)
;0,1

1 que todos los sujetos de los derechos, tengan la oportunidad de dis-

frutar de ellos cuando no puedan hacerlo por sí mismos. Adicional-
mente, el Estado debe crear todos los medios de protección de los
derechos, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional. To-
1 dos los derechos, sin excepción, deben ser en alguna medida justicia-
bles, lo que significa que cualquier persona dele tener el derecho de
acudir ante un juez o tribunal en caso de que uno de sus derechos .;".,""'c+.+"'"
) sea lesionado.
1 .as obligaciones de los poderes públicos en materia de derechos
) fundamentale 5 que genéricamente se acaban de describir han sido

detall: idas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales de la ONU en su Observación General número 3, referida jus-
tarnente a la índole de las obligaciones de los Estados, dictada en su
Quinto Periodo de Sesiones, en el año de 1990.33
La mencionada Observación toma como punto de partida el texto
:l del artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales que establece lo siguiente: "Cada uno de los
Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medi-
-'" das, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
)
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máxi-
mo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
1
)
¡, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción
de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
~
j
!
reconocidos" .
r
r Aunque en su conjunto es del máximo interés, del artículo trans-
I crito conviene preliminarmente subrayar tres expresiones: a) todo
¡
¡ Estado Parte "se compromete a tomar medidas ... por todos los me-
\
dios apropiados"; b) "hasta el máximo de los recursos de que dispon-

t
ga"; y c) "para lograr progresivamente".
A partir del texto del artículo 2.l. el Comité afirma que el Pacto
genera para los Estados Partes tanto obligaciones de comportamiento
como obligaciones de resultado; es decir, no se trata de que los Esta-
dos deban solamente conducirse de cierta manera, sino también de
que logren ciertos objetivos, que se propongan metas y las realicen.
33 Consultable en Ci\RBONl~LL, Miguel, MOGUEL,Sandra y Pl::REZPORTILLA,Karla (compi-

ladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, 3a. ed., México, CNDH,
Porrúa, 2014, t, I, pp. 497 Yss. Para complementar la lectura de la OC núm. 3, debe verse la OC
núm. 31, aprobada el 29 de marzo de 2004 con el título de "Naturaleza de la obligación general
impuesta a los Estados Partes por el Pacto". La OC 31 señala que sustituye a la OC 3, pero en
realidad su contenido es muy limitado como para que pueda en efecto sustituirla. Conviene leer
;¡T1lh;)~Observaciones de forma conjunta.

j :,I,
I1
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I i
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¡
I 22 MIGUEL CARBONELL
Tomaremos como punto de partida para nuestro análisis el docu-

mento señalado, en el entendido que lo que establece puede y debe
ser aplicado a cualquier tipo de derecho y a toda modal ida? ~e do-
cumento jurídico en que tales derechos estén plasmados. SI bien es
cierto que el Comité se refiere a los derechos sociales establecidos en
el citado Pacto, considero que el rigor con el que fue redactada la
Observación General número 3 la convierte en un instrumento de
comprensión de los derechos verdaderamente útil para los juristas
mexicanos,
En primer lugar, los Estados deben garantizar el goce de los de-
rechos fundamentales sin discriminación alguna." Esta obligación es
inmediata y no puede estar sujeta a ningún tipo de limitación u obs-
táculo (párrafo 1 de la Observación General número 3).
En segundo término, los Estados deben "adoptar medidas apro-
piadas"; esta obligación debe ser cumplida dentro de un plazo razo-
nablemente corto, con independencia de que la plena realización de
todos los derechos pueda llevar un tiempo más prolongado (párrafo 2).
Sobre esta obligación Courtis y Abramovich señalan que no es decla-
mativa: "significa que el Estado tiene marcado un claro rumbo y debe
. comenzar a 'dar pasos', que sus pasos deben apuntar hacia la meta
establecida y debe marchar hacia esa meta 'tan rápido como le sea
posible. En todo caso le corresponderá justificar por qué no ha mar-
chado, por qué ha ido hacia otro lado o retrocedido, o por qué no
ha marchado más rápido"."
Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carácter
legislativo, lo cual supone fundamentalmente dos cuestiones: la pri-
mera consiste en recoger en el ordenamiento jurídico interno todos
los derechos que establece el Pacto, de forma que no quede duda de
su vigencia dentro del territorio del Estado Parte; la segunda consiste
en adecuar el ordenamiento interno para el efecto de eliminar cual-
quier norma que sea contraria a esos derechos o que pueda suponer
un obstáculo para su completa realización.
31 En este tema México ha tenido algunos avances notables, almenas en el plano legislativo.
Ver por ejemplo la Ley Federalpara Prevenir y Eliminar la Discriminación, publicada en el Diario
Oficial de la Federacum el 11 de junio de 2003, así como la Ley para Pr-eveniry Eliminar la Discri-
minación del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Ofic'ialdel Distrito Federal el 24 de febrero de
2011. Un interesante análisis del tema, desde una perspectiva filosófica y política. puede verse
en RODRíGU~:Z ZEI'EllA, Jesús, Democracia, educación y no discriminación, México, Cal y Arena, 2011;
del mismo autor, Un marco teéricopara la discriminación, México, CONAPRED, 2006 e Iguales y
diferentes: la discriminación y los Tetasde la democracia incluyente, México. TEPJF, 2011.
35 ABRAMOVICI-I, Víctor y COURTIS,Christian, Los derechossociales como derechos exigibles, cit.,
pp 7C)-80,

Hay que enfatizar el hecho de que -la legislación nacional no solo

L-
debe ser no contradictoria con los instrumentos jurídicos internaciona-
e
,- les, sino que debe contener las disposiciones necesarias para hacer de
éstos normas completamente aplicables por las autoridades locales.
:s
El Comité subraya el hecho de que, en el caso de varios derechos,
n la existencia de legislación interna es indispensable (párrafo 3). En
a otra de sus Observaciones Generales, el Comité señala que "los Esta-
e "dos 'deben modificar el ordenamientojurídico interno en la medida 4N,·e,~~"""~'~'.·"
.s necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los

tratados en los que sean Parte". 36
'-
Sobre este punto es importante traer a colación el criterio de la
s Corte Interamericana de Derechos Humanos, el cual quedó recogido
j-
en la sentencia del caso "La cantuta vs. Perú", dictada el 29 de no-
viembre de 2006. En ella se señala lo siguiente:
171. En la Convención, este principio es recogido en su artículo 2,
que establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar
e su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar
t. los derechos en ella consagrados, la cual implica que las medidas de
derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile).
172. Ciertamente el artículo 2 de la Convención no define cuáles son
las medidas pertinentes para la adecuación del derecho interno a la
misma, obviamente por depender ello del carácter de la norma que
la requiera y las circunstancias de la situación concreta. Por ello, la
) Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de
medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y
r prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garan-
tías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí
reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas
s y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de
dichas garantías. El Tribunal ha entendido que la obligación de la
primera vertiente se incumple mientras la norma o práctica violato-
ria de la Convención se mantenga en el ordenamiento jurídico y, por
r ende, se satisface con la modificación, la derogación, o de algún
modo anulación, o la reforma de las normas o prácticas que tengan
esos alcances, según corresponda.
'. Esto nos lleva al muy debatido y analizado tema de la "annoni-

zación legislativa", es decir al deber de la Federación y de las entida-
36 Se trata de la Observación General núm. 9, relativa a la aplicación interna del Pacto,
dictada durante el 19° periodo de sesiones, en el año de 1998; la cita está en el párrafo 3; esta
Observación General es importante porque viene a complementar y, en ciertos aspectos, incluso
a detallar el contenido de la Observación General núm. 3. La núm. 9 es consultable en CARBO-
NELL,Miguel, MOGUEL,Sandra y PÉREZPORTILLA, Karla (compiladores), DerechoInternacional de los
DerechosHumanos. TextosBásicos, t. I, op. cit., pp. 550 Yss.

24 MIGUEL CARBONELL
des federativas de hacer compatible lo que expresan las normas in-

ternas respecto de lo que señalan los tratados internacionales. A
partir de lo que se lleva dicho podemos afirmar que los poderes le-
gislativos, en términos de lo que señala el nuevo párrafo tercero del
artículo 1 constitucional, también están obligados a hacer su parte en
la tarea de garantizar la plena efectividad de los derechos fundamen-
tales, generando el marco normativo para que ello sea posible. Yeso ..
incluye a todos los poderes legislativos, tanto al federal como al de
las entidades federativos (e incluso a los municipios a través del ejer-
cicio de las facultades de creación de reglamentos previstas en el
artículo 115 de la -Constitución mexicana).
Otra medida que los Estados parte pueden acometer de inmediato
es la de realizar un "diagnóstico" de la situación que guardan cada
uno de los derechos fundamentales protegidos por el Pacto. A partir
de ese diagnóstico, los Estados deben elaborar una estrategia nacio-
nal para el desarrollo, promoción y protección de los derechos." En-
tre los objetivos del diagnóstico deben estar el de determinar la pro-
porción de ciudadanos que no disfrutan de un derecho específico y
la identificación de los sectores de la población que podrían ser vul-
nerables o desaventajados para su disfrute."
El diagnóstico debe poder ofrecer una serie de instrumentos de
medición que sirvan tanto al Estado como al Comité para medir
concretamente si se ha avanzado o no en la consecución de un dere-
cho determinado. Los instrumentos de medición son determinados
sobre una base y unos criterios nacionales, lo cual sirve para poner a
salvo la gran variedad de contextos económicos y sociales existentes,
objetivo que no se lograría bajo un sólo nivel de medición determi-
nado internacionalmente. En contra de esta consideración se ha di-
cho que con ella se podrían vaciar de contenido muchos mandatos
sustantivos del Pacto."
En realidad quizá lo rnejor sería que .la determinación nacional
se mueva dentro de ciertos parámetros, de manera que no se deje
una completa discrecionalidad a los Estados. Como quiera que sea,
el Comité ha sostenido que "los medios utilizados deben ser apropia-
37 Un ejemplo de la manera en que lo anterior puede ser llevado a cabo en el plano legis-
lativo puede verse en la Ley del Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal, publicada en la
Gaceta Oficial del Distrito Federal el 30 de mayo de 2011.
311 En este sentido, CR.o\\'~:N,Matthew, The international covenant on economic,social and cultural
rights. A perspective on its deuelopment, Oxford, Clareridon Press, 1995, p. 117.
so CRi\V~:N,Matthew, The international covenant on economic,social and cultural rights. A perspec-
tiue 011 its deuelopmeni, op. cit., p. 119,

dos en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno

cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte" .'10
Junto a las medidas legislativas y de diagnóstico deben adoptarse
también, en virtud del mandato de utilizar "todos los medios apro-
piados", previsiones de carácter administrativo, judicial, económico,
social y educativo. .
En principio, cada Estado Parte debe determinar por sí mismo <
cuáles son las medidas más apropiadas que debe tomar para cumplir"""""';'#"" 'o,
con las obligaciones del Pacto, considerando sus propias circunstan-

cias y la relación de todos los derechos protegidos. Sin embargo, la
"propiedad" de las medidas puede no resultar evidente a primera
vista, por lo cual los Estados deben informar claramente al Comité,
en términos del artículo 16 del propio Pacto, por qué consideran que
las medidas adoptadas son las más pertinentes en vista de las circuns-
tancias (párrafo 4).
Aparte de las medidas que ya se han comentado, el Comité con-
sidera concretamente que una medida apropiada consiste eh el ofre-
cimiento de recursos judiciales para proteger los derechos, de forma'
que todos ellos puedan considerarse justiciables (párrafo 5). En la
Observación General número 9 el Comité ha explorado con mayor
detenimiento esta obligación de los Estados Parte, la cual empata con
la obligación de "garantizar" a la que se refiere el nuevo párrafo
tercero del artículo 1 de la Constitución mexicana,
En esta Observación el Comité reconoce que no se trata solamente
de crear recursos judiciales, sino de implementar un concepto más am-
plio al que denomina "recursos legales". Dentro de esos recursos se
encuentran también los judiciales, pero no son los únicos ya que el Co-
mité reconoce que los recursos administrativos "en muchos casos son
adecuados", ya que "quienes viven bajo la jurisdicción de un Estado
Parte tienen la expectativa legítima de que, sobre la base del principio
de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones,
tendrán en cuenta las disposiciones del Pacto". Los recursos administra-
tivos, no obstante, deben reunir ciertas características, como por ejem-
plo ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces; en cualquier caso,
debe existir la posibilidad de plantear una apelación judicial contra todo
proceso administrativo (OG número 9, párrafo 9).
El Comité distingue entre el concepto de justiciabilidad de los
derechos y el concepto de "aplicabilidad inmediata". El primero se
refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales; a
lo anterior hay que agregar que la justiciabilidad también significa
que los individuos y los grupos tengan la posibilidad de acudir ante
40 Observación General núm. 9, párrafo 5.

26 MIGUEL CARBONELL
esos mismos tribunales, lo cual es una pre-condición para luego estar

en aptitud de determinar el ámbito en el que la decisión judicial es
pertinente .:Para el Comité la aplicabili~ad ~r:mediata de .un derec~o
significa que ese derecho permite la aplicación por los tnbunales SIn
mayor disquisición. El Comité señala que tO?OSlos derec~os re~ono-
cidos en el Pacto tienen, al menos en algun aspecto, dimensiones
significativas que puedan ser llevadas ante los tribunales, es decir,
dimensiones de justiciabilidad (OC número 9, párrafo 10). "",;""""""""""···,,,,·,,'''\illl.
Respecto de la aplicabilidad inmediata el Comité realiza una con-

sideración importante en los siguientes términos:
A veces se ha sugerido que las cuestiones .que suponen una asigna-
ción de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no a los
tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de
los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya
intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones
que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles.
La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos,
sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de
los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el
principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e inter-
dependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de
los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnera-
bles y desfavorecidos de la sociedad (OC número 9, párrafo 10).
Sobre el tema de la existencia de recursos judiciales que permitan

llevar ante los tribunales las violaciones de los derechos, Abramovich
y Courtis señalan que los Estados deben brindar recursos judiciales
idóneos; es decir, "no basta con los recursos previstos para reparar la
violación de otros derechos, cuando por sus características impidan
el planteo adecuado del caso" .'11
Es muy relevante enfatizar la idoneidad de los recursos judiciales
existentes, ya que no puede considerarse como cumplida por los Esta-
dos Parte la obligación de brindar esos recursos por el simple hecho
de que se aduzca que existen las víasjudiciales tradicionales en caso de
1·1
,¡
violación de derechos; hay que considerar que en la enorme mayoría
de países (como es el caso de México, por cierto) los recursos judiciales
existentes fueron diseñados para proteger cierto tipo de derechos, por
lo que tienen enormes problemas al momento en que se les pide que
sirvan para proteger por ejemplo los derechos sociales."
41 ABRAMOVICII,
Víctor y COURTIS,Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, op.
cü., p. 87.
42 Aunque el reconocimiento constitucional de las acciones colectivas en el artículo 17 de
la Constitución mexicana y la importante reforma al juicio de amparo en junio de 2011 pueden

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE~ CONTROL DE... 27
ir
El Comité señala que para la mejor aplicación del Pacto a nivel
~s interno es importante informar a los jueces y a los tribunales compe-
.0
tentes de la naturaleza y las consecuencias del propio Pacto, así c?m?
n explicarles la importante función que desempeñan los recursos judi-
)-
ciales en su aplicación (OC número 9, párrafo 11). Esto es muy rele-
~s vante, sobre todo p.ara el caso de México en donde los tribunales en
r, términos generales desconocen los contenidos del Pacto (lo mismo
sucede, por otro lado, con los abogados), lo que genera que en la
1-
práctica se aplique escasamente. Reconociendo esa situación el Co-
mité afirma que "En la mayoría de países, los tribunales todavía están
lejos de recurrir suficientemente a las disposiciones del Pacto" (OC
i- número 9, párrafo 13). .
)S
El texto del Pacto, reconoce el Comité, puede aplicarse dentro de
.e una amplia variedad de sistemas políticos y económicos, de forma
a que no está condicionada la protección de los derechos a la adopción
!S
S.
de uno de ellos, siempre que queden adecuadamente reconocidos y
s, estén reflejados en el sistema de que se trate (OC 3, párrafo 8).
e Para cumplir con la obligación de crear recursos legales que per-
:1 mitan defender ciertos derechos fundamentales se tendrían que am-
'- pliar los cauces para promover acciones ante los tribunales, para lo
e cual también sería necesario dotar de sustantividad procesal a los
.- denominados "derechos difusos" o "intereses colectivos"." A partir
del reconocimiento de dicha sustantividad procesal (pues es obvio , I
que derechos como el medio ambiente o en ciertos aspectos el dere-
1 cho a la educación y a la salud son materialmente difusos y protegen
1 intereses colectivos), habría que ir modelando las estrategias de de-
S fensa procesal necesarias para cumplir con los señalamientos del Co-
1 mité en materia de tutela de los derechos sociales.
1 Este aspecto es especiaIrnente importante en México, ya que el prin-
cipal instrumento de defensa jurisdiccional de los derechos fundamen-
tales, que es eljuicio de amparo, históricamente se ha mostrado insufi-
ciente para proteger derechos sociales e intereses difusosjustamente en
virtud de la estrecha legitimación activa que tanto la Constitución como
la ley y la jurisprudencia le reconocían para promoverlo."
sembrar la semilla para el inicio de una nueva época para el sistema de garantía de los derechos
en México. Ojalá así sea. Sobre este tema, Ci\RBONELL, Miguel" y FERRERM,\c-GREcoR, Eduardo,
Los derechos sociales y su Justiciabilidad; México, UNAM, Flores Editores, 2014.
'I:~ Para una introducción al tema verGIDI, Antonio y FERRER MAc.GREcoR,Eduardo (coordi-
nadores), La tutela de los derechos difosos, colectivos e individuales homogéneos, México, Porrúa, 2003.
H Ver las reflexiones en el mismo sentido de Ferrer Mac-Gregor, Eduardo,juicio de amparo
e 'interés legitimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, México, Porrúa, 2003. La ya mencionada
reforma al régimen constitucional del amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6
de junio de 2011, intenta resolver el problema de la legitimación activa al sustituir la necesidad de
acreditar un interés jurídico para poder promover un juicio de amparo, por el concepto más

28 MIGUEL CARBONELL
, Lo que se ha señalado en el presente apartado es relevante para

México ya que la reforma constitucional en materia de derechos hu-
manos del 10 de junio de 2011 clara y expresamente señala que las
autoridades deben "garantizar" los derechos fundamentales y una
forma de hacerlo es por medio de la creación de medios judiciales
de defensa, tal como ha quedado expuesto. .
La obligación establecida en el artículo 2.1. del Pacto, consistente
en destinar "el máximo de los recursos de que disponga" a la reali- j
zación de los derechos establecidos en el propio Pacto, significa que 1
los recursos del Estado, así sean insuficientes para la satisfacción i
completa de un derecho, deben ser elnpleados para dar cumplimiento ~
al contenido del Pacto. .
La misma obligación genera para los Estados Parte una especie
1
~
de "carga de la prueba" a fin de demostrar que en efecto se han r
empleado "todos los recursos disponibles" para cumplir con los ob- I
jetivos del Pacto en el plazo más breve posible. Es decir, la falta o
insuficiencia de recursos no debe tomarse como una verdad prima
facie, sino que debe de ser acreditada por el Estado.
Para efecto de cumplir con la obligación de destinar el máximo de
los recursos disponibles no obsta el hecho de que un país se encuentre
en periodo de "ajuste estructural" o pasando por una crisis económica,
pues aparte de que los derechos fundamentales están vigentes en todo
tiempo, el Comité se ha encargado de enfatizar que esjustamente en tiem-
pos de contracción económica cuando mayor relieve toman las obliga-
ciones estatales para satisfacer los derechos y cuando más atención se
debe poner a la correcta utilización de los recursos 'disponibles.
En periodos de crisis los Estados, cuando menos, deben asegurar
las mejores condiciones posibles para los grupos más desavent~ados;4!í
"aun en tiempos de limitaciones graves de recursos -afirma el Co-
mité- causadas por el proceso de ajuste, de recesión económica o
por otros. factores, se puede y se debe en realidad proteger a los
miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de pro-
gramas de relativo bajo costo" (OC número 3, párrafo 12).
Junto a lo anteriOl~ los Estados Parte deben también estar en
condiciones de ofrecer unos niveles mínimos de satisfacción de los de-
rechos. El Comité ha señalado que "Si el Pacto se ha de interpretar
de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en
gran medida de su razón de ser" (OG número 3, párrafo 10).
tr:
amplio de interés legítimo. Habrá que esperar para ver de qué manera interpretan los jueces
esta nueva disposición.
45 CR'\vEN, Matthew, Tite international covenant on economic,social and cultural rights. A perspec-
tiue on its development, op. cit., p. 139.
pp

Si en un Estado Parte no se pudieran satisfacer esos niveles mí-

nimos se estaría frente a una "presunción de culpabilidad" del Estado
en el incumplimiento de las disposiciones del Pacto; esta presunción
puede ser derrotada si el Estado en cuestión demuestra que la situa-
ción de crisis ha sido de tal magnitud que ha estado fuera de su
control y de sus posibilidades la satisfacción de los niveles mínimos
en materia de derechos sociales.
En palabras del Comité, "Para que cada Estado Parte pueda atri-
buir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una
falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo
esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en
un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones
mínimas" (párrafo 10).
Craven señala, sin embargo, que dichos niveles mínimos no han
sido determinados por el Comité, por lo cual no se tienen los instru-
mentos que permitan medir con precisión pero con flexibilidad los
eventuales incumplimientos de los Estados parte." Al respecto, Abra-
rnovich y Courtis señalan que:
Si bien la tarea del Comité puede fijar los contenidos esenciales que
identifiquen a ciertos derechos, resulta claro que tal propósito no
puede alcanzarse sólo con volcar conceptos jurídicos en un texto.
Numerosas opiniones han propuesto la adopción de algún sistema de
indicadores que pudiera servir como parámetro. La utilización de in-
dicadores resulta especialmente relevante cuando se exige al Estado
el cumplimiento de ciertos objetivos que resultan mcsurables, como
la erradicación del analfabetismo, el tratamiento de las enfermeda-
des endémico-epidémicas, la reducción de la morti-natalidad infantil
o la siniestralidad laboral. En los últimos años, además, se ha comen-
zado a trabajar en la correlación entre la noción de contenido míni-
mo esencial de un derecho y los parámetros de desarrollo social y
otros est.ándares técnicos est.ablecidos a partir de indicadores estan-
darizados a nivel mundial. El principal propósito de todo sistema de
indicadores es dar cuenta de dos factores claves, Ja voluntad y la ca-
pacidad del Estado de promover y proteger los derechos humanos.
La diferencia entre estos dos factores, particularmente en relación a
los derechos económicos, sociales y culturales, es crucial para exami-
nar el comportamiento del Estado."
En relación al contenido mínimo, es importante señalar que se

trata de un concepto aplicable no solamente a los derechos sino tarn-
40 Ibuleni, op. cii., p. 143.
47 AI-IRAMOVICH, Víct.or y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cii.,
pp. 91 Y 92.

30 MIGUEL CARBONELL
bién a sectores de la población; concretamente, se puede aplicar para

identificar al mínimo de personas a las que el Estado debe proteger
en caso de crisis económica, Es decir, el contenido mínimo en rela-
ción a .grupos obliga al Estado a identificar a las personas en situación
de vulnerabilidad para asegurarles el disfrute de sus derechos socia-
les; por ejemplo en materia de derecho a la vivienda se considera
como grupo vulnerable a los ancianos sin recursos y a las personas
con discapacidad; en relación a ellos el Estado debe suministrar una
protección especial. 48
Como señala Eide, "El umbral mínimo para enfocar el problema
sostiene que el establecimiento de un nivel mínimo de satisfacción de
necesidades es un requisito previo esencial de esta consecución pro-
gresiva de la realización de los derechos. La justicia distributiva de
largo curso para realizar las normas completas de los derechos hu-
manos requiere la justicia inmediata para aquellos grupos de perso-
nas más desfavorecidosv.w
Sobre el tema de las obligaciones de las autoridades, derivadas
de los derechos humanos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha emitido el siguiente criterio-v
DERECHOS HUMANOS. OBLIGACIONES CONSTITUCIONA-
LES DE LAS AUTORIDADES EN LA MATERIA. Mediante decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011,
vigente a partir del día siguiente de su publicación, se reformó y
adicionó el artículo 10. de la Constitución Política ele los Estados
Unidos Mexicanos, para establecer diversas obligaciones a las autori-
!
j
I
dades, entre ellas, que las normas relativas a derechos humanos se

interpretarán conforme a la Constitución y a los trat.ados internacio-
nales en la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia, es decir, que los derechos humanos son los
reconocidos por la Ley Fundamental y los tratados internacionales
suscritos por México, y que la interpretación de aquélla y de las dis-
posiciones de derechos humanos contenidas en instrumentos inter-
nacionales y en las leyes, siempre debe ser en las mejores condiciones
para las personas. Asimismo, del párrafo tercero de dicho precepto
destaca que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,
deben promover, respetar, proteger y garantizar los derechos huma-
nos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia,
1M Ibidem, p. 92.
19 EmE, Absjorri, "Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del nivel
mínimo", Revista de la Comisión Internacional de juristas, Ginebra, núm. 43, diciembre ele 1989,
p.54. ,
so Décima Epoca, Primera Sala, Semanario judicial de la Federación y su Gaceta, Libro IX,
Junio de 2012, T 1, p. 257.

a indivisibilidad y progresividad, y que, en consecuencia, el Estado

~r debe prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los
[-
derechos humanos en los términos que establezca la ley, lo cual con-
n
lleva a que las autoridades actúen atendiendo a todas las personas
por igual, con una visión interdependiente, ya que el ejercicio de un
l-
derecho humano implica necesariamente que se respeten y protejan
a múltiples derechos vinculados, los cuales no podrán dividirse, y todo
s habrá de ser de manera progresiva, prohibiendo cualquier retro~eso '<,ii,,,,~,,,>,,,,...)..,,, .._
a en los medios establecidos para el ejercicio, tutela, reparación y efec-
tividad de aquéllos.
a
7. Deberes
Además de lo que ya se ha señalado, el párrafo tercero del artíc .ilo
1 constitucional señala que las autoridades tienen el deber de prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos.
La prevención de las violaciones a los derechos se puede dar en
s varios ámbitos y niveles. Desde luego, se deben difundir los derechos
1 y su contenido, de forma que tanto autoridades como particulares
conozcan lo que señalan la Constitución y los tratados internaciona-
les. El conocimiento y difusión de los derechos es una valiosa herra-
mienta para prevenir su posible violación.
Por otra parte~ hay que capacitar a los agentes de la autoridad de
manera que puedan llevar a cabo las tareas que les encomienda la
ley respetando los derechos humanos.
Una tercera forma de prevención reside en la creación o (en su
caso) mejoramiento de los mecanismos internos de supervisión y se-
guimiento en los propios órganos públicos. Cuando un funcionario
sabe que está siendo vigilado de cerca y que todos sus actos deben
pasar por un escrutinio y supervisión, se cuida mucho más en lo que
hace. En este sentido, también tienen un carácter preventivo las dis-
tintas regulaciones sobre el derecho de acceso a la información pú-
blica gubernamental y sobre la política pública de transparencia que
deben llevar a cabo todas las autoridades del Estado mexicano por
mandato del artículo 6 de nuestra Constitución. El acceso a la infor-
mación permite que los particulares detecten áreas de riesgo para los
derechos humanos, que den a conocer informes oficiales sobre los
procedimientos de responsabilidad, que se conozcan documentos pú-
blicos de interés general, etcétera. Todo ello puede contribuir tam-
bién a la prevención de las violaciones de derechos humanos.
Lo que debe quedar claro. es que la mejor política para tutelar los
derechos humanos es la que enfatiza las tareas de prevención respecto

32 MIGUEL CARBONELL
de sus posibles violaciones. Todo el dinero que se invierta en preve-

nir tales violaciones va a estar muy bien gastado, no solamente por
la importancia que el respeto de los derechos tiene para medir el
carácter democrático de cualquier país, en beneficio incluso de su
gobernabilidad, sino también porque ese gasto será en realidad un
ahorro (en caso de que sea efectivo), si tomamos como parámetro los
mucho mayores gastos que derivan de una violación de. ~e,rechos
humanos (gastos para la víctima direéta, para sus familiaresy "desde
luego para el Estado).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
."El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter
jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salva-
guarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales
violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas
como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear san-
cienes para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar
a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales ... Es claro, a su vez,
que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se
demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho
haya sido violado" (Caso Velázquez Rodríguez, sentencia de fecha 29 de .
julio de 1988, párrafo 175).
El deber de investigar las violaciones de derechos humanos supo-
ne que el Estado mexicano (en todos sus niveles de gobierno) tiene
que crear una institucionalidad suficiente para poder responder
frente a un acto violatorio de derechos humanos, lo que entre otras
cuestiones incluye:
a) realizar las pesquisas que sean necesarias para individualizar

el acto en cuestión (qué fue lo que pasó);
b) pormenorizar las circunstancias en que fue cometido (cómo
fue que pasó); e
c) individualizar a los responsables y ponerlos a disposición de
la autoridad competente para efecto de que sean debida-
mente sancionados (quiénes son los responsables y a qué
sanción se hacen acreedores).
Lo anterior se materializa por medio de la existencia de instan-
cias gubernamentales que estén listas para recibir denuncias y quejas,
que estén abiertas a toda hora (o bien que sus responsables puedan
ser localizados a toda hora, aunque la oficina en cuestión no perma-
nezca abierta), y que estén geográficamente al alcance de cualquier
persona bajo ciertos parámetros de razonabilidad.
1
' .
1.
•."' ••..••.'."
. :"\:':1'"
1 1,
Sobre el deber de investigar las violaciones de derechos huma-

r nos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
1 "El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación
1 en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la
Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación
quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima
en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido
el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas
a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particu-
lares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo
de los derechos humanos reconocidos en la Convención" (Caso Véláz-
quez Rodríguez, párrafo 176). '
La Corte Interamericana entiende que el deber de investigar su-
pone "una obligación de medio o comportamiento que no es incum-
plida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resul-
tado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no
como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.
Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber
jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares,
que depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares
o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la auto-
I ridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es vá-
lida cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse
la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investiga-
I dos con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder
público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del
Estado" (Caso Vélázquez Rodríguez, párrafo 177).
-I
r
La falta de una correcta investigación por parte de las autorida-
des mexicanas se puso claramente en evidencia en el caso "González
I y otras (Campo Algodonero) contra México", resuelto por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos el 16 de noviembre de 2009. En
ese caso se ventiló la violación gravísima de los derechos humanos de
tres mujeres que habitaban en el Municipio de Ciudad ]uárez (Chi-
huahua), que derivó en su fallecimiento. )
La Corte Interamericana documentó puntualmente en la sentencia
la falta de diligencia por parte de las autoridades locales y federales
encargadas de la investigación. Se trató de una serie de negligencias
que seguramente no sorprenden a nadie que esté familiarizado con
el sistema penal mexicano, pero que cuando se ven agrupadas y na-
rradas de forma sistemática por parte de un tribunal internacional,
no pueden dejar de generar una enorme zozobra.

34 , MIGUEl- CARBONELL
I
A partir de la actuación negligente en grado ~~tremo "de las au-
toridades mexicanas, la Corte ofrece como conclusión un párrafo que
no tiene desperdicio, en el que se señala lo siguiente:
Las irregularidades en el manejo de evidencias, la alegada fabrica-
ción .de culpables, el retraso en las investigaciones, la falta de líneas
de investigación que tengan en cuenta el contexto de violencia contra
la mujer en el que se desenvolvieron las ejecuciones de las tres vícti-
mas y la inexistencia de investigaciones contra funcionarios públicos
por su supuesta negligencia grave, vulneran el derecho de acceso a
la justicia, a una protección judicial eficaz y el derecho de los fami-
liares y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido. Además,
denota un incumplimiento estatal de garantizar, a través de una
investigación seria y adecuada, los derechos a la vida, integridad per-
sonal y libertad personal de las tres víctimas ... Esta ineficacia judicial
frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia
un ambiente de impunidad que facilita)' promueve la repetición de
los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual
la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como
parte del diario vivir... (párrafo 388).
La reparación de las violaciones de derechos humanos es la conse-

cuencia de que se haya verificado un hecho ilícito. Dada una violación,
los responsables directos e indirectos deben proceder a repararla. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "[lJa re-
paración es el término genérico que comprende las distintas formas
cómo un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional
en que ha:incurrido". (Caso Garrido y Baigorria versus Argentina, sentencia
del 27 de agosto de 1998, párrafo 41). La reparación de las violaciones
.de derechos humanos está prevista en el artículo 63 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, además de lo que menciona nues-
tro artículo 1 párrafo tercero de la Constitución mexicana.
La reparación que en cada caso se determine debe ser idónea y
congruente. La idea es que las medidas reparatorias sean adecuadas
respecto de la naturaleza y los efectos producidos por la violación.
Tomando en cuenta el tipo de afectación de que se trate, se determi-
narán las oportunas medidas reparatorias;"
El deber de reparar debe ser entendido en el sentido más amplio
posible, sin que se pueda limitar a una indemnización económica. La
reparación debe ser integral. Al respecto la Corte Interamericana ha
señalado que "[l]os modos específicos de reparar varían según la le-
51 Gi\RdA Rt\MÍREZ,Sergio, La Corte lntemmericana de Derechos Humanos, México, Porrúa,

Poder Judicial del Estado de Chiapas, 2011, pp. 303 Yss.

sión producida: podrá consistir en la restitutio in integrum de los de-

rechos afectados, en un tratamiento médico para recuperar la salud
física de la persona lesionada, en la obligación del Estado de anular
ciertas medidas administrativas, en la devolución de la honra o la
dignidad que fueron ilegítimamente quitadas, en el pago de una
indemnización, etcétera .... La reparación puede tener también el ca-
rácter de medidas tendientes a evitar la repetición de los hechos le-
sivos" (Caso Garrido y Baigorria versus Argentina, cit., párrafo41).!" "",."
....",.,;,.c,
La jurisprudencia interamericana ha desarrollado una batería
amplísima de medidas reparatorias, atendiendo precisamente a la
tan variada tipología de violaciones que ha analizado en las décadas
de funcionamiento que lleva. Sergio García Ramírez, con su habitual
erudición, las ha resumido en pocas pero muy sustantivas páginas."
Entre las medidas para reparar las violaciones de derechos humanos
que menciona el distinguido jurista mexicano se encuentran las si-
guientes:
• Pago de una justa indemnización."
• Modificación de un texto constitucional para hacerlo com-
patible con el Pacto de San José.
• Revisión de normas sobre pena de muerte.
• Tipificación penal del terrorismo y de la desaparición forzada.
• Restricción del alcance de la jurisdicción militar.
• Exclusión de penas crueles, inhumanas o degradantes.
• Localización e identificación de restos humanos.
• Atención médica y psicológica.
• Facilitación de estudios y atención a la salud de niños.
• Inversiones con valor social en comunidades indígenas.
• Construcción de casas habitación.
• Programas de capacitación para funcionarios públicos.
• Mejoramiento de las condiciones de vida dentro de las cár-
celes.
• Inscripción de nombres de víctimas en plazas, calles, monu-
mentos, etcétera.
• Conmemoración de un día en honor de las víctimas.
A partir del elenco anterior (que es simplemente ejemplificativo
y no exhaustivo), lo importante es que tengamos clara la gran varie-
f,:! G.\RCÍ.\ R-\MÍREZ, Sergio, "Reparaciones de fuente internacional por violaciones de de-
rechos humanos" en CARBONELL, Miguel y S,-\LAZAR,Pedro (coord.), La reforma constitucional en
materia de derechoshumanos: un nuevo pamdigma, cit., pp. 181 Y ss,
!\~ GARCÍ.\ RAMÍREz, La Corte Interame1'ícanade DerechosHumanos, op. cit., pp. 308-316.

36 MIGUEL CARBONELL
dad de reparaciones que el Estado puede tomar. No basta con la repa-

ración material que se restringe a una indemnización pecuniaria.
Hay reparaciones materiales e inmateriales. A veces para las víc-
timas y sus familiares son tanto o más importantes las segundas. La
Corte Interamericana, al considerar las modalidades de la repara-
ción, ha hecho incluso referencia a la necesidad de considerar el
"proyecto de vida". 5·1
La reparación de las violaciones debe s'er
vista como una/conse-
cuencia indispensable de una buena investigación y de una apropiada
sanción para los responsables. La reparación toma en cuenta la dig-
nidad de las víctimas y reconoce que la violación de derechos tuvo
un impacto importante en su existencia. 'La reparación permite po-
ner en el centro de la actuación del Estado el respeto a las víctimas
y a sus familiares. De ahí la importancia que, en este punto, tiene la
reforma del 10 de junio de 2011 al artículo 1 párrafo tercero consti-
tucional.
Sobre el derecho a la reparación la jurisprudencia mexicana ha
señalado lo siguiente:
DERECHO FUNDAMENTAL A UNi\ REPARACIÓN INTEGRAL O
JUSTA INDEMNIZACIÓN. CONCEPTO Y ALCANCE, El derecho a
una reparación integral o justa indemnización es un derecho sustan-
tivo cuya extensión debe tutelarse en favor de los gobernados, y no
debe restringirse en forma innecesaria. Atendiendo a los criterios
que ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el
derecho a la reparación integral permite, en la medida de lo posible,
anular todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situa-
ción que debió haber existido con toda probabilidad, si el acto no se
hubiera cometido, y de no ser esto posible, es procedente el pago de
una indemnización justa como medida resarcitoria por los daños oca-
sionados, lo cual de ninguna manera debe implicar generar una ga-
nancia a la víctima, sino otorgarle un resarcimiento adecuado. El de-
recho moderno de daños mira a la naturaleza y extensión del daño, a
las víctimas y no a los victimarios. El daño causado es el que determi-
na la indemnización. Su naturaleza y su monto dependen del daño
ocasionado, de manera que las reparaciones no pueden implicar ni
enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores.
No se pretende que la responsabilidad sea excesiva, ya que debe su-
bordinarse a requisitos cualitativos. Una indemnización será excesiva
cuando exceda del monto suficiente para compensar a la víctima. Sin
embargo, limitar la responsabilidad fijando un techo cuantitativo im-
'),1Ver la sentencia del caso Loas:a Tamayo, de fecha 27 de noviembre de 1998, reparaciones
y costas. párrafos 147-151.

plica marginar las circunstanciasconcretas del caso, el valor real de

la reparación o de la salud deteriorada. Una indemnización no es
justa cuando se le limita con topes o tarifas, cuando en lugar de ser
eljuez quien la cuantifiquecon base en criteriosde razonabilidad,es el
legislador quien, arbitrariamente, fija montos indemnizatorios, al
margen del caso y su realidad. Sólo el juez, que conocelas particula-
ridades del caso, puede cuantificar la indemnización con justicia y
equidad.P
8. Los derechoshumanos en los tratados internacionales
El primer párrafo del artículo 1 constitucional señala que todas

las personas tendrán todos los derechos reconocidos por la prc pia
Constitución y por los tratados internacionales de los que el Estado
mexicano sea parte. Esto nos permite advertir la enorme importan-
cia que tienen en México los tratados internacionales de derechos
humanos, los cuales (con fundamento en la citada disposición) han
adquirido rango constitucional; para decirlo de forma telegráfica: los
tratados internacionales en materia de derechos humanos firmados
y ratificados por México §.Q!! Constitución.
Los tratados de derechos humanos no están por debajo ni por
arriba de la Constitución, sino que forman parte de su texto, al haber
sido incorporados precisamente por el mandato del artículo 1 cons-
titucional. De hecho, pueden incluso llegar a ser aplicados de forma
prevalente respecto de alguna norma constitucional, siempre que
ofrezcan una protección más amplia de cierto derecho (tal como lo
señala el párrafo segundo del mismo artículo 1 constitucional).
Es menester de todos los estudiantes de derecho y de todos los
abogados mexicanos conocer esos tratados y, en su caso, hacerlos valer
en los juicios o procedimientos en los que resulten aplicables.
El derecho internacional de los derechos humanos se estructura
a partir de lo que puede llamarse un "derecho originario", el cual es
complementado por un "derecho derivado". El derecho originario es el
que encontramos en los tratados internacionales en materia de dere-
chos humanos, tanto de alcance mundial como regional. Los tratados
internacionales que surgen en el seno de la Organización de las Na-
ciones Unidas (ONU) tienen un ámbito territorial de validez plane-
tario (sujeto desde luego a las reglas de firma, ratificación e incorpo-
ración que existan en cada país miembro de la Organización). Por su
parte, los tratados internacionales surgidos en el seno de la Organi-
5" Semanario Judicial de la Federacion y su Gaceta, Libro XII, Septiembre de 2012, T 1, Tesis:
la. CXCV/2012 (lOa.), pago 502.

38 MIGUEL CARBONELL
zación de Estados Americanos (OEA) tendrán un alcance regional

limitado al continente americano.
De hecho, los tratados internacionales han sido un motor esen-
cial en el desarrollo reciente de los derechos fundamentales en todo
el mundo (aunque con diferente intensidad según sea el país de que
se trate, como es obvio). En los tratados internacionales y en la in-
terpretación que de ellos han hechoIos organismos de la. ONU, ele
la OIT o de la OEA, entre otros, putden encontrarse tanto derechos
que no están previstos en la Constitución mexicana, como perspecti-
vas complementarias a las que ofrece nuestra Carta Magna (por
ejemplo cuando un tratado internacional establece dimensiones de
un cierto derecho que no están contempladas en nuestro ordena-
miento).
Se calcula que actualmente existen poco menos de 150 tratados
internacionales y protocolos referidos a los derechos humanos, de
forma que podemos hablar de un proceso de intensa codificación
internacional de los derechos."
Los tratados de derechos humanos pueden ser de carácter gene-
ral o sectorial. Los primeros regulan muchos tipos de derechos o
derechos adscribibles, en términos generales, a todas las personas.
Los segundos contienen derechos para determinados tipos de perso-
nas o referidos a ciertas materias. Entre los primeros podemos men-
cionar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos
de 1966;57 en el ámbito de América Latina el más importante tratado
general es la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida
como Pacto de San José, suscrita el 22 de noviembre de 1969.58
Entre los tratados internacionales de carácter sectorial que se sue-
len utilizar con lnayor frecuencia o que son más citados entre la lite-
ratura especializada se encuentran la Convención de los Derechos
del Niño " y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer'" (CEDAW,por sus siglas en in-
glés), así como los Convenios de la OIT sobre distintos aspectos de
los derechos fundamentales de los trabajadores."
"ti VILLAN DL'RAN, Carlos, Cuno de derecho internacional de los derechos humanos, Madrid,
Trotla, 2002, pp. 209 Y ss,

5, Publicados ambos en el Diario Oficial de la Federacum el 12 de mayo de 1981.
"H Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981.
:,~lPublicada en el Diario Oficia.l de la Federación el 25 de enero de 1991.
liO Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981; fe de erratas del 18
de junio de 1981.
til Son especialmente importantes los Convenios número 87 (libertad sindical), 89 (dere-
cho de sindicalización), 111 (discriminación en el empleo), 118 (igualdad de trato), 138 (edad

En el ámbito de América Latina podemos destacar los dos proto-

colos adicionales a la Convención Americana de Derechos Humanos:
el Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (Protocolo de San Salvador, de 1998) y el Protocolo Re-
lativo a la Abolición de la Pena de Muerte (Asunción, 1990). También
en ese mismo ámbito hay que tener presentes los siguientes ordena-
mientos jurídicos internacionales: Convención Americana para Pre~"".,.",,..""~">j""'~""""i'
venir y Sancionar la Tortura (Cartagena de Indias, 1985), Conven-
ción Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Belém
Do Pará, 1994), Convención Interamericana contra la Corrupción
(Caracas, 1996), Declaración de Principios sobre Libertad de Expre-
sión (Washington, 2000), Carta Democrática Interamericana .(Was-
hington, 2001), Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer (conocida como "Conven-
ción de Belém do Pará", 1994), Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación de las Personas
con Discapacidad (Guatemala, 1999), etcétera.
De los tratados internacionales pueden derivar, a su vez, otras
fuentes del derecho. Ya en las páginas precedentes hemos hecho al-
gunas referencias, entre otras fuentes, a las Observaciones Generales,
que son una especie de interpretación general dictada por Comités
de expertos creados por mandato de los principales pactos internacio-
nales de derechos humanos. Así por ejemplo, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos crea un Comité de Derechos Humanos,
que está compuesto por 18 miembros (artículo 28 del Pacto) y lo fa-
culta para emitir Comentarios Generales dirigidos a los Estados Par-
tes sobre el contenido del Pacto. Una facultad parecida se encuentra
en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
Los Comentarios u Observaciones Generales son de gran interés
para los estudiosos de los derechos fundamentales ya que -como
hemos visto- contribuyen a ampliar el significado de las disposicio-
i
I
nes de los Pactos y Tratados, precisando las obligaciones de los Esta-
dos y las tareas concretas que deben llevar a cabo para cumplir con
I
¡
lo que disponen los instrumentos internacionales.
Podríamos decir que las Observaciones Generales se asemejan a
I una especie de jurisprudencia, solo que no es dictada por órganos
,¡
!
jurisdiccionales sino por órganos de carácter más bien consultivo,
¡
¡
i
mínima para trabajar), 143 (trabajadores migranr.es), 169 (pueblos indígenas) y 182 (prohibición
\ del trabajo infantil).
I Encuentra más en facebook.com/tubibliotecajuridica

r
l'
!.. 1
40 MIGUEL CARBONELL
integrados por expertos en cada materia." Pa~a el tema que es~amos

analizando en el presente ensayo las observaciones generales nenen
gran relevancia, ya que nos ayudan a identificar los significados con-
cretos que para las autoridades derivan de los derechos fundamenta-
les, tanto de forma general para todos ellos como en específico para
cada distinto derecho. .
ActualmeIlte la. estructura de los órganos encargados de..la vigi-¿..... ,";.ti!l!1!I
lancia de los" derechos humanos dentro de la ONU es bastante

compleja.v' se puede identificar el campo de competencia de cada
uno de los Comités de la ONU en la materia de derechos hU111anOS
según su denominación, la cual en términos generales se corresponde
con la denominación del tratado, pacto o convención de cuya super- .
visión se encargan.
Para la comprensión cabal del sistema de protección de los dere-
chos humanos que existe actualmente en el seno de la ONU quizá
sería útil realizar una minuciosa explicación del lugar que ocupa cada
Comité en el organigrama de la ONU (dentro del ECOSOC, depen-
diente de la Comisión de Derechos Humanos, dentro de la estructura
de la Secretaría General, etcétera) y de los documentos que precisan
su ámbito de facultades. o'!
Hay que enfatizar el hecho de que el Estado mexicano ha admi-
tido la competencia de varios de esos Comités y por tanto los particu-
lares ya pueden acudir a ellos para denunciar alguna violación de los
derechos establecidos en los respectivos Pactos, Tratados y Conven-
cienes." (
Además de las tareas importantes que realizan los. Comités, hay
que tener presente que los propios tratados internacionales pueden
crear otros mecanismos de garantía de los derechos humanos.w así
t¡2 Una selección muy amplia de Observaciones Generales puede verse en CARBONELL, Mi-
guel, M()cL't:L,Sanclra y PÉREZ PURTILLA, Karla (compiladores), Derecho In ternaciona 1 de los Derechos
Humanos, Textos básicos, op, cit., t. I, pp. 389)' ss.
ti:¡ Cfr. Vll.L;"~ DUl\.N, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, op. cit.,
pp. 4~7 v ss,
(VI Una explicación rnuy completa del universo de organismos que se encargan de los de-
rechos humanos en el ámbito de la ONU puede encontrarse en Vll.l.:\;-'\ DL'RA~, Carlos, CUTSO de
derecho internacional de los derechos humanos, op. cit.
ti'. Al respecto, G\RMU:--::\ TI'\Oco, Jorge Ulises, "El significado de la aceptación de la com-
petencia de los comités ele Naciones Unidas, facultados para decidir peticiones individuales en
ma teria de derechos humanos y su previsible impacto en la impartición de justicia en México",
Refonnajudicial. Revista mexicana de justicia, núm. 1, México, enero-junio de 2003, pp. 161 Y ss.
La publicación de los respectivos documentos de adhesión o ratificación se realizó en el Diario
Oficial de la Fedemción del 3 de mayo de 2002.
(iü Sobre los mecanismos jurisdiccionales de protección de los derechos humanos previsto
en los tratados, VII.I ..\l'\ DUR'\N, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, op. cit.,
pp. 499 Y ss.

¡
I
1
sucede con la Convención Americana de Derechos Humanos, adop-

rada en San José de Costa Rica, que crea el sistema interamericano
de protección de derechos. Dicho sistema se articula a través de dos
órganos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tie-
ne su sede en Washington y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuya sede se encuentra precisamente en San José de Costa
. ,,<,.0:.:' Ríca.1:l7 "_'" 'c. . . , . "
Ambas instituciones están llamadas a tener una gran importancia
para nuestro sistema de derechos fundamentales en la medida en
que el Estado mexicano les ha reconocido la competencia para que
puedan conocer de actos presuntamente violatorios de esos derechos
cometidos dentro de territorio nacional." Veremos algo más sobre
dichas instituciones en el apartado siguiente.
Antes de hacer un comentario muy somero sobre los órganos que
integran el sistema interamericano de derechos humanos, es impor-
tante señalar que en ocasiones los tratados internacionales en mate-
I ria de derechos humanos se van complementando con documentos
normativos que se dictan con posterioridad. Se les suele llamar "pro-
tocolos" o "protocolos adicionales". Así por ejemplo, a partir del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se han dictado dos
protocolos, destinados respectivamente a permitir que el Comité de
Derechos HU111anOSreciba directamente quejas de individuos por
presuntas violaciones del Pacto y a abolir la pena de muerte. Tam-
bién la Convención Americana de Derechos Humanos tiene dos pro-
tocolos, como ya se ha señalado; uno en el que se establecen los
derechos económicos, sociales y culturales (el llamado "Protocolo de
San Salvador") y otro que tiene también por objeto la abolición de la
pena de muerte. Los protocolos pueden existir tanto, en el caso de
los tratados generales corno en el de los sectoriales; dentro de estos
últimos tenemos que tanto la Convención de los Derechos del Niño
como la Convención contra la Discriminación de la Mujer tienen
varios protocolos facultativos.
Sobre la manera en que los tratados internacionales se deben
interpretar, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido
el siguiente criterio:
1i7 De entre lo mucho que se ha escrito sobre la Corte Intcramericana, recomiendo espe-
cialmente el amplio panorama que nos ofrece GAReÍ:\ K\t\.líRt:Z, Sergio, La corte iuteramericana de
derechoshumanos, op, cit.
6M Sobre el tema, CARMONA TI NOClJ, Jorge Ulises, "Algunos aspectos de la participación de
México ante los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos",
Cuestiones Constitucionales, núm. 9, México, julio-diciembre de 2003, pp. 3-54.

42 MIGUEL CARBONELL
TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIÓN POR

ESTA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE /LA NACIÓN AL TE-
NOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 31 y 32 DE
LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS
TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DEL 14
DE FEBRERO DE 1975). Conforme a lo dispuesto en los citados
preceptos para desentrañar el alcance de lo establecido en un instru-
.rnento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no
se apartan de lo dispuesto en el artículo 14, párrafo cuarto, de la
Constitución General de la República vinculan a la Suprema Corte
de Justicia de la Nación. En efect.o, al tenor de lo previsto en el artículo
31 de la mencionada Convención, para interpretar los actos jurídicos
de la referida naturaleza como regla general debe, en principio, acu-
dirse al sentido literal de ''las palabras utilizadas por 'las partes con-
tratantes al redactar el respectivo .documento final debiendo, en todo
caso, adoptar la conclusión que sea lógica con el contexto propio del
tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebración;
es decir, debe acudirse a los métodos de interpret.ación literal, siste-
mática y teleológica. A su vez, en cuanto al contexto que debe tomarse
en cuenta para realizar la interpretación sistemática, la Convención
señala que aquél se integra por: a) el texto del instrumento respecti-
vo, así como su preámbulo y anexos; y, b) todo acuerdo que se refiera
al t.ratado y-haya sido concertado entre las partes con motivo de su
celebración o todo inst.rumento formulado por una o más partes con
motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como
instrumento referente al tratado; y, como otros elementos hermenéu-
ticos que deben considerarse al aplicar los referidos métodos destaca:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpret.ación
del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica
ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste
el acuerdo de las part.es acerca de su interpretación; y, c) toda norma
pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre
las partes; siendo conveniente precisar que en t.érminos de lo dis-
puesto en el artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados para realizar la interpretación teleológica y conocer
los fines que se tuvieron con la celebración de un instrumento inter-
nacional no debe acudirse, en principio, a los trabajos preparatorios
de éste ni a las circunstancias que rodearon su celebración, pues de
éstos el intérprete únicamente puede valerse para confirmar el resul-
tado al que se haya arribado con base en los elementos antes narra-
dos o bien cuando la conclusión derivada de la aplicación de éstos
sea ambigua, oscura () manifiestament.e absurda. Clave: 2a., Núm.:
CLXX1/2002, Amparo en revisión 402/2001. Imcosa, S.A. de C.v. 16
de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Guillermo
I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su

ausencia hizo suyo el asunto Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ra-

fael Coello Cetina.
En la práctica, la aplicación de los tratados internacionales de

derechos humanos se enfrenta con muchas dificultades." Una de ellas,
quizá no la menor; es el profundo desconocimiento que de su conte- .
nido tienen los abogados mexicanos, incluyendo a los jueces. En
,,,. parte lo anterior se debe a las deficiencias que tiene el proceso de " "",.,,,,o,~,
..,",;,,,,.
enseñanza del derecho, la cual por cierto también se proyecta hacia
el tema de los derechos fundamentales en general, como lo he expli-
cado en otras ocasiones."
La Suprema Corte de Justicia de la Nación-ha señalado que todos
los jueces del Estado mexicano están obligados a observar lo que
señalan los tratados internacionales en materia de derechos huma-
nos. Si una norma de rango legislativo entra en pugna con cualquier
tratado, losjueces deben dejar de aplicar la norma interna y acogerse
a lo señalado por el tratado. Este es el criterio que la Suprema Corte
expresó en la resolución del importantísimo expediente Varios
.912/2010 (publicada en el Diario Oficial de la Federación del 4 de oc-
tubre de 2011). Se trata del llamado "control de convencionalidad".
El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber
de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para
que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabal- •
mente (ya en párrafos anteriores nos hemos referido a dicha obliga-
ción). Recordemos que el artículo 1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos señala que los Estados parte se comprometen a
respetar los derechos que ella establece, pero también a "garantizar"
su pleno y libre ejercicio; esto significa que el Estado mexicano tiene
la obligación de respetar, pero también la de garantizar (mandato
que se contiene también en el artículo 1 párrafo tercero constitucio-
nal). El deber de garantía es el que da fundarnen to a la idea según
la cual toda la organización del Estado debe estar al servicio de los
derechos humanos, en la medida en que éstos derechos suponen la
base de la legitirniclad del quehacer estatal. Más adelante volveremos
al tema del control de convencionalidad, en el último capítulo de
este libro.
(iD Algunas reflexiones sobre el tema se pueden ver en C:\Ri\!():-';/\TI:\OCl), Jorge Ulises,
"La aplicación judicial de los tratados internacionales de derechos humanos" en Mf::'\'IWZ SILVA,
Ricardo (coordinador), Derecho internacional de los derechoshumanos. Memoria del VII CongresoIbe-
roamericano de Derecho Constitucional, México, IIJ-UNAM, 2002, pp. 181 Y ss.
70 C:\RBO"'ELL, Miguel, La enseñanza del derecho, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 2012 (re-
impresión).

44 MIGUEL CARBONELL
9. Los órganos del sistema interamericano de derechos humanos
El sistema interamericano de protección de derechos humanos se

compone de dos órganos principales: la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión Interamericana .se compone de siete miembros, ele-
gidos a título personal por la Asamblea Generalde la Org~nización.
de Estados Americanos (OEA) de una lista de cándidat6s"projjues'io's"
por los países miembros; deberán ser personas de alta autoridad mo-
ral y reconocida versación en materia de derechos humanos (artículo
34 y 36 del Pacto de San José). Duran en su encargo cuatro años y
pueden ser re-electos una vez; no podrá formar parte de la Comisión
más de un nacional de cada país (artículo 37).
La competencia de la Comisión está prevista en el artículo 41 del
Pacto, en el que se establece, entre otras cuestiones, la posibilidad de
la Comisión para formular recomendaciones a los gobiernos, para
preparar estudios o informes y para solicitar a los gobiernos informes
sobre medidas que se hayan adoptado en materia de derechos huma-
nos; también puede atender consultas formuladas por los Estados a
través de la Secretaría General de la OEA.
Su competencia quizá más relevante sea la de recibir denuncias o
quejas por violaciones al Pacto, por parte de cualquier persona, de
grupos de personas o de entidades no gubernamentales (artículo
44).71 El artículo 47 del Pacto señala los requisitos que deben reunir
las quejas o denuncias; se trata de un precepto muy importante por-
que también condiciona la competencia de la Corte.
De acuerdo con ese artículo, para que las quejas o denuncias sean
admitidas: A) es necesario que se hayan agotado todos los recursos
internos, es decir, que se hayan utilizado todos los medios posibles
que ofrece el derecho nacional del país de que se trate (esta es una
regla típica de todos los mecanismos internacionales de protección
de los derechos humanos, que siempre se presentan como mecanis-
mos subsidiarios que entran en funcionamiento únicamente cuando
no se puede obtener una adecuada reparación en el derecho inter-
no); B) es necesario que se presenten dentro del plazo de seis meses
contados a partir de la fecha en que·el interesado haya sido notificado
de la decisión definitiva; C) que el asunto no esté pendiente de reso-
lución en otro procedimiento internacional; y D) que se cumpla con
71 Hay otras normas jurídicas internacionales que también le dan competencia a la Comi-
sión para conocer de quejas; sobre este punto, C.'\RMONATINOCO, Jorge Ulises, "Algunos aspectos
de la participación de México ante los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos", op. cit., p. 15.

algunas formalidades en la petición, como la indicación del nombre,

domicilio y firma de quien la presenta.
e Los requisitos del agotamiento de los recursos internos y del
e plazo de seis meses no serán aplicables cuando: A) no exista en la
legislación interna el debido proceso legal para la protección del
derecho o derechos que se alega han sido violados; B) no se haya
1 permitido al presunto afectado el acceso a los recursos de la jurisdic-
S
ción interna, o se le haya impedido agotarlos; y C) haya retardo in-
justificado en la resolución de los recursos internos.
)
Carmona Tinaco sostiene que la labor de la Comisión "desde su
V creación hasta la fecha ha sido incansable y puede calificarse de titá-
1
nica, especialmente si se toma en cuenta la naturaleza y el alto nú-
mero de peticiones por violaciones a los derechos humanos que ha
1
debido atender, la cooperación a veces renuente y en algunas Ocasio-
nes casi nula por parte de los Estados, y las condiciones financieras
1
en que ha tenido que trabajar debido a los recursos económicos siem-
pre insuficientes comparados con el tamaño de su labor" .7'1
Por su parte, la Corte se compone de siete jueces, los cuales son
electos en votación secreta y por mayoría de votos por la Asamblea
General de la oEA, de entre una lista de candidatos propuestos por
los Estados Partes en el Pacto de San José (artículo 52 y 53). Los
jueces duran en el cargo seis años y pueden ser reelectos una vez
(artículo 54).
Solamente los Estados Parte y la Comisión pueden someter un
caso ante la Corte, siempre que se haya agotado el procedimiento
que el Pacto establece ante la propia Comisión (artículo 61); es decir,
el funcionamiento de la Corte es doblemente subsidiario: lo es res-
pecto a la jurisdicción interna y lo es respecto a los trabajos de la
Comisión, que actúa como una especie de filtro previo sobre los asun-
tos que pueden ser llevados ante la Corte. -
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a
la interpretación y aplicación de las disposiciones del Pacto, siempre que
los Estados involucrados hayan reconocido su competencia (artículo 62).
El artículo 63 del Pacto señala los efectos que podrá tener una
sentencia de la Corte que reconozca la violación del propio Pacto y
la posibilidad de que se dicten rnedidas precautorias en ciertos casos;
su texto es el siguiente:
72 CARMONA Tmoco, Jorge Ulises, "Algunos aspectos de la participación de México ante los
órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos", op. cit., p. 12.

46 MIGUEL CARBONELL
l. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad pro-

tegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispon-
drá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuen-
cias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte. lesio-
nada.
2. En caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga nece- n
sario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos 2
~ue esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que con-
sidere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén someti-
dos a su coriocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.
La Corte tiene una competencia contenciosa, en l~s términos de

lo que se acaba de decir, y una competencia consultiva, que se ha
r~velado como un instrumento de gran importancia para difundir el
sIstema interamericano de derechos humanos y para dar contenidos
sustantivos al texto del Pacto. La competencia consultiva está previs-
ta en el artículo 64 del Pacto en los siguientes términos:
l. Los Estados Miembros de la Organización podrán consultar a la
Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tra-
tados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados Americanos ...
2. La Corte, a solicitud de un Estado Miembro de la Organización,
podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de
sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.
. Los alcances la función consultiva de la Corte han sido precisado

Justamente en la primera de la Opiniones Consultivas emitidas por
ese órgano (la OC 1/82).73
. Los fallos de la Corte deberán estar motivados y serán definitivos I,
e mapelables (artículos 66 y 67).
EI
10. Derechos fundamentales y ciudadania e

e
i
_ En el apartado relativo a los sujetos de los derechos humanos é,
senalamos que la regla general es que toda persona tenga todos los e
d~rechos y citamos como fundamento de tal afirmación el primer 1!
parrafo del artículo 1 de la Constitución mexicana que se refiere ,
73 Consultable en CARRONELL, Miguel, MOCL'EL., Sandra y PÉREZ PORTILLA, Karla (compilado-

res), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos básicos, op. cit., t. Il, pp. 705 Yss. Sobre el
¡
i
tem~ de la competencia consultiva, GARCÍA RA1I.IíRF.Z, La Corte Interamericama de Derechos Humanos, '{
;
op. cu., pp. 51 Yss. ¡ r
¡
precisamente a la universalidad de los derechos humanos. Pero tam-

.1 bién mencionamos que la titularidad de algunos de esos derechos
estaba restringida a aquellas personas que reunieran las calidades
exigidas por la Constitución para tener la ciudadanía mexicana.
El artículo 34 de nuestra Carta Magna seña la que son ciudadanos
mexicanos quienes cumplan los tres siguientes requisitos: 1) tengan la
nacionalidad mexicana (ya sea por nacimiento o por naturalización);
s 2) hayan cumplido 18 años; y 3) tengan un modo honesto de vivir..
El artículo 35 constitucional establece que solamente los ciudada-
nos pueden ejercer los llamados derechos de participación política, los
cuales desde luego son derechos fundamentales y por tanto tienen
las mismas características que ya se han señalado en los apartados
precedentes (y generan las mismas obligaciones para los poderes pú-
l
blicos). Dichos derechos consisten fundamentahnente en el derecho
1 de sufragio activo (votar), pasivo (ser votado) y de asociación en ma-
teria política (crear partidos políticos y organizaciones de naturaleza
política, tomar parte en dichas organizaciones y salir de ellas cuando
así lo desee el sujeto titular del derecho).
La teoría constitucional de nuestros días discute con energía so-
bre la pertinencia de que los derechos de participación política dejen
de ser de titularidad exclusiva de los ciudadanos. En otras palabras,
se argumenta que la participación política debería corresponder a
toda persona mayor de edad que habite de forma permanente en el
territorio de un país o de una comunidad política, ya que dicha per-
sona está obligada a acatar las normas jurídicas de esa comunidad y
por eso debería de participar en su confección, a través de la selec-
ción de sus representantes.
Actualmente, con base en la ciudadanía se siguen manteniendo
inaceptables discriminaciones y desigualdades basadas en un acci-
dente tan coyuntural como puede ser el lugar de nacirniento. Danilo
Zolo ha subrayado, con acierto, que "los derechos de ciudadanía im-
plican una presión hacia la desigualdad", H lo cual había sido ya per-
cibido, desde sus propias coordenadas sociológicas, en el célebre y
conocido ensayo de T H. Marshall Ciudadanía y clase social publicado
en 1950, en el que se apuntaba cómo la ciudadanía "se ha converti-
do, en ciertos aspectos, en el arquitecto de una desigualdad social
legitimada" .75
7'1 ZOLO,Danilo, "La ciudadanía en una era poscomunista", La política. Revista de Estudios
sobre el Estado y la sociedad, núm. 3, Barcelona, Paidós, 1997, p. 127.
75 MARSJ-IALL, T H., "Ciudadanía y clase social" en T.H. M:\RSHALL y T BOTToMoRE,Ciudada-
nía y clasesocial, Madrid, Alianza, 1998, pp. 21 y 22.

48 MIGUEL CARBONELL
La distinción entre ciudadanos y no ciudadanos para efectos del

reconocimiento de los derechos fundamentales en los hechos ha produ-
cido lo que J ürgen Habermas llama "el chauvinismo del bienestar" en
la medida en que suele mantenerse en buena parte como un intento por
frenar los crecientes flujos migratorios que se están produciendo desde
los países del Tercer Mundo hacia los países desarrollados; esto ha lle-
vado a algunos autores a denunciar el escándalo que supone el hecho
de que "la condición' de nacimiento pueda esgrimirse corno argumento
suficiente para negar la garantía efectiva de derechos reconocidos a
todos los seres humanos ... que sin embargo son condicionados hoy en
no pocos países a un trámite administrativo (los 'papeles'), por impor-
tante que éste sea".71; En la misma línea, Danilo Zolo afirma que la
contestación en forma de expulsiones y persecuciones, o a través de.
la negación de la calidad de sujetos a los inmigrantes, por parte de las
"ciudadanías amenazadas" por la presión migratoria, "está escribiendo
y parece destinada a escribir en los próximos decenios las páginas más
luctuosas de la historia civil y política de los países occidentales". 77
Desde luego, los Estados que utilizan como escudo o como pretexto
el tema de la ciudadanía para negar derechos básicos a los inmigrantes
o en general a los no nacionales están legislando no solamente en
contra de la universalidad de los derechos fundamentales, sino sobre'
todo en contra de la intuición histórica que parece señalar que los
fundamentos que se tenían en el pasado para distinguir entre ciuda-
danos y extranjeros ya no existen en la actualidad. Javier De Lucas
señala que la dicotomía ciudadano/extranjero se asienta sobre dos
supuestos: la construcción del Estado nacional y la homogeneidad
social derivada de la coyuntural (esporádica y aún limitada en el
tiempo) presencia del extranjero en la composición social." Hoy nin-
guno de esos dos supuestos se mantiene incólume.
El Estado nacional, corno modelo cuando menos, ya no se en-
cuentra en fase de construcción. Por el contrario, habría algunos da-
tos que nos podrían hacer pensar que se encuen tra más bien en fase
de desaparición o de profunda transformación. Dentro del propio
ámbito de las instituciones públicas asistimos a un desfondamiento
¡
del Estado en una doble dirección: hacia arriba, con la transferencia ¡
76 DE LL'C:\S, j avier; "Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de las
minorías" en D~: LUCAS, J. (die), Derechos de las mmorias en una sociedad multicultural, Madrid,
CGPj, 1999, p. 265.
77 ZULO,Danilo, "La strategia della cittadinanza" en Zolo, Danilo (editor), La cittadinanza.
Appartenenza, identitá, diritti, 2a. ed., Roma-Bari, Laterza, 1999, p. 42.
78 DE LL'CAS, j avier, El desafio de las[ronteras. Derechoshumanos y xenofobiafrente a una sociedad
plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, p. 135.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE.,.. 49
de poder hacia instituciones supranacionales (Unión Europea, trata-

dos de libre comercio, uniones regionales como el Mercosur, tribuna-
les internacionales. mecanismos de arbitraje comercial transnacional,
.etc.), a menudo sustraídas de los pertinentes controles democráticos
iy parlamentarios, lo cual ha hecho asomar lo que Habermas llama
"agujeros de legitimidad"." Hacia abajo a través de las diversas ten-
sienes centrífugas, nacionalistas, secesionistas o independentistas,
que lo ponen en cuestión."
La ciudadanía, como categoría normativa que marca diferencias
entre quienes pertenecen a una sociedad y quienes son "extraños" o
"extranjeros" parece no tener mucha razón de ser en la actualidad, ya
que en los hechos supone una cortapisa al reconocimiento universal
de los derechos de participación política. La idea sería ir construyendo
una suerte de "ciudadanía universal" que pudiera acompañar (con ple-
nitud de derechos políticos) a la persona allí a donde fuera, sin impor-
tar su nacionalidad y mucho menos su lugar de nacimiento.
En suma, "la exigencia más importante que proviene hoy de cual-
quier teoría de la democracia que sea congruente con la teoría de los
derechos fundamentales: (es) alcanzar -sobre la base de un consti-
tucionalismo mundial ya formalmente instaurado a través de las con-
venciones internacionales mencionadas, pero de momento carente
de garantías- un ordenamiento que rechace finalmente la ciudada-
nía: suprimiéndola como status privilegiado que conlleva derechos no
reconocidos a los no ciudadanos, o, al contrario, instituyendo una
ciudadanía universal". 81
Aunque quizá estemos lejos de ese escenario en la mayor parte
de los países del orbe, lo cierto es que el planteamiento teórico que
se acaba de apuntar tiene una gran coherencia y es prácticamente
imposible de rebatir desde una óptica democrática: la democracia es
por excelencia un régimen político incluyente, de forma que toda
exclusión de la titularidad de derechos humanos debe estar puntual-
mente justificada. En el supuesto específico de la limitación de los
79 H.\BERl\fAS,
Jürgell, La constelaciónposnacional. Ensayos políticos, Barcelona, Paidós, 2000,
p.96.
110 FERR.-\JOLl,
Luigi, Derechosy garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 150.
81 Derechos y garantías, op. cit., p. 119. En el mismo sentido de Ferrajoli y Haber-
F~:RR.'\JOLf,
mas, Javier de Lucas apunta que "Vetar el acceso a la condición de miembro de la comunidad
constituyente, sujeto de voz y voto en el espacio público, a quienes llegan después y se caracteri-
zan por diferencias vinculadas a determinados grupos sociales (a identidades de origen), privar-
les del poder de decisión sobre el acuerdo previo, sobre el establecimiento de valores comunes y
reglas de juego, sobre el establecimiento de la regla de la ley, del Derecho, es incompatible con
las exigencias de una democracia plural", "Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-
políticas de las minorías", op. cit., p. 268.

50 MIGUEL CARBONELL
derechos de participación política a las personas que no tengan la

ciudadanía dicha justificación parece no existir más.
En el caso de México es importante señalar que los derechos de
participación política sufrieron una ampliación mediante la llamada
"reforma política", publicada en el Diario Oficial de la Federación del 9
de agosto de 2012. En realidad, dicha reforma consiste en una serie de
importantes modificaciones al régimen constitucional de la partici-
pación política de los ciudadanos en México y contiene además al-
gunas determinaciones sobre la forma en que se accede y se ejercen
los poderes públicos.
La reforma política ya establece la figura de las candidaturas in-
dependientes, con lo cual se permite que los 'partidos tengan un poco
111ásde competencia electoral y se termina con el monopolio de las
postulaciones a cargos públicos representativos por parte de los mis-
mos partidos.
A partir de la reforma, el artículo 35 fracción II señala que son !
¡
derechos de todo ciudadano mexicano: "Poder ser votado para todos
los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca
la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos ante la auto-
ridad electoral corresponde a los partidos políticos así como a los
l
1
j
ciudadanos que soliciten su registro de manera independiente y cum-
plan con los requisitos, condiciones y términos que determine la le- I
¡
gislación" .
También se añade a nuestra Constitución la figura de la consulta
popular, que podrá ser convocada sobre decisiones trascendentes que
tengan impacto nacional de acuerdo a la regulación contenida en la
fracción VIII del artículo 35 constitucional.
La convocatoria a una consulta popular la pueden hacer el Pre-
sidente de la República, el 33% o más del total de integrantes de
cualquiera de las Cámaras del Congreso de la Unión o los ciudada-
nos, cuando se reúna la firma del 2% de la lista nominal de electo-
res.
Para que el resultado de dicha consulta sea obligatorio para los
poderes públicos, se pide que haya una participación de cuando me-
nos el 40% de la lista de electores.
Las consultas deben realizarse el día de la jornada electoral, es
decir el primer domingo de julio del año que corresponda, y serán
calificadas previamente por la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, a fin de evitar que se consulten ternas que vayan en contra de
la Constitución.
El Instituto Nacional de Elecciones (INE) tendrá a su cargo, en forma
directa. la organización, desarrollo, cómputo y declaración de resul-

·EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE... 51
la tados de la consulta. Cuando la convocatoria sea por parte de la

ciudadanía, también le corresponderá verificar que se haya satisfecho
le el 2% de firmas exigido por la Constitución. . .. .
la Otra cuestión relevante es que se añade la figura de la mictanva
9 .Iegislativa popular, la cual se podrá ejercer por pa.rte de ,la ci~dada-
le , '·:níacuando se reúnan las firmas de un 0.13% del listado nominal de
1- electores según lo que dispone el artículo 71 fracción IV de nuestra
'>." Carta Magna.' '.
I-
n Tanto la consulta popular corno la iniciativa legislativa ciudadana
son herramientas que fomentan la participación política y permiten
l- que entre todos se vayan tomando las decisiones, de modo qUt; no
o solamente los políticos profesionales tengan en exclusiva la confec-
tS ción de la agenda del país. Se trata de algo positivo, desde un punto
de vista democrático. Ambas herramientas, si son adecuadamente
utilizadas, pueden constituir una especie de "escuela de la democra-
n cia" al añadir temas, actores y voces nuevas al debate público nacio-
IS nal, el cual sin duda se podría ver enriquecido a través del ejercicio
:a de las dos figuras señaladas.
)-
IS 11. A modo de conclusión

1-
En las páginas anteriores hemos intentado realizar una caracteri-
zación de los derechos fundamentales, refiriendo sus fundamentos,
a su historia, sus titulares, las obligaciones y deberes que derivan de
e tales derechos para los poderes públicos, la importancia del marco
jurídico internacional, entre otras muchas cuestiones.
a
A partir de 10 que hemos apuntado, se puede ir construyendo un
modelo de democracia mucho más rico y complejo, alejado de las
'-
visiones puramente procedimentalistas que suelen limitar a la demo-
e cracia al momento electoral.
t-
I-
Es muy importante que podamos concebir a los regímenes demo-
cráticos contemporáneos corno lo que realmente son: democracias
constitucionales, es decir sistemas de gobierno en los que rige el
principio de la mayoría como regla para tornar decisiones colectivas,
'-
pero en los que existen también catálogos de derechos que imponen
límites y vínculos a lo que pueden hacer las autoridades y los particu-
S lares.
:1
Los derechos fundamentales le añaden una dimensión sustancial
a la democracia que la hace más efectiva, la nutre y evita su posible
deriva autoritaria. Al asegurar a cada persona una esfera de liberta-
des y una fuerte dosis de igualdad, la democracia constitucional po-
1 tencia nuestro sentido de pertenencia a la vez que nos permite desa-
rrollar de forma autónoma nuestra vida.

52. MIGUEL CARBONELL
En esa virtud, democracia y derechos humanos son dos conceptos

que van de la mano y que ya no pueden ser entendidos el uno sin el
otro. La garantía efectiva de los derechos es el rnejor escudo que
puede tener toda democracia en contra del fantasma siempre presente
del autoritarismo. De la misma forma, la dernocracia es la atmósfera
social indispensable para el florecimiento de los derechos y para su
realización práctica. .
1
I
1i
1
¡
¡
I
¡
j

CAPÍTULO JI
IGUALDAD
l. Introduc.tuni
En este capítulo y en los siguientes se aborda el estudio de algunos

de los valores que protegen los derechos humanos. En particular, se
analizar. de forma somera los conceptos de igualdad, libertad y se-
guridad jurídica. Se trata de ideales que conforman la columna ver-
tebral de la axiología de los derechos, cuyos significados resultan
indispensables para conocer y aplicar debidamente cada uno de los
preceptos jurídicos en los que está plasmada la dignidad humana.
Son tan importantes que han estado presentes desde el nacimiento
mismo del Estado constitucional; de hecho, una concepción muy ro-
busta (y sorprendentemente actual, dado que mantiene la plenitud
de su vigencia), de la igualdad, la libertad y la seguridad jurídica ya
puede verse en la Declaración francesa de 1789, que es uno de los
textos fundadores del constitucionalismo en sentido moderno, tal
como fue ya mencionado en el capítulo precedente de esta obra.
La igualdad es un concepto complejo que atañe por igual a diver-
sas áreas de las ciencias sociales. Ha sido estudiado lo mismo por la
economía, la política, la sociología, la antropología y el derecho.
Se trata, sin embargo, de una noción particularmente elusiva,
cargada con frecuencia de connotaciones partidistas y afectada casi
siempre por posicionamientos ideológicos. Se ha dicho que en la
actualidad es quizá el único signo distintivo de lo que se conoce como
la "izquierda política" (Bobbio)."
Para el pensamiento constitucional el principio de igualdad ha
tenido en el pasado, tiene en la actualidad y está llamado a tener en
el futuro, una importancia capital. Desde el nacimiento mismo del
Estado constitucional la igualdad no ha dejado de figurar como uno
de los principios vertebradores de dicho modelo de Estado. El pri-
112 Las referencias bibliográficas de este capítulo y de los siguientes las podrá encontrar el
lector en la bibliografía general de la obra, la que se incluye en las páginas finales de la misma,
53

54 MIGUEL CARBONELL
mer artículo de la famosa Declaración de los Derechos del Hombre

y el Ciudadano de 1789 tiene por objeto justaI?ente e.l principio de
igualdad: "Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales ~~ de-
rechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad
" "
comun. 1
j
2. Niveles de análisis de la igualdad
El tema de la igualdad, en general, puede ser estudiado desde j
tres niveles distintos de análisis, como recuerda Paolo Comanducci: i
1
A) Un primer nivel es el lógico-lingüístico. En este nivel se
busca responder a los problemas que ofrece la pregunta
"éigualdad en qué sentido?". Se trata de atribuir un signifi-
cado al vocablo igualdad; el objetivo sería determinar sus
usos lingüísticos. 1
B) El segundo nivel es el filosófico-político. En este nivel se
deben afrontar los problemas relacionados con las dos pre-
¡
guntas siguientes: "éporqué igualdad?" y "équé igualdad?".
Se trata, por tanto, de encontrar la justificación de la igual- j
dad como valor a proteger, y de elegir entre los distintos 1
tipos de igualdad. Para poder llevar a cabo dicha elección j
¡
hay que distinguir primero entre los diferentes tipos de ¡
igualdad que existen.
C) El tercer nivel es el jurídico. Se trata de contestar a la pre-
gunta de "écómo lograr la igualdad?". Al estar el principio
de igualdad recogido en los textos constitucionales, desde el
punto de vista de la dogmática constitucional no tenemos la
necesidad de justificarlo como valor, sino de explicar las
condiciones para aplicarlo.
El concepto de igualdad, desde el punto de vista normativo, es

un concepto indeterminado, por lo cual requiere de un esfuerzo crea-
tivo importante por parte del intérprete al momento de juzgar si una
determinada norma o situación pueden lesionarlo. Tiene razón Fran-
cisco Rubio Llorente cuando afirma que "la igualdad designa un con-
cepto relacional, no una cualidad de una persona, de un objeto (ma-
terial o ideal), o de una situación, cuya existencia pueda ser afirmada
o negada como descripción de esa realidad aisladamente considera-
da; es siempre una relación que se da al menos entre dos personas,
objetos o situaciones. Es siempre el resultado de un juicio que recae
sobre una pluralidad de elementos (en el caso límite, al menos una

re dualidad), los 'términos de la comparación', entre los cuales debe

::le existir al mismo tiempo alguna diversidad, aunque sólo sea espacial
e- y/o temporal, pues de otro modo, como es obvio, no cabría hablar de
id pluralidad. La diferencia, al menos numérica, entre los elementos
comparados es condición de posibilidad del juicio de igualdad".
La vertiente jurídica del estudio de la igualdad debe afrontar la
Cuestión de las diferentes manifestaciones del principio. Esto supone
le el análisis de los tipos de normas que contienen, detallan y desarro-
llan el principio de igualdad.
5e 3. Las modalidades jurídicas del principio de igualdad

ta
]- Los ordenamientos jurídicos contemporáneos, tanto en el ámbito
1S nacional como en el internacional, recogen de muy diferentes formas
en principio de igualdad. Varias de esas formas han sido de reciente
creación, mientras que otras se encuentran, como ya se ha señalado,
en los primeros textos del constitucionalismo moderno.
" Son cua tro los principales tipos de normas jurídicas que contie-
1- nen mandatos de la igualdad en general:
)S
n
1. El princiPio de igualdad en sentido estricto, ya sea como valor o
le como principio. Los ejemplos que se podrían poner de esta
modalidad son innumerables. Comienzan con el ya citado
artículo lo. de la Declaración francesa de derechos de 1789.
Más recientemente se encuentran en los artículos lo. (que lo
.0
considera un "valor superior del ordenamiento jurídico") y
::1
14 de la Constitución española de 1978 ("Los españoles son
.a
iguales ante la ley...") y en casi todas las Constituciones ema-
LS
nadas durante el siglo XX.
2. El mandato de no discriminación. Se trata de una variable del
~s principio general de igualdad, por medio de la cual se or-
L-
dena a las autoridades y, con ciertas modalidades, a los
a particulares, dar un trato igualo paritario a las personas;
l-
este tipo de normas constitucionales suele acompañarse de
una lista de criterios que se consideran corno "especialmente
l-
odiosos" o sospechosos de violar ese principio general si son
l-
utilizados por algún mecanismo jurídico (ya sea, por men-
a cionar algunos casos, en una ley, una sentencia o un contra-
to). En México este principio está en el párrafo quinto del
i,
artículo lo. de la Constitución de 1917 (introducido origi-
e nalmente por medio de la reforma publicada en el Diario
a Oficial de la Federación del 14 de agosto de 2001 Y reformado
nuevamente el 10 de junio de 2011).

56 MIGUEL CARBONELL
3. La igualdad entre el hombre y la mujer. Desde las primeras déca-

das del siglo XX se asomó en el debate público de varios
países la reivindicación feminista de la igualdad entre el
hombre y la mujer, Se trataba de una lucha que venía de
antiguo, comenzada con los movimientos sufragistas que te-
nían por objeto lograr el reconocimiento del derecho al voto
para las mujeres (derecho que, por ejemplo, no fue logrado en
países como Suiza sino hasta 1971).
La sujeción evidente y humillante de la mujer por el
diferente trato jurídico que se le daba en muchas legislacio-
nes en comparación con el hombre, hizo que en algunas
cartas constitucionales se introdujera expresamente un prin-
cipio ele equiparación en derechos para uno y otro sexo. Tal
es el caso de la Constitución mexicana, que mediante una 1
reforma de 1974 introduce un párrafo sencillo pero contun-
dente en su artículo 40.: "El varón y la mujer son iguales
I
ante la ley". 1
1
4. La igualdad sustancial. El!estadio más reciente en el recorrido
de la igualdad a través del texto de las Constituciones mo-
I
dernas se encuentra en el principio de i_gualdad sustancial,
es decir, en el mandato para los poderes''públicos de remo-
ver los obstáculos que impiden el logro de la igualdad en los
hechos, lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la
implementación de medidas de acción positiva o de discrimi-
nación inversa; para su aplicación conviene identificar pre-
viamente a los grupos que, dentro de cada sociedad, se en-
cuentran en situación de mayor vulnerabilidad, respecto de
los cuales se tendrán que tornar acciones de promoción y de es-
pecial protección. Son mandatos de este tipo los que permi-
ten el establecimiento, entre otras medidas, de las llamadas
cuotas electorales de género.
Aparte de las menciones que se han hecho al ordenamiento

constitucional mexicano, la carta de Querétaro de 1917 contiene
otras previsiones para asegurar el principio de igualdad. Así, por
ejemplo, el artículo 12 constitucional dispone que "En los Estados
Unidos Mexicanos no se concederán títulos de nobleza y honores
hereditarios, ni se dará efecto alguno a los otorgados por cualquier
otro país"; el mandato de este precepto se encuentra reforzado por
la disposición del artículo 37 inciso B fracción 1 de la propia carta
lllagna, que sanciona con la pérdida de la nacionalidad mexicana por
naturalización él quien "acepte o use títulos nobiliarios que impliquen

sumisión a un Estado extranjero". Por su parte, el artículo 13 constitu-

cional establece la prohibición de las leyes privativas, de los tribunales
especiales y de los fueros (con excepción del fuero militar). El artículo
123, apartado A, fracción VII, contiene el mandato de que "Para tra-
bajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni
'nacionalidad" (una disposición similar se encuentra en el apartado B,
'-:..,',,'
fracción V del mismo artículo, aplicable a la relación laboral entre los
poderes de la Unión o el DF Y sus trabajadores).
el Desde un punto de vista parcialmente distinto al que se ha ex-
D- puesto en los párrafos precedentes, el principio de igualdad puede
as ser estudiado a partir de dos subconceptos del mismo: el principio
1.- de igualdad ante la ley y el principio de igualdad en la ley.
al El primero consiste en el mandato de trato igual para las autori-
la dades encargadas de aplicar la' ley, es decir; este mandato se dirige
},-
de manera fundamental a los poderes Ejecutivo y Judicial.
:s Por su parte, el principio de igualdad en la leyes un mandato
dirigido al legislador para que no establezca en los textos legales
lo diferencias no razonables o no justificadas para personas que se en-
}- cuentran en la misma situación, o para que no regule de la misma
.1, manera y de forma injustificada a personas que se encuentran en
)- circunstancias desiguales.
)s
la
1-
~-
1-
.e
3-
[-
,s

CAPÍTULO III
I
j
LIBERTAD
I
I
Definir el concepto de "libertad" es una de las, tareas más complejas
del conjunto de las ciencias sociales. Su estudio se puede hacer, con
los -,distintos matices metodológicos, en cada una de ellas, ya que
supone un presupuesto necesario para todas. .
Tal como sucede con otros términos que son empleados en el
lenguaje político, ha sido frecuente en la historia reciente que el con-
cepto "libertad" se haya utilizado para tratar de justificar un deter-
minado régimen, aprovechando su carácter marcadamente emotivo.
Algunos regímenes dictatoriales se han presentado como "liberadores" de
su pueblo. La anulación de las libertades en los regímenes comunistas
se justificaba diciendo que en realidad eran los consumidores capita-
listas los que no eran libres, ya que estaban sujetos a la dictadura del
mercado.
Se puede afirmar que intuitivamente la libertad se refiere a un
estado personal contrario a la esclavitud; es decir, una persona es
considerada libre siempre que no sea un esclavo. También se puede
distinguir entre quienes son libres y quienes son ya no esclavos pero
sí siervos. No es lo mismo la esclavitud que la servidumbre. La pri-
mera es una condicionante más intensa respecto a la falta de libertad.
Michelangelo Bovero lo explica con los siguientes términos: "de
acuerdo con un cierto uso, esclavo y siervo se distinguen entre sí por
el hecho de que el esclavo está encadenado y el siervo no; en otras
palabras, el esclavo es un siervo encadenado, el siervo es un esclavo
sin cadenas ... el esclavo es todavía menos libre que el siervo".
En una segunda aproximación, se puede decir que la libertad se
puede oponer al concepto de poder (Ferrajoli).
De esta forma, será libre quien no esté sujeto a ningún poder, no
solamente a ningún poder jurídico, sino a ninguna otra forma de
poder, es decir, a cualquier tipo de influencia o determinación de su
conducta. Si alguien puede ejercer cualquier tipo de poder sobre
nuestra persona, entonces podemos decir que no somos completa-
. mente libres.
59
60 MIGUEL CARBONELL
1
La mayor parte de los análisis teóricos están de acuerdo en dis-
tinguir dos formas de libertad: la negativa y la positiva. Esta distin- j
ción conceptual parte de las ideas que ya había sostenido Benjamin
Constant en 1819, en su conocido ensayo De La liberté des anciens com- j I
paree á celle des rnodernes y que luego fueron retomadas por Isaiah
"Berlin a mediados del siglo XX. }
La libertad negativa se puede definir, en palabras de Norberto
Bobbio, como "la situación en la cual un sujeto tiene la posibilidad
de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan
otros sujetos". Esta libertad supone que no hay impedimentos para
realizar alguna conducta por parte de una determinada persona (ausen-
cia de obstáculos), así como la ausencia de constricciones, es decir, la no
existencia de obligaciones de realizar determinada conducta. Isaiah Ber-
lín se refiere a la libertad negativa con las siguientes palabras: "Normal-
mente se dice que yo soy libre en la medida en que ningún hombre ni
ningún grupo de hombres interfieren en mi actividad. En este sentido,
la libertad política. es, simplemente, el ámbito en el que un hombre
puede actuar sin ser obstaculizado por otros. Yono soy libre en la medida
en que otros me impiden hacer lo que yo podría hacer, si no me lo un-
pidieran". '
La libertad negativa puede ser prejurídica o bien puede ser jurí-
dica; es del prirner tipo cuando una determinada conducta no está
jurídicamente regulada, es decir, cuando el derecho no la t0111aen
cuenta y, en esa virtud, puede ser libremente realizada o no realizada
por una persona. La libertad negativa es jurídica cuando el ordena-
miento le asegura a una persona la posibilidad de realizar una con-
ducta sin interferencias y sin constricciones.
Por su parte, la libertad positiva puede definirse de acuerdo con
Bobbio como "la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de ji
orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones, sin ver-
se determinado por la voluntad de otros". Si la libertad negativa se 1
entiende como la ausencia de obstáculos o constricciones, la positiva !
supone la presencia de un elemento crucial: la voluntad, el querer I

hacer algo, la facultad de elegir un objetivo, una meta. La libertad I
positiva es casi un sinónimo de la autonomía (Laporta),
Mientras que la libertad negativa tiene que ver con la esfera de
las acciones, la positiva se relaciona" con la esfera de la voluntad.
Corno dice Bobbio, "La libertad negativa es una cualificación de la
acción; la libertad positiva es una cualificación de la voluntad"; o en
palabras de Berlín, "El sentido «positivo» de la libertad sale a relucir,
no si intentamos responder a la pregunta «qué soy libre de hacer o
de ser», sino si intentamos responder a «por quién estoy gobernado»

o «quién tiene que decir lo que yo tengo y lo que no tengo que ser o
hacer»".
De todo lo anterior derivan varias cuestiones concretas que pue-
den ser útiles para analizar y comprender los derechos fundamenta-
les de libertad. Para empezar, se puede decir que los derechos de
libertad (utilizando el concepto de libertad negativa) generan ámbi-
tos de inmunidad en favor de los individuos, que no pueden ser
traspasados por el Estado; es decir, los derechos de libertad se cons-
tituyen como límites negativos (de no hacer) para los poderes públi-
cos, que están obligados a no interferir en las conductas amparadas
en esos derechos. Algunos autores llaman a este tipo de derechos
"derechos-defensa", ya que permiten al individuo defenderse de in-
tromisiones en su conducta.
Los "derechos-defensa" pueden dividirse, ségún Alexy, en tres
grupos diferentes. El primero de ellos está constituido por derechos
a que el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones del
titular del derecho. El segundo grupo se integra por los derechos a
que el Estado no afecte determinadas propiedades o-situaciones del
titular del derecho.
El tercer grupo comprende derechos a que el Estado no elimine
determinadas posiciones jurídicas del sujeto del derecho.
Teniendo presente este triple significado de los derechos-defensa
es como mejor se puede proteger la libertad. La ventaja de la expo-
sición de Alexy es que nos hace ver la complejidad del sistema de los
derechos de libertad. Si reducimos esos derechos a una simple obli-
gación negativa de no interferencia por el Estado, es seguro que no
podremos asegurar de la mejor forma posible muchas libertades re-
conocidas en todos los Estados democráticos. Por ejemplo, si el
Estado deroga las normas que reconocen la personalidad jurídica de
las empresas, estaremos imposibilitados para ejercer una parte im-
portante de la libertad de asociación; de la misma forma, si el Estado
deroga las normas que contemplan las formalidades para contraer
matrimonio no podrán alcanzarse los objetivos que algunas personas
pretenden lograr al celebrar con las solemnidades del caso un con-
trato para dar efectos jurídicos a sus vínculos afectivos.
También podríamos decir que existe en general un principio de
libertad conforme al cual cualquier ámbito exento de regulación está
permitido para los particulares; en otras palabras, en todo aquello en
1<;>
que no existan reglas se entiende que las personas pueden condu-
c~rsecomo lo prefieran. Este principio es exactamente opuesto al que
nge para las autoridades y órganos públicos, ya que en su caso sola-
I
I
,'''''~
i
! Encuentra más en facebook.com/tubibliotecajuridica
62 MIGUEL CARBONELL
mente pueden actuar cuando una norma del sistema jurídico se los
permite (en esto reside el significado del principio de legalidad).
Ahora bien, si la libertad es un derecho fundamental (concretiza-
da en los diversos derechos de libertad que establecen las Constitu-
ciones modernas y los tratados internacionales de derechos huma-
nos), entonces debe ser capaz de poder hacerse valer, con los rnatices
que sean necesarios, frente a todos, no solamente frente a los poderes
públicos; de lo anterior deriva la necesidad de que el Estado asegure
la libertad también frente a los particulares.
Por otro lado, no basta que la libertad tutelada constitucional-
mente se limite a remover los límites o constricciones que pueden
afectar a la libre realización de la conducta 'entendida como libertad
negativa, sino que es necesario también que la persona pueda estar
ajena a las diversas formas de sujeción que existen hoy día, de forma
que sea capaz de desarrollar sus planes de vida de manera autónoma;
es decir, se requiere también la tutela de la libertad positiva.
Cuando se quiere ir construyendo un sistema jurídico que asegure
la convivencia social pacífica, se deben expedir una serie de normas
que suponen limitaciones a la libertad de los integrantes de una socie-
dad. Se debe decidir qué conductas deben regularse, ya sea que estén
permitidas (asegurando de esa forma su potencial realización), o que
estén prohibidas (evitando en consecuencia que se lleven a cabo).
¿Cómo podemos llevar a cabo esa tarea?, es decir, ccórno saber qué
conductas debemos permitir y cuáles debernos prohibir? Esta es una
de las preguntas más importantes que tuvieron que ser contestadas al
momento de construir las modernas sociedades liberales.
Para el liberalismo, la autonomía de la persona entendida como
valor social no puede permitir que el Estado determine cuáles son
las formas de vida que merecen la pena y cuáles no. Pero, do anterior
significa que el Estado debe respetar cualquier plan de vida? Incluso
los ultraliberales aceptan que el Estado puede limitar la libertad to-
mando en cuenta el principio ele daño: somos libres para llevar a
cabo una conducta siempre que esa conducta no dañe a los demás;
el principio de daño, sin embargo, está lejos de ser claro cuando se
le quiere aplicar a un sinfín de conductas concretas, como lo demues-
tra la historia reciente. ¿Qué sucede cuando aplicamos el principio
de daño al consurno de estupefacientes, a las relaciones sexuales o a
las decisiones sobre la propia vestimenta? La historia nos ofrece
ejemplos que cómo el principio de daño se ha aplicado de muy di-
ferentes maneras (en muchos casos ele forma clararnente atentatoria
de la .libertad, desde mi punto de vista) en países democráticos.

os Según algunos autores, la tarea del sistema constitucional de de-

rechos fundamentales es, en términos generales, proteger la libertad
.a- siempre que esa libertad no cause daño a otros, lo cual no implica
u- que el Estado no pueda regular ciertos ámbitos que se consideran
a- más positivos que otros. Las decisiones al respecto no son fáciles en
es muchos casos. Ante los múltiples puntos de vista que pueden existir
es en una sociedad plural y ante la dificultad objetiva de llegar a con-
re sensos sobre el sentido del bien, quizá lo mejor sea empezar por
prohibir o desincentivar aquello que podría parecer claramente como
Ll- menos valioso.
!n La historia de la humanidad ha sido una constante lucha por con-
Ld quistar mayores espacios de libertad, es decir; por asegurar a las per-
u' sonas la posibilidad de actuar sin condicionantes de ningún tipo.
la No es verdad que en un idílico estado de naturaleza la libertad
a; estuviera asegurada en los comienzos de la historia humana y que la
aparición del Estado o del gobierno haya supuesto su negación más
:e inmediata; la libertad se ha ido ganando a través de una serie de
=ts ....'.
'1
j
batallas en las que se han sacrificado generaciones enteras (y por las
1
Q
.J>:,
.( que se siguen sacrificando muchas personas en nuestros días). Como
.n escribe Mauro Barberis, "Las sucesivas vicisitudes de la libertad na-
Le tural nos advierten acerca de la oportunidad de desafiar imparcial-
), mente cualquier rnito de origen, contra cualquier pretensión según
lé la cual la historia de la libertad ya estaría escrita en los comienzos",
la Tradicionalmente, los condicionantes de la libertad han sido
:11 como lo explica Bobbio de tres tipos: un condicionante psicológico,
que ha actuado sobre las ideas, los ideales y las concepciones del
o
mundo; un condicionante generado por la posesión o no de la rique-
n
za, es decir, la posibilidad de incidir sobre la conducta y sobre la
Ir
voluntad de una persona en función de su riqueza o de su pobreza;
o
y un condicionante generado por la coacción, es decir, la posibilidad
)-
de condicionar la conducta o la voluntad de una persona por medio
del uso o de la amenaza de la fuerza.
a
;;
e
;- /
o
a
e

CAPÍTULO IV
SEGURIDAD JURÍDICA
l. Introducción
La seguridad jurídica es uno de los valores que se propone alcanzar

cualquier ordenamiento jurídico. Aunque se trata d~ un concepto
abstracto, en la práctica se suele plasmar en una sen~ de derechos
específicos alrededor d~ los cuales ~e articulan las. rel~~Iones entre l~s
individuos y las autondades, o bl~n entre, ~os individuos entre SI,
dentro de una determinada comunidad política.
La seguridad jurídica tiene una estrecha relación con el concepto
del Estado de derecho en sentido formal. El Estado de derecho en
sentido fonnal puede entenderse como el conjunto de "reglas del
juego" -de carácter fundamentalmente procedimental- que los ór-
ganos públicos deben respetar en su organización y funcionamiento
internos y en su relación con los individuos que forman parte de una
determinada comunidad política. Se trata del concepto formal de Es-
tado de derecho como Estado en el que las autoridades se encuen-
tran sujetas a la ley (o, más en general, a las normas jurídicas).
i Una de las notas que más presente ha estado en la historia y en

la teoría sobre la noción de "Estado de derecho" es la que tiene que
ver con la sujeción de los poderes públicos al ordenamiento: los re-
I quisitos que deben ?bs~~ar las autorida~es para molestar a una per-
sona, la. competencIa limitada y/o exclusiva de cada nivel de gobier-
I no, la imposibilidad de aplicar hacia el pasado las nuevas leyes las

regl~s de carácter procesal para privar a una persona de su libe:tad,
y aSI por el estilo.
!
!
!
I
Elías Díaz 10 ha escrito de forma contundente en un libro clásico
sobre el te~a: "el Estado de Derecho es el Estado sometido al Dere-
cho, es decir, e! Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y
I
:
controlados por la ley... Las ideas de control jurídico, de regulación
I desde el Derecho de la actIVIdad estatal, de limitación de! poder d 1
I
¡
--------
Estado por el sOmetimiento a la ley, aparecen, pues, como central:s
65
-----------
66 MIGUEL CARBONELL
en el concepto del Estado de Derecho en relación siempre con el

respeto al hombre, a la persona humana y a sus derechos fundamen-
tales".
La sujeción de los órganos públicos a la ley se concreta en el
principio de mera legalidad, el cual -como lo ha explicado Luigi Fe-
rrajoli en varios de sus trabajos- es distinto al principio de estricta
legalidad según el cual las autoridades no solamente deben de acatar
las leyes cualesquiera que sean sus contenidos, sino que es preciso
además que todos sus actos -incluyendo los propios actos legislati-
vos- estén subordinados a los derechos fundamentales.
La idea de seguridad jurídica tiene muchas vertientes y se con-
creta en una pluralidad de significados. En el primero que estamos
analizando, referido a la sujeción de los poderes públicos al derecho,
empata directamente con la misión central que tuvo el primer cons-
titucionalismo, que entendía que todo el sistema constitucional se
justificaba en la medida en que pudiera controlar al poder por medio
del ordenamiento jurídico.
La división de poderes y el respeto de los derechos fundamentales
serían desde entonces, y lo siguen siendo en la actualidad, los dos
elementos claves para alcanzar ese objetivo, como lo anticipó en su
mamen to el conocido artículo 16 de la Declaración francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En esa misma lógica
y dentro del mismo momento histórico se debe recordar también que
el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano de 1793 establecía que "La seguridad consiste en la protección
otorgada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conser-
vación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades".
La seguridad jurídica, por tanto, se expresa en mandatos de ca-
rácter formal con respecto a la actuación del Estado y de sus órganos,
preservando la idea de la división de poderes como sujeción funcional
a una serie de "reglas de juego", con el objetivo de preservar la li-
bertad de las personas que habitan en el propio Estado.
2. Dimensiones de la seguridad Jurídica
Si analizamos con algo más de detalle lo que se acaba de apuntar,

veremos que son dos las dimensiones principales a través de las cua-
les se expresa el principio de seguridad jurídica: una que tiene que
ver con la previsibilidad de nuestras acciones en cuanto a sus conse-
cuencias jurídicas y otra está referida al funcionamiento de los poderes
públicos. Antonio E. Pérez Luño ha llamado a lo primero "corrección
estructural" y a lo segundo "corrección funcional".

EL ABC DE LOS DERECI:IPS HUMANOS y DEL CONTROL DE... 67
1 En efecto, la seguridad jurídica busca que la "estructura" del or-

denamiento sea correcta (que sea justa, para decirlo en otras pala-
bras) y que también lo sea su "funcionarniento".
1 La corrección estructural se concreta en una serie de principios
que están presentes en casi todos los ordenamientos jurídicos demo-
1, cráticos. Entre esos principios encontramos los siguientes:
r
)
A) Lege promulgaia, según el cual para que una norma jurídica
sea obligatoria tiene que haber sido adecuadamente promul-
gada; .es decir, tiene que haber sido dada a conocer a sus
destinatarios mediante las formalidades que se establezcan
en cada caso. La promulgación en lps Estados modernos
presupone el carácter escrito del derecho, lo que permite la
inclusión de las normas en publicaciones oficiales, así como
su recopilación en códigos, leyes, tratados, reglamentos, et-
cétera. Sobra decir que un sistema de derecho escrito per-
mite contar con mayores niveles de seguridad que un siste-
ma de derecho consuetudinario, puesto que al estar fijadas
en un texto las normas que rigen en una sociedad es más
fácil que sean conocidas y aplicadas por sus destinatarios.
B) Lege manifiesta, según el cual las leyes (las normas jurídicas
en general) deben ser claras, comprensibles, alejadas de for-
mulismos oscuros y complicados. Así por ejemplo, es contra-
rio a la seguridad jurídica el establecer tipos penales abier-
tos o en blanco, que son aquellos en los que la acción que se
quiere sancionar no está claramente definida en el texto, ni
se establecen con precisión las consecuencias jurídicas por
realizarla.
C) Lege plena, según el cual las consecuencias jurídicas de alguna
conducta deben estar tipificadas en un texto normativo; to-
dos los actos o conductas que no estén jurídicamente previs-
tos no pueden tener consecuencias jurídicas que nos afecten.
Esto se logra mediante el establecimiento de un sistema de
fuentes del derecho a través del cual se determina qué nor-
mas forman parte del ordenamiento jurídico y los pasos que
son necesarios para modificar o derogar esas normas. Sola-
mente con base en alguna de las normas pertenecientes al
sistema jurídico un juez o una autoridad administrativa nos
podrán imponer, llegado el caso, algún tipo de consecuencia
jurídica por nuestra conducta.
D) Lege stricta, según el cual algunas áreas de la conducta pue-
den ser reguladas solamente mediante cierto tipo de nor-

68 MIGUEL CARBONELL
mas. Así por ejernplo, en el caso de bienes jurídicos de gran

importancia, el texto constitucional puede establecer que so-
lamente sean afectados mediante una ley, excluyendo de esa
manera la posibilidad de que tales bienes sean regulados por
otras fuentes del derecho o por sujetos distintos al poder
legislativo. Es lo que sucede en los países democráticos con
la materia penal o con la materia tributaria, en las cuales las
constituciones suelen establecer lo que se llama una "reserva
de ley" conforme a la cual solamente el legislador puede
establecer los tipos penales y sus consecuencias jurídicas o
determinar los elementos esenciales de los tributos que de-
bemos pagar para el sostenimiento del gasto público.
E) Lege previa, según el cual las leyes solamente pueden regir
hacia el futuro, haciendo con ello posible que las consecuen-
cias jurídicas de nuestra conducta sean previsibles en la me-
dida en que podamos saber que estarán regidas bajo las
actuales reglas del juego y no bajo las reglas que en un rno-
mento posterior pudieran dictarse. Este principio se mate-
rializa en la prohibición de aplicar retroactivamente la ley,
prev~sta en el artículo 14 párrafo primero de la Constitución
mexicana.
F) Lege perpetua, según el cual los ordenamientos jurídicos de-
ben ser lo más estables que sea posible a fin de que las per-
sonas puedan conocerlos y ajustar su conducta a lo que es-
tablezcan. Si un ordenamiento es muy volátil lo más seguro
es que cueste mucho alcanzar un conocimiento general de
sus normas, de manera que la posibilidad de incumplirlo se
incrementará sustancialmente. En México sabemos bien las
consecuencias funestas de tener un ordenamiento que todo
el tiempo está cambiando; eso sucede sobre todo en materia
fiscal y en materia constitucional. Cuando todavía no termi-
namos de entender el sentido de una reforma constitucional
ya están promulgando la siguiente. De la misma forma , la
extrema volatilidad de las reglas fiscales hace que sea com-
plicado que una persona pueda cumplir con sus obligacio-
nes tributarias sin contar con la asesoría de expertos, con lo
cual se genera una· evidente falta de seguridad jurídica y se
alien ta la evasión fiscal.
Como se puede apreciar, los principios que se acaban de enume-
rar no tienen sentido por sí solos; es decir, para que en verdad pue-
dan estar al servicio de la seguridad jurídica es necesario que todos
Encuentra más en facebook.com/tubibliotecajuridica ,

1 ellos, sin excepción, estén presentes en un ordenamiento jurídico

determinado. No serviría de riada que las leyes no pudieran ser re-
1 troactivas si su contenido fuera tan oscuro que nadie las entendiera;
r tampoco tendría sentido disponer la necesidad de publicar las leyes
r si los jueces pudieran utilizar sus propias convicciones personales al
1 momento de imponer una multa o fijar una pena privativa de la li-
bertad. y así por el estilo. La seguridad jurídica exige la presencia
1 de todos esos principios para volverse realidad (quizá también de
algunos otros, ya quq los mencionados son la base mínima para que
) podamos considerar ¡que un ordenamiento jurídico protege la segu-
ridad jurídica). . ,
Los principios mencionados corresponden, decíamos, a la di-
r mensión de la corrección estructural. Por lo que hace a la corrección
funcional, la seguridad jurídica exige que podamos garantizar el
cumplimiento generalizado de las reglas establecidas por el ordena-
miento jurídico por los particulares así como la regularidad de la
actuación de las autoridades. .
Esta segunda vertiente o dimensión de la seguridad jurídica se
traduce: '
1
A) por un lado, en la presunción de conocimien to del derecho
y en la prohibición de esgrimir la ignorancia del mismo; y
B) por otra parte, en el principio de legalidad de los poderes
públicos, de acuerdo con el cual éstos poderes solamente po-
) drán hacer aquello para lo que estén facultados por una nor-
ma jurídica.
A través de los dos sub-principios que se acaban de mencionar se
)
busca evitar que las personas puedan evadir el cumplimiento del
1
derecho aduciendo que no conocían las obligaciones que las normas
les imponen, así como impedir la arbitrariedad de los poderes públi-
1 cos al sujetarlos a una serie de reglas que se integran en un sistema
1
de pesos y contrapesos tendiente a evitar cualquier transgresión por
parte de las autoridades al ámbito de competencias que tienen jurí-
dicamente establecido.
)
3. Riesgos actuales de la seguridad jurídica
No es difícil advertir que son muchas las exigencias que despliega
el principio de seguridad jurídica. Pero tampoco es complicado intuir
que tales exigencias se realizan de manera muy precaria en la mayo-
ría de países democráticos del Inundo (y no se realizan de forma
alguna en los países no democráticos, C01110 es obvio).

70 MIGUEL CARBONELL
Pensemos, por poner un ejemplo, en el principio de lege manifiesta

de acuerdo con el cual las normas jurídicas deben ser claras y com-
prensibles por sus destinatarios: éen verdad una persona sin formación
técnico-jurídica sería capaz de entender una ley aduanera o un regla-
mento sobre impacto ambiental? Lo más probable es que para orien-
tarse en esos textos deba recurrir a la asesoría de los profesionales.
De hecho, ni siquiera la propia Constitución mexicana de 1917
utiliza el lenguaje adecuado y comprensible que sería deseable para
una norma que se dirige a todas las personas que se encuentran en
el territorio nacional. El lenguaje constitucional es rebuscado y la
redacción de sus normas es oscura e intrincada.
En ocasiones ni los especialistas teóricos ni los tribunales pueden
orientarse con seguridad en el texto constitucional, como lo demues-
tra el hecho de que sobre un mismo precepto existan las más diversas
y dispares interpretaciones. En general se puede decir que tenemos
un ordenamiento jurídico opaco, en el que no abunda la claridad y
sí más bien las zonas de penumbra o de franca oscuridad.
Las dificultades para la seguridad no se detienen en la mala re-
dacción de las normas jurídicas, sino que aumentan por efecto de la
velocidad a la que cambia el ordenamiento jurídico y por el gran
número de normas de todo tipo a las que se enfrentan cotidianamente
las personas.
En un país con una estructura federal como es el caso de México,
una persona que quisiera estar al tanto del conjunto del ordenamiento
jurídico no solamente tendría que leer todos los días el Diario Oficial
de la Federación sino también las gacetas y periódicos oficiales de las 31
entidades federativas y del Distrito Federal. dCómo conocer los 33
códigos penales, los 33- códigos civiles y los 33 códigos de procedimien-
tos civiles que están vigentes en el territorio nacional? ¿y cómo sumar
a ese conocimiento las reglas en materia de comercio exterior, los ban-
dos municipales, las circulares y reglamentos que cada semana expiden
la Secretaría de Hacienda o el Banco de México? Es imposible.
Como principio de seguridad jurídica es incontrovertible que de-
bemos presumir que el derecho es conocido por todos por el mero
. hecho de contar con una serie de formalidades para que una norma
jurídica sea obligatoria (por ejemplo al exigir su publicación antes de
que pueda entrar en vigor), pero es también incontrovertible que ese
conocimiento no se realiza en los hechos y que cada día más se revela
corno una cuestión meramente acadérnica.
Por lo que hace a la corrección funcional aplicada a la observan-
cia del principio de legalidad de los poderes públicos, cualquiera que

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE ... 71
se acerque a la realidad mexicana de nuestros días comprobará que

no se observa cabalmente por parte de nuestras autoridades.
Las autoridades administrativas se han significadohistóricamente por
ignorar cualquier tipo de regulaciónjurídica en su funcionamiento.
Lo mismo la policía que los inspectores de vía pública; en gene-
ral, las autoridades se conducen al lnargen de la ley y están sujetos
más bien a códigos corruptos en perjuicio del interés general. ~s
aplicable a México la observación que hace Luigi Ferrajoli sobre Ita-
lia en el sentido de que junto a la configuración formal y pública del
Estado se ha ido construyendo un Estado sumergido, "un doble Es-
tado oculto y paralelo que contradecía todos los principios de la de-
mocracia política y del Estado de derecho, desde el principio de lega-
lidad al de publicidad, visibilidad, controlabilidad y responsabilidad
de los poderes públicos".

CAPÍTULO V
LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO
DURANTE EL SIGLO XX
l. El tránsito del siglo XIX al siglo XX
Parafraseando a Eric Hobsbawm, podríamos decir que el siglo XX

mexicano fue un siglo" corto". Comenzó en realidad apenas en 1917,
cuando da los primeros pasos un proceso de pacificación nacional,
luego de la Revolución Mexicana que había segado miles de vidas
desde 1910.
Pero la Revolución y su producto más acabado y conocido (que es
el texto constitucional promulgado en la Ciudad de Querétaro el 5
de febrero de 1917)83no pueden entenderse sin mirar hacía el siglo
XIX mexicano,
En buena medida, la Revolución Mexicana de 1910 se comienza
a incubar durante el prolongado mandato presidencial de Porfirio
Díaz, que si bien detonó el crecimiento económico y vino a poner fin
a décadas de constantes revueltas y levanta:mientos, no supo encauzar
al país hacia una senda de desarrollo democrático. Apenas unos me-
ses antes de que estallara el conflicto revolucionario, Díaz afirmaba
ante un periodista norteamericano que México no estaba preparado
para la democracia. Poco tiempo después tuvo que partir hacia el
exilio en Francia, donde muere el 2 de julio de 1915.
El levantamiento armado de 1910 tiene un origen ciertamente
complejo, pero entre sus motivaciones principales se encuentra la
lucha contra la injusticia que sufrían millones de mexicanos, conde-
nados sobre todo en el ámbito rural a pasar hambre y ver burlados
día tras día sus derechos más elementales. El tema ,de la propiedad
N3 Para un análisis bastante completo de la Constitución mexicana, de entre lo mucho que
La Constitución mexicana de 1917, 16a edición,
se ha escrito, recomiendo la obra de Jorge C.'\RPIZO,
México, Porrúa, UNAM, 2013, así como la obra colectiva Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos comentada y concordada, 20a, ed. México, UNAM, Porrúa, 2009, 5 ts. Una visión es-
quemática del constitucionalismo mexicano puede verse en CARPIZO, Jorge y CARBOf',;~:LL,
Miguel,
Derecho constitucional, 7a, ed. México, UNAM, Porrúa, 2010,
73
74 MIGUEL CARBONELL
de la tierra y la lucha contra los latifundios tuvo un papel destacado

para los diversos grupos sociales que se aglutinaron en torno al mo-
vimiento revolucionario.
La Constitución que estaba en ese entonces vigente había sido
expedida el5 de febrero de 1857. Su aplicación práctica, sin embargo,
fue en todo momento muy limitada. La dictadura de Porfirio Díaz,
quien fue extendiendo su gobierno durante mucho más tiempo que
el permitido por la Carta Constitucional significó, en la práctica, su
condena de muerte. Díaz es electo Presidente por vez primera en
1884 y, de hecho, gobierna hasta 1910 (aunque entre 1888 y 1892
puso a uno de sus hombres de mayor confianza en la Presidencia,
para intentar guardar las formas respecto a lo que ordenaba la Cons-
titución vigente).
A inicios del siglo XX la realidad política y social de México ca-
minaba bien lejos de los designios constitucionales. La dictadura no
solamente había modificado por completo el funcionamiento de la
división de poderes, sino que tampoco en materia de respeto a los
derechos humanos había nada que celebrar. 114
Es en ese contexto en el que da inicio el movimiento revolucio-
nario, que a la postre culminaría con la expedición de la nueva Carta
Magna de 1917 Ycon el surgimiento de una regulación de los dere-
chos fundamentales que alumbraría un nuevo paradigma, o al menos
una nueva forma de concebirlos."
Lo curioso es que, una vez que hubo que decidir sobre la nueva
forma de organización institucional pilra el México posrevoluciona-
rio, se optó por darle la razón a los críticos de la Constitución de
1857, que avalaban de hecho la dictadura de Díaz, y se creó un poder
IH Hay que apuntar, pese a todo, que hubo importantes teóricos que durante esos años
justificaron la dictadura, diciendo que era la única solución posible frente a las muchas limita-
ciones que la Constitución de 1857 le ponía al Poder Ejecutivo. Es el caso de Emilio Rabasa, uno
de los intelectuales de mayor peso en México a inicios del siglo XX, quien sostuvo desde 1912
que la dictadura de Díaz era la respuesta natural frente a la tendencia "agresiva e invasora" del
poder legislativo, permitida por la Constitución de 1857. Para Rabasa, "[Ijas deficiencias de la
Constitución (de 1857) colocan, pues, al país entre la dictadura presidencial y el despotismo
anárquico del Congreso ... ''. Ver su libro La Constitución y la dictadura. La organización política de
México, México, Porrúa, 1990 (reimpresión). Hay una edición española, sin fecha, pero cuyo
prólogo (que estuvo a cargo de RodoJfo Reyes) tiene fecha de 1917. En sentido parecido al de
R'\BASA, otro gran intelectual de esos tiempos, Andrés MOLlNA E:-.IRÍr,¿LJEZ, no solamente defendía
la existencia de la dictadura, sino que decía que esa debía ser la forma de gobierno de México
durante muchos años; vid. MOLlNA ENRÍ(.¿LJEZ, Andrés, Los grandes problemas nacionales (1909),
México, Editorial Era, 1983.
85 Una visión general tanto del siglo XIX como del siglo XX mexicanos en matería de
derechos fundamentales puede verse en FIX-Z:\MUIlIO, Héctor, "200 años de evolución constitu-
cional de los derechos humanos en el derecho mexicano" en la obra colectiva 200 años de derechos
humanos en México, México, CNDH, Archivo General de la Nación, 2010, pp. 11-35.

,~., 11:; . ¡
o ejecutivo muy fuerte, diseñado en sus componentes esenciales desde

)- el nuevo texto constitucional de 1917.
Más que un régimen presidencial, lo que se creó fue un régimen
o presidencialista con facultades impropias para el modelo del Estado
>, constitucional (el. cual requiere y supone de un cierto equilibrio de
l, poderes y sobre todo de la existencia de mecanismos de control y de con-
:e trapesos institucionales)."
U Algunos diputados que concurrieron al Congreso Constituyente
n de 1916-1917 se dieron cuenta del desbordado diseño que se estaba
2 haciendo de las facultades del Poder Ejecutivo e intentaron protestar
1, por semejante despropósito. Fue el caso del-.diputado Manjárrez,
)- quien sostuvo lo. siguiente:
"Estamos poniendo al Legislativo en condiciones de que no pueda
l- ser ni con mucho un peligro; en cambio. el Ejecutivo tiene toda clase
O de facultades; tenemos esta Constitución llena de facultades para el
.a Ejecutivo, y esto ¿qué quiere decir? Que vamos a hacer legalmente al
IS Presidente de la República un dictador, y esto no debe ser".
)- Por su parte, el diputado constituyente Pastrana J aimes señalaba

:a que" ... en España, señores, a pesar de que hay un Rey, yo creo sin-
ceramente que aquel Rey había de querer ser Presidente de la Repú-
IS blica 'Mexicana, porque aquí tiene más poder el Presidente que un
Rey, que un emperador".
a Aunque pudiera parecer que se trata de dos temas lejanos o incluso
1- remotos, la manera en que quedó configurado el presidencialismo
.e mexicano en la Constitución de 1917 tuvo una enorme repercusión en
!r el tema de los derechos fundamentales. Más adelante abundaremos
sobre este aspecto. De momento, conviene hacer un repaso (aunque
:>s
sea sumario) de las novedades que en materia de derechos fundamen-
a- tales trajo consigo la Constitución de Querétaro.
10
:2 2. La Constitución de 1917: continuidades, rupturas y novedades
el
la
10 Fueron muchas las novedades que resultaron del Congreso Cons-
le tituyente, reunido en la ciudad de Querétaro a partir del 1 de di-
'O
le
ciembre de 1916. Quizá sea oportuno citar al menos las tres siguien-
[a
o 80 El presidencialismo mexicano ha sido objeto de innumerables análisis académicos y
). periodísticos. El texto clásico sigue siendo el del destacado constitucionalista Jorge Ci\RI'IZO.El
presidencialismo mexicano, publicado originalmente en 1978, con múltiples reediciones posterio-
e res (aparece bajo el sello de la editorial Siglo XXI). Ver también el completo ensayo de OROZCO
l- HENRÍ\.2L'EZ, José de Jesús, "El sistema presidencial en el Constituyente de Querétaro y su evolu-
IS ción posterior" en la obra colectiva, El sistema presidencial mexicano (Alg~nas 'reflexiones),México,
UNAM, 1988,pp. 1-118.

76 MIGUEL CARBONELL
tes: a) la ampliación del catálogo de derechos fundamentales; b) la

inclusión de los derechos de grupo o derechos de "clases sociales"; y
c) el cambio de una visión iusnaturalista (originalmente recogida en
la Constitución de 1857) por una más cercana al positivismo jurídico,
entonces en boga. Veamos cada uno de estos aspectos.
2.1. Ampliacum del catálogo de derechos
En el Congreso Constituyente de 1916-1917 se enfrentaron dos

distintas formas de concebir los derechos fundamentales y el papel
del Estado en torno a los mismos."
Por un lado estaban los llamados "carrancistas", aliados del jefe
militar que encabezaba al grupo ganador de la Revolución, Venustiano
Carranza. Su idea era defender un modelo de Constitución pura-
mente liberal, tal como había sido concebido originalmente por el
Congreso Constituyente de 1856-1857. Por eso es que el 10 de di-
ciembre de 1916, en la sesión de apertura del Constituyente, Carranza
presenta un proyecto de reforma a la Constitución de 1857, no un
proyecto de nueva Constitución.
Por otro lado, estaban los diputados que sentían que, en honor a
los muchos muertos producidos por la Revolución, el cambio consti-
tucional no podía ser simplemente cosmético, sino que tenía que
I
abordar cuestiones de fondo. Para ellos, el propósito del Congreso
Constituyente no era sólo de naturaleza jurídica. Se trataba de darle I
forma al nuevo régimen, que tendría como principal encargo hacer
realidad los ideales de la Revolución. El texto constitucional debía
hacerse cargo de las reivindicaciones de las clases sociales que durante j
el largo periodo porfirista sufrieron exclusiones y discriminaciones
mayúsculas. Había que crear un renovado compromiso político a tra-
vés de un documento jurídico. Nada más, pero nada menos.
I
¡
1
¡
La Revolución había sido hecha por campesinos y obreros. Mu-
chos pensaban entonces que sus reivindicaciones no podían quedarse
fuera del texto constitucional. La declaración de derechos contenida
en la Constitución de 1857 no era suficiente.
El proyecto de Carranza, como quiera que sea, sí proponía algu-
nos cambios respecto a lo que señalaba la Constitución de 1857. In-
cluso cambios en la terminología. Mientras que la Constitución de
1857 titulaba la sección dedicada a los derechos "De los derechos del
117 Cossío, José Ramón, Cambio social y cambiojuridico, México, M. A. Porrúa, ITAM, 2001,
pp. 80 Y ss.

hombre", el proyecto de Carranza -' finalmente aprobado- proponía

llamarlos HDe las garantías individuales", iniciando de esa forma un
largo periodo de confusión entre "derechos" y garantías" que perduró
hasta el año 2011. HR
El proyecto proponía eliminar del artículo 10 la idea de que los
derechos "se reconocían" para que pasase a decir que se "otorgaban" .
.Esta propuesta también fue aprobada, tal' como lo comentaremos
más adelante.
Carranza también propuso recoger en el texto constitucional la
educación pública laica (artículo 3), la prohibición de secuestrar las
imprentas en caso de delitos de prensa (artículo 7), el derecho al de-
bido proceso legal y el principio de legalidad en materia penal (artículo
no 14), los derechos de las personas procesadas penalmente (artículo 20),
ra- las libertades de religión y culto (artículo 24), etcétera.
el La lnayor parte de las propuestas de Carranza fueron aprobadas
di- literalmente, incluso sin mucha discusión. Sin embargo, los diputa-
iza dos constituyentes pensaron que el proyecto se había quedado corto
un al no incluir algunos temas que estaban muy presentes en el imagi-
nario público mexicano luego de la gesta revolucionaria.
ra Es a partir de ese descontento que se fragua la idea de incorporar
¡ti- derechos fundamentales no solamente vinculados con una óptica li-
ue beral clásica, sino que dieran paso al reconocimiento de las reivindi-
.so caciones de grupos o clases sociales. De hecho, esa sería la herencia
de más original y conocida del Congreso Constituyente de 1917, tal
.er como se explica en el siguiente apartado.
lía Con posterioridad a su expedición, la Carta de Querétaro ha
lte
sufrido muchas reformas, Varias de ellas se han referido, como no
les podía ser de otra forma, al tema de los derechos fundamentales.
~a- Aunque a lo largo del siglo XX hubo reformas constitucionales refe-
ridas a los derechos de todo tipo (unas del todo prescindibles, otras
.u- de carácter sustantivo), lo cierto es que siguieron con la tónica obser-
'se vada por el Constituyente: el catálogo de derechos fue creciendo y lo
da sigue haciendo incluso en la actualidad, durante los primeros años
del siglo XXI.
u-
n-
de Mil La reforma del 10 de junio de 2011 cambia la denominación del Título Primero Capí-
lel tulo Primero de la Constitución mexicana, que a partir de esa fecha pasa a denominarse "De los
derechos humanos y sus garantías". Como puede verse, no es el cambio ideal, pero de alguna
manera ya abona en la importante distinción entre derechos y garantías. Sobre tal distinción ha
insistido, con muy buenos argumentos, Luigi Ferrajoli en muchos de sus trabajos. Por ejemplo
)1, en Democracia y garantismo, cit., páginas 60 y siguientes, así como en Principia Iuris. Teoría del
derecho y de la democracia, cit., t. I. pp. 5:')6 y ss.

78
MIGUEL CARBONELL
2.2. Derechos de grupo o de clase social
La Revolución mexicana había estado animada y finalmente lle-

vada a cabo por los grupos sociales más inconform-, con el desarrollo
económico, social y político durante el régimen de Porfirio Díaz. Era
obvio que dicha inconformidad tenía que estar reflejada y reconocida
en el nuevo texto constitucional. Quizá Venustiano Carranza no supo
calcularlo bien.
Con independencia del contenido más o menos amplio del pro-
yecto constitucional de Carranza, lo cierto es que los diputados cons-
tituyentes tenían claridad respecto a lo indispensable que resultaba
plasmar normas dirigidas a regular la materia -laboral y respecto a la
propiedad agraria.
En materia laboral se introdujo un apartado constitucional nuevo
titulado "Del trabajo y de la previsión social". No deja de resultar
curíoso (pero también muy indicativo de las preocupaciones de los
diputados constituyentes) que ese apartado, desde el texto original
de 1917 y hasta el día de hoy, esté compuesto por un único artículo:
el artículo 123 constitucional.
En ese artículo se establecían cuestiones que, para su tiempo,
fueron de avanzada, ciertamente progresistas. Por ejemplo, ya se ha-
blaba de una jornada laboral máxima de ocho o siete horas (ya sea
que se tratase de una jornada diurna o nocturna, respectivamente),
la prohibición del trabajo infantil, la protección a las mttieres emba-
razadas, un día semanal de descanso, el salario mínimo que se debía
pagar a los trabajadores, la participación de los propios trabajadores
en las utilidades generadas por cualquier empresa agrícola, comer-
cial, fabril o minera, etcétera.
Pai'a poder tener una dimensión del grado de avance que supo-
nen todas estas cuestiones debemos considerar 10 mucho que costó
ganarlas en los Estados Unidos, en donde la Suprema Corte durante
décadas fue declarando inconstitucionales leyes que intentaban pro-
teger a los trabajadores (en concreto, sobre temas corno la jornada
laboral máxima y los salarios mtnimos).» No fue sino hasta la con-
fi'ontación del Presidente Franklin D. Roosevelt con la Corte y la
H!l La intervención conservadora de la Suprema Corte de los Estados Unidos en temas de

regulación económica y laboral tiene como caso paradigmático el de "Lochner versus Nueva
York" resuelto en ] 905. Un completo sitio de información bibliográfica sobre Lochner y su tras-
cendencia puede encontrarse en http://www.bu.edu/law/lochuellbibliogm.phy.html. Sobre el tema es
también esencial el crítico y lúcido trabajo de CASSSUNSTEIN,"Lochner's legacy", Columbia Laui
Reviett', núm. 87, 19R7.

amenaza de aumentar a 15 el número de sus integrantes/lo que los :

jueces comenzaron a aceptar la legislación social que formaba parte
estructural del llamado "New Deal" .91
•......••El otro gran tema del Congreso ConstitnYfnte de Querétaro fue
,.la cuestión agraria, sobre todo respecto de la lucha contra los latifun-
dios que tanto proliferaron durante el gobierno de Porfirio Díaz. El ~
.:asunto fue plasmado en un prolijo artículo 27 constitucional, que
esta' .lecía la prop iedad comunal de la tierra bajo una institución ju-
rídica denom: nada "ejido".
L2 propiedad privada, de acuerdo a lo que señaló ese mismo
artículo 27, estaba limitada en función del interés público. Los lati-
1 fundio.: debían ser fraccionados y entregados a los campesinos me-
diante 1 tri proceso de "dotación" que le correspondía llevar a cabo al
) Presidente de la República. Sobra decir los enormes réditos políticos
r que esa facultad le dio al Presidente y al partido en el gobierno du-
rante décadas.
Los extranjeros tienen prohibida, desde esa época, la adquisición
de aguas y tierras en una franja de cien kilómetros a lo largo de las
fronteras y de cincuenta kilómetros en los litorales. Suena absurda tal
disposición y lo es. Lo peor es que sigue vigente en pleno siglo XXI,
tal como fue redactada por el Congreso Constituyente de Querétaro.
Se trata de' un factor que claramente inhibe la inversión extranjera
que tanto necesita el país y que en la práctica da lugar a todo tipo
de simulaciones y "fraudes de ley" por parte de los consorcios turís-
ticos de otros países.
Las asociaciones religiosas, los bancos y las empresas mercantiles
tuvieron' en ese momento limitaciones muy claras a la propiedad de
predios rústicos. En el caso de las Iglesias la prohibición fue más
tajante, ya que se les impidió por mandato constitucional tener la
propiedad ele cualquier tipo de bien inmueble. Los templos eran pro-
piedad del gobierno federal. Esta situación no fue modificada sino
hasta 1992, cuando mediante una reforma a la Constitución se reco-
noce la personalidad jurídica de las Iglesias."
El cuadro general que queda, a la luz de las disposiciones que se
han citado, es el de una honda preocupación por la lucha contra los
factor-es reales de poder que habían sojuzgado a millones de mexica-
\10 Uno de los textos recomendables sobre esa etapa de la historia de la Suprema Corte es el
de James Mi\c-GREGORBURNS,Packing the Couri, The Penguin Press, New York, 2009,
01 Sobre el tema, de entre la inmensa bibliografía existente, puede verse por ejemplo G,
Edward WHITE, The constiiution and tne ne11'deal, Cambridge, Harvard University Press, 2001.
02 José Luis SOBERA.NES FERNÁNnEz, El derecho de libertad religiosa en México (un ensayo), México,
Porrúa CNUH, ~UU1.

80 MIGUEL CARBONELL
nos desde finales del siglo XIX: los latifundistas, la Iglesia, los bancos
y las empresas. Se reivindica, desde el texto constitucional, la ideol.y,
gía de la Revolución y sus causas sociales más profundas.
Varios diputados lo expresaron con claridad: la Constitución
mexicana había sido concebida como una Constitución para obreros
y campesinos. Es el caso, por ejemplo, del Diputado Cravioto, quien
desde la tribuna del constituyente sostuvo: "así como en Francia, des-
pués de su revolución, ha tenido el alto honor de consagrar en la
primera de sus cartas magnas los inmortales derechos del hombre,
así la Revolución Mexicana tendrá el orgullo legítimo de mostrar al
mundo que es la primera en consignar en una constitución los sagra-
dos derechos de! los obreros". Es decir, se estaba pasando (con plena
conciencia de la novedad que eso suponía) del constitucionalismo
liberal cuyo sujeto de protección y tutela era el individuo, al consti-
tucionalismo social. La primera Constitución con derechos para las
"clases sociales" estaba naciendo.
Una cosa distinta, que habrá que analizar por separado y en otro
momento, es si las decisiones que finalmente se tomaron resultaron
las mejores para esos millones de personas que vivían en la pobreza
antes de la Revolución y que siguieron viviendo en ese mismo estado
todavía por décadas. El milagro revolucionario mexicano no arranca
sino hasta mediados del siglo XX, cuando dan inicio los 40 años del
llamado "desarrollo estabilizador" en los que el país crece a un ritmo
vertiginoso y grandes capas de la población (sobre todo en el ámbito
urbano) alcanzan niveles de bienestar desconocidos hasta entonces.
2.3. Del iusnaturalismo al positivismo en materia de derechos

El primer capítulo de la Constitución mexicana de 1857 llevaba por
título "De los derechos del hombre". En su primer artículo, esa Consti-
tución señalaba que "[eJl pueblo reconoce que los derechos del hombre
son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia,
declara que todas las leyes y todas las autoridades del país, deben res-
petar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución".
En 1917 la denominación del capítulo inicial de la Constitución
se modifica y queda como "De las garantías individuales". También
cambia el contenido del artículo 1, que los constituyentes de Queré-
taro redactan de la siguiente manera: "En los Estados Unidos Mexi-
canos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Consti-
tución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los
casos y con las condiciones que ella misma establece".

EL ABe DE LOS DERECHOSHUMANOSy DEL CONTROL DE... 81
cos Sobra decir que es muy probable que los constituyentes no tuvie-
.Jo- ran muy clara la diferencia entre "garantías" y "derechos", confusión
que estuvo presente a lo largo del siglo XX entre buena parte de la
ón doctrina constitucional mexicana y también en la jurisprudencia na-
ros' cional. No hace falta abundar en tal diferencia, sobre la que ya se ha
en hecho alguna mención en las páginas precedentes.
es.;. Lo que quizá pueda tener un mayor interés para este análisis de
la carácter histórico es el cambio operado respecto de la "fuente" de los
re, derechos. Mientras que la Constitución de 1857 se refería al "reco-
al nocimiento" de los derechos, la de 1917 hablaba del "otorgamiento"
ra- de los mismos. Aunque seguramente no tuvo mayor relevancia prác-
na tica, durante décadas este cambio en la nomenclatura constitucional
no alrededor de los derechos generó profusos (y muchas veces confusos)
iti- debates entre los profesores de derecho constitucional.
las En el fondo, como es evidente, lo que subyace es la disputa entre
iusnaturalismo e iuspositivismo, tan presente en la literatura jurídica
:ro del siglo XX. Los constituyentes de 1857 parecían adherirse a una
Jn visión más iusnaturalista, tomada seguramente del pensamiento ilus-
-za trado europeo del siglo XVIII,93 mientras que los que redactaron el
:lo texto de 1917 se afiliaron a una corriente más "estatalista", propia
ca del iuspositivismo,
lel En fin, C01110 ya se dijo, mediante una reforma publicada en el
10 año 2011 la Constitución mexicana vuelve a las raíces de 1857, pues
to ahora el artículo lOse refiere nuevamente al "reconocimiento" de
s. derechos y no al "otorgamiento"." Con el paso del tiempo, el talan-
te liberal e iusnaturalista de los constituyentes del 57 se terminó im-
poniendo.
or 3. Los derechosen el régimen autoritario mexicano

ti-
re El siglo XX mexicano fue el siglo del Partido Revolucionario Ins-
.a, titucional (PRI). A partir de su fundación en 1929, ocupó todo el
~s- espacio político y fue el gran aparato articulador de un régimen po-
lítico que se extendió durante siete décadas.
~n
Nadie duda a estas alturas que se trató de un régimen autoritario,
si bien es cierto que los gobernantes de tumo por lo general no co-
n
,
"'- 93 Gregorio PECF..5 BARBA, "Derecho, sociedad y cultura en el siglo XVIII" en Historia de los
1- derechos fundamentales, t. II (Siglo XVIII), vol. 1, Madrid, Dykinson, Universidad Carlos III de
Madrid, 2001, pp. 7 Yss,
1-
!H La reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el Diario oficial
tS de la Federación el 10 de junio de 2011, contiene muy relevantes cambios, más allá de cuestiones
semánticas. Para un análisis de su contenido puede verse, por ejemplo, en CARBONELL, Miguel y
Fedro, S,'\LVAl{ (coord.), La reforma consliiucumai de J.eu:"hu:.humanu.>. ui~ nu':viJ pú¡u.dig¡¡¡u., Lit.

82 MIGUEL CARBONELL
metieron tantas atrocidades como las que se pudieron observar en

otros países de la región. Fue un régimen que prefirió "comprar" a
los opositores, hasta el punto de financiar ilegalmente a distintas
formaciones políticas para que hubiera la ilusión de un ejercicio de-
mocrático que se oponía al partido hegemónico. Sobre este punto
volveremos más adelante. '
El prolongado dominio del PRI tuvo muchas consecuencias en
materia de derechos fundamentales. No solamente las que podrían
parecer más evidentes, como la clamorosa violación de los derechos
de participación política, sino otras de muy distinto signo, que con-
llevaron diversas modificaciones constituc;ionales (la mayoría con
propósitos puramente retóricos y de legitimación política, a medida
en que el régimen se iba debilitando y surgía una incipiente pero
cada vez más amplia oposición social a sus políticas) y una muy cu-
riosa concepción de los derechos sociales. A algunas de estas cuestio-
nes se dedican los apartados siguientes.
3. l. Derechos sociales y clientelismo político
La Constitución mexicana, a lo largo del siglo XX, fue incorporando

casi todos los derechos sociales conocidos por el constitucionalismo con-
temporáneo. Su texto original, como ya fue mencionado, contenía pre-
I
1
j
visiones específicas (y novedosas, para su tiernpo) respecto a los derechos
de los trabajadores, de los campesinos y en materia educativa. 1
Con posterioridad se incorporaron el derecho a la vivienda, a la
salud, al medio ambiente, los derechos de los consumidores y, más
recientemente los derechos a la alimentación y al agua.
Sin embargo, en muy buena medida, tales derechos estuvieron
privados de cualquier significado normativo. Siempre fueron vistos
I
como simples "normas programáticas", que indicaban un objetivo 1¡
público que se debía perseguir, pero que no suministraban una posi- i
ción jurídica concreta para ninguna persona.
Esa explicación no la hacían solamente políticos, sino también
académicos muy relevantes." Infortunadamente no se trata, en el
O:; Pese a sus defectos, la doctrina nacional no parece ser un caso aislado, ya que, C01110
escriben ABRAMüVICI I y C<JL'RTISal inicio de un libro indispensable sobre el tema de los derechos
sociales, "[n]o es raro enfrentarse con opiniones que, negando todo valorjurídico a los derechos socia-
les, los caracterizan como meras declaraciones de buenas intenciones, de compromiso político y,
en el peor de los casos, de engaño o fraude tranquilizador", ABRAl\IOVICH, Víctor y COURTIS,Chris-
tian, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., P: 19, Por su parte, Luis Prieto observa que
"",existe una cierta conciencia de que los derechos sociales en general y, muy particularmente,
los derechos prestacionales o no son auténticos derechos fundamentales, lo que representa una
SlIf'rtp dI" rrtórir", jllrídic<t, () bien, en el mejor de !o~ C(l~n~, ~nn dl"rf'rhm di'mil11_J¡do~1) e'!'

::!n caso de México, de una perspectiva adoptada hace cincuenta años y

a que ya ha sido superada, sino que estuvo en buena medida vigente
as en nuestros estudios constitucionales a lo largo de todo el siglo XX.
e- José Ramón Cossío lo explica con las siguientes palabras.?"
to Los derechos sociales terminaron por ser considerados como normas
programáticas, es decir, como simples directivas que realizar por los
~n poderes públicos. Si se revisa la doctrina nacional, se encontrará que
m la misma postuló un concepto específico de Constitución, fundamen-
)s talmente ligado a la Revolución y a las conquistas de ésta; señaló las
(1- normas de contenido social como las manifestaciones más directas de
In tales supuestos sociales; posteriormenle, estableció que las normas
la sociales eran un mero programa que realiza)" por el Estado y, final-
~o
mente, que las normas no eran estrictamente jurídicas sino, y al igual
1-
que la Constitución, el fruto de la Revolución ... una vez trivializado
el sentido de los derechos sociales, el régimen podía utilizarlos como
)-
una vía privilegiada para, por un lado, incorporar los programas de
campaña de los distintos Presidentes de la República y, por el otro,
seguir insistiendo en el carácter social del Estado mexicano.
Para ponerlo en términos muy simples, puede decirse que hubo

.0 en México dos tipos de aproximaciones al tema de los derechos so-
1- ciales, las cuales son las que se han impuesto en el pasado y que,
como se acaba de decir, siguen teniendo cierta hegemonía (cada vez
>s en menor grado, por fortuna) dentro de la teoría jurídica nacional.
Para la primera de ellas. los derechos sociales tendrían por obje-
a to regular las relaciones jurídicas entre dos clases sociales: una pode-
lS rosa, que cuenta con la propiedad de los bienes de producción y que
.tiene recursos económicos suficientes para poder ejercer plenamente
n los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce, y otra
IS caracterizada por tener escasas propiedades y medios económicos
o muy precarios. Uno de los autores más conocidos en la materia ex-
[- pone este punto de vista en los siguientes términos."
De los antecedentes históricos que acabamos de narrar, se advierte
n que determinadas clases sociales, colocadas en una deplorable situa-
:] ción económica, exigieron del Estado la adopción de ciertas medidas
o
is formación. Esto ocurre incluso en la que parece ser la filosofía política dominante, que concibe
1- estos derechos como expresión de principios de justicia secundarios, cuando no peligrosas con-
firrnaciones del criterio utilitarista que amenaza el disfrute de los derechos individuales", PRIETO,
i- Luis, "Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial" en CARHO:-:ELI., Miguel, Juan
e Antonio, CRL'Z PARn:RO y Roclolfo, VAZ(.lL'EZ, (compiladores), Derechos sociales y derechos de las mino-
rías, 3a. ed., México, IIJ-UNAM, Porrúa, 2004, p. 46.
!ltl Cossío, Cambio social y cambio Jurídico, cit., p. 123.
07 BUR(~()A. Ignacio. lAS garantías individuales, 35a. ed., México, Porrúa, 2002, pp. 704 y 706.

84 MIGUEL CARBONELL
proteccionistas, de ciertos medios de tutela frente a la clase social

poderosa. Por ende ... al establecerse las garantías sociales... se formó
una relación de derecho entre los grupos sociales favorecidos o pro-
tegidos y aquellos frente a los que se implantó la t.utela. En vista de
esta circunstancia, los sujetos del vínculo jurídico en que se traducen
las garantías sociales, son,.por un lado, las clases sociales carentes del
poder económico o de los medios de producción y en general los
grupos colocados en situación precaria, y por otro, las castas posee-
doras de la riqueza o situadas en bonacible posición económica...
ante las garant.ías sociales y frente a los derechos y obligaciones que
de ellas.se derivan, el Estado, por conducto de las autoridades que al
efecto est.ablecela ley..., vela por el cumplimiento de todas las moda-
lidades jurídicas y económicas de la relación de derecho en que se
ostent.an las prerrogativas sociales.
Una de las peores consecuencias de la forma de entender los
derechos sociales que se acaba de mencionar es que sitúa a este tipo
de derechos fuera del ámbito de obligaciones del Estado, ya que las
relaciones jurídicas en materia de derechos sociales se establecerían
solamente entre particulares. De esta manera, al Estado le correspon-
dería un papel de vigilante o de árbitro, cuyo objetivo fundamental
sería justamente el de supervisar que ninguna de las partes se exce-
diera respecto de la otra, y que ambas cumplieran con lo dispuesto
por la Constitución y las leyes. Para este punto de vista, el Estado
estaría por encima de las clases sociales en disputa, pero no tendría
directamente obligaciones que atender en materia de derechos socia-
les, más allá de su papel de vigilante.
La segunda aproximación a la que se tiene que hacer referencia
es la que entiende -como ya se apuntaba- que los derechos socia-
les son mandatos de carácter programático que la Constitución dirige
a las autoridades de carácter administrativo, las cuales irán cum-
pliendo con esos mandatos de acuerdo al monto de recursos
económicos de que dispongan y conforme a su propia capacidad
administrativa para desarrollar los servicios públicos a través de los
cuales se satisfacen los derechos sociales.
Es, decir, las normas constitucionales que contienen derechos so-
ciales no son concebidas como verdaderos rnandatos, vinculantes
para todas las autoridades, sino que se representan más bien como
recomendaciones o programas que las autoridades deben de ir ob-
servando tal corno vayan pudiendo o que no deben violar de forma
manifiesta y grosera.
Inclusive, el contenido de los derechos sociales no vincula a todas
las autoridades, sino nada más a las de carácter administrativo, pues

d legislador no está, por virtud de esos derechos, obligado a tomar

ningún tipo de medida, ni tampoco los jueces, dentro de cuya esfera
de competencias no se encuentra prácticamente ninguna atribución
en materia de derecho a la vivienda, a la salud o a la educación.
Un argumento que suelen esgrimir quien -s defienden este se-
gundo punto de vista es que los derechos sociales no son vinculantes
,\ puesto que no pueden ser exigidos jurisdiccionalmente; se trata de
la típica confusión entre los derechos y sus garantías, confusión que
corno ya hemos dicho ha sido puesta de manifiesto y refutada con
contundencia por Luigi Ferrajoli en varias de sus obras.
E~~e punte de vista puede encontrarse, por ejemplo, en uno de
se
los libros que se han publicado en los últimos años sobre el tema de "las
garantí.:s individuales" en México, en el que se pueden leer afirma-
los ciones como las siguientes -que corroboran lo que se acaba de de-
po cir-: "mientras las Garantías Individuales son exigibles por el gober-
las nado en forma directa y ante su violación se tiene el medio procesal
an idóneo para reivindicarla, que es el juicio de amparo, las Garantías
-n- Sociales lo son de eficacia indirecta. En efecto, éste último tipo de
tal preceptos constitucionales requieren de la expedición y puesta en vi-
:~:- gor de leyes secundarias y, en específico, de instancias procesales
.to donde plantear la violación a sus contenidos". DH
::lo A la luz de lo anterior, no es difícil suponer que los derechos
"ía sociales fueron en realidad vistos no como normas jurídicas, sino
la- como prebendas que eran objeto de negociación política para ganar
clientela por parte del partido en el gobierno. Los grupos sociales
.ia cercanos y afines al partido hegemónico recibían todo tipo de apoyos
.a-
(vivienda, acceso a salud, becas, cuantiosos subsidios, etcétera), mien-
ge tras que aquellos que no seguían la línea oficial eran aislados de
n- cualquier beneficio. Al no ser vistos como verdaderos derechos, los
os derechos sociales quedaron librados a la lógica implacable del que-
id
hacer político y del clientelismo partidista, bajo cuyo imperio lo único
os
que cuenta es conseguir los votos necesarios para permanecer en 'el
poder el lnayor tiempo posible.
0-
. es
3.2. Una democracia de papel
10
b- Es difícil saber qué derechos fundamentales fueron más violados
durante el largo dominio autoritario que vivió México durante el
as
es DH ROJf\.'i C.\BALLI!:IW, Ariel A., Las garantias individuales en México, México, Po rrú a , 2002,
l""n :;QC) :;Q'l.
t',' Jv_ ~v~,

86 MIGUEL CARBONELL
siglo XX. En alguna medida lo fueron todos, si bien hubo casos muy
clamorosos.
Uno de esos casos fue el de los derechos de participación política.
De hecho, se trata de un aspecto muy llamativo en la historia políti-
ca de México y, naturalmente, también en la historia nacional de los
derechos fuüdamentales.
El régimen político mexicano, articulado alrededor de un partido
hegemónico (el PRI), siempre fue rnuy cuidadoso a la hora de guar-
dar las apariencias.?' nunca se dejaron de celebrar elecciones confor-
me al calendario establecido, nunca se dejaron de registrar candida-
tos, nunca faltaron partidos de oposición, casi nunca se impidió un
cierto nivel de discurso crítico hacia el régimen, etcétera. Es decir, no
se trató de una dictadura o de un régimen totalitario como el que
padecieron muchos países de América Latina a lo largo del siglo XX.
El dominio priista fue rnás sutil (por llamarlo de alguna manerar.w'
Ahora bien, aunque las apariencias eran las propias de una de-
mocracia más o menos normal, lo cierto es que la realidad era una
cosa muy distinta: el gran elector fue durante décadas el Presidente
de la República, que en su carácter de líder máximo del PRI tenía la
facultad (metaconstitucional, como con acierto la llamó Jorge Carpizo
en una obra clásica) 101 de nombrar a su sucesor. Las prácticas de
fraude electoral fueron abundantes y reiteradas.
Los partidos de oposición fueron financiados desde el propio po-
der público para que hicieran su papel, en el entendido de que la
competencia real por el poder se daba dentro del PRI. La excepción
a esa oposici6n-clientelar fue durante mucho tiempo el Partido Ac-
ción Nacional (PAN), vinculado a ciertos grupos empresariales y cer-
cano a la Iglesia Católica.
Los medios de comunicación no eran en modo alguno imparcia-
les. Las noticias que llegaban desde las oficinas gubernamentales se
transmitían como verdades absolutas (sin cambiarles ni una coma a
los boletines oficiales). La profesión periodística siempre estuvo muy
cercana al poder político, salvo alguna excepción muy notable como
lo fue el periódico Excélsior bajo la dirección del legendario periodista
Julio Scherer Garda, desde finales de los años 60 y hasta 1975, cuan-
do fue depuesto y expulsado
,
del periódico por órdenes del Presidente
,
O[) B¡':CERRA, Ricardo, SALAZ.\R, Pedro y WowFNBmc, José, La mecánica del cambio político en
México. Elecciones,partidos y reformas, 3a. ed., México, Cal y Arena, 2005.
100 CARBO:--;ELL,José, El fin de las certezas autoritarias, México, IIJ-UNAM, 2001, quien des-
cribe con profundidad y rigor el dominio partidista ejercido por el PRI a lo largo de la mayor
parte del siglo XX.
101 CARPlZO, El presidencialismo mexicano, cit.

de la República. En esa época no fueron pocos los periodistas que

recibían "complementos salariales" (sobornos, para decirlo sin eufe-
mismos), de parte de funcionarios públicos que querían un trato fa-
vorable en los periódicos. Los medios electrónicos de comunicación
(radio y TV) estaban controlados gracias al sistema de concesiones
. que administraba el poder ejecutivo, a partir del cual se asignaban
,r,' las frecuencias y se renovaban las autorizaciones para poder seguir
ar:-. haciendo uso del espacio radio-eléctrico.
or- Lo anterior es relevante no solamente para tener claridad sobre
:la:,~ la franca violación de los derechos más esenciales de participación
un política (como el derecho de votar), sino además porque supone un
no; entorno político poco favorable para el conjunto de los derechos
JJe, "....•
,,; fundamentales. A la luz de lo que se acaba de apuntar (y de muchas
x, otras cosas que se podrían mencionar), es obvio que el ejercicio de
lOO las libertades de expresión y de prensa fue muy precario. Lo mismo
le'~; que el derecho de los ciudadanos a estar informados (el otro lado de
n4, la moneda de la libertad de prensa), el derecho de asociación, el
tte derecho a manifestarse libremente en las calles, el derecho de huelga,
1~ etcétera.
zo El dominio sobre lo electoral fue la puerta de entrada para que
de a través del partido hegemónico se pudiera controlar al conjunto del
Estado. Por eso es que puede decirse que durante muchas décadas la
10- democracia mexicana fue de papel, lo cual tuvo un profundo impacto
la en el régimen constitucional de los derechos fundamentales y desde
5n luego en su eficacia práctica.
lC-
~r- 4. La garantía de los derechos
,a- Durante buena parte del siglo XX, el único mecanismo de garantía
se de los derechos fundamentales en México fue el juicio de anlparo. Se
a trata de una acción de carácter extraordinario que tiene sus antece-
Lly dentes en el siglo XIX y que fue diseñada pensando en un esquema
10 de defensa de los derechos muy limitado.!"
ta Hasta que fue publicada una importante reforma constitucional
n- en el mes de junio de 2011, la legitimación activa para promover el
te
102 Una explicación del juicio de amparo mexicano puede verse en Héctor, FIX-ZAMUDlO,
Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a, ed. México, Porrúa, UNAM, 2003; Héctor, FIX-ZAMUDlOy
en Eduardo, FERRERMAcGREcoR, Der-echo de amparo, México, Porrúa, UNAM, 2011, Las reformas
necesarias al amparo mexicano han, sido sistematizadas y analizadas por Arturo, ZALDÍVAR, Hacia
~s- una nueva Ley de Amparo, México, UNAM, 2001. Un panorama muy completo del amparo tal
or como quedó a partir de la nueva Ley de Amparo publicada en el Diario Oficial de la Federación el
2 de abril de 2013 puede verse en FERRERMAC-GRr:COR, Eduardo y SANCIIEZ Gn., Rubén, El nuevo
juicio de ampuro, México, Porrúa, IIJ-UNA~,1, ~013.

, .. ;
'.aparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales, el secuestro masivo

de migrantes, las condiciones deplorables de las cárceles, etcétera.
;{c',Además,han contribuido a generar una cultura de los derechos huma-
nos que era inexistente en México hasta hace muy poco tiempo.
,e,.", Una reforma constitucional de diciembre de 1994 introdujo en la
Constitución mexicana las acciones de inconstitucionalidad.105 'Tales
, .acciones son también un mecanismo de defensa de los derechos fun-
damentales, ya que permiten que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ejerza un control abstracto sobre las leyes federales y locales,
e incluso sobre los tratados internacionales.
La legitimación activa para promover una acción de inconstitucio-
nalidad recae en las minorías parlamentarias, las comisiones de dere-
chos humanos (ombudsman), la Procuraduría General de la República
y los partidos políticos (solamente en contra de leyes electorales, en
este caso). Las sentencias emitidas en los procesos de acción de in-
constitucionalidad pueden tener efectos generales siempre que voten
por la incompatibilidad de la norma impugnada con una norma su-
perior 8 de los 11 ministros que integran el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación. Se trata de una mayoría calificada un
tanto injustificada, que ya ha dado algunos problemas serios en el
curso de los años recientes.
Lo cierto es que, pese a que el esquem<lele defensa constitucional
de los derechos fundamentales se ha ido robusteciendo a lo largo de
las últimas décadas, todavía falta mucho por avanzar. Durante mucho
tiempo la tortura fue una práctica recurrente de la policía, sin que
los jueces hicieran nada por inhibirla. De la misma forma, los dere-
chos sociales han sido poco más que meras proclamaciones retóricas,
como ya se ha explicado en ~n apartado anterior.
En el caso de México, como en buena parte de América Latina
(con la excepción notable de Colombia, quizá), las violaciones de los
derechos fundamentales suelen quedar impunes. Los sistemas de
protección de los derechos son todavía muy rudimentarios y los jue-
ces encargados de velar por su defensa carecen de la debida autonomía
para hacer bien su trabajo. No hay duda de que pueden reconocerse
avances en la materia, pero también es necesario señalar que persis-
ten gravísimas e impunes violaciones ele la dignidad humana, total-
merite incompatibles con el más elemental significado de cualquier
Estado de derecho.
105 José Ramón Cossío, "Artículo 105" en C.'\RBON~:LL, Miguel (coord.), Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, cit., t. IV, Pl': 180 Y ss; Joaquín BR.-\GE CA-
MAü\NU, La 1./.l,Lt.5/i abstracta di' inconsiitucumalidad, Méxiro, tJNAM. 2005,

I
f'
88 MIGUEL CARBONELL
amparo era muy estrecha: se requería acreditar por parte del promo~
vente la existencia de un interés jurídico supuestamente vulnerado
por un acto de autoridad. El titular de dicho interés jurídico, ad-,
más, debía resentir un agravio personal y directo para que su demanda,
de amparo pudiera ser procesada.
Por otro lado, el efecto de las sentencias de amparo en las que fueta
declarada la inconstitucionalidad de una norma general abarcaba sola-
mente a las partes en el juicio. Es decir, el efecto de la declaratoria de
inconstitucionalidad consistía en "inaplicar" la norma contraria a la
Constitución, pero sin expulsarla del ordenamiento jurídico con efectos
generales hacia el futuro. Se trataba, en suma, de una muy mala copia
del sistema de control constitucional de los Estados Unidos.
En la práctica judicial el amparo servía para proteger algunos
derechos, de forma limitada. La competencia para conocer de ese
juicio correspondía exclusivamente al Poder Judicial de la Federación
(esa fue una diferencia importante respecto al modelo de control
constitucional estadounidense, que reconoce una competencia "difu-
sa" para ejercer dicho control, de acuerdo con la cual lo puede ejer-
cer cualquier juez). El amparo, en términos prácticos, era útil para
proteger la libertad personal (ya que tenía entre sus funciones servir
como una especie de recurso de habeas corpus) y como mecanismo
de control de losjueces locales de las entidades federativas (a través de
lo que se ha denominado como "amparo-casación").
Para enriquecer el esquema constitucional de garantía de los dere-
chos fundamentales, en 1992 se incorpora la figura del ombudsman,103 -1
muy conocida en el derecho comparado.!« Se ordena desde la Cons-
titución la creación de una Comisión Nacional de los Derechos Huma-
nos como órgano nacional y 32 comisiones locales en cada una de las
entidades federativas que integran la República mexicana.
I
Como es tradición tratándose de este tipo de órganos, las Comi-
siones tienen c01npetencia para conocer de quejas en contra de órga-
nos de la administración pública y emiten recomendaciones que, C01no
j
,
tales, no son vinculantes. En 1999 y en 2011 se reforma nuevamente
el marco constitucional del ombudsman para fortalecer su autonomía I
y para darle mayor fuerza a las recomendaciones a través de un esque-
ma de control parlamentario.
En la práctica, las comisiones han hecho una tarea impresionante
y muy positiva para denunciar hechos atroces como la tortura, la des-
IO:l Héctor FI.X-Z:\ML·[)IO, Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano,

México. UNAM, Porrúa, 2005, pp. 325 Yss.
I(H Héctor FIX-ZAi\fU[)](), Protecciónjurídica de los derechoshumanos. Estudios comparativos, 2a.
ed., México, CNDH, 1999, pp. 347 Yss.

citipariciónforzada, las ejecuciones extrajudiciales, el secuestro masivo

,pe migrantes, las condiciones deplorables de las cárceles, etcétera.
i'~',:Además, han contribuido a generar una cultura de los derechos huma-
<nos que era inexistente en México hasta hace muy poco tiempo.
''''"',l' Una reforma constitucional de diciembre de 1994 introdujo en la
<Constitución mexicana las acciones de inconstitucionalidad.105 Tales
::j¡,*"i~ceiones son también un mecanismo de defensa de los rlerechos fun-
damentales' ya que permiten que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ejerza un control abstracto sobre las leyes federales y locales,
incluso sobre los tratados internacionales.
La legitimación activa para promover una acción de inconstitucio-
nalidad recae en las minorías parlamentarias, las comisiones de dere-
chos humanos (ombudsman), la Procuraduría General de la República
y los partidos políticos (solamente en contra de leyes electorales, en
este caso). Las sentencias emitidas en los procesos de acción de in-
constitucionalidad pueden tener efectos generales siempre que voten
por la incompatibilidad de la norma impugnada con una norma su-
perior 8 de los 11 ministros que integran el Pleno de la Suprema
·tr ' Corte de Justicia de la Nación. Se trata de una mayoría calificada un
tanto injustificada, que ya ha dado algunos problemas serios en el
o
e curso de los años recientes.
Lo cierto es que, pese a que el esquelna de defensa constitucional
'-
de los derechos fundamentales se ha ido robusteciendo a lo largo de
)3 las últimas décadas, todavía falta mucho por avanzar. Durante mucho
;- tiempo la tortura fue una práctica recurrente de la policía, sin que
los jueces hicieran nada por inhibirla. De la misma forma, los dere-
s chos sociales han sido poco más que meras proclamaciones retóricas,
como ya se ha explicado en ~n apartado anterior.
En el caso de México, como en buena parte de América Latina
(con la excepción notable de Colombia, quizá), las violaciones de los
) derechos fundamentales suelen quedar impunes. Los sistemas de
protección de los derechos son todavía muy rudimentarios y los jue-
ces encargados de velar por su defensa carecen de la debida autonomía
para hacer bien su trabajo. No hay duda de que pueden reconocerse
avances en la materia, pero también es necesario señalar que persis-
ten gravísimas e impunes violaciones de la dignidad humana, total-
mente incompatibles con el más elemental significado de cualquier
Estado de derecho.
105 José Ramón Cossío, "Artículo 105" en CARBONE!.L, Miguel (coord.), Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, cit., t. rv, pp. 180 Y ss; Joaquín BR:\GE CA-
MAZANO, La acción abstracta de inconstitucumaluiad, México, üNAiví, 2003.

CAPÍTULO VI
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
l. Reglas y princiPios
Las normas constitucionales que contienen derechos fundamentales

están redactadas en forma de principios. Los principios suelen dife-
renciarse del modelo de normas jurídicas llamadas "reglas", en las
cuales están perfectamente definidos tanto el supuesto de hecho
como la consecuencia jurídica. En el caso de los principios tal deter-
minación no existe, o al menos no con el grado de precisión y detalle
que tienen las reglas.
Los principios son normas en alguna medida abiertas, a partir de
cuya lectura el intérprete no puede saber con total certeza el campo
de aplicación de los mismos, ya sea porque no está definido el perí-
metro material que intentan regular tales principios, o bien, porque
no está claro a qué casos sí y a qué casos no pueden ser aplicados.
La presencia masiva de principios en las constituciones contem-
poráneas (sobre todo en las llamadas constituciones del neocons-
titucionalismo) 106 exige nuevas pautas argumentativas, basadas ya no
-o no sola, ni principalmente- en la subsunción, sino en la técnica
de la ponderación y en el juicio de proporcionalidad. 107
Ioe Miguel CARBONELL. (editor), Neoconstitucionalismo(s), 4a. ed., Madrid, Trotta, 2009; Miguel
CARllONELL(editor), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007; Miguel CAR-
BONELl.y Leonardo GARCÍA]ARAMILl.O(editores), El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010;
. Tecla MAzzARF_'>E (coord.), Neocostituxionalismo e tutela (soura) nazionale dei diruti fondarnentali, Turín
Giappichelli, 2002; Sussana POZZOLO,Neoconstituzionalismo e positivismo giuridico, Turín Giappichelli,
2001; Eduardo RIBEIROMOREIRA,Neoconstitucionalisrno. A invasao da Consiiiucao, Sao Paulo, Editora
Metodo, 2008; Max M()u.ER, Teoria Geral do neoconstitucionalismo, Porto Alegre LIVRARIADO AnvOGA-
DO, 2011; Alfonso GARCÍAFIGUERO:\,Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitu.cionalista
al derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta, 2009; PRIETOSANClIÍSLuis, El constitucionalismo de
los derechos, Madrid, Trotta, 2013.
107 Jaime CARDENAS,La argumentación corno derecho, México, I1J-UNAM, 2005, pp. 39 Y ss.
Por su parte, Luis Prieto señala que "[e]lllamadojuicio de ponderación o proporcionalidad su-
pone ClCilSO ("1hallazgo más celebrado de la interpretación constit.ucional y presenta interesantes
91
92 MIGUEL CARBONELL
Corno se sabe, los principios "están caracterizados por el hecho

de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de
su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino
también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es
determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las
reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla
es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni
más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones
acerca de lo fáctica y jurídicamente posible" .IOR
2. La ausencia de interpretacum constitucional en México
No es momento de hacer ni siquiera un resumen del debate con-

temporáneo sobre reglas y principios, o sobre las implicaciones del
juicio de proporcionalidad y de la ponderación. Lo importante, más
bien, es señalar la relevancia que tiene para el constitucionalismo del
siglo XXI la cuestión interpretativa. Eso es algo sobre lo que ya nadie
duda: la interpretación constitucional ha estado y sigue estando en
el centro de cualquier acercamiento al tema de los derechos funda-
mentales.
Pues bien, lo anterior es relevante porque permite ilustrar una
curiosa ausencia en la historia constitucional mexicana en materia de
derechos fundamentales: durante décadas los jueces (y también, con
mayor razón todavía, los demás órganos del Estado mexicano), no
hicieron ningún tipo de interpretación constitucional en materia de
derechos fundamentales.
Era imposible, hasta hace muy poco tiempo, encontrar sentencias
de los tribunales mexicanos en las que se hiciera una interpretación
(buena o mala, como fuera) de la libertad de expresión, de la libertad
de tránsito, del debido proceso legal, del principio de no discrimina-
ción, etcétera. Sobra decir que, al tenor de lo que ya fue expuesto en '
algún apartado anterior, tanlpoco hubo criterios judiciales en mate- 11
ria específica de derechos sociales; no existieron precedentes judicia- ,

les interesantes, a lo largo del siglo XX mexicano, en los que se de- t
fendiera el derecho a la educación, el derecho a la salud o el derecho ¡
a la vivienda. IO~J
problemas teóricos e incluso consecuencias en el orden institucional", justicia constitucional y
derechos fundamentales, Madrid, Trona, 2003, p. 18.
IUH Robert Aizxv, Teoría de los derechosfundamentales, 2a. ed., traducción de Carlos Bernal
Pulido, Madrid, CEPC, 2007, pp. 67 Y68.
IU!) Hay que decir, sin embargo, que se comienza a apreciar un cambio de tendencia a partir
de 1995, luego de una importante reforma judicial que -entre otras cuestiones- obliga a una
renovación completa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. A partir de entonces, aun-

~, No cabe olvidar, desde luego, que en general en América Latina,

..hasta hace unos años los encargados de aplicar en la práctica el catá-
logo de derechos fundamentales se enfrentaban a la enorme dificul-
-tad de tener que convivir con los regímenes autoritarios y dictatoriales
lque por décadas gobernaron distintos países de la región. Esa dificul-
'." -tad hoy en día ya no existe en términos generales -o al menos no
con la fuerza que tuvo en el pasado+- . En la actualidad los problemas
son otros. Algunos de esos problemas tienen que ver con la falta de
destreza teórica al momento de aplicar las normas de derechos fun-
damentales.
Esto es lo que ha producido en las décadas recientes, por ejem-
plo, sentencias de los más altos tribunales que contienen crasos erro-
res de interpretación, o recomendaciones y observaciones de organis-
mos públicos no jurisdiccionales encargados de proteger los derechos
.S que adolecen de los pertinentes razonamientos jurídicos .
!l En este contexto, creo que es importante recordar que, como
e consecuencia de la expedición y entrada en vigor de un modelo muy
[l. sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de
muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando de for-
ma relevante. En México, a partir de la última década del siglo XX,
se han comenzando a pronunciar sentencias más atentas no solamente
a las modernas técnicas de la interpretación constitucional, sino tam-
1 bién más conscientes del papel que los jueces tienen como garantes
) últimos de los derechos fundamentales.
Los jueces constitucionales y los demás operadores jurídicos han
tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpre-
tativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace
1 más complejo;'!"
l Entran enjuego, entonces, las técnicas interpretativas propias de
los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad,
la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los
derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizon-
tal de los derechos (a través de la drittwirkung), el principio pro perso-
nae, etcétera.
que de forma muy tímida y lent.a, comienzan a surgir algunos criterios en materia de derechos
fundamentales. Véase la obra Los derechos humanos en la actividad jurúdiccional de la Suprema Corte
deJusticia de la Nación, México, SCJN, OACNUDH, 2010, 2 ts.
110 Un buen panorama de la tarea que actualmente debe desempeñar el juezse encuentra
en AlI.\ROl\", Barak, Thejudge in a democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006; también
es interesante para el mismo propósito, aunque lo aborda con una perspectiva más amplia,
IAO¡\Rl;IZ, La ju.Tisd·icción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Madrid,
Marian AIIL .....
Civitas, 2005. Una visión desde el constitucionalisl1lo norteamericano está en Richard POSNE.R,
Cómo deciden los jueces, Madrid, Marcial Pons, 2011.

94 MIGUEL CARBONELL
Adelnás, los operadores jurídicos se las tienen que ver con la

dificultad de trabajar con "valores" 1 1 1 que están constitucionalizados
y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicar"'
los a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos
de esa manera de contenidos normativos concretos. 1I~ Y todo ello sin
que, tomando como base' tales valores constitucionalizados, el aplica-
dor constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constitu-
yente lo que en realidad es una decisión más o menos libre tomada
por él mismo. A partir de tales necesidades se generan y recrean una
serie de equilibrios nada fáciles de mantener. 1 13
3. El papel de la Corte Interarnericana de DerechosHumanos

A finales del siglo XX, México reconoció la jurisdicción conten-
ciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ese recono-
cimiento supuso, en la práctica, no solamente una herramienta com-
plernentaria de defensa de los derechos fundamentales, sino también
un poderoso incentivo para que los jueces mexicanos cambiaran
(aunque fuera poco a poco) su forma de razonar, al emitir sentencias
en materia precisamente de derechos.
Durante los primeros años de dicho reconocimiento la Corte In-
terarnericana ha tenido oportunidad de dictar distintas sentencias
condenatorias, en materias absolutamente centrales para la vida de-
mocrática de México.'!" La Corte, a través de sus sentencias, nos ha
indicado cuestiones que deben ser subsanadas en materia del debido
proceso legal, en materia de derechos de participación política, 1 15
111. Gregorio PECI-:SB.\RBA, Los valores superiores, Madrid. leCHOS, 1984. Aunque el texto se
refiere a la Constitución española ele 1978, contiene valiosas indicaciones que pueden ser apli-
cadas a otros contextos.
112 Gustavo ZACREBEU;KY se ha encargo de ilustrar esta dificultad en El derecho dúctil. Ley,
derechos, justicia, 9a. ed., Madrid, Trotta, 2009, pp. 93 Y ss.
,,~ Sobre la forma en que el juez alcanza en la actualidad una posición institucional cons-
titucionalmente correcta pueden verse las reflexiones ele Perfect.o Andrés I1ÜÑEZ,"El juez" en DIEZ
Prcxzo, Luis María (editor), El oficio dejurista, Madrid, Siglo XXI, 2006, pp. 149-169, Y especial-
mente pp. 152-155 en las que explica el modelo dejuez dentro de "la alternativa neoconstitu-
cional".
11'1 Ver al respecto, la obra de Sergio GARcí/\ R'\:\líKEZ,y Mauricio Dl~LTOKo Ht.:ERT/\,México
ante la C01'te Interamericano de Derechos Humanos. Decisiones y transformaciones, México, Porrúa,
UNAM,2011.
11" Caso Castañeda Gutman 7IS. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia ele 6 ele agosto ele 2008. Serie C No. 184. Un análisis del caso puede verse en Eduar-
do FERRt:RMAc-GREcORy Fernando SILVAG.\RcíA,El caso Castañeda ante la Corte [nieramericann de
Derechos Humanos, México, Porrúa, UNAM, 2009.

EL ABe DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE... 95
límites a la jurisdicción militar, 11f1 investigación de feminicidio, 117 obli-

gación de ejercer un control difuso de convencionalidad.!" etcétera.
La jurisprudencia interamericana ha refrescado el debate jurídico
mexicano alrededor de los derechos y ha supuesto una importante
afirmación del signo garantista que puede tener la globalización. Gra-
cias a la intervención de la Corte' Interamericana de Derechos puede
.vislumbrarse un futuro mejor para el respeto de la dignidad humana
de todas las personas que viven en México. Hay elementos .que nos
lila permiten señalar que estamos ante la posibilidad de que el siglo XXI
sea mejor que el siglo XX en materia de derechos humanos.
Más adelante nos vamos a referír al control de convencionalidad,
que es una aportación de la Corte Interamericana que tiene un gran
potencial para mejorar el debate jurídico de los países firmantes de
~n- la Convención Americana de Derechos Humanos (entre los que está
10- México, desde luego) y que puede servir como una poderosa palanca
m- de construcción de un verdadero ius commune en la región de las
én Américas.
an
las 4. Inierpretacum conforme y principio pro persona
.n- A partir de la importante reforma del 10 de junio de 2011 a la

las que ya hemos hecho diversas alusiones, en el artículo primero cons-
le- titucional se recoge la figura de la "interpretación conforme", 11'1 al
ha señalarse que todas las normas relativas a derechos humanos (del
JO rango jerárquico que sea) se deberán interpretar a la luz de la propia
lIS 'Constitución y de los tratados internacionales en la materia. Esto
implica la creación de una especie de bloque de constitucionalidad
(integrado no solamente por la carta rnagna, sino también por los
se
ili- Ilti Caso Rodilla Pachecous. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia ele 23 ele Noviembre ele 2009. Serie C No. 209. Una explicación de la sentencia está en
.ey, Eduardo FERRER-MACGREGUR y Fernando SILVAG.\RCÍ.\,JUTisdicción militar y de-rechoshumanos. El
caso Radilla ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos, México, UNAM, Porrúa, 2011.
"!S-
117 Caso Gtmzález y otras ("Campo Algodonero") us. México. Excepcum Preliminar, Fondo, Repa-
fEZ
raciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre ele 2009. Serie C No. 205. El análisis respectivo
'11- en Eduardo FERRERMAC-GR1':COR y Fernando SILVA G.'\RCÍA,Losfeminicidios de Ciudad Juárez ante la
u- C01"teInteramericano de DerechosHumanos. Ca.soCampo Algodonero, México, Porrúa, UNAM, 2011.
1111 Caso Cabrera Garcia y Montiel Floresvs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
ca Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220. Sobre los alcances de esta sen-
a, iencia, uul. Eduardo F~~RRER MC-GREl:OR,"Interpretación conforme y control difuso de conven-
cionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano" en CARBIJNE!.l., Miguel y Pedro S..\l.AZAR
:s. (coords), La reforma constitucional de derechoshumanos: un nu.evoparadigma, cit., pp. 339 Yss.
r- 11!l En general sobre este tipo de interpretación, GAseL))';ABEl.I.AN,Marina, "Interpretación
le conforme (con la Constitución)" en W. AA., Diccionario de derechoconstitucional, 3a. ecl., México,
Porrúa, UNAM, 2009, t. II, pp. 796-801.

96 MIGUEL CARBONELL
propios tratados internacionales), a la luz del cual se deberá inter-

pretar el conjunto del ordenamiento jurídico mexicano.rv
Un ejemplo parecido a la regulación que contiene nuestro texto
constitucional se encuentra en el artículo 10.2 de la Constitución
española, que establece 1'0 siguiente: "Las normas relativas a los de-
rechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por España" .l:ll
Aunque la llamada "interpretación conforme" es algo que se des-
prende de la posición que guarda la Constitución dentro del ordena-
miento y de su carácter normativo, no está de más hacerlo explícito,
sobre todo teniendo en cuenta lo poco que han usado nuestros jueces
esta técnica interpretativa.l~:l
La idea de la "interpretación conforme" también se encuentra
recogida en la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discrimina-
ción, cuyos artículos 6 y 7 establecen lo siguiente:
Artículo 6.- La interpretación del contenido de esta Ley, así como la
actuación de las autoridades federales será congruente con los instru-
mentos internacionales aplicables en materia de discriminación de
los que México sea parte, así como con las recomendaciones y reso-
luciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales y
demás legislación aplicahle.
Artículo 7.- Para los efect.os del artículo anterior, cuando se presenten
diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja
con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados
por conductas discriminatorias.
Además de la interpretación conforme, la reforma de junio de

2011 incorpora también en el párrafo segundo del artículo primero
constitucional el principio de interpretación jrro personae, muy cono-
cido en el derecho internacional de los derechos humanos y en la
práctica de los tribunales internacionales encargados de la protección
y tutela de los mismos derechos.
I~() C:\BALl.fRO
C)t:¡¡o.'\, José Luis, "La cláusula de interpretación conforme y el principio pro
persona (artículo 1, segundo párrafo. de la Constit.ución" en CARBUi\ELL, Miguel y SAL\Z:\R, Pedro
(coorrls), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo pamdigma, cir., pp. 103 Yss.
121 Los alcances y la interpretación de ese precepto se analizan en SAÍZARr-.:AÍz, Alejandro,
La apertura constitucional al derecho intemacionaly europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2
de la Constitución espa'iiola, Madrid, CGPJ, 1999. Ver también el artículo 16.2 de la Constitución
portuguesa de 1976.
I~~ Ver al respecto el muy profundo texto de FERRER Mf\C-GREC;()R,Eduardo, ....Interpretación
conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para eljuez mexicano" eu CAR-
!\U:'\EI.L y S:\I.Aí'_\R (coords), La reforma constitucional de derechos humanos, cit., pp. 339 y ss.

,
EL ABC DE LOS DERECHOSHUMANOSY DEL CONTROL DE... 97
';n El pr~cipio p't~opersonae supone que; ?Iando exis~ dis.t~ntas in-

terpretaCiones posibles de una norma jurídica, se debe~-~el~g~ aquella
que más proteja al titular de un derecho hum~o. y taInbI~n significa 9u:,
Cuando en un caso concreto se puedan aplicar dos o mas normas Jun-
dicas, el intérprete debe elegir aquella que (igualmente) proteja de
, . mejor manera a los titulares de un derecho humano. . .'.
". Para decirlo en otras palabras, podemos afirmar que el prmcipio
'. 'pro personae tiene dos variantes principales:' '
s- A) Preferencia interpretativa, según la cual el intérprete ha de

preferir de entre todas las interpretaciones válidas que estén
disponibles para resolver un caso concreto, la interpretación
que más optimice un derecho fundamental (y que se plasma
en los sub-principios de favor libertatis, de protección a las
víctimas o favor debilis, de prohibición de aplicación por ana-
logía de normas restrictivas de derechos, de in dubio pro ope-
rario, de in dubio pro reo, de in dubio PTO actione, etcétera). Se
la debe entender que una interpretación "optimiza" más un
1- derecho fundamental cuando amplía el ámbito de los sujetos
le protegidos por el derecho o cuando amplía el perímetro ma-
)- terial protegido por el derecho (el perímetro material equi-
y vale al ámbito de la realidad que el derecho regula).
B) Preferencia de normas, de acuerdo con la cual el intérprete,
si puede aplicar más de una norma al caso concreto, deberá
n
preferir aquella que sea más favorable a la persona, con in-
a
IS
dependencia del lugar que ocupe dentro de la jerarquía nor-
mativa. La preferencia de normas más favorables, ahora pre-
vista por nuestro artículo 1 constitucional tiene uno de sus
e antecedentes en el artículo 55 de la Convención Americana
.) de Derechos Humanos .
3. Como puede verse, el principio de preferencia interpretativa nos

1 suministra una guía para que el aplicador de una norma jurídica que
tiene varios significados pueda elegir correctamente el significado
que mejor proteja el derecho humano que dicha norma tutela. El
intérprete, a la luz del principio pro persona, no es libre de elegir la
interpretación que le parezca mejor, sino que tiene que optar nece-
saria y obligatoriamente por aquella interpretación que permita una
protección más amplia del derecho humano.
Lo mismo cabe decir del principio de preferencia de normas. En
este caso el intérprete debe resolver un caso al que resultan aplicables
dos o más normas jurídicas. Lo que nos indica el principio pro perso-
na es que el intérprete no es libre de elegir la norma que prefiera,

98 ' , MIGUEL CARBONELL
sino que debe optar necesaria y obligatoriamente por aquella que

proteja mejor el derecho humano en cuestión. Esta obligación debe
ser atendida con independencia del lugar que cada una de las nor-
mas aplicables tenga en el ordenamiento jurídico, de modo que el
aplica dar debe buscar entre todo el material normativo aquella solu-
ción que optimice de 'mejor manera el derecho.
Sobre el principio pro persona la Suprema Corte ha dictado una
tesis interesante, que en buena medida refleja lo que se acaba de
señalar. Es la siguiente:
PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA
NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE. De confor-
midad con el texto vigente del artículo 1°. constitucional, modificado
por el decreto de reforma constitucional publicado en el Diario Oficial
de la Federación el 10 de junio de 2011, en materia de derechos fun-
damentales, el ordenamiento jurídico mexicano tiene dos fuentes
primigenias: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y b) todos aquellos
derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los
que el Estado mexicano sea parte. Consecuentemente, las normas
provenientes de ambas fuentes, son normas supremas del ordena-
miento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y
derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden ju-
rídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aque- _
Ilos casos en que sea procedent.e, a su interpretación. Ahora bien, en
el supuesto de que un mismo derecho fundamental esté reconocido
en las' dos fuentes -suprernas del ordenamiento jurídico, a saber, la
Constitución y los tratados internacionales, la elección de la norma
que será aplicable -en materia de derechos humanos-, atenderá a
criterios de favorabilidad del individuo o lo que se ha denominado
principio pro persona, de conformidad con lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 10. constitucional. Según dicho criterio interpre-
tativo, en caso de que exista una diferencia entre el alcance o la
protección reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deberá
prevalecer aquélla que represente una mayor protección para la per-
sona o que implique una menor restricción. En esta lógica, el catálogo
de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito
en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos
derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por
el Estado mexicano.!"
12:1 Amparo directo 28/2010. **********. 23 de noviembre de 2011. Mayoría cuatro de

votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Secre-
tario: Javier Mijangos y González. Tesis aislada XIX/20 11, Décima Época.

Sobre el mismo principio, también es importante considerar el

siguiente criterio jurisprudencial.'>'
PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO y ALCANCE DE LOS
DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSEA PARTIR DE AQUÉL.
El segundo párrafo del artículo lo. de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, exige que las normas relativas a los dere-
chos humanos se interpretarán de conformidad con la propia Consti-
tución y con los tratados internacionales de los que México es parte,
de forma que favorezca ampliamente a las personas, lo que se traduce
en la obligación de analizar el contenido y alcance de tales derechos
a partir del principio pro personae que es un criterio hermenéutico que
informa todo el Derecho Internacional de los' Derechos Humanos, en
virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpre-
tación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegi-
.- dos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
s
j-
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de
los derechos o de su suspensión extraordinaria, es decir, dicho prin-
s
cipio permite, por un lado, definir la plataforma de interpretación de
s
los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor
s
de la persona humana, pues ante la existencia de varias posibilidades de
solución a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en
y términos más amplios. Esto implica acudir a la norma jurídica que
consagre el derecho más extenso y, por el contrario, al precepto legal
más restrictivo si se trata de conocer las limitaciones legítimas que
:l
pueden establecerse a su ejercicio. Por tanto, la aplicación del princi-
J
pio pro personae en el análisis de los derechos humanos es un compo-
a nente esencial que debe utilizarse imperiosamente en el estableci-
a miento e interpretación de normas relacionadas con la protección de
:1 la persona, a efecto de lograr su adecuada protección y el desarrollo
)
de la jurisprudencia emitida en la materia, de manera que represente
)
el estándar mínimo a partir del cual deben entenderse las obligacio-
nes estatales en este rubro.
1
Es importante considerar que la jurisprudencia ha precisado que
el principio pro persona no se puede esgrirriir como un argumento
válido para inobservar formalidades establecidas por la ley para que
se desarrollen procesos judiciales, incluyendo el juicio de amparo. La
tesis en cuestión es la siguiente:
PRINCIPIO PRO PERSONA. NO ES FUNDAMENTO PARA OMI-
TIR EL ESTUDIO DE LOS ASPECTOS TÉCNICOS LEGALES EN
EL JUICIO DE AMPARO. Si bien es cierto que el artículo lo., párra-
121 Décima Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro V. Febre-
ra de 2012, T 1, p. 659, aislada, Constitucional. Núm. de tesis: la. XXVI/20l2 (lOa.).

100 MIGUEL CARBONELL
fa segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi~ ..

canos exige que los derechos humanos se interpreten conforme '11a..,
propia Constitución y a los tratados internacionales, de forma que se
favorezca de la manera más amplia a las personas, también lo es que
la aplicación de este principio no puede servir como fundamento
para omitir el estudio de los aspectos técnicos legales que puedan
actualizarse en el juicio de amparo. Lo anterior es así, toda vez que
la interpretación pro persona se traduce en la obligación de analizar
el contenido y alcance de los derechos humanos ante la existencia de
dos normas que regulan o restringen el derecho de manera diversa,
a efecto de elegir cuál será la aplicable al caso concreto, lo que, por
un lado, permite definir la plataforma de interpretación de los dere,
chos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de la
persona humana, pues la existencia de varias posibles soluciones a un
mismo problema, obliga a optar por aquella que protege en términos
más amplios, lo que implica acudir a la norma jurídica que consagre
el derecho de la manera más extensiva y, por el contrario, al precepto
legal más restrictivo, si se trata de conocer las limitaciones legítimas
que pueden establecerse a su ejercicio. En consecuencia, la utilización
de este principio, en sí mismo, no puede ser invocado como funda-
mento para ignorar el cumplimiento de los requisitos de procedencia
en el juicio de amparo.!"
125 SemanarioJudicial de la Federacióny su Gaceta, Libro XV; Diciembre de 2012, T.o 1, Tesis:
la. CCLXXVI/2012 (lOa.), p. 530.

CAPÍTULO VII
RECIENTES REFORMAS CONSTITUCIONALES EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
(1997-2012)
>S
l. Introduccum
'e
:0 Como ya se dijo en el capítulo l, el terna de los derechos humanos
lS es uno de los más importantes en la historia del constitucionalismo.
n De hecho, la regulación de los derechos es, junto al tema de la divi-
1.;. sión de poderes, una de las.columnas vertebrales de cualquier texto
.a constitucional como lo señalaba el famoso artículo 16 de la Declara-
ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto
de 1789 (conocida como la "Declaración francesa" de derechosj.w
Debido a lo anterior, parece razonable suponer que los derechos
humanos hayan sido ampliamente regulados en la Constitución mexi-
cana de 1917 y hayan sido también objeto del mismo ritmo de cambio
constitucional que ha afectado al conjunto de la Carta Magna.
En el periodo de tiempo estudiado (1997-2012) hemos visto im-
portantes y profundas reformas constitucionales relativas al tema de
los derechos. Durante el periodo de gobierno del Presidente Ernesto
Zedilla (1994-2000), de un total de 16 decretos de reforma constitu-
cional que fueron expedidos, 6 se refirieron a los derechos humanos;
durante el gobierno de Vicente Fax (2000-2006) fueron publicados
18 decretos de reforma constitucional y 4 fueron sobre derechos hu-
manos; en el periodo de gobierno del Presidente Felipe Calderón
(2006-2012) se publicaron 38 decretos de reforma constitucional, de
los cuales 14 tienen relación con el mismo tema.
Si se revisan las votaciones que se han producido en ambas Cá-
maras del Congreso de la Unión, se podrá llegar a la conclusión de
que las reformas en materia de derechos humanos han generado
grandes consensos políticos y han atravesado a todas las fuerzas po-
líticas. De hecho, no puede decirse (a partir de la evidencia empírica
12h CARBONELL, Miguel, Una historia de los derechosfundamentales. cit.
101
102 MIGUEL CARBO'NELL
disponible) que algún partido haya monopolizado o domin~do el

tema de los derechos humanos. Las iniciativas que han producido las
reformas constitucionales en la materia han provenido de todas las fuer-
zas políticas y han sido votadas igualmente por todas ellas.
En algunos casos se han producido votos en contra de asp~ctos
puntuales de ciertas reformas, debido sobre todo a la complejIdad
técnica que han conllevado algunas de ellas, lo que en p.art~ ,es resu~-
tado del absurdo nivel de detalle con que el que la Constitución mexi.
cana regula aspectos de la vida pública del país (nivel de detalle que,
con toda probalidad, no existe en ningún otro país del mundo).
En las páginas que siguen haremos un recuento de los factores
contextuales que explican en alguna medida el surgimiento y aproba-
ción de las reformas citadas. Más adelante analizaremos el contenido
de tres de las reformas que pueden calificarse como "estructuráles"
debido a la importancia de los temas que abordan y al impacto global
que tienen sobre la vida pública mexicana.
2. Las r-eformas en su contexto
Aunque hay muchas cuestiones que resultan llamativas respecto

al contexto en el que han ido surgiendo las reformas constitucionales
sobre los derechos humanos, vale la pena destacar sobre todo la in-
fluencia que ha tenido el entorno internacional.
En particular, en las reformas constitucionales de derechos huma-
nos realizadas a la Constitución mexicana, confluyen dos líneas dis-
tin tas (pero cercanas) de influencia vinculadas con el desarrollo de
procesos de cambio jurídico, político y social que provienen de allen-
de nuestras fronteras.
Por un lado, debe destacarse la influencia de la apertura que a
partir de los años 80 se produce en México en materia económica.
El tránsito desde una economía cerrada cuyo horizonte era exclusi-
vamente el mercado interno, hasta una economía abierta que depende
en buena medida de las exportaciones y los bienes y servicios que
provienen del exterior, ha tenido un impacto notable en nuestra for-
ma de ver el tema de los derechos humanos. Hace unas décadas.
nuestros referentes culturales, informativos e incluso políticos eran
puramente internos; en ese entonces nadie hubiera soñado con tener
información proveniente de canales como CNN o periódicos como
El País. Hoy en día millones de mexicanos revisan las fuentes noti-
ciosas internacionales con la rnisrna naturalidad con la que se visten
con ropa fabricada en el extranjero o chatean con amigos que están
en Corea del Sur o en Italia.

La influencia de procesos de globalización de corte económico ha

s llevado al país a buscar una globalización también en muchos otros
'- aspectos, incluyendo desde luego la materia de derechos humanos.!"
Por otro lado, cabe destacar la irnportancia de que México haya sus-
s crito un número considerable de tratados internacionales de derechos
i humanos así como el reconocimiento a partir del año 1998 de lajurisdic-
ción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.!"
Las sentencias de la Corte Interamericana (yalguna opinión consultivade
la misma Corte) han generado un efecto renovador del discurso sobre los
derechos y han impulsado algunos debates fundamentales que luego han
s dado lugar a varias reformas constitucionales. .
)
En particular, la influencia del sistema interarnericano de dere-
chos humanos le ha abierto los ojos a muchas personas acerca del
parámetro de protección de derechos que resulta aceptable en el
1
mundo globalizado del siglo XXI. A partir de lo que señalan los tra-
tados y tribunales internacionales, los derechos han dejado de ser
vistos como algo propio de cada país, para pasar a formar parte de
una comunidad de discurso que rebasa las fronteras nacionales.
Cada día se aceptan con mayor normalidad los litigios interna-
cionales, los principios de interpretación desarrollados por tribuna-
les supranacionales y las normas de los tratados como el parámetro
adecuado para juzgar la validez de nuestro propio ordenamiento ju-
rídico interno (lo que se llama en parte el "control de convenciona-
lidad", al cual nos vamos a referir más adelante).
Lo importante, creo, es que hemos ido avanzando hacia una nue-
va etapa de la inserción de México en el mundo. Una etapa que, a
la dimensión económica y comercial que caracterizó las décadas de
los 80 y 90, suma ahora el discurso de los derechos humanos. Eso es
una buena noticia y también un excelente mecanismo para prevenir
regresiones antidemocráticas en el futuro. Lo que indica el proceso
que se acaba de describir de forma sumaria es que ya no hay marcha
atrás en el espacio ganado a favor de los derechos y la democracia.
3. Las principales reformas del periodo 1997-2012

Cuando se analiza el conjunto de reformas constitucionales en
materia de derechos humanos realizadas a lo largo del periodo 1997-
2012, se pueden ubicar reformas de muy distinta dimensión. Hay
127 C.<\RBUNELL, Miguel y BRITO M ELGAREJ0, Rodrigo, "Globalización y derechos humanos",

Revista de la Facu.ltadde Derechode México, núm. 256, México, julio-diciembre de 2011, pp. 11-30.
12M GARCÍ:\ RAMíREZ, Sergio y DEL TORO HUERTA, Mauricio, México ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Decisiones y transformaciones, México, Porrúa, 2012.

104 MIGUEL C..ARBONELL
varias ciertamente menores (un par incluso se refieren a la modifica-

ción de un artículo transitorio que figuraba en un decreto de reforma
constitucional anterior);'>' mientras que otras afectan cuestiones es-
tructurales del derecho mexicano en general y propician un avance
democrático de considerable dimensión .
. A estas reformas más integrales y sustantivas quisiera dedicarle las
siguientes páginas, debido a que explican una serie de procesos globa-
les de cambio institucional y jurídico, peor también debido a que ya
perfilan el modelo de país que México ha elegido ser en el futuro (y
que está pendiente de hacerse realidad, dado que una modificación
constitucional no necesariamente supone un cambio en la realidad).
Al analizar las reformas constitucionales aprobadas en el periodo
bajo estudio, aparte de los elementos contextuales a los que ya se ha
hecho referencia, hay otra cuestión destacada sobre la que vale la
pena llamar la atención. Me refiero al hecho de que las reformas
constitucionales aludidas se han referido no solamente a la parte
sustantiva de los derechos (el reconocimiento de nuevos derechos o
la an1pliación de los que ya estaban previstos), sino también a los
mecanismos por medio de los cuales tales derechos se pueden hacer
valer; respecto a esto último cabe destacar las importantes reformas
de 1992 para crear la figura del ornbudsrnan (reforzadas en 1999 y
2011, para perfilar una mayor autonomía de este tipo de órganos),
de 1994 para fortalecer a la Suprema Corte en su carácter de tribunal
constitucional (ampliada en 2011 gracias a una reforma al régimen cons-
titucional del amparo) y de 2008 para tener un sistema de justicia
penal más comprometido con los derechos de los procesados y de las
víctimas del delito.
En otras palabras: junto a la preocupación por incorporar nuevos
derechos y por mejorar el régimen constitucional de los mismos, ha
habido también un trabajo para ir. afianzando los mecanismos de
garantía que los protegen, bajo el entendido de que sirve de poco
tener un derecho reconocido en el texto constitucional si sus titulares
no cuentan con una vía idónea para hacerlo efectivo. Con base en
eso es que podemos observar que a lo largo del periodo bajo estudio,
se han combinado reformas que podríamos llamar sustantivas (refe-
I~CJ Ver el "Decreto por el que se declara reformado el artículo 3 transitorio del Decreto por
el que se reformaron los artículos 30, 32)' 37 de la Constitución Política de los estados Unidos
Mexicanos, publicado el 20 de marzo de 1997", publicado en el Diario Oficial de la Federación
el 26 de febrero de 1999. Esta misma reforma de 1997 (referida a la adquisición de la doble
nacionalidad por parte de mexicanos, cosa que estaba absurdamente prohibida hasta antes de
ese año), fue nuevamente modificada en uno de sus artículos transitorios mediante decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 elejulio ele 2007.

ridas al contenido miSlTIOdel catálogo de derechos) y otras que ha-

-bria de denominar adjetivas o procedirnentales (por estar referidas a
los procedimientos de protección de los derechos).
Hay tres reformas que considero estratégicas y estructurales, de
t.odas las que fueron publicadas entre 1997 y 2012:
a) La reforma en materia de transparencia y acceso a la informa-
ción pública gubernamental, que supuso un cambio de fondo
en las relaciones entre ciudadanos y autoridades, a la par que
llevó al país hacia una nueva dimensión en materia de rendi-
ción de cuentas (la reforma fue publicada en el Diario Oficial de
la Federacum el 20 de julio de 2007).
b) La reforma en materia de justicia penal para crear un proce-
1
dimiento acusatorio y oral, a partir de la cual se transforma
S
radicalmente la manera en que el Estado mexicano investiga,
persigue y juzga las conductas consideradas por la ley como
) delitos (reforma publicada en el Diario Oficial de.la Federacum.
s el 18 de junio de 2008). .
r e) La reforma general en materia de derechos humanos.Ta más
importante de las últimas décadas, que supone una moderni-
1 zación general del marco jurídico mexicano en la materia y
que tendrá que ser desarrollada legislativa,jurisprudencial y doc-
trinalmente (reforma publicada en el Diario Ofir.ial de la Fede-
ración, ellO de junio de 2011).
Vamos a analizar cada una de estas tres importantes reformas, en

los apartados sucesivos.
4. Un contrato social por la transparencia y la rendición de cuentas
Durante décadas, la regla general para el ejercicio deLpoder pú-

blico en México fue la más absoluta opacidad. El secreto estaba en la
médula misma del poder y el control de la información era la norma
de conducta de los gobernantes.
Por fortuna, el tránsito democrático de México ha implicado tam-
bién modificaciones en este aspecto, dada la estrecha relación que
existe entre transparencia y rendición de cuentas."? Una de las exi-
gencias más recurrentes que se ha hecho en los años recientes al
gobierno federal, a los gobiernos locales, a los órganos autónomos y
en general a todas las autoridades, ha sido precisamente que sean
1:10 Ver la obra colectiva La estructura de la rendición de cuentas en México, México, UNAM-
CIDE.2010.

transparentes en su actuación. Lo que comenzó como u~ reclamo

ciudadano para saber de qué manera se gasta el Estado el dinero que
los ciudadanos le damos a través de nuestros impuestos, se fue ex-
tendiendo hasta abarcar el conjunto de los actos públicos.
Con muchas dificultades (y con serios retrocesos), la transparen ,
cia gubernamental y el derecho de acceso a la información se fueron
abriendo paso en el discurso público mexicano. Para poder asentarlo
sobre una base jurídica que lo protegiera frente a vaivenes políticos
y para precisar los principios para el ejercicio del derecho fundamen- .
tal de acceso a la información, hacía falta una reforma a nuestra
Carta Magna. Dicha reforma llegó en el año 2007.
Me refiero al decreto de reforma constitucional por medio del
que se adiciona un párrafo segundo al artículo 6 de nuestra Carta
Magna, precisamente en materia del derecho fundamental de acceso
a la información, el cual fue publicado el 20 de julio del año 2007
en el Diario Oficial de la Federación. Se trata de una verdadera reforma
estructural, de enorme importancia, ya que sin exagerar puede decirse
que vino a reescribir el contrato social entre autoridades y ciudada-
nos. Las fronteras sobre la forma en que los órganos públicos desa-
rrollan sus actividades y lo que de ellas podemos saber los ciudadanos
se reconfiguraron a partir de la publicación del decreto que acabamos
de citar.
Antes de hacer referencia al contenido del citado decreto, cabe
recordar que fue en 1977, dentro de la llamada "reforma política" de
ese año (la cual entrañó modificaciones a nuestra Constitución cen-
tradas sobre todo en cuestiones electorales) que se incorpora en el
artículo 6 de la Carta Magna el derecho a la información; su conte-
nido -en la parte que ahora nos resulta pertinente- señalaba de
forma breve y quizá hasta enigmática que: "El derecho a la informa-
ción será garantizado por el Estado".!" Es importante mencionarlo,
ya que se trata en rigor del primer antecedente histórico directo de
lo que hoy en día se conoce como el derecho de acceso a la informa-
ción pública.
A partir de la reforma de 1977 al artículo 6 hubo durante años
. un vivo debate sobre los alcances e implicaciones de la disposición
que hemos transcrito. Incluso tuvo que intervenir (y no lo hizo de
manera muy afortunada) la Suprema Corte.
1:11 L(WEZ AVLLóN,Sergio, "Artículo 6" en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
comentada y concordada, 20a. ed., México, UNAM, Porrúa, 2009, t. 1; L()f'EZ AVLLl)N,Sergio, Demo-
cracia y accesoa la informacion, México, TEPJF, 2005.

la La mención del artículo 6 párrafo primero tal como quedó redac-

le .tado en 1977 es interesante no solamente como ejercicio de remem-
(- branza histórica, sino también porque nos permite distinguir entre el
derecho genérico a la información y una de sus modalidades, que es el de-
I- recho de acceso a la información pública gubernamental. El derecho a
n la información en sentido amplio puede referirse tanto a la que está en
O manos del Estado como la que tienen los particulares. Involucra cues-
)s tiones relacionadas con medios de comunicación, libertad de imprenta,
l- pluralismo comunicativo, audiencias de medios, acceso a medios elec-
a trónicos, publicidad gubernamental, redes sociales, internet, etcétera. El
derecho de acceso a la información pública gubernamental es más res-
~l tringido, ya que abarca tanto el deber de la autoridad de hacer pública
a cierta información (aunque nadie la solicite) como el derecho de toda
D persona de dirigirse a cualquier autoridad y pedir todo tipo de docu-
7 mento público que esté en su poder, sin más límite que el respeto a la
a vida privada y la protección de los datos personales.
e El decreto de reforma constitucional publicado el 20 de julio de
2007 en el Diario Oficial de la Federación, agrega _. como ya se dijo-
un párrafo segundo al artículo 6, compuesto por siete fracciones. ¿A
s qué se refiere el nuevo contenido del artículo 6 constitucional P!"
s Aunque en este momento no es posible realizar un análisis completo
sobre todas las cuestiones reguladas por dicho precepto, vale la pena
anotar sus aspectos generales, que dan buena cuenta de su importan-
cia y del impacto global que ha tenido en el tránsito democrático de
México.
1 El régimen constitucional de la transparencia y del acceso a la
información se refiere a los siguientes temas:
Todas las autoridades del Estado mexicano, sin excepción de

ningún tipo, están obligadas a respetar y garantizar adecua-
damente el derecho de acceso a la información pública.
Principio de máxima publicidad y reserva temporal de la
información por razones de interés público.
Vida privada y protección de los datos personales, como lí-
mires al derecho de acceso a la información (el tema de los
datos personales aparece de nuevo en el párrafo segundo
del artículo 16 constitucional, ya considerándolo como un
derecho fundamental autónomo).
J:l2 Una explicación detallada de su contenido puede verse en CARBONELL, Miguel, El régi-
men constitucional de la transparencia, México, IIJ-UNAM, 200.8.

Gratuidad en el acceso a información pública.

No se debe acreditar ningún interés jurídico o de otro tipo
para acceder a la información pública, ni justificar el uso
que se le va a dar a la misma.
Deben existir procedimientos expeditos y órganos garantes
que tengan ciertas cualidades institucionales para elcorreen,
desempeño de su función.
Los órganos obligados deben mantener archivos públicos
actualizados. a fin de 'propiciar un acceso a la información
que no se tope con la supuesta "inexistencia" de los docu-
mentos.
La información de particulares que hayan recibido recursos
públicos (económicos O de otro tipo) también debe ser pú-
blica y, por tanto, accesible para cualquier interesado.
Se deben crear indicadores de gestión, de modo que la in-
formación- pública sea también un instrumento para medir
el trabajo de los entes obligados, así como para comprender
mejor los avances y mejoras en su desempeño.
Las leyes en la materia deben establecer sanciones. Al tratarse
de un derecho fundamental. su violación debe acarrear con-
secuencias jurídicas de distinto tipo, las cuales deben estar
previstas legalmente. a fin de cumplir con los requisitos del
derecho administrativo sancionador.
Según la visión más moderna que nos ofrece la teoría de los de- ¡
rechos fundamentales, hoy en día el derecho de acceso a la informa- ~
ción pública puede verse como una parte de la libertad de expresión. !
!
En alguna medida, libertad de expresión y derecho de acceso a la j
información serían dos derechos complementarios, cuyo contenido 1
podría empatar en distintos aspectos. j
De hecho. podemos decir que la libertad de expresión desde hace 1,
unos años ha ido ampliando su alcance hasta hacerse prácticamente
equivalente al derecho a la información.!" Desde mediados del siglo
XX, la libertad de expresión deja de ser entendida como la posibili-
dad de que un emisor envíe cualquier tipo de mensaje, para pasar a
concebirse COlTIO un derecho de carácter más complejo que abarca la
posibilidad de difundir, investigar y recabar información pública.
Lo anterior permite comprender la libertad de expresión como
un derecho a la información en sentido amplio. No solamente, corno se
dijo, a poder transmitirla a través de la expresión propiamente di-
13:1 CARB< INEU .• Miguel. Las derechos [undomentales eTL México, cit., pp. 591 Y ss,

cha, sino también la facultad de buscarla, analizarla, compartirla,

etcétera.
Así lo reflejan, además, distintos instrumentos internacionales de
,; derechos humanos firmados y ratificados por México, los cuales son
deja mayor importancia si se quiere interpretar correctamente la nor-
rriatividad que estamos. analizando. Vale la pena recordarlo, pues de
,;;~,.,
..e..Mamanera se acredita la hipótesis que esbozamos desde el inicio del
.os presente capítulo, en el sentido de que las reformas constitucionales
ón en materia de derechos humanos realizadas a la Constitución mexica-
nfl deben ser entendidas como parte de un proceso de apertura a la
globalización y como una forma de ir recibiendo en el ámbito domés-
tico los estándares internacionahnente reconocidos en la materia.
Entre los instrumentos internacionales que pueden citarse como
fuentes de inspiración o guía de la reforma mexicana de 2007 en
D- materia de transparencia gubernamental y acceso a la información
lir publica (y que además de -su fuente representan también el marco
er jurídico que debe ser observado al aplicar las normas de la Constitu-
ción mexicana), se pueden citar al menos el artículo 19 de la Decla-
se ración Universal de Derechos Humanos de la ONU, el artículo 19
ll-
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 13 de
ar
tel
la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José),
el artículo 13 de la Convención de los Derechos del Niño, etcétera.
Si revisamos el contenido de los artículos que se acaban de citar nos
e- podremos dar cuenta de que ya incluyen una visión amplia de la li-
a- bertad de expresión, muy parecida a lo que suele entenderse por
n. derecho de acceso a la información.
la También sostienen lo anterior los pronunciamientos (completa-
lo mente obligatorios para el Estado mexicano), de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, entre los que se pueden citar la Opi-
:e nión Consultiva 5/85 sobre colegiación obligatoria de periodistas o
te las sentencias Olmedo Bustos y otros contra Chile (conocida como
lo caso Ultima tentación de Cr-isto) y Claude Reyes y otros contra Chile.
li- En la sentencia del caso Olmedo Bustos la Corte estima que la
a libertad de expresión "requiere, por un lado, que nadie sea arbitra-
la riamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensa-
miento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero
.0 implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cual-
¡e quier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno"
.
1- (párrafo 64). Profundizando en el sentido y alcances de la libertad de
expresión en sus dos dimensiones, la Corte afirma que:

65. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artícu-

lo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en
el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al
mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y difu-
sión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo
que una restricción de las posibilidades de divulgación representa
directamente, y en la misma medida, un límite al derecho a expre-
sarse libremente.
66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en
el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la
libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e
informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de de:
comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el dere- Pío;
I
cho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudada- car
no común tiene tanta importancia el. conocimiento de la opinión I
en!
ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a dej
difundir la propia.
67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual impor-
"di
m~,
tancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efecti- "1(
vidad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en
los términos previstos por el artículo 13 de la Convención. ~l
fue
Más adelante la Corte señala que "La libertad de expresión, como
piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esen-
m;:¡
cial para que "éstaesté suficientemente informada" (párrafo 68).
Antes de esa famosa sentencia sobre la película La Última Tenta-
ción de Cristo, en la que se condenó al Estado chileno, la propia Corte
Interamericana había sostenido también otras observaciones intere-
santes sobre la libertad de expresión en la citada Opinión Consultiva
5/85 sobre colegiación obligatoria de los periodistas; así por ejemplo,
la Corte entiende que:
33 .... No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar infor-
mada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa lig
supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían fal- ree
sas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la tra
base del derecho él difundir informaciones e ideas, se constituyeran ne:
monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación
para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de
vista.
34. Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los me-
Frat
dios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin The

discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos

en que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igual-
[ue mente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la
ier práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos
al
~.:,'~: ;. "'¡'::/'::',):¡
para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sir-
fu-<, ,~,,",,',,., ven para materializar el ejercicio de la liben .id de expresión, de tal
; 1
do' modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los

luí' ,'"" requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la
re- pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de
ellos, CU? lqu.era que sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía
de la protección a la libertad e independencia de los periodistas.
En el mismo ámbito del sistema interamericario de protección de los

de
derechos humanos, debe hacerse referencia a la Declaracién de PTinC'Í-
re- pios sobi s Libertad de Expresum, adoptada por la Comisión Interarneri-
fa- cana de Derechos Humanos en su 108° periodo ordinario de sesiones
ón en octubre del año 2000, con fundamento en el ya citado artículo 13
}a del Pacto de San José. La Declaración establece en parte el llamado
"derecho a la autodeterminación informativa" y provee la base nor-
)r- mativa para las acciones de habeas data, en los siguientes términos:
ti- "Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí
en misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida
en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que
fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla".
10 También se refiere la Declaración al derecho de acceso a la infor-
n- mación pública, en su apartado 4:
El acceso a la información en poder del Estado es un derecho funda-
'a-
mental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el
te ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones ex-
'e- cepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para
va el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la segu-
o, ridad nacional en sociedades democráticas.
De este precepto cabe destacar la adopción del concepto de "pe-

)r-
ligro real e inminente" (clear and pTesente danger) como límite al de-
'la
lI- recho de acceso a la información y/o a la libertad de expresión; se
la trata de un concepto creado y utilizado en muchas de sus resolucio-
;U1 nes por la Corte Suprema de los Estados Unidos.':"
Sn En otros apartados, la Declaración se refiere a la prohibición de
je la censura previa y señala los limites a la persecución penal por abu-
134 Sobre el concepto de"peligro real e inminente" en la doctrina norteamericana, STRONC;,

e- Frank R., "Fifty years of'clear and present danger': from Schenck to Brandenburg and beyond",
111 Thp SU!J1PIIIP Cour! Rp7IiP7l' 1969. The Universitv ofChicago Press, Chicazo, 1969, pp. 41-80.

sos de la libertad de expresión. En la parte que ahora interesa, su

texto establece que:
5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre
cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cual-
quier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electró-
nico, debe estar prohibida por la ley. Las' restricciones en la circula-
o ción libre. de ideas y opiniones, corno así también la imposición
arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo
informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.
7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o
imparcialidad por parte de los Estados SO~1incompatibles con el de-
recho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos in-
ternacionales.
10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investiga-
ción y difusión de información de interés público. La protección a la
reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles,
en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o
persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamen-
te en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse
que en la difusión de las noticias el comunicado tuvo intención de I
infligir daño o pleno conocimiento de que se estaban difundiendo
noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda
de la verdad o falsedad de las mismas. 11
11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por

parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva
dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como "leyes
de desacato" atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la
información.
Como puede ver el lector, se trata de temas y enfoques interpreta-

tivos que simplemente no se hubieran podido plantear hace unas dé-
cadas y que más bien reflejan lo que ya se ha apuntado a lo largo del
presente texto: las reformas constitucionales en materia de derechos
humanos son producto de la doble influencia de la transición demo-
crática que ha vivido el país (por un lado) y de la influencia de corrien-
tes teóricas y normativas de orden global (por otro). La reforma que
acabamos de comentar brevemente lo acredita con suficiencia.
5. La búsqueda de Lajusticia y la seguridad para todos

En los años recientes el reclarno más sentido y más extendido de la
población mexicana hacia sus autoridades ha sido por el tema de la se-

'guridad. A principios del siglo XXI no hay ningún otro tema que
ocupe y que preocupe tanto a millones de personas como la forma de
OQ~e .....•. ':;,r~étccionar frente a un fenómeno de delincuencia que no solamente se
:uaI- ,"'lii cobrado decenas de miles de vidas, sino que parece haber desbor-
:tiÓ~ ,.' i';':U;'?áªo cualquier imaginación cap sus actos de sadismo y crueldad. En
:ü'i~~''''''''''~·.·.··~";í~$,'aéCadasque siguieron a .la Revolución Mexicana, nunca habíamos
ción. "..:.\" •1 'hi2¡.:,\Jisto
tantos muertos con saña descomunal, tantas mutilaciones, tantas
lujo I a.gresiones.
Algo se rompió a partir del año 2006 (cuando los índices de ho-
;r¡~0!t'Y,mi.cidio
a nivel nacional comienzan a incrementarse hasta llegar en el
;",;'g,011 a un nivel que supone una regresión de dos décadas) y la pobla-
" ' ~ión no para de exigir que se arregle. Como un principio de respuesta,
'.,e elpoder reformador de la Constitución introdujo lo que puede deno-
,. minarse una reforma integral al procedimiento penal mexicano. En
efecto, a través de la reforma publicada el 18 de junio de 2008, se
ofrece una perspectiva renovada de todas y cada una de las etapas de
:00 lo que algunos han llamado el "drama penal mexicano".
len',. La reforma toca aspectos vinculados con la policía, con el Minis-
irse terio Público, con la forma de realizar los juicios y con las cárceles.
de Su puesta en marcha, que en los primeros años ha caminado con una
rdo
eda
lamentable lentitud tanto a nivel federal como en un buen número
de entidades federativas, representa el esfuerzo más integral y pro-
fundo de cambio institucional que se ha emprendido en materia pe-
por nal en toda la historia del país. Nunca ha habido un proyecto de
uva reestructuación de todo el procedimiento penal tan profundo como
eyes
el que está diseñado en la reforma de junio de 2008.
da
La primera frase del artículo 20 introducida por dicha reforma
es contundente: "El proceso penal será acusatorio y oral". Más claro
ta- ni el agua. Esta sencilla frase encierra una gran riqueza y supone la
jé- manifestación de todo un programa reformador de nuestra justicia
::lel penal. El intérprete constitucional, si quiere darle un contenido con-
lOS creto a dicho mandato, debería ser capaz de contestar al menos las
10- siguientes preguntas: ¿en qué consiste un sistema penal inquisitivo,
m- por contraste con un sistema acusatorio? dcuáles son los elementos
ue sustanciales de un sistema acusatorio? ¿cuáles son las diferencias fun-
damentales que nos permiten distinguir entre ambos sistemas y qué
ventajas derivan de uno y otro? Vamos a intentar ofrecer un esbozo
de respuesta a dichas cuestiones en las páginas siguientes. m
la I:I~ Algunas de las ideas que conforman este apartado han sido analizadas con mayor deta-
.e- lle en CARBUNELL,Miguel, Losjuicios orales en México, 6a. ed., México, Porrúa, UNAM, RENACE,
2014; ver también CA,RBONELL,Miguel y OCHO.". REZA, Enrique, ¿ Q]lé son y para qué sirven losjuicios
oralesi , l Oa. ed., M¿xiLO, Por rúa, UNAM, 2013.

a) Sistema Inquisitivo: concentración de funciones en una misma

autoridad
El primer elemento característico de un sistema penal inquisitiv()

es que las funciones de investigar, acusar y juzgar están concentradél~
en una misma autoridad. Esta concentración puede dar lugar a diver~
sos problemas para la administración de justicia. Dada la ausencia clt::
contrapesos, en los sistemas inquisitivos se reduce la posibilidad de que
la autoridad, al desempeñar sus distintos roles, actúe de manera im-
parcial y objetiva.!"
¿Sería conceptualmente posible que la misma autoridad que in-
vestiga y concluye que cierta persona es responsable de cometer un
delito, pueda determinar al día siguiente, al desempeñarse como juz-
gador, que las pruebas recabadas muestran que dicha persona es ino-
cente?
¿Cuáles son las consecuencias del ejemplo opuesto? ¿Sería posi-
ble que la autoridad, al desempeñarse como investigador, no encuen-
tre pruebas sólidas sobre la supuesta responsabilidad de un acusado
y al día siguiente, en su calidad de juez, determine que el acusado es
culpable?
En ambos supuestos la respuesta es la misma. En un sistema in-
quisitivo, donde se concentran las funciones de investigar, acusar y
juzgar, es altamente probable que las conclusiones a las que llegue la
autoridad cuando realiza funciones de investigación, se ratifiquen
cuando dicha autoridad haga las funciones de juzgador. Así, en la
gran mayoría de los casos, el acusado será culpable o inocente a par-
tir de la investigación y no como consecuencia de enfrentar un juicio
imparcial y objetivo. El principio de contradicción, esencial dentro
de todo proceso moderno, no existe en el sistema inquisitivo. J:I7
Duce y Pérez Perdomo apuntan que en el sistema inquisitivo "más
que un sujeto con derechos, el acusado es visto como un objeto del
proceso. Así, la investigación (el sumario o los procedimientos ante-
riores al juicio) es secreta, aun para el acusado. El sospechoso puede
I:lli DUCE Y PÉREZ PER[)OMO apuntan que "Tradicionalmente, el proceso penal de Latino-
américa se ha definido como un proceso 'inquisitivo' en el cual el juez y el fiscal son una misma
persona. El término se refiere al diseño general del sistema y en panicular al papel del juez, que
no sólo se encarga de juzgar el caso sino también de dirigir la investigación que busca descubrir
la verdad con relación a los actos lesivos", Duce, Mauricio y Pf:REZ PERDOMO, Rogelio, "La seguri-
dad ciudadana y la reforma del sistema de justicia penal en América Latina" en FRCUI\'G, Hugo,
TULCI!IN,Joseph y GOLllINC"Heather (editores), Crimen y violencia en América Latina, Bogotá,
FCE, 2005, p. 93.
l:l7 El principio de contradicción ha sido expresamente recogido entre los principios del
proceso penal señalados en el encabezado del artículo 20 de la Constitución.

ser detenido e interrogado, incluso sin ser notificado del crimen por
el cual se le investiga". I:~I!
Si bien los sistemas inquisitivos en América Latina son ahora la
.
lVO
,
excepción, hace dos décadas eran la regla.':" La presencia de los sis-

fas ';,
temas inquisitivos tenía dos manifestaciones. Por ejemplo, en Chile y
er..· en Colombia -.-.antes de sus propias reformas penales- el juez con-
de
. 'r'~;
centraba la realización de tres funciones del proceso penal. De he-
[ue cho, en distintos momentos del proceso, el juez 'era la autoridad
m- responsable de investigar un supuesto acto delictivo, de acusar a un
individuo como presunto responsable, y de juzgar la culpabilidad o
iri~ inocencia del acusado. Así, en los sistemas inquisitivos de Chile y
UIl Colombia el juez era de manera .secuencial policía, fiscal y juez.
uz- Otro ejemplo de los sistemas inquisitivos en Latinoamérica ha
10: sido el sistema inquisitivo-mixto de México. En el sistema inquisitivo-
mixto de México, si bien hubo una aparente separación de funciones
)SI- entre el Ministerio Público (quien hace funciones de investigar y acu-
~n- sar) y el juez (quien determina la culpabilidad o inocencia de un
.do individuo) se produjo una desorbitada participación del Ministerio
es Público en funciones que deben ser materia exclusiva del juez.
Una muestra de ello es el valor probatorio de las diligencias que
m- realiza el Ministerio Público, en un fenómeno que se identifica en la
ry literatura penal como "la prueba tasada". El legislador determinó en
: la el pasado que las pruebas presentadas por el Ministerio Público en el
.cn expediente, siempre que se ajusten a los parámetros que establece la
la ley, tendrán valor probatorio pleno. Es decir, valían más que una
ar- prueba en contrario presentada por el acusado. Ante la presencia de
ClO ambas pruebas, el juez tenía que valorarlas de manera distinta, con
tro lo cual el Ministerio Público -de hecho- estaba determinando la
inocencia o culpabilidad del acusado, con base en la fuerza legal
lás preestablecida de su prueba y no en los meritas de la misma. Así, el
=lel Ministerio Público desempeñaba dos funciones procesales distintas,
te- una como investigador y otra, indirectamente, como juez. El desigual
de valor probatorio de lo que ofrecen las partes ante el juez rompía el
principio de igualdad procesal y suponía, de hecho, un grave riesgo
no-
para la presunción de inocencia.
una
qU,e
Jflr
UrI- J:lB DUCE,Mauricio y PÉREZPERDUi'I!O, Rogelio, "La seguridad ciudadana y la reforma del
:go, sistema de justicia penal en América Latina", cit., p. 93.
Jtá, 13!l Julio B. J. MAIER,Kai AMBOS y Jan WOISCHNIK, Las Reformas ProcesalesPenales en América
Latina, Buenos Aires, AD HOC, 2000; Luis PASARA (compilador), En Busca de unaJuslicia Distinta:
del Experiencias de Reforma en América Latina, México, Instituto de Investigacionesjurídicas-UNAM,
2004.

Otra 'manifestación de esta extensión de funciones se manifiesta

a través del llamado principio de inmediatez, avalado por la jurispru-
dencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Dicho
principio consiste en que las pruebas recabadas por el Ministerio
Público con mayor proximidad temporal a los hechos delictivos, ten-
drán mayor valor probatorio que las pruebas recabadas con posterio-
ridad, aun cuando estas resulten en un sentido contrario a las prime-
ras. Con este fundamento el Ministerio Público había adquirido una
función adicional e indirecta como juzgador, pues la declaración de
un testigo o del acusado ante el Ministerio Público, al principio de la
investigación, podía determinar en gran medida el sentido de la sen-
tencia del Juez, aun cuando el proceso arroje más adelante elementos
probatorios adicionales y contrarios. .
La combinación de la "prueba tasada" y el pl'inciPio de inmediatez
puede ser una explicación poderosa de porqué el Ministerio Público
en México tendía a no presentar mayores pruebas después de la
parte inicial del proceso. El Ministerio Público sabía que era muy
posible que sus pruebas presentadas por escrito durante la averigua-
ción previa constituyan en sí un elemento valorativo para el Juez que
sería difícilmente superado por la defensa que oponga el acusado.
Así, el acusado en el sistema inquisitivo mixto (escrito) mexicano
tampoco enfrentaba, necesariamente, un juicio imparcial y objeti-
VO.l·1U
En suma, la concentración de las funciones de investigar, acusar
y juzgar en una misma autoridad, sea esta el Juez (como en el caso
de Chile y Colombia antes de su reforma) o el Ministerio Público
(COlUO fue el caso de México) son una característica de los sistemas
inquisitivos que han mostrado en la práctica diversas deficiencias.
¿Cuál es la alternativa?
b) El sistema penal acusatorio: separación de funciones
La principal característica de' un sistema acusatorio es que las

funciones de acusar y juzgar quedan claramente separadas entre sí y
son cada una responsabilidad de instituciones distintas. 111 Ferrajoli
apunta al respecto que "La separación de juez y acusación es el más
1·10 En palabras de Miguel Sarre: "cuando menos garantías tiene el acusado, mayor es el
valor de las pruebas, mientras que en la medida en que cuenta con mayores garantías, se reduce
el valor de las pruebas. Dicho de otra forma, cuando el acusado cuenta con todas las garantías,
estas prácticamente ya no le sirven"; "Control del Ministerio Público", Los Controles Constitucio-
nales. Anuario de DerechoPúblico, México, McGraw Hill Serie Jurídica / ITAM, 1999, pp. 131-149,
cita en la p. 140.
1-11 Esta idea fue recogida con claridad en la sentencia de la Suprema Corte de los Estados
! r<l~n McNeil 7IS. Wisconsin. resuelto en 1991 con ponencia del juez Scalia; hay un
r_TIÚc!OS en .....

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3.
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)
importante voto particular de J ohn Paul Stevens que también se refiere al punto de la separación
orgánica como caracterización de los modelos de proceso penal.
112 FERR.'\IOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, l Oa. ed., Madrid, Trotta,
2009, p. 567.
H~ En algunos sistemas acusatorios el Ministerio Público no tiene el monopolio de la ac-
ción penal. En Chile, a partir de su reforma de justicia penal acusatoria y oral, la Constitución
también otorga la facultad de ejercer la acción penal a la víctima de la conducta delictiva. Ver al
respecto el artículo 21 de la Constitución mexicana.
1'11 Ver lo que al respecto señala el artículo 16 de la Constitución mexicana, así como lo que
se indica en CARBON1':I.l., Miguel, Losjuicios orales en México, cit., pp. 79 y ss.
w, Guillermo Z~:I'F.[)A LECUONAha escrito uno de los libros más completos sobre el fun-
cionamiento y la problemática del sistema ele justicia penal en México; ver, Crimen sin castigo:

En Chile, para evolucionar del sistema inquisitivo y escrito, que

estuvo vigente desde tiempos de la colonia española. y estab!e~er ~n
cambio un sistema acusatorio y oral fue necesano crear el Ministerio
Público. Dicha institución fue indispensable para sustituir al Juez en
las funciones de investigación y acusación que realizaba bajo el siste-
ma inquisitivo.':" En: Colombia, fue creada con ese mismo fin la Fis-
calía General de la N ación.
, Si bien es cierto que al separar las funciones de investigar, acusar
y juzgar se cumple una condición necesaria para dejar atrás un sis-
tema inquisitivo y escrito, esto por sí solo no es una condición sufi-
ciente para establecer un sistema penal acusatorio y oral. Los princi-
pios jurídicos bajo los cuajes se organizan cada uno de los dos sistemas
penales, así como los mecanismos que los hacen funcionar en la prác-
tica, son distintos en ambos modelos. ¿Cuáles son los elementos adi-
cionales que nos permiten distinguir entre un sistema inquisitivo y
un sistema acusatorio?
e) DiferY!ncias adicionales entre los sistemas inquisitivos y los

sistemas acusatorios
Las diferencias adicionales entre los sistemas acusatorio e inqui-
sitivo se pueden señalar a partir de una descripción básica de su
funcionamiento. En términos generales, los sistemas acusatorios son
orales, públicos y con elevados niveles de transparencia. En cambio,
los sistemas inquisitivos son escritos, cerrados y con elevados niveles
de herrnetismo.!"
En los sistemas inquisitivos se dedica un enorme esfuerzo institu-
cional para integrar un expediente para cada caso particular. Corno
el Juez dictaminará la inocencia o culpabilidad del acusado a partir
de la lectura y estudio del expediente, todo aquello que no forma
parte de aquel, simplemente no existe para el caso. Por otro lado, las
pruebas que integran el expediente no tienen que presentarse, nece-
sariamente, en audiencia pública, ni el Juez tiene que estar presente
procuracion de justicia penal y ministerio público en Mé:xico, México, Fondo de Cultura Económica /
CIDAC, 2004, cita en la p. 93.
lit; Un análisis detallado de la reforma procesal penal en Chile, que en buena medida ha
servido como modelo para México, puede verse en CARBONELL, Miguel y OCIIOA R¡':ZA,Enrique,
¿Qué son y para qué sirven losjuicios orales?, cir., pp. 47 Y ss,
117 Para una distinción de las características de los sistemas inquisitivo y acusatorio ver el
texto de Ana Montes Calderón, "Elementos de comparación entre el Sistema Inquisitivo y el Siste-
ma Acusatorio" en Técnicas del Ju.icio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Lecturas Complementarias.
Bogotá, Comisión Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal, USAID,
2003. pp. 17-'25. ver hltjJ:I/71'71'1t'-t~!.:vaj.comkher:chi/hiblioler:a/index.htTlll
ji
i:
1,

o::
EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE... 11 9
en todo momento cuando se celebren dichas audiencias. De hecho,

el juez puede delegar esta función a personal del juzgado, por lo
cual es posible que en el extremo, un juez dicte una sentencia sin
haber presenciado el desahogo de pruebas o haber escuchado direc-
tamente a las víctimas o a los acusados. Esto ha sucedido con frecuen-
cia en México durante décadas.
Más aun, el amplio número de expedientes que debe resolver un
juez cada mes, así como la extensión de los mismos (que puede su-
perar las quinientas páginas en promedio) hacen común que un fun-
cionario del juzgado lea el expediente (o no) y le presente un pro-
yecto de sentencia al juez para su resolución final. El criterio del juez
estará formado a partir de lo que sus asistentes le presenten en forma
de proyecto.
Los sistemas acusatorios y orales funcionan de manera totalmente
diferente. Para empezar, en el sistema oral no hay expediente, pues
la acumulación de pruebas escritas en un registro no tiene valor para
iniciar el caso o para determinar la culpabilidad o inocencia del acu-
sado. Para que las pruebas sean válidas y suficientes para dar inicio
al procedimiento penal, el Ministerio Público debe presentarlas de
manera oral ante el juez de Garantías, quien de considerarlo conve-
niente dará inicio al proceso y dictará las medidas cautelares necesa-
rias para proteger los derechos de víctimas y acusados.
Concluida la investigación, se presentará la totalidad de las prue-
bas del caso en audiencia pública, ante el juez (o jueces) de juicio
Oral, quien será una persona distinta al juez de Garantías. El Juez
no puede delegar la celebración de la audiencia a un funcionario del
juzgado. Su presencia es obligatoria. Más aun, durante la audiencia
pública tanto la víctima como el acusado tienen el derecho de escu-
char el caso, confrontar las pruebas y presentar sus propios argumen-
tos de manera directa frente al juez. La prueba que no se desahogue
en la audiencia pública y oral simplemente no tiene valor para el
caso (salvo mínimas excepciones). A partir de las pruebas presenta-
das, el juez determina la culpabilidad o inocencia del acusado y es-
tablece la penalidad correspondiente.
En consecuencia con lo que llevamos apuntado, los niveles de
acceso a la información y de transparencia de los sistemas inquisitivo
y acusatorio también son distintos entre sí. La publicidad en el siste-
ma inquisitivo depende en gran medida del acceso que tengan las
partes, o cualquier interesado, al contenido del expediente.
En la práctica, hay gran variedad en los distintos sistemas inqui-
sitivos sobre este tema. Es común que las investigaciones del juez o
del Ministerio Público que forman part~ del expediente no sean fá-

r¡
!
cilmente accesibles para e! acusado (o su abogado), lo cual amplía la SI:

desventaja con la ~ual establece s~ ~efensa. También ~uced~ q.ue el a
acceso a los expedientes para el público en general esta prohIbIdo, o
gl
que sea limitado durante diversas etapas del proceso, .0 simplemenn-
ce
se permita su revisión hasta que el caso haya concluido con la sen-
tencia del Juez. . re
Por otro lado, la baja transparencia del sistema es también poco
favorable para la víctima, quien regularmente no forma parte esen- Je
pt
cialdel proceso de investigación, ni de la etapa jurisdiccional, por lo
cual es común que desconozca la evolución de su caso. di
Los sistemas acusatorios son considerablemente más abiertos y pr
transparentes. Ante la ausencia de expedientes, la apertura del siste- D< •
Sla
ma depende de la publicidad de las audiencias. Esto establece un
ce'
amplio nivel de transparencia prácticamente por diseño.
si:
Dado que e! sistema acusatorio tiene como una de sus caracterís-
ticas fundamentales la celebración de audiencias públicas y orales y~
-con la presencia ininterrumpida del Juez, la víctima, el. acusado y
sus abogados-. el sistema ofrece múltiples mecanismos para la ren- tití
I
dición de cuentas. De hecho, salvo contadas excepciones, todas las sa:

audiencias están abiertas a la presencia del público en general. de
Asimismo, desde las primeras etapas del proceso el acusado ejerce ne
su derecho de conocer +-direcramente o a través de su abogado- las aci
ve]
pruebas que hay en su contra, tanto para aportar pruebas en contra-
rio, como para poner en duda la credibilidad de las pruebas que lo de:
Cal
incriminan. Por último, a diferencia del sistema inquisitivo, la víctima
forma parte esencial durante la investigación y puede ejercer el de-
recho de ofrecer su testimonio en audiencia pública frente al Juez. pn
Todo lo anterior pone de manifiesto que el sistema acusatorio tro
tiene elementos que lo hacen más efectivo para la salvaguarda de los no
derechos fundaluentales de victimas y acusados, que están ausentes las;
en el sistema penal inquisitivo. Además, los sistemas acusatorios tie- ora
nen comúnmente un par de elementos procesales que suelen no apa- ant
recer en los sistemas inquisitivos. Nos referimos a la posibilidad de
establecer medidas alternativas de solución de controversias y a la de per- de
mitir que e! Estado resuelva un caso a través de procedimientos abre- pel
viados o simplificados, tal como lo señala e! artículo 17 de nuestra ma
Carta Magna. Esto tiene manifestaciones prácticas importantes, so- put
bre todo en sistemas penales que -como sucede con el caso mexica- eso
no- deben hacerse cargo de la resolución de cantidades apabullan- me
tes de casos. las
Los sistemas inquisitivos tienen como objeto el de establecer un sos
castigo para quien haya cometido un delito. Por ello, el Estado le da
con

· la seguimiento a toda conducta delictiva que sea de su conocimiento,

él agotando todas las etapas procesales sin tomar en cuenta el nivel de
, '0 gravedad del ilícito cometido; Así, recibirá el mismo trato procesal la
He conducta delictiva que produj o una lesión menor, que las acciones
resultantes en un homicidio calificado.
Los sistemas acusatorios parten de un principio diferente. El ob-
co jetivo es resolver conflictos que surjan entre las partes con el énfasis
.n- puesto en el resarcimiento del daño que ha sufrido la víctima. La
lo diferencia no es menor. Bajo un sistema acusatorio, es común que un
problema penal se resuelva sin agotar todas las instancias procesales.
iy De hecho, a través de mecanismos alternos de solución de controver-
te- sias, la gran mayoría de los casos se resuelven antes de llegar a la
ln celebración de la audiencia pública y oral. Esto descongestiona el
sistema penal para concentrar los recursos institucionales, humanos
Ís- y financieros, en la resolución de los delitos que así lo ameriten.
es Las medidas de solución alternas se desarrollan en un marco ins-
'y titucional que promueve el respeto a los derechos de victimas y acu-
n- sados. En una reunión ante un mediador profesional, con la presencia
as de las partes y sus abogados, se busca establecer acuerdos reparato-
rios que restituyan el daño que ha sufrido la víctima. De llegar a un
ce acuerdo, las partes lo presentan ante un Juez de Garantías, quien
as velará para que su contenido sea proporcional, voluntario y respetuoso
a- de los derechos de la víctima y el acusado. De proceder, se dará por
lo concluido el proceso penal.
la La efectividad de un sistema acusatorio-oral se fortalece con la
e- presencia conjunta de los mecanismos alternos de solución de con-
troversias y de la audiencia oral. Ambos procesos son complementa-
lO rios entre sí. Por un lado, las mediaciones son más efectivas dado que
)s
las partes saben que al final del proceso hay una audiencia pública,
~s oral y transparente. Es común que las partes prefieran un acuerdo
antes de ventilar su problema jurídico en público.
1- En ausencia de la audiencia pública oral, la tentación para una
le de las partes de evitar la mediación y buscar una salida del proceso
r- penal inquisitivo-escrito a través de los canales de la corrupción es
mayor. De ahí que las medidas de solución alterna de controversias
puedan ser menos efectivas al incorporarse en un sistema inquisitivo
)-
escrito que en un sistema acusatorio-oral. Asimismo, gracias a las
L- medidas alternas de solución de controversias, menos casos llegan a
l- las audiencias públicas, por lo que se pueden destinar mayores recur-
sos institucionales para atender casos de gran complejidad.
1 En la misma vertiente, el Estado tiene la capacidad de resolver
a conflictos jurídicos a través de mecanismos procesales abreviados o

simplificados, o de interrumpir una investigación ante la falta de

evidencia sólida para perseguir un caso. Esta última decisión no es
una práctica irregular o discrecional de la autoridad de investigación,
como es el caso en "los sistemas inquisitivos, pues su ejecución tiene
que ser aprobada, en los sistemas acusatorios, por un Juez de Garan-
tías. En atención a todo lo anterior, las diferencias entre los sistemas
acusatorio e inquisitivo no sólo se pueden identificar en el funciona-
miento práctico de cada sistema, sino que también son observables
al identificar los principios jurídicos a los cuales responden.
Por lo que llevamos expuesto el lector podría estar convencido de
la superioridad del modelo acusatorio sobre el .inquisitivo. Conviene
señalar sin embargo que algunos autores han discutido tal superiori-
dad, ofreciendo algunos argumentos que consideramos que deberían
ser tomados en cuenta, no tanto para volver al pasado que al menos
para México se encuentra en el sistema inquisitivo-mixto, sino para
perfeccionar algunos aspectos del modelo acusatorio que estamos
construyendo. 118
Como quiera que sea, lo cierto es que la reforma constitucional de
2008 nos suministra una plataforma fabulosa para repensar el proce-
dimiento penal mexicano en su conjunto. La transformación de ese
procedimiento es un requisito indispensable para tener un sistema de
seguridad pública con justicia, que sea a la vez eficazy respetuoso del
debido proceso legal. Estamos ante una de las transformaciones más
importantes de las últimas décadas en materia constitucional-penal.
6. Un nuevo pa-radigma en materia de de-rechoshumanos
Las reformas de julio de 2007 en materia de transparencia y de

junio de 2008 en materia del nuevo proceso penal acusatorio y oral
fueron pasos muy importante en la dirección correcta (si bien es
cierto que la reforma del proceso penal incluyó puntos polémicos,
como la constitucionalización del arraigo y un régimen de garantías
atenuadas para las personas que fueran acusadas de delitos conside-
rados por la ley como de delincuencia organizada);'!" pero no eran
todavía suficientes: había que dar un paso más firme para poner de
manifiesto el lugar central que los derechos humanos tenían en el
presente y el futuro del país. Por eso es que se emprende una refor-
ma de corte general, la cual es publicada (luego de un tortuoso trá-
HlI Para una perspectiva crítica del modelo acusatorio ver SKL:\NSKY, David Ajan, "Anti-
inquisitorialism", Haroard Lau: Reoieu-, vol. 122, núm. 6, abril de 2009, pp. 1634 Yss.
119 Cuestiones que han sido certeramente criticadas por G.\RCÍA R'\MÍREZ, Sergio, La reforma
ppnal constitucional (2007-20081. México, Pornía. 2008.

rnite parlamentario, en el que hubo varios reenvíos entre la Cámara

le de Diputados del Congreso de la Unión y el Senado de la República)
es el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación.
[l, , Son muchos los cambios que trae consigo la reforma de junio de
le 2011. No será posible, en el breve espacio de este capítulo comentar
F cada uno de ellos, por lo que nos·centraremos en los más llamativos
lS y concretamente en lo que contiene el artículo 10. constitucional a
iJ: partir de la reforma (algunos de los aspectos generales de la reforma
!S fueron ya analizados en el capítulo 1 de este libro).
Antes de la reforma constitucional de junio de 2011, el artículo
.e .
,:,-i,! lo. constitucional señalaba que era la Constitución la que "otorgaba"
e los derechos (llamados "garantías" por el texto .de la Carta Magna).
i..: La reforma de 2011 establece ahora que lo que la Constitución hace
n es simplemente "reconocer".
IS
En distintos documentos que fueron redactados por las Cámaras
a del Congreso de la Unión como parte del procedimiento de reforma
's constitucional se hace referencia precisamente a este terna. Por ejem-
plo, en el Dictamen de la Cámara de Senadores del mes de abril de
e 2010 se menciona que con la modificación que estamos analizando
'-
"... se reconocerán explícitamente los derechos humanos como dere-
e chos inherentes al ser humano, diferenciados y anteriores al Esta-
."
...
do ... ", con lo cual se pretende romper" ... con la antigua filosofía
-1
positivista en boga en el siglo XIX ... B~o esta concepción, sólo el
s Estado podía otorgar las garantías en una especie de concesión gra-
ciosa, y también podía, por esa misma concesión, revocar o limitar
las garantías ... el cambio que estamos planteando es de filosofía
constitucional" .
Lo cierto es que, más allá del debate entre iuspositivismo y ius-
naturalismo (tema en el que ahora no es posible detenernos), a par-
tir de laSegunda Posguerra Mundial se afirma una corriente de pen-
samiento que sitúa a la dignidad humana en el centro del discurso
jurídico, pero concibiéndola rnás allá de las normas.':" Se parte de la
idea de que la dignidad humana es previa y superior al ordenamiento
jurídico, de modo que ninguna disposición del mismo puede desapa-
recerla. En buena medida se trata de decir "nunca más" a la barbarie
del nazismo y del fascismo en Alemania y en Italia.':"
Un amplio repaso a lo que significa la dignidad humana puede verse en GARZÓN VAL-
1,,0
l)~:S, Ernesto,
"cCuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?", en el libro del
mismo autor Propuestas, Madrid, Trotta, 2011, pp. 35 Yss.
151 CARBC,NELL, Miguel, La libertad. Dilemas, retos y tensiones, México, UNAM, CNDH, 2008,
pp. 220 Yss.

En el ámbito internacional talnbién la Convención Americana de

Derechos Humanos se refiere a los "derechos inherentes al ser hu-
mano", los cuales pueden no estar enunciados en un texto jurídico
(artículo 29 de la Convención). Se trata, en buena medida, de lo que
se conoce como los "derechos implícitos".
En el derecho comparado también encontramos distintas referen-
cias a la dignidad humana como límite a la capacidad de dispos\~i<?n .. '".~~'
del ordenamiento jurídico. En este sentido podemos citar a los artícu-
los 1.1. de la Constitución alemana de 1949, el artículo 3 de la Cons-
titución italiana de 1947 Y al artículo lO de la Constitución española
de 1978, por citar los rnás conocidos.
En el ámbito de América Latina hay disposiciones parecidas en
la Constitución de Brasil (artículo 1 fracción IU), de Costa Rica (ar-
tículo 33) y de Colombia (artículo 1, inspirado en buena medida en
las constituciones alelnana y española ya citadas), entre otras.
En la jurisprudencia mexicana el principio de dignidad humana se
ha ido abriendo camino de forma paulatina aunque tímida si lo com-
pararnos con lo que ha sucedido en otros países. Entre los pronuncia-
mientos más interesantes cabe citar por ejemplo los siguientes:
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. AS-
PECTOS QUE COMPRENDE. De la dignidad humana, como dere-
cho fundamental superior reconocido por el orclenjurídico mexicano.
oeriv<l. enrrr- 0fr05 dcrechu~ pcrsonalisilllO.s, el de todo individuo a
elegir en forma libre y autónoma su proyecto de vida. ASÍ, acorde a la
doctrina yjurisprudencia comparadas, tal derecho es el reconocimiento
del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser individual-
mente como quiere ser. sin coacción ni controles i~ustificados, con el
fin de cumplir las metas u objetivos que se ha fuado, de acuerdo con
sus valores, ideas, expectativas, gustos, etcétera. Por tanto, el libre
desarrollo de la personalidad comprcllde, enrre otras expresiones, la
libertad de contraer matrimonio o no hacerlo; de procrear hijos y
cuántos, o bien, decidir no tenerlos; de escoger su apariencia perso-
nal; su profesión o actividad laboral, así como la libre opción sexual,
en tamo que todos estos aspectos son parte de la forma en que una
persona desea proyectarse y vivir su vida y que, por lanto, sólo a ella
corresponde decidir autóllomamente. J!i:!
DIGNIDAD HUMANA.. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA

RECONOCE COMO CONDICIÓN y BASE DE LOS DEMÁS DERE-
CHOS FUNDAMENTALES. El anículo 10. de la Constilución Política
dc los ESlaclos Unidos Mexicanos e~tablecc que todas las personas
I'I~ Novena Época, Pleno. SeIllGuQ1-io Judicial de la Federación y Sil Caceta, T()IllO XXX, Di-
ciembre de 2009, p- 7, aislada. Civil, Constitucional. P LXVI!2009.

l~ son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación

1- alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o
:Q cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente
le contra la dignidad humana y que, junto' con los instrumentos inter-
nacionales en materia de derechos humanos suscritos por México,
1.,. reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en
el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo
n
. .1..
caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental,
1-
base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a
vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se des-
a prenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para
que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro
n de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la inte-
-;
gridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la
t1 propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil
y el propio derecho a la dignidad personal. Además, aun cuando
e estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente en la
Constitución General de la República, están implícit.os en los tratados
internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse
. como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la digni-
dad humana, pues sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse
de un ser humano en toda su dignidad.!"
DIGNIDAD HUMANA. SU NATURALEZA Y CONCEPTO. La dig-
1 nidad humana es un valor supremo establecido en el artículo lo. de
1 la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud
del cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser hu-
mano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser
respetada y protegida integralmente sin excepción alguna.':"
Quizá lo interesante de la modificación al artículo 1 que estamos

comentando consista en proporcionarnos una llamada de atención
sobre los límites que deben observar los poderes públicos, incluyendo
al poder encargado de reformar la Constitución. Lo que nos afirma.
la Constitución es que. ningún ordenamiento jurídico puede jugar
con la dignidad humana, concepto absolutamente no negociable en
el desarrollo de los pueblos y naciones.
Se puede o no estar de acuerdo con el enfoque iusnaturalista
adoptado por la Constitución mexicana, pero lo cierto es que la evi-
dencia histórica nos demuestra que nunca sobra estar advertidos de
15~ Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federacióny su Gaceta, Tomo XXX, Di-
ciembre de 2009,'p' 8, aislada, Constitucional. P. LXV/2009.
1:,1 Décima Epoca, Tribunales Colegiados de Circuito, SemanarioJudicial de la Federacióny su
Gaceta, Libro 1, Octubre de 2011, Tomo 3, P: 1529,jurisprudencia, Civil. I.50,C, J/31 (9a.).

los peligros que se corren cuando los poderes públicos (a veces incluso
con la activa participación de los ciudadanos) pasan por alto la dig-
nidad humana y cometen indecibles atropellos.
Antes de la reforma constitucional de junio de 2011 la Constitu-
ción señalaba que el sujeto titular de los derechos (o garantías, según
la anticuada fórmula anterior a la misma reforma) era el "individuo".
Ahora elartículo 1 se refiere a la "persona".
Con independencia de si ello abre la puerta para la consideración
o no de grupos como sujetos de derechos humanos o si se están re-
conociendo derechos de carácter colectivo.!" lo cierto es que la con-
secuencia más inmedia ta tiene que ver con el hecho de que ahora
podemos afirmar con fundamento que la titularidad de los derechos
humanos corresponde también a las personas jurídicas (mal llamadas
"morales"). Se trata de un tema que ha sido escasamente desarrollado
por la doctrina constitucional mexicana, pero que a partir de la re-
f?rma parece inexcusable comprender y profundizar en sus implica-
Clones.
Más allá de las cuestiones un tanto semánticas sobre el "recono-
cimiento" o el "otorgamiento" de los derechos por parte de la Cons-
titución, lo cierto es que el artículo primero pone al mismo nivel a
los derechos que aparecen en la Constitución y los que están previs-
tos en los tratados internacionales. De esa manera, podemos afirmar
sin género alguno de duda que el derecho constitucional mexicano,
por lo que respecta a todo lo relativo a los derechos cuando menos,
se abre de forma clara y contundente al derecho internacional de los
derechos humanos, demostrando de esa manera una vocación cos-
mopolita muy apreciable.
Lo que hace el artículo primero es poner de manifiesto que son
tan importantes los derechos hUlTIanOSque tienen reconocimiento
constitucional como aquellos que figuran en los tratados internacio-
nales. Aunque ese criterio ya hubiera podido deducirse sin necesidad
de que lo dijera la Constitución, estimo que es alentador el mensaje
que el poder reformador de la Carta Magna nos está enviando. . .
15!, Sobre los derechos colectivos, TURBISCO, Neus, "El debate sobre los derechos colectivos
de las minorías culturales. Una reflexión sobre la adecuación de las premisas teóricas" en G<\R-
H(lI'ELL, Miguel. CRUZ PARCt-:RU, Juan Antonio y V:\z\.¿L'EZ, Rodolfo (compiladores), Derechos sociales
y derechos de las minorias, cit., pp. 383 Yss; CRI..!Z P,\RCERO, Juan Antonio, "Derechos colectivos" en
VV AA., Diccionario de derecho constitucional, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 2009, t. J, pp. 450
Y ss: CRL'Z Pi\RCERO, Juan Antonio, "Sobre el concepto de derechos colectivos", Revista Interna-
cional de Filosofía Política, núm. 12, Madrid, 1998; una posición relativamente escéptica sobre los
derechos colectivos puede verse en UWr:Z CALERA, Nicolás, ¿¡{ay derechos colectivos? Individualidad
y socialidarl en la teoria de los derechos, Barcelona, Ariel, 2000,

:luso La consecuencia práctica de lo anterior es que los abogados liti-

dig~ gantes, jueces, organizaciones de derechos humanos y ciudadanos
tendremos a nuestro alcance un verdadero arsenal normativo para
titu. proteger justamente nuestros derechos, derivado de l~s muchos tra-
gún tados internacionales que ha firmado el Estado mexicano y que a
uo", partir de la reforma de junio de 2011 adquieren rango constitucional
de forma plena.
ción El reconocimiento de rango constitucional a los tratados interna-
l re~ cionales de derechos humanos es una tendencia bastante consolidada
.on- en el constitucionalismo de América Latina. Qué bueno que México
Lora finalmente supo decidirse a favor de esa tendencia.
.hos A partir de la reforma se hace necesaria para todos los operado-
idas res jurídicos una actualización profunda y permanente sobre el con-
ado tenido de los tratados internacionales y también, como es obvio, del
re- derecho que deriva de ellos.
ica-
Para el caso mexicano es muy importante repetir una y otra vez
la necesidad de que los juristas nacionales conozcan y en su caso
.no- apliquen la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que resulta obligatoria y del todo vinculante para todos
ms-
~l a los órganos del Estado mexicano sin excepción.
Hay quien piensa que la globalización en la que vivimos tiene
VIS-
manifestaciones exclusivamente en el ámbito de la economía y el
nar comercio. Nada más lejos de la verdad. La globalización de nuestro
no,
mundo no puede ser de signo exclusivamente mercantil, sino que
lOS,
debe ser sobre todo un proceso de progresiva universalización de los
los
.os-
derechos humanos.
A partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 se
señala, en el párrafo tercero del artículo primero constitucional, la
iOn
obligación del Estado mexicano (en todos sus niveles de gobierno,
Gto sin excepción) de promover, respetar, proteger y gar~ntizar los dere-
:10- chos humanos. De esta forma queda claro que todo derecho humano
lad "reconocido" por la Constitución y los tratados internacionales genera
aje obligaciones para las autoridades mexicanas, con independencia del
nivel de gobierno que ocupen o de la modalidad administrativa bajo
la que estén organizadas.':" El citado párrafo tercero señala:
lVOS
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
:AR- obligación de promovel~ respetar, proteger y garanLizar los derechos
'ates humanos de conformidad con los principios de universalidad, inter-
en dependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Es-
150
'na-
los I';(i CARBUNl':U" MigueL "Las obligaciones del Estado en el artículo lo. de la Constitución
dad mexicana" en CARBU,,"l·:U. y S¡\LAZAR (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos, cit.,
pp. 63 Y ss. Ver también lo señalado en el capít.ulo 1 de este libro, supra.

tado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a

los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Aunque son muchas las novedades que aporta el párrafo que

acabamos de transcribir, quisiera ahora ceñirme a poner de manifiesto
lo que implica el deber del Estado mexicano en .su conjunto de re-
parar las violaciones de derechos humanos. Se trata de un tema que
para México es novedoso, pero que ha tenido un amplio desarrollo
en el sistema interamericano de derechos humanos tal como ya se ha
explicado.
La reparación de las violaciones de derechos humanos es la conse-
cuencia de que se haya verificado un hecho ilícito. Dada una violación,
los responsables directos e indirectos deben proceder a repararla. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "[IJa re-
paración es el término genérico que comprende las distintas formas
cómo un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional
en que ha incurrido". 157 ,
El Pacto de San J osé se refiere a las reparaciones en su artículo

63.1, el cual señala lo siguiente:' "Cuando decida que hubo violación
de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte
dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, _
que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada".
En la parte final del párrafo tercero del artículo 1 constitucional
se señala que tanto la prevención como la investigación, sanción y
reparación de las violaciones a los derechos humanos deben hacerse
"en los términos que establezca la ley". La correcta interpretación de
esa parte del artículo 1 constitucional debe ser en el sentido de que
el legislador tiene el deber de emitir las disposiciones suficientes y
necesarias para hacer aplicable lo que dispone la Carta Magna. Pero
ello no debe ser un obstáculo para que, en su caso, las reparaciones
puedan ser determinadas conforme a los parámetros internacionales,
dando eficacia plena al principio de la interpretación más favorable
al titular de los derechos humanos que hayan sido violados.
Tampoco es obstáculo para que, en sede internacional, se determi-
nen las reparaciones que correspondan, lo cual puede perfectamente
realizar tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
como la Corte Interamericana, aplicando los estándares que para tal
m Caso Garrido y Baigorria uersus Argentina (sentencia del 27 de agosto de 1998, párrafo 41).

t:
efecto existen en el ámbito internacional, con independencia de lo
que señale la ley mexicana.!"
Como hemos podido comprobar a través de las razones, argu-
mentos y evidencias normativas expuestas en las páginas y capítulos
anteriores, el artículo 1 constitucional ofrece una gran riqueza. N o
por el considerable número de temas que trata, sino tam-
bién y sobre todo por lo mucho que pone de relevancia en relación
al resto del ordenamiento jurídico.
Quizá no sea una exageración señalar que en el artículo 1 está
contenida una mini -teoría de los derechos fundamentales, que abar-
ca principios relativos a su titularidad, a la forma en que deben ser
interpretados, a las obligaciones que generan para las autoridades
del Estado mexicano, a los principios que los rigen y que a su vez
permiten distinguirlos de otros derechos, a la no discriminación, et-
cétera.
La reforma de junio de 2011 debe suponer un poderoso incentivo
para que los derechos fundamentales desplieguen todo su potencial,
pues permite proyectar tales derechos hacia el quehacer legislativo,
administrativo y judicial.
El gran reto que ahora se presenta es aplicativo: los abogados
mexicanos deben capacitarse a fin de conocer debidamente el conte-
nido del artículo 1 (y de los demás preceptos que contienen derechos
humanos, como es obvio). A partir de dicho conocimiento debemos
esperar que se enriquezcan los argumentos que formulan los aboga-
dos en sus demandas, los jueces en sus sentencias, las comisiones de
derechos humanos en sus recomendaciones e incluso los académicos
en sus libros y artículos. Ojalá que así sea y podamos entre todos
aprovechar al máximo el contenido del artículo que encabeza nuestra
Carta Magna.
7. Conclusión
Como en otros temas, el gobierno dividido que se ha presentado
en México a partir de 1997 no supuso una parálisis legislativa en
materia de derechos humanos.
Los cambios a la carta magna fueron considerables, tanto desde
una perspectiva cuantitativa, corno desde un punto de vista cualitativo.
Hubieron muchas reformas y varias fueron de fondo, de esas que
15M Ver, en el mismo sentido, las consideraciones de CARCÍA R\MíREZ, Sergio, "Reparaciones
de fuente internacional por violaciones de derechos humanos" en CARBONELL y SALA7..AR(coords.),
La reforma constitucional en materia de derechoshumanos, cit., pp. 172 Yss.

I1
Ii
II1,
11
1I
~
¡¡ alcanzan a transformar la forma de comprender, interpretar y aplicar tu
:1 el derecho. rn
En términos generales las reformas en materia de derechos hu-
manos suscitaron grandes consensos entre los partidos políticos. Gran n
parte de las reformas constitucionales del periodo analizado (nos rele
ferimos en particular a las que tienen que ver con derechos huma- bl
nos) fueron aprobadas por unanimidad o, según el caso, por grandes d.
coaliciones parlamentarias, las cuales atravesaron todo el arco ideo- u
lógico representado en el congreso mexicano (y lo mismo puede de- li:
cirse respecto a los congresos locales).
Ahora bien, que las reformas se hayan dado y que nuestro marco
constitucional haya sufrido un proceso de modernización considera-
ble no significa que la realidad haya caminado en la misma dirección.
De hecho, cabe señalar que han sido varias las reformas constitucio-
nales que parecen haber quedado en una situación de abandono al
poco tiempo de haber sido expedidas. No se les ha dado continuidad
.por falta de legislación secundaria que las detalle y permita su apli-
cación efectiva (es el caso de la reforma sobre el procedimiento penal
del 18 de junio de 2008 y de la reforma general sobre derechos hu-
manos del 10 de junio de 2011, a las que ya nos hemos referido con
cierto detalle), o por ausencia del presupuesto necesario (es el caso
de la reforma a los artículos 3 y 31 por medio de la que se hace
obligatoria la educación preescolar; es probable que se produzca algo
semejante con la reforma a los mismos artículos que hace obligatoria
la educación media superior), o bien por falta de políticas públicas
sustantivas que permitan su aplicación (es el caso de la reforma al ar-
tículo 18 constitucional en materia de justicia penal para adolescentes,
cuya aplicación a nivel federal lleva varios años de retraso; también es
el caso de la reforma en materia de pueblos y comunidades indígenas
del 14 de agosto de 2001, que parece estar completamente sepultada
en el olvido).
Lo anterior es importante para tener una perspectiva realista del
impacto de las reformas constitucionales durante el periodo analizado,
pero sobre todo es relevante para darnos cuenta de que no basta con
reformar la Constitución. Hay que dar pasos ulteriores, si en verdad
queremos que lo que cambie sea la realidad.
La Constitución es un fabuloso instrumento de autogobierno, por
medio del cual una comunidad política toma sus decisiones más re-
levantes. Pero la Constitución por sí misma no puede cambiar el
acontecer cotidiano de esa comunidad. Son las mujeres y los hombres
que la integran los que, tomando como base lo que indica la Consti-

tución, deben hacer lo necesario para recrear la realidad y hacerla

mejor para todos.
La buena noticia es que, al menos en materia de derechos huma-
nos, hoy en día tenemos un marco constitucional muy mejorado, si
lo comparamos con lo que había antes de 1997. La noticia menos
buena es que ese marco constitucional no nos resuelve la mayor parte
de nuestros problemas, ya que no es un punto de llegada sino apenas
un aviso de salida, a partir del cual tenemos enormes tareas por rea-
lizar. No nos demoremos mucho en llevarlas a cabo..Si lo logramos, ..
~
1
estaremos construyendo sin duda alguna un país mucho mejor para j
las generaciones venideras. .

_____ .. - -
::1
:1
j
CAPÍTULO VIII
ACCESO A LA INFORMACIÓN Y
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
EN EL ÁMBITO DE LA JUSTICIA
l. Introducción
Uno de los reclamos más sentidos de la ciudadanía en México tiene
que ver con la justicia. En los años recientes las tareas de procuración
y administración de justicia han ido tomando cada vez mayor visibi-
lidad; los titulares de los principales medios de comunicación se han
llenado de cuestiones judiciales (entendidas en un sentido amplio) y
hemos asistido a un intenso debate alrededor de casos concretos que
estaban siendo objeto de investigaciones ministeriales o de juicios
ante nuestros tribunales.
Por otro lado, el amplio proceso de reformas importantes en la
materia también nos ha obligado a pensar en el alcance de algunos
principios tradicionales a partir de los cuales se estructura el sistema
judicial, que han sido puestos a prueba por los desarrollos tecnoló-
gicos de los últimos años.!"
A raíz tanto de esa mayor visibilidad de los temas de la justicia,
como de las reformas recientes, existen una serie de desafíos poco
estudiados y todavía irresueltos sobre el acceso a la información y la
protección de los datos personales en éste ámbito.
Es probable, en este contexto, que estemos apenas iniciando una
época en la que tendremos que replantear distintas cuestiones rela-
cionadas con la forma en la que se procura e imparte justicia en
México. Parte de ese debate tendrá que ver con la eficacia de las
tareas a cargo del Estado mexicano y con el logro de los objetivos que
se deben alcanzar: no hay duda de que necesitamos un aparato de
150 Sobre las reformas recientes en materia penal, CARBONELL, Miguel, Los Juicios orales en
México, cit.; CARBONELL,Miguel, La r-eformapenal que México necesita, Monterrey, RENACE, 2012.
Sobre la muy relevante reforma constitucional en materia de derechos humanos a la que ya nos
hemos referido en los capítulos precedentes, CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords.), La
reforma constitucional en materia de derechoshumanos: un nuevo paradigma, cit..
133
',
_;:':-~'C'~'I

1
I
¡
justicia que sea más efectivo en el combate a la delincuencia y que res
actúe con plena sujeción al marco jurídico vigente; pero otra parte dit
deberá discurrir sobre las cuestiones estrictamente relacionadas con d~
la protección de los derechos de las víctimas y de los procesados: no un.¡
queremos justicia a toda costa; por encima de nuestros derechos, sino nu
una justicia que sea respetuosa de los mismos y responsable 'en su c~
actuación. arJ
En particular en el caso del Distrito Federal (y también en otras ¿¡i
entidades federativas e incluso a nivel federal), se ha comenzado a cti
dar un debate de gran fecundidad e interés, por la confluencia de nI
los dos factores. que acabamos de señalar: la intensa atención que los •
¡
I
medios de comunicación dedican a los temas judiciales y el proceso 111I
de reforma judicial en materia de proceso penal acusatorio y oral, en m
el que se ponen en cuestión distintos principios básicos de nuestro el !
sistema jurídico. Pl
Por lo pronto, ya contamos con muy importantes documentos ei 1
oficiales de algunas autoridades (como la Comisión de Derechos Hu-

manos del Distrito Federal o la Procuraduría General de Justicia) que
tl
suministran un espléndido punto de partida para sentar las bases de
SI
lo que deberá ser la discusión de los años venideros.
~
De momento tales instituciones parecen defender posturas encon-
n
tradas o divergentes sobre el grado de publicidad que se debe dar a él
las detenciones o sobre la forma de entender la protección que debe- a
mos procurar a los datos personales de las personas detenidas; dichas 1;
divergencias son normales en un tiempo en el que apenas se están
afirmando los cimientos de lo que en el futuro será nuestro nuevo
sistema penal y por eso no nos deben parecer extrañas o heterodoxas.
En el fondo se trata de puntos de vista que, en realidad, nos permiten
asomarnos a temas más profundos relativos al funcionamiento de
nuestros aparatos de justicia.
Cabe señalar, preliminarmente y a reserva de explicarlo con de-
talle en las páginas que siguen, que en este terreno confluyen distin-
tos derechos humanos, lo cual viene a incidir en la forma de argu-
mentar sobre los temas tratados. Por un lado tenemos derechos como
la presunción de inocencia, el derecho al debido proceso legal o el
derecho a ser juzgado solamente por un juez (y no en instancias ex-
trajudiciales), pero por otra parte están el derecho a la información
en sentido amplio, la libertad de prensa, el derecho de la sociedad a
estar protegida frente a las conductas delictuosas, etcétera.
Muchas personas se hacen las siguientes preguntas: ¿Cómo hacer
compatibles dichos derechos? éhasta dónde debe llegar la publicidad

[ue respecto del trabajo de la Procuraduría y cómo debe ser entendida

Tte dicha publicidad una vez que da inicio el juicio? ¿cómo proteger los
.on datos personales de quienes no han sido formalmente acusados de
no un delito pero que ya fueron presentados ante los medios de comu-
lUo nicación? ¿es posible que un acusado enfrente un juicio imparcial
su cuando ya los medios y los periodistas lo han condenado, -incluso
antes de que inicie formalmente el proceso?-. En este tipo de casos,
ras éhay respeto al debido proceso legal o a la presunción de inocencia
) a cuando se filtran datos de las investigaciones a los medios de comu-
de nicación?
los Sea cual sea el tipo de respuestas que podemos aportar a estos
eso importantes dilemas, lo cierto es que hay considerar una premisa
en metodológica que a estas alturas estimo que está más que probada
tro en la experiencia de derecho comparado: en estos temas no hay res-
puestas únicas o fáciles, sino que se trata de dilemas que todavía no
tos están del todo resueltos ni siquiera en los países que han reformado
sus sistemas de justicia desde hace ya varios años.
ru- Ahora bien, lo cierto es que aunque no sea posible ofrecer respues-
[ue
tas completas o definitivas a los muchos debates que tenemos abiertos
de sobre el acceso a la información y la protección de datos personales en
el terreno de la justicia, es menester que en México intentemos al
m- menos sentar las premisas básicas para que la discusión en curso pueda
r a articularse de la mejor manera posible. Las circunstancias que se han
)e- apuntado en los párrafos precedentes lo permiten y el desarrollo de
las las tareas del Estado en materia de justicia lo exige.
:án
.vo 2. é I)e qué hablamos cuando hablamos de justicia?
as.
:en En el debate público mexicano alrededor de la justicia se suelen
de observar confusiones notables, derivadas en ocasiones de la falta de
comprensión de las distintas etapas a través de las cuales se articulan
le- los procedimientos respectivos y por no comprender correctamente
[ll- qué autoridades intervienen en cada una de ellas.
Es indispensable, para entender el tema de la protección de datos
~u-
personales y el acceso a la información en materia de justicia, que
no
podamos diferenciar con claridad tres distintas etapas de lo que se
el podría denominar el "procedimiento penal" entendido en el sentido
-x-
más amplio posible. Dichas etapas son las siguientes:
ón
1a 2.1. Prevención de los delitos
:er Una tarea indispensable del Estado es la de prevenir la comisión
ad de delitos. Se trata de hacer todo aquello que esté al alcance de las

autoridades para evitar que un hecho ilícito suceda. Esta etapa re-
quiere que se tomen medidas legislativas y de política pública que se
traduzcan en la tipificación de conductas punibles, pero sobre todo
en la presencia de policías en nuestras calles, junto con las tácticas
de inteligencia policiaca que permitan identificar lugares y factores de
riesgo, a fin de que sean debidamente atendidos y la incidencia delic-
tiva se mantenga baja (o, al menos, se mantenga dentro de ciertos
márgenes de razonabilidad).
La principal responsabilidad en esta etapa (aunque no la única,
desde luego) corresponde a los cuerpos policiacos, los cuales depen-
den de los poderes ejecutivos tanto a nivel federal como estatal, mu-
nicipal y en el Distrito Federal.
En la etapa "preventiva" se presentan diversos 'dilemas en mate-
ria de acceso a la información y protección de datos personales, a los
que aludiremos enseguida. Lo importante en este momento es tener
claro que hay una responsabilidad muy importante del Estado mexi-
cano en su conjunto para desarrollar políticas públicas y acciones
legislativas tendientes a prevenir la comisión de delitos, de forma
que se preserve el derecho de todas las personas a la seguridad pú-
blica y él su integridad física, familiar y patrimonial.
. La prevención de los delitos se puede dar en varios ámbitos y
niveles. Desde luego, es indispensable que se difundan y conozcan
ampliamente las obligaciones de los particulares y las formas en que
dichas obligaciones pueden ser infringidas, de manera que tanto au-
toridades como particulares conozcan lo que señalan las leyes corres-
pondientes. El conocimiento y difusión de los derechos y deberes de
las personas es una valiosa herramienta para prevenir su posible vio-
lación, además de que forma parte del derecho a la información en
sentido amplio, el cual encuentra su fundamento en la parte final del
párrafo primero del artículo 60 de la Constitución mexicana (aunque
también se puede fundamentar en el párrafo segulldo del mismo
artículo, si tornamos en cuenta su vertiente de "derecho de acceso a
la información pública").
Por otra parte, también resulta esencial capacitar a los agentes de
la autoridad de forma que puedan llevar a cabo las tareas que les
encomienda la ley de forma efectiva. Muchos delitos se cometen por
la falta de preparación de los funcionarios encargados de aplicar la
ley, precisamente en aspectos relacionados con la prevención.
En la medida en que dichos funcionarios no estén preparados, la
tarea preventiva va a ofrecer resultados mediocres o incluso nulos.
Invertir en capacitación también es una forma de dar cumplimiento
al deber de prevenir la comisión de los delitos.

Una tercera forma de prevención reside en la creación o (en su

re-
caso) l11ejoranliento de los mecanismos internos de supervisión y se-
e se
guimiento en los propios órganos públicos. Cuando un funcionario
Ddo
sabe que está siendo vigilado de cerca y que todos sus actos deben
lcas
; de pasar por un escrutinio y supervisión, es probable que realice mejor su
~lic- trabajo. En este sentido, tarnbién tienen un carácter preventivo las
rtos distintas regulaciones sobre el derecho de acceso a la información pú-
blica gubernalnental y sobre la política pública de transparencia que
tea, deben llevar a cabo todas las autoridades del Estado mexicano por
en- man dato del artículo 60. párrafo segundo de nuestra Constitución.
nu- El acceso a la infonnación permite que los particulares detecten
áreas de riesgo en materia de seguridad pública, que den a conocer
tte- informes oficiales sobre los procedimientos de responsabilidad de par-
los ticulares y autoridades, que se conozcan documentos públicos de inte-
[ler rés general, etcétera. Todo ello puede contribuir también a la preven-
»o- ción que deben llevar a cabo las autoridades y, desde luego, guarda
[les estrecha relación con el tema abordado en el presente capítulo.
ma La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
)ú- "[e]l deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter
jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salva-
s y guarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales
.an viulaLiuiit:s a los mismos sean efectiv;::¡mt"nte consideradas y tratadas
[ue C01110un hecho ilícito que, C01110tal, es susceptible de acarrear san-
IU- ciones para quien las cometa, así corno la obligación de indemnizar
es- a las víctimas por sus consecuencias peljudiciales ... Es claro, a su vez,
de que la obligación de prevenir es de medio o cOlnportanlÍento y no se
lO- den1uestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho
en haya sido violado" (Caso VelázqllPz. Rodríguez, sentencia de fecha 29 de
:lel julio de 1988, párrafo 175).
ue
no 2.2. Investigación de los delitos
)a
Una vez que un delito se ha cometido. el deber de la autoridad
es investigar. La investigación de los delitos corre a cargo, de acuerdo
de
a lo que sefiala el artículo 21 ele la Constitución Política de los Esta-
.es
dos Unidos Mexicanos, del Ministerio Público y de las policías, las
or
la cuales siempre actuarán bajo el mando del primero. Ya en las páginas
precedentes de este mismo libro nos hemos referido al alcance del
la deber de investigar del Estado mexicano, ante situaciones que pudie-
)s. ran resultar lesivas de los derechos de las personas. Nos remitimos a
to esa parte del texto para abundar en la perspectiva general que se le
(lphp rlar a la "investig-ación" de conductas ilícitas.

Para el tema que se aborda en el presente capítulo, conviene des-

tacar el hecho de que la etapa de investigación de los delitos comporta
un deber reforzado de sigilo y discreción por parte de las autoridades.
Este deber existe para que sea posible lograr los fines de la propia
investigación (lo cual se proyecta fundamentalmente hacia la persona
o personas que están siendo investigadas, a fin de que no puedan
! !
darse a la fuga, destruir pruebas, amenazar a los testigos o a las víc-
timas del delito, etcétera) y también para proteger los derechos fun-
damentales de las personas que están siendo investigadas, las cuales
en esta etapa todavía no enh:entan una acusación formal.
En esa virtud, durante esta etapa se presenta una eventual ten-
sión entre el derecho de acceso a la inforrr:"aciónpública y la presun-
ción de inocencia; hay que recordar que en ausencia de una acusación
formal, el derecho a la presunción de inocencia se mantiene en su
nivel más alto. Una vez que se acusa a una persona ante una autori-
dad judicial y da inicio un proceso penal, la presunción de inocencia
sigue prevaleciendo, pero en ese momento entran en juego otros
principios que operan a favor de la publicidad procesal, tal como lo
veremos más adelante.
Conviene en este momento detenernos en la descripción del de-
recho a ser presumidos inocentes, para efecto de comprender ade-
cuadamente los temas que siguen y en particular el asunto de la
pre~cllLaciónde detenidos ante los medios de comunicación.
2.2.1. Sobre la presunción de inocencia
El derecho a ser presumido inocente consiste fundamentalmente

en dos cosas:
a) En una regla de trato hacia el individuo, de forma que se le

causen las menores molestias posibles mientras se le está
investigando. Esto supone que no se le prive de su libertad
sin causa justificada, que no se afecte su patrimonio y que
no sea exhibido como responsable de haber cometido una
conducta respecto de la cual todavía no hay una acusación
formal; y
b) En la carga de la prueba par(l las autoridades, que deben
dejar plenamente acreditado (más allá de toda duda razona-
ble) que una persona efectivamente cometió un hecho califi-
cado por la ley como delito; la persona acusada no está obli-
gada a defenderse, ya que la defensa es su derecho y no una
obligación. El silencio del acusado, en consecuencia, no pue-

EL ABe DE LOS DERECHOS HUl\'IANOS y DEL CONTROL DE... 139
~s- ele servir de base para una sentencia condenatoria ni d~ por

.ta probado nada. La autoridad ~iene q~e renlo.ntar con eviden-
es. cias y argumentos la presunción de inocencra, de for~a que
na es a ella a la que le corresponde presentar ante el Juez o
na tribunal todos los elementos probatorios que puedan servir
an para generar la convicción judicial ele que una persona es
íc- culpable.
n-
es La fracción 1 del apartado B del artículo 20 constitucional, en
consonancia con lo que establecen diversos tratados internacionales
n- de derechos humanos firmados y ratificados por México, señala que ,; .':'>".
n- toda persona imputada tiene derecho "a que se presulna su inocencia
lO mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida
su por el juez de la causa".
. En la primera de las dos vertientes a las que hemos hecho refe-
rI-
. rencia, la presunción de inocencia se había entendido tradicional-
:la
os mente como algo correspondiente de forma exclusiva hacia el inte-
lo rior del Estado; es decir, se entendía que el trato al que era acreedor
un particular por parte de las autoridades en los términos que aca-
e- bamos de describir agotaba las posibilidades del derecho a ser pre-
e- sumido inocente.
la De manera reciente, sin embargo, se ha ido ampliando el alcance
de la presunción de inocencia (l 1111 de darle una dimensión "extra-
procesal", lo cual ha tenido como consecuencia el proyectarla hacia
la consideración "social" que debe guardarse a un individuo que to-
davía no ha sido declarado cul pable de haber cometido un delito por
te Inedia de una sentencia que así lo declare. Se trataría, ¡por tanto, de
preservar la presunción de inocencia no solamente frente a la actua-
ción de las autoridades, sino también respecto de la imagen y consi-
le
deración que de una persona tenga la sociedad en general.
tá
Para decirlo ele Iorrna más concreta: una persona debe ser consi-
ld
derada "procesalmente" inocente, pero también "socialmente" ino-
le
cente. de manera que no se afecte sin causa legítima la reputación;
la
la honra o el buen nombre de dicha persona en el entorno en el que
se desenvuelve.
n Para toda persona es indispensable tener una correcta considera-
1- ción ~n el. árnbi to ~allliliaI~ educativo, profesional y social en sentido
}- amplio: dicha considerución también forma parte de esta visión más
moderna de la presunción de inocencia ..
a Lo a,nterior se. proy~cta ,hacia un problema práctico muy concreto,
'- que deriva de la indebida forma de actuación de ciertas autoridades
encargadas de la seguridad pública y de la procuración de justicia.

1
140 'MIGUEL CARBONELL
I
Me refiero al hecho de exhibir ante los medios de comunicación a
personas que acaban de ser detenidas. Se trata de un tema delicado,
al que volveremos ~ás adel.ante.. .. .. " .
Sobre la presunción de inocencia LUIgl Ferrajoli apunta que [S]1
la jurisdicción es la actividad necesaria para obtener la prueba de que
un sujeto ha cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca
mediante un juicio regular, ningún delito puede considerarse come-
tido y ningún sujeto puede ser considerado culpable ni ser sometido
a pena". 160 El mismo autor agrega que "-si es verdad que los dere-
chos de los ciudadanos están amenazados no sólo por los delitos sino
también por las penas arbitrarias- la 'presunción de inocencia no
sólo es una garantía de libertad y de verdad, sino también una garan-
tía de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa 'seguridad' es-
pecífica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la
confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa específica 'defensa'
que se ofrece a éstos frente al arbitrio punitivo" .161
Como ya se apuntaba al citar el contenido del artículo 20 consti-
tucional, la presunción de inocencia está también reconocida por los
tratados internacionales en materia de derechos humanos. El artículo
11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 dis-
pone en su párrafo primero que "[tJoda persona acusada de un de-
lito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el
que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su de-
fensa'). En el mismo sentido, el artículo 14.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos establece que "[tjoda persona acusada de
un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
"el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial
,para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al
acusado durante todo el proceso hasta que una sentencia condenato-
ria' que determine su culpabilidad quede firme, de modo que este
~erecho i:o.:plica que el ac~sado no debe demostrar ql.le no ha come-
tido .el dehto ,~ue se le .atnbuye, ya que el onus probandi corresponde
a quien acusa (Caso RIcardo Canese vs. Paraguay, párrafo 154; Caso
Cabrer~ y Montiel vs. México, párrafos 182 y 183) .
. E~ ~mportante señalar que la presunción de inocencia, como
pnnCIpIO estructurador tanto de la manera de juzgar como del tra-
I~O FERR'\IOU: Luigi, Derechoy razón, Teoría del garantismo penal cit p 549
Ibl D erecho y razon,
" CIt., p. 549.
, '" ,

tamiento que se le debe dar al procesado, debe oponerse incluso

a frente al criterio mayoritario que pueda expresarse dentro del tejido
o, sQcial respecto de un proceso en lo particular. Es muy conocida la
incidencia que tienen los medios de comunicación respecto a la percep-
,Ji ción social de los procesados y de la actuación de las partes involucra-
Le das en un juicio. Por eso es que debe tenerse siempre presente, sobre
:a todo por parte de los jueces, la presunción de inocencia entendida
como derecho fundamental, de lo que deriva su carácter contramayo-
lo ritario. Para decirlo de nuevo con las palabras de Ferrajoli: "ninguna
::-
mayoría, por más aplastante que sea, puede hacer legítima la condena
de un inocente o subsanar un error cometido en perjuicio de un solo
1;'
ciudadano" .162
"Y
s-
:a 3. El juicio penal
:l'
Una vez que se termina una investigación y de que -en su casa-
se logran acreditar los elementos que requiere el artículo 19 de la
l-
Constitución para acusar penalmente a una persona, el Ministerio
IS
Público o bien un particular ejercen la acción penal respectiva ante
o .un juez. 163
;-
En este momento puede dar inicio la etapa propiamente proce-
sal, si es que un juez o tribunal estiman que hay elementos para que
e una persona enfrente un juicio. 1:a en esta etapa la publicidad de
~I todo proceso cambia las reglas que sobre protección de datos perso-
nales, presunción de inocencia y acceso a la información regían du-
II rante la etapa de la investigación. Para comprender el alcance de lb
e
que se acaba de señalar, es necesario ir por partes y abordar algunos
o
aspectos previos que resultan indispensables para advertir la forma
de organización de la justicia penal en la actualidad.
Cabe recordar que la reforma constitucional de 2008 en materia
1
de juicios orales crea dos figuras judiciales nuevas: el juez de controlo
I
juez de garantías y el juez de ejecución de penas o juez de vigilancia
penitenciaria. De momento nos interesa la primera de estas figuras, ya
que tendrá un papel destacado en el nuevo sistema de juicios orales
(además de que también nos interesa debido a que las actuaciones del
)
juez de garantías pueden tener una cierta reserva en virtud de las
competencias que ejerce). Veamos cuáles son sus competencias.
15')
- Derecho y razon,
,. CIt., p. 544.
1(i:1 La e~iste?-cia de la .acción penal privada es una de las novedades más llamativas de la
reforIT_laconstitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacum el 18 ele junio de 2008 en
~n?~ena de proce~o. pen.al acusatorio y oral. Sobre el tema puede verse CARBONELL, Miguel, Los
JlllCZOS orales en México, cit., pp. 151 Y ss.

Es el párrafo décimo cuarto del artículo 116 constitucional, a par-

tir de la reforma del 18 de junio de 2008, se prevé la figura de los
"jueces de control" y señala su ámbito esencial de corr:pete?-cia: la
resolución de las solicitudes de medidas cautelares, providencias pre-
cautorias y técnicas de investigación de la autoridad, cuando requie-
ran control judicial; en el ejercicio de dichas facultades, deberán ve-
lar por la garantía de los derechos de los indiciados y los de las
víctimas u ofendidos.
Las solicitudes de medidas cautelares serán atendidas por los jue-
ces de control" de inmediato" y resueltas "por cualquier medio". Para
evitar una completa "desformalización" en el ejercicio de tales atri-
buciones, el nuevo texto constitucional ordena que exista un registro
"fehaciente" de todas las comunicaciones entre los jueces de control,
el Ministerio Público y las demás autoridades competentes.
Quizá se trate de una de las medidas más importantes y acertadas
de toda la reforma que estamos analizando. tti4 A través de los jueces de
control se logran varios objetivos que apuntan en la dirección correcta:
por un lado se contribuye a la ''judicialización''de las investigaciones;por
otra parte se ordena una completa jurisdiccionalidad en la garantía de
los derechos tanto del indiciado como de los ofendidos, dentro de las
etapas iniciales del procedimiento penal; además, se prevé constitucio-
nalmente la celeridad de las solicitudes de medidas cautelares. lo Que
puede redundar en una imposición más efectiva de las mismas y ~de
esa manera contribuir a evitar los episodios de todos conocidos en los
que algún juez se ha tardado casi una semana en librar una orden de
cateo, mientras las fuerzas de policía tenían rodeado un domicilio en
el que estaban encerrados presuntos delincuentes, incluso con víctimas
de secuestro dentro del mismo domicilio.
En el desempeño de algunas de las competencias de los jueces de
control también deberán observarse los principios de sigilo y discre-
ción, pues resultan indispensables para que puedan cumplir efectiva-
mente con su objetivo (por ejemplo al dictar una orden de presentación
o de aprehensión).
Sin embargo, el deber de sigilo cede a favor de la publicidad
cuando inicia formalmente el proceso.
De acuerdo con el principio de publicidad procesal enunciado de
forma expresa por el artículo 20 de nuestra Carta Magna (el cual lo
considera como un principio estructurador del nuevo modelo de jus-
Ifi'l Incluso algunos de los críticos más informados de la reforma reconocen que se trata
de una medida "plausible"; ver GARGÍA Rr\MÍREZ, La reformapenal constitucional (2007-2008), cit.,
p,59.

1
1
ticia penal), todos los actos dentro del juicio son públicos. Esto im-
plica, como principio general, que cualquier persona interesada pue-
de asistir a la sala del juzgado o tribunal de que se trate y ver el
desarrollo de las actuaciones procesales,
La publicidad actúa en beneficio de la rect 1 impartición de justi-
cia, inhibe la corrupción, mantiene a las partes en un estado de mayor
igualdad y convoca a una mejor rendición de cuentas. De hecho, tal
publicidad hace posible la materialización de una parte indispensable
de '.jercicio del c.erecho de acceso a la información pública previsto
en el artículo 6 constitucional.
El.principio de publicidad procesal es aceptado en muchos países
) y s'lpone un elemento central de lucha contra .la corrupción y la in-
eficacia que crecen en escenarios opacos y alejados de la mirada pú-
blica. j1.demás, la publicidad es un elemento definidor del sistema
s acusatorio, pues como lo indica Ferrajoli, "asegura el control, tanto
externo como interno, de la actividad judicial. Conforme a ella, los
procedimientos de formulación de hipótesis y de determinación de
r. la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo
el control de la opinión pública y, sobre todo, del imputado y su de-
s. fensor. Se trata seguramente del requisito más elemental y llamativo
del proceso acusatorio" .I(}!"i
La publicidad de los juicios era una idea que ya estaba presente
en el pensamiento de la Ilustración. Jeremy Bentham escribió que
s "Cuanto más secretos han sido los tribunales, más odiosos han resul-
tado". Por su parte Beccaria afirmaba que "el escudo más seguro de
1 la tiranía es el secreto". Más recientemente ha sido Elías Canetti
s quien ha ilustrado llluy bien la relación que existe entre el secreto y
la dictadura. Dice Canetti, en su obra Masa y poder que:
"El secreto ocupa la misma médula del poder ... El detentador del
pOd,er, qu.e de él se. vale, lo conoce bien y sabe apreciarlo muy bien
1
segun su importancia en cada caso, Sabe qué acechar, cuándo quiere
alcanzar ~lgo, y sabe a cuál de sus ayudantes debe emplear para el
acech? TIene m.uchos secretos, ya que es mucho lo que desea, y los
1 combu:a en un SIstema en el que se preservan recíprocamente. A uno
le co.nHa.~aI cosa, a otro tal otra y se encarga de que nunca haya co-
murucacron en.tre ambos ... '_:fodoaquel que sabe algo es vigilado por
otro, el,cu.al: sm embargo, Jamás se entera de qué es en realidad lo
ql~e esta vIgIlandc_>,en el otro .... Así, el soberano siempre está al co-
rriente de la fiabilidad de los recipientes en que ha depositad
secretos, de su seguridad, y está en condiciones de apreciar cu~l s:;: .
11i5 F' r ..
~.RR.'\I()U.,1IlgL Derecho y razón. Teorin rlf'l gamntúmn henal. <ir . n n' ñ
J • '.1 '

11
1
!
1
esos recipientes está tan lleno que podría desbordar. De todo el sis-
t.ema de secretos sólo él tiene la llave...". 166
Héctor Fix Zamudio indica que por publicidad procesal podemos

entender "aquella fase del procedimiento en la que están presentes
y participan activamente, tanto el juez o tribunal como las partes y
las personas interesadas, pero además, cuando los actos del procedi-
miento pueden ser observados directa y públicamente por el público
en general, así como, con algunas limitaciones, por los medios de
comunicación" .1G7
Sergio García Ramírez apunta que la publicidad "permite y alienta
la presencia de terceros en los actos procesales, a título de observadores
del proceso y, en esteesentido, de controladores de la subordinación de
participantes y diligencias ~)a ley que gobierna el enjuiciamiento" .168
Perfecto Andrés Ibáñez nos recuerda que la publicidad, cuando
se refiere a la jurisdicción, ti¿ne un primer y nuclear sentido de ga-
rantía a favor del imputado; de esta manera, la publicidad se opone
al secreto de las actuaciones judiciales y busca darles un grado tal de
transparencia que haga posible el control de las mismas por quienes
son parte o están directamente interesados en la causa (lo que se
llama publicidad interna), o bien por simples ciudadanos quienes
tienen un interés genérico en la impartición de justicia y en que la
aplicación del derecho penal no sea arbitraria ni discurra fuera de
los cauces legales establecidos. I(i~J
La publicidad de las actuaciones judiciales da confianza a los
usuarios del sistema penal y en general a toda la sociedad, pues de
esa manera los ciudadanos pueden "ver" cómo se está administrando
la justicia. La publicidad, además, sirve también para evitar presiones
sobre los propios jueces, quienes resultan beneficiados en su inde-
pendencia por realizar sus actuaciones en público.
l(jli C\l\'NETI,Elías, Masa y poder, Muchnik Editores, Barcelona, 2000, pp. 304, 306 Y307.
)(:7 FIX Z.:~IUDlO, ~éc.to~ ':Aproximación.al est_ud~ode l~ oralidad procesal, en especial en
materia penal, Estudios juridicos en homenaie a Cipriano Gémez Lara México , Porrúa ,_, 9007
p. 916
_ . "J'
168 GARCÍA RAMÍREZ,

1(J9 La reformapenal
:/' constitucional, cit.,' p 199
__ .
, ANDRÉS, IBÁ~Ez, Perfecto, :'Proceso penal: équé clase de publicidad y para qué?", Jueces
numo ? 1'.M~d:~d,noviem?re de 2004, p. 64; el párrafo en cuestión señala lo
p~ra,la de71~~CraCla.'
s~gt.llen~e:Refenda a laJunsd¡cc,lO~,la publicidad tiene un primero y nuclear sentido de garan-
na delllnputa~o, que de~~ presidir su tratamiento normativo y su proyección práctica, Desde
este punto de Vista,la pu~hcldad se opon~ al secreto de las actuacionesjudiciales y busca dar a éstas
~n gJ~do de transparenCIa que haga posible el control de las mismas por quienes son parte o es-
cin ¡reclame,nte Interesad?s, en la c~u~a(~ublicidad interna); y por quienes, sim lemente como
rl~~adan~s, tlene~ un genen,co y .0bJet~vointerés en que el desarrollo del trámiie de aplicación
_. ierecno rf>n~ no <;f';) arbitrar-io y discurra por cauces legales (publicidad externa)".

s- La publicidad procesal permite por otra parte que la opinión

pública pueda desarrollar un escrutinio permanente sobre las tareas
judiciales, desplegando en la práctica lo que algunos autores han
)S llamado la "responsabilidad social" de los jueces, es decir, la que
~s. deriva de las críticas de la opinión pública. Como lo señala Luigi
.Y Ferrajoli,
l-
• f;
:0
"La crítica pública de las actividadesjudiciales -no la genérica de
los males de la justicia, sino la argumentada y documentada dirigida
le
a losjueces en particular y a sus concretas resoluciones- expresa, en
efecto, el punto de vista de los ciudadanos, externo al orden judicial
:a y legitimado por el hecho de que su fuerza J?ose basa en el poder
~s sino únicamente en la razón... Es por esta vía, mucho mejor que a
le través de las sancionesjurídicas o políticas, como se ejerce el control
i8.
popular sobre la justicia, se rompe la separación de la función judi-
.0 cial, se emancipan losjueces de los vínculos políticos, burocráticos y
1-:- corporativos, se deslegitiman los malos magistrados y la mala juris-
le prudencia y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a
le la deontología judicial" .170 .
~s
ie
La participación de la ciudadanía en la impartición de justicia,
~s derivada de la mayor visibilidad de los procesos y de la posibilidad
la misma de asistir a ellos, puede contribuir a generar una mayor cul-
le tura constitucional alrededor de la jurisdicción. 111 Esto ya está co-
menzando a pasar en materia de procesos constitucionales, gracias a
)S
las nuevas modalidades de transparencia judicial que ha ido adop-
le tando la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los años recien-
lo tes, a partir de las cuales se puede dar seguimiento a las discusiones
~s del Pleno, ya sea a través del Canal Judicial, de las versiones esteno-
e- gráficas que se suben a la página de internet de la Corte, o bien a
través de la solicitud, con fundamento en la Ley Federal de Transpa-
rencia y Accesoa la Información Pública (y sus respectivos reglamen-
tos) de las sentencias y demás actuaciones que sean del interés del
solicitante.172
en Aunado a lo anterior, hay que valorar la enorme importancia que
17,
la publicidad procesal puede tener en el ámbito de la enseñanza del
derecho. Los estudiantes, mientras cursan la carrera, pueden asistir
ces
lo
a las audiencias públicas e irse formando criterios que les serán de
,n-
cle 170 Derecho y Tazón. Teoría del garautismo penal, cit., p. 602.
laS 111 A"'DRÉS IBAÑEz, Perfecto, "Proceso penal: équé clase de publicidad y para qué?", cit.,
es- p.64.
no S?bre e~ desarrollo de la transparencia judicial en México (y sobre sus tropiezos), CAR-
172
ón Miguel, ,Elleruro ausente? Escritos sobre el poder judicial, México, Porrüa, UNAM, IMDPC,
BOI"ELL.
2008, pp. 47 y ss. .

gran utilidad para el mejor aprovechamiento de sus estudios y para

su posterior ejercicio profesional. Los profesores pueden aprovechar
esa oportunidad para enfocar la clase hacia casos concretos, reales,
que los estudiantes pueden seguir a través de las audiencias públicas.
Los exámenes o pruebas durante el curso pueden estructurarse a.
partir del seguimiento de un caso concreto. Se les pueden pedir a los
estudiantes reportes de las audiencias a las que asistieron, se pueden
organizar grupos de debate en la clase, etcétera.
Las audiencias públicas características de los procesos penales de
corte acusatorio-oral son una magnífica oportunidad para mejorar
nuestros niveles de enseñanza del derecho y. un magnífico laborato-
rio para que los alumnos se asomen a la práctica jurisdiccional.
Ahora bien, la publicidad de los procedimientos judiciales, sobre
todo en materia penal, no solamente aporta beneficios, sino que también
puede incidir negativamente ya sea en ciertos derechos fundamentales
(como la presunción de inocencia o el derecho aljuez imparcial), o en la
forma en que sejuzga sobre un determinado caso, es decir; sobre la mar-
cha de la justicia penal en general.
La experiencia de otros países demuestra que los medios de co-
municación tienen una incidencia importante respecto a la percep-
ción ciudadana sobre la justicia penal. Pero los medios muchas veces
no se limitan (en esta materia C01110 en las demás) a ser fieles trans-
misores de noticias, sino que con frecuencia dejan ver sus propios
puntos de vista. Los medios también tienen su agenda. para decirlo
de otra manera.
En México hemos visto, por desgracia, que algunos medios han
tergiversado hechos relacionados con procesos penales y han orques-
tado "montajes mediáticos" tendientes a influir en la opinión pública
nacional a fin de que la ciudadanía tenga un juicio negativo sobre
alguna persona a la que la autoridad ha detenido. Sería interesante
quizá que las autoridades encargadas de los ámbitos de justicia y de
protección de datos pudieran trabajar más de cerca con los medios
de ~omunicación para capacitar a los informadores, a fin de que es-
tuvieran al tanto cuando menos de los términos jurídicos básicos; eso
redundaría en un mejor trabajo por parte de los propios medios y
en una garantía más robusta de los derechos de todas las personas
frente al ejercicio de la libertad de prensa.
~~icionaln1ente, cabe considerar, en el análisis del principio de
publicidad, que la mera difusión de procesos abiertos contra ciertas
personas p~lede llegar a ser más gravosa incluso que la sentencia
condenatOrIa, sobre todo porque contra la información que transmi-

,para los medios no cabe ningún recurso de apelación ni de amparo.

echar que es transmitido ya queda fijo en el imaginario de la audiencia.!"
~ales, De particular interés debe resultar la regulación de la presencia de
,licas. cámaras de televisión en las salas de juicio oral. La deseada y
rse)a deseable publicidad no nos debe llevar a que, sin distingos de ningu-
a'los ,c,''''''C';crI-_' especie, las salas de juicio se conviertan en estudios de televisión,
~den
,':".¡"._'
partes en actores y el juicio en un reality ShOW.174 Si eso aconteciera
no se estaría sirviendo a los mejores intereses de la justicia, sino pro-
~s de bablemente todo lo contrario.
lorar La presunción de inocencia-a la que ya hicimos referencia en
rªtd;~ el apartado anterior- puede periclitar por una mala comprensión
del principio de publicidad. Sobre todo si los medios de comunica-
obre ción no asumen responsablemente su tarea de informar sobre proce-
bíén sos judiciales en curso y se abandonan en sus afanes por constituirse
tales en jueces mediáticos de las personas acusadas (o incluso simplemente
.n la detenidas).
nar- Al respecto es de nuevo Fix-Zamudio quien nos llama la atención
sobre algunos problemas que tendremos que ir resolviendo al poner
co- en marcha el nuevo sistema penal mexicano. Este autor sostiene que
::ep..; "[ljas consecuencias de esta publicidad ilimitada, se advierten en el
:ces desarrollo de programas en los cuales algunos periodistas, con inde-
ms- pendencia de la investigación oficial, realizan pesquisas e interrogan
)lOS
a testigos y sospechosos, sin la preparación técnica que tiene la poli-
irlo cía, el ministerio público y los jueces de instrucción, con lo cual se
propicia un proceso penal paralelo, con el riesgo de que los inculpa-
Jan dos se lleguen a juzgar por millones de telespectadores con los pro-
res-
cesos escenificados durante su tramitación así difundida ... esta con-
lica
ducta de los comunicadores implica más que la voluntad democrática
bre
nte de que no se oculten ciertos asuntos, un sorprendente retorno al
de sistema de acusación privada, inclusive de linchamiento colectivo que
lOS
no favorece ni la búsqueda de la verdad ni tampoco el retorno de la
es- paz debido al riesgo de reacciones sociales en cadena" .17:;
eso Además de estar .n::encionada entre los principios generales del
s y proceso penal, la publicidad vuelve a aparecer en la fracción V del apar-
las tado B del art~culo 20 constitucional; el apartado B se refiere a los
derechos que tiene toda persona imputada. La fracción V señala que
de
.as 17:~ ANDRÉS IBAÑEz, Perfecto, "Proceso penal: équé clase de publicidad y para qué?" cit
p.68. ., u.,
.ia 174 [dem.
175 FIX Z HA"
ll- . - AMUDIO, proximacion al estudio de la oralidad procesal e . 1 .
penal", cü., p. 236.. ' , n especia en matena

el imputado será juzgado en audiencia pública; ahora bien, la propia

fracción señala algunos límites a la publicidad, los cuales podrán ser
establecidos por una ley (creando de esa manera una "reserva de ley"
respecto de tales límites, excluyendo por tanto que los mismos pue-
dan estar contemplados por una norma distinta a la ley).
Las razones para limitar la publicidad de las audiencias, según lo
señala la fracción V, son las de seguridad nacional, seguridad pública,
protección de las víctimas, testigos y menores, cuando se ponga en
riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o cuando el tri-
bunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.
Ahora bien, la misma fracción _·-en su parte final- abre la posi-
bilidad de que sea el juez quien determine que hay razones fundadas
para limitar la publicidad. Es decir, la fracción en comento remite en
primer término a la ley para señalar los casos en que podrá limitarse
la publicidad de la audiencia, pero además faculta al juez para deter-
minar otros supuestos en que se puede ordenar tal limitación (o ve-
rificar que, en un caso concreto, concurran los que previamente ha .
señalado el legislador).
Los límites al principio de publicidad (como lo son los que se
acaban de señalar), no son extraños en la experiencia comparada del
proceso penal. En el derecho comparado, tanto nacional de otros
países como por lo que respecta a tribunales internacionales, hay
JI
casos en que se reserva el nombre de las partes. Por ejemplo, en
ocasiones los expedientes se identifican como "X, Y Y Z contra Bél-
gica", para proteger la identidad de menores o de personas que han
sido víctimas de delitos que generan una especial sensibilidad social J
(como los de naturaleza sexual). 1
En este sentido puede mencionarse que en el caso Newspaper Ca.
vs. Superior Court, la Suprema Corte estadounidense sostuvo la perti-
nencia de restringir el acceso a la información judicial en materia
penal cuando, por ejemplo, una víctima menor de edad en delitos
de carácter sexual esté prestando testimonio, 176 lo cual es muy enten-
dible pues tiende a proteger el interés superior del niño expresamente
tutelado por la Convención de los Derechos del Niño de la ONU (de
1989).177
En el caso Neuispaper Co. us. Superior Court, 457 U.S. 596.

17ti
177 De hecho, los procedimientos que rigen la justicia para adolescentes (derivados del
mandat.o del artículo 18 constitucional), pueden ser un parámetro atendible (en sentido positivo
o negativo) para establecer las reglas de la publicidad y sus límites en el derecho penal de adul-
tos. Sobre el tema puede verse VA.SCUNCELOS MÉNm:z,Rubén, La justicia para adolescentes en México
México, UNICEF, UNAM, 2009. '

4. Sobre la presentación de detenidos ante los medios de comunicación

En cualquier caso la publicidad debe ser una nota omnipresente
1,;, en los procesos judiciales, pero no en la eventual etapa previa de
j:,; detención ni en la de investigación. En México es frecuente que los
! A_."", 'medios de comunicación den a conocer los 1101ubres y las fotografías
le) ,
o
_:,'_'c
imágenes de personas que acaban de ser detenidas. No hay contra
=a,~ l.\~~;-~->
ellos ningún elemento que los haga culpables de haber cometido un
en
delito y sin ernbargo son exhibidos públicamente como "presuntos"
1'h
violadores, asesinos o ladrones.
O Los medios de comunicación, con el apoyo y la connivencia de las
s¡...
autoridades policiales o ministeriales, vulneran de esa forma la presun-
.as ció'} de inocencia (entendida no solamente corno un derecho intrapro-
cesal, sino como una protección del individuo también frente a su
·s(3.
desdoro público, a la vejación de que puede ser objeto por sus cono-
~r.., cidos, por sus vecinos, por la comunidad en que se desenvuelvei.!"
'e- La "presentación" de individuos recién detenidos debería respe-
ha tar su intimidad, tal y como lo permiten los modernos sistemas elec-
trónicos (por ejemplo mediante la distorsión de su rostro o de su
se voz). No estamos a favor de detenciones secretas, sino de preservar
lel el debido equilibrio entre los intereses que el principio de publicidad
'Os pone en juego y, en ciertos supuestos, en tensión."? Perfecto Andrés
ay ha señalado al respecto lo siguiente: "[c]reo que en materia de pro-
ceso penal, el pesado gravamen que su sola instauración representa
~l- para el afectado no debería verse incrementado por la pena sobrea-
an ñadida de la difusión de los datos que inducen una anticipación del
¡al juicio y muy perturbadores efectos dentro del mismo. Siquiera hasta
la existencia de una hipótesis acusatoria suficientemente contrastada
y madura, apta para determinar la apertura de aquél't.!"
ti- Como puede verse, el principio de publicidad juega un papel de
'la la mayor importancia en cualquier sistema procesal que busque res-
os petar el debido proceso. Pero también puede poner en jaque diversos 1
l1-
te 178 B..\RENDT, Eric, Freedom ofspeech, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2007, p. 315.
17~) La propia reforma de 2008 es muy clara al señalar que deberá existir un registro de
:le ~etenclO~es en el artículo 16 párrafo cuarto. Como lo veremos más adelante, habrá que discutir
SIese registro puede ser consultado por cualquier persona o si se mantendrá cierta reserva; en
el. sup~esto de que se limite el acceso a la información que obra en el registro, se tendrá que
discutir sobre la extel~sión tempora.l d~ la reserva. En todo caso, la interpretación que se haga
~e ese párrafo del ~rtICulo 16 constltuc,lOnal por parte tanto del legislador como de los órganos
:le! aplicadores, de.~era p.onerse en armonia o cuando menos ponderarse con el artículo 60 párrafo
lVO segu,l:do. ~ra~clOn pnmera. que se refiere al principio general de publicidad de toda la infor-
ul- l11,aCl.onpU,bltca, aSI.como al supuesto general de excepción, cuando existan razones de interés
:co, publ~co .ast determinadas por la ley. Sobre el tema en general, CARBONELL, Miguel, El régimen
constitucional de la transparencia, México, UNAM. 2008.
I 1")11 hl"1
IHO i' ... ",,' •. T"',',,.·,
1..'l}J'J.~'
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UJ;\ ••'L'"
"preceso pen:L:l' cqHt: c_~"p
...~,,,- ..\..-~.LI, ..
1 L
r,p
.
lrlf ar J y pllra nué?", cit.. D. 71.
.

1
1
bienes y derechos de rango constitucional. Por eso es que estimamos

prudente y oportuno que la. fracció~ V del ap.artado B. de.l artículo
20 constitucional haya reflejado la importancia del pnnCIpIo pero
también haya reparado en la complejidad del t~m~, al grado c:Ie in-
cluir sus posibles limitaciones desde el texto constitucional, reenviando
para su detalle a la tarea legislativa y al criterio judicial para su apli-
cación concreta.
La publicidad o el derecho a un juicio público aparecen en dis-
tintos ordenamientos del derecho internacional de los derechos hu-
manos. Es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos
de la ONU (1948), en cuyo artículo 11 se señala el derecho de toda
persona acusada de haber cometido un delito "a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley en
juicio público ... ". '
Una vez que hemos expuesto en el apartado anterior algunos
aspectos generales en torno al terna, vale la pena ver con cierto de-
talle la postura de dos de los principales órganos de tutela y garantía
de los derechos que existen en el Distrito Federal y que se han pro-
nunciado sobre el mismo; me refiero a la Comisión de Derechos
Humanos y a la Procuraduría General de Justicia, en ambos casos del
Distrito Federal. VealTIOS.
4.1. La postura de la Comisión de Derechos Hurnanos del Distrito Federal

El 26 de marzo de 2012, la Comisión de Derechos Humanos del
DF (CDHDF en lo que sigue) emitió una recomendación (la número
3/2012) referida concretamente al terna de la presentación de perso-
nas detenidas ante los medios de comunicación. La recomendación
señala corno autoridad responsable a la Procuraduría General de Jus-
ticia del Distrito Federal (PGJDF, en lo sucesivo), aunque hay ocasio-
nes en que también la Secretaría de Seguridad Pública incurre en la
misma práctica.
La recomendación es interesante no solamente porque trata de
u~ ~ema que, como ~emos y~ apuntado, es polémico y se presta a
distintos puntos de vista en VIrtud de la confluencia de varios dere-
chos, sino también porque la CDHDF agrupa en su documento una
s~ri~ de ~asos divers~s que nos sirven para percibir con nitidez las
distintas facetas que tiene el problema. De hecho, la recomendación
r~úne 29 expedientes que implican a un total de 50 personas agra-
viadas, de las cuales 21 fueron puestas en libertad en distintos mo-
mentos del procedimiento penal y 11 se encuentran sujetas a proceso
penal. 8 de esas personas en realidad eran víctimas del delito o fa-

lOS
miliares de las víctimas directas y no sus perpetradores, pero fueron
110 igualmente exhibidos ante los medios de comunicación como pre-
.ro suntos responsables de haber cometido un delito.
lll~
, Entre los casos que cita la recomendación que estamos comentando
do está el de Aldo C. Granada González, quien había sido detenido de
)li.~. forma arbitraria' porque tenía un nombre parecido al de una persona
que era buscada por homicidio. Pese a que la PGJDF sabía que no se
lis- trataba de la persona buscada y ya se había decretado su libertad, en
LU- varios periódicos apareció su fotografía como responsable de los he-
ros chos delictuosos; en la páginaweb de la PGJDF se difundió su nom-
da bre y su foto, considerándolo como persona capturada por su rela-
su ción con un delito de homicidio. El juzgado 56 de lo penal en el DF
en dictó un auto de libertad por falta de elementos para procesarlo a
favor de esta persona, pero el daño a su honra y a su reputación ya
lOS estaba hecho.
fe'" Otros casos se refieren a personas que fueron exhibidas por ser
.tía presuntamente responsables del delito de homicidio en grado de ten-
ro- tativa, las cuales a fin de cuentas solo pudieron ser acusadas de "en-
lOS cubrimiento por favorecimiento". A una mujer que fue citada para el
:iel efecto de que identificara el cadáver de su hija y de su nieta la exhi-
bieron corno responsable de homicidio sin haberle avisado en rnodo
alguno, de forma que en pocos minutos cambió radicalmente su
ml suerte (y hasta su vida): pasó de denunciante a persona exhibida y
por ello mismo condenada de antemano por el tribunal de la opi-
del nión pública.
~ro Además de resultar en extremo ilustrativa por los casos narrados,
sola recomendación de la CDHDF es también interesante por los argu-
ión mentos jurídicos que contiene, los cuales desde luego pueden resul-
us- tar aplicables para resoluciones futuras que sobre el tema se dicten
ao- en el ámbito del poder judicial o, en algunos aspectos, en el ejercicio
l la de competencia de órganos garantes como lo pueden ser los órganos
encargados de la tutela de los datos personales,
de La Comisión entiende que al exhibir a personas detenidas respecto
a a de las cuales todavía no existe una acusación formal ni se ha abierto
Te- en su contra ningún proceso penal, se viola el derecho al debido pro-
ma ceso legal y a las debidas garantías judiciales, a la presunción de ino-
las cencia, el derecho a la defensa adecuada, el derecho a no ser obligado
ión a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, el derecho a la
.ra- integridad personal (trato digno y humano), los derechos de las per-
00-
sonas ofendidas y víctimas del delito, el derecho a ser investigado y
eso juzgado por una autoridad y tribunal competente, independiente e
fa- imparcial establecido por la ley, el derecho a la igualdad de trato por

152 MIGUEL ('ARBONELL
los tribunales, el derecho a la intimidad o vida privada, así como -fi-

nalmente- el derecho a la honra y reputación.
Con apoyo en la Observación General número 32 de la Comisión
de Derechos Humanos de la ONU (relativa al derecho a un juicio
imparcial y a la igualdad ante los tribunales y ias cortes de justicia)
la CDHDF señala que ".;. todas las autoridades públicas, especial-
mente las encargadas de la seguridad pública y procuración de justi-
cia, no deben hacer declaraciones sobre la culpabilidad o inocencia
de una o un acusado antes de que concluya en definitiva el juicio. Por
ende, dichas autoridades tienen el deberde prevenir que los medios
de comunicación u otros sectores de la sociedad 'expresen opiniones
perjudiciales para la presunción de inocencia" ..
La Comisión del DF recuerda que en la sentencia del caso Can-
toral Benauides vs. Perú la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos estimó que se había violado el artículo 8.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (dicho artículo contiene las garan-
;:j-
tías judiciales en general; su apartado 2 se refiere en concreto a la
presunción de inocencia) porque la víctima fue presentada ante los
medios de comunicación cuando aún no había sido legalmente pro-
cesada ni condenada (párrafo 119 de la sentencia señalada).
Además del caso que recuerda la Comisión en su Recomendación,
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana hay otros pronuncia-
mientos que resultan relevantes para entender la forma en que se
proyecta el derecho a la presunción de inocencia sobre el deber de las
autoridades de abstenerse de exhibir a las personas detenidas y, de
esa forma, debilitar ante la opinión pública la posición de tales per-
sonas. Cabe citar, sobre todo, el caso Lori Berenson vs. Perú, en el que
el alto tribunal interamericano señaló" el derecho a la presunción de
inocencia ... exige que el Estado no condene infonnalmente a una
persona o emita (un) juicio ante la sociedad que contribuya así a for-.
mar una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley
la responsabilidad penal de aquella" (párrafo 160).181
Respecto del derecho a la defensa adecuada, la CDHDF señala en j
su recomendación que las personas exhibidas no tuvieron la oportuni-
dad de manifestar su propia versión sobre lo acontecido, no pudieron
ofrecer pruebas, ni siquiera pudieron contar con un defensor particu-
lar ni hubo tiempo para que les fuera asignado uno de oficio.
Consideraciones de un tenor parecido pueden verse en las sentencias Loayza Tamayo

IMI
us . Perú, párrafo
123; Cantoral Benavicles us . Perú, párrafos 63.85 Y 106; Ydel mismo caso Lori
Berenson ver también, además del que ya fue citado, los párrafos 159 y 161.

!;
i
1I
n
EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE... 153 n
La Comisión recuerda que en el Informe sobre su visita a México,

el subcomité para la prevención de la tortura y otros tratos crueles,
n inhumanos o degradantes de las Naciones Unidas había recomendado
o a nuestro país desde el 31 de mayo de 2010 que revisara y eliminara
l) : "la práctica generalizada de exhibir públicamente en medios de comu- .
nicación colectiva a personas privadas de libertad que todavía no han
sido condenadas ni prevenidas de sus derechos y defensa legal, ya que este
a: tipo de exposición no sólo favorece su incriminación, sino que (tam-
r bién supone) un trato cruel, inhumano y degradante" (párrafo 114 del
documento de la ONU).
La Comisión resalta el hecho de que, con independencia de que
a muchos de los 50 agraviados en sus derechos cuyos casos son ana-
lizados por la Recomendación 3/2012, la justicia terminó de una u
otra manera absolviéndolos, "al realizar una búsqueda de sus nom-
n' bres o apellidos en la red, actualmente siguen apareciendo su imagen
l- y datos personales en notas y publicaciones creadas a partir de la
a exhibición. Es decir, ante la sociedad y la opinión pública siguen
siendo responsables". Este daño que se extiende en el tiempo, debido
sobre todo a las nuevas tecnologías de la información, no toma en
cuenta la situación jurídica de las personas. Es precisamente debido
i, a ese fenómeno cada día más relevante dada la enorme penetración
l- que tienen internet en general y las redes sociales en particular, que
e ya se comienza a hablar de un "derecho al olvido digital", tema sobre
.s el que volveremos en un apartado posterior.
e La Comisión niega que mediante la exhibición de las personas
detenidas se esté atendiendo al derecho a la información en su ver-
e tiente colectiva o social. Por el contrario, señala en su Recomenda-
e ción, unacto de exhibición de detenidos es "un acto ilegal y arbitra-
a rio, (que) atenta contra el derecho de la sociedad a estar informada
'- y tener acceso a información real y verídica en materia de seguridad
y ciudadana, pues corno ha quedado probado, se hace pública informa-
ción parcial y subjetiva que sólo contribuye a la creación de juicios
n paralelos y de nota roja que incrementa la sensación de impunidad e
I-
inseguridad en la población, favoreciendo rnodelos represivos que so-
n
lamente favorecen la intolerancia y la estigmatización" (cursivas en el
original). .
[-
4.2. La postura de la Procuraduría General de justicia del

Distrito Federal
o
n Como respuesta a la recomendación 3/2012 de la CDHDF, la
Procuraduría local emitió el Acuerdo N003/2012, referido al proto-

,
~.
colo de presentación ante los medios de comunicación de personas

puestas a disposición del Ministerio Público. Se trata de un docu- re
mento muy interesante, tanto por las consideraciones jurídicas que q
contiene, como por las conclusiones a las que llega. Además, su con- e
tenido nos permite advertir la diferente forma de observar el proble-
,,'
ma, entre la CDHDF y la PGJDF. p
En la parte de "considerandos" con la que se abre el Acuerdo
emitido por el Procurador, se incluyen dos referencias al derecho a
la información y una al derecho de protección de datos personales.
Esto demuestra que la Procuraduría estuvo atenta a los dilemas jurí-
dicos que debe enfrentar respecto de la presentación de detenidos
ante los medios de comunicación.
En el párrafo segundo de sus considerandos la Procuraduría afir-
ma que "tratándose de delitos graves y de aquellos que son conside-
rados de alto impacto social, se hace necesario que las víctimas del .
delito se encuentren enteradas de la captura de las personas relacio-
nadas con la probable comisión de un delito, a efecto de que compa-
rezcan ante la autoridad ministerial y declaren lo que a su derecho
convenga y con ello evitar la impunidad".
Esta consideración es interesante por dos motivos al menos: por
un lado parece que ya acota el tipo de delitos respecto de los cuales
se pueden presentar ante los medios de comunicación a personas
detenidas (solamente cuando se trate de la comisión de delitos graves
y de alto impacto social, excluyendo en consecuencia todos los demás
delitos); por otro lado, la consideración de la PGJDF nos ilustra so-
bre el propósito que se busca con las presentaciones: que las personas
relacionadas con la probable comisión de un delito en calidad de
víctimas estén informadas de la detención y puedan ir a declarar, a
fin de luchar contra la impunidad.
En el siguiente considerando la Procuraduría señala que es su
obligación "mantener a la población informada respecto a las accio-
nes que se llevan a cabo durante la investigación de los delitos y la
persecución de los imputados". Se trataría, en la lógica de la PGJDF,
de satisfacer el derecho a la información de la ciudadanía en general
(lo que se ha llamado la "vertiente social" o "colectiva" del derecho
a la información).
El Acuerdo emitido por el Procurador recuerda que no se requiere
consentimiento de los titulares, cuando la autoridad recaba datos per-
sonales con fines policiales, puesto que así lo ordena la legislación local
en la materia (párrafo sexto de los considerandos del Acuerdo ).18~
IH~ Ver LUNA Pr,x, Issa, "Artículo 12" en W. M., Ley de Protección de Datos Personalespara el
Distrito Federal comentada, México, INFO-DF, 2010, pp. 90 Yss.

En el séptimo párrafo de sus considerandos la Procuraduría se

las
refiere a la "ponderación" de derechos que debe hacerse en el caso
u- que nos ocupa.!" Señala una serie de criterios, pero nunca realiza el
ue
n.,. ejercicio interpretativo y/o argumentativo en desarrollo de la propia
le- "ponderación". Para la Procuraduría lo que hay que tomar en cuenta
para llegar a una solución correcta es lo siguiente:
~Q - Inforrrtar a la ciudadanía del actuar de sus autoridades;
Ia.
- Las acciones que se realizan para la protección de los bienes
:s.
rí- jurídicos tutelados;
os El cumplimiento y la efectividad en la función de seguridad
pública que proporcionan, respecto de las víctimas u ofendi-
Ir- dos del delito; .
le- Permitir e incentivar que denuncien hechos que les agravian
lel a fin de disminuir la impunidad;
.0- Que las víctimas cuenten con todas las facilidades para iden-
ta- tificar a las personas imputadas;
1.0 Permitir que se asegure su derecho a la reparación del
daño;
or En su caso, solicitar oportunamente las medidas de protec-
.es ción para víctimas, ofendidos, denunciantes y testigos; y
as Preservar el principio de inocencia con sus derechos inhe-
'es rentes como son la dignidad humana, la lihertad, la honra y
.ás el buen nombre.
,0-
.as Se trata de elementos importantes para poder llevar a cabo una
de "ponderación", tal como lo señala la Procuraduría. Es una lástima
a que en el documento haya evitado realizarla, puesto que así nos pri-
va de la línea argumentativa que seguramente se siguió para la emi-
su sión del Acuerdo ..
.o- Ahora bien, lo más interesante es lo que dice el cuerpo principal
la del Acuerdo, el cual en algunos aspectos parece ir más allá de lo
)F, señalado en las consideraciones jurídicas a las que se acaba de hacer
'al alusión.
1.0 La determinación principal se encuentra en el punto segundo del
Acuerdo, según el que se podrá presentar a personas que hayan sido
:re detenidas en flagrancia o en caso urgente (cabe destacar que se des-
~r- echa la posibilidad de que se presente a personas detenidas fuera de
:al estas dos hipótesis, por ejemplo cuando la detención sea el resultado
1M:} Sobre el tema, CARBUNF.LL, Miguel (coord.), Argumentación jurídica, 3a. ed., Porrúa,
~ el
UNAM,2013.

de la ejecución de una orden de aprehensión emitida por una auto-

ridad judicial), en los siguientes supuestos:
Cuando se trate de personas detenidas por la comisión de

delitos considerados por la ley como graves, siempre que se
presuma que dichas personas pudieran estar involucradas
en otras conductas delictivas en razón del modus operandi, la
estadística criminal de la coordinación tenitorial bajo cuya
competencia fueron detenidas, y siempre que su presenta-
ción pudiera derivar en la identificación que pudieran hacer
otras víctimas del delito; y
Cuando se trate de delitos de alto impacto social, conside-
rando para tal efecto su naturaleza, riesgo social, circunstan-
cias personales de las víctimasy probables responsables, bien
jurídico tutelado, monto cuando se trate de delitos patrimo-
niales y todos aquellos casos en los que sea trascendente
informar a la ciudadanía de la detención del presunto res-
ponsable.
En ambos supuestos, la autorización para que un detenido sea

presentado ante los medios de comunicación debe provenir de un
subprocurador.
En el sexto punto del Acuerdo se indica que la Dirección General
de Comunicación Social de la PGJDF deberá coordinar la presenta-
ción, solicitando a los medios de comunicación que acudan al evento
que se conduzcan con absoluto respeto a la dignidad de las personas
presentadas, evitando manifestaciones,comentarios o cuestionamien-
tos degradantes. Los periodistas no podrán interactuar con los dete-
nidos, sino que se deberán limitar a la toma de imágenes y audio.
En el punto séptimo del Acuerdo se establece que, cuando estén
frente a los medios de comunicación, se evitará que las personas de-
tenidas porten, sostengan o simulen la utilización de objetos relacio-
nados con el delito que se investiga, adopten poses, realicen inter-
pretaciones o gesticulaciones para los medios de comunicación, no
se les podrá pedir que se quiten la ropa o que porten ningún distin-
tivo, a menos que sea necesario por motivos de seguridad.
Finalmente, es interesante también el punto noveno del Acuerdo,
según el cual con motivo de una presentación se deberá elaborar un
boletín de prensa o comunicado, el cual será publicado en el sitio web
de la PGJDF,en el que podrá permanecer por un tiempo máximo de
30 días o hasta que el Ministerio Público haya determinado su inda- l,
gatoria. Asimismo,no se podrá, en ninguna circunstancia, hacer una

presentación de menores de edad (punto décimo del Acuerdo). f

Una vez que se ha ofrecido un panorama de lo señalan los docu-

mentos de la CDHDF y de la PGJDF, vale la pena intentar alguna
conclusión provisional, con el ánimo de orientar al lector a fin de que
e
pueda sacar sus propias conclusiones.
e
4.3. Información social sobre la delincuencia y presunción de inocencia:
s
a en busca del equilibrio
a Hay que destacar que el Acuerdo examinado en el apartado an-
.- terior, emitido por el titular de la Procuraduría General de Justicia
r del Distrito Federal, supone un avance respecto de lo existía antes de
su creación. El Acuerdo ya limita los casos en Jos que puede hacerse
:-
una presentación: solamente en delitos considerados como graves o
.-
en aquellos que tengan un alto impacto social.
n También toma en cuenta la forma en que los medios de comuni-
1-
cación pueden relacionarse con las personas detenidas, en el mo-
e
¡-
mento de la presentación. Igualmente, pone un límite al tiempo en
el que puede permanecer un comunicado de prensa relativo a una
presentación de detenidos en la página web de la institución.
a N ada de eso se había hecho antes de la emisión del Acuerdo, el
n cual cuando menos nos ofrece esas certidumbres, a las que hay que
añadir la prohibición tajante de que se exhiba a menores de edad.
tI Pese a esos innegables avances, estimo que no son suficientes
l- para poder superar un test de proporcionalidad. En .efecto, cuando
D una norma o política pública incide en la esfera de los derechos fun-
.s damentales, es necesario aplicar ese test para saber si es o no com-
l- patible con tales derechos.
'- Recordemos sumariamente que el principio de proporcionalidad
en general nos indica que cualquier determinación de una autoridad
que restrinja los derechos fundamentales es aceptable en caso de que
:- no vulnere el contenido esencial del derecho de que se trate y siem-
1-
pre que sea proporcional.
'-
El principio de proporcionalidad se divide en tres subprincipios."?
Q
l- a) el subprincipio de idoneidad.!'" también conocido como
subprincipio de adecuación, según el cual toda intervención
), legislativa o judicial sobre un derecho fundamental debe ser
n
b IH'I La mejor explicación de este principio en lengua castellana, hasta donde mi informa-
ción alcanza, es la de BER:'\.\LPuuuo, Carlos, El princiPio de proporcionalidad y los derechos [umdamen-
e tales, 2a. ed .. Madrid, CEPC, 2005. Un análisis de gran profundidad se encuentra en CLÉRICO,
l- Laura, El examen de proporcionalida.d en el derecho constitucional, Eudeba, Buenos Aires, 2009.
a 1115 B¡':RNAL PUI.l[)l), Carlos, El principio de pmpoTcionalidad y los derechos [urulamentales, cit.,
p. 687; CI.I~RICl), El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, cit., pp. 39 Y ss.

1
1
adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitu-

cionalmente legítimo (la finalidad debe tener anclaje consti-
tucional); .
b) subprincipio de necesidad.l'" según el cual toda medida de
intervención sobre un derecho fundamental debe ser la más
benigna de entre todas aquellas que revistan por lo menos
la misma idoneidad para alcanzar el objetivo previsto;
c) subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,"? se-
gún el cual la importancia de la intervención sobre un dere-
cho fundamental se justifica solamente en virtud de la im-
portancia del fin que persigue la medida (las ventajas de la
medida deben ser suficientes como para compensar el sacri-
ficio del derecho, que nunca podrá llegar hasta la afectación
de su contenido esencial).
¿CónlO queda la práctica de exhibir a las personas detenidas, a
la luz del test de proporcionalidad? ¿hay argumentos que la justifi-
quen? Vamos a ver.
La exhibición de detenidos, épuede servir a un fin constitucional-
mente legítimo? étiene anclaje constitucional? La PGJDF señala que
mediante esa práctica se da cumplimiento al derecho a la informa-
ción y además se protegen los derechos de las víctimas. Lo cierto es
que uno de los lími tes del derecho de acceso a la información es pre-
cisamente la protección del honor, la reputación, el buen nombre de
las personas y por supuesto los datos personales (lo señala expresa-
mente, por lo que se refiere a los datos personales y a la vida privada,
el artículo 60., párrafo segundo fracción II de la Constitución fede-
ral); de modo que el argumento de la Procuraduría no parece tener
mucho asidero constitucional.
Respecto a los derechos de las víctimas, no está claro que la ex-
hibición de detenidos los asegure. Si revisamos el listado de derechos
que nos ofrece el artículo 20 de la Constitución, no se percibe con
nitidez la relación estricta que puede haber entre ellos y la exhibición
de detenidos.
Al no. tener una finalidad constitucionalmente legítima y afectar
el núcleo esencial de varios derechos fundamentales, bastaría con lo
dicho para poder afirmar que la exhibición de detenidos viola dere-
chos humanos y se ubica, por esa razón, fuera elel parámetro permi-
tido constitucionalmente: pero vale la pena hacer el ejercicio de revi-
18(; BERNAL PL'LlDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los de-rechosfundamentales, cit.,
p. 734; CLÉRICO,El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, cit., pp. 101 Y ss.
lH7 BERNAL PULIDO, Carlos, op. cü., p. 757; CLÉRICO, op. cit., pp. 163 Y ss.

EL ABC DE LOS DERECHOS HU~NOS y DEL CONTROL DE... 159
sar los otros dos pasos del test de proporcionalidad, para comprender
bien en qué medida la exhibición es incapaz de superarlos.
La segunda pregunta que hay que hacernos es si la medida de
exhibir a detenidos ante los medios de comunicación es la menos
lesiva o la más leve en cuanto a la afectación de los derechos huma-
nos que puedan resultar afectados, de entre todas las medidas que
sean idóneas para lograr el objetivo que se propone.
En este punto cabe señalar que, si el objetivo es el de incentivar
la denuncia por parte de las personas que han sido víctimas del de-
lito al permitir que estén informadas de la detención de algún pre-
sunto delincuente, eso se puede lograr simplemenra haciendo una
política de comunicación social diferente, a través de boletines que
['
señalen el modus operandi de los detenidos y ofrezcan detalles de la
zona en la que se cometían los hechos ilícitos, la hora aproximada y
el tipo de víctimas a las que elegían. Si esa información aparece en
los, medios de comunicación, las posibles víctimas podrán estar al
tanto de la detención y contar con elementos que les ayuden a tomar
la decisión de ir a presentar una denuncia.
De esa forma se respetaría la presunción de inocencia, el debido
proceso legal y el derecho al honor, vida privada y reputación de los
detenidos, respecto de los cuales todavía no existe una acusación
formal ante una autoridad judicial ni se les ha dado el derecho com-
pleto a ejercer una defensa asistidos de abogado.
Por último: dson mayores las ventajas de la exhibición de perso-
nas, que el daño que se pueda causar al afectado? Lo cierto es que
parece que no. La tasa de no denuncia en México es abrumadora y
todo indica que se tienen que hacer cosas diferentes a la exhibición
de detenidos para incentivarla. Las personas no denuncian, según la
infornlación disponible, precisamente porque piensan que es una
pérdida de tiempo o porque no le tienen confianza a las autoridades
ministeriales. Eso es lo que hay que combatir: la sensación de desam-
paro de la víctima, que siente -muchas veces con razón- que la
autoridad no la asiste debidamente, que no le da importancia a los
casos, que no es eficaz en la tarea de investigación.
Ahora bien, lo cierto es que al exhibir a una persona se le causa
un daño importante, tanto de forma directa a su persona y a la re-
presentació:;::¡que tienen de ella en la sociedad, corno a sus familiares.
Por ejemplo, en la recomendación 3/2012 de la CDHDF se refieren
varios efectos negativos sobre las familias (en particular, sobre los
hijos menores de edad, que llegan a sufrir hostigamiento escolar
debido a que se identifica incorrectamente a' sus padres como delin-
cuentes) de las personas exhibidas.

1I
1-1: ···1
,
t
160 MIGUEL CA,BONELL
Lo anterior significa que la exhibición tampoco puede superar el

tercer paso del test de proporcionalidad: no produce más beneficios
que perjuicios. Los daños que genera son mayores y más duraderos,
mientras que los beneficios son inciertos y parciales.
En virtud de lo anterior, lo que parece más adecuado es que ce-
sen las exhibiciones de personas detenidas ante los medios de cornu-
nicación, por resultar desproporcionados y afectar de forma grave
diversos derechos humanos. A la vez, habría que desarrollar una po-
lítica de comunicación social capaz de mantener informada a la so-
ciedad, sin que hubiera necesidad de someter a escarnio público a
una persona que todavía no es acusada de nada.
De todas formas, cabe señalar que una vez que inicie el proceso,
la identidad del acusado puede perfectamente conocerse dado el ca-
rácter público de las audiencias judiciales, de modo que si alguna
víctima lo identifica en esa etapa puede perfectamente ir a denunciar
y que se abra una nueva investigación en su contra, la cual eventual-
mente será objeto de un nuevo proceso.
Respecto a algunos de los derechos fundamentales que están in-
volucrados en la exhibición de personas detenidas a través de los
medios de comunicación, quizá valga la pena considerar el siguiente
criterio jurisprudencial:
DERECHOS A LA INTIMIDAD, PROPIA IMAGEN, IDENTIDAD
PERSONAL YSEXUAL. CONSTITUYEN DERECHOS DE DEFENSA
y GARANTÍA ESENCIAL PARA LA CONDICIÓN HUMANA. Den-
tro de los derechos personalísimos se encuentran necesariamente
comprendidos el derecho a la intimidad y a la propia imagen, así como
a la identidad personal y sexual; entendiéndose por el primero, el
derecho del individuo a no ser conocido por otros en ciertos aspectos
de su vida y, por ende, el poder ele decisión sobre la publicidad o
información de datos relativos a su persona, familia, pensamientos o sen-
timientos; a la propia imagen, como aquel derecho de decidir, en
forma libre, sobre la manera en que elige mostrarse frente a los de-
más; a la identidad personal, entendida como el derecho de todo
individuo a ser uno mismo, en la propia conciencia y en la opinión
de los demás, es decir, es la forma en que se ve a sí mismo y se pro-
yecta en la sociedad, de acuerdo con sus caracteres físicos e internos
y sus acciones, que lo individualizan ante la sociedad y permiten
identificarlo; y que implica, por tanto, la identidad sexual, al ser la
manera en que cada individuo se proyecta frente a sí y ante la socie-
dad desde su perspectiva sexual, no sólo en cuanto a sus preferencias
sexuales sino, primordialmente, en cuanto a cómo se percibe él, con
base en sus sentimientos y convicciones más profundos de pertenen-
cia o no al sexo que legalmente le fue asignado al nacer y que, de

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOSY DEL CONTROL DE... 161
acuerdo a ese ajuste personalísimo en el desarrollo de cada indivi-

i'
duo, proyectará su vida en todos los ámbitos, privado y público, por
lo que al ser la sexualidad un elemento esencial de la persona y de
su psique, la autodeterminación sexual forma parte de ese ámbito
propio y reservado de lo íntimo, la parte de la vida que se desea
¡i
mantener fuera del alcance de terceros o del conocimiento público.
Por consiguiente, al constituir derechos inherentes a la persona, fuera
de la injerencia de los demás, se configuran como derechos de de-
fensa y garantía esencial para la condición humana, ya que pueden
reclamarse tanto en defensa de la intimidad violada o amenazada,
como exigir del Estado que prevenga la existencia de eventuales in-
tromisiones que lo.s lesio.4en por lo.. que, si bien n.o son absolutos, sólo
por ley podrá justificarse ~u intromisión, siempre que medie un inte-
rés superior.l'"
5. La postura de la SlLfrre-ma C01te

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
tuvo la oportunidad de aportar su propio criterio al tema que nos
ocupa y lo hizo en un caso de gran repercusión mediática, dado que
involucraba a la ciudadana francesa Florence Cassez, quien había
sido acusada y sentenciada por delitos de secuestro.
En el amparo directo en revisión 517/2011 la Sala fijó una serie
de criterios que quizá valga la pena considerar, pues nos orientan
respecto a la forma en que debemos resolver el dilema que para la
debida protección de los derechos humanos deriva de la práctica de
exhibir a personas detenidas ante los medios de comunicación. Re-
cordemos que el caso de Florence Cassez estuvo marcado de forma
muy evidente por dicha práctica, al grado de que las autoridades se
prestaron para "fabricar" una supuesta detención que en realidad no
se había producido en los términos que fueron trasmitidos a la opinión
pública nacional por medio de la televisión. En ese caso la exhibición
se produjo desde el momento mismo de la supuesta "detención" y a
lo largo de las varias horas que duró el supuesto "operativo", del cual
los involucrados (tanto los detenidos, como los reporteros y hasta la
propia autoridad) reconocieronposteriormente que se había tratado de
un "montaje" y que, en consecuencia,Olascosas no habían sucedido tal
como se habían transmitido por televisión.
En su sentencia, la Primera Sala afirma que dicho montaje pro-
dujo un "efecto corruptor" a partir del cual se impidió que el proceso
1811 Novena Época, Pleno, Semanario Ju.dicial de la Federación y su. Gaceta, Tomo XXX, Di-
ciembre de 2009, p. 7, aislada, Civil, Constitucional. P. LXVII/2009.

penal respectivo alcanzara sus fines y se puso en tela de juicio los

elementos de prueba que pudiera llegar a permitir a los jueces y.
tribunales que conocieron del caso llegar a una sentencia respetuosa
del debido proceso legal. Al respecto es interesante considerar la si-
guiente tesis jurisprudencial, que sin duda puede ser aplicada a una
variedad de casos que se lleguen a presentar más adelante:
EFECTO CORRUPTOR DEL PROCESO PENAL. CONDICIONES
.PARA SU ACTUALIZACIÓN Y ALCANCES. Ajuicio de esta Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la vulneración de
los derechos fundam~.ntales del acusado en el proceso penal puede
provocar, en determi ados supuestos, la invalidez de todo el proceso,
así como de sus result dos, lo cual imposibilitará al juez para pronun-
ciarse sobre la responsabilidad penal de una persona. Esta Primera
Sala considera que el efecto corruptor del proceso penal se actualiza
cuando, en un caso concreto, concurran las siguientes circunstancias:
a) que la autoridad policial o ministerial realice alguna conducta
fuera de todo cauce constitucional y legal; b) que la conducta de la
autoridad haya provocado condiciones sugestivas en la evidencia in-
criminatoria que conlleven la falta de fiabilidad de todo el material
probatorio; y e) que la conducta de la autoridad impacte en los de-
rechos del acusado, de tal forma que se afecte de forma total el dere-
cho de defensa y lo deje en estado de indefensión. Así las cosas,
cuando el juez advierta la actualización de estos supuestos, deberá
decretar la invalidez del proceso y, al no haber otras pruebas que
resulten incriminatorias, decretará la libertad del acusado. ISO
La Suprema Corte se refiere también, a propósito del mismo

caso, a la consideración del principio de presunción de inocencia en su
vertiente extraprocesal, asunto al que ya nos hemos referido en apar-
tados anteriores dentro de este mismo capítulo. El criterio de la Corte
se contiene en las siguientes dos tesis, que vienen a complementar lo
que ya se ha apuntado sobre el tema que estamos abordando:
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO EN
SU VERTIENTE EXTRAPROCESAL. INFLUENCIA DE SU VIOLA-
CIÓN EN EL PROCESO PENAL. Esta Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que como regla de
trato, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que
cualquier persona imputada por la comisión de una conducta tipifi-
cada como delito, sea tratada como inocente durante el trámite del
procedimiento e, incluso, desde antes de que se inicie, pues puede
ser el caso de que ciertas actuaciones de los órganos del Estado -sin
IR!) lOa. Época; la. Sala; SJ.F. y su Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág. 537.

limitarlos a quienes intervienen en la función jurisdiccional propia-

os mente dicha- incidan negativamente en dicho tratamiento. En este
y sentido, la violación a esta faceta de la presunción de inocencia puede
sa afectar de una forma grave los derechos relativos a la defensa del
H- acusado, ya que puede alterar la evolución del proceso al introducir
la elementos de hecho que no se correspondan con la realidad y que,
en el ánimo del tribunal, y sobre todo de las víctimas y de los posibles
testigos, actúen después como pruebas de cargo en contra de los más
elementales derechos de la defensa. Así, la presunción de inocencia
ra como regla de trato, en sus vertientes procesal y extraprocesal, incide
le tanto en el proceder de las autoridades en su consideración a la con-
fe dición de inocente de la persona, como con la respuesta que pueda
o, provenir de las demás partes involucradas en el juicio. Particular-
[l-
mente, la violación a la regla de trato de la presunción de inocencia
ra puede influir en un proceso judicial cuando la actuación indebida de
~a la policía que pretenda manipular la realidad, tienda a referirse a: (i) la
.s: conducta, credibilidad, reputación o antecedentes penales de alguna
ta de las partes, testigos o posibles testigos; (ii) la posibilidad de que se
la produjere una confesión, admisión de hechos, declaración previa del
1-
imputado o la negativa a declarar; (iii) el resultado de exámenes o
al análisis a los que hubiese sido sometido alguien involucrado en el
proceso; (iv) cualquier opinión sobre la culpabilidad del detenido; y,
(v) el hecho de que alguien hubiera identificado al detenido, entre
s, muchas otras.l'?
'á
le PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO EN
SU VERTIENTE EXTRAPROCESAL. SU CONTENIDO y CARAC-
TERÍSTICAS. Ajuicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Jus-
o ticia de la Nación, el derecho fundamental a la presunción de ino-
u cencia como regla de trato, en su vertiente extraprocesal, debe ser
'- entendido como el derecho a recibir la consideración y el trato de no
e autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a
o éstos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen las
consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal natu-
raleza. Asimismo, es necesario señalar que la violación a esta vertiente
de la presunción de inocencia puede emanar de cualquier agente del
.- Estado, especialmente de las autoridades policiales. Dada la trascen-
a dencia de una acusación en materia penal, la Constitución otorga al
imputado una serie de derechos fundamentales a fin de garantizar
que se efectúe un juicio justo en su contra, sin embargo, de nada
sirven estos derechos cuando las autoridades encargadas de investi-
1 gar el delito realizan diversas acciones que tienen como finalidad
exponer públicamente a alguien como responsable del hecho delicti-
1 vo. Frente a estas acciones se corre el enorme riesgo de condenar al
l!lO 10(1.Época; la. Sala; S].F.ysu Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág. 563.

denunciado antes de tiempo, ya que el centro de gravedad que co-

rresponde al proceso como tal, se puede desplazar a la imputación
pública realizada por la policía. 101
6. Registro de detenidos: ¿público o privado?

Una de las cuestiones novedosas que aparecen en la reforma cons-
titucional de 2008 en materia penal tiene que ver con la obligación
de crear un registro "inmediato" de detenciones, que figura desde
entonces en la última frase del párrafo quinto del artículo 16.
Respecto de ese registro Carda Ramírez opina, acertadamente..
que debería aplicarse a cualquier modalidad bajo la que se practique
una detención, sin que se limite a los casos de flagrancia previstos
por el párrafo quinto. De esa manera habría una constancia registral
"inmediata" (hay que tener siempre presente el calificativo que usa
la Constitución), de toda detención, arresto, prisión preventiva, re-
clusión penitenciaria, internamiento de inimputables, etcétera.'?"
¿Qué autoridad tiene la obligación de configurar el registro?
Consideramos que tiene que ser la primera autoridad que lo practi-
que, con independencia de que la autoridad "de custodia" a la que
se entregue el detenido (por ejemplo el ministerio público o el juez
de paz) tenga a su cargo otro registro.
Carda Ramírcz nos alerta sobre la necesidad de que el registro
de detenciones no se limite a consignar el nombre del detenido, sino
que ofrezca datos que pudieran ser relevantes en el curso de los actos
procedimentales que deben darse a continuación (por ejemplo, para
la calificación de las condiciones de la detención que, eventualmente,
tendría que hacer el juez de controlo juez de garantías): "[e]l regis-
tro, verdaderamente indispensable como medio de control que evite
abusos de la autoridad, no sirve solamente a la identificación del
sujeto, sino trasciende a las diversas consecuencias que pueden pro-
venir de una privación de libertad" .H):! Habría, en consecuencia, que
precisar las circunstancias que rodearon a la detención: hecho, mo-
mento, agente que la llevó a cabo, etcétera.
Uno de los dilemas que tendrá que. enfrentar el legislador al de-
sarrollar las reglas concretas aplicables al registro de detención al que
se refiere el artículo 16 constitucional será el relativo a su publicidad.
Es decir, el legislador tendrá que contestar a las siguientes preguntas:
¿el registro de detenciones es público o reservado? En caso de que
I!JI lOa. Época; la. Sala; SJ.F.ym Gacela; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág. 564.
102 GARCÍA RM,¡íREZ, La reformapenal constitucional, cit., p. 71.
l!l~ Ideni.

sea público, do podrá consultar cualquier persona? En caso de que sea

reservado, do será indefinidamente o solamente por un plazo?
Desde luego, hay que tomar en cuenta el derecho de acceso a la
información pública establecido en el artículo 60 párrafo segundo
constitucional; pero también es preciso asegurar el derecho a la inti-
midad, el derecho al honor y la presunción de inocencia.
Es importante considerar" como ya fue anotado en las páginas
precedentes, que la presunción de inocencia opera no solamente
frente a las autoridades sino también respecto a la sociedad en su
conjunto: el individuo debe ser presumido inocente también frente a
las personas que lo conocen y a todas aquellas que pueden percibir
algo distinto a esa presunción si alguna inforrriación es transmit da
en los medios masivos de comunicación, por ejemplo una foto del
momento de la detención.
La solución del problema no es fácil. Hay argumentos atendibles
y razonables en ambas direcciones: en favor de la reserva de los re-
gistros de detención y en favor de la máxima publicidad.
Como no se trata de una cuestión que quepa dejar sin resolverse,
creo que es necesario manifestar (incluso cuando uno pudiera tener
muchas dudas), un criterio orientador. En ese sentido, nos manifes-
tamos por la apertura y por la transparencia de los registros. Enten-
demos que los datos que obren en ese registro pueden ser objeto de
un tratamiento desproporcionado e incluso amarillista por parte de los
medios de comunicación, pero también es cierto que el mantener en
secreto una detención no beneficia más que a ciertas autoridades que
con frecuencia actúan con absoluta arbitrariedad. La publicidad
puede además ser un antídoto contra la demora en la presentación
de los detenidos; demora que no es infrecuente en la realidad poli-
ciaca mexicana y que puede dar lugar a todo tipo de abusos. Además,
la publicidad del registro no conlleva que se difundan las imágenes
. de los detenidos ni que se disponga de un espacio en una dependen-
cia oficial para darlo a conocer, a diferencia de lo que sucede en las
presentaciones de detenidos.
Al respecto, la experiencia de derecho comparado es ambivalente.
En Estados Unidos las detenciones se hacen públicas; en Europa se
suele guardar una mayor reserva, 'sobre todo cuando se trata de sim-
ples particulares (el ámbito de protección de la intimidad es menor
cuando se trata de personajes famosos y todavía más reducida si el
detenido es un funcionario público). México debe buscar, obviamente,
sus propias respuestas, pero creemos que -en principio- debe apos-
tarse por la máxima transparencia. Transparencia que podrá ser limi-
tada cuando la persona detenida sea menor de edad, desde luego.

Vale la pena aclarar que nos referimos a la transparencia de los de ,

registros de detención, no a la presentación pública, ante los medios dijo
de comunicación, de los detenidos, cuestión que sin duda afecta la des:
presunción de inocencia y que ya fue objeto de análisis en los apar-
tados precedentes. . celi
Lo que llevamos dicho hasta ahora nos permite asomarnos al dad
último tema que se va a tratar en este breve ensayo y respecto del las
cual estamos en una etapa incipiente de desarrollo, por lo que tam- alce
poco será posible ofrecer conclusiones definitivas y acabadas, sino
simplemente reflexiones provisionales que estarán sujetas en todo sun (
caso a comprobación según se vayan afinando los criterios legislativos Ge(

y jurisprudenciales alrededor del tema. Nos referimos al llamado mo
"derecho al olvido digital" .. nac
ete
7. La justicia y el derechoal olvido digital mn
ese
Antes de que internet llegara a nuestras vidas, el simple paso del la t
tiempo hacía que fuera relativamente normal que una noticia cayera ner
en el olvido. Un día leíamos en el periódico o veíamos en la TV que
fulano o mengano habían sido detenidos por la presunta comisión int
de un delito, o habían sido condenados por fraude, o habían sido
fice
multados por violar el reglamento de tránsito y la notoriedad de esa
noticia duraba solamente hasta que llegaba la siguiente.
rec
Hoy en día la enorme capacidad de almacenamiento de datos ch:
que permite internet ha hecho que la memoria de nuestra especie se lat
. almacene por completo en infinitos archivos digitales. Tales archivos ch
no solamente contienen la información (como lo hacían en el pasado nll
y lo siguen haciendo en la actualidad las hemerotecas), sino que tie-
pa
nen la particularidad de que permiten buscarla con métodos más o de
menos sencillos. Los motores de búsqueda en internet se han conver- fn
tido en una herramienta que utilizan cientos de rnillones de personas
todos los días. Empresas como Google o Yahoo han obtenido bene- di
ficios económicos enormes mediante el tratamiento de la informa- nl
ción, facilitando al usuario su búsqueda y su uso. bi
A esa enorme capacidad de almacenamiento de datos y de bús- es
queda a través de sofisticadosprogramas de software,hay que añadir que
los medios de comunicación han exacerbado de forma increíble su d(
permanente intrusión en la vida privada de las personas. No pasa ni fu
un solo día sin que aparezca una publicación, una entrada en un d(
blog, una nota en Facebook o en Twitter en los que se invada la in-
timidad de personas conocidas o desconocidas. Nadie está a salvo de
ser fotografiado en cualquier sitio (público o privado), o de ser objeto tin

'EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE... 167
~:los de cualquier cQmentario en las redes sociales. La intimidad, como

dios dijo hace ya algunos años Mark Zuckerberg, parece estar a punto de
:a la desaparecer.
par~ Los nuevos dispositivos móviles conectados a internet (teléfonos
celulares, tabletas, etcétera) permiten no solamente captar la intimi-
s al dad de los demás, sino además compartirla casi en vivo, a través de '
del las redes sociales y otros mecanismos de publicidad que hoy están al
am~ alcance de cualquiera. ,
¡¡no La combinación de los dos factores apuntados puede suponer el
Ddo surgimiento de una sociedad "vigilante" que nunca imaginaron ni
lV9~
George Orwell ni Jorge Luis Borges: una sociedad en la que pode-
ado mos enterarnos de todo y en la que todos los datos quedan almace-
nados para siempre, conformando una especie de biblioteca de Babel
eterna e infinitiva. Estamos ante una improbable pero ya presente
mixtura del "Gran Hermano" orweliano, con la memoria de Funes,
ese trágico personaje inventado por Borges para poner en evidencia
del la tragedia de no poder olvidar: ahora esa tragedia se ha hecho pla-
era netaria y permanente.
[ue Muchas personas, millones de ellas, escriben y publican cosas en
ión internet pensando que se trata de una especie de acto de ciencia
.do ficción, que en ningún caso puede tener efectos en el mundo real.
esa Abundan los adolescentes que, sin mayor reflexión, suben a las
redes sociales comentarios subidos de tono, fotos de sus fiestas (mu-
tos chas veces en estado francamente inconveniente) o informaciones re-
se lativas a su más estricta intimidad. y lo mismo puede decirse de mu-
'os chos adultos, a los que el simple paso del tiempo no les ha generado
do ningún tipo de madurez emocional o sentido de la vergüenza. Tal
le- parece que hay personas que usan las redes sociales como una especie
;0
de consulta psiquiátrica, en la que se pueden depositar ansiedades,
;r- frustraciones y deseos sin que haya ningún tipo de consecuencia .
.as Lo cierto es que cada vez resulta más evidente que el mundo
.e- digital y el mundo real no pueden separarse. Lo que hagamos en
a- nuestros perfiles de redes sociales va a terminar repercutiendo (para
bien o para mal) en el mundo real. No hay separación posible entre
lS-
esos dos ámbitos de la vida.
le Desde las páginas del New York Tintes el prestigioso profesor de
m derecho constitucional J effrey Rosen advertía ya desde el 2010 de las
II funestas consecuencias que pueden tener algunos comentarios subi-
.n
dos a Facebook.'?'
l-
e
IDI RüS~:N, jeffrey, "The web means the end of forgetting", consultable en: http://U'ww,ny-
)
times.com/2010/07/25/¡¡¡c:¡g,;¡;:,in;:/25tti-:,'C!.cy-t2.hlml

Una chica estadounidense de 16 años posteó en Facebook que o

estaba "totalmente aburrida" en su trabajo y la empresa simplemente d
la despidió; resulta que, de una u otra manera, el comentario llegó
hasta el conocimiento de su jefe, quien juzgó que era una pésima ~,
publicidad para su empresa y que no podían permitirse ese tipo de cj
"desahogos" por parte de los empleados. ' , di I
Una profesora de preparatoria, Stacy Snider, subió a My Space r1
una foto suya disfrazada de pirata y sosteniendo en una mano una pi
taza de plástico, mientras esbozaba una sonrisa equívoca. Tituló a su di¡
foto aSÍ: "Drunken pirate" (Pirata borracho). Esa foto fue el motivo te
por el que no le permitieron seguir dando clase ~n la Conestoga Válley
High School, tal como lo reportaba The Washington Post el 3 de diciem-
s~
bre de 2008: Snider recurrió ante los tribunales, los que le negaron
la razón con el argumento de que esa foto no estaba amparada por la J,
libertad de expresión que protege la Primera Enmienda de la Cons-
titución de los Estados Unidos. ' a1
Si quieres darle clase a muchachos de preparatoria (venían a de-
cir los jueces) debes transmitir una conducta ejemplar; si te tomas
~J
Ji
fotos en las que parece que estás borracho y lo divulgas en las redes U!
I
sociales, la escuela que te contrata tiene derecho a despedirte. Tan p(
duro, pero tan claro. Lo peor de todo es que de la foto no se infiere S6
!
con claridad si Snider en efecto estaba borracha, o se trataba simple-

mente de una broma realizada en el marco de una convivencia con
sus amigos. La "descontextualización" informativa es otro efecto per-
~,
r~
verso de lo que puede suceder con todo aquello que subimos a las
redes sociales. ql
SI
El efecto dañino de la información digital se extiende incluso a las
páginas web que ofrecen "motores de búsqueda". La más conocida es, III
t~
obviamente, Coogle. Los tribunales franceses sancionaron en el año c<
2009 a Coogle porque su función de "autocompletar" asociaba per- dj
manentemente la palabra "estafa" con la empresa Direct Energie. l~
Algo parecido sucedía con la esposa de un alto cargo del Estado P¡
alemán, quien había sido incorrectamente identificada como una ex- n~
prostituta; una publicación la había señalado, ofreciendo supuestos lo
detalles de su etapa como trab~adora sexual (se publicó el alías con i
el que trabajaba, el nombre y la dirección del prostíbulo, e incluso las

tarifas que cobraba por sus servicios profesionales).
La propia interesada había desmentido la información, que al
parecer no tenía ningún tipo de sustento, sino que se había originado
en rumores dirigidos a influir en la carrera política de su esposo. El
problema principal es que al poner en Coogle el nombre de la señora
pr~
en cuestión el servicio de "autocompletar búsqueda" ofrece como gOi

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE .. , 169
opción la de "prostituta", "escort", "red district" o "call gi.rl",ca"?sando

de esa forma un grave daño a su honra, derecho a la vida pnvada y
derecho a la buena reputación.
La afectada demandó a Coogle para que eliminara esas referen-
cias; en un primer posicionamiento la empresa dijo que el resultado
de su servicio de "autocompletar búsquedas" se basaba en un algo-
ritmo cibernético que funcionaba de forma automática, asociando
palabras que habían sido previamente puestas por personas usuarias
del buscador. El caso ya está ante los tribunales alemanes, los cuales
tendrán que ver a quién le asiste la razón.'!"
Desde el punto de vista jurídico, se está comenzando a plantear
si frente al enorme poder de internet para recordar todo, debería
existir una suerte de "derecho al olvido digital". Este derecho tiene
mucho que ver con los temas que se han estudiado en los apartados
anteriores, pues se proyecta de forma directa sobre la manera en que
se ejercen las funciones públicas de procuración y administración de
justicia.
Supongamos que una persona es sentenciada por la comisión de
un delito que resulta especialmente mal visto para su reputación,
Pensemos en un profesor de primaria que fue condenado por abuso
sexual a un menor de edad o pensemos en un agente de bolsa que
fue sentenciado por fraude o por abuso de confianza.
¿DeberíalTIos tener derecho a conocer esa información y seguir
recordándola muchos años después? écómo hacemos para permitir
que la sociedad esté informada y pueda tomar las mejores decisiones,
sin que por ello castiguemos de por vida a una persona y la obligue-
mos a seguir delinquiendo ante la imposibilidad de encontrar un
trabajo? ¿un error de cálculo -que a lo mejor fue cometido a muy
corta edad-- debe suponer una carga permanente en la reputación
de una persona? ¿cómo debe operar el derecho a la vida privada en
la época de internet? ¿qué espacio de intimidad se debe preservar
para que las personas se sientan libres para realizar sus propios pla-
nes de vida, sin tener que estar sujetos a la permanente mirada de
los demás?
y todavía más: équé tipo de responsabilidad se deriva para quie-
nes invaden la vida privada de los demás o afectan su intimidad a
través de publicaciones digitales, realizadas en tiempo real a través
de las redes sociales? ¿puede sancionarse a usuarios que muchas ve-
195 Más detalles del caso en: http://wwUl.dailymail.co.uk/news/article-2200840/Wije-German-

president-takes-Google-escoTt-gid-claims.html y en http://U!ww.dw.de/foTmer-german-pesidents-u·ife-sues'_
google/a-16230823-1

,
1
L7.o MIGUEL CARBONELL
ces tienen perfiles inventados o "anónimos"? ¿puede exigirse esa res-

ponsabilidad a los portales que alojan a esos perfiles? ¿puede pedirse
a las empresas que manejan los motores de búsque~a que ?ajen cierta
información, cuando los jueces la han declarado violatona del dere-
cho a la vida privada? . ,
En México la situación empeora debido a que con frecuencia las
autoridades"exhiben" ante los medios de comunicación a ciudadanos
que acaban de ser detenidos; contra los cuales no existe una averi-
guación previa, ni una acusación formal ante un juez, ni se les ha
permitido ofrecer pruebas, ni han recibido una sentencia, ni han
tenido la oportunidad de apelar o promover un amparo, pero que
son inmediatamente condenados por el tribunal de la opinión
pública. Los periodistas se convierten en magistrados y los estudios
de radio o televisión hacen las veces de salas de audiencia, en las que
se masacra la reputación o el buen nombre de las personas. 196
El afectado tiene la posibilidad de ejercer su derecho de réplica,
el cual probablemente sea respetado por el medio de comunicación
respectivo. Pero no sabemos si la réplica obtendrá en Google un buen
"posicionamiento", respecto a la noticia original de la detención y de
la "presunta" responsabilidad de una persona. En el mundo erninen-
temen te digital del siglo XXI, ¿de qué sirve que el ejercicio del de-
recho de réplica aparezca como la referencia número 800 o 1,200
cuando pones en·Google tu nombre, frente a 14 noticia de que fuiste
detenido por ser un "presunto" sicario, la cual aparece en primer
lugar en la selección de búsquedas realizada por .ese u otro servicio
de indexación de contenidos informáticos?
Lo cierto es que estamos solamente asomándonos al problema.
La primera generación que ha ido compartiendo con intensidad su
vida en las redes sociales apenas está alcanzando la mayoría de edad.
No sabemos con certeza de que manera les va a afectar en el futuro
a esosjóvenes toda la información de ellos y de sus amigos que com-
partieron en las redes sociales.
Por lo pronto, lo más aconsejable es pensar dos veces si nos con-
viene subir ciertas informaciones al mundo digital. Porque una de las
características de internet es que su memoria es infinita: Google nos
va a seguir recordando lo que hicimos aunque ya hayan pasado dé-
cadas. Hay que cuidar de nuestro futuro, poniendo atención a lo que
en el presente compartimos con los demás en internet.
l!lfi Me he referido a este tema, con mayor extensión, en C/\RBONELL, Miguel, "Hay que de-
jar de exhibir a personas detenidas", Etcétera, núm. 139, México,junio de 2012, pp. 28 v 29.

Además, hay que ir trabajando en lo que ya se comienza a llamar

.s- por parte de académicos y jueces el "derecho al olvido digital", para
se que cuando estemos frente a un verdadero atropello a nuestra vida
ta privada existan vías jurídicas para defendernos.':" El espacio de
e- nuestra vida privada a lo mejor se ha ido achicando, pero eso no
significa y no puede significar que ya no tengamos ninguna
as herramienta jurídica para defendernos. Los tribunales de varios paí-
::>s ses ya están comenzando a perfilar el alcance de ese derecho.
'1-
En América Latina es probable que lleguemos tarde a ese debate
la (como lo hemos hecho en rnuchos de los debates de mayor actuali-
LO dad, a los que solemos sumarnos con años o incluso décadas de re-
le traso), pero sin duda que hay que empezar' a plantearlo. Está en
In: juego la libertad y la dignidad de las personas, que son las bases
)s
sobre las que se construye todo sistema democrático. La información
le debe servir, siempre y en todo caso, para mejorar nuestras vidas y
ayudarnos a tomar las mejores decisiones posibles, no para hacer de
a, nuestra existencia un infierno. )
n El derecho al olvido digital en el ámbito de la justicia puede irse

n plasmando en los años por venir a través de una serie de disposiciones
que permitan asegurar la utilidad de la información que se hace pú-
blica, a la vez que se protegen los derechos a la intimidad, a la honra,
al buen nombre y a la readaptación social de las personas que han sido
o sentenciadas por haber cometido un delito. Por ejemplo a través de
.e procedimientos técnicos de tratamiento de la información, conocidos
como "desindexación" o "disociación". Recordemos que la Ley de Pro-
o tección de Datos Personales para el Distrito Federal nos indica en su
artículo 2 que el procedimiento de "disociación" consiste en un "trata-
lo miento de datos personales de modo que la información que se obtenga
U no pueda asociarse a una persona física identificada o identificable".
l. Ese puede ser un primer paso en la dirección correcta.
o Con los avances sobre tratamiento y procesamiento de grandes
cúmulos de datos (los llamados "big data") es posible que tengamos
que dar pasos adicionales, ya que virtualmente toda nuestra vida va
a estar sujeta a escrutinio digital.
s
s 8. Conclusiones y perspectivas
En las páginas de este capítulo se han formulado una serie de
consideraciones que tienen un doble propósito: por un lado destacar
el impacto que las tareas de procuración e impartición de justicia tie-
107 SIMÓ:-< CASH:J_L\NO, Pere, El régimen constitucional del derecho al olvido digital, Valencia,
TÚ-:Ult lo Blanch, '?() I C)

nen en el ámbito de la protección de los datos personales; por otra

parte, se intentaron poner en evidencia algunas posibles reformas para
que dicha protección sea más eficaz y para que, en su caso, se preven-
gan violaciones a los datos personales por parte de agentes del Estado
mexicano encargados de ejercer tareas de justicia.
Lo cierto es que, como habrá podido ver el lector, se trata de un
terreno todavía en construcción, respecto del cual la bibliografía es
incipiente y la práctica institucional suele ser equívoca (como lo de-
muestran las posturas encontradas que sostienen importantes institu-
ciones del Distrito Federal, encargadas tanto de la procuración de
justicia como de la protección de derechos humanos).
No es posible, al atender a cualquier temática relacionada con la
justicia mexicana, obviar el contexto de profunda crisis por la que
está pasando el país. Hay millones de mexicanos que han sufrido
daños personales, patrimoniales o familiares por el embate de la in-
seguridad y reclaman con toda razón que el estado sea más eficaz
persiguiendo a los delincuentes. Eso genera una gran presión para
los funcionarios encargados de aplicar la ley, los cuales con frecuen-
cia quieren "demostrar" públicamente que están cumpliendo con su
deber. Lo peligroso es que dichas demostraciones supongan una "re-
victimización" de las personas o que generen en sí mismas nuevas vio-
laciones de derechos. De ahí la importancia de analizar con detalle
los ternas que se propusieron en los apartados precedentes.
Como no puede ser de otra manera, quedan bastantes temas y
cuestiones abiertos, los cuales tendrán que ser objeto de futuras in-
vestigaciones. Muchos de los temas pendientes en el fondo tienen
que ver con la forma en que entendernos el "debido proceso legal", que
no es otra cosa más que la manera en que aplicarnos la ley. Una pre-
misa debe quedar clara: no es posible aplicar cabalmente la ley si al
hacerlo violamos nuevamente derechos humanos. No es ese el papel
que tiene la aplicación de la ley en un Estado democrático.
Por otro lado debe advertirse también que el potencial de afecta-
ción de los sistemas tecnológicos sobre la vida privada de los indivi-
duos con toda probabilidad se incremente en el futuro inmediato, de
forma que también por esa razón se tendrá que seguir analizando el
mejor modelo de protección de datos en el ámbito de la justicia.
La capacidad de intrusión en la vida de las personas, derivada de
los avances tecnológicos, no va a disminuir sino todo lo contrario. La
protección de los datos personales se hará más necesaria que nunca. Es
indispensable que autoridades y particulares estén advertidos de los
riesgos que eso supone y tomen las medidas que estén a su alcance para
prevenirlos o evitarlos. Cuanto antes lo hagan será mucho mejor.

ra
ra
n...
io
In
es CAPÍTULO IX
e-
u- CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
le
l. Introducción
la
le La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011
lo tiene como uno de sus ejes vertebradores la apertura del sistema
1- jurídico mexicano al ordenamiento internacional, con todo lo que
lZ ello supone: recepción de los tratados e incorporación de los mismos
~a al derecho interno con rango constitucional, pero también reconoci-
1- miento del derecho derivado de los propios tratados y de la jurispru-
ni
dencia de las jurisdicciones internacionales que han sido reconocidas
)..;
por el Estado mexicano, entre otras muchas cuestiones.
Es en el contexto de esa apertura en el que adquiere significado
le e irrrportaricia la cuestión del control de convencionalidad, que va-
y
mos a estudiar en las siguientes páginas. ,
De hecho, el control de convencionalidad es uno de los puntos cul-
1-
minantes del conjunto de cambios que trajo consigo la reforma de
n
.e
2011; Se trata, a reserva de precisarlo con detalle más adelante, de una
'-
manifestación que anuncia un profundo cambio de época para los
II juristas mexicanos. Las reglas del juego cambiaron: los estándares de
~l nuestros razonamientos serán distintos en el futuro, los actores res-
ponsables de garantizar los derechos humanos se ampliaron de forma
l- importante, las técnicas de interpretación de los derechos variaron,
l- etcétera.
e Empecemos por una obviedad: los tratados se firman para ser
:1 cumplidos. Esta afirmación puede parecer muy obvia, pero no es
seguro que sus consecuencias lo sean tanto, a la luz de la experiencia
e mexicana cuando menos. Lo que se acostumbra a hacer en México
a demuestra que el compromiso de las autoridades respecto al cumpli-
s miento de los tratados es bastante limitado.
s El Estado mexicano es entusiasta al momento de firmar tratados
a internacionales (los ha firmado por docenas, si bien es cierto que en
algunos casos ha introducido ciertas reservas o cláusulas interpretati-
vas), pero no demuestra 1;:1 misma energía al momento de darle se-

173
guimiento a esa firma, implementando las medidas necesarias para

aplicar a nivel interno los compromisos internacionales.
En efecto, la firma de un tratado significa que el Estado parte
. asume una serie de obligaciones, como por ejemplo las siguientes.:«
1. Incorporación de normas en el ordenamiento jurídico inter-
no que penni tan aplicar el tratado internacional; I!)!)
9 Derogación de normas que se opongan a lo que dispone el
tratado (en esto consiste, en parte, la llamada "armoniza-
ción" del sistema jurídico interno respecto al internacional);
3. Realización de un diagnóstico respecto de los derechos re-
gulados por los tratados internacionales, a fin de determinar
con la mayor precisión posible en qué punto se encuentra el
país al momento de firmar el tratado (este diagnóstico será
el que suministre una herramienta de medición para saber
si en el futuro el Estado avanza en la tutela efectiva de los
derechos, si se mantiene igualo si retrocede);
4. Reorganización de las competencias de las autoridades para
que en todos los niveles de gobierno existan medidas de
prevención de las violaciones de derechos, así como capaci-
dad de investigación, sanción y reparación de tales violacio-
ne-s ruando V~ se havan producido (ver lo que al respecto
dispone el párrafo tercero del artículo 1 constitucional).
1\l8 Remitimos al lector al Capítulo 1de este libro para abundar en los tipos de obligaciones
que generan los tratados para los Estados que los firman.
1(1(1 Sobre este pumo el criterio de la Corte l Dl I quedó recogido e n la sentencia del caso "La
Cantuta us . Perú", dictada el 29 de noviembre de 2006. En ella se señala lo siguiente:
171, En la Convención, este principio es recogido en su artículo 2, que establece la
obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho uuerno a las disposi-
ciones de la misma, para garalllizar los derechos en ella consagrados, la cual implica
que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile}.
17'2. Ciertamente el artículo 2 de la Convención no define cuáles son las medidas
pertinentes para la adecuación e1el derecho interno a la misma, obviamente por de-
pender ello del carácter de la norma que la requiera y las circunstancias de la situación
concreta, Por ello, la Corre ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de
medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas ele cual-
quier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o
que desconozcan los «lerechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la ex-
pedición de normas y el desarrollo de prácticas conducen les a la efectiva observancia
de dichas garantías, El Tribunal ha entendido que la obligación de la primera vertiente
se incumple mientras la norma o práctica violatoria de la Convención se mantenga en
el ordenamiento jurídico y. por ende, se satisface con la modificación, la derogación,
o de algún modo anulación, o la reforma de las normas o prácticas que tengan esos
alcances, según corresponda,

EL ABe DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE... 175
El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber

ara de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para
que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabal-
irte mente .
• HlH
Recordemos que el artículo 1 de la Convención Americana de
.er- Derechos Humanos señala que los Estados parte se cornprometen a
respetar los derechos que ella establece, pero tarnbién a "garantizar"
~el su pleno y libre ejercicio; esto significa que el Estado mexicano tiene
za- la obligación de respetar, pero también la de garantizar (mandato
ll); que se contiene igualmente en nuestro artículo 1 párrafo tercero
re- constitucional) los derechos previstos en los ordenamientos interna-
cionales.
lar
o
El deber de garantía es el que da fundamento al punto 4 que se

el
acaba de enunciar, según el cual toda la organización del Estado debe
~rá
estar al servicio de los derechos humanos, en la medida en que éstos
ier
derechos suponen la base de la legitimidad del quehacer estatal.
los
Por otro lado, el artículo 2 de la Convención Americana establece
el deber (ya también señalado) de adoptar disposiciones de carácter
ira
interno a efecto de dotar de plena efectividad a sus normas.
de
El texto del artículo 2 se refiere a "medidas legislativas o de otro
cr-
carácter"; en este último supuesto ("lnedidas ... de otro carácter") se
00-
en ClJI'" n rra la actuación de los jueces, los cuales desde luego juegan
to
un papel fundamental en el cumplimiento de los mandatos de la
Convención.
También encontramos una precisión parecida en el artículo 2.2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.1 del Pacto
les
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ambos mandatos han
sido analizados y desarrollados en la OG número 3 del Comité de
La Derechos Humanos de la ONU y la OG número 3 del Comité de De-
la
rechos Económicos, Sociales y Culturales de la misma Organización
st- de las Naciones Unidas, a las que ya hemos aludido en el capítulo 1 de
ca este libro.
as Lo que hemos dicho tiene como propósito recordar algo que es
e- evidente: los Estados nacionales, cuando firman un tratado interna-
in cional, deben hacer todo aquello que esté a su alcance para cumplirlo,
le
1- lo que incluye adaptaciones normativas, puesta en marcha de diag-
o nósticos, implementación ele políticas públicas y reorganización
(desde un punto de vista procesal, pero también sustantivo) de la
la
oe
forma de resolver de los jueces.
n Los tratados obligan a todas las autoridades, ele toelos los niveles
ele gobierno (en el caso de que se trate, corno sucede en México, de
un Estado compuesto, por estar organizado a partir de los principios

del federalismo), ~oo sin que sea posible oponer ninguna norma o in-
terpretación de derecho interno para deja~ de ?bservarlos.
En este contexto, el control de convencionalidad debe entenderse
como una herramienta que permite a los jueces contrastar las normas
generales internas frente a las normas del sistema convencional inter-
nacional (tratados internacionales, pero también derecho derivado de
los mismosj.?" Esto significa que losjueces nacionales deberán desarro-
llar -de oficio- una serie de razonamientos que permitan la aplica-
ción más, amplia posible y el mayor respeto a las obligaciones estable-
cidas por los tratados internacionales. Lo anterior puede conducir, en
un caso extremo, a que un juez inaplique una norma interna cuando
esté en contradicción con una norma internacional.
Veamos ahora el origen y los alcances que la CorteIDH le ha
dado al control de convencionalidad.
2. Origen y características del control de convencionalidad
El control de convencionalidad tiene su origen en el voto concu-

rrente emitido por el destacado jurista mexicano Sergio Carda Ra-
mírez en el caso "Myrna Mack Chang vs. Guatemala". En el párrafo 27
de su voto, Carda Ramírez apunta que:
No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la
Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la repre-
sentación del Estado en el juicio -sin que esa representación repercu-
ta sobre el Estado en su conjunto- y sustraer a otros de este régimen
convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del
"control de convencionalidad" que trae consigo la jurisdicción de la
Corte internacional.
El mismo Sergio Carda Ramírez vuelve sobre el tema en su voto

concurrente razonado, emitido con ocasión de la sentencia del caso "Tibi
200 Al respecto el artículo 28 de la Convención Americana ele Derechos Humanos dispone,

en la parte que nos interesa, lo siguiente:
l. Cuando se trate de un Estado Parte constituido conio Estado Federal, el gobierno
nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Con-
vención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y
judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la ju-
risdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe
tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a
fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las dis-
posiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.
201 Sobre el alcance del derecho derivado de los tratados internacionales, remitimos al
lector a lo que fue señalado en el capítulo T di" I:'~tf' libro

vs. Ecuador" (7 de septiembre de 2004, párrafo 3). En ese voto .Carcía

Ramírez sostiene que la tarea de la Corte Interamericana " .. .se ase-
meja a la que realizan los tribunales constitucionales. Estos examinan
los actos impugnados -disposiciones de alcance general- a la luz
de las normas, los principios y los valores de la., leyes fundamentales.
La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a
su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los
tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra
mar.era, si los tribunales constitucionales controlan la "constituciona-
lidad", el tribmal internacional de derechos humanos resuelve acerca
de la 'convencionalidad" de esos actos. A través del control de cons-
titucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad
del poder público -y, eventualmente, de otros agentes sociales- al
orden que entraña el Estado de derecho en una sociedad democrá-
tica. El- tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar
esa actividad al orden iriternacional acogido en la convención funda-
dora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados i
partes en ejercicio de su soberanía".
El punto de vista de Sergio Garda Ramírez es acogido por la
Corte Interamericana en la sentencia Almonacul Arellano contra Chile,
emitida el 26 de septiembre de 2006. En el párrafo 124 de dicho
fallo la Corte afirma lo siguiente:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están su-
jetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplica-
ción de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio care-
cen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las nor-
mas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete último de la Convención Americana.
La Corte Interamericana sigue desarrollando el concepto y los
alcances del control de convencionalidad en su sentencia "Trabajado-
res cesados del Congreso" (Aguado Alfara y otros contra PeTÚ), del 24
de noviembre de 2006. En el párrafo 128 de su pronunciamiento la
Corte señala lo siguiente:

Cuando un Estado ha ratificado un t.ratado int.ernacional como la

Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mer-
mado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposi-
ciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial
deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también
de convencionalidad ex olJicio, entre las normas internas y la Conven-
ción Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas com-
petencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función
no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o
actos de ·10saccionan tes en cada caso concreto, aunque tampoco im-
plica qué ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de
este tipo de acciones.
Este pronunciamiento es muy interesante, ya que señala el carác-

ter oficioso con el que los jueces deben llevar a cabo el control de
convencionalidad. N o importa que se trate de un litigio de derecho
público o de derecho privado: la eficacia de los tratados internacio-
nales y el pleno cumplimiento de las obligaciones que en ellos se
consignan justifican que los jueces tengan siempre presentes las dis-
posiciones convencionales al resolver los litigios objeto de su conoci-
miento. :!():! Así lo ha entendido también, como lo veremos más ade-
lante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Sobre el aspecto que acabarnos de comentar, Eduardo Ferrer se-
ñala que" ... los jueces (de los Estados partes de la Convención Ame-
ricana) no son simples aplicadores de la ley nacional, sino que tienen
además una obligación de realizar una 'interpretación convencional',
verificando si dichas leyes que aplicarán a un caso particular, resultan
'compatibles' con la CADH; de lo contrario, su proceder sería con-
trario al artículo 1.1. de dicho tratado, produciendo una violación
internacional, ya que la aplicación de una ley inconvencional produce
por sí misma una responsabilidad internacional del Estado". 203
Otro paso interesante en la jurisprudencia de la CorteIDH sobre
el control de convencionalidad se encuentra en la sentencia H eliodoro
Portugal contra Panamá, emitida el 12 de agosto de 2008, en la cual
se precisa lo siguiente:
... es importante destacar que la defensa u observancia de los dere-
chos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto
202 FERRER, Eduardo, "Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El

nuevo paradigma para el juez mexicano" en CARBONELL, Miguel y SAL.'\ZAR, Pedro (coord.), La
reforma constitucional en materia de derechoshumanos: un nuevo paradigma, cit., pp. 390 Y 391.
20:! Ibídem, cit., pp. 371 Y 372.

a la labor de los operadores dejusticia, debe realizarse a través de lo

que se denomina "control de conve.ncionali?ad",según e~cual ca.da
juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos lllte:'na~l/o-
nales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación
de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instru-
mento internacional o del estándar internacional de protección de
los derechos humanos (párrafo 180).
Luego de tales antecedentes, la doctrina del control de convencio-
nalidad fue reiterada en muchos casos resueltos por la Corte IDH, entre
ellos varios contra México. Así sucedió en el caso Rosendo Radilla Pacheco
conira México (2009;párrafo 339 de la sentencia),Ferncndez Ortega y otroscon-
tra México (2010; párrafo 234 de la sentencia), Rosendo Cantú y otra contra
México (2010; párrafo 219 de la sentencia) y Cabrera Carda y Montiel
Flores contra México (2010, párrafo 225 de la sentencia).
A lo largo de su desarrollo jurisprudencial, la Corte IDH ha ido
precisando el contenido y alcances del control de convencionalidad,
y ha ido variando de forma progresiva los términos utilizados.
Así ha sucedido respecto de los sujetos que deben llevar a cabo
el control de convencionalidad; en el desarrollo jurisprudencial de
dicho control la CorteIDH ha ido ampliando el espacio de los sujetos
obligados a examinar la convencionalidad de actos y normas. Las
líneas jurisprudenciales respectivas han atravesado al menos cuatro
etapas, llluy bien sintetizadas por Víctor Bazán.>" En la primera eta-
pa la Corte refiere que el sujeto que debe llevar a cabo el control de
convencionalidad es el "Poder Judicial"·(Caso Almonacid Arellano);
en un segundo momento la Corte señala a "Órganos del Poder Judi-
cial" (caso Trabajadores Cesados del Congreso); en un tercer desa-
rrollo ya se habla de "Jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles" (Caso Cabrera Carda y Montiel Flo-
res); y finalmente se establece que el control de convencionalidad
. recae en "Cualquier autoridad pública y no solamente en el Poder
Judicial" (Caso Gelmancontra Uruguayj.>"
Lo que podemos observar a través de estos cambios es una acti-
tud progresista y garantista de la CorteIDH, al ir ampliando el nú-
mero de sujetos que deben llevar a cabo el control de convenciona-
lidad, lo que en el fondo supone nada más que aplicar de forma
2(H BAZAN, Víctor, "Estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y control de conven-

cionalidad" en FERRERM.\C-Glü:COR(coord.), Elcontrol difuso de convencionalidad. Diálogo entre la
Corte Interamericana de DerechosHumanos y losjueces nacionales, Querétaro, Fundap, 2012, p. 18.
~05 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, "Interpretación conforme y control difuso de convencio-
nalidad", cit., p. 376.

congruente y cabal el principio pro persona al que ya nos hemos refe-

rido en un capítulo precedente de este libro, además de que se rei-
tera el deber de los Estados de cumplir con lo que establecen los
tratados internacionales, sin que para ellq sea obstáculo lo señalado
en el derecho interno. '
3. La post'ura de la Suprema Corte de justicia de la Nación

La Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de
fijar su postura sobre el control de convencionalidad en la resolución
del expediente Varios 912/2010 y en algunos casos posteriores resuel-
tos igualmente por el Pleno de la Corte (fundamentalmente en las
contradicciones de tesis 293/2011 Y 21/2011).
Dicho expediente Varios 912/2010 deriva de la consulta que el
Presidente de la Corte somete a consideración de los integrantes del
Tribunal Pleno de la propia Corte, para efecto de la ejecución (en lo
que corresponde al Poder Judicial de la Federación) de la sentencia
de la Corte Interamericana dictada en el caso de Rosendo Radilla
Pacheco contra México, a la que ya hicimos referencia en el apartado
anterior.
La resolución de la, Corte contiene un sinnúmero de cuestiones
interesantes, unas de orden procesal y otras respecto al fondo del
asunto que fue planteado por la sentencia Radilla Pacheco de la ju-
risdicción interamericana (por ejemplo respecto a las tareas de inves-
tigación del Estado mexicano en materia de desaparición forzada o
sobre el alcance del fuero castrense). Vamos en este apartado a cen-
trarnos en las partes de la resolución 912/2010 que guardan relación
con el control de convencionalidad, dejando para otra ocasión el
análisis de temas propiamente de fondo vinculados con dicha reso-
lución.
Hay cinco pronunciamientos que ahora interesan, realizados por
la Suprema Corte y contenidos cada uno de ellos en distintas tesis
jurisprudenciales que a continuación referiremos.
1) La SCJN reconoce que las sentencias de la Corte Interameri-
'cana de Derechos Humanos, derivadas de casos en los que México
haya sido parte, son obligatorias "en sus términos".
La precisión de que la obligatoriedad se da "en sus términos"
significa que las sentencias de la CorteIDH se deben ejecutar sin
cuestionar ninguna de sus partes, sin añadir o quitar ningún elemento
y sin regatear todos los actos que se deben realizar para que la sen-
tencia se dé por cumplida. Los órganos internos no pueden cuestio-

'..;
nar, de acuerdo con este criterio, ni la competencia de la CorteIDH
[-
ni el alcance con el que se ejerce. La sentencia contiene una "cosa
.s juzgada" que debe ser simplemente aplicada.
o La tesis correspondiente es la 65/2011 del Tribunal Pleno, cuyo
texto es el siguiente.t'"
SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉR-
MINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL
e LITIGIO. El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdicción de la Cor-
n~ te Interamericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido
l- parte en una controversia o litigio ante esa jurisdicción, la sentencia
.s que se dicta en esa,sede, junto con todas sus consideraciones, consti-
tuye cosa juzgada, correspondiéndole exclusivamente a ese órgnno
:1 internacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas
:1 por el Estado Mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión
o de la competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades
a formuladas por aquél. Por ello, la Suprema Corte de Justicia de la
a Nación, aun como tribunal constitucional, no es competente para ana-
o lizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si
.s excede en relación con las normas que rigen su materia y proceso.
:1 Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer ningún pronunciamiento
[-
que cuestione la validez de lo resuelto por la Corte Interamericana
¡-
de Derechos Humanos, ya que para el Estado Mexicano dichas sen-
tencias constituyen cosa juzgada. Lo único procedente es acatar y
o reconocer la totalidad de la sentencia en sus términos. Así, las reso-
l-
luciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obliga-
n torias para todos los órganos del Estado Mexicano, al haber figurado
:1 como parte en un lit.igio concreto, siendo vinculantes para el Poder
t- Judicial no sólo los puntos de resolución concretos de la sentencia,
sino la totalidad de los criterios contenidos en ella. Varios 912/2010.
r 14 de julio de 2011. Unanimidad de once votos en relación con la
.s obligatoriedad de las sentencias emitidas por la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos; votaron con salvedades: Sergio Salvador
Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando
Franco González Salas y Luis María Aguilar Morales. Mayoría de
ocho votos en cuanto a la posibilidad de revisar si se configura algu-
na de las excepciones del Estado Mexicano al reconocimiento de la
" jurisdicción cont.enciosa de aquélla, o alguna de las reservas o decla-
raciones interpretativas formuladas por el Estado Mexicano; votaron
'1
en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna
)
Ramos y Luis María Aguilar Morales. Ponente: Margarita Beatriz
zue SemanarioJudicial de la Federacióny su Gaceta, Libro IIJ, Diciembre de 2011, Tomo 1, tesis
P LXV/2011 (9:1.), página 5511

~',j Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Se-
I
'1I
cretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.
El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con
I el número LXV/20 11 (9a.), la tesis aislada que antecede. México,
I
Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.
',1
.¡ 2) Respecto de los criterios de la CorteIDH que hayan derivado
I de asuntos en los que México no sea parte, la Suprema Corte señala
que tienen un carácter "orientador". La tesiscorrespondiente (la 66/2011
.del Pleno) tiene el siguiente texto:"'"
CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS CUANPO EL ESTADO MEXICANO
. NO FUE PARTE. SON ORIENTADOR~S PARA LOS JUECES
MEXICANOS SI~MPRE QUE SEAN !\'fAS FAVORABLES A LA
PERSONA EN TERMINOS DEL ARTICULO 10. DE LA CONS-
TITUCIÓN FEDERAL. Los criterios de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que derivan de sentencias en donde el Estado
Mexicano no intervino como parte en el litigio son orientadores para
todas las decisiones de los jueces mexicanos, siempre que sean más
favorables a la persona, de conformidad C011 el artículo lo. constitu-
cional. De este modo, los jueces nacionales deben observar los dere-
chos humanos establecidos en la Constitución Mexicana y en los tra-
tados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así
como los criterios emitidos por el Poder Jllelícial ele la Federación al
interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Inte-
ramericana para evaluar si existe alguno que resulte más favorable y
procure una protección más amplia del derecho que se pretende pro-
teger. Esto no prejuzga la posibilidad de que sean los criterios inter- )
nos los que se cumplan de mejor manera con lo establecido por la
Constitución en términos de su artículo lo., lo cual tendrá que valo-
rarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor protección
de los derechos humanos. Varios 912/2010. 14 de de julio de 2011.
Mayoría de seis votos; votaron en contra: José Ramón Cossío Díaz,
Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Sergio A. VallsHernández, OIga Sánchez
Cordero de García Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita ~
Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. 1
Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El
Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el 1
número LXVI/2011 (9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito
(
Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.
(
Este criterio de nuestra Suprema Corte genera alguna perpleji-

dad y puede suscitar en el futuro algunos problemas de los que cabe (
I
~(), SemanarioJudicial de la Federacuni y su Gaceta, Tomo: Libro 111,Diciembre de 2011, Tomo
1, tesis p. LXVI!20 11 (9a.), página 550.

l.
dar cuenta. En primer término, parece que la Corte mexicana no
1
tuvo en cuenta una distinción elemental entre lo que se conoce como
puntos" considerativos" y puntos "resolutivos".
Evidentemente, los puntos resolutivos de las sentencias de la Cor-
teIDH son obligatorios solamente para las parte-s que participaron en
)
el juicio, como sucede en todo juicio. Esto significa que lo que la
1 CorteIDH ordena en sus sentencias que se haga (una indemnización,
l garantías de no repetición, seguimiento de investigaciones, imparti-
ciór. de curso), construcción de un monumento en memoria de las
l víctimas, etcétera), corresponde acatarlo de forma exclusiva al Estado
) parte que concurrió en el juicio. Es igualmente obvio, en consecuen-
cia, qve si México no formó parte de un juicio, no tiene ningún
deber e e acatamiento de los puntos resolutivos.
Ahora bien, épodemos decir lo mismo de las consideraciones jurí-
dicas que, en la parte argumentativa de sus pronunciamientos, hace la
CorteIDH? ¿qué tipo de obligación genera esa interpretación para los
Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos?
El problema que genera la tesis de la SCJN que ya fue transcrita
es que al reconocerle un criterio "orientador" a los criterios de la
CorteIDH permite que, al resolver un caso concreto, cualquier auto-
ridad judicial mexicana se "oriente" en un sentido distinto al que sos-
tiene la jurisprudencia interamericana. Cuando eso suceda, ¿qué va
a pasar si ese criterio de unjuez mexicano es finalmente revisado por
la CorteIDH? Es Inuy probable que la CorteIDH ratifique su criterio
yen consecuencia termine descalificando la interpretación que difiera
del mismo, con lo cual una mala interpretación de la autoridad ju-
risdiccional mexicana podría dar como resultado que se condene al
Estado mexicano por violar la Convención Americana.
Además, no se estaría acatando la obligación de cumplir con lo
dispuesto en la Convención, la cual adquiere sentido y significado en
virtud de la interpretación privilegiada (y terminal, en la medida en que
no puede ser revisada) que haga la CorteIDH.
Dicha interpretación, desde mi punto de vista, debe ser conside-
rada COlUOintegralmente obligatoria, tomando en cuenta las tareas
que deben cumplir todos los Estados parte de la Convención Ameri-
cana. y dicha obligatoriedad se proyecta no solamente al quehacer
de los jueces, sino al conjunto de autoridades del Estado mexicano,
que están igualmente vinculadas (obligadas, para decirlo en rigor)
por los pronunciamientos de la CorteIDH.
Así COlno existe la denominada "cosa juzgada" (que cobra exis-
..~.~ ~:~ _. .c._",.__ ~ ~~.~_ .. _ ..~ ~ __ 1~_ ._~_~L ... :_.~ __ 1_ 1~ __ ~._ .. ~._~:_ .' .. " .h~~~~
LLIILla. )' 1VlUla. LVIlLlLl ..1. Lll lVCl lLClVlUUVVCl UL i o.o .::lLULLULICl.::lJ, • '\.IJLII1V.::l

entender también que hay una "cosa interpretada" (contenida en las

consideraciones jurídicas de las sentencias), la cual -en el caso de la
CorteIDH- sí resulta obligatoria para todos los Estados parte de la Con-
vención Americana, con independencia de si han sido o no parte en
un juicio concreto. Por eso es que el artículo 69 de la Convención
Americana de Derechos Humanos ordena notificar las sentencias no
solamente al Estado que fue parte en el litigio, sino a todos los fir-
mantes del propio Pacto, a fin de que conozcan los elementos que
figuran en los razonamientos de los jueces interamericanos. ~O!l
En suma, me parece que no es del todo correcto el criterio de la
SCJN según el cual los criterios interpretativos de la CorteIDH tie-
nen carácter orientador. Lo correcto es considerar que los criterios
interpretativos de la jurisdicción interamericana son del todo obliga-
torios y, en consecuencia, deben ser observados y aplicados en los
que casos en que corresponda.
En ese sentido se pronuncia el juez interamericano Eduardo Fe-
rrer Mac-Cregor, quien en su voto razonado de la sentencia Cabrera
Carda y Montiel Flores contra México señala que" ... la jurispruden-
cia de la Corte IDH adquiere 'eficacia directa' en todos los Estados
nacionales que han reconocido expresamente su jurisdicción, con in-
dependencia de que derive de un asunto donde no han participado
formalmente corno 'parte material'. Lo anterior; debido a los efectos
de la norma convencional interpretada, que produce 'efectos expan-
sivos' de la jurisprudencia convencional y no sólo eficacia subjetiva
para la tutela del derecho y libertad en un caso particular sometido
a su competencia" (párrafo 79).
El mismo Ferrer Mac-Cregor apunta que "pretender reducir la
obligatoriedad de la jurisprudencia convencional sólo a los casos
donde el Estado haya sido 'parte material' ... equivaldría a anular la
esencia misma de la propia CADH, cuyos compromisos asumieron
los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado o haberse ad-
herido a ella, y cuyo incumplimiento produce responsabilidad inter-
nacional, .. La interpretación emprendida por el tribunal interameri-
cano a las disposiciones convencionales adquiere la misma eficacia que
poseen éstas". ~O~)
En el mismo sentido se expresa el exmagistrado y expresidente
de la CorteIDH, Sergio Carda Ramírez, quien señala que "no es
:!OH Ver en el mismo sentido el razonamiento de NO(;LiEIRAALCAL\, Humberto, "Los desafíos

del control de convencionalidad del C01PUS iuris interamericano para los tribunales nacionales,
en especial, para los tribunales constitucionales" en FERRERMAc-GR[(;OR, Eduardo (coord.), El
contra] dijúso de convencionalidad, cit., p. 351.
20!) Ferrer Mac-Gregor, "Interpretación conforme y control difuso ele convencionalidad", 1
cit., p. 394.

/
posible sostener que las interpretaciones establecidas por la Cor-

teIDH constituyan un punto de vista atendible o desatendible, y no
un acto de necesaria observancia ... implican, como prefiero decir,
una interpretación vinculante de textos normativos asimismo vincu-
lantes para los Estados, que deben ser atendidos y aplicados interior-
mente en los términos de la interpretación formal y final dispuesta
por la Convención y ejercida por la Corte". 210
Yahemos mencionado que la CorteIDH ha establecido el control
de convencionalidad obligatorio y de oficio en varias sentencias con-
tra el Estado mexicano. Conviene en este momento retomar una de
ellas, ya que nos puede ofrecer una respuesta clara para entender
mejor el punto que estamos abordando. En concreto, hay que recor-
dar que en el párrafo 225 de la sentencia Cabrera y Montiel contra
México la CorteIDH apuntó lo siguiente:
225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es cons-
ciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley
y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado
internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, in-
cluídos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga
a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no
se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto
v fin. Los jueces)' órganos vinculados a la administración de justicia
en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un
'control de convencionalidad' entre las normas internas y la Conven-
ción Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas com-
petencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta
tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados con la administración
de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tam-
bién la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interameri-
cana, intérprete última de la Convención Americana.
Una discusión complementaria, que la SCJN no abordó en el

expediente varios 912/20 l O pero que vale la pena anotar, tiene que
ver con la obligatoriedad de criterios interpretativos contenidos no
solamente en las sentencias de la CorteIDH, sino también en los
pronunciamientos de la propia Corte contenidos en sus opiniones
consultivas o bien en el dictado de medidas provisionales. '
La mayor parte de los autores que analizan este aspecto señalan
que tales pronunciamientos son igualmente obligatorios, criterio con
:!IO GARCÍ.'" R1\l\1íR~~Z, La COTte Interamericana de Derechos Humanos, cit., p. 658. En el mismo
sentido, NUCUElRA ALC.'\I.Á, Humberto, ..Los desafíos del control de convencionalidad del corpus
iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los tribunales constituciona-
les" en FERR~:R M..\C-GRF.(;()R, Eduardo (coord.), El control difuso de convencionalidad, cit., p. 351.

188 tvfIGUEL CARBONELL
La tesis correspondiente que refleja el criterio que estamos co-

mentando se va a transcribir en el siguiente apartado.
4) La formación del nuevo modelo de control de regularidad, que

deriva de lo que llevamos dicho y en particular de la obligación di-
fusa de ejercer control de convencionalidad, genera una cierta com-
plejidad que ha precisado el Tribunal Pleno de la SCJN. La tesis
correspondiente (que me permito transcribir en este momento, para
pasar a comentarla enseguida y que resulta aplicable a lo señalado
en el apartado inmediato anterior) es la siguiente.?"
SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN -
JURÍDICO MEXICANO. Actualmente existen dos grandes vertien-
tes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden
jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control de con-
vencionalidad ex ojjicin en materia de derechos humanos a cargo del
Poder Judicial. En primer término, el control concentrado en los
órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de con-
trol: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales
y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por
parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los
procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesi-
dad de abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertientes
ele control Se ejercen de manera independiente y la existencia de este
modelo general de control no requiere que todos los casos sean revi-
sables e impugnables en ambas. Es un sistema concentrado en una
parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e inter-
pretaciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucio-
nalidad o por inaplicación, ele los que conozca la Suprema Corte
para que determine cuál es la interpretación constitucional que final-
mente debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Finalmente,
debe señalarse que todas las demás autoridades del país en el ámbito
de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas co-
rrespondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona
conformes con la Constitución o con los tratados internacionales en materia ele derechos humanos,
por lo que se concluye que el órgano jurisdiccional mencionado está obligado a efectuar el control
difuso de constitucionalidad y ele convencionalidad. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL
TRIGÉSIMO CIRCUITO. Amparo directo 158/2012. Juana Quiroz Hernández. 15 de marzo
de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Alvarado Servín. Secretarios: Jorge Luis
Ramos Delgado y Dulce María Cuadalupe Hurtado Figueroa. Semanario judicial de la Federacumy
su Careta, Agosto de 2012, Torno 2, Tesis: XXX. 10.1 A (1Oa.), pág. 2016.
:!II Senumario judicial de la Federaciány su Caceta, tomo: Libro IU, Diciembre de 2011, Tomo
1, tesis P LXX/20 11 (Da.), página 5:"}7.Ver el análisis de esta tesis y sus consecuencias que hace
Cossío, José Ramón, "Primeras implicaciones ele! Caso Radilla", Cuestiones Constitucionales, nú-
mero 26, México,junio-cliciembre ele 2012, pp. 32 Ysiguientes. Del mismo autor, El caso Rodilla,
México. Pomí a , 2013.

para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de

inaplicar o declarar su incompatibilidad. Varios 912/2010. 14 dejulio
de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador
Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y
Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente: y Ponente: Mar-
garita Beatriz Luna Ramos. Encargado del el :grose: J osé Ramón Cos-
sío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas
Zamudio. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso
aprobó, con el número LXX/20 11(9a.), la tesis aislada que antecede.
Mtxico, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil
once.
Goma puede verse, la Corte hace una diferencia importante res-

pecto al alcance de la facultad de los jueces locales y de los jueces
federal es, en relación al control de convencionalidad. Mejor dicho,
la diferencia radica específicamente en las vías procesales a través de las
cuales se ejerce el control y en los efectos que tendrán los pronuncia-
mientos respectivos, según que sean emitidos por los órganos juris-
diccionales locales o federales.
Lo que la Corte señala es que los jueces federales pueden (de
conformidad con las reglas procesales existentes en materia de am-
paro, de controversias constitucionales o de acciones de inconstitu-
cionalidad) llegar a realizar una declaración que tenga por efecto la
invalidación de una norma general. Esto implica que los jueces fe-
derales pueden terminar "expulsando" a la norma del sistema jurí-
dico, de forma que (como regla general y salvo contadas excepciones)
no pueda volver a aplicarse en ningún caso.
Ahora bien, la facultad de los jueces locales abarca solamente
(aunque no es poco, desde luego) la posibilidad de decretar la inapli-
cación de las normas generales, lo que tendría como efecto que tales
normas no se apliquen a un caso concreto bajo conocimiento de las
autoridades judiciales locales, sin que ello afecte a su vigencia ni li-
mite la posibilidad del resto de autoridades para seguirlas aplicando
a casos que se presenten más adelante."?
215 Como complemento de lo que se acaba de citar, vale la pena tomar en cuenta también
la siguiente tesis jurisprudencial emitida por la Primera Sala de la SC]N (se cita la parte condu-
cente solamente):
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD y DE CONVENCIONALIDAD (REFORl'vIA
CONSTITUCIONAL DE 10 DE]UNIO DE 2(11) .... en el sistema jurídico mexicano actual, los
jueces nacionales tanto federales C0l110 del orden común, están facultados para emitir pronun-
ciamiento en respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos por la Constitución Fede-
ral y por los tratados internacionales, con la Iimitante de que los jueces nacionales, en los casos
que se sometan a su consideración distintos de las vías directas de control previstas en la Norma
Fundamental, no podrán hacer declaratoria de inconstitucionalidad de normas generales, pues

De acuerdo con lo anterior, los jueces federales pueden llegar a

afectar la "vigencia" de una norma general; los jueces locales sola-
mente se refieren a la "aplicabilidad" de las normas, El alcance en el
primer caso es mayor, pero la facultad de las autoridades locales no
es poca cosa.
La tesis transcrita plantea una siguiente cuestión, vinculada con
las _obligaciones de las autoridades no judiciales. A ella nos referire-
mos en la siguiente sección.
Antes de pasar al siguiente tema, quizá también sea relevante
citar el siguiente criterio jurisprudencial, en el que se distingue entre
control de constitucionalidad y control de convencionalidad.'?"
CONTROL CONSTITUCIONAL y CONTROL DE CONVENCIO-
NALIDAD DIFUSO. SUS CARACTERÍSTICAS Y DIFERENCIAS A
PARTIR DE LA REFORMA AL ARTÍCULO lo. DE LA CONSTITU-
CIÓN FEDERAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA
FEDEMCIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011. La defensa de los dere-
chos previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos, a partir de la reforma a su artículo lo., publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, Y aquellos descritos en
los convenios internacionales, se concreta mediante los instrumentos
legales al tenor de los cuales se limite el poder de las autoridades;
así, el control constitucional hace específica la necesidad de privile-
giar y hacer eficaz el respeto a las prerrogativas señaladas por el
Constituyente, y los medios para lograr su prevalencia en el Estado
Mexicano son el juicio de amparo, la controversia constitucional, la
acción de inconstitucionalidad, el juicio de revisión constitucional
electoral y el juicio para la protección de los derechos político elec-
torales, pues a través de éstos se estudia y determina si la normativa
en conflicto se contrapone o no con un precepto constitucional, de
lo cual deriva la conclusión de resolver sobre su constitucionalidad;
por su parte, el control de convencionalidad, en su modalidad de
difuso, si bien es cierto que se ejerce por todas las autoridades públi-
cas, tratándose de violación a los derechos humanos consagrados en
la Constitución Federal y en los convenios internacionales suscritos
por el Estado Mexicano, también lo es que se circunscribe al deber
de analizar la compatibilidad entre las disposiciones y actos internos
únicamente los órganos integrantes del Poder Judicial de la Federación, actuando C01110 jueces
constitucionales, podrán declarar la inconstitucionalidad de una norma por no ser conforme
con la Constitución o los tratados internacionales, mientras que las demás autoridades jurisdic-
cionales del Estado mexicano sólo podrán inaplicar la norma si consideran que no es conforme
a la Constitución Federal o a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. lOa.
Época; 1a. Sala; S]F y su Gaceta; Libro xv Diciembre de 2012, Tomo 1; Pág. 420.
~I{j Décima Epoca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federa.ción y su
Gaceta, Libro IV, Enero ele 2012, Tomo 5, p. 4319.

que deben aplicarse a un caso concreto y los derechos humanos que

establece la Carta Magna y los tratados internacionales, así como
orientados por la jurisprudencia que sobre el tema sustente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, debido a la fuerza vinculato-
ria de la normativa convencional, lo cual genera la consecuencia de
permitir o no la aplicabilidad de alguna disposición a un caso en con-
cret.o. Por tanto, en el primer supuesto se determina sobre la consti-
tucionalidad de la norma reclamada, mientras que en el segundo,
sólo se atiende a su aplicación.
5) La tesis LXIX/20 11, derivada del mismo expediente varios
912/2010 que estamos comentando, establece los pasos que deben
seguirse por parte de los jueces a fin de llevar a cabo el control de
constitucionalidad y de legalidad. Se trata de lo que algunos autores
han llamado los "grados de intensidad" en el ejercicio del control."?
Los pasos que señala la tesis de la SCJN son los siguientes:
a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa
que los jueces del país -al igual que todas las autoridades
del Estado mexicano-, deben interpretar el orden jurídico
a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en
la Constitución y en los tratados internacionales en los cua-
les el Estado mexicano sea parte. En este caso se deberá
observar el principio pro persona para dar la interpretación
que mejor proteja el derecho humano en cuestión.
b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa
que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente váli-
das, los jueces deben, partiendo de la presunción de consti-
tucionalidad de las leyes, preferir aquélla que hace a la ley
acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitu-
ción y en los tratados internacionales firmados y ratificados
por México.
e) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no
son posibles.
La tesis correspondiente es la siguiente:
PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALI-
DAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes
por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o
~17 FERRI':R IvIAc-GREGOR, Eduardo, "Interpretación conforme y control difuso de conven-

cionalidad", cü., p. 386.

el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas,

~ sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el
contraste previo' a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder
Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia
de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Inter-
pretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces
del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexi-
cano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los
derechos humanos reconocidos en la Constitución { en los tratados
internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favore-
ciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia;
b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que
cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces
deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes,
preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en
los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar
el contenido esencial de estos derechos; y, e) Inaplicación de la ley
cuando las alternat.ivas anteriores no son posibles. Lo anterior no
afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes
y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el
último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los
derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados
internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.
PLEN O. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete vo-
tos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Ma-
rio Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con
salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. En-
cargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Ma-
nuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El Tribunal Pleno,
el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número
LXIX/20 11(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Fede-
ral, a veintiocho de noviembre de dos mil once.
Si recurrimosa la idea de los grados de intensidad del control, a
la que ha aludido el juez Ferrer Mac-Cregor, podemos diseñar un
esquelna también de tres niveles pero parcialmente distintos al que
perfila la SCJN en su tesis jurisprudencial. En efecto, podernos ha-
blar de los siguientes tres tipos de intensidad en el control de con-
vencionalidad:
Grado bajo: en este caso el aplicador de una norma nacional
hace una in terpretación de la misma que sea "conforme"
con las normas internacionales;

Grado medio: si el intérprete considera que no hay forma de

encontrar una interpretación que haga compatible la norma
internacional con la norma interna, puede dejar de aplicar
la norma nacional. Como ya vimos, la Suprema Corte estima
que esto puede ser llevado a cabo por cualquier juez, cuando
esté conociendo' de cualquier tipo de proceso judicial.
Grado alto: cuando el intérprete tiene la facultad de expul-
sar con efectos generales (erga omnes) a la norma interna que
estime inconvencional. Esto, según nuestra SCJN, está reser-
.vado a los jueces federales cuando conozcan -de acuerdo a
su competencia- de juicios de amparo, controversias consti-
tucionales y acciones de inconstitucionalidad.
\
El parámetro a partir del cual deben realizarse las operaciones
interpretativas que se acaban de señalar ha sido precisado por la
SCJN en la siguiente tesis:"!"
PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. El me-
canismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el
modelo general de control establecido constitucionalmente. El pará-
metro de análisis de est.e tipo de control que deberán ejercer todos
los jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los
derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con funda-
mento en los artículos lo. y 133), así como la jurisprudencia emitida
por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos huma-
nos contenidos en trat.ados int.ernacionales en los que el Estado
Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que
el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de
la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado
Mexicano no haya sido parte.
Respecto a algunos de los asuntos que se acaban de apuntar, vale
la pena tomar en consideración las siguientes tesis jurisprudencia-
les:
CONTROL DIFUSO. RASGOS DISTINTIVOS DE SU EJERCI-
CIO. El "sistema difuso", es aquel en el cual el examen de compati-
bilidad de los actos frent.e a la Constitución, corresponde a todos los
órganos judiciales y lo ejercitan, incidentalmente, en ocasión ele la
~IX Décima Época, Pleno, Semanario Judicial de la. Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre
de 2011, Tomo 1, p. 551, aislada, Constitucional. Número de tesis: P LXVIIl/2011 (9a.).

decisión de las causas de su competencia. La lógica de dicho sistema

reside en que, a cada caso, debe recae~ una resolución, con~cida
como "norma individualizada", la cual se infiere o deduce a partu- de
la norma general, empero, adecuándola o r.elacionándola cor: l.~she-
chos o circunstancias del caso concreto, siendo que la decisión se
compone de un silogismo judicial que se integra por una premisa
fáctica determinada por hechos o circunstancias, conforme las cuales
deberá construirse una premisa normativa que otorgue la mejor so-
lución al conflicto; esto es! cuando se ejerce el control difuso se actúa
en el problema contingente y propio que impone una comprobación
constitucional en el caso debatido y, de ahí, el efecto de la cosa juz-
gada -inter partes-; de manera que en este sistema, el juzgador
tiene el deber de realizar una interpretación para llegar a un juicio
respecto a la constitucionalidad de la decisión que pronuncia en ca-
sos concretos. Por tanto, en el supuesto de estimar que la aplicación
de cierta disposición, bajo determinadas circunstancias, resulta \in-
constitucional, sólo puede en casos extremos desaplicar tal disposi-
ción en el evento concreto, resolviendo como si ésta no existiera; así,
la duda sobre su constitucionalidad siempre debe plantearse en razón
de su aplicación en circunstancias particulares, aspecto que marca la
diferencia respecto al control concentrado, puesto que, en éste últi-
mo, se cuestiona la inconstitucionalidad de una ley en abstracto; esto
es, la norma general de que se viene hablando, pero sin contemplar
los hechos concretos del caso ni la regla que rige a casos específicos,
sino la ley per se, con generalidad en el pronunciamiento. Finalmente,
cabe considerar que el control difuso, entendido como uno de los
medios para consolidar la supremacía constitucional, tiende a buscar
y conciliar el sentido o interpretación de la o las normas que confor-
man la premisa normativa, a fin de conseguir la: a) interpretación
conforme en sentido amplio, de acuerdo al bloque de constituciona-
lidad; b) interpretación conforme en sentido estricto, si hay varios
sentidos, eligiendo el más acorde al bloque de constitucionalidad,
esto es, el previsto o pretendido por la Constitución, y sólo cuando esto
resulte imposible se deberá; c) inaplicar, en el caso concret.o, la dis-
posición que oriente el sent.ido de la premisa normativa, cuando sea
indefectible un determinado sentido, en oposición al pretendido
constitucionalmente, siempre en el contexto de los efectos in ter par-
tes que apareja este sistema. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO
EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Revi-
sión Fiscal 623/2012.- Administrador Local Jurídico del Norte del Dis-
trito Federal.- 27 febrero de 2013.- Unanimidad de votos.- Ponente:
Jean Claude Tron Petit.- Secretaria: Mayra Susana Martínez López.
CONTROL D~ECONVENCIONALIDAD. CÓMO DEBEN EJER-
CERLO LOS ORGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES. El
artículo lo. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-

canos, a partir de su reforma publicada en el Diario Of!cia.l ~e la. Fede-

racuni ellO de junio de 2011, tuvo importantes modificaciones que
impact.an directamente en la administración de justicia, porque evi-
dencian el reconocimiento de la progresividad de los derechos huma-
nos, mediante la expresión clara del principio pro persona como
rector de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, pri-
vilegiando aquellas que brinden mayor protección a las personas. De
esta manera, todos los órganos jurisdiccionales nacionales deberán,
en principio, ejercer el control de convencionalidad de las normas,
atendiendo no sólo a los derechos humanos que consagra nuestra
Carta Magna, sino también a los contenidos en los tratados interna-
cionales que la Nación tenga suscritos en materia de derechos huma-
nos. Así, actualmente existen dos vertientes dentro del modelo de
control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano que son
acordes con un modelo de control de convencionalidad en los térmi-
nos apuntados: Primero, el control concentrado en los órganos del
Poder Judicial de la Federación mediante las acciones de inconstitu-
cionalidad, las controversias constitucionales y el amparo directo e
indirecto y, segundo, el control por parte del resto de los Jueces del
país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que
son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expedient.e por
cuerda separada. En est.ascondiciones, el parámetro de análisis de ~ste
tipo de control que deberán ejercer todos los Jueces del país, se integra
de la manera siguiente: 1) Iodos los derechos humanos que contemple
la Constitución Federal (con fundamento en sus artículos lo. y 133),
así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Fede-
ración; 2) Todos los derechos humanos que dispongan los tratados
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; 3) Criterios
vinculantes de la Corte Interarnericana de Derechos Humanos sus-
tentados en las sentencias en las que el Estado Mexicano sea parte, y
criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada
Corte, cuando el Estado Mexicano no sea parte. De este modo, este
tipo de interpretación por parte de los Jueces presupone realizar tres
pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio. Significa que
los Jueces del país, al igual que todas las demás autoridades del Es-
tado Mexicano, deben interpretar el orden jurídico a la luz y confor-
me a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte,
favoreciendo en todo' tiempo a las personas la protección más am-
plia; b) Interpretación conforme en sentido estricto. Se traduce en
que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los
Jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de
las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos
humanos establecidos en la Ley Suprema y en los tratados interna-
cionales en los que México sea parte, para evitar incidir o vulnerar

~I¡ ;
I - \
el contenido esencialde estosderechos;y, e) Inaplicaciónde la norma

que menos b~neficiecuando las alt7r~lativasal~ter.io~es no ~~D:,posi-
bles. Lo antenor no rompe con la lógica del pnnCIpIOde división de
poderes y del federalismo,sino que fortaleceel papel de losJueces al
ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva
de los derechos humanos establecidosen la Constitucióny en los tra-
tados internacionalesde los cuales el Estado Mexicano es parte. Dé-
cima Época, Tribunales Colegiadosde Circuito, Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Libro I\~ Enero de 2012, Tomo 5, p. 4320.
4. El reto de la cultura juridica y el 'Usodel derecho comparado.

Como puede ver el lector, el control de convencionalidad nos ofrece
un desafío de grandes dimensiones. Si somos capaces de enfrentar con
entereza y sapiencia dicho reto, México estará dando un paso enorme
en la dirección correcta, pues tendrá un Estado constitucional de dere-
cho más robusto y unos aplicadores de normas dotados de una capaci-
dad ampliada para proteger cabalmente los derechos humanos.
El control de convencionalidad nos convoca a traer a México lo
que en otras latitudes se han llamado "diálogos jurisprudenciales",
en los que los jueces van dando pasos desde sus distintas jurisdiccio-
nes para lograr avances en la protección de derechos. Finalmente, no
olvidemos que el derecho constitucional de nuestros días plantea
problemas muy semejantes a todas las jurisdicciones, de modo yue
siempre existen buenas oportunidades de aprendizaje cuando se co-
mienza a dialogar con experiencias foráneas.
Se habla ya incluso de amplios procesos de "migración jurispru-
dencial", en referencia a la circulación de las ideas sobre la protec-
ción de los derechos fundamentales y la defensa de la Constitución.
Se trata de un fenómeno más o menos reciente, potenciado en los
últimos años por el acceso masivo a internet y por el desarrollo de
poderosos bancos de datos que perrni ten tener acceso completo a las
sentencias de los tribunales constitucionales de muchos países. !!19
Los problemas de fondo a los que se enfrentan las distintas juris-
dicciones nacionales son, como ya se apuntaba, en alguna medida
parecidos: libertad de expresión, derecho de asociación, cuestiones
electorales, derecho a la posesión de armas, interrupción voluntaria
del embarazo, etcétera. Los criterios jurisprudenciales sobre estos te-
mas se encuentran en muchos países y también de manera destacada
en la jurisprudencia internacional. En ocasiones las soluciones son
:210 Sobre la relación entre el internet y el mundo jurídico, C\RBUNELl., Miguel y RIVER.\,
Aline, Iruernet para abogados y estudiantes de derecho, 4a. ed., México, Porrúa, 2009.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE.... 197
parecidas, pese a que los jueces no conocían la jurisprudencia de sus

colegas extranjeros. En otros casos los criterios judiciales se apartan
de lo que podría considerarse como una línea jurisprudencial más o
menos consolidada y terminan por dictar sentencias incomprensibles
po_r su falta de fundamento y por su precariedad argumentativa.
Lo cierto es que hay una "circulación mundial" de problemas
constitucionales y una circulación igualmente planetaria de las co-
rrespondientes soluciones. Por eso es que se habla de una "propen-
sión ultra-nacional, sino universal, de las funciones nacionales de la
justicia constitucional" .220 Dicha propensión estaría anudada a la exis-
tencia de una comunidad de jueces constitucionales que con frecuen-
cia celebran reuniones, seminarios y congresos en los que dialogan e
intercambian experiencias, creando así una suerte de "sociedad
abierta de la justicia constitucional", la cual puede ampliarse para
hablar incluso de una sociedad abierta de la justicia convencional.
Es en este marco en el que algunos autores se preguntan si las
cortes constitucionales pueden y/o deben citar los criterios de otras
jurisdicciones nacionales. La Constitución de Sudáfrica de 1996
-una de las más progresistas del mundo, tanto en su texto como en
la aplicación del mismo- lo acepta expresamente en su artículo 39,
que permite a los tribunales "tomar en consideración el derecho ex-
tranjero". Se trata de una idea inspirada en una especie de cosmo-
politismo jurídico de gran alcance."! esta orientación encuentra un
cierto eco en el voto disidente del justice de la Corte Suprema de los
Estados Unidos Stephen Breyer en la sentencia Knight versus Florida
de 1999, en el que se hace referencia a distintos precedentes extran-
jeros e incluso se cita, con aprobación, un criterio de la Corte Supre-
ma de Zimbadwe. No es de sorprender la inmediata reacción en
contrario de los integrantes de la "falange conservadora" de la pro-
pia Corte (según la acertada calificación de Ronald Dworkinj.?" Cla-
rence Thomas y Antonin Scalia, quienes censuraron de inmediato la
cita realizada por su colega, afirmando que la falta de fundamento
del criterio de Breyer se encontraba reflejada en la cita de un dere-
cho inaplicable por las cortes norteamericanas.
220 ZAGRt:BI':LSKY, Gustavo, "Jueces constitucionales" en CARFlONELL, Miguel (editor), Teoría

del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, p. 92.
~~I Sobre el tema pueden verse las importantes aportaciones de FERRI\IOU, Luigi en varios
ele sus trabajos; por ejemplos en algunos de los ensayos contenidos en Democracia y garantismo,
edición ele Miguel CARBONELL, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2010, pp. 303 Y ss.
2~2 DWORK1N, Ronald, The Supreme Court phalan:x:, The New York Review Books, Nueva York,
2008.

actitud humilde, receptiva y atenta a los caminos, buenos o malos,

que se han abierto en otras latitudes.
Zagrebelsky sigue afirmando que: "Es como recurrir, para resol-
ver un problema difícil, a 'un amigo con gran experiencia', que nos
hace pensar mejor, desvela energías potenciales latentes, extiende la
perspectiva y enriquece las argumentaciones, poniendo bajo la luz
puntos de vista quizá de otro modo ignorados". ~:11
No faltará quien piense que al tOTIlaren cuenta las experiencias
de otros países se pone en riesgo la identidad propia del ordena-
miento constitucional mexicano (o de cualquier otro país). Ha- sido
una actitud que han defendido con vehemencia y durante décadas
muy connotados juristas, que le temían a la "contaminación" jurídica
que pudiera llegar a nuestro derecho proveniente de otros países.
Dejando por ahora a un lado la gran ignorancia que tal actitud
encerraba, lo cierto es que nada de eso puede suceder ni ha sucedido
nunca, ni en México ni en el extranjero. Es cierto que se han copiado
instituciones tomadas del derecho comparado, pero su recepción se
ha acomodado a las necesidades nacionales y varias de ellas se en-
cuentran entre los más grandes aciertos de nuestro sistema jurídico.
¿Acaso no importamos en su momento el esquema del federalis-
mo? ¿acaso podemos considerarnos los inventores de principios tan
básicos como la división de poderes? ¿quién pensaría que figuras
como las comisiones de derechos humanos o los consejos la judica-
tura son negativos porque no fueron inventados por nuestros próce-
res jurídicos? Esos ejemplos, y muchos otros que se podrían citar,
avalan la oportunidad, la pertinencia y el efecto benéfico que arroja
el conocimiento y la utilización del derecho comparado.
En el caso concreto de la revisión de jurisprudencia comparada
.no hay nada que temer y sí, por el contrario, mucho que ganar, toda
vez que "La circulación de las jurisprudencias no compromete por
tan to la identidad de la propia. La comunicación de experiencias
está siempre filtrada porque presupone starulars mínimos de homo-
geneidad o juicios de congruencia sobre los textos y los contextos
jurisprudenciales. Estos juicios son de las cortes nacionales. No de-
terminan ninguna disrninución de su función soberana". ~:I~
Lo que resulta perjudicial y es indefendible tanto desde Un punto
de vista teórico corno desde el mirador de la práctica es el intentar
permanecer encerrados en las propias "tradiciones", cualquiera que
estas sean. Perdernos todos (jueces, litigantes, académicos, ciudada-
')~
_. I Z,\l;RElll,LSKY, "Jueces constituciona
" 1'"
es .cu., p. 95 .
~'I>! Idem.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL C9NTROL DE... 201
nos) cuando tenemos tribunales constitucionales incapaces de man-

tener un diálogo con la jurisprudencia de otras latitudes: "La inco-
municabilidad equivale a la rotura del círculo ideal de intérpretes
constitucionales Las cortes de justicia tienen, por así decirlo, raíces
que se asientan en condiciones político-constitucionales nacionales,
pero tienen la cabeza dirigida a principios de alcance universal. Cerrarse
a sí mismas significa solamente una cosa: predisponerse a políticas
constitucionales y de los derechos humanos funcionales solamente a los
exclusivos intereses nacionales".233
. Lo anterior viene al caso porque la tarea más importante que
debemos realizar en México en materia de control de convenciona-
lidad se refiere a cambiar la mentalidad de nuestros operadores jurí-
dicos, de modo que estén "mentalmente" abiertos a lo que va seña-
lando la jurisprudencia de la CorteIDH. Por eso es importante que
las futuras generaciones de abogados se manejen con soltura en el
derecho comparado y lo vean como un insumo relevante para com-
plementar su formación.
,
I
I
Las fronteras entre derecho nacional y derecho internacional son
hoy más borrosas que nunca y por eso es que los abogados deben
estar listos para utilizar en sus razonamientos tantos normas internas
como normas internacionales. No hay duda, a la luz de lo que ya
llevamos expuesto, que el control de convencionalidad es obligatorio
y que por tanto los operadores jurídicos deben conocer a fondo y con
detalle la jurisprudencia de la CorteIDH, pero dicha obligatoriedad
no se verá reflejada en la práctica si no conseguimos desarrollar una
mentalidad más afín a los pronunciamientos de la jurisdicción inte-
ramericana. Ese es el reto mayor, COIllO ya se apuntaba. y en este
punto tendrán un papel fundamental por desarrollar las escuelas y
facultades de derecho, pues será en ellas en donde se formen las
nuevas generaciones de abogados, para las cuales temas como el del
control de convencionalidad serán vistos como algo normal y cotidia-
no, al revés de lo que sucede en la actualidad con algunos jueces y
abogados.
I Encuentra más en facebook.com/tubibliotecajuridica

¡
Lecturas sugeridas para ampliar los temas generales tratados en este texto
(selección bibliográficau/'"
ABRAMOVICII, Víctor y COURTIS,Christian, Los derechos sociales como dere.has

exigibles, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2004.
AHUMADA RUIz, Marian, La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y
políticas, Madrid, Civitas, 2005.
ALEXY, Robert, Derechos sociales y ponderación, Madrid, Fundación Coloquio
Jurídico Europeo, 2007.
------, La construcción de los derechosfundamentales, Buenos Aires, Ad-
Hoc, 2010.
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México, Porrúa, UNAM, CNDH, 2012. Otras obras sobre el tema pueden verse en el apéndice
bibliográfico que figura en FERIU:R MAc-GREGOR y CARBONH,L,Miguel, Compendio de derechos hu-
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'7Vl(iJ?P 0Jl_Ullo IV OIf:J"üJ/) Pl' lvuO.l:JII/!ISllO:J UrJ/lIl.'¡j':J.(, ¡g '.1.1,)t! 'ONVTU.I sv:) N()I\iIS
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'(;00(; 'el).u
-od 'OJ!X91'\I 'O;)lX~}IV Ud SiJ!/)}/P_lo._lpltl S'/}!Jl/IJ.W~· S'/77 "V (J!.IV 'mI':rrlvH\'~) svl'0lI
, {10(; ':¡[el3.]. 'OJ!XyJ/\[ 'fJ7IlJÚlpW
1J!J1J.tJ07/lap VI (117 <;070.( ml ¡( 7191:Jrm.!ult.t.mp DI :YrJll/;-7.liif!p .( YiI¡JJII.';¡'¡ ,
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'9661 '3:)..'1 'OJ!X~Jt\l 'OJ_ll!/o(f O/ltr;l¡v.ldf/r¡ 'ut¡o I' 'S'l¡\\V1J
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Es ya a mediados del siglo XIX cuando se comienzan a extender

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mentarlo con nuestra desconfianza, con nuestra indolencia, con

Los derechos humanos constituyen un tema demasiado relevante

1;1 BOBBlO,Norberto, Teoria general de la política, Madrid, Trotta, 2003, p. 520.

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uno de los derechos fundamentales, en la medida en que conforman

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chos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación

Esto significa que, frente a un derecho humano, no pueden opo-

18 DWORKIN, Ronald, Los derechosen serio, Barcelona, Plancta-Agosrini. 1993, p. 37.

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''''1 opinión de los ciudadanos, y no al contrario ... Si hay alguna estrella

En este sentido puede afirmarse que los derechos fundamentales

Derivado precisamente de los fundamentos que se acaban de men-

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Dé acuerdo con lo anterior, se habla actualmente ya no solamente

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Lo anterior es algo que debemos alentar, sin hacer caso a quienes

El párrafo tercero del artículo 1 de la Constitución mexicana se-

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en que deban ser cumplidos o realizados, o del tipo de obligaciones

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's No hay, por tanto, "derechos gratuitos" y "derechos caros": todos