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ABREVIATURAS

CLS Comité de Libertad Sindical de la OIT


CPR Constitución Política de la República
CT Código del Trabajo
d.l Decreto Ley
DT Dirección del Trabajo
IT Inspección del Trabajo
OIT Organización Internacional del Trabajo

1
PRÓLOGO
1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el contexto del Derecho
Laboral e, incluso, en el del Derecho todo, es verdaderamente mayúscula. Esto lo
tuvieron claro varios de los maestros fundadores de la disciplina, mientras que en años
recientes ha tendido a ser pasado por alto, sea por acostumbramiento (ya sus
institutos no son tan nuevos ni revolucionarios), sea por efecto del individualismo
propio de la posmodernidad y del pensamiento económico dominante.
Pero apenas profundizamos un poco, apenas sobrepasamos la trivialidad de las
apariencias y los lugares comunes de moda, podemos (re)tomar conciencia de la
singularidad y trascendencia insustituibles, al menos hasta hoy, del Derecho sindical.
El mismo nace con el surgimiento de sus tres componentes esenciales (el
sindicato, la negociación colectiva y la huelga), cuando por primera vez en la historia
del trabajo humano se conjugan, por un lado, la libertad jurídica de todos los individuos
y, por otro, la posibilidad de aplicar el derecho de propiedad a los medios masivos de
producción y financiación los que, a la vez, habilitaban, a partir de la resolución
industrial, a producir en masa y acumular capital igualmente en masa. En tales
circunstancias, los poseedores de esos medios contratan el trabajo humano de quienes
carecen de ellos. Las conocidas malas condiciones de trabajo y explotación resultantes,
más la circunstancia de que también por primera vez en la historia esa mano de obra
laboraba en gran número conviviendo durante la mayor parte del día, generó su
agrupación para oponer la fuerza del número al poder económico del empleador, y así
presionó y suspendió colectivamente la labor para obtener mejores condiciones, y
cuando tuvo éxito, acordó tales beneficios. Así surgieron el sindicato, la huelga y la
negociación colectiva, ese triángulo componente del Derecho colectivo del trabajo, que
ostenta la mayor singularidad que puede encontrarse en el Derecho de la época
moderna.
Véase, para empezar, que tanto el sindicato como la huelga –dos de sus pilares–
nacieron al mundo del Derecho estatal como delitos y en menos de un siglo se
convirtieron no sólo en derechos, sino en derechos humanos inherentes a la
personalidad humana. Como enseña desde hace mucho tiempo José Martins Catharino,
ninguna otra institución jurídica protagonizó una evolución semejante en tan corto
lapso.
Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos sorprendente,
transgresor o revolucionario, porque a diferencia de la huelga y el sindicato no inició su
"carrera jurídica" como delito es, en cambio, el responsable –¡nada menos!– de la
ruptura del monopolio estatal en la creación de Derecho objetivo. En efecto, la
negociación colectiva apunta a crear reglas de derecho que concurren con las
emanadas del Estado y muy a menudo las desplaza. No hay otra rama del Derecho
contemporáneo en el cual pueda verse un fenómeno semejante, lo que, por otra parte,
ha permitido caracterizar al laboral como un Derecho "extraestatal". La negociación
colectiva es la responsable de este carácter definitorio y distintivo de nuestra rama
jurídica.
2. Sin embargo, estas particularidades –que mantienen su frescura, originalidad y
excepcionalidad aun hoy–, pronto fueron legitimadas y reconocidas con el más alto
linaje en el mundo del Derecho. En efecto, hoy nadie discute que la sindicalización, la
negociación colectiva y la huelga forman parte del elenco de los derechos humanos.
Más aún, como ha destacado la doctrina, la libertad sindical fue el primero de los
derechos humanos en ser consagrado por un tratado internacional especializado (el
célebre convenio 87), y ella fue, también, el primero de los derechos fundamentales en
contar con un mecanismo internacional especializado y exclusivo de protección (el
igualmente célebre Comité de Libertad Sindical).
Esto permite apreciar de modo evidente, la doble consagración y trascendencia de
la libertad sindical –contenido básico del Derecho colectivo del trabajo–: por una parte,
su reconocimiento al más alto nivel –a pesar de su heterodoxia u originalidad– de la

2
ciencia jurídica toda y de las más importantes y universales normas; por otra parte, su
papel central e insustituible en la dogmática y el funcionamiento del Derecho Laboral.
Por cierto, si la función del Derecho del Trabajo es la protección del trabajador,
ésta se persigue por dos vías. Una, la tutela heterónoma, a cargo del Estado, a través
de la legislación del trabajo, la Justicia laboral y la fiscalización administrativa. Otra, la
autotutela colectiva, a través del sindicato, la negociación colectiva y la huelga. Con lo
cual, estos tres institutos básicos del Derecho colectivo del trabajo no son otra cosa
que la forma en que se manifiesta el principio protector en este sector del Derecho
Laboral.
Protección heterónoma del trabajador en la relación individual de trabajo con su
empleador, por una parte, y autotutela colectiva, por la otra, son las dos formas de la
acción tutelar y reequilibradora propia del Derecho del Trabajo.
3. De ahí que ya en el planteamiento general al que se dedica el primer capítulo de
esta obra, se destaque el "delicado equilibrio" entre autonomía colectiva y heteronomía
en el Derecho del Trabajo en general y en el colectivo en especial, dado que el binomio
heteronomía en lo individual y autonomía de lo colectivo perfila el carácter protectorio
de la disciplina.
De ahí, además, la triangularidad del Derecho colectivo de trabajo –en el mismo
lugar subrayada por el autor–, que reposa en tres pilares esenciales: sindicato,
autonomía colectiva y autotutela.
Y de ahí también, la acertada observación de que a menudo la debilidad sindical
tolera o a veces hasta requiere mayor heteronomía, mientras que la fotaleza colectiva
tiende a valorar menos la tutela estatal. De ahí también la igualmente correcta
constatación de que en los países en los que el movimiento sindical es débil o se ha
debilitado, el respeto de la libertad sindical no se alcanza con la simple abstención,
sino que requiere la promoción, soporte o apoyo de la actividad sindical.
Es, también, útil y destacable, la sistematización y ejemplificación de modelos de
Derecho sindical en reglamentarista o interventor (como el chileno y la mayoría de los
latinoamericanos), el de autonomía colectiva plena (como el inglés y el italiano), y los
sistemas mixtos.
Y como, quiera que el referido equilibrio entre autonomía e intervención es
siempre riesgoso y de difícil medición, es también de interés la afirmación de que el
respeto de la libertad sindical, tal como plasmada en los convenios internacionales del
trabajo e interpretada en la "jurisprudencia" del Comité de Libertad Sindical de la OIT,
es el mejor parámetro disponible para determinar el límite a partir del cual la
heteronomía invade ilegítimamente la esfera de la autonomía colectiva, invasión
inaceptable porque afecta un derecho fundamental.
4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo capítulo, la libertad sindical –
en su amplitud inclusiva de la negociación colectiva y del derecho de huelga–
constituye, por un lado, el principio básico del Derecho colectivo del trabajo –
desgranado en los "sub-principios" de autoconstitución sindical, de autonomía colectiva
y de autotutela–, los que, por otro lado, se erigen en derechos humanos reconocidos
como tales en las grandes Declaraciones y Pactos internacionales, en los convenios de
la OIT, en su Declaración de 1998 y en los textos constitucionales de un gran número
de países. Incluido Chile, que como bien fundamenta Gamonal, a partir del texto del
bellísimo artículo 5.° inciso 2.° de la Constitución*, incorpora con ese rango al Convenio
Internacional del Trabajo N.° 87 y otras normas internacionales. En estos términos, el
autor elabora el contenido de la libertad sindical vigente en Chile como derecho
humano de rango constitucional - internacional.
5. Los capítulos III a IX y XIII se dedican al sindicato propiamente dicho y a los
aspectos de la libertad sindical referidos a su constitución, a la afiliación y desafiliación
al mismo, a la autorregulación o –en la terminología del autor– a la "libertad colectiva
de reglamentación" del sindicato-, a las cuestiones que plantea el concepto de
democracia sindical y a las facultades de representación del sindicato, a la "libertad
colectiva de disolución", a la "libertad colectiva de actuación sindical" (lo que incluye el

3
funcionamiento interno y las cuestiones patrimoniales), y a la "libertad colectiva de
federación". Todo ello a la luz del Derecho positivo nacional minuciosamente analizado,
pero sin perder de vista el imprescindible marco teórico general, a la luz del cual se
concluye que, a través de los recientes cambios legales, el régimen positivo nacional
ha avanzado en dirección de la libertad sindical, sin alcanzarla plenamente, no
obstante lo cual, la autoaplicabilidad del Convenio Internacional del Trabajo N.° 87
podría derogar y sustituir gran parte de las disposiciones legales incompatibles, como
ya lo ha decidido algún fallo.
La negociación colectiva y sus productos principales, el contrato y el convenio
colectivo, son analizados en los capítulos X y XI con especial y actualísima referencia a
las últimas reformas introducidas en la legislación chilena. El enfoque teórico de la
negociación colectiva es abordado, por una parte, en tanto una de las actividades
esenciales del sindicato (junto a la huelga) y, por otra parte, a partir de la noción de
conflicto y de la constatación de su triple funcionalidad: fuente de Derecho laboral,
medio de prevención y solución de conflictos e instrumento de gobierno del sistema de
relaciones laborales.
El papel centralísimo de la negociación colectiva es, pues, evidente. Derecho
humano fundamental, componente imprescindible de la libertad sindical y del Derecho
colectivo del trabajo, fuente del Derecho del trabajo de tal importancia, que es la que
le da a éste su carácter exclusivísimo de Derecho extraestatal, instrumento de
flexibilidad, adaptación y concreción, medio de prevención y solución de conflictos, etc.
Por tanto, es acertada y compartible la preocupación del autor por el estrecho alcance
de la negociación colectiva reconocida y reglamentada en las leyes chilenas, que la
circunscriben a las empresas del sector privado y del Estado, aún con algunas
excepciones, desalentando al extremo de casi inhibir la negociación colectiva por rama
de actividad o negociación supraempresa. La preocupación que nace ante la estructura
y los límites de la negociación colectiva, se atiza, además, con su excesiva
reglamentación, procedi-mentalización y formalismo, con las restricciones a su
contenido y a su tan limitada eficacia personal. Esta limitación del alcance subjetivo del
contrato colectivo solamente a los trabajadores expresamente representados en el
momento de la negociación, nos parece incompatible con la naturaleza misma de la
contratación colectiva en la dogmática jurídica, opinión personal del prologuista que
para nada compromete al autor.
El capítulo XII, dedicado a la huelga, parte –como no podía ser de otro modo– del
principio de autotutela, basado en la desigualdad propia de la relación laboral y
expresión del principio protector en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo.
Como bien dice el autor, "por mucho que la legislación laboral sea protectora, si los
trabajadores no pueden autotutelar sus prerrogativas, lo más probable es que la
normativa protectora no se aplique en la práctica". El concepto y la definición de
huelga es formulado de conformidad con la amplitud que le reconoce la doctrina más
actual y contrastado con la noción más restrictiva y tradicional recogida en el
ordenamiento positivo nacional. Se le reconoce "claramente" su condición de "derecho
humano esencial de la persona humana", clasificable, incluso, como derecho civil y
político, "sin perjuicio de su clara interrelación e interdependencia con diversos
derechos económicos, sociales y culturales".
El análisis preciso del Derecho positivo nacional deja al descubierto el escaso
margen que éste reconoce al ejercicio del derecho, tanto como su ampliación a partir
de la ratificación del convenio 87 y de la aplicación de la Constitución.
6. El volumen culmina con el capítulo XIV, dedicado a la tutela de la libertad
sindical.
Este se inicia con un original apartado sobre la interpretación del Derecho colectivo
del trabajo la que, por su carácter teleológico, puede ser vista también, como un
instrumento protector. De ahí la procedencia de la aplicación de reglas tales como el in
dubio pro operario, el in dubio pro homini y el principio pro libertate –pertinentes todos,
además, por encontrarnos en el área de los derechos humanos–.

4
Continúa con un estudio de la importante acción fiscalizadora reconocida en Chile
a la Dirección del Trabajo y se centra, luego, en el estudio del fuero sindical y de las
prácticas desleales, así como del recurso de protección y de otros mecanismos
tutelares de la libertad sindical, siendo particularmente importantes los párrafos que
subrayan la aplicabilidad directa de las normas constitucionales, las que, como ya se
dijo, incluyen a varios de los convenios, pactos y declaraciones internacionales de
derechos.
7. Por todo lo dicho, consideramos estar ante una obra importante, tanto por la
singularidad, jerarquía y extensión de su tema, como por la incorporación y el solvente
manejo de concepciones teóricas muy actualizadas. Nos parece, asimismo, que de ese
modo, este libro enriquece la doctrina y más aún, proporciona un peldaño sólido al
necesario ascenso del Derecho colectivo del trabajo chileno, que le permita superar un
origen restrictivo e individualista, que a veces parece anular lo colectivo en la mera
suma de relaciones individuales.
Dicho cambio cualitativo lo será de progreso científico, sin duda, pero también de
perfeccionamiento de la democracia, ya que hoy en día, una democracia moderna no
puede ser sino una democracia pluralista, que reconozca la pluralidad de intereses que
se generan en su seno y la naturalidad del conflicto que entre ellos se produce, a la par
que articula la solución del mismo por la vía del diálogo, la concertación y la
negociación.
Este cambio cualitativo, ese salto científico y democrático, está claramente
presente en la obra del Profesor Sergio Gamonal Contreras, que al realizar este
definitorio aporte a la doctrina de su país, confirma su sobresaliente capacidad de
trabajo y el notorio valor de sus anteriores aportes bibliográficos.

Oscar Ermida Uriarte

5
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO GENERAL
1.1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO
Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la técnica ha producido
innumerables cambios en la sociedad humana y en el derecho.
Las nuevas formas de producción, comprensivas del uso masivo de mano de obra,
provocaron una verdadera revolución en el mundo del trabajo, tanto en su concepto,
como en su estructura y formas de regulación.
Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas que buscan
regular las relaciones laborales en la época industrial: los preceptos estatales
protectores del trabajador dependiente y las normas colectivas, de naturaleza privada,
y de dudosa juridicidad en sus inicios.
Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el Derecho
del Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel
constitucional. Este nuevo derecho, de proyección masiva en la sociedad industrial,
junto con establecer normas mínimas en favor de la “parte débil” de la relación laboral,
reconoce, ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los actores sociales,
agrupados en organizaciones que serán denominadas “sindicatos”.
En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de conciencia de
los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y la constatación de
que su actuación conjunta les permite negociar en igualdad de condiciones con los
empleadores, fortalecerá cada vez más el movimiento sindical emergente en el siglo
XIX, el cual, en el transcurso de algunos decenios, pasará de la ilegalidad al pleno
reconocimiento jurídico, incluso a nivel constitucional y en los catálogos de derechos
humanos a nivel internacional.
Los orígenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la Revolución
Industrial, sin la cual difícilmente se hubieran producido los factores fundantes del
fenómeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo
del trabajo en Gran Bretaña, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente
extendidos al resto de Europa y más tardíamente a América Latina, configuran el
contexto adecuado dentro del cual se desarrollará el derecho del trabajo,
especialmente el derecho colectivo.
Los abusos producidos por la falta de protección del trabajador son conocidos y
documentados por la literatura científica, que da cuenta de jornadas laborales diarias
de hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de trabajo de mujeres
embarazadas y de menores de pocos años de edad, en pésimas condiciones higiénicas
y de seguridad, lo que motivó revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron
violentamente reprimidas por las autoridades.
Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el
surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los abusos
generalizados, es la “colectivización del trabajo”, producido por la reunión masiva de
trabajadores en las fábricas o lugares de producción. Las razones de esta
concentración, que deja atrás a las viejas corporaciones, al artesanado y al trabajo
agrícola, quizás colectivo pero jamás masivo, son de carácter tecnológico y económico.
Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la producción en pequeña
escala, como ocurría en la industria del hierro con la laminación y la fundición de los
materiales1. Por otra parte, en la industria cerámica, la división y subdivisión del
trabajo produjo grandes economías y determinó su concentración en un gran centro
productivo2.

1
ASHTON, T.S., La Revolución Industrial, México, Fondo de Cultura Económica, 1990, p. 130.
2
Ibídem.

6
Esta “colectivización del trabajo” permitió una lenta pero segura toma de
conciencia, por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses comunes, y
del poder colectivo.
Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organizaciones o
agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones
medievales serían el antecedente histórico de las agrupaciones de trabajadores 3, sin
embargo, autores como Sidney y Beatrice Webb precisan que quizás el origen de los
sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de asalariados y hermandades de
oficiales de la Edad Media, pero difícilmente a los gremios de artesanos que eran
asociaciones de empresarios4.
Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes de
trabajadores se relaciona con la clara separación de funciones entre el capitalista y el
obrero manual, entre dirección y simple ejecución, con la consecuente pérdida de
interés del trabajador en los beneficios de la empresa5.
En líneas generales, la acción y organización colectiva de los trabajadores
evoluciona en tres estadios sucesivos y a veces complementarios. Un primer grado de
organización está dado por las sociedades de carácter mutual, de socorros mutuos,
donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin de ayudarse mutuamente
ante los imprevistos.
Más adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la defensa de
sus asociados frente a los empleadores, recurriendo a veces a la acción directa,
mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de desarrollo del sindicalismo,
podemos denominarlo como sindicalismo de trabajadores calificados, ya que
representaba a los trabajadores más preparados, de mayor formación, que eran más
organizados y conscientes de las bondades del actuar colectivo.
Se trata de organizaciones más institucionalizadas, con presencia nacional,
partidarias de la conciliación y del arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la
utilización de la huelga como método de presión. En su actuación utilizaron la
legislación vigente y reforzaron las tradicionales restricciones a la utilización de la
mano de obra, por ejemplo, limitando la contratación de trabajadores aprendices a fin
de mantener los niveles de vida de sus asociados6.
Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los dos
últimos decenios del siglo XIX, con la novedad de que los trabajadores no calificados
comienzan a organizarse y a presionar por la mejora de sus precarias condiciones de
trabajo.
Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan a cualquier trabajador
sin considerar su oficio o actividad, abarcando a toda una rama de actividad con
independencia de los oficios que cada trabajador efectúa dentro de la misma7.
La consolidación de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, no
significa que los sindicatos no realicen labores mutuales o que no puedan asociar a
trabajadores especializados, sino que el sindicalismo común y de carácter masivo
estará representado por estas agrupaciones generales que no distinguen entre la
calificación de sus trabajadores y que optan por coaligarse en relación a la rama de
actividad.
El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa de sus
intereses fue firmemente resistido por los gobiernos y los empresarios, lo que explica

3
Por ejemplo, en Francia existió un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de
artesanos del siglo XII, conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOSÉ, Historia Social
del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 239.
4
WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del Trabajo y
Seguridad Social, 1990, pp. 30 y ss.
5
SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57.
6
JACOBS, ANTOINE, “La Autonomía Colectiva”, en La Formación del Derecho del Trabajo en Europa,
Análisis comparado de la evolución de nueve países hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.
7
OJEDA AVILÉS, ANTONIO, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 56 a 58.

7
que la legislación penalizara fuertemente las coaliciones obreras y la utilización de la
huelga como mecanismo de presión.
Aunque la penalización de asociarse regía para trabajadores y empleadores, el
rigor de la ley sólo fue aplicado a los primeros8. Se consideraba que eran las
asociaciones de trabajadores y no las de empleadores la causa de las restricciones al
comercio y, desde el punto de vista mercantilista dominante, si los empresarios
intentaban reducir los salarios, dicha disminución favorecía la reducción de los precios9.
Ante la prohibición de sindicarse, algunas de las agrupaciones de trabajadores
cumplieron su rol en forma clandestina, por medio de sociedades de socorros mutuos10.
Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de los trabajadores por el
desarrollo de la Cuestión Social en toda su magnitud, se tempera la represión estatal
hacia el sindicalismo y se consolida una legislación más tolerante con las agrupaciones
de trabajadores.
Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la legislación reconoce la
plena legitimación del sindicalismo, estableciendo como derecho la posibilidad de
constituir sindicatos. Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, el sindicalismo se
consolida definitivamente y surge una legislación de fomento y tutela de la actividad
sindical.
Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de la
Organización Internacional del Trabajo, OIT, para el reconocimiento de los derechos
sindicales.
Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX ha dado paso al
denominado sindicalismo orgánico11, que acepta el orden social establecido y centra su
acción en la negociación colectiva, adquiriendo coherencia, creando sujetos e
instrumentos típicos y tomando conciencia de sí mismo, a diferencia del sindicalismo
inorgánico, centrado en objetivos de largo plazo como la acción revolucionaria.
Debemos recordar que la fuerte represión en contra del sindicalismo fomentó su
vinculación con posturas políticas extremas. Lo anterior es justificable, además, si se
considera que muchos sindicatos nacieron gracias al apoyo de corrientes políticas
revolucionarias. No obstante, con su pleno reconocimiento legal, el sindicalismo ha
moderado sus pretensiones, sin perjuicio de los ideales políticos de sus miembros y de
la actuación política que en sí implica la defensa de los intereses colectivos de los
trabajadores.
La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de clases como
postura intransable. En el caso europeo, a través de acuerdos con los gobiernos y los
empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar su función tutelar de los
trabajadores. Lo anterior no implica la carencia de conflictos en las sociedades
desarrolladas, sino que el conflicto es encauzado por los sindicatos, como elemento
positivo de toda sociedad pluralista y no basada en la fuerza. Asimismo, la postura de
los gobiernos ha sido de respeto a los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al
diálogo social. Por otra parte, ha sido esencial la moderación de los empresarios y su
actitud favorable respecto de los acuerdos con los trabajadores.
En América Latina, no obstante su tardío proceso de industrialización, el
movimiento sindical ha tenido un gran desarrollo.
El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en nuestro continente por
múltiples factores de diversa índole. En primer lugar cabe señalar el retraso económico
de nuestros países, esencialmente agrarios y mineros hasta comienzos del siglo XX.
Por otra parte, la actitud hostil de los gobernantes, la fuerte represión a las
manifestaciones obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de ciertas
manifestaciones populares, la excesiva influencia de los partidos políticos en la cúpula

8
ASHTON, op. cit., pp.160 y 161; JACOBS, op. cit., p. 247, y SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., p. 87.
9
JACOBS, op. cit., p. 247.
10
Como ocurrió en Francia, por ejemplo, donde las sociedades de socorros mutuos terminaron siendo
sociedades de resistencia. Consultar Carro Igelmo, op. cit., p. 242.
11
OJEDA, op. cit., p. 50.

8
sindical, han sido factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo
del sindicalismo en nuestro continente.
En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el
sindicalismo en forma de “sociedades de resistencia”, que luchan por mejorar las
condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo espíritu de la clase trabajadora,
el de la “lucha de clases”, como respuesta a las injusticias de que eran objeto los
asalariados12.
Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un
contenido marxista, ante la abierta oposición de los empleadores y la fuerte represión
de los gobiernos13.
Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, éste se expande y adopta
formas más pragmáticas, ejerciendo un importante rol en la vida de los países
americanos.
En América Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en países como
Bolivia, Chile o Perú y otro populista en Argentina, Brasil y México14.
En términos generales el sindicalismo de clase se caracteriza por un importante
grado de autonomía frente al Estado, asumiendo a veces directamente un rol político, a
través de un partido de izquierda, con una relación bastante fuerte entre la base y sus
representantes. Aunque la tasa de sindicalización de los países con sindicalismo de
clase es de alrededor de un 16%15, su representatividad es mayor debido a que este
sindicalismo está presente en muchas de las actividades económicas estratégicas,
como por ejemplo la minería.
El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia de la
dinámica política, donde la cúpula sindical está más vinculada a instancias decisorias
del Estado que a la representación de las demandas de los trabajadores. Existe una
especie de transacción entre el sindicalismo y el Estado donde el primero presta su
apoyo político al segundo a cambio de beneficios económicos y sociales. La tasa de
sindicalización en estos países bordea el 33%16.
En países como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su
par europeo, en parte por las razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la
tutela laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras más que por la
negociación colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han basado
en contratos colectivos, como fue el caso de la indemnización por años de servicio.
Además, gran parte de la actuación sindical a nivel supraempresa se ha orientado a
presionar al Estado a fin de obtener leyes laborales y previsionales.
La génesis del sindicalismo chileno fue relativamente autónoma del aparato estatal
laboral, antecediendo con mucho a su institucionalización jurídica17. Es en el enclave
minero donde aparecerá el sindicalismo, en un contexto de exagerada explotación de
la mano de obra y donde el peón no logra adaptarse a las exigencias del patrón
minero18.
Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelguísticas de los obreros
chilenos19.

12
POBLETE TRONCOSO, MOISÉS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, México, Fondo de Cultura
Económica, 1946, p. 21.
13
Ibídem.
14
ZAPATA, FRANCISCO, Autonomía y subordinación en el sindicalismo latinoamericano, México, Fondo de
Cultura Económica, 1993, p. 19.
15
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45.
16
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91.
17
PIZARRO, CRISÓSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur, 1986,
p. 16.
18
SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contemporánea de Chile, tomo II, Actores, identidad y
movimiento, Santiago, LOM, 1999, pp. 113 y 114.
19
THAYER ARTEAGA, WILLIAM, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago, Editorial
Andrés Bello, 2000, p. 33.

9
Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y protestas por
parte de los trabajadores20. En 1890 se produce la primera huelga general en Chile. No
obstante, el desigual desarrollo económico observado en este período, centrado
básicamente en la explotación del salitre y en actividades asociadas al mismo,
contribuyó a que no se produjera una mayor extensión del sindicalismo, fenómeno
denominado “masa aislada”21.
Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organización y estrategia existentes
entre los trabajadores, donde los urbanos organizados, por ejemplo, siempre intentaron
convencer a las autoridades de la racionalidad de sus demandas, indicando,
tácitamente, que la violencia provenía de otras partes22.
Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalismo tuvo
presencia pública, con mitines, paralizaciones, movilizaciones y huelgas generales,
especialmente en este último caso desde 1955 a 1973. Además, hubo períodos
importantes de declinación del conflicto laboral a escala nacional, a veces por
imposición de medidas represivas a los actores sociales, o por acuerdos consensuados
(como ocurrió desde 1990) o por falta de fuerza o representatividad del sindicalismo.
Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue la fundación de la
Federación Obrera de Chile, FOCH, en 1909, cuya labor permitió el crecimiento del
movimiento obrero en nuestro país. Al interior de esta Federación se enfrentaron dos
concepciones ideológicas distintas, una moderada de inspiración cristiana y partidaria
de un sindicalismo mutualista y otra de contenido revolucionario e inspiración
marxista. Esta división ideológica perdurará en el sindicalismo chileno a través del siglo
XX23.
Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial Workers of the World,
ITT, norteamericana, de orientación anarco-sindicalista y con menor presencia que la
FOCH.
Es dable mencionar, asimismo, la Confederación de Sindicatos Blancos, formada en
1925 por los trabajadores católicos.
En 1937 se crea la Confederación de Trabajadores de Chile, CTCH, organización
central con la finalidad de agrupar a todos los trabajadores del país.
En 1953, se crea la Central Única de Trabajadores, CUT, después de un fuerte
período de represión sindical.
Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la actividad sindical decrece
ostensiblemente, recuperándose en forma paulatina desde 1980.
En la actualidad, la tasa de sindicalización bordea el 15 %24 registrándose un leve
descenso de la afiliación y de la contratación colectiva. Existen varios sectores en los
cuales la presencia sindical es baja, como el informal, el terciario y parte de la
actividad exportadora.
Asimismo, el peso político del sindicalismo registra un declive sensible, con una
Central Unitaria de Trabajadores, CUT, con baja capacidad de convocatoria a lo que se
une el hecho de que una parte importante de los sindicatos no se encuentran afiliados
a la misma.
Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno frente al Estado, así
como su vinculación con los partidos de izquierda (sindicalismo clasista) con la
finalidad de superar al capitalismo imponiendo un régimen socialista. De hecho, entre

20
CRISÓSTOMO PIZARRO menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaíso, en 1903, que dejó
cincuenta víctimas; dos movimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines
producidos en Santiago denominados “semana roja” en 1905, con setenta muertos; una protesta en
Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muerto, y el incidente de la Escuela de Santa María de
Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros. Consultar, op. cit., p. 20.
21
PIZARRO, op. cit., p. 25.
22
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 115.
23
WALKER ERRÁZURIZ, FRANCISCO, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago, Ediar-
ConoSur, 1989, pp. 137 y 140.
24
Comprendiendo el total de los asalariados en el año 1999. Respecto del total de los ocupados la tasa de
sindicación es de 10,7 % y considerando la población afiliada a sindicatos y asociaciones de funcionarios
públicos, respecto del total de la fuerza de trabajo ocupada en 1999, la tasa de sindicación es de 13,3 %.

10
1956 y 1970, el movimiento sindical atravesó su etapa de mayor politización, en gran
parte debido a la lucha entre la izquierda y la Democracia Cristiana.
No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la cultura obrera responde a
esta idea clasista y que no siempre el espíritu de hostilidad primó en las relaciones
obrero-patronales. De hecho, muchas organizaciones que adhirieron al sindicalismo de
clase quedaron más en el discurso que en la acción directa25.
Aunque la politización de las cúpulas sindicales ha sido una de las características
del sindicalismo chileno, a nivel de bases, la lucha sindical no tuvo una orientación
revolucionaria, siendo las principales preocupaciones de los directores y asociados la
mejora de las condiciones económicas y laborales del trabajador 26. Cuando los
sindicatos han encontrado receptividad a sus demandas, han tendido al gremialismo y
a la apolitización. Por el contrario, cuando se les han cerrado las puertas, el
sindicalismo de clase ha sido la opción de los trabajadores27.

1.2. DEFINICIÓN
Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical del
trabajo nace cuando el Estado reconoce las organizaciones de trabajadores y de
empleadores, y los acuerdos colectivos pactados entre las mismas, por lo cual no debe
extrañarnos que toda definición de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos
conceptos.
Desde una perspectiva terminológica, se habla de derecho colectivo o de derecho
sindical indistintamente28, si bien en nuestro país ha predominado en forma exclusiva
la denominación de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra parte, mantendremos
esta nomenclatura no sin antes aclarar que la denominación “derecho sindical” es
igualmente pertinente, en el entendido de que toda “actividad sindical” requiere de
cierta forma de organización de los trabajadores –que generalmente es permanente
pero, en nuestra opinión, también puede ser transitoria– y de la defensa de intereses
profesionales colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada
por la negociación y la huelga.
El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del derecho
del trabajo que se ocupa del estudio de los fenómenos colectivos laborales, desde una
doble perspectiva: por un lado, la agrupación, organización y regulación de los actores
sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la
normativa generada producto de la autonomía colectiva de dichos actores.
Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes:
1) Se ocupa de los fenómenos colectivos de naturaleza laboral.
2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el análisis y regulación de las
agrupaciones de trabajadores y empleadores, y
3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones.
El derecho del trabajo –individual y colectivo- se estructura en base a un delicado
equilibrio entre la “heteronomía” y la “autonomía”, y lo “individual” y lo “colectivo”,
donde la heteronomía prevalece sobre la autonomía y lo colectivo sobre lo individual 29,
perfilando este último binomio el carácter protector del derecho colectivo del trabajo,
en el cual la tutela del trabajador se realiza por la defensa colectiva de sus
pretensiones y derechos.

25
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 119.
26
SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, señala que la actitud
confrontacional de los grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislación y por los
intentos de los patrones de debilitar la capacidad de negociación de los sindicatos. En respuesta, los gremios
buscaron aliados y soluciones políticas. En la misma línea, WALKER ERRÁZURIZ, op. cit., “Derecho del…”, p.
140.
27
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 122.
28
Algunos autores limitan la denominación “derecho sindical” a las normas reguladoras de los sindicatos,
excluyendo la negociación colectiva y la huelga.
29
D’ANTONA, MASSIMO, “L’Autonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro”, en Giornale di diritto
del lavoro e di relazioni industriali,
industriali, Nº 51, año XIII, 1991, 3, p. 455.

11
El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores sociales,
unido a la suficiente autonomía colectiva para poder negociar y contratar las
condiciones laborales que regirán a una colectividad determinada. Sin embargo, para
lograr este último objetivo no basta la simple autonomía colectiva, sino que también
las agrupaciones de trabajadores deben contar con capacidad de autotutela colectiva,
especialmente representada en la huelga, a fin de poder contrarrestar el poder de los
empleadores y negociar de igual a igual con su contraparte.
Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales del derecho
colectivo son la “organización, la autonomía y la autotutela”, de modo tal que si falta
uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, el profesor Mario de la Cueva habla de
la “visión triangular del derecho colectivo”30.
Esta visión triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto de
Libertad Sindical, abarcando la organización sindical, la negociación colectiva y la
huelga.
Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta, ya que
la capacidad organizativa, la autonomía colectiva y la autotutela son caracteres
presentes en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando aún detentaba el
carácter de “ilegal” o de “alegal o extralegal”, por lo que, en el contexto europeo, el
legislador -especialmente con posterioridad a la Primera Guerra Mundial- se limitó a
reconocer esta realidad y, en alguna medida, a limitarla.
Por el contrario, en gran parte de América Latina el movimiento sindical no ha sido
todo lo fuerte, organizado y masivo que su par europeo de principios de siglo, a lo que
se une el hecho de que la democracia representativa no se ha consolidado en plenitud,
lo que hace presentar un matiz diferenciador importante a la legislación sindical de
nuestro continente. En efecto, opinamos que dicha legislación más que “reconocer y
limitar” una realidad social determinada, intenta en ciertos casos “crear o fundar” un
derecho colectivo que, por diversas razones de índole social, cultural, económico y
político, no estaba presente con idéntica presencia en nuestros países. En este
panorama, debemos apuntar que obviamente la legislación sindical tiende a ser más
interventora y limitativa, toda vez que, a veces, asume el rol de una verdadera
“concesión del legislador”.
El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad entre trabajadores y
empleadores, inexistente en la realidad del contrato. Si bien las normas estatales, de
derecho individual del trabajo, persiguen análogos efectos, su amplitud y eficacia es
limitada. Lo anterior por el carácter general de la ley lo que obliga a que sus mandatos
sólo aseguren mínimos irrenunciables, permitiendo el juego de la autonomía privada
por sobre los mismos. El legislador no podría determinar condiciones especiales de
trabajo por sector o empresa. Como se trata de mínimos, necesariamente la legislación
laboral tiende a la rigidez a diferencia de la negociación colectiva, que puede
flexibilizar las normas y acordar condiciones particulares por sector o empresa, sin
perjuicio del respeto a los mínimos legales. Esta flexibilidad ha sido de importancia
para enfrentar las últimas crisis económicas en Estados Unidos y Europa.
Además, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la mejor
garantía de cumplimiento de las normas colectivas y también de las individuales31. Por
mucho que haya tribunales expeditos o una gran capacidad de fiscalización de la
autoridad, siempre podrá haber incumplimiento o presiones hacia el trabajador,
situaciones que disminuyen ostensiblemente frente a un sindicato fuerte.
Como señala Kahn-Freund, cuando las organizaciones sindicales son débiles las
leyes, por perfectas que sean, tienen escasa influencia para poder modificar las
relaciones de poder entre empresarios y trabajadores. De hecho, y aunque la función
de la legislación es importante en las relaciones de trabajo, es secundaria en
30
DE LA CUEVA, MARIO, El humanismo jurídico de Mario de la Cueva,
Cueva, recopilación de escritos de Mario de
la Cueva realizada por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, pp.
675 y ss.
31
KAHN-FREUND, OTTO, Trabajo y Derecho,
Derecho, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1987, p.
55.

12
comparación con la creación espontánea, producto del poder social de los trabajadores
organizados, que sirve de contrapeso a los empleadores32.
Es así como en los países donde el movimiento sindical es débil la ley no sólo debe
establecer la libertad sindical, sino que también tiene que asumir una función de
promoción y fomento de las organizaciones de trabajadores, labor en la que el
legislador puede influir favorablemente pero que depende, además, de otros factores
de naturaleza sociológica, política y cultural.
Lo anterior, nos lleva a la conclusión de que el estudio del derecho colectivo del
trabajo en gran parte de América Latina no puede olvidar las particularidades propias
de nuestro continente, de orden sociológico, político, cultural, económico y jurídico,
que ha perfilado en muchos países –entre ellos Chile– un sindicalismo débil, donde la
protección del trabajador es asumida principalmente por la ley más que por la
contratación colectiva33.
Finalmente debemos señalar que el derecho colectivo del trabajo está muy
vinculado al estudio de las relaciones industriales. De hecho, el análisis de los
fenómenos sindicales no se agota con el estudio de la norma jurídica, siendo necesaria
y más completa una aproximación multidisciplinaria que integre las perspectivas
económicas, sociológicas, históricas y psicológicas.
Para las relaciones industriales la noción central es la de “sistema de relaciones
industriales”, como subsistema del sistema social. Esta disciplina estudia el conjunto
de interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y órganos públicos, que actúan en
un contexto amplio y complejo de variables económicas, políticas, tecnológicas y
normativas, y cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a regular el
sistema productivo o a crear un mecanismo de control sobre dicho sistema34.
Nuestro trabajo será más limitado y comprenderá el derecho colectivo desde una
perspectiva jurídica.

1.3. CARACTERES
Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar incompleto.
Los autores tienden a establecer su propio catálogo en esta materia.
Toda generalización puede resultar falsa ya que existen particularismos y
experiencias propias en diversos países. En nuestra exposición nos limitaremos a las
características más importantes o fundamentales, realizando ciertas aclaraciones
según las particularidades de nuestro ordenamiento.
Estimamos que las principales características del derecho colectivo del trabajo son
las que expondremos a continuación.

1.3.1. Informal
El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de sanción
legislativa. Posteriormente logra ciudadanía legal lo que no impide que su autonomía
originaria siga manifestándose constantemente en su desarrollo.
Esta característica favorece una baja efectividad de las normas sindicales, muchas
veces inaplicadas. Por lo mismo, es un derecho que tiende a desarrollarse por medios
extranormativos35. En el derecho colectivo latinoamericano, existe una importante

32
KAHN-FREUND, op. cit., p. 54.
33
En esta materia, consultar en el libro La Negociación Colectiva en América Latina,
Latina, al cuidado de Oscar
Ermida Uriarte y Antonio Ojeda Avilés, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: D’ANTONA, MASSIMO,
“Las cláusulas obligacionales”,
obligacionales”, pp. 59 y ss.; ERMIDA URIARTE, OSCAR, “Origen, “Origen, características,
perspectivas”
perspectivas”, pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, “Objetivos de la intervención y fines del Estado”,
Estado”, pp. 127 y
ss., y VENEZIANI, BRUNO, “Negociación colectiva y disciplina autónoma del conflicto”
conflicto”, pp. 33 y ss.
Además, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado Las Relaciones del Trabajo en
América Latina,
Latina, Lima, Crítica & Comunicación, Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe,
1991.
34
GIUGNI, GINO, Diritto Sindacale,
Sindacale, Bari, Cacucci, 1997, p. 13.
Sobre la teoría de sistemas como explicación general en materia de relaciones industriales, y sus críticas,
ver WALKER ERRÁZURIZ, FRANCISCO, op. cit., “Derecho del …”, …”, pp. 4 y ss.

13
brecha entre el Derecho y la Realidad, denominada por Óscar Ermida Uriarte “crisis de
autenticidad” o “tara de inanidad” del derecho sindical de nuestro continente36.
Toda intervención legislativa en esta materia puede perseguir uno o más de los
siguientes objetivos:
a) Reconocer una situación de hecho, confirmando los procesos ya existentes;
b) Establecer una legislación limitativa del fenómeno colectivo, y
c) Sancionar una legislación de fomento de la actividad sindical.
En nuestro país la actividad legislativa se ha orientado más bien en la línea de a los
dos últimos objetivos enumerados.
Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales puede
aumentar o disminuir en relación a los siguientes factores: la fuerza y organización
propia del sindicalismo y el grado de intervención limitativa de la norma legal. Según
sea la combinación de ambos podremos distinguir diversos escenarios:
a) Débil desarrollo sindical en un contexto de legislación interventora del
fenómeno colectivo. Por ejemplo, en nuestro país, el derecho ha sido promocional y, a
la vez, extraordinariamente interventor.
b) Débil desarrollo sindical y ausencia de legislación al respecto, situación similar a
la de la primera mitad del siglo XIX. Este escenario no es común en los países
Occidentales.
c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento legislativo
de la materia. Es el caso de la denominada “autonomía colectiva plena” que
caracterizó en determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del mismo modo, el caso
uruguayo se enmarca dentro de esta tendencia. En estas situaciones, cuando el
legislador ha tratado de regular el fenómeno sindical, se ha encontrado con una fuerte
oposición de los sindicatos y muchas veces los cuerpos legales emanados de los
Parlamentos han sido boicoteados y han quedado sin aplicarse.
Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es más bien de
fomento o promocional, nos encontramos ante un sistema mixto entre un modelo
intervencionista y otro de autonomía plena, situación que estudiaremos más adelante.
d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo excesivo
por parte de la legislación. Es en esta situación donde encontramos el mayor
incumplimiento de las normas estatales sindicales, como en el sector público chileno
donde las organizaciones de funcionarios del Estado no pueden negociar
colectivamente y los servidores públicos carecen del derecho y de la libertad de
huelga. Sin embargo, la organización y fuerza sindical de este sector genera un
derecho colectivo al margen de la formalidad, producto de acuerdos y negociaciones
ilegales y de huelgas proscritas por la legislación penal.
Como señala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el consenso social y
en la “intermediación política” que contribuye a darle elasticidad y continuidad a sus
normas38. No siempre los incumplimientos de masa generan sanciones, sobre todo en
períodos de turbulencia social y cuando la autoridad evalúa políticamente la aplicación
de las mismas. Puede suceder que no sea oportuno, políticamente, adoptar una
medida restrictiva o su aplicación sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se
habla de la “elasticidad del ordenamiento jurídico” en materia sindical39.

1.3.2. Instrumental
El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar al
asalariado individual y mejorar las condiciones individuales de trabajo y empleo40.
En la actualidad este carácter instrumental se ha extendido, ya que la actividad
sindical ha expandido sus fronteras, representando intereses colectivos de sus
asociados que son difícilmente divisibles, más afines con el derecho público y la
economía.
Además, el carácter instrumental se ha visto también reforzado porque el derecho
colectivo es garantía de libertad en las sociedades actuales, en el entendido de que los
ciudadanos que carecen de poder económico gozan de poca libertad y, aislados,

14
carecen de fuerza frente al Estado y los poderes económicos41. Por ello, la libertad
sindical, principio esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto
indispensable para que exista plena democracia y goce de las libertades públicas y
derechos fundamentales42.
Por último, desde la perspectiva de las normas Estatales, podemos afirmar que las
normas positivas de derecho colectivo son instrumentales porque no buscan establecer
normas mínimas como las de derecho individual del trabajo, no se refieren
directamente al contenido de las relaciones laborales; sino que establecen las reglas
instrumentales por medio de las cuales los actores sociales en uso de su autonomía
colectiva determinan las condiciones de trabajo43. En este sentido, el derecho
colectivo se identifica con la noción de derecho social como derecho de transacción,
donde el ordenamiento jurídico más que resolver el conflicto de derechos lo
organiza44. No obstante esta tendencia, cabe consignar que determinados
ordenamientos establecen límites a los contenidos que acuerden los actores sociales o
disponen contenidos obligatorios a la negociación colectiva, que desfiguran el carácter
instrumental de la normas Estatales de derecho colectivo.

1.3.3. Contingente
El derecho colectivo no está constituido por un sistema normativo rígido y
autosuficiente. Por el contrario, constantemente se ve influido por la actividad política y
la economía45.
Otros factores que promueven el carácter contingente del derecho colectivo son el
desarrollo cultural, la conciencia social y cívica, el grado de solidaridad de los
trabajadores, así como el reciente desarrollo de los procesos de integración y
globalización.
El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por medio de
la contratación periódica entre los actores colectivos. Incluso, en algunos
ordenamientos, la negociación colectiva asume un dinamismo y continuidad tal que
podemos hablar de negociación permanente.

1.3.4. Normativo
Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la normatividad
asume especiales caracteres debido a que se reconoce eficacia normativa a las partes
o actores sociales, a través de los acuerdos colectivos, creando derecho objetivo en
ciertos casos.
La contratación colectiva establece un ordenamiento que puede operar a nivel de
establecimiento, empresa, localidad, área de actividad y, en casos excepcionales, a
nivel nacional. Además, dichos ordenamientos pueden configurar a su vez una suerte
de red normativa coordinada en diversos niveles.
En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos. Por el
contrario, en nuestro país la contratación colectiva se ha centrado en la empresa o
establecimiento.

1.3.5. De autotutela
El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga, como medio
de presión de los trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de igualdad con
los empleadores.
En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su máximo nivel normativo
en los países Occidentales, integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin
perjuicio de los límites que puedan estatuirse a fin de impedir su uso abusivo.
Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida de
presión. En todo caso, los ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma
jerarquía que la huelga, por diversas razones que expondremos en el capítulo
respectivo.

15
1.4. FUENTES
Sin duda la expresión fuentes del derecho es polisémica.
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define este vocablo
como “Principio, fundamento u origen de una cosa” (8ª acepción) y como “Documento,
obra o materiales que sirven de información o de inspiración a un autor” (10ª
acepción)46. Legaz y Lacambra explica que la expresión fuentes del derecho puede
tener los siguientes sentidos: fuente de conocimiento de lo que históricamente es o ha
sido el derecho; fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social; autoridad
creadora del derecho histórico o actualmente vigente; acto concreto creador del
derecho; fundamento de validez de una determinada norma de derecho; forma de
manifestarse la norma jurídica, y fundamento de un derecho subjetivo47.
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales y
formales. Las primeras aluden a la causa o fuerza creadora del derecho,
comprendiendo todos aquellos factores que directa o indirectamente participan en su
elaboración. Las segundas son las formas de expresión del derecho.
Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas por los
trabajadores sobre el Estado, a fin de que se les reconozcan sus derechos laborales. En
alguna medida, el derecho laboral busca conciliar dos intereses contrapuestos: el
respeto a la persona del trabajador y la garantía de rentabilidad económica para las
empresas48.
En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar la
Constitución; los tratados internacionales; los preceptos de rango legal; la costumbre, y
la autonomía colectiva. Además, debemos mencionar a la jurisprudencia, cuya calidad
de fuente formal prácticamente no se discute en la actualidad49.
La distinción entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de fundadas
críticas, en el entendido de que las denominadas fuentes materiales no son otra cosa
que el estudio filosófico y sociológico de los motivos éticos y de los hechos que
condicionan la aparición y las transformaciones de las normas jurídicas, situándose su
estudio fuera del campo jurídico. En palabras de Reale, es necesario precisar un
concepto único de fuente del derecho, comprensivo de “los procesos o medios en
virtud de los cuales las normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima obligatoria,
esto es, con vigencia y eficacia.”50.
Respecto del derecho colectivo, su característica especial en materia de fuentes es
el gran desarrollo de la normativa colectiva51, la que, en forma paralela y
complementaria a la ley conforman la doble regulación de las relaciones laborales.
Otra característica de las fuentes del derecho colectivo está dada por la
universalidad de sus principios, ampliamente recepcionados en diversos tratados
internacionales, especialmente en los Convenios de la OIT, cada vez más aceptados
por los países del mundo con carácter supralegal.
Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulación del derecho colectivo, el
reglamentarista; el de autonomía colectiva plena, y el mixto. En la realidad social
ningún ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin perjuicio de ciertas tendencias
que permiten su clasificación en uno u otro sistema. Como señalaba D‘Antona, la
relación de trabajo es el resultado final del concurso de elementos normativos
distintos: normas objetivas producidas por las fuentes heterónomas –ley y autonomía
colectiva– y preceptos subjetivos de la autonomía negocial individual52.
Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las fuentes del
derecho colectivo.

1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor


Un primer sistema de regulación de las relaciones laborales está dado por la tutela
estatal del trabajador, por medio de normas de orden público que reglamentan el
contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan alterar sus disposiciones,
salvo para establecer mejores condiciones para el dependiente.

16
En nuestro país la principal fuente reguladora de las relaciones de trabajo ha sido
la ley, a diferencia de la negociación colectiva, que si bien ha sido importante ha
centrado su ámbito de regulación en la empresa, comprendiendo sólo a una parte de
los trabajadores.
El sistema reglamentarista o interventor se funda en el protagonismo estatal
reduciéndose considerablemente el papel de los actores sociales, cuya acción colectiva
queda restringida al ámbito que el Estado les conceda, delegue o atribuya53. La
ideología de este sistema respecto del derecho colectivo puede resumirse como: “toda
negociación es un conflicto y todo conflicto termina en huelga”54.
En términos generales, la ley como fuente reguladora de las relaciones laborales
se perfila como una tutela rígida, que establece mínimos inderogables y tiene una
amplia cobertura. Por el contrario, la negociación colectiva como reguladora de las
relaciones de trabajo, tiende a ser más flexible, menos amplia que la ley,
contemplando más beneficios que los mínimos legales55.
En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente limitado y controlado por
las normas Estatales. El accionar de los actores sociales, su autonomía y formas de
interrelación quedan supeditados a los deseos del legislador.
Es así como en materia de negociación colectiva o de huelga el Estado determina:
Quién: Los sujetos.
Dónde: Las empresas.
Para qué: Los fines.
Cómo: El procedimiento.
Cuándo: La oportunidad.
Qué: El contenido, las materias.
Cabe distinguir, además, entre un reglamentarismo orgánico y otro funcional,
según recaiga en el aspecto organizativo del sindicato o en su accionar colectivo.
Lo anterior se explica por factores culturales, económicos, jurídicos y políticos.
Desde una perspectiva cultural, en muchos países en los que prospera este sistema las
personas, los ciudadanos, no se conciertan a fin de hacer presente sus derechos y
opiniones. Generalmente se trata de sociedades paternalistas, en las que predomina el
individualismo más extremo56.
Además este sistema se sustenta en las economías débiles, con escaso desarrollo
industrial y productivo (a diferencia del ámbito en el que nace el sindicalismo europeo),
lo que impide un crecimiento del sindicalismo, fomentándose la desorganización de los
trabajadores y su indefensión ante los empleadores. Lo anterior, explica que muchas
veces el legislador debe comenzar de cero, en vez de regular un movimiento social
emergente “concede” un marco para su desarrollo, que generalmente reconoce
derechos, pero a la vez los limita ampliamente.
Por otra parte, el mundo político no mira con buenos ojos el surgimiento de
poderes intermedios, de naturaleza sindical. Existe pánico al conflicto, lo que redunda
en el excesivo control de las elites políticas en el movimiento sindical.
El sistema reglamentarista es propio de democracias más formales que reales, en
naciones más autoritarias que pluralistas, en las que el eventual respeto y fomento del
sindicalismo va de la mano con la necesaria profundización del sistema democrático.
Este sistema es común en varios países de América Latina57, siendo sus efectos
bastante ambiguos, ya que por una parte constituye una restricción importante a la
autonomía sindical que impide el desarrollo de relaciones colectivas más modernas,
pero también constituye un “inevitable sostén de un sindicalismo que opera en
condiciones de debilidad, frente a una actuación de políticas neoliberales”58.
Goldin precisa que el intervencionismo en América Latina se da de dos formas,
como intervencionismo centrípeto en Argentina y Brasil y como intervencionismo
centrífugo en el resto de América Latina. El primero tiende a la concentración y
centralización de las instituciones colectivas, a diferencia del segundo, que propende la
descentralización de las mismas59.

17
En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto en las relaciones
laborales individuales como en las colectivas. Ya en 1936, entre otros laboralistas, el
profesor Gaete Berríos señalaba respecto del Código del Trabajo lo siguiente: “parece
que toda nuestra legislación sindical, estuviese inspirada, en una especie de terror
hacia el verdadero sindicalismo, la ley en su afán de anular los beneficios de él, llega al
extremo de prohibir la formación de federaciones de sindicatos, o sea la máxima
expresión del Derecho Sindical”60.
En ese mismo año, el delegado obrero chileno en la Conferencia Panamericana del
Trabajo, respecto de la libertad de asociación sindical propiciada por la OIT,
manifestaba: “Sin embargo, nuestro código del Trabajo, que dice estar inspirado en
tales principios, viola en todo su Libro III, las más elementales nociones de libertad de
asociación. Los sindicatos no sólo están sometidos al tutelaje, sino a la tiranía de los
organismos estatales, y se ponen toda clase de tropiezos a las federaciones sindicales,
única forma efectiva del verdadero sindicalismo”61.
Actualmente, con el Código de 1994, constatamos avances en diversas materias,
sin embargo nuestro sistema continúa centrado en el reglamentarismo y en
limitaciones excesivas a la libertad sindical. La última reforma establecida por la ley N.°
19.759, de 5 de octubre de 2001, constituye un paso importante por suprimir el
intervensionismo orgánico, no así el funcional62.

1.4.2. Sistema de autonomía colectiva plena63


El sistema autónomo de relaciones laborales se basa en el rol protagónico de los
actores sociales con relativa independencia del Estado que se limita a establecer
normas mínimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario cumplimiento y evitar
excesos o abusos64.
Este sistema se basa en la autonomía colectiva como fuente reguladora de las
relaciones laborales65, existiendo tres manifestaciones del mismo en el derecho
comparado: los casos inglés y uruguayo de “abstención legislativa”, y el caso italiano
representado por la “teoría del ordenamiento intersindical”.
En la situación inglesa lo característico de su sistema laboral en gran parte del
siglo XX fue la “tutela en negativo” de los derechos sindicales, realizada por el Estado a
través de la exoneración de los sindicatos de la responsabilidad civil o penal en que
incurrirían por aplicación de las reglas generales. En este sistema el Estado ha
cumplido un rol auxiliar por medio de mecanismos de conciliación y arbitraje
voluntario66.
De tal forma se conforma una suerte de “laissez-faire colectivo”67, donde el
Estado se abstiene de regular directamente las relaciones colectivas del trabajo,
entregando dicha reglamentación a las prácticas y reglas generadas por los actores
sociales.
Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes cambios, producto de
las políticas adoptadas en el gobierno de la Primera Ministra Thatcher68.
El otro modelo de abstención legislativa está constituido por el Uruguay,
caracterizado por una alta autonomía en la regulación de las relaciones colectivas,
producto de un abstencionismo normativo estatal en esta materia69. En este país, el
único marco regulatorio general está dado por el artículo 57 de la Constitución que
consagra el fomento de los sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial,
y los Convenios N.°s. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el primero en 1953 y los dos
restantes en 1989.
A nivel legislativo las normas son escasas70 siendo destacable la importancia de
los Consejos de Salarios instituidos por ley en 194371 y que han influido en la
conformación del sistema de relaciones colectivas en el Uruguay, especialmente la
negociación colectiva por actividad72. Cabe precisar que, en los últimos años, estos
consejos no han sido convocados, lo que ha afectado el desarrollo de la negociación
colectiva.

18
El tercer ejemplo de un sistema de autonomía colectiva plena, lo encontramos en
Italia donde la autonomía colectiva ha tenido un desarrollo espectacular producto de la
carencia de una legislación orgánica en materia sindical, no obstante que las normas
constitucionales sobre libertad sindical y huelga73 delegan en la ley la regulación de
diversos aspectos del derecho de negociación colectiva y de autotutela. Ante este
panorama, en los años sesenta, Giugni postuló como modelo explicativo del sistema la
teoría del “ordenamiento intersindical”, a fin de otorgar certeza jurídica dentro de su
propio ámbito al sistema sindical, con independencia de la falta de legislación en la
materia.
Este autor se sirve de la noción de “ordenamiento jurídico” formulada en 1919 por
Santi Romano para explicar la autonomía colectiva y su evolución en el sistema
italiano74. Esta concepción permite el estudio de las realidades jurídicas
extraestatales, caracterizadas por su efectividad real en la vida social, lo que permite
encuadrar las relaciones sindicales en la noción de “Ordenamiento Intersindical”, es
decir, de un ordenamiento independiente y original respecto del ordenamiento del
Estado75.
Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana que el
ordenamiento intersindical contiene todos los elementos de un orden jurídico: la
existencia de órganos legitimados para producir normas de acuerdo a criterios internos
de legitimación; de órganos competentes para aplicarlas, y de instrumentos para
sancionar su inobservancia76.
Giugni explica que las relaciones entre empresarios, organizaciones sindicales y
poderes públicos normalmente están dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos
en las reglas sobre producción normativa) y de, además, una relativa autonomía
respecto de otros sectores de la vida social, constituyendo una “institución” en la
terminología de Santi Romano, precisando que a cada institución corresponde un
ordenamiento y viceversa77, lo que también es aplicable al ordenamiento intersindical.
Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una misma
materia, caso en el cual podemos estar frente a cualquiera de estas tres alternativas.
Primero, si ambas valoraciones normativas coinciden no se produce problema alguno.
Segundo, si dichas valoraciones son contradictorias se produce un conflicto de lealtad
que determina que una norma es ineficaz en uno de los ordenamientos, no obstante su
validez en el otro. Tercero, que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que,
por ende, no estén en conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un
comportamiento “obligado” para el otro cae en la esfera de una “mera libertad”78. Por
ello gran parte de las relaciones industriales pueden ser integradas a la luz del
ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias de origen contractual,
mientras, si se analiza más en profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones
de equilibrio que trascienden la fuerza de la relación obligatoria y de la responsabilidad
patrimonial del derecho civil79.
La principal crítica a esta teoría se funda en la utilización de la noción de
ordenamiento como construcción dogmática junto a la noción de pluralidad de
ordenamientos jurídicos80. Lo anterior, por la contradicción lógica producida al
postular por un lado un ordenamiento sindical autónomo de carácter pre-estatal y
originario, junto a la idea de un ordenamiento estatal absorbente y general que
subsume al ordenamiento intersindical de carácter particular, integrándolo en su
seno81.
Por ello algunos autores postulan una concepción pluralista derivada, que afirma
que los ordenamientos autónomos obtienen legitimidad no en forma originaria sino
derivada del reconocimiento estatal82. En este contexto, el ordenamiento intersindical
se fundaría en una delegación o autorización estatal a los interlocutores sociales.
Cabe agregar, además, que para la concepción pluralista del derecho, es
perfectamente factible la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de
naturaleza diferente, como los supraestatales, los infraestatales (los corporativos) o los
sistemas jurídicos transnacionales83 y cuyas relaciones pueden ser de independencia

19
(entre Estados o la Iglesia y el Estado), de subordinación (asociaciones privadas y el
Estado), de coordinación (entre órdenes estatales, por ejemplo en el derecho
internacional privado) o de presuposición o dependencia (orden jurídico internacional
que presupone la existencia de los Estados)84.
No obstante las críticas, ha sido enorme la importancia de la construcción teórica
del ordenamiento intersindical, utilizada como un instrumento eficaz para comprender
la dinámica de las relaciones sindicales85 y para la interpretación del derecho
estatal86.
Además, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical ha estimulado y
cumplido una función de innovación en el derecho estatal; realizando, este último, por
su parte, labores de fomento y de sustento de la autonomía colectiva y de integración
de las normas del ordenamiento intersindical. En la actualidad se observa una
tendencia hacia una mayor regulación e influencia del derecho estatal –y por ende a
una pérdida de autonomía– en el ordenamiento intersindical italiano87.

1.4.3. Sistemas mixtos


Con diversos matices y énfasis, en los países desarrollados de Occidente,
encontramos un sistema mixto de relaciones sindicales, que armoniza normas legales
con las generadas producto de la autonomía colectiva.
En este sistema el Estado reconoce un marco jurídico importante a la actividad
sindical en base al principio de libertad sindical, operando la negociación colectiva y las
normas legales como fuentes complementarias. El derecho estatal cumple un rol de
fomento de la actividad sindical regulando la gestación de la negociación colectiva y el
cumplimiento de los convenios colectivos. La línea divisoria entre esta regulación
estatal y el sistema reglamentarista está dada por el principio de libertad sindical.
En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de matices, unos más
centrados en las normas legales que reglamentan el derecho colectivo y otros en la
autonomía colectiva de los actores sociales.
La legislación laboral tiende a prevalecer sobre la negociación colectiva siempre
que la capacidad de presión política de los trabajadores sea superior a su capacidad
sindical88. Por el contrario, un movimiento sindical fuerte se muestra reacio a nuevas
regulaciones legales, aunque sean protectoras.
En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra sujeto a una “doble
subordinación” protectora: a las normas de orden público que informan el contrato de
trabajo y a las normas generadas por la autonomía colectiva89.
En síntesis, los tres sistemas expuestos pueden representarse de la siguiente
forma:

ESTADO AUTONOMÍA
COELCTIVA
SISTEMA Primacía de las fuentes Muy limitada por la
REGLAMENTARISTA
legales en la regulación de legislación, sólo constituye
las relaciones laborales. una fuente subordinada a
las normas estatales.
SISTEMA DE LA Casi absoluta omisión Principal fuente de
AUTONOMÍA COLECTIVA PLENA
legislativa en materia de regulación de las relaciones
relaciones colectivas o, en laborales.
caso de haber normas al
respecto, sólo se establece
un marco mínimo que no
entorpece el accionar de los
actores sociales.

20
SISTEMA MIXTO La legislación establece La autonomía colectiva
mínimos, conformando complementa la legislación,
además un cuadro legal de mejora los mínimos legales
fomento y promoción de la y se desenvuelve con
autonomía colectiva. bastante fluidez en la
regulación de las relaciones
laborales.

1.4.4. Relaciones entre fuentes


Las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo, especialmente entre la ley y
la autonomía colectiva, son especialmente complejas.
Básicamente los modelos de relación entre ley y autonomía colectiva pueden darse
aislada o conjuntamente en un país determinado, siendo los siguientes:
1) Modelo de regulación autónoma previa: La autonomía colectiva cumple un
rol previo, más bien experimental, estableciendo una nueva regulación o institución
que, de resultar exitosa, posteriormente es adoptada por la legislación en forma
general35. Por ejemplo, podemos citar el caso de la indemnización por años de servicio
que en sus inicios fue implementada por la contratación colectiva y posteriormente
sancionada por el legislador.
2) Modelo de autonomía plena o de distribución por razón de la materia:
la ley y el contrato colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse36.
3) Modelo de relación concurrente o sustitutiva: En este caso la contratación
colectiva sustituye el mandato legal, otorgando una protección al trabajador a lo
menos similar que la contemplada en la ley, como por ejemplo ocurre en Gran Bretaña,
donde la contratación colectiva ha sustituido la regulación legal sobre indemnización
por años de servicio y despido injustificado37.
4) Modelo del reenvío explícito: Se trata de un modelo promocional, donde el
legislador reenvía a la negociación colectiva como fuente exclusiva para regular una
determinada materia38.
5) Modelo débil o de determinación indirecta: La contratación colectiva
mejora, eleva o desarrolla los mínimos legales y los principios contenidos en la
preceptiva laboral. Este modelo puede asumir diversas formas39:
– Superposición: cuando el contrato perfecciona y eleva los mínimos legales, por
ejemplo al rebajar la jornada ordinaria de trabajo.
– Distribución funcional: cuando los contratos complementan o desarrollan
lineamientos o principios fijados por la ley, como por ejemplo el deber de seguridad del
empleador.
6) Modelo fuerte o de predeterminación legal directa: La ley determina
imperativamente los contenidos que obligatoriamente debe abordar la negociación
colectiva, entregando a un órgano público la interpretación de las disposiciones
legislativas40.
7) Modelo rígido de topes máximos: Cuando la legislación establece topes o
techos máximos en cuanto a los beneficios que pueden pactarse en la contratación
colectiva41.

35
RIVERO, JEAN y SAVATIER, JEAN, Droit du Travail,
Travail, París, PUF, 1993, p. 296.
36
ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO, CAMPS RUIZ, LUIS, GARCÍA NINET, IGNACIO, LÓPEZ GANDIA, JUAN y
SALA FRANCO, TOMÁS, Derecho del Trabajo,
Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 34.
37
VENEZIANI, BRUNO, Stato e autonomia collettiva, diritto sindacale italiano e comparato,
comparato, Bari, Cacucci,
1992, p. 142.
38
LIEBMAN, STEFANO, “Autonomia collettiva e legge”, en Letture di diritto sindacale,sindacale, al cuidado de
Massimo D’Antona, Nápoles, Jovene, 1990, p. 91 y, en el mismo sentido, PERA, GIUSEPPE, Compendio Di
Diritto Del Lavoro, “Piccola Biblioteca Giuffrè”, Milán, Dott. A. Giuffrè Editore, 1992, p. 38.
39
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
40
VENEZIANI, op. cit., "Stato e…", p. 144.
41
GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., pp. 125 y 126.

21
8) Modelo de la interacción permanente: La negociación colectiva puede
acomodar la legislación, de manera dúctil y responsable, a las peculiaridades de cada
sector o rama de industria, permitiéndose, inclusive, que la contratación colectiva
derogue en sentido peyorativo lo establecido en la ley42.
9) Modelo de la legislación negociada o contratada: La contratación colectiva
de carácter trilateral entre los actores sociales, denominada concertación social,
estructura acuerdos que posteriormente dan nacimiento a iniciativas de ley43.

1.5. LA LEGISLACIÓN SINDICAL EN CHILE


En este párrafo final de este capítulo introductorio, a modo de complemento,
realizaremos una síntesis esquemática de lo que ha sido la legislación sindical chilena
hasta la actualidad.
Es posible distinguir diversos períodos de la legislación sindical nacional, a saber,
hasta 1924, de inexistencia de legislación sindical; de 1924 a 1931, de nacimiento de
la legislación; de 1931 a 1973, de consolidación y desarrollo parcial; de 1973 a 1979,
de transición legislativa; de 1979 a 1991, comprensivo del Plan Laboral, y de 1991
hasta la fecha, de nueva consolidación.
Hasta 1924 encontramos un período de inexistencia de legislación sindical, ya que
no existe una legislación específica sobre los sindicatos, la negociación colectiva y la
huelga en nuestro país. No obstante lo anterior debemos señalar que la falta de una
legislación especializada no significa la inexistencia de un movimiento sindical.
De hecho, ya desde el año 1830 se registra actividad huelguística de los
trabajadores y en 1890 se produce la primera huelga general. Paulatinamente
aumentan los conflictos y las huelgas, fortaleciéndose la organización obrera, como ya
reseñáramos en el párrafo inicial de esta obra.
De 1924 a 1931 se produce el segundo período, de nacimiento de la legislación
sindical.
En 1924 después de una serie de conflictos políticos se aprueban diversas leyes
por el Congreso Nacional, entre las que podemos mencionar la ley N.° 4.057 de
organización sindical. Este fue un período de mucha inestabilidad para el país, donde
encontramos distintos gobiernos y un caos político que finalizará con la caída del
gobierno del general Ibáñez. Esta situación implicó que muchas de las leyes sociales
quedaran sin aplicación.
Este período finaliza con la dictación del Código del Trabajo, el 13 de mayo de
1931, por medio del decreto con fuerza de ley N.° 178.
El tercer período, que va de 1931 a 1973, fue de consolidación y desarrollo parcial
del sindicalismo según el sector.
Por una parte este fue un período de consolidación de la legislación del código de
1931 y, por otro, de desarrollo parcial de algunos sectores del sindicalismo. En efecto,
los trabajadores públicos, desde una perspectiva legal, era un sector postergado de la
actividad sindical, sin perjuicio de que en los hechos el fenómeno sindical se diera en
plenitud en esta área. Por otra parte, los trabajadores agrícolas tuvieron pocas
oportunidades de sindicación hasta la aprobación de la ley de sindicación campesina,
N.° 16.625, de 1967, que reemplazó a la ley N.° 8.811 de 1947. Asimismo, los
trabajadores del cobre, tuvieron su propio estatuto, conocido como Estatuto de los
Trabajadores del Cobre, con la dictación del decreto con fuerza de ley N.° 303, de
1956, refundido por el decreto supremo 307, 1970.
A continuación, haremos una breve semblanza de la legislación de la época (1931-
1973).
En el Código del Trabajo de 1931 se distinguían dos tipos de sindicatos: los
industriales y los profesionales. Los primeros estaban constituidos por obreros y los
segundos podían ser de patrones, de empleados, obreros, mixtos (de obreros y
empleados) o de independientes.
42
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
43
LIEBMAN, op. cit., p. 91.

22
El sindicato profesional se constituía con un quórum mínimo de 25 personas de
una misma profesión, industria o trabajo, o profesión, industria o trabajos similares o
conexos. En la práctica se aceptó la común dependencia de un mismo empleador como
criterio de constitución.
La afiliación al sindicato profesional era voluntaria y su personalidad jurídica era
concedida por el Presidente de la República, quien además podía disolver la
organización por decreto, según ciertas causales.
Por su parte, el sindicato industrial podía constituirse en cualquier empresa que
tuviere más de 25 obreros, requiriendo un quórum mínimo del 55% del total de los
obreros de la misma. Se trataba de un sindicato de empresa, de afiliación obligatoria,
ya que una vez constituido se entendían afiliados ipso jure todos los obreros que
tuvieren cumplidos 18 años y laboraren en la empresa. En idéntica situación se
encontraban los obreros que se incorporaran posteriormente a la misma en virtud de
un contrato de trabajo.
Este sindicato participaba en las utilidades empresa, por un monto que ascendía al
10% de las utilidades líquidas con un tope de 6 % de los salarios pagados. Esta suma
se repartía por mitades entre el sindicato y los obreros. Al igual que el sindicato
profesional, su personalidad jurídica era concedida por el Presidente de la República,
quien además podía disolver la organización por decreto, según ciertas causales.
Cabe observar, que el establecimiento del sindicato industrial por parte de nuestro
legislador, claramente transgredía la libertad sindical y obedecía a un criterio
conservador, temeroso del accionar independiente de los sindicatos44.
Además, los sindicatos industriales no podían federarse o confederarse para la
defensa de sus intereses y los sindicatos profesionales sólo podían constituir
organizaciones de grado superior si limitaban su ámbito a una misma profesión u oficio
o a profesiones u oficios similares o conexos.
Con la sola excepción de las normas de sindicación campesina, del año 1967, todo
el sistema de derecho colectivo orgánico contemplado por el Código del 1931
transgredía la libertad sindical, especialmente por su excesivo reglamentarismo45.
En cuanto a la negociación colectiva, el Título II del Libro IV, denominado
“Conflictos colectivos”, comprendía un procedimiento negociador que se iniciaba con la
celebración de una asamblea del personal interesado en promover el conflicto, para
obtener mejores condiciones económicas y sociales de vida en la empresa,
concurriendo 2/3 del personal comprometido, y aprobándose por mayoría de los
asistentes un pliego de peticiones. De esta reunión se levantaba acta, en la que se
designaba una comisión encargada de hacer llegar el pliego al patrón, dentro de las 48
horas siguientes de celebrada la respectiva asamblea, con dos copias a la Junta de
Conciliación46.
El patrón debía recibir, dentro de las 24 horas siguientes desde el momento en que
tenía el pliego en su poder, a la delegación designada. En todo caso debía dar
respuesta del pliego en el plazo de 5 días, prorrogable de común acuerdo. Expirado
este plazo cualquiera de los interesados podía solicitar el paso de los antecedentes a
conocimiento de la junta de conciliación, dándose por fracasadas las conversaciones
directas.
La junta contaba con un plazo improrrogable de 15 días desde la primera audiencia
para procurar la solución del conflicto. En caso de que no lograra un avenimiento
formulaba una proposición de arreglo respecto de la cual debían pronunciarse los jefes
44
POBLETE TRONCOSO, op. cit., p. 46.
Como señala William Thayer, uno de los puntos cruciales del debate fue la opción entre los sindicatos de
libre asociación y el proyecto de los parlamentarios conservadores en esta materia, que finalmente se
concretó en los denominados sindicatos industriales. Ver THAYER ARTEAGA, WILLIAM, op. cit., “El Padre
Hurtado…”, p. 397.
45
En esta misma opinión WALKER ERRÁZURIZ, op. cit., “Derecho del…”,
del…”, p. 168.
46
Las Juntas de Conciliación eran organismos compuestos por 7 miembros, 1 representaba al Estado y
era el Inspector del Trabajo respectivo, 3 representaban a los empleadores y los otros 3 a los trabajadores.
Estos 6 eran elegidos por sorteos de listas presentadas por las respectivas organizaciones. Desde 1967 el
representante del Estado tuvo derecho a voto.

23
de las respectivas delegaciones. Si cualquiera de las partes contestaba negativamente
fracasaba la gestión de la junta de conciliación. Si ambas partes aceptaban, terminaba
el conflicto y se suscribía el acta de avenimiento.
Rechazada la proposición de la junta, su presidente proponía el arbitraje a las
partes. Si ambas partes aceptaban quedaba constituido el arbitraje. Si una o ambas
rechazaban dicha opción, los trabajadores podían declarar la huelga, la que debía ser
votada en el plazo de 20 días. Las partes podían acordar la prórroga del inicio de la
huelga47.
La práctica consagró la exigencia de que estuviere vencido el plazo de vigencia de
un avenimiento o contrato colectivo para poder plantear un conflicto48.
En el Estatuto de Trabajadores del Cobre (1956-1979), al término del período de
conciliación las partes debían pronunciarse por la última o mejor proposición de arreglo
de la junta, los mediadores o la empresa. Los trabajadores al rechazarla, aprobaban
automáticamente la huelga. Si la fórmula era aprobada por los trabajadores y
rechazada por la empresa, se prorrogaba por 10 días el plazo para hacer efectiva la
huelga. Con este sistema se valoraba la mejor oferta y si los trabajadores no obtenían
el quórum de aprobación de la huelga terminaba el conflicto sin nuevos beneficios.
En el sistema de la ley de sindicación campesina (1967), la Dirección del Trabajo,
de oficio o a petición de parte, promovía la iniciación de negociaciones colectivas 60
días antes de la expiración de un convenio colectivo.
Si no se realizaba la negociación directa o ésta fracasaba, los trabajadores de cada
fundo podían plantear un conflicto acordándose el pliego de peticiones por mayoría
absoluta de los trabajadores. Planteado el conflicto todos los trabajadores del fundo
quedaban sometidos a él y la convención que se suscribía los obligaba a todos por
igual.
Si se producía una huelga, se suspendían las labores de la empresa o predio del
personal en conflicto a excepción de las de imprescindible necesidad. El quórum para
hacer efectiva la huelga era de 2/3 de los trabajadores en conflicto y debía ser
aprobada por la mayoría absoluta de los mismos. Si se rechazaba se entendía
aprobada la mejor proposición de arreglo.
Por último, es dable señalar que existían regímenes especiales de negociación, por
ejemplo en el cuero y calzado o en la Compañía de Aceros del Pacífico (CAP).
Por su parte, el contrato colectivo estaba regulado en los arts. 17 a 24 del Código
de 1931.
Las partes del contrato colectivo eran uno o más patrones sindicados o no y uno o
más sindicatos de trabajadores. Se estatuía el monopolio sindical, ya que los
trabajadores debían organizarse sindicalmente para poder negociar colectivamente.
Se trataba de un contrato solemne, cuyas cláusulas se integraban a los contratos
de trabajo que se celebraran durante su vigencia, abarcando en forma expresa a los
trabajadores que, con posterioridad a su celebración, ingresaren al sindicato. Ningún
sindicato podía hacer efectiva una huelga mientras estuviere vigente un contrato
colectivo que regulare las condiciones de trabajo.
Por otro lado, la ley de sindicación campesina, N.° 16.625, de 1967, dispuso que
las convenciones colectivas celebradas por las organizaciones más representativas de
trabajadores y empleadores o por empleadores agrícolas individuales que tuvieran el
carácter de más representativos, podían extenderse total o parcialmente, por decreto
supremo, a todos los trabajadores o empresas agrícolas en determinadas regiones o
zonas o en todo el país. Para estos efectos, previamente se realizaba una negociación
en una comisión paritaria.

47
Para la votación de la huelga la junta de conciliación designaba un delegado que como ministro de fe
controlaba la votación y el cumplimiento de las normas legales, entre otras, la realización de una asamblea
con los 2/3 de los miembros del sindicato y la aprobación de la huelga por mayoría absoluta de los votantes.
Se votaba sí o no y se designaba, además, un comité huelguista encargado de citar a asamblea para finalizar
la huelga por votación de la mayoría de los asistentes y a petición de 10 obreros o empleados.
48
THAYER ARTEAGA, WILLIAM y NOVOA FUENZALIDA, PATRICIO, Manual de Derecho del Trabajo, Trabajo, tomo I,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 298.

24
Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos que ponían fin a un
conflicto del trabajo. Cabe destacar que, en la práctica, fueron muy escasos los
contratos colectivos celebrados directamente conforme los arts. 17 a 24 del Código de
1931, siendo lo normal el planteamiento de un conflicto laboral vía un pliego de
peticiones que finalizaba con un acta de avenimiento o un fallo arbitral.
Aunque se exigía la existencia de un sindicato para celebrar un contrato colectivo,
no regía tal requisito para suscribir un acta de avenimiento. Si se trataba de un
sindicato, dicha acta de avenimiento se celebraba por escrito y constituía, en el fondo,
un contrato colectivo, aún cuando se hubiera pactado vía un conflicto colectivo y no
por negociaciones directas.
Es así como los conflictos colectivos se constituyen en el procedimiento habitual de
negociación, debido a que el Código de 1931 sólo otorgaba fuero a los trabajadores
que promovían un conflicto y no a los que iniciaban una negociación colectiva. Por ello,
la vía del conflicto fue preferida por los trabajadores, por estar reglamentada con
mayor detalle y proporcionarles la amenaza de la huelga como medio de presión frente
al patrón.
Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina y la jurisprudencia a los
contratos colectivos. Los fallos arbitrales, por la legislación y la práctica también fueron
asimilados a los contratos colectivos.
En cuanto a la huelga, el Código de 1931 la reglamentó en su título II del libro IV,
arts. 627 y ss., denominado “De la intervención de los sindicatos en los conflictos del
trabajo”. Este título hizo creer que sólo los trabajadores organizados podían declararse
en huelga, pero la jurisprudencia sostuvo una postura amplia49.
El derecho de huelga no se contemplaba en las negociaciones colectivas sino sólo
en los conflictos colectivos de trabajo, cuando no se llegaba a acuerdo y no se
acordaba arbitraje por las partes.
En estos casos, se aprobaba la huelga en votación secreta de 2/3 partes del grupo
negociador o del sindicato, requiriéndose mayoría absoluta de los mismos para
aprobarla. Una vez acordada, su ejecución podía prorrrogarse por otros 35 días a fin de
continuar las negociaciones.
La huelga suspendía los efectos del contrato individual, mantenía el fuero y el
empleador no podía contratar trabajadores reemplazantes.
Por su parte, el empleador podía decretar lock-out una vez agotados todos los
procedimientos y siempre que los trabajadores hubieren rechazado su proposición de
arbitraje. Por el contrario, podía haber huelga aunque el empleador aceptara el
arbitraje, si los trabajadores lo rechazaban.
Se contemplaba, además, el mecanismo de la reanudación de faenas, por orden
del Gobierno, cuando se estimaba que existían razones de orden social que justificaran
este mecanismo.
Luego, la ley N.° 17.074, de 1968, facultó al Presidente de la República para crear
comisiones tripartitas, con representantes de los trabajadores, empleadores y del
Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y condiciones de trabajo mínimas por
rama de actividad. Más adelante, el decreto ley N.° 670, de 1974, terminó el
funcionamiento de las referidas comisiones y estatuyó que por resolución conjunta de
los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Economía, Fomento y Reconstrucción
podían determinarse remuneraciones superiores a las que indicaba (resultantes de los
reajustes automáticos dispuestos en su artículo 10), con relación a determinados
grupos de trabajadores, zonas, empresas, áreas de producción o ramas de actividad,
cuando las condiciones de estas empresas, áreas o ramas así lo justificaran. Además se
contempló la formación de comisiones tripartitas consultivas para estos efectos.
Posteriormente, en 1977, por el decreto ley N.° 1.765 se modificó el sistema
reasignando con ciertas limitaciones facultades resolutivas a las comisiones tripartitas
(vigentes hasta 1979).

49
THAYER y NOVOA, op. cit., tomo I, p. 311.

25
Otra gran novedad en este período es la constitucionalización del derecho
colectivo, por medio de la ley de reforma constitucional N° 17.398, de 9 de enero de
1971, que sustituyó el N.° 14 del art. 10 de la Constitución de 1925, estableciendo el
derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria o faena, y el
derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley. Asimismo, se estatuyó que los
sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales gozarían de personalidad
jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y
condiciones que determine la ley, y que los sindicatos son libres para cumplir sus
propios fines.
En el cuarto período, de 1973 a 1979, de transición legislativa, el gobierno militar
dicta el decreto ley N.° 198, de 1973, que prorroga las directivas sindicales vigentes al
11 de septiembre de 1973.
Entre otros, los decretos leyes N.°s. 12 y 133, de 1973, cancelaron la personalidad
jurídica y disolvieron la Central Única de Trabajadores. El decreto ley N.° 2.346, de
1978, declaró ilícitas y disolvió diversas organizaciones sindicales y el decreto ley N.°
2.347, del mismo año, declaró ilícitas y contrarias al orden público las asociaciones o
grupos de personas que asuman la representación de sectores de trabajadores sin
tener personería para ello, de acuerdo a la legislación laboral o al derecho común.
Por su parte, el decreto ley N.° 670 de 1974 terminó el funcionamiento de las
comisiones tripartitas y, en 1977, el decreto ley N.° 1.765, restituyó algunas de las
facultades resolutivas a dichas comisiones que, en definitiva, cesaron de funcionar en
1979.
En cuanto a las normas constitucionales, el Acta Constitucional N° 3, de 1976 50,
estableció en su artículo 1.° N° 20 diversas normas de derecho sindical, prohibiendo
exigir la afiliación a una organización sindical como requisito para desarrollar un
determinado trabajo; estableciendo que la ley determinaría los mecanismos adecuados
para lograr una solución equitativa y pacífica de los conflictos del trabajo, los que
deberían contemplar fórmulas de conciliación y de arbitraje obligatorios. En caso de
arbitraje, habría tribunales especiales de expertos, cuyas resoluciones tendrían pleno
imperio, y velarían por la justicia entre las partes y por el interés de la comunidad.
Asimismo, se dispuso que en ningún caso podrían declararse en huelga los
funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como tampoco las personas que
trabajen en empresas que atienden servicios de utilidad pública, o cuya paralización
cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país
o a la seguridad nacional.
Por su parte, el numeral 22 del referido artículo 1.°, estableció el derecho a
sindicarse en el orden de las actividades de la producción o de los servicios, en la
respectiva industria o faena, en los casos y en la forma que señale la ley, estatuyendo
que las organizaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo autónomo en la forma
que determine la ley.
Además, se dispuso que la ley contemplaría mecanismos que aseguren la
autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
El quinto período, de 1979 a 1991 denominado del Plan Laboral, se refiere a la
institucionalidad laboral creada por el gobierno militar.
Los más importantes textos en esta materia son los decretos leyes N.°s. 2.756,
sobre organizaciones sindicales, 2.757 sobre asociaciones gremiales y 2.758 sobre
negociación colectiva, todos de 1979.
José Piñera señala que con el Plan Laboral 51 se buscaba la plena libertad sindical
entendida como posibilidad de crear sindicatos y de afiliarse a los mismos; el fortalecer
la democracia sindical; lograr centrar la negociación colectiva en la empresa; permitir
someter la huelga a la disciplina del mercado a fin de impedir que monopolizara los

50
Decreto ley N° 1.552 de 13 de septiembre de 1976.
51
PIÑERA, JOSÉ, La Revolución Laboral en Chile,
Chile, Santiago, Zig-Zag, 1990, pp. 33 y 34.

26
puestos de trabajo, y que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la
negociación colectiva.
La legislación de esta época se caracteriza por su excesivo intervencionismo y su
transgresión del principio libertad sindical, entendido en su acepción amplia, que
estudiaremos en los próximos capítulos.
Luego, la ley N.° 18.620 recopiló la legislación existente en materia laboral en el
Código del Trabajo de 1987.
En materia constitucional, el decreto ley N.° 2.755 de 1979 52, dispuso en su N.° 20
que no se podía exigir la afiliación a una organización sindical o gremial como requisito
para desarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en ellos.
En cuanto a la negociación colectiva, esta norma estableció el derecho de los
trabajadores a negociar colectivamente con la empresa en que laboren, siempre que la
ley les permita expresamente negociar. La ley establecería las modalidades de la
negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución
equitativa y pacífica, señalando, además, los casos en que la negociación colectiva
debería someterse a arbitraje obligatorio, el que correspondería a tribunales especiales
de expertos cuya organización y atribuciones se establecerían en ella.
Agregó que no podrían declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las
Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas cualquiera sea
su naturaleza, finalidad o función, que atienden servicios de utilidad pública o cuya
paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la
economía del país o a la seguridad nacional. La ley establecería los procedimientos
para determinar las empresas cuyos trabajadores estén sometidos a esta prohibición.
Luego, su N.° 22, dispuso el derecho a sindicarse en los casos y forma que señale
la ley. Las organizaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley, añadiendo que la ley contemplaría los mecanismos que aseguren la
autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
Además, las organizaciones sindicales no podían intervenir en actividades político
partidistas y perseguir fines de lucro.
Los preceptos que en definitiva consagrará la Constitución Política de la República
(CPR), de 1980, los estudiaremos más adelante, cuando analicemos la libertad sindical.
Por último, en el sexto período, de 1991 hasta la fecha, de nueva consolidación de
la legislación sindical, el Plan Laboral se mantiene con una serie de enmiendas,
representadas por las leyes N.° 19.069, sobre organizaciones sindicales y negociación
colectiva y N.° 19.049, sobre centrales sindicales, ambas de 1991. Actualmente la
legislación laboral se encuentra recopilada en el Código del Trabajo de 1994 (decreto
con fuerza de ley N.° 1). Luego, este Código ha sido enmendado por diversas leyes,
destacándose la última, N.° 19.759 de 5 de octubre de 200153.
Se discute acerca del grado de profundidad de las reformas efectuadas, ya que
para algunos son más bien cosméticas y el Plan Laboral sobrevive en plenitud. Para
otros, las reformas han sido adecuadas a una sociedad moderna y libre, que tiene que
equilibrar la tutela del trabajador con el crecimiento y la eficacia económica.

52
El art. 2° de este decreto derogó todas las disposiciones que directa o indirectamente regulaban o
permitían regular regímenes o estatutos laborales de excepción.
53
Los objetivos generales de esta última reforma buscaban perfeccionar las normas sobre organizaciones
sindicales y prácticas desleales, mejorar el respeto de los derechos fundamentales, incorporar nuevas
modalidades de contratación y aumentar la protección de los temporeros, según consta en el Informe de la
Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la Sesión 32ª,
ordinaria, en 3 de abril de 2001, p. 3903.
Por su parte, en la H. Cámara de Diputados, se dejó constancia de que las ideas matrices del proyecto se
orientaban a modernizar las relaciones colectivas del trabajo y a insertar a la economía nacional en el
mercado globalizado y competitivo, otorgando un rol preponderante a la generación de mecanismos de
diálogo dentro de la empresa, como se deja constancia en el Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad
Social, publicado en el Boletín de Sesiones de la H. Cámara, de la Sesión 32ª, ordinaria, en 4 de septiembre
de 2001, p. 63.

27
En esta materia postulamos una tesis intermedia, en el sentido de que la actual
legislación transgrede en diversas materias el principio de libertad sindical, sin
perjuicio de que las reformas realizadas al Plan Laboral no son menores y han
constituido un avance hacia la plena consagración de la libertad sindical.

28
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS DEL DERECHO COLECTIVO
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL
Los principios fundantes del derecho colectivo del trabajo pueden estudiarse
agrupados en un megaprincipio o fundamento rector esencial: la libertad sindical.
La libertad sindical es un concepto propio del derecho del trabajo, que se ha
conformado en el transcurso del siglo XX. Su origen se vincula con el reconocimiento
estatal al fenómeno sindical y sus diversas manifestaciones: las asociaciones de
trabajadores, la negociación colectiva y las medidas de acción directa, como la huelga.
Tanto la constitución de agrupaciones de trabajadores como el negociar y declarar
la huelga son actividades que en una primera instancia son prohibidas por el Estado,
luego toleradas y finalmente reconocidas como derechos de los trabajadores.
El reconocimiento de la organización y actividad sindical conlleva la elaboración,
por parte de la doctrina, de un concepto matriz o rector de dichas regulaciones, a
saber, la libertad sindical.
En los párrafos siguientes analizaremos el concepto de libertad sindical, su
naturaleza jurídica, sus clasificaciones, consagración a nivel internacional y la
normativa constitucional existente al respecto en nuestro país. Además, haremos
especial mención a los atributos de la libertad sindical.
Posteriormente, todo el desarrollo de esta obra se centra en los atributos de la
libertad sindical y su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico.

2.1.1. Concepto
Desde una perspectiva jurídica la libertad sindical más que una libertad es un
derecho.
Este derecho comprende la facultad de constituir sindicatos, así como la tutela y
promoción de la “actividad sindical”, a fin de hacer una efectiva defensa de los
intereses representados por la organización.
La libertad sindical implica el reconocimiento del conflicto en las relaciones de
trabajo, de la importancia del diálogo y de la necesidad de convergencia entre los
actores sociales109. En efecto, la divergencia de intereses entre empresarios y
trabajadores se centra en la base de cualquier sistema de derecho colectivo, ya que las
expectativas legítimas de empresarios y trabajadores inevitablemente entrarán en
conflicto.
Los empresarios pueden legítimamente desear que el costo del trabajo les permita
desarrollar su actividad, y los trabajadores legítimamente aspirar a mejorar sus
remuneraciones; los empresarios pueden desear encontrar el trabajador más adecuado
para cada vacante y los trabajadores pueden tener interés en que haya un puesto de
trabajo para cada desempleado; los empleadores pueden pretender legítimamente que
el ordenamiento jurídico les permita la máxima movilidad de la fuerza de trabajo y los
trabajadores pueden exigir, también legítimamente, tener una estabilidad mínima que
les permita planificar su vida y la de su familia; los empresarios aspiran a poder
planificar sus costos y riesgos anticipadamente y que la sociedad les garantice dicha
planificación, y los trabajadores saben que sin el derecho de huelga se encuentran
indefensos y aspiran a que se les permita ocuparlo como medio de presión, etc.110. El
derecho del trabajo trata de regular estos intereses contrapuestos, los que pueden ser
transitoriamente armonizados por medio de acuerdos entre los actores sociales.
Además, existe un interés común entre empresarios y trabajadores, en orden a
que sus conflictos sean regulados periódicamente a través de procedimientos
razonablemente preestablecidos, los que en forma alguna excluyen el recurso a los
mecanismos de autotutela, como la huelga111.

29
En los países desarrollados se impone el modelo del “pluralismo conflictual”, que
reconoce al conflicto como una característica esencial de la sociedad y lo considera
como un valor positivo, institucionalizándolo como medio de integración y de progreso
del sistema social112. Sin embargo, el conflicto puede cumplir esta doble función de
estabilización e innovación, en base a ciertas condiciones: a) el conflicto no debe ser
tan radical que atente contra la identidad del sistema; b) el conflicto no debe ser
permanente y la utilización de los medios de lucha, especialmente la huelga, no debe
ser exagerado, y c) el Estado debe contar con un grado suficiente de legitimación y
fuerza política para realizar dos tareas: (1) fijar normas sustanciales y de
procedimiento a fin de regular el conflicto, y controlar el ejercicio del poder social de
los grupos para garantizar todas las libertades individuales, y (2) poder cumplir en la
esfera social un rol de mediador del conflicto, así como de propulsor y coordinación de
la actividad de los grupos hacia objetivos de interés general113.
Salvo excepciones, en América Latina el modelo impuesto por el reglamentarismo
se aleja del pluralismo conflictual y tiende más bien a un control autoritario sobre la
libertad sindical que favorece en definitiva a los empresarios, fomentado en parte por
la debilidad sindical (producto del poco desarrollo industrial de nuestros países) y por el
escaso peso político de los trabajadores en la historia de nuestros países.
Desde una perspectiva histórica general, el reconocimiento de la libertad sindical
se relaciona directamente con los trabajadores y sus necesidades, a diferencia de los
empleadores que no requerían de un concepto específico para desarrollar sus
actividades empresariales ya que acuden en su auxilio el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica lícita y el derecho de propiedad. Por el contrario, los
trabajadores dentro y fuera de la empresa se encuentran sujetos a las fuerzas del
mercado, del cual dependen para subsistir y transar su único capital: su fuerza de
trabajo.
Son conocidas todas las consecuencias de la Revolución Industrial en el siglo XIX,
sus numerosos aspectos positivos y negativos, particularmente respecto de los abusos
que se produjeron con trabajadores de todas las condiciones, lo que determinará el
surgimiento de diversas convulsiones políticas, sociales y también jurídicas. La cuestión
social, en una de sus vertientes, se desarrolla con la toma de conciencia de los
trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y de que “la unión hace
la fuerza”.
Cuando el derecho reconoce el fenómeno colectivo y, por ende, a las agrupaciones
de trabajadores y sus diferentes acciones, estamos frente al concepto de libertad
sindical. En este contexto, los intereses de los empleadores y trabajadores son
distintos, no son simétricos. En el caso de los empleadores, corresponden al ejercicio
de la libre iniciativa económica y al derecho de propiedad; a diferencia de los
trabajadores, que defienden la dignidad humana, su libertad en las relaciones laborales
y las condiciones mínimas de empleo, lo que fundamenta un trato legislativo distinto a
ambos grupos, sin que se entienda transgredida la igualdad ante la ley114. Por lo
tanto, aunque podemos hablar de libertad sindical de los empleadores, ésta es sólo
una proyección de su derecho de asociación.
Lo anterior, justifica que determinados atributos de la libertad sindical sólo sean
reconocidos en favor de los trabajadores, como por ejemplo, el derecho de huelga115,
a fin de nivelar el poder negociador de los mismos frente al empleador. El sindicalismo
de los empleadores no tiene una verdadera “autonomía de acción” sino que más bien
se trata de un “sindicalismo de respuesta”116.
La libertad sindical es a la vez una libertad civil y política. Es una libertad civil ya
que consagra el derecho de los privados de reivindicar cierta autonomía en la
regulación de los fenómenos sociales, y la libertad de las agrupaciones colectivas de no
ser intervenidas por el Estado y de constituir un ordenamiento normativo especial y
autónomo del estatal. Es una libertad política, ya que comprende el poder de
resistencia colectiva de los ciudadanos y de participación en las estructuras y
funciones estatales117.

30
Además, la libertad sindical tiene una proyección múltiple, ya que tutela a los
trabajadores no sólo frente al Estado y sus autoridades, sino también respecto de sus
contrapartes sociales y demás organizaciones sindicales.
Podemos definir a la libertad sindical como aquel “derecho de los trabajadores y
sus agrupaciones para organizarse y defender sus intereses comunes”. Como veremos,
este concepto comprende todos los atributos de la libertad sindical, tanto en
perspectiva individual como colectiva e, inclusive, garantiza la actividad previa y
necesaria para la constitución de sindicatos.
Esta definición recoge la evolución de la libertad sindical desde una concepción
negativa a una positiva. En la primera, esta libertad sólo comprendía la no existencia
de impedimentos y que no estuviera prohibida u ordenada una determinada conducta.
Sin embargo, como la libertad debe no sólo ser abstracta sino también efectiva y con
posibilidades de ejercerla, la libertad sindical pasa a conceptuarse como una noción
positiva, donde el Estado la promueve y fomenta118. Esta concepción complementa y
perfecciona la noción negativa de libertad sindical.
La libertad sindical implica además el reconocimiento del pluralismo sindical a
nivel normativo, entendido como la posibilidad de que los trabajadores constituyan las
organizaciones que consideren convenientes, una o más, con plena libertad, aunque
sean concurrentes. La unidad sindical impuesta por ley violenta la libertad sindical. Por
el contrario, si en los hechos, en la práctica, los trabajadores optan por la unidad
sindical, no se vulnera la libertad sindical.
Además, la unidad sindical puede asumir dos formas, una estructural y otra de
actuación. La primera cuando existe sólo un sindicato y la segunda cuando, no
obstante haber varios sindicatos, éstos actúan unidos o concertados frente a los
empleadores.

2.1.2. Naturaleza jurídica


La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada a los intereses
colectivos de los trabajadores y al concepto de derechos humanos. Por ello, en las
reflexiones siguientes nos abocaremos a una exposición resumida de las relaciones de
la libertad sindical con dichos intereses, así como a su naturaleza de derecho humano
esencial que la caracteriza.

2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos


La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de ejercicio colectivo. A
diferencia de otras libertades, como la de conciencia o la de opinión, siempre el
ejercicio de la libertad sindical será colectivo, incluso en el caso de la libertad sindical
individual, que estudiaremos más adelante.
En las sociedades industriales los trabajadores realizan una actividad laborativa de
conjunto, inmersos en la empresa, bajo el mando y dirección del empleador. Este
“trabajo colectivo” genera relaciones y una solidaridad entre trabajadores que poco a
poco va cristalizando en una toma de conciencia de sus intereses y problemas
comunes. Una vez que los trabajadores se dan cuenta de esta situación y de que la
acción colectiva es la mejor herramienta para mejorar sus derechos, queda sellado el
nacimiento del sindicalismo hasta como hoy lo conocemos.
El profesor Francesco Santoro-Passarelli definía el interés colectivo como “el
interés de una pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una necesidad
común”119, caracterizándolo por ser no sólo una suma de intereses individuales sino
su combinación. La satisfacción del interés colectivo es indivisible, ya que se efectúa
por medio de un único bien apto para satisfacer a la colectividad. Estos intereses se
sitúan en un ámbito intermedio entre los intereses públicos y los individuales.
Las más importantes características de los intereses colectivos son las
siguientes120:

31
1) Se trata de una combinación o síntesis de intereses individuales de una misma
profesión.
2) Son indivisibles, lo que implica que su satisfacción es colectiva.
3) Se trata de un interés común final y no instrumental.
4) Su naturaleza es privada.
Se han formulado diversas críticas a la indivisibilidad de estos intereses,
especialmente respecto de aquellos que postulan la indivisibilidad de los intereses
colectivos de área, sector o categoría. En efecto, se ha observado que el interés
colectivo surge y se concreta en cada actuación colectiva singular, sin que esté en
necesaria concordancia con una determinada categoría profesional o sector de
actividad. Asimismo, no es tan clara la subordinación de los intereses individuales a los
colectivos121.
Sin embargo, encontramos intereses que son en sí mismos indivisibles, como por
ejemplo las condiciones ambientales, los límites a los ritmos de producción, la
organización y el orden dentro de la empresa, el mantenimiento de ciertos niveles de
empleo y las decisiones de política económica y social122; a diferencia de otros
intereses más tradicionales relativos al régimen económico y normativo de los
contratos individuales de trabajo, que son “uniformes” pero no necesariamente
indivisibles, salvo desde la perspectiva de los trabajadores de eliminar la libre
competencia en materia de fuerza de trabajo123, estableciendo condiciones mínimas
de trabajo y remuneración.
Cabe reconocer que entre intereses individuales y colectivos existe una relación
fluida, donde muchas lesiones a los intereses colectivos se producen cuando se afecta
uno individual, y donde encontramos derechos de titularidad individual y ejercicio
colectivo124.
En definitiva, lo que caracteriza a la libertad sindical es su relación estrecha con los
intereses colectivos de los trabajadores, en base a los cuales éstos se organizan a fin
de satisfacer sus necesidades.
Finalmente, cabe precisar que los intereses colectivos no son patrimonio exclusivo
del derecho laboral sino también del derecho social -que por cierto comprende al
laboral- que se consolida en el transcurso del siglo XX, y se caracteriza por su especial
reconocimiento de esta clase de intereses. El derecho social es un derecho de grupos,
de asociaciones, de personas morales y su lógica implica un equilibrio entre los
intereses colectivos de los mismos125.

2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial


La importancia de la libertad sindical ha fomentado su consagración en el máximo
nivel normativo, a nivel constitucional, reconociendo su “irresistible supremacía”126.
Existe consenso, además, en que la libertad sindical es un derecho humano
esencial127.
Cabe precisar que la expresión derechos humanos es incompleta e inadecuada, y
debe entenderse como referencia a los “derechos fundamentales o esenciales de la
naturaleza humana”128. El profesor Hübner define los derechos humanos como “un
conjunto de facultades innatas, inherentes a la persona humana por el solo hecho de
serlo, que tienen por objeto su resguardo y perfeccionamiento en todos los aspectos
propios de su naturaleza física, espiritual y social”129.
Numerosos autores sostienen que la libertad sindical es un derecho social y
económico, de aquellos derechos humanos denominados de “segunda generación”, a
diferencia de los de primera generación, los civiles y políticos, reconocidos en el siglo
XIX. Los segundos estarían relacionados con la libertad y los primeros con la igualdad,
sin perjuicio de que ambos grupos de derechos tienen como objetivo común el
resguardo de la dignidad humana, conformando un solo todo con interrelaciones
mutuas130.
Además, los derechos humanos de segunda generación más que derechos
económicos, sociales y culturales “elevados” a la categoría de derechos

32
fundamentales, son derechos humanos a los cuales se les atribuye un contenido
económico, social o cultural131. Inclusive, jurídicamente no es clara su línea divisoria,
ya que los derechos sociales derivan de un desarrollo mayor de los civiles y políticos, y
hay derechos sociales que son aplicaciones inmediatas de algunos derechos
individuales en materias determinadas, como la libertad sindical o el derecho de
huelga.
Cabe destacar que ambas categorías de derechos constituyen una sola unidad, ya
que buscan un mismo objetivo: la tutela de la dignidad humana y el desarrollo integral
de la persona. Ambas generaciones tienen el mismo fundamento y la misma esencia,
diferenciándose sólo en aspectos accidentales132. Suele señalarse que los derechos
humanos de segunda categoría son de “cumplimiento progresivo” ya que implican
obligaciones positivas para los Estados, de contenido económico-patrimonial.
Sin embargo, existen tres derechos humanos de segunda generación,
contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(vigente en nuestro país), que deben ser garantizados y respetados “de inmediato” por
los Estados partes: El derecho de sindicación, el derecho de huelga y la libertad de
educación. Se trata de derechos de cumplimiento inmediato ya que su realización no
requiere de condiciones previas que garanticen su ejercicio, bastando que la autoridad
permita su ejercicio133.
Por lo tanto, la calificación de los derechos de sindicación y de huelga como
derechos sociales obedece más a razones históricas que jurídicas. De hecho, parte de
la doctrina postula que son una categoría especial de derechos civiles y políticos, ya
que no pueden ser caracterizados como derechos que principalmente impliquen
obligaciones positivas por parte del Estado134 y el propio Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 22, reconoce el derecho de toda persona a
fundar sindicatos y a afiliarse a los mismos para la protección de sus intereses. Incluso
nuestro constituyente hace procedente la acción de protección respecto del numeral
19 del art. 19 de la CPR, que consagra el derecho de sindicación y la autonomía
sindical (libertad sindical individual y colectiva), en circunstancias de que dicha acción
cautelar expresamente excluye los derechos económicos y sociales que pudieren
implicar una prestación económica por parte del Estado135.
Cualquiera sea el criterio que se adopte en orden a considerar a los derechos de
sindicación o de huelga como de primera o segunda generación, debemos tener
presente que en cualquier caso son derechos fundamentales e inherentes a la
naturaleza del hombre.
Respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, el profesor Mayorga,
siguiendo las investigaciones de Maslow y Max-Neef136, resalta el carácter
fundamental de los mismos por estar relacionados con algunas de las necesidades
básicas de la persona, a saber, las de subsistencia, que posibilitan la sobrevivencia del
hombre; de autorrealización, que permiten la individualidad humana y se relacionan
con la vocación y el sentido de la existencia; de pertenencia, que reconocen al hombre
como ser social y le facultan a participar en la vida en sociedad, y de protección,
derivadas de la falta de autosuficiencia humana. La insatisfacción de cualquiera de
estas necesidades produce una patología fisiológica o psicológica en el individuo137 y
en el caso de los derechos de sindicación y de huelga, las necesidades básicas
satisfechas son las de pertenencia y de protección, respectivamente.
Por último, debemos recordar que el derecho colectivo presupone la consagración
de la libertad sindical, cuya plenitud implica el reconocimiento de la sindicalización, la
negociación colectiva y las formas de autotutela, aspectos cuya interrelación e
interdependencia nadie discute actualmente138.
De hecho, la libertad de organización implica garantizar plenamente la
contratación colectiva ya que, en caso contrario, la negociación colectiva no pasa de
ser una “representación teatral” y el conflicto colectivo un “disenso simbólico”139.
Que la libertad sindical sea un derecho humano no implica que esté exenta de
limitaciones. En efecto, la generalidad de los derechos humanos no son absolutos, ya

33
sea por el alcance del concepto o definición del derecho de que se trate, o por su
colisión con otros derechos fundamentales. Con todo, las restricciones estatales a un
derecho humano deberán realizarse por ley, deberán estar en conformidad a las
directrices taxativas establecidas por el sistema internacional, y sólo podrán consistir
en aquellas necesarias en una sociedad democrática140.

2.1.3. Clasificaciones
La libertad sindical puede clasificarse en individual o colectiva; procedimental o
sustantiva, y positiva o negativa.
En primer lugar, la libertad sindical puede ser individual o colectiva. La individual
se relaciona directamente con los trabajadores individualmente considerados y la
colectiva con los sindicatos o agrupaciones de trabajadores una vez constituidos, a fin
de posibilitar la realización del fin último de toda organización sindical, esto es la
defensa de los intereses colectivos de sus representados.
Un ejemplo de la primera, es el derecho de cada trabajador de participar en la
creación de un sindicato. De la segunda, el derecho del sindicato a iniciar un
procedimiento de negociación colectiva.
La libertad sindical colectiva es conocida también como autonomía sindical,
autonomía colectiva o autarquía sindical.
En segundo lugar, la libertad sindical puede clasificarse en procedimental o
sustantiva. La libertad sindical procedimental dice relación con las formas y
procedimientos a seguir tanto en la constitución como en la vida del sindicato, a
diferencia de la sustantiva que dice relación con los derechos básicos de los
trabajadores y de los sindicatos una vez constituidos. La libertad sindical procedimental
es funcional respecto de la sustantiva, ya que muchas veces tutela el fiel cumplimiento
de los derechos sindicales. Sin embargo, una excesiva procedimentalización de la
libertad sindical puede constituir un grave impedimento para el desarrollo de la misma,
desde una perspectiva sustancial.
Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad sindical puede ser sólo
procedimental, lo que significa la plena negación de este principio ya que su
consagración es solamente formal.
Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva pueden ser a su vez
individual o colectiva, según el caso. Por ejemplo, cuando la ley otorga fuero provisorio
a todos los trabajadores que fundan el sindicato, se tutela la libertad sindical
procedimental en perspectiva individual. Asimismo, la adquisición de personalidad
jurídica por el mero hecho del depósito del acta constitutiva y de los estatutos, se
relaciona con la libertad sindical procedimental en perspectiva colectiva. Por otra
parte, el derecho de cada trabajador de no hacer efectiva la huelga, concurriendo a
trabajar aunque dicha movilización haya sido votada y aprobada, constituye un
ejemplo de la libertad sindical sustancial en perspectiva individual; y la posibilidad de
recurrir al contrato colectivo forzoso establecido en el art. 369 del CT nos muestra la
libertad sindical sustancial en perspectiva colectiva.
Finalmente, otra clasificación distingue, dentro de la libertad sindical individual,
entre libertad sindical positiva o negativa, según se permita a los trabajadores
constituir un sindicato y afiliarse a los ya formados, o negativa, como libertad del
trabajador para hacer abandono del sindicato o no pertenecer a sindicato alguno.
Se critica esta clasificación ya que la libertad sindical es un “derecho” y como tal
implica la facultad de no asociarse, de no ocuparla141.

2.1.4. Consagración internacional


La libertad sindical es un principio universal que se encuentra contemplado
internacionalmente por diversas declaraciones y tratados internacionales.
En 1921 se aprueba el Convenio Nº 11, de la OIT, sobre derecho de asociación y de
coalición de los trabajadores agrícolas, que fuera ratificado por nuestro país, y cuyo

34
objeto es igualar a los trabajadores agrícolas con los industriales en materia de
asociación y coalición (art. 1º).
Los instrumentos internacionales más importantes en materia de libertad sindical
son los Convenios de la OIT Nº 87, sobre libertad sindical y protección del derecho de
sindicación, y Nº 98, sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y
de negociación colectiva. Ambos ratificados por Chile y por más de cien países142.
Son los primeros tratados internacionales143 sobre derechos humanos e inclusive,
en el caso del Convenio Nº 87, su aprobación es anterior a la Declaración Universal de
Derechos Humanos, estableciendo uno de los cuatro derechos laborales más
importantes, esenciales o fundamentales144, contemplados en la declaración de la OIT
sobre los “Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo”, de 1998, donde se
reitera que la libertad sindical y el derecho de negociación colectiva constituyen un
estándar mínimo aceptable de civilización, que vincula a todos los Estados aún cuando
no hayan ratificado los Convenios Fundamentales.
Asimismo en la Constitución de la OIT, de 1919, se confería a la libertad sindical el
carácter de principio básico, lo que es posteriormente reforzado en la Declaración de
Filadelfia, en 1944 (incorporada como anexo de dicha Constitución).
El Convenio Nº 87 es autoejecutable, a diferencia del Nº 98 donde se discute su
eficacia inmediata. Ambos consagran, entre otras facultades de las organizaciones de
trabajadores y empleadores, la de estructurar su propio programa de acción, lo cual se
relaciona directamente con la noción de autonomía colectiva y donde encontramos
fundamentalmente tres mecanismos: la negociación colectiva, la huelga y los
convenios o contratos colectivos.
El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva (arts. 2º y 7º) y las libertades
colectivas de reglamentación (art. 3º); de representación (art. 3º); de gestión interna
(art. 3º); de disolución (art. 4º), y de federación y confederación (art. 5º).
Además, contempla expresamente el derecho de las organizaciones de
trabajadores y empleadores de “organizar sus actividades y de formular su propio
programa de acción”, debiendo las autoridades públicas –poderes del Estado-
abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su
ejercicio legal (art. 3º).
Estatuye asimismo que los trabajadores y empleadores y sus respectivas
organizaciones deben respetar la legalidad, estableciendo, a su vez, dos importantes
limitaciones, una al poder legislativo y otra al judicial, toda vez que la legislación no
puede menoscabar ni ser aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas en
el Convenio (art. 8º).
Agrega que la legislación nacional determinará hasta qué punto se aplicarán las
normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la policía (art. 9º).
Por último, define el término “organización”, como toda organización de
trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses
de los trabajadores o de los empleadores (art. 10).
El Convenio 98, por su parte, dispone que los trabajadores deberán gozar de la
adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la
libertad sindical en relación con su empleo, especialmente, entre otras materias, en lo
relativo a su participación en actividades sindicales (art. 1º).
Agrega que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y
empleadores (art. 2º) y que deben crearse los mecanismos adecuados para garantizar
el respeto del derecho de sindicación (art. 3º).
Estatuye, además, que “deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones
nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los
empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones
de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación
voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las
condiciones de empleo” (art. 4º).

35
Su art. 5º señala que la legislación nacional determinará hasta qué punto se
aplicarán las normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la policía.
Otros Convenios como el Nº 135, de 1971, relativo a la protección y facilidades que
deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, y el Nº 151,
de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para
determinar las condiciones de empleo en la administración pública, recientemente
fueron ratificados por nuestro país.
Debemos señalar, además, que existen Convenios OIT sobre libertad sindical no
ratificados por nuestro país. Se trata de los Convenios Nºs. 141145, de 1975, sobre
organizaciones de trabajadores rurales y su función en el desarrollo económico y social,
y 154, de 1981, sobre fomento de la negociación colectiva.
Además de estos Convenios de la OIT, la Declaración Universal de Derechos
Humanos establece en su artículo 23 punto 4146 el derecho a fundar sindicatos y
sindicarse; y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
consagra en su artículo XXII el derecho de asociarse sindicalmente147. Si bien se trata
de meras declaraciones y no de tratados, el derecho internacional les ha otorgado
valor de norma a estas Declaraciones, ya que ambas serían una interpretación de los
preceptos en que se mencionan los derechos humanos en las respectivas Cartas de la
Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos148.
Respecto de los tratados internacionales, es necesario tener presente que las
normas sobre derechos humanos contenidas en tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes, complementan a las normas Constitucionales y
tienen rango de constitución material, toda vez que la defensa de los derechos
humanos se encuentra especialmente tutelada en nuestro sistema jurídico, por la
norma contemplada en el art. 5º, inciso segundo, de la Constitución de 1980
(modificado por la reforma de 1989), al disponer que “el ejercicio de la soberanía
reconoce como límite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”149.
Los constitucionalistas, mayoritariamente, postulan que los derechos humanos,
asegurados en un tratado vigente en Chile, se integran al ordenamiento jurídico interno
formando parte de la Constitución material y adquiriendo plena vigencia, validez y
eficacia jurídica, lo que implica que ningún órgano del Estado puede desconocerlos,
debiendo ser respetados, promovidos y protegidos, según el mandato del art. 5º, inc.
segundo, de la Constitución Política150.
Además, la doctrina constitucional ha señalado que si un tratado sobre derechos
humanos completa o aclara la Constitución sin contradecirla, clarificando o
puntualizando aspectos nuevos, ha de darse preferencia a la preceptiva del tratado por
la obligación del Estado de respetar y promover los derechos esenciales151.
La jurisprudencia judicial ha dado aplicación inmediata al Convenio 87 de la OIT, en
una causa en la que se impugnaba la legalidad de la actuación de la Dirección del
Trabajo (DT), y donde dicha repartición argumentaba que el principio de libertad
sindical le impedía intervenir en la elección de directorio de la organización sindical en
conflicto152.
Otros tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes y
que establecen la libertad sindical son el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, de 1966 (art. 8º)153; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, de 1966 (art. 22),154 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
“Pacto de San José de Costa Rica”, de 1969 (art. 16)155.
Estos instrumentos garantizan todos los atributos de la libertad sindical, tanto
individual como colectiva.
Es destacable que tanto el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
como el de Derechos Civiles y Políticos dispongan en sus artículos 8.3 y 22.3,
respectivamente, un directo reenvío al Convenio 87 de la OIT, estableciendo dos

36
límites: uno a los Estados Partes en orden a no menoscabar las facetas de la libertad
sindical contenidas en el Convenio, y otro, al intérprete de los Pactos, en orden a que la
consagración de la libertad sindical, no obstante tener un menor desarrollo que en el
señalado Convenio, comprende, como principio y derecho humano esencial, todos los
atributos de la libertad sindical desde una perspectiva individual y colectiva.
Como vemos, en nuestro sistema jurídico el principio de libertad sindical tiene una
amplia proyección debido a las normas internacionales vigentes que lo consagran, las
cuales, además, tienen expreso rango constitucional por lo dispuesto en el art. 5º, inc.
segundo, de la Carta Fundamental.
Finalmente, cabe mencionar la trascendental labor jurisprudencial realizada a nivel
internacional por el Comité de Libertad Sindical de la OIT, en adelante CLS, fundado en
1951 como órgano tripartito con representantes de los gobiernos, empleadores y
trabajadores, compuesto por nueve miembros elegidos por el Consejo de
Administración de la OIT y un Presidente independiente. Su tarea consiste en estudiar
las quejas sobre violaciones a los Convenios sobre libertad sindical,
independientemente de que los países objeto de las denuncias hayan o no ratificado
los Convenios Nºs. 87 y 98, ya que la OIT ha sostenido que todos los países adherentes
a la misma –hayan o no ratificado los Convenios sobre libertad sindical–, deben
respetar los principios básicos y fundantes de la OIT, que figuran en su Constitución y
en la Declaración de Filadelfia, especialmente la libertad sindical156.
Con poco más de dos mil casos estudiados, la jurisprudencia del Comité nos brinda
la más completa doctrina acerca de la libertad sindical y sus alcances. Debemos
destacar, además, que nuestros tribunales, en un reciente fallo sobre libertad sindical,
han citado expresamente la jurisprudencia del Comité157.

2.1.5. Régimen constitucional


Las constituciones chilenas desde 1925 han contemplado normas laborales158. En
la actualidad, nuestra Carta Política de 1980 consagra las siguientes garantías en
materia de libertad sindical, cuyo alcance examinaremos en detalle más adelante, en
los párrafos abocados al estudio de los atributos de la libertad sindical.

2.1.5.1. La Negociación Colectiva


El artículo 19, Nº 16, inc. quinto, de la Constitución de 1980, asegura a todos los
trabajadores el derecho de negociar colectivamente en la empresa en que laboren,
salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. Agrega que la ley
establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. Asimismo, la norma legal
establecerá los casos en que la negociación colectiva deberá someterse a arbitraje
obligatorio.

Atendido el carácter de garantía constitucional que presenta la negociación


colectiva en nuestro sistema, no podría renunciarse a la misma por medio de una
cláusula inserta en un contrato individual de trabajo. En esta línea, la DT ha señalado
que no se ajusta a derecho una cláusula individual en el sentido de que durante la
vigencia del contrato el trabajador o trabajadores no podrán presentar nuevas
demandas económicas, ya que implica una suerte de renuncia al derecho de negociar
colectivamente159.

2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual


Nuestra Constitución concibe la libertad sindical como un derecho exclusivo de los
trabajadores. Sin embargo, los empleadores pueden organizarse al tenor del derecho
general de asociación, contemplado en el artículo 19 Nº 15 de la Constitución.

37
El artículo 19, Nº 19, incs. primero y segundo, de la Constitución de 1980, consagra
el derecho de sindicación y la libertad sindical negativa.
En efecto, el artículo 19 N° 19 inc. primero establece “El derecho de sindicarse en
los casos y formas que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria”. Por
su parte, su inc. segundo dispone que: “Las organizaciones sindicales gozarán de
personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas
en la forma y condiciones que determine la ley”.
La primera parte de este inciso primero y el inciso segundo, consagran
expresamente en nuestro ordenamiento constitucional la libertad sindical positiva,
como derecho de los trabajadores de constituir sindicatos y afiliarse a los mismos,
adquiriendo personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma que determine la ley.
La segunda parte de este inciso primero del artículo 19 N° 19 que dice “La
afiliación sindical será siempre voluntaria”, garantiza la libertad sindical negativa, en
cuanto derecho de los trabajadores a desafiliarse de los sindicatos y a no asociarse a
ninguna organización si así lo desean.

2.1.5.3. La Autonomía Colectiva o Sindical


Artículo 19 Nº 19 inc. tercero de la Constitución de 1980, reconoce la autonomía
colectiva de las organizaciones sindicales al establecer que la ley contemplará los
mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones.
Lo anterior se refuerza con lo dispuesto en el artículo 1° inc. tercero de la
Constitución, en orden a establecer la autonomía de los grupos intermedios para
cumplir sus propios fines específicos, lo cual es plenamente aplicable a los sindicatos,
en cuanto cuerpos intermedios.

2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalización de la libertad sindical


Todos los principios enumerados constituyen garantías constitucionales que no
pueden ser afectadas en su esencia. En efecto, el régimen legal que regule o limite las
garantías constitucionales no puede afectar estos derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, según dispone el
numeral 26 del mencionado artículo 19 de nuestra Carta Fundamental.
Un derecho es afectado en su “esencia”, en palabras de nuestro Tribunal
Constitucional, cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que
deja de ser reconocible y se “impide su libre ejercicio” en aquellos casos en que el
legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de los
razonable o lo privan de tutela jurídica160.
La doctrina señala que para conocer la esencia de un derecho constitucional es
necesario examinar su texto, a fin de determinar si sólo lo menciona o si, por el
contrario, la Constitución contempla el núcleo del derecho o libertad de que se
trate161. Si la normativa constitucional comprende el núcleo del derecho o libertad
reconocido, éste debe ser interpretado para fijar su sentido, en forma extensiva
respecto de su titular y restrictiva respecto de la autoridad legislativa que lo regula,
complementa, limita o restringe162. Cuando la Constitución solamente menciona el
derecho sin proporcionar elementos para configurarlo, el legislador no detenta por ello
una potestad discrecional, siendo “imperativo proceder a la integración o creación
jurídica para colmar los vacíos mediante una interpretación teleológica congruente con
los Principios Generales del Derecho y la Equidad. En otras palabras, no hay lagunas en
la Constitución ni puede haber en ella resquicios”163.
Por lo tanto, la legislación sindical chilena debe respetar la esencia de los
principios constitucionales en materia sindical, a riesgo de ser inconstitucional e
inaplicable al tenor del principio de supremacía constitucional. Pensamos que un
análisis detallado de nuestros preceptos legales, a la luz de los referidos principios (de
negociación colectiva, libertad sindical y autonomía), podría concluir en la
inaplicabilidad de algunos de ellos164.

38
Todos los principios enumerados se encuentran reforzados por lo dispuesto en el
artículo 5° de la Constitución (enmendado por la reforma de 1989), ya que diversos
tratados internacionales vigentes en nuestro país consagran la libertad sindical como
derecho esencial.
Sin embargo, nos encontramos con dos regulaciones constitucionales que,
aparentemente, restringen la libertad sindical.
En efecto, en lo relativo al derecho de huelga, nuestra CPR en su artículo 19 Nº 16
inc. final, establece que “no podrán declarase en huelga los funcionarios del Estado ni
de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que
atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud,
a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La
ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas
cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.
Antes que nada debemos analizar ¿qué ocurre si un tratado sobre derechos
humanos vigente en Chile “con anterioridad” a la reforma del art. 5º establecía un
derecho esencial en forma más amplia o menos restrictiva que la contemplada en la
Constitución? En este caso, algunos autores sostienen que debe entenderse que la
enmienda del art. 5º modificó la Constitución en esos aspectos, toda vez que el tratado
respectivo adquirió rango constitucional desde el momento de la reforma165. Por el
contrario, Silva Bascuñán señala que en este caso el juez “ateniéndose a la misma
Carta, podrá dar primacía al tratado sin que ello importe el reconocimiento de una
alteración ni derogación de precepto alguno del texto constitucional”166. Cualquiera
sea la conclusión que se adopte las consecuencias prácticas son similares: rige el
tratado sobre derechos humanos. Tampoco cabe argumentar que estas conclusiones
violentan el procedimiento de reforma constitucional, ya que se trata de un “tratado
anterior a la reforma del art. 5º”, por lo que la enmienda no es consecuencia de la
ratificación del tratado, sino de la aprobación de la reforma constitucional al artículo 5º.
Por lo anterior, opinamos que esta prohibición de huelga establecida en el art. 19
Nº 16 de la CPR fue enmendada por la reforma del art. 5º, inc. segundo, de la Ley
Fundamental, toda vez que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
“plenamente vigente al momento de la reforma”167, consagraba en su art. 8.1 d) “el
derecho de huelga, ejercido en conformidad a las leyes de cada país”.
No obstante la directa remisión a la ley que realiza este Pacto, la legislación no
puede afectar el contenido esencial del derecho de huelga.
Desglosando esta conclusión debemos distinguir las siguientes situaciones.
En cuanto a la primera parte del art. 19 Nº 16 inc. final, cuyo texto dispone que “no
podrán declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades”,
cabe señalar, en principio, que se trata de una prohibición general en esta materia. Sin
embargo, el art. 5º inc. segundo no sólo es de rango constitucional, sino que también
se ubica en el capítulo de Bases de la Institucionalidad, atenuando el rigor de dicha
prohibición.
Por lo tanto, ¿cuál es el límite razonable en materia de prohibición de huelga de los
funcionarios públicos (excluidas las empresas del Estado)? Recurriendo a la doctrina
juslaboralista, a los tratados internacionales y a la jurisprudencia del CLS, sostenemos
que la única prohibición absoluta y aceptable del derecho de huelga es la que pudiere
estatuirse respecto de las fuerzas armadas, policías y de aquellos funcionarios públicos
que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.
En consecuencia, aunque la prohibición constitucional después de la reforma de
1989 subsiste, ésta sólo es aplicable respecto de las fuerzas armadas, policías y de
aquellos funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del
Estado.
En cuanto a la sección segunda del artículo 19 Nº 16 inc. final, que contempla una
prohibición de recurrir a la huelga para “las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios

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de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del
país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional”, cabe precisar que si
bien es necesario limitar algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud la
prohibición en análisis infringe la libertad sindical. No obstante, su rigidez fue atenuada
por la reforma al art. 5º, en orden a que esta prohibición de huelga (para el sector
privado y empresas estatales) sólo es aplicable a los servicios esenciales168. Otra
interpretación vulneraría la libertad sindical, el derecho de huelga y el art. 5º inc.
segundo de la Constitución.
Por último, en cuanto a la huelga en el sector privado, la CPR guarda silencio por lo
que sostenemos que desde la reforma de 1989 se agregan aspectos nuevos en orden a
que la legislación no podría prohibir la huelga o limitarla más allá de lo razonable, ya
que en ese caso se incurriría en una inconstitucionalidad por violentar el art. 5º de la
Constitución Política.
Por otra parte, respecto de las actividades políticas, el art. 19 N° 19 inc. final de la
CPR establece que las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades
político partidistas. La situación de esta norma es similar a la de la huelga. La defensa
de intereses colectivos en algunos casos es de difícil separación de la actividad política
en sentido amplio, como por ejemplo ocurre con las negociaciones tripartitas para fijar
el monto del ingreso mínimo. Una prohibición absoluta de toda actividad política de los
sindicatos vulnera la libertad sindical, como también si dicha actuación se da en
exceso politizada, por lo que es necesario un equilibrio adecuado al respecto.
En nuestra opinión, esta normativa debe interpretarse aceptando que la defensa
de los intereses económicos profesionales puede significar, a veces, cierta actividad
política en sentido amplio.
En cuanto a la interpretación de la libertad sindical como derecho humano esencial
de nivel constitucional, ésta debe ser extensiva y de carácter teleológico, por su
finalidad protectora y tutelar. De hecho, en el derecho internacional la interpretación
de las normas sobre derechos humanos debe ser dinámica y extensiva, a diferencia de
sus limitaciones que deben ser interpretadas en forma restrictiva169.
Por otra parte, es plenamente aplicable a la interpretación de la libertad sindical el
principio protector del derecho del trabajo, específicamente la regla in dubio pro
operario, al igual que en derecho internacional la interpretación de los tratados de
derechos humanos debe ser pro hominis, siempre a favor del individuo170, en armonía
con el derecho constitucional que estipula el principio pro libertate, como presunción
general a favor de la libertad del ciudadano171.
No obstante lo señalado, podría sostenerse que la debida interpretación de estos
principios constitucionales debiera ser restrictiva al tenor de lo expresado por algunos
de los miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución172, que en una
primera etapa elaboró un anteproyecto de lo que en definitiva sería la Constitución de
1980. En las actas de esta Comisión, quedó constancia de la intención de privilegiar
métodos de solución distintos de la negociación colectiva, reduciendo y limitando el
derecho de huelga lo más posible.
En nuestra opinión, el elemento histórico de interpretación es un antecedente
importante, pero no determinante en la hermenéutica constitucional, por diversas
razones que expondremos a continuación173.
Desde una perspectiva lógica, si bien la historia fidedigna del establecimiento de la
norma es un antecedente importante, no puede ser determinante, más aún si del tenor
literal de la Constitución se desprende claramente el establecimiento de un principio
jurídico. Si la intención del constituyente es restringir un principio debe hacerlo en
forma expresa.
Cabe recordar que el elemento histórico es de carácter supletorio. En esta línea el
profesor Silva Bascuñán indica que “cuando la expresión literal, afirmada en el
contexto de una visión al mismo tiempo dogmática y sistemática, se muestra aún
insuficiente para concluir con evidencia la sustancia imperativa, podrá recurrirse a los

40
antecedentes proporcionados por la historia del establecimiento de la regla en
examen” 174.
Desde una óptica jurídica-política, cabe señalar que la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución no era un cuerpo legislativo sino una Comisión especial cuyo fin era
realizar una proposición acerca de la nueva Constitución, sin tener capacidad
resolutiva.
Desde una perspectiva de certeza jurídica, autores como Chaim Perelman
destacan lo ambiguo que puede resultar la “voluntad del legislador para interpretar un
texto legal” señalando que lo “más frecuente es que sea la de un Ministro o la de un
Diputado o, acaso mejor, una pequeña fracción del cuerpo legislativo, de modo que la
voluntad se haya expresado a través de un voto sobre un punto particular, aceptando o
rechazando una enmienda de ley”, agregado que “sin embargo, en la mayor parte de
las ocasiones las cuestiones que son objeto de una controversia jurídica no han sido
objeto de un debate parlamentario o bien han dado lugar a un compromiso que deja
sin resolver los problemas más delicados. En estos casos al invocar la voluntad del
legislador nos referimos a una intención presumida e incluso a veces enteramente
ficticia, que es atribuida a un legislador razonable” 175.
Asimismo, Silva Bascuñán señala que “conviene advertir que a la opinión dada
particularmente por uno de los interlocutores que han intervenido en el debate, en el
curso de la deliberación sobre ella, no puede atribuirse valor determinante si no resulta
afirmada en el consenso consiguiente expresado de modo explícito, por ejemplo, a
través de una constancia en el acta o de la síntesis hecha por el presidente de la
reunión o de modo implícito, reflejado en el tenor del debate. Y, aun apareciendo
indiscutible el querer manifestado por los autores del texto, habrá de preferirse, con
primacía a su letra, la finalidad buscada, su razón teleológica. Puede aun todo ello no
ser todavía bastante para el intérprete que siga aún vacilando acerca de cuál es la
voluntad real” 176.
Perelman se pregunta ¿cómo puede saberse si la voluntad de un legislador
colectivo es idéntica a la expresada por los participantes en los debates
parlamentarios? Puede suceder que si el texto legal no contiene las precisiones
efectuadas en el debate del mismo es porque éstas no fueron aceptadas por la mayoría
que votó un texto más vago177.
En cuanto a la interpretación de nuestra Constitución Política, esta incerteza se
hace más patente ya que, de estimarse que la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución fue efectivamente un cuerpo legislativo, es difícil determinar con precisión
la historia fidedigna completa de nuestra Carta de 1980. Lo anterior debido a que fue
estudiada por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, de la que hay actas
completas; por el Consejo de Estado cuyas actas no se han publicado, y por la Junta de
Gobierno, donde no existen actas.
Por lo tanto, la Constitución de 1980 habría sido elaborada por tres cuerpos
colegiados y sólo se dispone de las actas del primero de ellos. En consecuencia,
¿podemos afirmar que dichas actas son la historia fidedigna del establecimiento de la
norma constitucional?
Desde una perspectiva metodológica, Perelman señala que la indagación de la
voluntad del legislador, a que recurre la Escuela de la Exégesis cuando un precepto no
permite por sí mismo decidir un conflicto relativo a su interpretación, conduce
necesariamente a una concepción estática de la ley178.
En efecto, indica este autor, tratar de determinar la voluntad del legislador
consultando los debates y trabajos parlamentarios, a veces manifestada un siglo antes,
presupone que la voluntad del legislador continúa siendo la misma a pesar de la
evolución técnica, moral o política que podría haberse producido en el ínterin, lo que
implica partir de una hipótesis metodológica muy discutible que supone que como el
texto no ha sufrido cambios debe mantenerse la interpretación dada por el legislador
en el pasado179.

41
Otro problema se presenta cuando la situación actual que trata de subsumirse en
el texto legal no fue prevista por el legislador, de forma tal que el juez está ante una
laguna que debe llenar colocándose en el lugar del legislador. En este último caso
podría quedar el juez con entera libertad respecto de su sumisión a la ley, lo que podría
importar una subjetividad excesiva, por lo que Perelman propone que “el juez tiene
que buscar la voluntad del legislador y tiene que entender por tal no la del legislador
que votó la ley, sobre todo si se trata de una ley antigua, sino de la voluntad
actual”180. En efecto, el legislador antiguo no está en condiciones de hacer constar su
desacuerdo con la interpretación que se le atribuye, a diferencia del legislador actual
que siempre podrá pronunciarse y dictar una ley interpretativa. Esta tesis tiene el
mérito de que la interpretación judicial puede ser contrastada y destruida y no
constituye una presunción irreversible, a veces ficticia y exenta de todo control
efectivo.
Resulta muy interesante este planteamiento si consideramos que la última
enmienda –del poder constituyente derivado– a nuestra Carta Fundamental relativa
(entre otras materias) a la libertad sindical, es la del inciso segundo del artículo 5º de
la Constitución, que buscaba el refuerzo de los derechos humanos en nuestro
ordenamiento jurídico, entre los cuales obviamente figura esta libertad. Enmienda que,
por otra parte, fue plebiscitada y aprobada con un altísimo consenso popular. Además,
recordemos que a fines de 1998 nuestro legislador aprobó los Convenios 87 y 98 de la
OIT, sobre libertad sindical, reforzando la consagración de este principio en nuestro
ordenamiento.
Finalmente, para una adecuada hermenéutica constitucional, debemos señalar que
nuestra Constitución fue aprobada por plebiscito, y también la reforma consensuada
entre todos los sectores políticos en 1989. El argumento histórico pretende determinar
la intención o espíritu de la norma a través de la historia fidedigna de su
establecimiento, lo que es fácil de recabar cuando se trata del legislador, pero la
situación cambia si es el pueblo quien vía plebiscito aprueba directamente un texto
constitucional. ¿Cuál es la historia fidedigna en este caso? ¿El pueblo vota un texto o
las actas de la Comisión que propuso dicho texto? Si es el pueblo el que vota
directamente un determinado texto constitucional, cualquier argumento de historia
fidedigna queda reducido a un papel más que secundario. Sobre el particular, Óscar
Ermida Uriarte expresa que “los antecedentes legislativos de una ley, …, tienen cierto
valor interpretativo. Pero eso no es así en materia constitucional, especialmente
cuando la Constitución es aprobada en plebiscito por el pueblo, porque la validez de la
Constitución no se extrae -como la de una ley- de la aprobación que hace el
Parlamento (en cuyo caso tienen cierto valor las intenciones del legislador, y las
discusiones de los legisladores al aprobar la ley). Las discusiones de quienes
redactaron el texto constitucional quedan de alguna manera borradas y superadas por
la ratificación popular”181.
Justino Jiménez de Aréchaga explica que “la totalidad de las normas contenidas en
una constitución escrita integran un sistema de garantía instituido a favor de los
administrados. De ahí que se imponga un severo sometimiento por parte del intérprete
al tenor literal de sus disposiciones, y no a sus antecedentes, a las intenciones de sus
redactores. Ello resulta tanto más necesario en el caso de las constituciones que
extraen su autoridad no del voto de una Asamblea Constituyente o de un Parlamento,
sino de un plebiscito o de un referéndum”182.

2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL


Es posible distinguir diversos atributos o sub principios de la libertad sindical, que
nos permiten caracterizarla y perfilar sus elementos esenciales.
Todas esta manifestaciones son también atribuibles a los empleadores y sus
organizaciones, con las salvedades apuntadas anteriormente.
Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado como por los particulares,
especialmente los empleadores respecto de los trabajadores, como ha enfatizado la

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Corte Suprema al referirse a la autonomía colectiva consagrada en nuestra
Constitución Política, en el sentido de que dicha autonomía “debe entenderse frente al
empleador y frente a la Administración del Estado”183.
Los tres primeros atributos se relacionan con la libertad sindical individual y los
restantes con la colectiva.

2.2.1. Libertad de constitución


Forma parte de la libertad sindical individual positiva y consiste en la facultad de
los trabajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales
que más les convengan.
La libertad de constitución, significa que la legislación no debe hacer distinciones
en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, estableciendo discriminaciones en
cuanto a ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión política; tampoco
debe exigirse una autorización previa para constituirlos, y el tipo de organización debe
ser libremente determinado por los constituyentes de la misma184.
La única excepción a este atributo radica en los límites que el Estado pueda
contemplar respecto de las fuerzas armadas y de la policía, las cuales, por razones de
orden general, pueden quedar excluidas de estos derechos.

2.2.2. Libertad de afiliación


Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas organizaciones, son libres de
adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen.

2.2.3. Libertad sindical negativa


Los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las
organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a organización alguna, lo que
incluso puede garantizarse a nivel legal.
Por el contrario, si la legislación establece la afiliación obligatoria se transgrede
este atributo y la libertad sindical. Si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria
es determinada por los actores sociales a través de negociación colectiva, la OIT
estima que no se vulnera la libertad sindical185.

2.2.4. Libertad colectiva de reglamentación


Consiste en la facultad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos y
reglamentos internos.
Si la legislación establece exigencias a los estatutos, éstas deben ser sólo de forma
y no pueden quedar sujetos a una aprobación previa, de carácter discrecional, por
parte de las autoridades186.

2.2.5. Libertad colectiva de representación


Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin injerencia del Estado y
con la única limitación de respetar el principio democrático.

2.2.6. Libertad colectiva de disolución


Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo
de sus afiliados o por resolución judicial. Jamás podrán ser disueltos o suspendidos por
una decisión administrativa.

2.2.7. Libertad colectiva de actuación sindical


Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su propio programa de
acción, en directa relación con los objetivos de la organización sindical, esto es la
defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. Se trata del más
importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los demás.

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La libertad colectiva de actuación sindical faculta a los sindicatos para organizar
libremente su administración y actividades internas; sin injerencias de ninguna
especie, salvo el respeto del principio democrático en la adopción de las decisiones,
para lo que el Estado puede establecer reglas mínimas que aseguren dicha
democracia.
Por otra parte, la libertad colectiva de actuación sindical, implica el derecho de
realizar toda actividad relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la
organización.
Esta libertad implica, entre otros, el derecho de disponer libremente de sus fondos
y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan
tener acceso a los lugares de trabajo y mantener contacto con los miembros de la
dirección, la realización de ciertas actividades políticas relativas a los intereses de sus
representados187, la posibilidad de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos
de carácter público, mantener un diario mural, realizar declaraciones públicas,
conferencias de prensa, el participar en procesos de concertación social y,
especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga.
Tanto la negociación colectiva como la huelga son los dos instrumentos esenciales
de la libertad sindical, sin los cuales todos los demás aspectos carecen de relevancia.
Además, como ya expresáramos, si bien la libertad sindical es reconocida a
empleadores y trabajadores, el derecho de huelga, como derecho fundamental, sólo es
reconocido a los trabajadores, en el entendido de que la huelga constituye un
mecanismo de autotutela colectiva que permite equilibrar los poderes entre
empleadores y trabajadores, a fin de que puedan negociar libremente y en pie de
igualdad. La huelga permitió el desarrollo del poder sindical en el siglo XIX y constituye
la principal garantía de cumplimiento de los derechos laborales, más eficaz que
cualquier otro mecanismo de orden judicial o administrativo188.
Con la actuación sindical el principio de libertad sindical se concreta, permitiendo,
en los hechos, la defensa de los trabajadores y la protección de la parte débil de la
relación de trabajo. Para el derecho, la actuación sindical implica el reconocimiento a
los trabajadores de la necesidad de contar con un contrapeso adecuado a la obligación
de subordinación que el ordenamiento laboral otorga como derecho al empleador. Sólo
en la dimensión colectiva los trabajadores recuperan su libertad perdida en el contrato
de trabajo, y cuya máxima expresión es la subordinación189.
Como destacan Rivero y Savatier, una de las características de la actuación
colectiva es su capacidad para crear derecho o sancionar la aplicación del mismo. En
general, podemos distinguir las técnicas destinadas a crear derecho (reglas generales
como las leyes y reglamentos, y reglas particulares producto de la autonomía privada)
de las destinadas a sancionar su aplicación (actividad jurisdiccional, procedimientos
ejecutivos). En la acción colectiva, por el contrario, se tiende a confundir la creación y
sanción del derecho190. Por ejemplo, la huelga, según el caso, puede establecer
nuevas reglas entre las partes y sancionar su incumplimiento por parte del empleador.
Toda la actuación sindical y especialmente la negociación colectiva y la huelga,
nos llevan a la noción de autonomía colectiva o sindical.
La palabra autonomía proviene del griego “auto nomos” que significa ley dictada
por uno mismo. En derecho, la autonomía privada implica un poder de
autorreglamentación, de dictarse su propia ley y de gobernarse a sí mismo191,
pudiendo definirse como la actividad o potestad de darse un ordenamiento192.
La idea de autonomía nos lleva a la de un “orden no otorgado” esto es no impuesto
por alguien extraño a la organización, sino por sus propios miembros y en virtud de su
calidad de tales. La heteronomia es exactamente lo contrario193.
Recordando la distinción entre libertad negativa y positiva, identificamos la
autonomía con esta última, ya que la libertad positiva implica la posibilidad de orientar
la voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la
voluntad de otros194. La libertad positiva corresponde a la “autodeterminación” o

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“autonomía”, en orden a no estar determinados por otros o no depender para las
propias decisiones de otros, o sea, determinarse sin ser determinados195.
Mientras la libertad negativa es una cuantificación de la acción, la positiva es una
cuantificación de la voluntad, la primera es una “libertad de obrar” como acción no
impedida o constreñida, a diferencia de la segunda que es una “libertad de querer”
como voluntad no heterodeterminada o autodeterminada. Cabe agregar que ambas
libertades son diferentes, pero no incompatibles.
Si bien desde una perspectiva ética la libertad negativa y positiva son
independientes, desde una perspectiva jurídica esta distinción carece de valor ya que
la voluntad no tiene relevancia jurídica si no es expresada, o sea, si no se manifiesta en
acción, por lo tanto en derecho ambas libertades son interdependientes y
complementarias, no puede haber libertad positiva sin libertad negativa196.
En el derecho del trabajo, la principal característica de sus fuentes radica en la
"autonomía colectiva", en cuanto poder normativo que se concreta en un contrato muy
especial, denominado acuerdo, pacto, convenio, convención o contrato colectivo o
contrato-ley (en adelante contrato colectivo), según los ordenamientos de cada país.
Se trata de una fuente propia del derecho del trabajo y su ejercicio se produce en la
negociación colectiva y en el recurso al derecho de huelga, generándose acuerdos que
muchas veces se plasman en estos contratos colectivos.
La autonomía colectiva puede ser definida como “un poder normativo conjunto de
empresarios y trabajadores para la regulación de las relaciones de trabajo”197 o como
un “fenómeno de autorregulación de intereses entre grupos contrapuestos”198,
caracterizándola como “un poder de determinación autónoma de las condiciones de
trabajo”199.
Del mismo modo que los individuos particulares tienen la potestad de regular sus
propios intereses, la misma potestad se reconoce a las coaliciones de trabajadores
organizados para la tutela de sus propios intereses, relativos a la condición de
subordinación en la cual prestan su trabajo200.
Esta autonomía colectiva caracteriza de forma especial al derecho colectivo del
trabajo configurando una “doble ruptura” respecto del derecho privado y del derecho
público, ya que se hace inaplicable a esta realidad el derecho de las obligaciones y se
reconoce un poder autónomo (y para algunos originario) no dependiente del Estado, en
cuanto proceso normativo autónomo201.
La noción de autonomía colectiva en nuestro derecho se remonta a la década del
sesenta, cuando el profesor Alfredo Gaete la definía como el “poder de
autodeterminación de los sindicatos, es decir, excluye toda injerencia del Estado en el
desarrollo de la vida interna del sindicato”202. Asimismo, la jurisprudencia
administrativa define la autonomía sindical como “aquella que tiene el ente colectivo
para desarrollar las finalidades que le son propias”203.
Jurídicamente, la libertad sindical se amplía en perspectiva colectiva a la actividad
necesaria para el cumplimiento de la finalidad que nos permite calificar a una
organización como “sindical”, consistente en la autotutela de los intereses inherentes a
las relaciones laborales204. La libertad colectiva de actuación sindical es funcional, ya
que pretende que el trabajador participe en la formación de las reglas que gobiernan
las relaciones de trabajo205.
La autonomía colectiva como poder normativo206 es un poder que se encuentra
disperso en múltiples unidades de negociación y no concentrado en una sola instancia
normativa.
Se trata de un poder conjunto de los representantes de los trabajadores y de los
empresarios, que se hace efectivo no en un procedimiento de tipo administrativo o
burocrático, sino en un proceso de negociación entre los sujetos que lo comparten.
En cuanto poder disperso, la selección de las unidades de negociación puede ser
en forma natural, o predeterminada por el Estado, o el resultado de fórmulas
intermedias de fomento de ciertas unidades de negociación207.

45
Es esencial, para que podamos hablar de autonomía colectiva, el reconocimiento
del derecho de huelga, que permite que los trabajadores cuenten con el poder
suficiente a fin de negociar en pie de igualdad con los empleadores, defender sus
derechos y contratar colectivamente.
En cuanto a los límites de la actuación sindical, éstos deberán fundarse en el
interés general y no podrán afectar su esencia.

2.2.8. Libertad colectiva de federación


Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse y formar organizaciones
internacionales, así como asociarse o desafiliarse de las mismas. Además, las
federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los demás atributos de la
libertad sindical ya enunciados.
Finalmente, debemos destacar que otro elemento esencial de la libertad sindical es
la efectiva tutela de la misma, por medio de medidas como el fuero, los permisos
sindicales y las prácticas antisindicales.

46
CAPÍTULO III
EL SINDICATO
3.1. NOCIÓN DE SINDICATO
Cuando los trabajadores toman conciencia de sus necesidades comunes, de que la
acción colectiva les permite mejorar sus condiciones de trabajo y empleo, surgirá un
nuevo actor o sujeto de carácter colectivo, el sindicato.
Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad sindical. En un primer
momento, las agrupaciones de trabajadores son prohibidas, luego toleradas y
finalmente reconocidas por el derecho estatal. Lo que va a distinguir al sindicato de
otras agrupaciones o coaliciones es su vocación de organizar, en un frente común,
fuerzas que tienen su origen en la relación individual de trabajo208.
Definimos al sindicato como “toda agrupación de trabajadores o empleadores, más
o menos permanente, con miras a la defensa de sus intereses profesionales
colectivos”. Esta noción es bastante amplia por las implicancias de un fenómeno social
tan extendido como el sindicalismo, centrándose en un criterio más bien funcional que
orgánico, en orden al objetivo sindical de representación de intereses profesionales
colectivos, aunque dicha representación sea asumida por agrupaciones transitorias,
como ocurre en nuestro ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de
trabajadores pueden negociar colectivamente.
Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que pueda cumplir a
cabalidad su misión, ya que las agrupaciones transitorias son susceptibles de mayor
influencia patronal y su naturaleza temporal desprotege a los trabajadores que las
componen. El principio de libertad sindical implica que estas coaliciones transitorias
sólo pueden operar cuando no existe un sindicato permanente, como lo dispone la
Recomendación de la OIT sobre contratos colectivos, Nº 91, de 1951, la que da
preeminencia a las organizaciones de trabajadores por sobre las coaliciones de hecho,
refiriéndose a los representantes de los trabajadores no organizados solamente en el
caso de ausencia de sindicatos permanentes. Sin embargo, en nuestro derecho, el art.
315 inc. tercero del CT establece que podrán presentar proyectos de contrato colectivo
en una empresa o en un establecimiento de ella, los grupos de trabajadores que
reúnan, a lo menos, los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución
de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de la misma.
Como lo ha señalado el CLS, la negociación directa entre la empresa y sus
trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas
existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio de libertad sindical209.
Por tanto, opinamos que la interpretación del mencionado art. 315 del CT, en atención
al rango constitucional del principio de libertad sindical en nuestro sistema, sólo
permite concluir que las agrupaciones de trabajadores pueden negociar cuando no
exista un sindicato constituido en la empresa o establecimiento respectivo. Otra
interpretación vulnera la libertad sindical y, por ende, la Constitución.
Además, la definición de sindicato que hemos propuesto, incluye las agrupaciones
de empleadores (reguladas por el decreto ley Nº 2.757 de 1979), las que también son
de naturaleza sindical ya que representan los intereses de sus asociados, si bien se
trata de un sindicalismo de respuesta frente a la organización de los trabajadores.
Desde una perspectiva jurídico formal, sólo son sindicatos aquellos que la ley
denomina como tales. Sin embargo, el derecho colectivo del trabajo maneja una óptica
más amplia para poder abarcar en su totalidad al fenómeno sindical. En este contexto,
lo que caracteriza a una actividad como sindical es la representación y defensa de los
intereses profesionales y económicos de sus asociados y, en algunos casos, de toda
una categoría de trabajadores o empresarios, estén o no asociados. Dicha defensa
comprende tanto a la autonomía colectiva como a los mecanismos de autotutela, como
por ejemplo la huelga, situando al sindicato en su rol de fuente material y formal del

47
derecho del trabajo, material en cuanto grupo de presión y formal expresada en la
negociación colectiva210.
Lo ideal es que los sindicatos sean permanentes, gocen de personalidad jurídica y
se encuentren reconocidos o fomentados por ley211. No obstante, en la práctica, no
podemos cegarnos a la realidad social y limitarnos a lo que el legislador define como
sindicato.
En nuestro país encontramos actividad sindical en las federaciones y
confederaciones sindicales, en las coaliciones transitorias de trabajadores, en las
asociaciones de funcionarios públicos (reguladas por la ley Nº 19.296), en las
asociaciones gremiales de empresarios y en las centrales sindicales. Todas estas
agrupaciones reúnen los dos requisitos que caracterizan como sindical una asociación,
esto es su representación de intereses y la utilización de mecanismos de autotutela,
especialmente, en ciertos casos, la huelga.
El concepto de sindicato que hemos estudiado, se centra claramente en una
perspectiva “asociativa”, omitiendo la “actividad sindical institucional”.
En efecto, el fenómeno sindical no sólo se expresa en forma asociativa (sindicato),
sino también en forma institucional cuando el legislador o la contratación colectiva
establecen a nivel de empresa o establecimiento, delegados de personal o comités de
empresa a fin de representar los intereses comunes de los trabajadores en diversas
materias, con excepción de la negociación colectiva. Son estructuras representativas
electivas, establecidas por ley o contrato colectivo, que permiten a los trabajadores
velar por sus intereses en materias tales como las medidas de seguridad y la
capacitación.
Los comités de empresa y delegados de personal se han desarrollado en el
derecho sindical europeo, en un contexto de sindicalismo por rama o de actividad, con
escasa presencia a nivel de empresa o establecimiento (Alemania, España, Francia,
Italia). Por el contrario, en América Latina, salvo algunas excepciones, el sindicalismo
se ha desarrollado al interior de la empresa, orientándose la política legislativa al
refuerzo del sindicalismo por rama o actividad más que al establecimiento de
delegados sindicales o comités de empresa.
En el caso de nuestro país, no existe actividad sindical de naturaleza institucional,
no obstante la consagración de delegados de personal (art. 302 CT), delegados
sindicales (art. 229 CT), comités paritarios de higiene y seguridad (art. 66 ley Nº
16.744, sobre seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales) y comités bipartitos de capacitación (arts. 13 y ss. ley Nº 19.518, sobre
nuevo estatuto de capacitación y empleo), en atención a las escasas y dispersas
facultades de cada una de estas instancias.
En los próximos capítulos de este libro, centraremos nuestro estudio en los
sindicatos expresamente regulados por el CT, a saber, sindicatos de base, federaciones
y confederaciones sindicales, coaliciones transitorias de trabajadores y centrales
sindicales.
Excluiremos las asociaciones de funcionarios públicos y las asociaciones gremiales
de empresarios, debido a que nuestro ordenamiento no reconoce el derecho de estas
organizaciones para negociar colectivamente y declarar la huelga, sin perjuicio de
estimar que su naturaleza es sindical y de estudiar con cierto detalle la negociación
colectiva informal en el sector público.
Finalmente, debemos señalar que la normativa que regula a los empleadores es
bastante más respetuosa de la autonomía colectiva que la reguladora de las
organizaciones de trabajadores, fenómeno común en América Latina y que ha sido
denominado “asimetría de la legislación sindical”212.

3.2. NATURALEZA JURÍDICA Y FINES


El sindicato es un cuerpo intermedio, de los reconocidos constitucionalmente en el
art. 1º, inc. 3º, de la CPR.

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Se trata de una agrupación intermedia, que se ubica entre el individuo y el Estado,
con el objetivo de representar los intereses característicos del ámbito industrial
contemporáneo.
Su finalidad principal es la representación y defensa de los intereses profesionales
y económicos de los trabajadores y empleadores, lo que la doctrina francesa ha
denominado “principio de especialidad”213.
Lo que caracteriza a la organización sindical, sea de estructura asociativa o
institucional, son las finalidades que persigue y la actividad jurídica que desarrolla,
especialmente la contratación colectiva, la huelga y otros medios de lucha sindical214.
Nuestro legislador enumera los fines sindicales en los arts. 220, 267 y 284 del CT.
La técnica definitoria ocupada por la legislación contempla cláusulas generales y
enumeraciones no taxativas. Las finalidades estatuidas forman parte del fin general de
todo sindicato, a saber, la representación y defensa de los intereses profesionales y
económicos de los trabajadores y empleadores; sin embargo, el legislador, en
consonancia con nuestra cultura legalista y especialmente reglamentarista, realiza
extensas enumeraciones que no logran dar cuenta del total alcance de las finalidades
sindicales. Inclusive, tan extensas enumeraciones pueden llevar a confusión al
intérprete, por ejemplo, cuando se abusa del argumento a contrario sensu.
Dentro de las cláusulas generales, el CT dispone que las organizaciones sindicales
podrán realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no
estuvieren prohibidas por ley (art. 220 Nº 12).
Sin perjuicio de las finalidades que el artículo 220 reconoce a las organizaciones
sindicales, las federaciones y confederaciones podrán prestar asistencia y asesoría a
las organizaciones de inferior grado que agrupen (art. 267 CT). En cumplimiento de
este fin de asistencia y asesoría, los directores de federaciones y confederaciones
pueden realizar visitas a las sedes de las organizaciones inferiores, sin que el
empleador respectivo pueda impedirlo215. Cabe recordar que el mismo CT en su art.
255 señala que constituye sede sindical todo recinto de la empresa en que
habitualmente se reúne la organización respectiva.
Además, la ley Nº 19.759 en su art. único número 65 agrega un nuevo inciso
segundo al art. 267 que dispone lo siguiente: “Las federaciones sindicales podrán
establecer en sus estatutos, que pasan a tener la calidad de beneficiarios de las
acciones que desarrolle la organización en solidaridad, formación profesional y empleo
y por el período de tiempo que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal
calidad y que hayan sido socios a la fecha de la terminación de los servicios, de una de
sus organizaciones de base”. Al respecto debemos hacer dos comentarios. Primero, si
bien se trata de una aclaración positiva, pensamos que es absolutamente innecesaria
al tenor del principio de libertad sindical vigente en nuestro ordenamiento jurídico.
Segundo, cabe preguntarse si por el tenor literal de esta norma una confederación
podría asumir dichas “labores de solidaridad”. Nos inclinamos por una respuesta
positiva, en atención al alcance del principio de libertad sindical.
Para las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de las mismas
representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas
ante los poderes públicos y las organizaciones empresariales del país. En el nivel
internacional esta función se extenderá a organismos sindicales, empresariales,
gubernamentales y no gubernamentales y, especialmente, a la OIT y demás
organismos del sistema de Naciones Unidas. Por otra parte, las centrales podrán
participar en organismos estatales o no estatales de carácter nacional, regional,
sectorial o profesional (art. 284).
Además, estas centrales, podrán abocarse a cualquier objetivo o finalidad que
señalen sus estatutos y que no sea contrario a la CPR o a la legislación vigente, y que
se inserte dentro de los fines y necesidades propios de las organizaciones de base (art.
284 Nº 2216).

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En cuanto a las enumeraciones no taxativas, básicamente las finalidades sindicales
son agrupadas por nuestro legislador en tres grupos: las de representación; de
fiscalización, y de bienestar, asistencia, capacitación y otras.
La representación es uno de los objetivos básicos del sindicato, a fin de velar por la
satisfacción de los intereses de sus miembros. La representación puede ser individual o
colectiva. La primera se asimila a las reglas generales de la representación civil.
La representación colectiva, es de naturaleza laboral, su fuente radica en la
legislación laboral y constituye la principal función de los sindicatos: la representación
de los intereses colectivos.
La representación colectiva se contempla en el CT, al establecer que los sindicatos
podrán representar a sus afiliados en las diversas instancias de la negociación
colectiva217. Además, podrán suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que
corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan
(art. 220 Nº 1218); y, en general, los sindicatos podrán asumir la representación del
interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección,
establecidas en favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios
estatales respectivos (art. 220 Nº 4). Agrega, asimismo, que podrán representar a sus
afiliados sin requerimiento de los afectados en el ejercicio de los derechos emanados
de los instrumentos colectivos de trabajo. En ningún caso los sindicatos podrán percibir
las remuneraciones de sus afiliados (art. 220 Nº 2).
Como ya señalamos, en el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que son
finalidades de las mismas representar los intereses generales de los trabajadores de
las organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las organizaciones
empresariales del país. Asimismo, a nivel internacional esta función se extenderá a los
organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no gubernamentales y a la
OIT y otros organismos del sistema de Naciones Unidas.
Además, las centrales podrán participar en organismos estatales o no estatales de
carácter nacional, regional, sectorial o profesional.
En cuanto a la representación individual, el art. 220 del CT, en sus Nºs. 2219, 3 y 4,
establece como finalidad principal de los sindicatos la representación de los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No será necesario requerimiento de
los afectados para que los representen cuando se reclame de las infracciones legales o
contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. En ningún caso podrán
percibir las remuneraciones de sus afiliados.
La DT ha precisado que el requerimiento de los asociados no necesita de ninguna
formalidad especial, pudiendo ser efectuado incluso en forma verbal220.
Agrega el CT que los sindicatos podrán actuar como parte en los juicios o
reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones, y actuar
como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o administrativo, que
tengan por objeto denunciar prácticas desleales.
Otra finalidad muy importante de los sindicatos es la de fiscalizar. Fiscalizar
significa “criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro”221. Uno de los intereses
colectivos más preciados de los trabajadores dice relación con el fiel cumplimiento de
la legislación social y de los contratos colectivos e individuales de trabajo.
La fiscalización de los sindicatos es una de sus más importantes labores y
constituye un contrapeso esencial en las relaciones laborales. Más allá de lo que
puedan hacer los tribunales o la DT, sólo la presencia sindical en la empresa permite
un real contrapeso para los trabajadores, sobre todo en ordenamientos laborales que,
como el nuestro, contemplan un sistema de estabilidad relativa impropia. Por lo tanto,
cualquier reclamo de los trabajadores puede terminar en la pérdida de la fuente de
trabajo, a diferencia del sindicato, donde los directores gozan de fuero y los
trabajadores reunidos velan por sus derechos, aunque se trate de un caso puntual.

50
En materia de fiscalización, el CT establece como finalidad de los sindicatos el
velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, y denunciar
sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales (art. 220 Nº 3).
Asimismo ciertas funciones de representación también implican fiscalizar, como
por ejemplo cuando el CT establece que los sindicatos deben velar por el cumplimiento
de los instrumentos colectivos (art. 220 Nº 1), o representar a los trabajadores en el
ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo (art. 220
Nº 2). Para el adecuado cumplimiento de la representación y fiscalización sindical y de
los demás fines sindicales, la DT ha indicado que el empleador no puede negar a los
directores del sindicato interempresa el acceso a las dependencias donde laboran
socios de la misma organización sindical, cuando aquéllos desarrollan funciones que les
son propias222.
Finalmente, la representación y defensa de los intereses profesionales y
económicos de sus asociados proyecta a los sindicatos en una gama de distintas
actividades. Sin conformarse con una fórmula general, nuestro legislador ha tratado de
ser lo más preciso en orden a la determinación de las funciones sindicales.
Muchas de las finalidades que señala la ley dicen relación con funciones de
bienestar, asistencia, capacitación y otras actividades afines. El CT establece en su art.
220 Nºs. 5 a 11 las siguientes: prestar ayuda a sus asociados y promover la
cooperación mutua entre los mismos, estimular su convivencia humana e integral y
proporcionarles recreación; promover la educación gremial, técnica y general de sus
asociados; canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa
y de su trabajo; propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia
de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo además, formular
planteamientos y peticiones ante éstos y exigir su pronunciamiento; constituir,
concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios y
participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en asesorías técnicas, jurídicas,
educacionales, culturales, de promoción socioeconómicas y otras; constituir, concurrir
a la constitución o asociarse a instituciones de carácter previsional o de salud,
cualquiera sea su naturaleza jurídica y participar en ellas, y propender al mejoramiento
del nivel de empleo y participar en funciones de colocación de trabajadores.
Ante esta amplitud de materias, la DT ha señalado que los sindicatos pueden
promover y asumir planes de tipo habitacional223, crear un centro de estudios,
asesorías y capacitación224, obtener una concesión de acuicultura si agrupa a
pescadores artesanales225, invertir sus fondos en la compra de acciones de empresas
o sociedades formadas por socios de las mismas organizaciones o ejercer otra
actividad de similar naturaleza226, solicitar un crédito para adquirir un bien raíz con
garantía hipotecaria227, instalar una radioemisora de frecuencia modulada o una
farmacia228 u otro establecimiento de similar naturaleza229, o constituir una sociedad
anónima cerrada entre una federación y las organizaciones sindicales de base 230.
Las ganancias provenientes de las actividades lucrativas realizadas por los
sindicatos, deberán destinarse a los objetivos y finalidades previstos en los estatutos y
en la ley.
Por último, es interesante destacar que, desde una perspectiva jurídica, la excesiva
reglamentación descrita es innecesaria, bastando con tener presente la finalidad
esencial de los sindicatos, a saber, la representación y defensa de los intereses
profesionales y económicos de sus asociados. Sin embargo, en una óptica práctica, la
extensa enumeración que hace el CT tiene por objeto dejar en claro casi la totalidad de
las finalidades sindicales, sobre todo en una cultura jurídica en la cual ha primado la
interpretación literal de la ley. Además, la sobrerreglamentación de fines sindicales da
cuenta de la desconfianza del legislador hacia las organizaciones de trabajadores, lo
que no es una excepción en América Latina.
Más allá del reglamentarismo, la interpretación de los preceptos estudiados debe
estar en concordancia con la libertad sindical consagrada en nuestro ordenamiento. No

51
debe olvidarse que los sindicatos son cuerpos intermedios y que, por ende, no sólo
gozan de libertad sindical sino de la autonomía que la CPR contempla respecto de los
grupos intermedios en su art. 1º inc. tercero.
Por otra parte, deberá considerarse lo señalado por la Corte Suprema en una de
sus sentencias, en orden a que “la autonomía de los grupos intermedios garantizada
por la Constitución permite a éstos incorporar a sus estatutos, escrituras o acuerdos,
finalidades propias y específicas no previstas en la ley”231.
Por ejemplo, la representación individual de los trabajadores no asociados al
sindicato dentro de la empresa o lugar de trabajo, cumpliendo las normas generales,
no debiera producir problema alguno, más aún si el sindicato representa a sus afiliados
en asuntos idénticos.
Debemos destacar, por otra parte, que la negociación colectiva sólo se contempla
como finalidad para los sindicatos (incluidas las agrupaciones de trabajadores),
federaciones y confederaciones regulados por el CT. Por el contrario, las agrupaciones
gremiales de empleadores, centrales sindicales, y asociaciones de funcionarios de la
administración del Estado, no pueden negociar al tenor de nuestra legislación.
Lo anterior es de gran trascendencia ya que no constituye un olvido del legislador.
En el marco legal en estudio, dichas entidades no pueden negociar colectivamente, lo
que en definitiva les priva de su carácter “sindical”. Esta prohibición de negociar
colectivamente es inconstitucional ya que la libertad sindical es un derecho
fundamental que no puede ser afectado en su esencia.
Además, no podemos desconocer que las asociaciones de funcionarios en la
práctica negocian colectivamente desde hace años en nuestra nación. Al respecto, nos
referiremos más adelante. Asimismo, las organizaciones de empleadores cumplen fines
de representación sindical y han participado en diversos acuerdos de concertación
social tripartitos.
El negar abiertamente el derecho de negociación a diversas asociaciones
representativas de intereses colectivos laborales constituye un grave riesgo en materia
de política social, ya que se corre el peligro de que las negociaciones sean informales y
las huelgas ilegales pueden llegar a ser descontroladas. Algo de esto ocurre en nuestra
realidad social, especialmente en el sector público.
Por último, no deja de extrañar el enfoque de nuestro legislador respecto de las
finalidades sindicales, contempladas desde una perspectiva que pareciera ignorar los
intereses colectivos.
Por ejemplo, si la mayoría de los sindicatos tiene como ámbito la empresa, ¿cómo
compatibilizar la representación del interés social comprometido por la inobservancia
de las leyes de protección, establecidas en favor de sus afiliados, excluyendo a los no
afiliados? Si a la totalidad de los trabajadores no se les aplica una norma de orden
público laboral, como el feriado o el descanso diario, aunque un porcentaje de los
mismos no pertenezca al sindicato, cuando éste represente esta situación obviamente
dicha representación también involucrará y beneficiará a los no afiliados.
Cuando la ley establece ciertas finalidades sindicales, debemos tener presente que
ellas operan en base a los intereses colectivos, aunque el CT no lo diga expresamente.
Por ejemplo, cuando se establece que los sindicatos deben propender al mejoramiento
de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, evidentemente estamos ante una representación de intereses
colectivos. ¿O, por el contrario, podría sostenerse que las medidas de seguridad serán
para el trabajador “a, b y c” y no para el “d” ya que no está afiliado al sindicato?
Es necesario tener en consideración que toda nuestra legislación sindical, por
reglamentarista que sea, opera sobre una plataforma constitucional clara y definida: el
principio de libertad sindical. Por tanto, las omisiones del legislador no son
prohibiciones, más aún si tal o cual omisión implica una restricción a la libertad
sindical. Todas las actividades sindicales son lícitas, si se enmarcan dentro de este
principio, aunque el legislador no las contemple.

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CAPÍTULO IV
LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN
Como ya expresamos anteriormente, la libertad de constitución es un atributo de
la libertad sindical individual positiva, consistente en la facultad de los trabajadores y
empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que más les
convengan.
Esta libertad implica que no deben existir distinciones en cuanto a la posibilidad de
constituir sindicatos, no deben operar discriminaciones por razones de ocupación,
sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión política; así como tampoco debiera
exigirse una autorización previa para constituir una organización sindical,
determinándose libremente el tipo de agrupación que se forma.
El principio de libertad sindical contempla dos excepciones a la libertad de
constitución, en orden a que el Estado puede excluir de este atributo a las fuerzas
armadas y a la policía, por razones de orden general.
Una de las garantías que la CPR contempla para la constitución de sindicatos, es la
obtención de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19 Nº 19 inc.
segundo). En nuestra cultura jurídica es indispensable que los sindicatos tengan
personalidad jurídica, sin embargo el sindicalismo nació informal y en muchos sistemas
de relaciones laborales los sindicatos no cuentan con personalidad jurídica, situación
que no ha entorpecido su crecimiento y desarrollo. En consecuencia, la personalidad
jurídica es importante, pero no esencial.
La personalidad jurídica de los sindicatos es trascendente para efectos del manejo
patrimonial del mismo, siendo irrelevante para el cumplimiento de su finalidad
esencial. En derecho comparado, los sindicatos oscilan entre la personalidad jurídica
propiamente tal, formas de subjetividad atenuada232 o de certificación233, hasta la
calificación de asociación de hecho234.
Cualquiera sea su configuración jurídica, la organización sindical detenta diversas
capacidades: para actuar procesalmente, negociar y contratar colectivamente, declarar
la huelga y, en el plano público, designar representantes en organismos estatales
cuando lo disponga la ley235.
Debemos recordar, por último, que otra de las garantías de la libertad sindical es el
“principio de pureza”236, consistente en que las organizaciones sindicales deben
referirse exclusivamente a trabajadores o empleadores, excluyéndose los sindicatos
mixtos, a fin de tutelar por la real independencia de los sindicatos de trabajadores.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 2º del Convenio 98 de la OIT, al
disponer que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y
empleadores.

4.2. LA ORGANIZACIÓN SINDICAL


En sus inicios, los trabajadores debieron agruparse en sociedades de socorro
mutuo o en cooperativas de trabajo, con el objeto de eludir la prohibición de formar
sindicatos.
Una vez tolerado el sindicalismo, las formas de organización son variadas. En sus
orígenes surge como sindicalismo de oficios, en el cual los trabajadores se asocian en
relación a la labor que realizan, sin que importe la empresa para la que se
desempeñen. En este período es común encontrar varios sindicatos por empresa, en
atención a las funciones de sus socios.
Posteriormente, el sindicalismo evoluciona hacia el sindicato de industria (fines del
siglo XIX), que agrupa a todos los trabajadores organizados de una misma empresa,

53
cualquiera sea su función o labor. El sindicato de oficios no desaparece, pero la forma
más amplia de sindicación será por industria.
El sindicalismo por industria se vio favorecido por la producción en línea y la
división del trabajo; la pérdida de calificación de los trabajadores, y la necesidad de
contar con una mayor fuerza sindical por medio de la unidad de todos los trabajadores.
Esta evolución nos permite distinguir entre sindicalismo horizontal y vertical. Los
primeros asocian a trabajadores de un mismo oficio, trabajo o profesión, a nivel local,
regional o nacional; a diferencia de los segundos que agrupan a trabajadores de una
misma actividad económica, sector o empresa (metalúrgico, portuario, forestal, etc.),
sin que importe su oficio o profesión. Los sindicatos horizontales pueden asociarse con
otros de similar naturaleza, constituyendo uniones interprofesionales. Por su parte, los
verticales pueden federarse o confederarse a nivel regional, nacional e internacional.
Las federaciones son conocidas como agrupaciones de segundo grado y las
confederaciones como de tercer grado.
En nuestro país el sindicalismo es vertical y se centra especialmente en el nivel de
empresa. Nuestro derecho contempla una variada tipología sindical:
A nivel de sindicatos de base encontramos los regulados en el CT y las
agrupaciones transitorias de trabajadores que negocian colectivamente237 (arts. 315 y
314 bis). Además, la ley reconoce otros tipos de sindicatos, no expresamente
contemplados en el Código.
En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrán formarse federaciones y
confederaciones de sindicatos.
Por último, están las centrales sindicales, reguladas en el CT.
A nivel de base, la ley contempla cuatro tipos de sindicatos en el sector privado,
sin perjuicio de que los trabajadores puedan constituir otro tipo de organizaciones
sindicales (art. 216)238.
Respecto de estas organizaciones sindicales no expresamente contempladas en el
art. 216, debemos precisar que podrán formarse dentro y fuera de la empresa y que, a
lo menos, podrán negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, ya
que el principio de libertad sindical implica como efecto mínimo que los sindicatos
puedan pactar colectivamente condiciones de trabajo con los empleadores. No
obstante, quedan fuera de la negociación obligatoria que nuestro sistema contempla
expresamente para el sindicato de empresa.
Lamentablemente, no queda claro si otras normas les son aplicables, a saber,
sobre constitución de sindicatos, quórum, fuero, permisos, estatutos y democracia
sindical, manejo patrimonial, disolución y prácticas desleales.
En cuanto a la constitución pareciera claro que las normas del CT les son
plenamente aplicables, sobre todo para obtener personalidad jurídica, garantía
constitucional que no realiza la distinción de nuestro CT entre sindicatos enunciados
expresamente en el 216 y “otros” ajenos a dicha clasificación. Asimismo,
expresamente les es aplicable el quórum de 25 trabajadores para formarse según lo
dispuesto en el art. 228 del CT.
Respecto del fuero y los permisos, el art. 235 al hablar de los “demás casos”, en su
inc. segundo, no distingue, por tanto su inc. tercero que limita el número de
trabajadores beneficiados con fuero y permisos también es aplicable a estos nuevos
sindicatos.
Por último, las restantes normas de funcionamiento sindical, entre otras, sobre
estatutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolución y prácticas desleales,
les serán aplicables salvo que la ley expresamente limite dicha normativa a un tipo de
sindicato, como en el caso de la negociación colectiva reglada que sólo beneficia al
sindicato de empresa o el art. 238 que limita el fuero de los candidatos a directores
sindicales a los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y
de trabajadores transitorios o eventuales.
A continuación estudiaremos los sindicatos expresamente contemplados en la ley.

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4.2.1. Sindicato de empresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa.
Para comprender a cabalidad el ámbito de acción de estos sindicatos debemos
detenernos en el concepto de empresa laboral. En esta materia, como en muchas
otras, el derecho laboral se aleja del derecho común a fin de cumplir su finalidad de
tutela239.
La empresa es definida por el legislador laboral en forma amplia y
omnicomprensiva como “toda organización de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada” (art. 3º inc. fi-
nal CT).
El CT consagra que cada predio agrícola se considerará como una empresa para
los efectos de constitución de sindicatos y que, además, serán considerados como una
sola empresa los predios colindantes explotados por un mismo empleador. Sin
embargo, tratándose de empleadores que sean personas jurídicas que dentro de su
giro comprendan la explotación de predios agrícolas, entendiéndose por tales los
destinados a las actividades agrícolas en general, forestal, frutícola, ganadera u otra
análoga, los trabajadores de los predios comprendidos en ella podrán organizarse
sindicalmente, en conjunto con los demás trabajadores de la empresa, debiendo reunir
los números mínimos y porcentajes que se señalan en la ley (art. 226).
Aunque generalmente se confunde la expresión “empleador” con la de
“empresario”, si el acreedor de trabajo es una simple persona natural como un jefe de
hogar que contrata los servicios de una trabajadora de casa particular, estaremos ante
un empleador, pero no ante una empresa para efectos laborales, cuya noción responde
esencialmente a una organización de medios destinados a un fin determinado, por lo
que un hogar familiar no puede ser considerado una empresa laboral240. Las normas
laborales se aplican siempre que estemos frente a un empleador, definido como la
persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o
más personas en virtud de un contrato de trabajo (art. 3º letra a). Por su parte, el
empleador puede o no formar parte de una empresa en el sentido laboral del
término241.
Walker Errázuriz242 señala que la empresa se compone de los siguientes
elementos243:
1.- Una determinada forma organizativa.
2.- El elemento personal.
3.- Una finalidad básica.
Para los efectos de nuestro estudio, debemos preguntarnos por el significado de la
definición de empresa contenida en el art. 3º inc. final del CT, al hablar de
“individualidad legal determinada”. Al respecto, Francisco Tapia señala que existen dos
teorías244:
Desde una perspectiva de derecho común, se referiría al reconocimiento jurídico o
forma jurídica que puede adoptar la organización del capital. En este supuesto se
interpreta la expresión “dotada de una individualidad legal determinada” como la
necesidad de que exista una única individualidad jurídica de la empresa.
Por otro lado, en el marco del derecho del trabajo, se contempla dicha
individualidad como los elementos que, en definitiva, permitirán identificar a la
empresa laboral en cuanto tal, independientemente de su forma organizativa o de su
naturaleza jurídica. Recordemos que, inclusive, una persona natural o una comunidad
compuesta por personas naturales o jurídicas puede ser considerada empresa para
estos efectos.
Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal determinada no
alude a una única individualidad sino a la certeza jurídica que requiere esta empresa
en cuanto organización, ya se trate, por ejemplo, de una o varias sociedades245.

55
Recordemos además que el art. 3º del Código al definir la empresa habla de “toda
organización de medios personales, materiales e inmateriales…” lo cual en nuestra
opinión permite la existencia de varias individualidades legales en esta “organización”
que es la empresa laboral, por cierto, la de los dueños y la de los trabajadores en
cuanto personas naturales y, en determinados casos, varias individualidades de los
dueños del capital si se trata de un grupo de empresas.
Thayer y Novoa destacan cómo la jurisprudencia ha señalado que por
individualidad legal no debe entenderse el atributo de la personería jurídica, sino que
basta un “ser jurídico”, motivo por el cual, con anterioridad a la vigencia de la ley Nº
19.759, se había estimado que una notaría y el archivo judicial eran empresas246.
En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera vincularse más con el
reconocimiento del conjunto de elementos que concurren a ella antes que a una
cuestión de forma y, por lo tanto, cuando encontremos recursos organizados para
ciertos fines y ordenados por una dirección, siendo identificables como una unidad,
estaremos ante una empresa laboral247.
José Luis Ugarte postula que no existe prioridad alguna entre los elementos que
comprenden la definición de empresa de nuestro Código, o sea, no es empresa para
efectos laborales una organización económica material que carece de individualidad
legal determinada, así como tampoco lo es una individualidad legal determinada que
carece del sustento organizacional que exige la ley248.
Confundir la noción de “empresa laboral” con la de “individualidad legal
determinada”, puede afectar gravemente la libertad sindical, la tutela laboral y
diversas garantías del derecho individual del trabajo249.
Tanto la fusión de empresas como la transformación de la misma, no plantean
problemas en cuanto a la libertad sindical y al sindicato de empresa250, el cual
continúa funcionando normalmente, ya que no se alteran los derechos sindicales y
colectivos de los trabajadores.
Distinto es el caso de la división y filialización de empresas.
La “división de la empresa” puede operar en todo tipo de sociedades y consiste
una nueva forma organizativa caracterizada por la separación de su capital y giros, en
base a objetos sociales complementarios o relacionados.
Los arts. 94 y 95 de la ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, se refieren a la
división de sociedades. El primero indica que la división de una sociedad anónima
consiste en la “distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas
que se constituyan al efecto, correspondiéndoles a los accionistas de la sociedad
dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que
aquella que poseían en la sociedad que se divide”.
En materia laboral, no debe confundirse la división del capital con la división de la
empresa como unidad ya que, de hecho, puede que las nuevas sociedades continúen
operando en unidad organizativa y de recursos, lo que implica, desde una perspectiva
laboral, que no se ha dividido la empresa251.
Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las organizaciones
sindicales mantienen su existencia, con excepción de los trabajadores que pasen a la
nueva empresa252.
Por el contrario, opinamos que cuando se divide una empresa deberá estudiarse
caso a caso a fin de dilucidar si las nuevas sociedades continúan conformando una sola
empresa laboral, en cuanto unidad organizativa y de recursos, situación que no
afectaría el funcionamiento sindical.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiapó, en sentencia confirmada por
la Corte Suprema en marzo de 1994253, postuló que la división de una empresa en
tres no obsta para considerar que trabajadores de dos de estas “nuevas sociedades”
son empleados de la primera, atendido el vínculo de subordinación y dependencia que
se presenta respecto de la misma. La Corte de Alzada manifiestó que “la Compañía …
utiliza los servicios de los trabajadores de la Compañía … y de la Compañía… en
condiciones que los subordinan directamente a ella y que en tal carácter reviste la

56
calidad de empleador para todos los efectos legales, no obstante que la Compañía… se
haya dividido en tres sociedades”254.
Respecto de la “filialización de empresas”, cabe señalar que estamos ante esta
situación cuando de la empresa matriz se constituyen unidades de negocios
independientes, diferenciadas o no de su objeto principal, en las cuales se ejerce tanto
un control accionario como de administración255.
Sobre el particular, el art. 86 de la ley Nº 18.046 dispone que la sociedad filial de
una sociedad anónima, que se denomina matriz, es aquella en la que ésta controla
directamente o a través de una persona natural o jurídica más del 50% de su capital
con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda
elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o
administradores.
En la sociedad filial la empresa madre concurre con su aporte a la constitución de
la nueva, en la que se reproduce su poder organizativo a través del control accionario
y, por ende, lo que la caracteriza es el control que la matriz ejerce sobre ella. Desde un
punto de vista laboral, se trata de una sola empresa que reorganiza sus recursos, y
donde la participación de un tercero es residual pues en este caso carece del control
sobre la sociedad de que es parte256.
La filialización nos lleva al tema del “grupo de empresas”, cuando dos o más
sociedades conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos de
sociedades se caracterizan porque las sociedades que lo integran, aún siendo
independientes entre sí desde una perspectiva jurídico-formal, actúan sin embargo con
arreglo a criterios de subordinación que permiten identificar, más allá de aquella
pluralidad, una cierta unidad económica257. Lo anterior tiene efectos en la
constitución y disolución de los sindicatos de empresa, en la negociación colectiva y en
la posibilidad de que el empleador incurra en eventuales prácticas desleales o
antisindicales.
Se trata de sociedades conformadas mayoritariamente por los mismos socios, con
un mismo representante legal, o incluso se da el caso de cargos gerenciales de las
filiales ocupados por dependientes de la matriz en “comisión de servicio”. Asimismo,
muchas veces la Gerencia de Recursos Humanos de una matriz se relaciona con las
filiales fijando pautas de administración; confeccionando un balance consolidado
(exigido por la ley), con un domicilio comercial común.
El nacimiento y desarrollo de los “grupos de empresas” dice relación con los
profundos cambios operados en los últimos decenios en materia productiva, que
también han afectado la organización empresarial y las relaciones entre las distintas
empresas. En la actualidad se aprecian empresas de estructura compleja, funcionales a
la organización flexible de la actividad económica, caracterizadas por la alteridad de
los sujetos jurídicos que las componen y por la relevancia de las relaciones
contractuales que las vinculan a una verdadera “realidad de grupo” de incierta y
variable definición258.
Muchas veces las relaciones entre empresas más que estar orientadas por
conflictos de competencia obedecen a relaciones de autoridad-subordinación y, en los
hechos, la producción y colocación de un bien en el mercado ya no coincide más con la
idea tradicional de una sola empresa sino con una pluralidad de empresas relacionadas
en red259.
Ha operado un proceso análogo al realizado con la revolución fordista de la
producción respecto del trabajador por oficios: la planeación del proceso productivo se
separa de su realización material y los lugares donde ésta se desarrolla no coinciden
con aquellos en los que se adoptan las decisiones estratégicas en orden al qué y cómo
producir260. Es así como se asiste al paso de la “flexibilidad del trabajo” a la
“flexibilidad de la empresa” incluyendo su organización jurídica, lo que obviamente
incide en la utilización de la mano de obra261.
En nuestra realidad jurídica, habrá que ver caso a caso si el grupo de sociedades
reúne los requisitos legales para ser considerado una sola empresa para efectos

57
laborales en directa aplicación del principio de primacía de la realidad262 y del art. 3º
del CT.
Debemos recordar que nuestra Constitución centra el derecho de negociación
colectiva en la “empresa” en la que laboren los trabajadores y, por lo mismo, un
concepto restrictivo de empresa para efectos laborales puede violentar esta garantía
constitucional en su esencia.
La solución en estos casos dependerá del análisis de los hechos y de la aplicación
armónica del principio de primacía de la realidad, del principio constitucional de
libertad sindical en orden a evitar fraudes y maniobras legales de carácter formal que
en el fondo intentan limitar la libertad sindical y reducir el concepto de empresa laboral
a un puro formalismo. En muchos casos el “grupo de empresas” deberá ser
considerado una sola empresa para efectos sindicales, sin perjuicio de la validez de su
organización jurídica diferenciada en las áreas comerciales o civiles.
Una eventual división o filialización de la empresa en pequeñas unidades divide
también al sindicato restándole fuerza y representatividad e, inclusive, en casos
determinados, puede impedir la constitución o sobrevivencia del mismo si cada
“pequeña empresa del grupo empresarial” cuenta con 7 o menos trabajadores263.
En esta línea y como forma de perfeccionar la tutela de la libertad sindical e
impedir abusos, recientemente la ley Nº 19.759 en su art. único número 100 ha
sustituido el art. 478 del CT, sobre contratación laboral simulada y subterfugios que
oculten, disfracen o alteren la individualización o patrimonio de la empresa,
estableciendo en su inciso tercero que quedan comprendidos dentro del concepto de
subterfugio, cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones
sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras
que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales
individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las
indemnizaciones por años de servicios y entre los segundos el derecho a
sindicalización o a negociar colectivamente.
El nuevo precepto, además, eleva las multas, dispone expresamente la
responsabilidad solidaria entre el empleador y los terceros que se han prestado para la
respectiva simulación, y contempla un plazo de prescripción para extinguir las acciones
y derechos de cinco años contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
Esta enmienda constituye un avance y confirma la tesis expuesta en este capítulo
en orden a superar una interpretación meramente literal de la frase “individualidad
legal determinada”. Sin embargo, en el orden práctico, estimamos que su impacto será
menor ya que expresamente se remite al procedimiento laboral ordinario, de larga
duración en nuestra realidad. Por tanto, la no procedencia de la sanción administrativa
producto de la fiscalización de la DT (reclamable ante el tribunal competente según lo
dispuesto en el art. 474 del CT) entorpecerá la oportuna aplicación de la norma, como
ya había ocurrido con el precepto original. Parece inconveniente que un subterfugio
que transgrede la libertad sindical, garantía constitucional en nuestro ordenamiento,
deba ser conocido y subsanado en un juicio que puede durar dos años en primera
instancia. Lo más lógico sería que proceda la sanción administrativa, la cual, por cierto,
es reclamable en sede judicial. En el caso de la infracción tipificada en el inciso primero
del art. 478 sobre simulación así es, y no vemos razón para que en el caso del
subterfugio del inciso segundo sea distinto.
Con todo, opinamos que igualmente la DT podrá fiscalizar y sancionar estos casos,
no obstante el tenor literal del artículo en comento, en base al nuevo inc. primero del
art. 5º del CT, agregado por el número 4 del art. único de la ley Nº 19.759, que dispone
como límite para el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando
pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Sin duda, una de las
garantías constitucionales del trabajador es la libertad sindical, y la DT podrá fiscalizar
el adecuado cumplimiento del nuevo inc. primero del art. 5º del CT, sin perjuicio del
reclamo judicial pertinente al tenor del art. 474.

58
En esta materia, es destacable una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, del año 1991, respecto de las sociedades “Transporte de Valores Brink’s
Chile Ltda.” y “Servicios Brink’s Ltda.”, dedicada la primera al transporte de valores y
la segunda al conteo y envase de monedas entre otras actividades y a la prestación de
otros servicios como el ser pagadora y liquidadora de remuneraciones. En este fallo se
postula que en materia de legislación laboral existe un concepto de empresa “más
amplio que el de sociedad, correspondiendo a una organización de diversos medios,
ordenados bajo una dirección, para el logro de determinados fines, como lo establece
el artículo tercero del Código del Trabajo”264, agregando que “ambas sociedades
constituyen una empresa, ya que no es posible concebir el transporte de valores, sin
que previamente las monedas hayan sido contadas y envasadas, ni es, tampoco,
posible suministrar el servicio de pagadores sin que el dinero para efectuar el pago sea
transportado al lugar en que éste se efectúa”265.
En fecha reciente, la Corte Suprema266 rechazó una casación en el fondo en
contra de una sentencia laboral referida a un holding o conjunto de empresas
relacionadas constituidas por cuatro personas jurídicas representadas por una sola
persona natural que, además, era dueña de la mayoría de las acciones. La sentencia de
primera instancia constató que las sociedades demandadas constituían una sola
unidad económica, tenían un solo domicilio y la propiedad y control de las mismas se
encontraba bajo una misma dirección, condenándolas al pago de las indemnizaciones
correspondientes al despido indirecto que demandaban los actores. Por su parte, la
Corte Suprema expresó que la facultad del ser humano de organizarse para producir
“ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha
ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado
“holding” o conjunto de empresas relacionadas, las que, en general, presentan un
patrimonio en común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, en la
especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o
autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han
querido que sean.”.
Cuando se filializa una empresa la DT ha dicho que el sindicato no se ve afectado,
sin perjuicio de que el trabajador que deja de pertenecer a la empresa originaria o
matriz pierde su calidad de afiliado al sindicato de pleno derecho. Por lo tanto, el
criterio de la DT en materia de grupos de empresa ha sido el de considerar a cada
sociedad como una empresa diferente para efectos laborales267. Sin embargo, esta
repartición en algunos dictámenes ha matizado la conclusión anterior,
desentendiéndose del concepto de empresa y utilizando el de empleador como
paliativo a la aparente fragmentación de la empresa268.
Por nuestra parte y en concordancia con la jurisprudencia judicial y la reciente
reforma al art. 478, concluimos que a pesar de las diversas formas jurídicas la empresa
puede seguir siendo la misma (una organización de medios…), caso en el cual su
filialización no debiera conllevar consecuencia alguna para el sindicato o para la
constitución de un sindicato de empresa que abarque todas las unidades de la misma.

4.2.2. Sindicato interempresa


Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos.
Todo lo dicho respecto del concepto de empresa en el acápite anterior es
pertinente para los sindicatos interempresas.
¿Qué ocurre cuando dos empresas se fusionan? La fusión es definida por el art. 99
de la ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas, como “la reunión de dos o más
sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la
cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”.
Dentro de los derechos y obligaciones que se transmiten se encuentran los de
naturaleza laboral. En cualquiera de estos casos, se aplica plenamente el principio de
continuidad269 (art. 4º del CT) y estimamos que el sindicato interempresa mantendrá

59
su carácter si agrupa a trabajadores de otras empresas no fusionadas o podrá
continuar como sindicato de empresa, por medio de una enmienda a sus estatutos.

4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes


Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno.
Nuestro CT define a los trabajadores independientes como aquellos que en el
ejercicio de la actividad de que se trate no dependen de empleador alguno ni tienen
trabajadores bajo su dependencia (art. 3º c).
En nuestro país diversos trabajadores independientes han constituido este tipo de
sindicatos, como es el caso de los dueños de taxis colectivos o los comerciantes de
ferias libres.

4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios


Es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o
subordinación en períodos cíclicos o intermitentes.
Se trata de un sindicato permanente, por lo que no debe confundirse con las
agrupaciones transitorias de trabajadores, autorizadas para negociar colectivamente.
En el Código del Trabajo de 1987270, se contemplaba un sindicato de trabajadores
transitorios, que sólo podía agrupar a los trabajadores embarcados o gente de mar, a
los trabajadores portuarios, a los de la construcción y a los artistas.
En la actualidad, el legislador ha preferido una fórmula más general para
conceptuar a los trabajadores que podrán constituir estos sindicatos.

4.2.5. Otros sindicatos de base


Debemos agregar a esta enumeración, las agrupaciones transitorias de
trabajadores mencionadas por el CT al regular la negociación colectiva, disponiendo
que podrán negociar colectivamente en forma reglada los grupos de trabajadores que
reúnan, a lo menos, los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución
de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de ella (art. 315) o, en el caso
del convenio colectivo, los que reúnan 8 o más trabajadores (art. 314 bis).
En el caso de los trabajadores públicos, el art. 1º de la ley Nº 19.296 reconoce, a
los trabajadores de la Administración del Estado, incluidas las municipalidades, el
derecho de constituir, sin autorización previa, las asociaciones de funcionarios que
estimen conveniente, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las
mismas, exceptuando a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, a los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de éste, y a los
trabajadores de las empresas del Estado que, de acuerdo con la ley, puedan constituir
sindicatos271.
Luego, el art. 2º de dicha ley dispone que sus asociaciones tendrán carácter
nacional, regional, provincial o comunal, según fuere la estructura jurídica del servicio,
repartición, institución o ministerio en que se constituyeren. No obstante, las
asociaciones de funcionarios de las reparticiones que tengan estructura jurídica
nacional, podrán tener como base la organización de sus funcionarios de la respectiva
institución en la región. Por su parte, las asociaciones de funcionarios de los servicios
de salud podrán tener como base uno o más hospitales o establecimientos que
integren cada servicio de salud, caso en el cual serán consideradas de carácter
comunal.
Respecto de los empleadores, la ley dispone que son asociaciones gremiales las
organizaciones constituidas en conformidad a la ley, que reúnan personas naturales,
jurídicas, o ambas, con el objeto de promover la racionalización, desarrollo y protección
de las actividades que les son comunes, en razón de su profesión, oficio o rama de la
producción o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes (art. 1º
decreto ley Nº 2.757).

60
Como señalamos anteriormente, en esta obra sólo analizaremos a los sindicatos
expresamente contemplados en el CT, excluyendo a las asociaciones de funcionarios y
a las asociaciones gremiales de empleadores.

4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones


internacionales
Con excepción de las agrupaciones transitorias de trabajadores, todos los
sindicatos base que hemos enumerado pueden constituir, a su vez, federaciones y
confederaciones.
Por su parte, las centrales sindicales son definidas por el CT como toda
organización nacional de representación de intereses generales de los trabajadores
que la integren, de diversos sectores productivos o de servicios, constituida,
indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de
funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, y
asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según lo determinen sus
propios estatutos. A las centrales sindicales podrán afiliarse también organizaciones de
pensionados que gocen de personalidad jurídica, en la forma y con las prerrogativas
que los respectivos estatutos establezcan (art. 277).
Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales pueden constituir
organizaciones internacionales de trabajadores (art. 213 inc. segundo).

4.2.7. Ámbito del derecho de sindicación


En cuanto a la extensión del derecho de sindicación, el CT reconoce a los
trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado el derecho de constituir,
sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la
sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas (art. 212).
El CT, después de la reforma de la ley Nº 19.759 (art. único número 32), estatuye
que los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio
podrán constituir organizaciones sindicales en conformidad a las disposiciones de este
Libro, sin perjuicio de las normas sobre negociación colectiva contenidas en el Libro
siguiente, que prohíbe la negociación colectiva en estas empresas (arts. 217 y 304 inc.
segundo).
Con la referida enmienda se buscó adecuar nuestra legislación al principio de
libertad sindical, en concordancia con lo manifestado por la doctrina y el CLS272.
Por tratarse de sindicatos y atendido el alcance del principio de libertad sindical
consagrado en nuestra Constitución, estimamos que nada obsta para que estas
organizaciones puedan negociar convenios colectivos de los contemplados en el art.
314, el cual es absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de
la negociación obligatoria que en nuestro sistema está expresamente excluida para
estas empresas.

4.3. LA CONSTITUCIÓN DE SINDICATOS


La constitución de los sindicatos en nuestro sistema está excesivamente
reglamentada por ley.
Los objetivos deseados con esta regulación son, por un lado, la certeza en la
constitución de los sindicatos, especialmente en la conformación de la voluntad
colectiva de los trabajadores. Por otro, la rápida obtención de personalidad jurídica sin
trabas a la libertad sindical.
El procedimiento de constitución es similar cualquiera sea el sindicato de que se
trate, salvo las coaliciones transitorias de trabajadores que pueden negociar
colectivamente, donde el CT sólo establece formalidades relativas al quórum y a la
constitución de la comisión negociadora (art. 315).

61
Las etapas del procedimiento de constitución pueden resumirse en tres instancias:
asamblea constitutiva, depósito y control.

4.3.1. Asamblea constitutiva


Es la primera etapa del proceso de constitución de un sindicato, donde se reúnen
los trabajadores interesados ante un ministro de fe, con los quórum que establece la
ley, a fin de aprobar los estatutos y elegir al primer directorio, levantando un acta de
todo lo obrado (arts. 221 y 280, sobre centrales sindicales).
Los ministros de fe pueden ser, los inspectores del trabajo, los notarios públicos,
los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la administración del Estado que
sean designados en calidad de tales por la DT (art. 218 CT)273.
Además, la ley Nº 19.759 (art. único número 33) ha precisado, respecto al acto de
constitución del sindicato, que los trabajadores deberán decidir quién será el ministro
de fe, eligiendo alguno de los señalados en el inc. primero del art. 218274.
Agrega la norma que en los demás casos en que la ley requiera genéricamente un
ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el inc. primero del art. 218, y si ésta
nada dispusiere, serán ministros de fe quienes el estatuto del sindicato determine.
Resulta un poco confusa la redacción de la segunda parte de este inciso segundo, en lo
relativo a la expresión “y si ésta nada dispusiere” cuyo alcance no es del todo claro.
¿Se refiere a la situación que se presenta cuando la ley no designa directamente al
ministro de fe? El problema es que el mismo inciso estatuye que cuando la ley requiera
“genéricamente” un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el inc. primero,
por lo que no se presentaría la necesidad de recurrir a los estatutos. Entonces, la
expresión en comento ¿se refiere al caso en que los estatutos exigen la presencia de
un ministro de fe, sin que lo haga la ley, caso en el cual serán ministros de fe quienes
el estatuto del sindicato determine? En este caso, la norma está de más ya que por el
principio de la libertad sindical los estatutos son soberanos en esta materia.
El quórum para formar un sindicato base es el siguiente:

SINDICATOS QUORUM

Sindicatos en general, salvo el de Mínimo de 25 trabajadores.


empresa (art. 228 CT275).

Sindicatos de empresas con 50 o Mínimo de 8 trabajadores.


menos trabajadores (art. 227 CT).

Sindicatos de empresas con 51 o más Mínimo de 25 trabajadores que


trabajadores (art. 227, inciso primero CT). representen, a lo menos, el 10% del total
de trabajadores de la empresa.

Sindicatos de empresas con más de Mínimo de 25 trabajadores que


un establecimiento (art. 227 CT). representen, a lo menos, el 30% del total
de trabajadores del establecimiento.

Sindicatos de empresa (art. 227 CT). Cualquiera sea el % que representen,


siempre podrán constituir un sindicato de
empresa 250 o más trabajadores.
El art. 227 fue enmendado por la ley Nº 19.759276, a fin de facilitar la constitución
de un sindicato de empresa o establecimiento, y de disminuir los quórum mínimos para
tal fin.
Por lo anterior, se contempló un nuevo inciso segundo, favoreciendo la constitución
de una organización sindical en aquellas empresas con 51 o más trabajadores en las
cuales no exista un sindicato vigente. Para estos efectos, se requerirá al menos de
ocho trabajadores, debiendo completarse el quórum exigido en el inc. primero del art.

62
227, en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual caducará su personalidad
jurídica, por el solo ministerio de la ley, en el evento de no cumplirse con dicho
requisito.
Respecto de las federaciones y confederaciones el Código dispone que se
entenderá por federación la unión de tres o más sindicatos y por confederación la
unión de tres o más federaciones o de 20 o más sindicatos (art. 266277).
Para constituir una central sindical, se requerirá que las organizaciones sindicales y
las asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las
municipalidades que la integren, representen, en su conjunto, a lo menos un cinco por
ciento del total de los afiliados a ambos tipos de organizaciones en el país (art. 279) y
que las entidades fundadoras concurran a la constitución de las mismas por acuerdo
mayoritario de sus respectivas asambleas, en presencia de un ministro de fe. Por su
parte, los integrantes de dichas asambleas requerirán acuerdo mayoritario de sus
sindicatos u organizaciones de base, según corresponda (art. 280 inc. primero).
La reglamentación detallada de nuestra legislación en esta materia es un hecho
evidente. De todas las normas descritas, sin duda las relativas a federaciones y
confederaciones, que determinan el número mínimo de organizaciones de grado
inferior necesarias para constituirlas, transgreden la libertad sindical y, por ende, son
inconstitucionales, no obstante la enmienda efectuada por la ley Nº 19.759. En esta
materia, el CLS ha sido concluyente, al afirmar que una legislación que exija un número
mínimo de sindicatos y federaciones para constituir organizaciones de grado superior e
impida la constitución de federaciones y confederaciones de diferentes actividades en
una misma localidad o región, está en contradicción con el artículo 5º del Convenio
87278.

Por otra parte, se establece como procedimiento previo para determinar la


participación de un sindicato en la constitución de una federación, la exigencia de un
quórum de mayoría absoluta de los afiliados al respectivo sindicato, mediante votación
secreta y en presencia de un ministro de fe. Para estos efectos, el directorio deberá
citar con tres días hábiles de anticipación, a lo menos, debiendo informarles a los
asociados el contenido de los estatutos de la organización de grado superior y el monto
de la cotización, así como si se encuentra afiliada a una confederación o central. Lo
mismo se establece respecto de la participación de una federación en una
confederación (arts. 268 incs. primero a tercero y sexto CT). Cabe precisar, que el art.
único número 66 de la ley Nº 19.759, eliminó las palabras “o confederación” en el
inciso primero del art. 268 lo que parecería lógico si la enmienda al art. 266 hubiera
contemplado que sólo federaciones pudieran constituir una confederación (como
ocurría en el texto aprobado por el Senado279). Sin embargo, no es así y veinte
sindicatos también pueden conformar una confederación. La pregunta es ¿por cuál
procedimiento? Deberemos aplicar el del art. 268 inc. primero a pesar de la supresión
de la palabra “confederación” o dejar esta materia a los estatutos. Lo último es más
acorde con la libertad sindical, sin embargo si se aplica el procedimiento del art. 268
para formar una federación y para que federaciones formen una confederación, la
lógica pareciera indicar que igual procedimiento se aplique para que sindicatos
conformen directamente una confederación. Una legislación tan reglamentarista
conlleva permanentemente estos problemas interpretativos.
Una vez celebrada la asamblea constitutiva debe comunicarse por escrito a la
administración de la empresa la realización de la misma y la nómina del directorio y
quienes dentro de él gozan de fuero, dentro de los tres días hábiles laborales siguiente
a su elección (art. 225 CT280).
Estos procedimientos demuestran la excesiva regulación de nuestra legislación
hacia los sindicatos y la creencia de que fácilmente la base puede ser controlada por la
cúpula de dirigentes. Se trata de una normativa innecesaria, engorrosa y muy
detallista, que está en el límite a las transgresiones a la libertad sindical. El control en
materia de constitución y afiliación a organizaciones de grado superior debiera ser

63
materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual podría responder de cualquier
irregularidad por medio de la censura.

4.3.2. Depósito
La segunda etapa del proceso constitutivo, una vez realizada la asamblea, es la del
depósito y adquisición de personalidad jurídica.
Nuestra CPR dispone como garantía de la libertad sindical que las organizaciones
sindicales obtendrán la personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19
Nº 19º inc. segundo).
El legislador, en armonía con la norma constitucional, dispone que el directorio
deberá depositar en la IT el acta original de constitución del sindicato y dos copias de
sus estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, dentro del plazo de quince
días contados desde la fecha de la asamblea, precisando que la IT procederá a
inscribirlos en el registro de sindicatos que se llevará al efecto y que dichas
actuaciones estarán exentas de impuestos (art. 222 inc. primero CT).
Agrega la norma, que el registro se entenderá practicado y el sindicato adquirirá
personalidad jurídica desde el momento del depósito a que se refiere el inc. anterior
(art. 222 inc. segundo). Si no se realizare el depósito dentro del plazo señalado, deberá
procederse a una nueva asamblea constitutiva (art. 222 inc. tercero).
Similar regulación se contempla en el caso de las federaciones y confederaciones
(arts. 269 incs. 3º y 4º y 288 del CT).
Asimismo, el Código reconoce el derecho de constituir centrales sindicales, sin
autorización previa, adquiriendo personalidad jurídica por el solo registro de sus
estatutos y acta de constitución en la DT, en conformidad a la ley, dentro de los quince
días siguientes a la realización del acto fundacional (art. 276). Desde el momento del
registro, se entenderá que la central sindical adquiere la personalidad jurídica (arts.
280 incs. segundo y tercero CT ). En todo lo demás, las centrales se rigen por las
normas de los sindicatos base (art. 288 del CT281).

4.3.3. Control
Finalmente, el legislador ha dispuesto un control de legalidad por parte de la
autoridad, que puede finalizar con la pérdida de la personalidad jurídica.
Esta sanción es bastante drástica sobre todo si se considera la fundamental
importancia que tiene en nuestro sistema la obtención de personalidad jurídica de los
sindicatos, a diferencia de los países europeos. Sin embargo, el control a posteriori
realizado por la autoridad no conculca la libertad sindical, toda vez que existe
posibilidad de que el sindicato recurra a los tribunales en caso de estimar afectado su
derecho.
En esencia lo que se controla es que se hayan cumplido los requisitos de
constitución del sindicato (que figuran en el acta) y que los estatutos respeten la ley.
La ley dispone que la IT282 podrá, dentro del plazo de 90 días corridos contados
desde la fecha del depósito del acta, formular observaciones a la constitución del
sindicato si faltare cumplir algún requisito para constituirlo o si los estatutos no se
ajustaren a lo prescrito por la ley (arts. 223 y 269 inc. final respecto de las
federaciones y confederaciones283). En caso de formularse una o más observaciones,
el sindicato deberá subsanar los defectos de constitución o conformar sus estatutos a
las observaciones de la IT dentro del plazo de 60 días contados desde su notificación o,
dentro del mismo plazo, reclamar de esas observaciones ante el Juzgado de Letras del
Trabajo correspondiente284, bajo apercibimiento de tener por caducada su
personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley. Este plazo de 60 días también es
de días corridos, aunque la ley no lo precise (a diferencia del de 90 días), aplicando por
analogía la norma del art. 312 del CT, que establece que los plazos en la negociación
colectiva serán de días corridos. Este es un ejemplo de lo engorrosa que puede llegar a

64
ser una legislación ultrarreglamentarista como la que estamos estudiando, ya que una
omisión u olvido del legislador puede conllevar serias dudas interpretativas.
El directorio de las organizaciones sindicales se entenderá facultado para
introducir en los estatutos las modificaciones que requiera la IT o, en su caso, el
tribunal que conozca de la reclamación respectiva. Si el tribunal rechazare total o
parcialmente la reclamación ordenará lo pertinente para subsanar los defectos de
constitución, si ello fuere posible, o enmendar los estatutos en la forma y dentro del
plazo que él señale, bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurídica.
En el caso de las centrales sindicales, la ley establece que la DT, en el plazo de 45
días hábiles, contados desde el registro del acta y estatutos, podrá formular
observaciones al acto de constitución o a los estatutos de la central, si estimare que
ellos no se ajustan a lo dispuesto en la ley. La central sindical deberá subsanar los
defectos de constitución o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas por
la DT dentro del referido plazo, contado desde su notificación. Si así no lo hiciere y no
reclamare ante el tribunal competente, caducará su personalidad jurídica por el solo
ministerio de la ley. Si la central sindical no aceptare las observaciones de la DT, podrá
reclamar de ellas, dentro de igual plazo ante el tribunal laboral respectivo. Si el tribunal
rechazare total o parcialmente la reclamación, ordenará lo pertinente para subsanar
los defectos de constitución, si ello fuera posible, o enmendar los estatutos, dentro del
plazo de quince días hábiles, contados desde la notificación de la sentencia, bajo
apercibimiento de caducar su personalidad jurídica (art. 282). En todo lo no regulado
por la norma anterior, se aplicarán los preceptos del CT sobre los sindicatos de base
(art. 288).
Como vemos, la constitución de un sindicato en consecuencia con nuestra cultura
jurídica extremadamente formalista y con un sistema de relaciones laborales más bien
reglamentarista, es regulada en forma minuciosa.
Sin embargo, la aplicabilidad de estas normas depende de su no transgresión de la
libertad sindical. Por ello señalamos en nuestra exposición que algunas normas son
inconstitucionales, como la que determina cuántos sindicatos pueden formar una
federación y cuántos una confederación.
La interpretación de estas normas tan reglamentarias deberá ser restrictiva o
extensiva, según el caso, a fin de no vulnerar la libertad sindical. Asimismo, en los
casos de vacíos legales, la jurisprudencia deberá tener muy en cuenta el principio de
libertad sindical a fin de llenar las lagunas que se presenten.

65
CAPÍTULO V
LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN Y DESAFILIACIÓN
5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN
Este atributo de la libertad sindical implica que los trabajadores, los empleadores,
y sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o las organizaciones o
agrupaciones que deseen.
Nuestro ordenamiento sanciona la libertad de afiliación por medio de tres
garantías.
Primero, se consagra que la afiliación sindical será siempre voluntaria, personal e
indelegable (arts. 19 Nº 19 inc. primero CPR, 214 CT).
Segundo, se establece que los menores no requerirán autorización alguna para
afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administración y dirección (art. 214 CT).
Tercero, se dispone, en los sindicatos interempresa y de trabajadores eventuales o
transitorios, que los socios podrán mantener su afiliación aunque no se encuentren
prestando servicios (art. 230 CT). Esta es una norma de fomento de la libertad sindical,
que no debe entenderse limitativa de otras organizaciones sindicales, aplicando el
argumento interpretativo a contrario sensu. Por ejemplo, nada obsta que un sindicato
de empresa pueda estatuir en sus estatutos la permanencia de sus afiliados que han
dejado de trabajar en la empresa, por un determinado tiempo285, a fin de prestarles
cierta asistencia en su situación de cesantía. Lo anterior, considerando que uno de los
fines de los sindicatos es propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar
en funciones de colocación de trabajadores (art. 220 Nº 11 CT), y que la libertad
sindical y la autonomía que ella conlleva se encuentran expresamente contempladas
en nuestra CPR. En esta línea, la reciente reforma de la ley Nº 19.759, ha contemplado
expresamente “acciones de solidaridad” de las federaciones en beneficio de los
trabajadores que han dejado de ser socios de las organizaciones de base que las
constituyen (art. 267 inc. segundo CT).
Si el director del sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios
pierde su trabajo, ¿puede mantenerse en el cargo? Por el tenor del art. 230 y por el
principio de libertad sindical imperante en nuestro derecho, opinamos que la respuesta
es afirmativa. De hecho, la DT ha dictaminado que la calidad de socio y director
sindical de un sindicato interempresa, no se pierde por la pérdida de la calidad de
trabajador de una de las empresas base, ocurrida con posterioridad a la afiliación286.
Las personas que se afilian a un sindicato son trabajadores subordinados,
contratados en forma indefinida, a plazo, por obra o servicio o bajo cualquier otra
modalidad. En el caso de los menores, podrán afiliarse siempre ya que, por ser
trabajadores, han contado con las autorizaciones pertinentes (arts. 13 y ss. CT) y, por
ende, la ley los considera plenamente capaces para efectos sindicales. Los
trabajadores independientes podrán afiliarse a los sindicatos especialmente
contemplados para ellos.
Además, la ley establece que los trabajadores no podrán pertenecer a más de un
sindicato en razón de un mismo empleo, y que los sindicatos o asociaciones no podrán
pertenecer a más de una organización de grado superior de un mismo nivel. En caso de
afiliación simultánea la afiliación posterior producirá la caducidad de la anterior y si los
actos asociativos fueron simultáneos, o no pudiere determinarse cuál fue el último,
todos quedarán sin efecto (arts. 214 incs. cuarto y quinto CT).
No existen argumentos razonables que justifiquen esta prohibición, que limita la
libertad sindical. En los hechos, lo más probable es que a los trabajadores no les
convenga el paralelismo sindical, no obstante, ello debe ser producto de su libre
decisión y no una imposición legal que, además, transgrede la libertad sindical
constitucionalmente.

66
Los sindicatos en general, incluyendo las centrales sindicales (art. 213 inc. final287
del CT), pueden afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores.
Al igual que para su constitución, la afiliación de un sindicato a una federación se
regula por un procedimiento previo, requiriendo un quórum de mayoría absoluta en
votación secreta ante ministro de fe, con una citación previa especial para estos
efectos, realizada por el directorio, informando a los asociados del contenido de los
estatutos de la organización de grado superior y del monto de la cotización, así como si
se encuentra afiliada a otra organización a una confederación o central (arts. 268 incs.
primero a tercero y sexto CT).
Como expusimos en su oportunidad, la supresión de la palabras “o confederación”
plantea dudas interpretativas. En nuestra opinión, esta normativa es innecesaria,
engorrosa y muy detallista, el control en materia de constitución y afiliación a
organizaciones de grado superior debiera ser materia de la asamblea sindical y del
directorio, el cual podría responder de cualquier irregularidad por medio de la censura.
En el caso de las centrales sindicales, el Código establece que podrán afiliarse a las
mismas las confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de
la administración civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales
constituidas por personas naturales, según lo determinen sus propios estatutos, así
como las organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurídica, en la
forma y con las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277 incs.
primero y segundo).
La afiliación a la central será decidida por la asamblea de la asociación que se
incorpora, en sesión citada para estos efectos, dando a conocer los estatutos de la
central, aprobándose la afiliación en votación secreta por la mayoría absoluta de sus
miembros. Idéntico acuerdo se requerirá en las asociaciones de base de las
organizaciones de grado superior que deseen incorporarse a la central288 (art. 281
CT).
El CT dispone, además, que ninguna organización podrá estar afiliada a más de
una central sindical nacional simultáneamente, y que la afiliación de una confederación
o federación a una central sindical supondrá la de sus organizaciones miembros (art.
277 inc. final).

5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLÁUSULAS DE


SEGURIDAD SINDICAL
La libertad sindical negativa implica que los trabajadores y empleadores son libres
de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a
organización alguna.
Esta libertad es objeto de discusión en doctrina y derecho comparado. Los
Convenios 87 y 98 de la OIT, expresamente no consagran la libertad sindical negativa,
no obstante que ella es deducible, del tenor del art. 2º del Convenio 87, que habla del
“derecho” de constituir y afiliarse a las organizaciones que estimen convenientes. Por
su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
establece el “derecho” de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
elección, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estatuye el “derecho” de
asociarse libremente, fundar sindicatos y afiliarse a los mismos, y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, consagra el
“derecho” a asociarse libremente con fines laborales.
Como la libertad sindical es un derecho, no puede ser una obligación y, por ende,
debe entenderse contemplada la libertad sindical negativa.
Sin embargo, desde una perspectiva práctica, en algunos sistemas laborales ha
sido necesario limitar o suprimir la libertad sindical negativa como defensa frente a
empleadores que sólo contrataban a trabajadores no sindicalizados, como por ejemplo,
en Gran Bretaña y Estados Unidos (en este último país por medio del contrato de
“yellow dog”289). La forma de aminorar esta práctica desleal fue pactar
colectivamente con el empleador para obligarlo a contratar trabajadores sindicalizados,

67
lo cual implica que el trabajador que desee obtener un empleo debe estar
sindicalizado, limitándose de esta forma su libertad negativa de no pertenecer a
sindicato alguno. Es así como nos encontramos ante las “cláusulas de seguridad
sindical”.
En otras situaciones, los empleadores han otorgado beneficios especiales a los
trabajadores que abandonan el sindicato, disminuyendo por esta vía la presencia
sindical. En respuesta, ha sido necesario pactar cláusulas de seguridad sindical que
obliguen al empleador a despedir a los trabajadores que abandonen el sindicato,
afectándose nuevamente la libertad sindical negativa.
La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una postura bastante moderada en
materia de libertad sindical negativa, señalando que si es el legislador quien impone
las cláusulas de seguridad sindical, se transgrede la libertad sindical, a diferencia de
cuando el legislador consagra expresamente la libertad sindical negativa, o sea,
prohíbe las cláusulas de seguridad sindical, caso en el que no se vulnera la libertad
sindical. Esta es la situación de nuestro país.
Para la OIT si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es determinada
por los actores sociales a través de las “cláusulas de seguridad sindical”, no se vulnera
la libertad sindical.
Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la tendencia ha sido hacia el
pleno reconocimiento legislativo de la libertad sindical negativa.
Las cláusulas de seguridad sindical asumen diversas modalidades y
denominaciones:
Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por medio de la cual se
prohíbe al empleador contratar trabajadores no sindicalizados. Estamos ante un
requisito para contratar laboralmente.
Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado, en cuya virtud el
empleador puede contratar trabajadores no sindicalizados, pero bajo condición de que
después de cierto tiempo éstos se integren al sindicato respectivo y, en caso contrario,
deben ser despedidos. Aquí la afiliación sindical no es una condición del contrato de
trabajo, sino una cláusula del mismo.
Maintenance of membership, de exclusión por separación o de mantenimiento de
la afiliación, por la cual el empleador se obliga a despedir a los trabajadores que dejen
de pertenecer al sindicato.
Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al empresario contratar, en
forma preferente, a los trabajadores afiliados al sindicato, salvo que éste no le presente
candidatos suficientes.
Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los trabajadores sindicalizados
determinados beneficios, en materia de empleo, promoción, salarios y otros.
Porcentage shop o de sindicación mínima, por medio de la cual se obliga al
empleador a mantener un determinado porcentaje de trabajadores sindicalizados, del
total de los de la empresa.
Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del contrato colectivo sólo son
aplicables a los trabajadores miembros del sindicato que los negoció.
También existen otras cláusulas de seguridad sindical que son más bien lícitas ya
que sólo indirectamente propenderían a hacer obligatoria la afiliación290. Se trata de
las siguientes:
Union label o de marca sindical, que permite introducir una determinada marca o
señal en el producto a fin de que el consumidor sepa que fue elaborado en una
empresa respetuosa de la ley laboral y de los contratos colectivos.
Agency shop, contribución de solidaridad, contribución sindical obligatoria o cuota
de solidaridad por negociación, que obliga a los trabajadores no afiliados a pagar una
cuota al sindicato firmante del contrato colectivo que los beneficie.
Check off o de recaudación de cuotas sindicales, que obliga al empresario a
retener las cotizaciones sindicales de las remuneraciones de los trabajadores,
enterándolas en el sindicato.

68
Sala y Albiol denominan a estas dos últimas, cláusulas de garantía de presencia
sindical en la empresa291.
A favor de las cláusulas de seguridad sindical292, se argumenta que muchas veces
los trabajadores no afiliados son favorecidos con los contratos colectivos pactados con
el sindicato sin que asuman los costos del mismo.
Además, cláusulas como el closed shop permiten el equilibrio de poder entre
empresarios y trabajadores, sobre todo en sectores en los que el reclutamiento sindical
es técnicamente imposible o donde el éxito de la negociación requiere que todos los
trabajadores se sujeten a la disciplina sindical.
A veces, el closed shop tutela intereses no sólo de los trabajadores sino también
de los empleadores, así como el interés público, toda vez que evita secesiones
sindicales que pueden agravar los conflictos, afectándose la paz social.
Por el contrario, son de peso los argumentos en contra de las cláusulas de
seguridad sindical, especialmente las de closed shop y union shop293, por transgredir
la libertad sindical negativa, limitar el desarrollo económico y el mejor uso de la fuerza
de trabajo, ya que muchos trabajadores calificados pueden ser excluidos sólo por no
pertenecer al sindicato.
Otro argumento postula que, si se imponen límites en el acceso al empleo, debiera
establecerlos la autoridad, a la que puede exigirse responsabilidad a través de los
procesos democráticos.
Además, el closed shop es un vestigio de la organización medieval de las guildas,
que puede implicar una reserva de empleos a favor de una pequeña minoría de
privilegiados.
En fin, estas cláusulas otorgan un poder desmedido a los funcionarios sindicales y
pueden perjudicar, además, a los sindicatos minoritarios.
En nuestro ordenamiento, la libertad sindical negativa se encuentra plenamente
consagrada a nivel constitucional. El art. 19 Nº 19 inc. primero de la CPR, dispone que
la afiliación sindical será siempre voluntaria.
El CT, por su parte, refuerza esta consagración al estatuir que nadie puede ser
obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un empleo o
desarrollar una actividad. Tampoco podrá impedirse su desafiliación (art. 214 inc.
tercero). No se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o
desafiliación a una organización sindical (art. 215).
Además, se consagra el derecho de las organizaciones sindicales de afiliarse y
desafiliarse de las federaciones y confederaciones (art. 213 CT).
Asimismo, los sindicatos pueden desafiliarse de las organizaciones internacionales
de trabajadores (art. 213 inc. final del CT).

69
CAPÍTULO VI
LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REGLAMENTACIÓN
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN
La libertad sindical supone que los sindicatos son libres para establecer sus
estatutos y reglamentaciones internas.
Si el legislador establece un contenido mínimo o exigencias a los estatutos, éstas
deben ser sólo de forma. Vulnera la libertad sindical cualquier regulación de los
estatutos que implique una aprobación previa de la autoridad, de carácter discrecional.
Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario tipo a seguir por los
sindicatos, se transgrede la libertad sindical294.
La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus reglamentos internos, es
similar a la existente entre la ley y el reglamento de ejecución. En efecto, el estatuto es
más general, regula los aspectos esenciales del sindicato, sus lineamientos generales
de organización y funcionamiento, a diferencia del o de los reglamentos, encargados
de concretar y precisar dicha normativa general295.

6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES


Nuestra legislación se refiere en diversas disposiciones a los estatutos sindicales
(arts. 231 a 233 CT296).
Al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la
organización.
En cuanto a su contenido, el legislador establece un contenido mínimo (art. 231
inc. primero297), relativo a los requisitos de afiliación, de desafiliación y los derechos y
obligaciones de sus miembros, los requisitos para ser elegido dirigente sindical, los
mecanismos de modificación del estatuto o de fusión del sindicato, el régimen
disciplinario interno y la clase y denominación de sindicato que lo identifique, que no
podrá sugerir el carácter de único o exclusivo.
Además, el CT dispone que los estatutos de las organizaciones sindicales en que
participen trabajadores no permanentes, podrán contener para ellos normas especiales
en relación con la ponderación del voto.
El estatuto deberá disponer los resguardos para que los socios puedan ejercer su
libertad de opinión y su derecho a votar. Por otra parte, la ley dispone que la
organización sindical deberá llevar un registro actualizado de sus miembros (art. 231
incs. tercero y cuarto).
Por último el art. 232 enmendado por el artículo único número 42 de la ley Nº
19.759, dispone que los estatutos contemplarán las materias relativas a las elecciones
y expresión de la voluntad colectiva, así como lo referido a la rendición de cuentas del
directorio. Dispone, asimismo, que los estatutos sindicales serán públicos.
Para las federaciones y confederaciones son aplicables las normas anteriores (art.
288 CT), estableciéndose además que los estatutos determinarán el modo cómo
deberá ponderarse la votación de los directores de las organizaciones afiliadas. Si éstos
nada dijeren, los directores votarán en proporción directa al número de sus respectivos
afiliados (art. 270 CT). Esta norma tutela la democracia sindical en estas
organizaciones.
En las centrales sindicales también son aplicables las normas de los sindicatos de
base (art. 288 CT), disponiéndose que expresamente son materias de los estatutos los
objetivos, estructura, funcionamiento y administración de las centrales, debiendo
contemplar, además, que la aprobación y reforma de los mismos, así como la elección
del cuerpo directivo, deberán hacerse ante un ministro de fe, en votación secreta,
garantizando la adecuada participación de las minorías. Los representantes de las

70
organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de sus asociados. Por otra
parte, los estatutos deberán, también, contemplar un mecanismo que permita la
remoción de todos los miembros del directorio de la central, en los términos señalados
en el artículo 244 para los sindicatos base (art. 278 CT).
Los preceptos anteriores establecen contenidos mínimos y los sindicatos podrán
establecer las normas que les parezcan más adecuadas en uso de la libertad sindical.
Sin duda estas normas legales se enmarcan dentro del reglamentarismo imperante en
nuestras relaciones laborales, cumpliendo una suerte de “función educativa e
ilustrativa”, como cuando la ley establece que los estatutos deben contemplar la clase
y denominación de sindicato.
La ley nada habla de los reglamentos, los cuales serán arbitrio de la autonomía
colectiva sindical, cuando la regulación de una materia exija un régimen de detalle más
completo que el estatuto.

6.3. LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS


Hemos señalado que al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los
estatutos de la organización. La ley nada dice respecto del quórum de aprobación el
cual obviamente será, a lo menos, de mayoría de los constituyentes. Como la
organización se está formando, la aprobación de los estatutos en la asamblea
constitutiva será por mayoría si no por consenso de los trabajadores que concurran a la
misma.
En cuanto a la reforma de los estatutos, las etapas del procedimiento son similares
a las de constitución de un sindicato: asamblea de reforma, depósito y control.
En el caso de las federaciones, confederaciones y centrales sindicales, la ley se
remite a las normas generales de los sindicatos base (art. 288 CT).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que sus estatutos deberán
contemplar que la aprobación y reforma de los mismos deberán hacerse ante un
ministro de fe, en votación secreta, garantizando la adecuada participación de las
minorías (art. 278 inc. segundo).

6.3.1. Asamblea de reforma


Los estatutos son reformados en asamblea especialmente convocada al efecto
(arts. 233 CT).
Además, el legislador exige un quórum calificado para la aprobación de la reforma,
de mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en el pago de sus
cotizaciones, en votación secreta y unipersonal.

6.3.2. Depósito
Una vez aprobada la reforma de estatutos, debe ser depositada al igual que lo fue,
en su oportunidad, el estatuto originalmente aprobado en la asamblea constitutiva. Los
plazos y actuaciones son similares a los que se efectúan en la constitución del
sindicato (arts. 233 CT).

6.3.3. Control
Al igual que en la constitución del sindicato, el organismo pertinente efectúa un
control de legalidad de los estatutos, del cual es posible recurrir a los tribunales (arts.
233 CT).
Cuando se constituye el sindicato, el control de legalidad es realizado bajo
apercibimiento de caducar la personalidad jurídica de la organización. Por el contrario,
cuando se reforman los estatutos este apercibimiento es de dejar sin efecto dicha
reforma. El art. 233 del CT se refiere al apercibimiento del inc. quinto del art. 223,
cuando el tribunal ordena enmendar los estatutos, omitiendo la referencia al inc.
tercero, cuando el sindicato no enmienda los estatutos según lo observado por la IT y
tampoco reclama al tribunal. No obstante el vacío legal, obviamente en la reforma de

71
los estatutos el apercibimiento es de dejar sin efecto la reforma ya que, en caso
contrario, el sindicato podría perder su personalidad jurídica, lo que violentaría la
libertad sindical. Lamentamos que en la ley Nº 19.759 no se haya subsanado esta
omisión.

72
CAPÍTULO VII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN
Constituido el sindicato su gestión es encomendada a representantes libremente
elegidos por los miembros de la organización. La libertad colectiva de representación
es el derecho de los sindicatos para elegir libremente a sus representantes, sin
injerencia del Estado o de sus contrapartes sociales, con la única limitación de respetar
el principio democrático.
La libertad colectiva de representación implica que la asamblea sindical es el
organismo soberano absoluto de la organización, que los cargos directivos internos del
sindicato son designados por votación de los socios, y que la organización adopta sus
decisiones por mayoría, sin perjuicio del respeto de las minorías.
Esta libertad significa, además, que cada afiliado al sindicato debe gozar de ciertos
“derechos funcionales”, consistentes en la participación en la estructura y actividad de
la organización, por medio de la adopción de las decisiones, la elección de las cargas
sociales, y la participación en las consultas, votaciones o referéndum, con plena
libertad de opinión y en pie de igualdad298.
Por otra parte, la representación de intereses que realiza el sindicato es una
representación especial, de carácter laboral y de naturaleza colectiva, distinta de la
mera representación de voluntades individuales. Esta voluntad colectiva debe ser
producto de la decisión democrática y mayoritaria de los afiliados.
Cuando el sindicato agrupa sólo a una parte de los trabajadores de la empresa y
negocia materias esencialmente colectivas, como las medidas de seguridad, el medio
ambiente de trabajo, los límites a los ritmos de producción o la organización y orden
dentro de la unidad productiva, su actuación va más allá de una mera representación
civil, lo que redundará en la necesaria extensión de los acuerdos a todos los
trabajadores, estén o no afiliados, hayan o no participado en la negociación colectiva.
Esta situación se ha reforzado en la negociación por área o sector, donde inclusive se
negocian a nivel nacional contratos colectivos. Por ejemplo, en Italia, se daba a fines de
los sesenta la “negociación articulada”299, en la que subsistían paralelamente diversos
niveles de negociación, y donde el nivel superior reenviaba a los inferiores a fin de
regular específicamente ciertas materias300.
Lo anterior se complementa con la participación sindical en algunos organismos
públicos y la concertación social, ambas agrupadas en la denominada “acción
institucional del sindicato”301. En efecto, desde los años setenta, se ha acentuado la
cobertura amplia de la representación sindical por la práctica de la concertación
social302, donde los trabajadores han sido representados por las centrales sindicales.
Por otro lado, la flexibilidad laboral ha delegado en la negociación colectiva la
responsabilidad de disponer sobre los mínimos inderogables a fin de mantener el nivel
de empleo o hacer frente a las crisis de las empresas, dando forma al concepto de
garantismo colectivo, por el cual el sindicato dispone de intereses individuales con
miras al interés general de mantener los puestos de trabajo. Se trata de conciliar la
tutela de las normas inderogables con las exigencias de la economía de mercado303.
En ambos casos los sindicatos representan intereses no sólo de sus asociados sino
de todo un colectivo de trabajadores. Por lo anterior, autores como Ghezzi y
Romagnoli, Caruso304 o Persiani305 distinguen entre representación y
representatividad sindical. La primera noción, de representación, se enmarca dentro
del derecho civil, y su naturaleza es negocial; a diferencia de la segunda, que dice
relación con una representación de intereses colectivos, sui generis, de naturaleza
política306.
La representación requiere de un criterio de legitimación del poder de actuar en
interés de otros sujetos y de un criterio de imputación de responsabilidad en relación a

73
quien actúa por otros307. La representatividad, por su parte, se vincula al derecho de
los sujetos colectivos y, más recientemente, sirve para calificar a qué sujetos colectivos
el Estado entregará funciones particulares y muy especiales de tutela de intereses
generales y públicos308.
En esta perspectiva, la representatividad sindical expresa la aptitud de una
determinada asociación para ser una suerte de “símbolo” de los intereses de una
colectividad de trabajadores309, para interpretar la voluntad más que representarla en
virtud de un mandato expreso310.
La representatividad es un concepto histórico y político, vinculado al desarrollo de
la organización social y política moderna, a diferencia de la representación que es
estrictamente jurídico y cuyo origen se remonta al derecho romano311. De hecho, un
sindicato puede tener gran representatividad con escasa representación y viceversa.
La representatividad implica un criterio de calificación o selección de sujetos
colectivos a fin de legitimar el ejercicio de una actividad que sólo genéricamente se
define como representación de intereses, porque falta el consenso de los
representados y los intereses se refieren a una colectividad profesional subjetivamente
indeterminada y fluida312.
Siguiendo a Couturier podemos definir la representatividad como la capacidad de
un sindicato para expresar la voluntad de una colectividad de trabajadores más vasta y
amplia que la conformada por sus asociados313.
Por lo tanto, en la actualidad encontramos actividad sindical más bien centrada en
la clásica noción de representación, sin perjuicio de sus caracteres propios derivados
de los intereses colectivos que tutela, como cuando se negocia un contrato colectivo
de empresa; y actividad sindical centrada en la representatividad laboral, cuando
determinados sindicatos participan en procesos de concertación social, cuando se
negocia un contrato colectivo cuyo efecto será erga omnes respecto de toda una
categoría de trabajadores, o cuando se negocia la flexibilidad laboral con los
empleadores. En estos últimos casos, en los que no nos sirve la noción de
representación civil, se hace necesario determinar cuál o cuáles sindicatos serán
llamados a ejercer la referida representatividad. En doctrina este problema es el de la
determinación del “sindicato mayormente representativo”.
En algunos sistemas de relaciones industriales la mayor representatividad no
requiere de sanción legislativa. En efecto, en los países con alta tasa de afiliación o con
una estructura sindical substancialmente unitaria (Alemania y Suecia), no existe
legislación en la materia314. Sin embargo, en la mayoría de los casos en que se
recurra al concepto de mayor representatividad, encontraremos un pronunciamiento
legislativo al respecto, basado en determinados criterios que analizaremos a
continuación.
La noción de sindicato mayormente representativo se contempló por primera vez
en el Tratado de Versalles, de 1919, en su parte 13. Posteriormente, los países
industrializados han ocupado diversos criterios a fin de establecer la representatividad
sindical.
Criterios cuantitativos, tales como la cantidad de inscritos en el sindicato; la
cantidad que recauda por cuotas sindicales; un porcentaje mínimo de inscritos
respecto de la categoría; su difusión territorial; el número de controversias
patrocinadas, y la “vivacidad sindical” entendida como el apoyo y las adhesiones
obtenidas en las acciones de autotutela.
Criterios cualitativos, entre otros, como la independencia frente a sus contrapartes
sociales; la experiencia y antigüedad sindical; su pertenencia a una confederación
mayormente representativa, y la calidad e importancia de los intereses colectivos
tutelados.
Criterios institucionales, como por ejemplo su participación en organismos públicos
o el ser consultado por el gobierno o el parlamento.

74
Criterios ideológicos, como el comportamiento patriótico durante la ocupación
extranjera o su adhesión a los principios de una determinada organización
internacional315.
Criterios funcionales, como la negociación de contratos colectivos.
Criterios sincréticos, que concilian concepciones pertenecientes a diversas líneas y
generalmente requieren de una evaluación subjetiva.
El concepto de sindicato mayormente representativo se fundamenta en diversas
razones316.
En primer lugar, con su determinación, los sistemas de pluralismo sindical se
evitan los efectos nocivos de la “atomización” sindical, que conlleva una pérdida de
poder importante.
En segundo lugar, si se otorgan poderes discrecionales al sindicato, éste debe
poseer una representatividad mínima.
En tercer lugar, como ha señalado la Corte Constitucional Alemana, la función del
contrato colectivo de ordenar y pacificar las relaciones industriales no puede ser
desarrollada por sujetos carentes de poder social y, por ende, expuestos al riesgo de
ser obligados a aceptar la voluntad de la contraparte.
Finalmente, la mayor representatividad permite satisfacer una necesidad de
certeza en el sistema de relaciones industriales.
Sin perjuicio de la mayor representatividad, debe haber cierta igualdad básica
entre los sindicatos, sean o no representativos. El CLS ha señalado que los sindicatos
que no sean mayormente representativos igual deben contar con los medios esenciales
para defender los intereses de sus afiliados, así como el derecho de organizar su
gestión y actividad y de formular su programa de acción, al tenor de lo dispuesto en el
Convenio Nº 87 de la OIT. En este contexto Sala y Albiol manifiestan que las funciones
de reivindicación son básicas y primarias en todo sindicalismo, donde no caben las
distinciones entre sindicatos, a diferencia de las acciones de participación, como la
negociación erga omnes o la participación institucional, donde es legítimo otorgar
determinadas competencias al sindicato mayormente representativo317.
En nuestro país no encontramos negociación por área o nacional en el sector
privado que nos permita hablar de “representatividad sindical”318, existiendo sólo
algunas experiencias de concertación social319. No obstante, la representación
ejercida por los sindicatos se aleja del derecho civil y asume los perfiles propios del
derecho laboral, en atención a la naturaleza de los intereses representados, a saber,
intereses colectivos, considerando, además, la aplicación que pueden llegar a tener los
instrumentos colectivos respecto de trabajadores no representados en la negociación.
Además, el art. 346 recientemente enmendado por la ley Nº 19.759 hace referencia
expresa a la “organización más representativa”.
Respecto de los criterios para determinar la mayor representatividad, en nuestro
sistema no encontramos una norma que fije un parámetro al respecto, sin perjuicio de
estimar que, en la práctica, en la concertación social se ha utilizado un criterio
cualitativo, referido a la experiencia y antigüedad sindical, que ha significado que
sindicatos como la CUT, por la parte trabajadora, y la Confederación de la Producción y
el Comercio, por la parte empleadora, junto con representantes del gobierno, hayan
discutido y llegado a acuerdo en diversas materias laborales. Indirectamente, respecto
de la CUT, organizada como central sindical, opera, además, un criterio cuantitativo en
orden a exigir una cantidad mínima de representados que, según el art. 279 del CT,
debe ser de al menos un 5 % de los afiliados en el país a las organizaciones y
asociaciones que integran la central.
Como ya expresamos, el nuevo art. 346 establecido por el artículo único número
93 de la ley Nº 19.759, se refiere a la “organización más representativa” cuando el
trabajador no indique el sindicato por el que opta para efectos del aporte que dicho
precepto establece. ¿Qué deberemos entender por más representativa? El legislador
no da criterio alguno por lo que en definitiva será la jurisprudencia administrativa o
judicial la que adopte un criterio sobre el particular. A nivel de empresa, en todo caso,

75
deberá tratarse de un criterio cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrético. Opinamos
que debiera primar un parámetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato con
mayor cantidad de afiliados.

7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL


La regulación estatal de los sindicatos y los límites que se impongan a su
organización interna y formas de representación, deben abocarse a consagrar el
respeto de la “democracia sindical”.
La democracia sindical es el derecho de los afiliados a un sindicato a participar
activamente en la toma de decisiones de la organización, así como en la elección de
sus representantes, en pie de igualdad con sus pares y con absoluto respeto de las
opiniones disidentes o minoritarias.
La democracia sindical se concreta en los siguientes aspectos que desarrollaremos
a continuación:
1) La asamblea sindical como órgano supremo.
2) Derecho a voz y voto en las asambleas.
3) El directorio sindical como órgano ejecutivo.
4) Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical.
5) Garantías procesales.
6) Período, censura y vacancia.

7.2.1. La asamblea sindical como órgano supremo


La asamblea sindical es el órgano soberano del sindicato, donde se reúnen
periódicamente los socios a discutir sobre las actividades de la organización (arts. 231
inc. segundo y 255 CT).
Las asambleas sindicales pueden ser ordinarias o extraordinarias, y constitutiva en
el caso de formación del sindicato.
Las ordinarias se realizan con la frecuencia y en la oportunidad que determinen los
estatutos a fin de que los asociados conozcan todas las materias de interés respecto de
la marcha del sindicato. Las asambleas ordinarias deben ser citadas por el presidente o
quien los estatutos determinen.
Las asambleas extraordinarias serán convocadas por el Presidente o por el veinte
por ciento de los votos.
Además, el CT establece que determinadas materias obligatoriamente deben
tratarse en una asamblea extraordinaria, a saber, la modificación de los estatutos y la
disolución de la organización. En el caso de la enajenación de bienes raíces, el nuevo
inc. segundo del art. 257 contemplado en el art. único número 59 de la ley Nº 19.759,
dispone que deberá tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva, o sea
también en una asamblea extraordinaria que además es citada en forma especial y por
expresa disposición legal por el directorio de la organización.
A las federaciones, confederaciones y las centrales sindicales (art. 288 CT) son
aplicables estas mismas normas.
Una importante norma de fomento de la actividad sindical es la relativa a la sede
donde se realizan las asambleas. Para estos efectos y sin perjuicio de que el sindicato
pueda contar con una sede estable, el CT establece que se entenderá también por
sede sindical todo recinto dentro de la empresa en que habitualmente se reúna la
respectiva organización (art. 255 inc. segundo). Cabe precisar que se trata de una sede
precaria que no puede ser asimilable a una sede estable del propio sindicato.
El Código establece que las asambleas se celebrarán fuera de las horas de trabajo.
Sin embargo, podrán celebrarse dentro de la jornada cuando se programen
previamente con el empleador o sus representantes.
Los dos últimos incisos del art. 255 del CT estatuyen normas especiales respecto
de los sindicatos constituidos por gente de mar320.

76
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas
Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar en las asambleas y de
votar en las mismas en la forma que establezca el estatuto, los que deberán
resguardar el principio democrático y los derechos de las minorías (art. 232 inc.
primero CT).
Además, los estatutos de los sindicatos en que participen trabajadores no
permanentes, podrán contener para ellos normas especiales en relación con la
ponderación del voto (art. 231 inc. tercero CT).
Para las federaciones y confederaciones, la ley ha querido resguardar en forma
especial la democracia sindical, estableciendo que sus asambleas estarán constituidas
por los dirigentes de las organizaciones afiliadas, los que votarán de conformidad a la
ponderación que dispongan los estatutos. Si éstos nada dijeren, los directores votarán
en proporción directa al número de sus respectivos afiliados. En todo caso, en la
aprobación y reforma de los estatutos, los directores votarán siempre en proporción
directa al número de sus respectivos afiliados (arts. 268 inc. cuarto y 270).
En el caso de las centrales sindicales, se garantiza la adecuada participación de las
minorías y los representantes de las organizaciones afiliadas votarán en proporción al
número de sus afiliados, tanto en la aprobación y reforma de los estatutos como en la
elección de los directivos (art. 278 inc. segundo CT).

7.2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo


Si bien la asamblea es el órgano soberano del sindicato, razones prácticas y de
eficacia exigen que la gestión sindical sea encomendada a un órgano especial como el
directorio.
El directorio por regla general es colegiado (salvo sindicatos con 24 o menos
afiliados, donde sólo hay un director, art. 235 CT), y su función comprende la dirección,
administración y representación del sindicato.
El funcionamiento del directorio será estudiado más adelante, en el capítulo IX.

7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical


Los miembros del sindicato tienen el derecho de elegir a sus directores y de ser
elegidos como integrantes del mismo.
El CT no determina el número de directores de cada sindicato, lo que será materia
de los estatutos, salvo en el caso de los que afilien a 24 ó menos trabajadores, los que
serán dirigidos por un director que actuará en calidad de Presidente y gozará del
respectivo fuero (art. 235321).
No obstante, sólo podrán gozar del uso del fuero, permisos y licencias de los arts.
243, 249, 250 y 251, las más altas mayorías relativas que se establecen a
continuación, quienes elegirán entre ellos al Presidente, al Secretario y al Tesorero (art.
235 inc. tercero):
a) Si el sindicato reúne entre veinticinco y doscientos cuarenta y nueve
trabajadores, tres directores;
b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y novecientos noventa y nueve
trabajadores, cinco directores;
c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos noventa y nueve
trabajadores, siete directores, y
d) Si el sindicato está formado por tres mil o más trabajadores, nueve directores.
En el caso de los sindicatos de empresa que tengan presencia en dos o más
Regiones, el número de directores se aumentará en dos, cuando se encontrare en el
caso de la letra d), precedente (art. 235 inc. cuarto). Debe entenderse el número de
“directores con derecho a fuero, permisos y licencias”.
Cabe precisar que las licencias del art. 251 son voluntarias para el empleador por
lo que su expresa mención en este precepto es inocua. Siempre podrán pactarse, en
virtud de la autonomía colectiva de los actores sociales.

77
Los estatutos de los sindicatos constituidos por trabajadores embarcados o gente
de mar, podrán facultar a cada director sindical para designar un delegado que lo
reemplace cuando se encuentre embarcado, al que no se aplicarán las normas sobre
fuero sindical (art. 235 inc. séptimo CT).
El número de directores de las federaciones y confederaciones, y las funciones
asignadas a los respectivos cargos, serán establecidos en sus estatutos (art. 272 CT).
En las centrales sindicales los objetivos, estructura, funcionamiento y
administración de las mismas serán regulados por sus estatutos en conformidad a la
ley. En todo caso, en la elección del directorio los representantes de las organizaciones
afiliadas votarán en proporción al número de sus asociados (art. 278 incs. primero y
segundo).
En cuanto a los requisitos para ser director sindical, existe una inhabilidad general
para todo tipo de organización sindical, establecida en la Constitución, respecto de los
condenados por delitos de terrorismo, inhábiles por quince años para ejercer cargos de
carácter sindical o gremial (art. 9º CPR).
Además, el art. 236 del CT dispone que se requiere cumplir con los requisitos que
señalen los respectivos estatutos.
En el caso de las federaciones y confederaciones, para ser elegido director de una
de ellas se requiere estar en posesión del cargo de director de alguna de las
organizaciones afiliadas (art. 273 CT).
También se han estatuido ciertas “incompatibilidades” con el cargo de dirigente
sindical, o sea personas que cumpliendo los requisitos para ser director no pueden ser
elegidos ni ejercer como dirigentes sindicales, por los cargos a los que aspiran o
detentan.
En efecto, las incompatibilidades afectan a los directivos superiores, nacionales o
regionales, de los partidos políticos (art. 23 inc. 1º CPR), y a los candidatos a diputados
y senadores (art. 54 Nº 7 de la CPR).
Por último, debemos mencionar que la ley determina en forma precisa quiénes
resultarán elegidos directores, estableciendo que lo serán aquellos que obtengan las
más altas mayorías relativas. En los casos en que se produjere igualdad de votos, se
estará a lo que disponga el estatuto y si nada dijere, se procederá sólo respecto de
quienes estuvieren en tal situación, a una nueva elección. (art. 237 inc. tercero322 ,
CT).
Una vez elegido el directorio, debe comunicarse por escrito a la administración de
la empresa, dentro de los tres días hábiles laborales siguientes a su elección (art. 225
CT).

7.2.5. Garantías procesales


Para la elección de directorio, el legislador ha contemplado una serie de garantías
mínimas de naturaleza adjetiva, a fin de velar por el respeto de la democracia sindical
y fomentar el adecuado desarrollo de las organizaciones.
Estas garantías son de dos tipos, previas a la elección y relativas al acto mismo de
elección.

7.2.5.1. Garantías previas a la elección


El CT regula supletoriamente las candidaturas a director sindical. Debemos
destacar que una garantía de fondo es el fuero sindical, que estudiaremos en el
capítulo destinado a la tutela de la libertad sindical.
La ley dispone para la primera elección de directorio, que serán candidatos todos
los trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y reúnan los requisitos para
ser director sindical (art. 237 inc. primero CT).
En las siguientes elecciones de directorio sindical, deberán presentarse
candidaturas en la forma, oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos. Si
éstos nada dijeren, las candidaturas deberán presentarse por escrito ante el secretario
del directorio no antes de quince días ni después de dos días anteriores a la fecha de la

78
elección. En este caso, el secretario deberá comunicar por escrito o mediante carta
certificada la circunstancia de haberse presentado una candidatura a la IT respectiva,
dentro de los dos días hábiles siguientes a su formalización. (art. 237 inc. segundo CT).
Además, el estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de
elección y censura del directorio sindical (art. 239 CT323).

7.2.5.2. Garantías relativas al acto mismo de elección


Las normas contemplan garantías básicas para que el acto eleccionario se
desarrolle en forma normal y sin presiones.
Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que dé lugar la censura al
directorio, serán secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro de fe. El
día de la votación no podrá llevarse a efecto asamblea alguna del sindicato respectivo,
salvo el caso de constitución del sindicato (art. 239 inc. primero).
Además, se dispone que el empleador deberá prestar las facilidades necesarias
para practicar la elección del directorio y demás votaciones secretas que exija la ley,
sin que lo anterior implique la paralización de la empresa, establecimiento o faena (art.
247 CT).
Se establece que la elección de directorio, votaciones de censura y escrutinios de
los mismos, deberán realizarse de manera simultánea en la forma que determinen los
estatutos. Si éstos nada dicen, se estará a las normas que determine la DT (art. 246
CT324).
En otras materias serán los estatutos los encargados de velar por la democracia
sindical. En efecto, éstos deberán disponer los resguardos para que los socios puedan
ejercer su libertad de opinión y su derecho a votar (art. 231 inc. tercero), así como
determinar los órganos encargados de verificar los procedimientos electorales y los
actos que deban realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva, sin perjuicio de
aquellos actos en que la ley o los propios estatutos requieran la presencia de un
ministro de fe de los señalados por el artículo 218. Asimismo, los estatutos
establecerán el número de votos a que tiene derecho cada miembro, debiendo
resguardarse, en todo caso, el derecho de las minorías (art. 232 inc. primero, CT).
¿Cómo deberán resguardar los estatutos los derechos de las minorías? Antes de la
ley Nº 19.759, el Código estatuía que cuando se eligiera a más de un director los
votantes tendrían votos múltiples, no acumulativos, según la siguiente proporción: si se
elegían tres directores, cada trabajador tendría derecho a dos votos; si se elegían
cinco, los votos de cada trabajador serían tres; si se elegían siete, cada trabajador
dispondría de cuatro votos, y si se eligían nueve, cada trabajador dispondría de cinco
votos. Los votos no serían acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo).
Con las nuevas disposiciones, podrá establecerse en los estatutos un sistema
similar al descrito u otro que disponga cierta representación de las minorías o que para
ciertas decisiones de trascendental importancia se requiera la unanimidad o un
quórum calificado.

7.2.6. Período, censura y vacancia


El mandato sindical durará no menos de dos años ni más de cuatro y los directores
podrán ser reelegidos. El estatuto determinará la forma de reemplazar al director que
deje de tener tal calidad por cualquier causa (art. 235325 CT).
En el caso de las centrales sindicales, se establece que la duración del directorio
no podrá ser superior a cuatro años (art. 278 inc. segundo CT).
Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda la confianza de los
asociados por distintas razones, lo que hace necesario un mecanismo que tutele a la
voluntad colectiva de los afiliados al sindicato. Este mecanismo es la censura del
directorio que permite revocar el mandato de los mismos.
La censura está regulada en el art. 244 del CT, su aprobación afecta a todo el
directorio y debe acordarse por la mayoría absoluta del total de los afiliados al
sindicato con derecho a voto.

79
La votación de censura debe ser convocada por, a lo menos, el veinte por ciento de
los socios y debe darse a conocer con un mínimo de anticipación de dos días hábiles
antes de la votación.
La votación deber ser secreta y ante ministro de fe. Las garantías que estudiamos
respecto del acto mismo de elección de directorio son también aplicables a las
votaciones de censura.
Cabe agregar que el art. 239 enmendado por la ley Nº 19.759, dispone que el
estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de censura del
directorio sindical, lo que se contradice con el texto del art. 244 que no fue enmendado
y que estatuye que en la votación de censura sólo podrán votar los asociados que
tengan una antigüedad de afiliación no inferior a noventa días, salvo que el sindicato
tenga una existencia menor. ¿Cuál de los preceptos rige? Pensamos que el nuevo inc.
segundo del art. 239, en atención a que su redacción es más acorde con el principio de
libertad sindical.
Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo directorio por el período
respectivo. Como analizaremos en su oportunidad, la censura pone fin al fuero sindical
de los directores.
En materia de vacancia la ley Nº 19.759 derogó el art. 248 del CT que establecía
diversas hipótesis al respecto. En la actualidad, la ley dispone que si el número de
directores en ejercicio a que hace referencia el inciso tercero del artículo 235
disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el funcionamiento del directorio, deberá
procederse a una nueva elección (art. 235 inc. sexto CT). Otras situaciones serán
objeto de regulación de los estatutos sindicales.
Como vemos, en materia de democracia sindical nuestra legislación contempla
ciertas normas mínimas. Por otra parte, estimamos que la democracia sindical en
nuestro ordenamiento es bastante efectiva. Para fundamentar esta afirmación,
recurrimos a lo expuesto por Lange, quien estudia el grado de relación de los
dirigentes sindicales con sus bases, considerando las propuestas de Hirschman en esta
materia326.
Para estos autores los miembros de las asociaciones pueden ser considerados
“consumidores de sus políticas” y, al igual que los consumidores de bienes de
mercado, ellos pueden expresar su insatisfacción de dos formas: por medio de la
opción exit o de la opción voice. El exit se verifica cuando algunos miembros
abandonan la organización, y el voice se identifica con cualquiera tentativa de cambiar
un estado reprobable de cosas en vez de eludirlo, a través de las denominadas
acciones de protesta.
La idea consiste en analizar desde esta perspectiva la democracia sindical
estatuida en nuestro sistema de relaciones laborales. Para ello es necesario considerar
si operan mecanismos de exit o voice327, si se trata de comportamientos individuales
o colectivos, y si éstos ejecutan en forma previa o a posteriori328.
Lange plantea la siguiente hipótesis: La potencialidad de la democracia interna
será mayor en la medida en que los afiliados dispongan de un conjunto de mecanismos
de exit y voice ya se trate de acuerdos contractuales o de políticas sindicales, y que los
costos de utilización de estos mecanismos sean realmente bajos329.
En nuestro país lo graficamos de la siguiente forma:
Negociación y Políticas generales
contratación colectiva del sindicato
formal e informal

Exit individual Libertad sindical Libertad sindical


negativa consagrada a negativa consagrada a nivel
nivel constitucional. constitucional.

Exit colectivo Desafiliación de un Desafiliación de un


sindicato que forma parte sindicato que forma parte

80
de una organización de de una organización de
grado superior. grado superior.

Voice individual Existen tres En los siguientes casos:


situaciones: a) Que los a) Los estatutos deben
estatutos contemplen la resguardar los derechos de
aprobación de los acuerdos la minoría. b) Además,
por parte de los asociados. deben disponer los
b) Cuando la ley exige resguardos necesarios para
votar la última oferta del que los asociados puedan
empleador o una nueva ejercer su libertad de
oferta. c) Cuando se opinión y derecho a votar.
aprueba la propuesta final c) Las votaciones que la ley
del empleador, en la exige para determinados
negociación no reglada de asuntos, como la
grupos de trabajadores. enajenación de bienes
raíces o la enmienda de los
estatutos.

Voice colectivo Solicitud de censura de Solicitud de censura de


la comisión negociadora. la directiva sindical.
Carecemos de un análisis objetivo de los costos de estos mecanismos en nuestro
país, lo que dependerá de las características del sistema de relaciones laborales en
análisis.
Sin embargo, desde una perspectiva general y teórica, la democracia sindical que
consagra nuestro sistema legal es bastante eficaz. No obstante, su concreción
dependerá de la madurez y cultura de los actores sociales.

7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN


Nuestra legislación consagra otras formas de representación a las que debemos
aludir. Básicamente se trata del delegado de personal, del delegado sindical, de los
comités paritarios de higiene y seguridad y de los comités bipartitos de capacitación.

7.3.1. Delegado de personal


Es un trabajador que sirve de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores
que lo ha elegido y el empleador y su personal directivo y es, además, representante
de dicho grupo ante las autoridades del trabajo.
Nuestro CT contempla la posibilidad de que, en las empresas o establecimientos en
que sea posible constituir uno o más sindicatos en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 227, pueda elegirse un delegado del personal por los trabajadores que no
estuvieren afiliados a ningún sindicato, siempre que su número y porcentaje de
representatividad les permita constituirlo de acuerdo con la disposición legal citada. En
consecuencia, podrán existir uno o más delegados del personal, según determinen
agruparse los propios trabajadores, y conforme al número y porcentaje de
representatividad señalados (art. 302, CT).
¿Es aplicable la norma de fomento del art. 227 inc. segundo, que permite constituir
un sindicato sólo con ocho trabajadores debiendo completarse el quórum en el plazo
máximo de un año? Pensamos que no, ya que se trata de un precepto que
específicamente busca apoyar la creación de sindicatos de empresa, cuando no existe
un sindicato vigente, otorgando un plazo para que completen el quórum, lo que no es
aplicable al delegado de personal.
El delegado del personal deberá reunir los requisitos que se exigen para ser
director sindical; durará dos años en sus funciones; podrá ser reelegido

81
indefinidamente, y gozará del fuero de los directores sindicales. Respecto del fuero de
los delegados del personal contratados por plazo fijo o por obra o servicio determinado,
el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que sea
necesario solicitar el desafuero respectivo (art. 243 inc. final, CT).
Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarán por escrito al
empleador y a la IT, acompañando una nómina con sus nombres completos y sus
respectivas firmas. Dicha comunicación deberá hacerse en la forma y plazo
establecidos en el artículo 225 del CT.
El delegado de personal sirve de “nexo de comunicación” entre los trabajadores y
el empleador y sus directivos. Macchiavello señala que ser nexo de comunicación es
distinto de representar, no estamos en presencia de una verdadera representación, sin
embargo en determinados casos el delegado de personal puede asumir en los hechos
una suerte de representación de intereses colectivos de los trabajadores330.
La idea del legislador es que los trabajadores en vez de constituir un sindicato
puedan designar un delegado. Para ello deben contar con el quórum necesario para
constituir un sindicato, o sea no es cualquier grupo de trabajadores. En la práctica ha
sido escasa la utilización del delegado de personal por parte de los trabajadores, lo que
resulta lógico ya que les conviene más constituir un sindicato y negociar
colectivamente.
Si los trabajadores están afiliados al sindicato no pueden elegir un delegado de
personal. Antes debieran renunciar a su militancia sindical. En la situación contraria,
estimamos que siempre los electores de un delegado de personal pueden formar un
sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el delegado quede sin facultades. Lo
anterior por varias razones.
En primer lugar y la más importante, en nuestro sistema rige plenamente la
libertad sindical contemplada en nuestra CPR, lo que significa que los trabajadores
tienen derecho de constituir sindicatos sin obstáculos, lo que alcanza al delegado de
personal, que cumple una “función representativa menor” y que, por ende, no puede
ser un factor que impida la formación del sindicato.
En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas sobre inhabilidades,
vacancia y censura del delegado de personal, lo que no podría implicar que una vez
elegido los trabajadores no puedan “destituirlo” libremente y formar un sindicato. Otra
interpretación vulneraría la necesaria democracia en la representación de los actores
sociales.
Si sus electores posteriormente forman un sindicato debemos entender que ha
operado una suerte de “censura tácita”.

7.3.2. Delegado sindical


En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores eventuales y transitorios, 8
o más trabajadores de una empresa, siempre que no se hubiese elegido a uno de ellos
como director del sindicato respectivo, podrán designar un delegado sindical (art. 229
CT).
Si los trabajadores electores del delegado fueren veinticinco o más, elegirán tres
delegados sindicales (frase agregada al art. 229 por el art. único número 40 de la ley
Nº 19.759).
Ninguno de los trabajadores debe ser director del sindicato, o sea, ¿debe tratarse
de ninguno de los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato? ¿o sólo ninguno de
los trabajadores que eligen el delegado? La norma no es clara pero la interpretación
más lógica es la primera: en la empresa no hay directores del sindicato y por ello estos
trabajadores eligen un delegado sindical. En esta línea la DT ha dictaminado que no
procede designar más de un delegado sindical por empresa331. Excepción a lo anterior
es el caso de que los trabajadores electores fueren 25 o más y de entre ellos se
hubiere elegido como director sindical a dos o uno de ellos, ya que podrán elegir,
respectivamente, uno o dos delegados sindicales332.

82
El o los delegados sindicales gozarán del fuero de los directores sindicales, se le
aplicarán las normas de publicidad una vez elegidos (art. 225 CT) y las de los permisos
sindicales (arts. 249 y 250 b, CT).
La ley no establece la duración del delegado sindical. Este vacío ha sido subsanado
por la DT que, considerando que expresamente les son aplicables las normas de fuero,
comunicaciones y permisos sindicales, ha aplicado por analogía la duración del
mandato de los directores sindicales333.
Al igual que con el delegado de personal, la ley no contempla normas de vacancia,
inhabilidades y censura y, más grave aún, no establece las funciones de los delegados
sindicales. La DT ha postulado que su objetivo es la representación individual y
colectiva de los socios del sindicato que lo han elegido ante el mismo sindicato, pero
sin alcanzar a tener funciones de dirección, administración y representación del
sindicato mismo, lo cual corresponde exclusivamente a los directores sindicales334.
La última reforma no aclaró las dudas interpretativas planteadas y sólo se limitó a
establecer, en el art. 236, que los estatutos determinarán los requisitos para ser
elegido como delegado sindical.
El origen de esta figura obedeció a la necesidad de representar a los trabajadores
de una determinada empresa cuando no habían podido elegir un director sindical en el
sindicato interempresa o de trabajadores eventuales y transitorios del que formaban
parte. Esta situación se debía a que el Código determinaba el número exacto de
directores sindicales. Sin embargo, en la actualidad, desde la vigencia de la ley Nº
19.759, la autonomía colectiva en forma soberana establece en los estatutos el número
de directores335. Por tanto, la figura del delegado sindical ha quedado fuera de
contexto e, inclusive, se da el contrasentido de que puede haber directores sindicales
sin fuero y permisos y, al mismo tiempo, delegados sindicales con fuero y permisos.
Para estos casos sería más lógico que los trabajadores pudieran elegir un director extra
cuando no están representados en la directiva.

7.3.3. Comités Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comités Bipartitos de


Capacitación337
Estos comités son de gran importancia y con su consagración se ha buscado el
consenso al interior de la empresa en materias tan importantes como la seguridad e
higiene y la capacitación profesional.
Si bien no negocian colectivamente sus finalidades se enmarcan dentro de la
representación de intereses colectivos de naturaleza profesional.
En esta obra no nos abocaremos a un análisis detallado de estos comités. Sólo
señalaremos que en la eventualidad de que el legislador considerase el
establecimiento de una representación institucional del personal al interior de la
empresa, debiera estudiarse el comportamiento de estos comités y analizarse la
conveniencia de su unificación y aumento de competencias.

83
CAPÍTULO VIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN
Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo
de sus afiliados o por resolución judicial. Jamás podrán ser disueltos o suspendidos por
una decisión administrativa.
El CLS ha manifestado que la prohibición de disolución o suspensión por una
decisión administrativa alcanza a los actos legislativos que materialmente son
administrativos338.
Además, es necesaria la intervención judicial tanto en las situaciones normales
como en las excepcionales.
Por otra parte, puede haber medidas administrativas que indirectamente impliquen
una suspensión o disolución, como la supresión de la personalidad jurídica. Estas
medidas también atentan en contra de la libertad sindical.
Para el CLS si existe una decisión administrativa de suspensión o disolución, no
basta con que se contemple una apelación en sede judicial, sino que la ejecución de la
medida debe quedar en suspenso hasta que no transcurra el plazo sin que se apele o
se resuelva el recurso.
En el caso de nuestro país, el legislador se ha ocupado de regular la disolución de
un sindicato, ya que no es posible la suspensión de las actividades del mismo, salvo el
caso de los estados de excepción constitucional (art. 41 CPR), en los cuales puede
suspenderse o restringirse el derecho de reunión (art. 41 Nºs. 1, 2, 4 y 5, sobre los
estados de asamblea, de sitio, de emergencia y de catástrofe, respectivamente) y
restringirse el derecho de asociación y de sindicación (art. 41 Nº 1, sobre el estado de
asamblea).

8.2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN


La legislación establece que las organizaciones sindicales no estarán sujetas a
disolución o suspensión administrativa (art. 295 inc. primero339, CT).
En materia de causales, debemos distinguir dos tipos: la voluntaria y las de orden
público.
Antes de entrar al análisis de cada tipo debemos hacer presente que para las
federaciones, confederaciones y centrales sindicales rigen las mismas normas que para
las organizaciones de base en materia de disolución, según lo dispuesto en los arts.
288 y 287 del CT.

8.2.1. Voluntaria
No cabe duda de que el sindicato puede disolverse por voluntad de sus afiliados.
Así como a los trabajadores les asiste el derecho de constituir un sindicato, éste una
vez formado puede ser disuelto por un acuerdo de la voluntad colectiva de la
organización.
En nuestro sistema, la disolución de una organización sindical procederá por el
acuerdo de la mayoría absoluta de sus afiliados (art. 296340 del CT).

8.2.2. De orden público


La libertad sindical no implica que el sindicato esté exento de límites en su
actividad ya que no puede actuar en forma ilegal.
Es así que también procederá la disolución de una organización sindical por el
incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley, así como por haber
dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución (art. 297341, CT).

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En un interesante fallo confirmado por la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones
de Concepción342 sentenció que el paro realizado por un sindicato no constituía
infracción grave de las disposiciones legales y reglamentarias, que justificasen su
disolución. Lo anterior en base a que si bien la paralización de actividades había sido
ilegal, no constituía una infracción grave, esto es, “grande, de mucha entidad o
importancia”, considerando que sólo duró un día, que tuvo un fin exclusivamente
gremial con implicancias económicas y que se procuró perjudicar a la empresa lo
menos posible.

8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN


La legislación no estatuye un procedimiento especial, disponiendo que la
disolución de un sindicato debe establecerse por resolución judicial, en las causales de
orden público. En estos casos conocerá el tribunal del trabajo de la jurisdicción en que
tenga domicilio el sindicato. La solicitud de disolución deberá ser fundada y podrá
presentarse por la DT o los asociados (art. 297).
En el caso de la disolución voluntaria, el acuerdo deberá adoptarse por mayoría
absoluta de los afiliados, en asamblea extraordinaria citada con anticipación. Este
acuerdo deberá ser registrado en la DT (art. 296).
Para los efectos de su liquidación, la organización sindical se reputará existente. En
todo documento que emane de una organización sindical en liquidación se indicará
esta circunstancia (art. 298 CT).
La resolución judicial que establezca la disolución de una organización sindical
nombrará uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados en los estatutos o
éstos no determinaren la forma de sus designación, o esta determinación hubiere
quedado sin aplicarse o cumplirse (art. 298 CT). ¿Es aplicable esta norma a la
disolución voluntaria? Sí, cuando no puedan nombrarse los liquidadores en virtud de los
estatutos, habrá que solicitar al juez el nombramiento de los mismos.

8.4. CONSIDERACIONES FINALES


La normativa colectiva mantiene su vigencia no obstante la disolución de la
organización sindical respectiva. A este respecto, el Código dispone que la disolución
no afecta las obligaciones y derechos emanados de contratos o convenios colectivos o
los contenidos en fallos arbitrales que correspondan a los miembros del sindicato (art.
295 inc. segundo CT).
Finalmente, debemos preguntarnos si la nueva norma de fomento del art. 227 inc.
segundo, que otorga el plazo de un año al sindicato para completar el quórum de
formación, caducando su personalidad jurídica en caso contrario, constituye una nueva
causal de disolución. Opinamos que no. En estos casos deberemos asimilar la
disolución a la causal de orden público referida al no cumplimiento de los requisitos
necesarios para su constitución (art. 297, CT).

85
CAPÍTULO IX
LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN
SINDICAL
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL
La libertad colectiva de actuación sindical es el más importante atributo de la
libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los demás.
Los sindicatos tienen el derecho de estructurar su propio programa de acción en
directa relación con los objetivos de su organización, esto es la defensa de los
intereses económicos y sociales de los trabajadores.
El único límite en la administración y actividades internas del sindicato es el
respeto del principio democrático en la adopción de las decisiones, para lo que el
Estado puede establecer reglas mínimas que aseguren dicha democracia.
La libertad colectiva de actuación sindical implica el derecho de realizar toda
actividad relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la organización.
Entre otros derechos, esta libertad implica el de disponer libremente de los fondos y
recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan
tener acceso a los lugares de trabajo y mantener contactos con los miembros de la
dirección, la realización de ciertas actividades políticas relativas a los intereses de sus
representados, la posibilidad de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de
carácter público, mantener un diario mural, realizar declaraciones públicas,
conferencias de prensa, el participar en procesos de concertación social y,
especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga,
derechos básicos y esenciales para los trabajadores, sin los cuales todos los demás
aspectos de la libertad sindical carecen de relevancia.
Este atributo de la libertad sindical da vida a uno de los conceptos más
importantes del derecho colectivo del trabajo, la “autonomía colectiva “, entendida
como poder normativo que se concreta en un contrato muy especial, denominado
contrato colectivo.
En este capítulo y los tres siguientes analizaremos la libertad colectiva de
actuación sindical centrándonos en los siguientes tópicos: Funcionamiento del sindicato
y patrimonio sindical, la negociación colectiva, el contrato colectivo y la huelga.

9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL


El sindicato efectúa toda una vida interna de administración, gestión y toma de
decisiones relativa a las diversas actividades que desarrolla.
La actuación de las organizaciones sindicales no sólo es externa (negociación
colectiva), sino que también comprende acciones relativas a la formación, vida y
desarrollo de la organización en cuanto tal343.
Al igual que en la libertad colectiva de representación, el Estado puede estatuir
ciertas normas mínimas que aseguren una democracia interna en la gestión sindical y
los derechos de los representados. No obstante, estas normas mínimas debieran ser
controladas por los mismos miembros del sindicato o por autoridades judiciales344, a
fin de no vulnerar la libertad sindical de estas organizaciones y no dejarlas a merced de
las autoridades administrativas.
Una de las expresiones más claras de la autonomía sindical se relaciona con la
conversión sindical, consistente en la posibilidad del sindicato de modificar su tipología
como cuando un sindicato interempresa se convierte en uno de empresa, adecuando
para estos efectos su respectivo estatuto y manteniendo vigente su personalidad
jurídica.

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Cabe precisar que la conversión no implica el nacimiento de una nueva
organización sindical, manteniéndose vigentes los estatutos con las enmiendas que se
les hayan introducido345.
Antes de la ley Nº 19.759 la conversión estaba expresamente reconocida por el
art. 295 letra d) del CT 346), al disponer que la organización sindical se disolvía por
haber disminuido los socios a un número inferior al requerido para su constitución
durante un lapso de seis meses, salvo que en ese período se modificaren sus estatutos,
adecuándolos a los que deben regir para una organización de un inferior número, si
fuere procedente. Sin perjuicio de lo anterior y considerando que la enmienda al art.
295 obedeció a la intención de alivianar el reglamentarismo orgánico existente en
nuestra legislación, la conversión sindical se mantiene como una de las decisiones
soberanas del sindicato. En la práctica, podremos encontrarnos con la necesidad de
una conversión, por ejemplo, cuando un sindicato interempresa agrupe a trabajadores
de dos empresas y una de las mismas cese en sus funciones o ambas se fusionen, caso
en el cual podrá operar la conversión a sindicato de empresa, según los requisitos
legales, o a otro tipo de sindicato de los no expresamente contemplados en el art. 216
del CT.
Además, el nuevo art. 233 bis347 contempla la posibilidad de un tipo especial de
conversión que denominaremos fusión sindical.
La fusión sindical, debe ser acordada por la asamblea de trabajadores. En estos
casos, una vez votada favorablemente la fusión y el nuevo estatuto por cada una de las
organizaciones involucradas, se procederá a la elección del directorio de la nueva
organización dentro de los diez días siguientes a la última asamblea que se celebre.
Los bienes y las obligaciones de las organizaciones que se fusionan, pasarán de pleno
derecho a la nueva organización. Las actas de las asambleas en que se acuerde la
fusión, debidamente autorizadas ante ministro de fe, servirán de título para el traspaso
de los bienes.
El funcionamiento sindical interno se reglamenta por el CT a través de las
funciones de la asamblea sindical y del directorio sindical, fomentándose, además, por
medio de los permisos sindicales.
Más adelante nos referiremos al manejo patrimonial del sindicato.

9.2.1. Funciones de la asamblea sindical


Como ya señalamos, la asamblea sindical es el órgano supremo del sindicato, en el
que radican las decisiones más cruciales acerca de la marcha de la organización.
En la asamblea se reúnen los asociados, plantean y debaten sus inquietudes, se
proponen y discuten mociones acerca de la gestión y acción sindical, permitiendo a los
afiliados imponerse de la marcha general del sindicato y de la gestión efectuada por el
directorio.
Nuestra legislación ha exigido, además, que las siguientes materias sólo sean
conocidas en asambleas extraordinarias: la reforma de estatutos, y la disolución de la
organización (arts. 233 inc. segundo y 296 CT). Asimismo, opinamos que la
enajenación de bienes raíces también debe tratarse en una asamblea extraordinaria
(art. 257 inc. segundo, CT).
La periodicidad de las asambleas ordinarias, su quórum de constitución y la
adopción de acuerdos será materia de los estatutos (art. 231 inc. segundo348), salvo
que la ley exija un quórum especial, como por ejemplo, en la reforma de estatutos,
donde el CT exige que sean aprobadas por la mayoría absoluta de los afiliados que se
encuentren al día en el pago de sus cuotas sindicales (art. 233 inc. segundo, CT).

9.2.2. Funciones del directorio sindical


Por su naturaleza la asamblea sindical como órgano soberano debe delegar una
serie de funciones en un órgano más ejecutivo, a saber, el directorio sindical.

87
El directorio sindical es el órgano ejecutor del sindicato, generalmente colegiado
(salvo en sindicatos pequeños), que tiene a su cargo la representación, conducción y
administración del sindicato.
Los directores sindicales responden en forma solidaria y hasta de la culpa leve en
el ejercicio de la administración de los bienes del sindicato, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que sea procedente (art. 258 inc. segundo CT).
Asimismo, en caso de pérdida de confianza por parte de los asociados, podrán ser
censurados por sus pares (art. 244 y 278 inc. final CT).
El directorio representa judicial y extrajudicialmente al sindicato y su Presidente se
entiende autorizado para litigar en su nombre y tomar parte en todos los trámites e
incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se
promuevan hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva según las normas
pertinentes, no obstante cualquier limitación que a este respecto se haya establecido
en los estatutos (arts. 234 CT). La DT ha precisado que resulta jurídicamente
procedente que la directiva de una organización sindical comparezca en juicio en
representación de los afiliados que lo soliciten, demandando el cumplimiento de los
derechos emanados del instrumento colectivo a que se encuentran afectos dichos
asociados349.
El directorio, por otra parte, representa al sindicato en la comisión negociadora
cuando éste negocia colectivamente (art. 326 inc. segundo).
Todos los sindicatos que tengan 25 o más afiliados eligen un directorio colegiado
del cual ya nos ocupamos anteriormente. Constituido el directorio, se elige de entre
sus miembros un Presidente, un Secretario y un Tesorero (art. 235 inc. tercero350). Los
estatutos establecerán el quórum para sesionar y adoptar acuerdos en el directorio.
La jurisprudencia de la DT ha precisado que el vínculo directo entre el director
sindical y la organización es la representación y no el contrato de trabajo351.
Para el desarrollo de su labor, cuando el director sindical no pertenece a la
empresa, como ocurre en los sindicatos interempresa, puede ingresar a la misma a fin
de cumplir su cometido sindical, como se deriva del principio de libertad sindical y de
los fines sindicales establecidos en nuestra legislación.
En este sentido, la DT en un fundamentado dictamen ha precisado que entre las
principales finalidades de las organizaciones sindicales se halla la de representar a los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando son requeridos por sus asociados, la de representar a sus afiliados en
las diversas instancias de la negociación colectiva, la de canalizar las inquietudes de
sus asociados y demás consignadas en la ley. De consiguiente, el cumplimiento de las
referidas finalidades por parte de un sindicato interempresa supone necesariamente la
facultad de realizar visitas a las sedes con que cuente la organización, toda vez que, en
caso contrario, dichos objetivos resultarían restringidos, perturbando la garantía
constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 19 de la Carta Fundamental, esto es, la
autonomía sindical, entendida como aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar
las finalidades que le son propias352.

9.2.3. Permisos sindicales


Una trascendental medida de fomento de la actividad sindical es la posibilidad de
que los directores sindicales dispongan de permisos dentro de su jornada laboral a fin
de abocarse al desempeño de su labor de dirigentes. Nuestro ordenamiento limita la
cantidad de directores que pueden gozar de este beneficio, ya que el número de
directores sindicales es libremente determinado por los estatutos (art. 235 inc.
tercero353, CT).
El empleador tiene obligación legal de conceder permisos a sus directores,
conservándoles su puesto. Además, el tiempo que el trabajador destine a las funciones
de dirigente, se califica como efectivamente trabajado.
Nuestra legislación distingue tres tipos de permisos: el básico o general; el
complementario y el pactado.

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9.2.3.1. Permiso básico o general
Todo director sindical tiene derecho a un permiso semanal básico para que pueda
realizar su labor (art. 249, CT).
Los directores y los delegados sindicales de un sindicato tienen derecho a un
permiso semanal de 6 horas para cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo. Si el
sindicato tiene 250 o más trabajadores afiliados, el permiso es de 8 horas a la semana.
La expresión “fuera del lugar de trabajo” dice relación con el lugar o sitio físico
donde el trabajador se desempeña dentro de la empresa, lo que permite que el
dirigente realice labores dentro de la jornada laboral, fuera y dentro del recinto de la
empresa, pero fuera del sitio físico en el que debe realizar el trabajo convenido354.
Asimismo, la DT ha señalado que perfectamente el director sindical puede destinar el
tiempo de colación a actividades relativas a su cargo gremial355.
Cada director puede acumular su tiempo de permiso en el mes calendario y puede
ceder a uno o más de los restantes directores, la totalidad o parte del tiempo que le
corresponde, previo aviso al empleador.
¿Puede cederse el permiso entre directores sindicales dependientes de distintos
empleadores, por ejemplo, en el sindicato interempresa? Aunque la ley nada aclara a
este respecto, la respuesta es positiva, en atención al principio de libertad sindical que
debe regir la interpretación del marco jurídico de las relaciones industriales. Confirma
este lineamiento interpretativo la reciente enmienda de la ley Nº 19.759, que dispone
en el art. 235 inciso final, que los directores a que se refiere este precepto podrán
ceder en todo o en parte los permisos que se les reconoce en el artículo 249, a los
directores electos que no gozan de dichos permisos356.
La ley no establece la necesidad de un aviso al empleador, salvo en dos casos,
cuando el director cede a uno o más de los restantes directores la totalidad o parte del
tiempo que le corresponde de permiso, lo que deberá avisar por escrito al empleador y,
además, cuando se cede en todo o parte el permiso a los directores electos que no
gozan de dichos permisos, caso en el cual la cesión deberá ser notificada al empleador
con al menos tres días hábiles de anticipación al día en que se haga efectivo el uso del
permiso a que se refiere la cesión (art. 235 inc. final CT).
Sin perjuicio de lo anterior, en los demás casos debe existir un aviso que puede ser
verbal o escrito, pero no necesariamente anticipado, para que el empleador pueda
organizarse de la mejor forma y se eviten abusos por parte de los directores.
En esta materia la DT ha evacuado diversos dictámenes de interés, precisando, por
ejemplo, el siguiente procedimiento para el permiso básico: a) Avisar al jefe directo, b)
Marcar tarjeta de reloj control habilitada especialmente para controlar las horas de los
permisos sindicales y c) Solicitar al portero de turno las llaves de los casilleros
individuales para ducharse y cambiarse de ropa antes de salir de la empresa. Cabe
hacer presente que el tiempo requerido para ducharse y cambiarse de ropa forma
parte del tiempo de permiso357.
En otra resolución dicho organismo agrega que para gozar del permiso básico debe
haber aviso de parte del director sindical con 24 horas de anticipación a su empleador,
toda vez que el empleador goza de las facultades de organizar, dirigir y administrar la
empresa, por lo que debe enterarse con una anticipación mínima del uso de dichos
permisos358. En otro dictamen señala que el dirigente sindical por razones de buen
servicio debe avisar del uso de su permiso básico y que el empleador debe conocer las
ausencias de sus dependientes para evitar el paro de las actividades y ver si ocupará
reemplazantes. Añade que la reglamentación del aviso puede hacerse por vía del
Reglamento Interno de la empresa359.
Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del
empleador, durante el tiempo de su permiso, son canceladas por el sindicato al director
sindical. Sin embargo, las normas sobre permisos, remuneraciones, beneficios y
cotizaciones previsionales de cargo del empleador podrán ser objeto de negociación
entre las partes.

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No obstante la utilización de los permisos, debe mantenerse el cargo que
desempeñaba el director en la empresa. Además, el tiempo en que el director tome sus
permisos se entenderá trabajado para todos los efectos laborales.
El director podrá exceder el límite del permiso básico cuando sea citado por la
autoridad pública en su calidad de director sindical, lo cual deberá acreditarse
debidamente ante el empleador.
En las federaciones y confederaciones los directores tendrán derecho a que el
empleador les conceda diez horas semanales de permiso para efectuar su labor
sindical, acumulables dentro del mes calendario (art. 274). ¿Pueden cederse estos
permisos? Por aplicación de las normas generales es perfectamente factible la cesión
de los mismos (art. 288 CT).
El tiempo que abarquen los permisos de los directores de federaciones y
confederaciones se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos, y
las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador por
tales períodos serán de cuenta de la federación o confederación, sin perjuicio del
acuerdo a que puedan llegar las partes.
En el caso de las centrales sindicales los directores tendrán derecho a un permiso
de hasta veinticuatro horas semanales, acumulables dentro del mes calendario, para
efectuar su labor sindical (art. 283). ¿Pueden cederse estos permisos? Como
expresáramos respecto de las federaciones y confederaciones, estimamos que
perfectamente pueden ser cedidos.
Al igual que para las otras organizaciones, el tiempo de los permisos se entenderá
como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones por ese
período serán de cargo de la central sindical. Además, las normas sobre permisos y
remuneraciones podrán ser modificadas de común acuerdo por las partes.
¿Es posible sumar las horas de permiso básico sindical de un director de un
sindicato base con las que le corresponden como dirigentes de una federación,
confederación o central sindical? La DT es de la opinión negativa en esta materia,
manifestando que, por ejemplo, un director de un sindicato base con derecho de
permiso general de 6 horas semanales, no tiene un permiso adicional de 10 horas por
su calidad de director de una federación, sino que tan sólo se incrementa su permiso
hasta 10 horas semanales, o sea en este caso se aumenta sólo en 4 horas más360.
Por el contrario, opinamos que dicha acumulación es plenamente procedente en
atención al principio de libertad sindical ya que las labores del dirigente se multiplican
ya que deberá atender a los fines y necesidades de su organización de base y de la de
grado superior, lo cual obviamente requiere de un mayor tiempo, considerando
además que los sindicatos de grado superior deben asesorar a las organizaciones de
base que los integran, lo que aumenta considerablemente el trabajo en terreno.
La DT ha señalado que el pago reiterado de los permisos por parte del empleador,
constituye una modificación tácita del contrato individual de trabajo, según lo
dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil361. En otro dictamen más actual ha
precisado que el acuerdo requerido por el art. 249 del CT es entre el empleador y la
organización sindical respectiva, y su naturaleza es la de un contrato consensual e
innominado. En consecuencia, para dicha repartición el pago reiterado de los permisos
sindicales por parte del empleador, unido a la aquiescencia del sindicato respectivo,
constituye un acuerdo de las partes en los términos previstos en el art. 249 inc. final
del CT362.
Nada obsta, en nuestra opinión, para que un acuerdo de esta naturaleza pueda
constar expresamente en el contrato colectivo de trabajo, caso en el cual estamos ante
una cláusula obligatoria del mismo.

9.2.3.2. Permiso complementario


Para el caso de que uno o más directores requirieran de un mayor tiempo a fin de
realizar su labor sindical, la ley contempla la posibilidad de permisos complementarios,
más extensos que el general, para que concreten su misión (art. 250, CT).

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Los directores tienen derecho a dos clases de permisos fundamentados en los
estatutos sindicales.
El primero faculta a los directores con acuerdo de la asamblea respectiva, en
conformidad a sus estatutos, para excusarse enteramente de prestar servicios a su
empleador por un plazo mínimo de 6 meses y hasta el fin de su período como director.
Además de lo anterior, el dirigente de un sindicato interempresa podrá excusarse
por un lapso no superior a un mes con motivo de la negociación colectiva que tal
sindicato efectúe. En este caso también se requiere acuerdo de la asamblea en
conformidad a los estatutos.
Para utilizar estos permisos debe avisarse por escrito al empleador, con una
anticipación de diez días.
El segundo, dispone que, en conformidad a los estatutos del sindicato, el director y
el delegado sindical podrán hacer uso de hasta una semana de permiso en el año
calendario, para realizar actividades necesarias para su función o de perfeccionamiento
como tales.
También debe haber aviso por escrito, con una anticipación mínima de 10 días.
Por razones obvias estos permisos no son acumulables. El sindicato debe pagarle
al director o delegado sindical las remuneraciones, beneficios y cotizaciones
previsionales de cargo del empleador, durante el tiempo de su permiso, sin perjuicio
del acuerdo a que lleguen las partes.
El director que goce de estos permisos conserva su empleo. En todo caso, el
empleador cumple la obligación de conservar el empleo asignándole al director un
cargo de igual grado y remuneración que el que desempeñaba. Por otra parte, el
tiempo en que el director tome sus permisos se entenderá como efectivamente
trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT).
Los directores de las federaciones o confederaciones podrán excusarse de su
obligación de prestar servicios a su empleador por todo o parte del período que dure su
mandato y hasta un mes después de expirado éste, en cuyo caso se aplicarán las
normas ya analizadas sobre pre aviso escrito con diez días de anticipación y sobre la
obligación de conservación del empleo (art. 274 inc. segundo CT).
Por su parte, los directores de las centrales sindicales podrán excusarse de su
obligación de prestar servicios a su empleador por todo el período que dure su
mandato y hasta un mes después de expirado éste, sin derecho a remuneración. Este
período se considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales y
contractuales (art. 283 inc. segundo CT).

9.2.3.3. Permiso pactado


Siempre los sujetos colectivos podrán establecer pactos relativos a los permisos
sindicales, en virtud de su libertad sindical.
Los empleadores y el directorio respectivo pueden convenir que uno o más
dirigentes sindicales hagan uso de licencia sin goce de remuneraciones por el tiempo
que se pacte (art. 251 CT).
Aunque la norma dice “sin goce de remuneraciones”, nada obsta a que las partes
acuerden su pago por parte del empleador.
El tiempo en que el director tome sus permisos se entenderá como efectivamente
trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT).
En las federaciones y confederaciones, así como en las centrales (art. 283 inc. final
CT), las partes podrán pactar los permisos sindicales que estimen convenientes363.

9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL


El sindicato es una persona jurídica que actúa como tal en el mundo del derecho,
por lo que el legislador ha destinado algunas normas a regular su manejo patrimonial.
En los próximos párrafos estudiaremos la conformación del patrimonio, su
administración, el control por parte de los afiliados y el destino de los bienes
patrimoniales.

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9.3.1. Conformación del patrimonio
El patrimonio sindical está conformado por las cuotas o aportes ordinarios o
extraordinarios que la asamblea impone a sus asociados, con arreglo a los estatutos;
por el aporte de los adherentes a un instrumento colectivo y de aquellos a quienes se
les hizo extensivo éste; por las donaciones entre vivos o asignaciones por causa de
muerte que se le hicieren; por el producto de sus bienes; por el producto de la venta de
sus activos; por las multas cobradas a los asociados de conformidad a los estatutos, y
por las demás fuentes que prevean los estatutos (art. 256 CT).
El CT reglamenta detalladamente las cuotas sindicales, estableciendo la
obligatoriedad de la cotización y que su valor será determinado por los estatutos (arts.
260 inc. primero y 261 inc. primero CT).
Además se establece que las cuotas extraordinarias se destinarán a financiar
proyectos o actividades previamente determinadas y serán aprobadas por la asamblea
mediante voto secreto con la voluntad conforme de la mayoría absoluta de sus
afiliados (art. 260 inc. segundo CT).
El CT dispone que las cotizaciones sindicales ordinarias o extraordinarias podrán
ser descontadas por el empleador, por simple requerimiento del presidente o tesorero
de la directiva de la organización sindical respectiva, o cuando el trabajador afiliado lo
autorice por escrito, debiendo depositarlas en la cuenta corriente o de ahorro de la o
las organizaciones sindicales beneficiarias, cuando corresponda (art. 262 inc. primero
CT364).
El CT estatuye una serie de reglas respecto de la cuota que se entere en un
organismo de grado superior365 y presume que el empleador ha practicado los
descuentos, por el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del trabajador (art.
261 inc. tercero366).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que su financiamiento
provendrá de los asociados a las organizaciones afiliadas, en los montos y porcentajes
que fijen sus estatutos, así como de otras fuentes que consulten éstos en conformidad
a la ley. Además, las cotizaciones a las centrales sindicales se descontarán y enterarán
directamente a ellas, en los términos previstos en el artículo 261 (art. 286 incs. primero
y segundo367, CT).

9.3.2. Administración patrimonial


La administración de los bienes del sindicato recae en los directores de la
organización (art. 258 inc. primero368, CT).
Los fondos del sindicato deberán ser depositados a medida que se perciban, en
una cuenta corriente o de ahorro abierta a su nombre en un banco, salvo en los
sindicatos con menos de 50 trabajadores. Contra estos fondos girarán conjuntamente
el presidente y el tesorero, los que serán solidariamente responsables del
cumplimiento del depósito de los mismos (art. 263, CT).
Las organizaciones sindicales podrán disponer libremente de sus recursos
económicos.
La enajenación de bienes raíces deberá tratarse en asamblea citada al efecto por
la directiva (art. 257369, CT).
Para las centrales sindicales la ley señala que la administración y disposición de
sus recursos deberá reflejarse en la contabilidad correspondiente, de acuerdo a las
normas establecidas en el Código (art. 286 inc. tercero, CT).

9.3.3. Control de los afiliados


El estatuto regulará los mecanismos de control y de cuenta anual que el directorio
sindical deberá rendir a la asamblea de socios. La cuenta anual, en lo relativo a la
administración financiera y contable, deberá contar con el informe de la comisión
revisora de cuentas. Deberá, además, disponer expresamente las medidas de garantía

92
de los afiliados de acceso a la información y documentación sindical (art. 232 inc.
segundo370, CT).

9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio


El CT dispone que los bienes de las organizaciones sindicales deberán ser
precisamente utilizados en los objetivos y finalidades señalados en la ley y los
estatutos (art. 259 inc. segundo CT).
El patrimonio de una organización sindical es de su exclusivo dominio y no
pertenece, en todo ni en parte, a sus asociados. Ni aún en caso de disolución los bienes
del sindicato podrán pasar a dominio de alguno de sus asociados. Disuelta una
organización sindical, su patrimonio pasará a aquella que señalen sus estatutos. A falta
de esa mención, el Presidente de la República determinará la organización sindical
beneficiara.
La organización libremente debiera establecer el destino de sus bienes en atención
a los fines del sindicato y al principio de libertad sindical. En esta materia, el CLS ha
indicado que, una vez disuelta una organización sindical, sus bienes deberían ser
puestos provisionalmente en depósito y distribuidos en definitiva entre los miembros
de la organización desaparecida o transferidos a la organización sucesora, entendida
como aquella organización u organizaciones que persiguen los fines para los que se
constituyeron los sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espíritu371.
En el mismo sentido, dicho Comité ha manifestado que cuando un sindicato deja
de existir, sus bienes podrían ser transferidos a la asociación sucesora o repartidos de
acuerdo a sus propios estatutos y de no existir una norma estatutaria al respecto los
bienes deberían ser puestos a disposición de los trabajadores concernidos372.
En este párrafo y los anteriores hemos descrito cómo la legislación aborda en
forma particular la vida interna del sindicato. Este excesivo detalle puede entorpecer
muchas veces la gestión sindical, ya que va más allá del simple aseguramiento de una
democracia mínima al interior del sindicato. No obstante, cabe precisar que con la
reciente reforma consagrada en la ley Nº 19.759, se produjeron avances sustanciales
en materia de autonomía interna de los sindicatos, enmendándose o suprimiéndose
diversos preceptos que consagraban un fuerte reglamentarismo orgánico en nuestro
sistema.

93
CAPÍTULO X
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN
El conflicto es un elemento permanente en la sociedad humana. Donde hay más de
un ser humano puede haber uno o más conflictos.
La existencia del conflicto no implica el reconocimiento de una suerte de “estado
de naturaleza”, donde el hombre es lobo del hombre y sólo impera el caos. Por el
contrario, el reconocimiento del conflicto y su adecuado manejo y solución por parte de
los interesados permite el crecimiento de las relaciones humanas y la consolidación de
las instituciones.
Pretender negar la existencia del conflicto implica negar la naturaleza humana, la
racionalidad del ser humano y su capacidad crítica.
Sin duda existen situaciones límites como la guerra, en las cuales el conflicto
asume caracteres autodestructivos. Pero en la generalidad de los casos los conflictos
son de rápida solución y su adecuada resolución permite, en los hechos, la prevención
de conflictos y tensiones mayores.
Uno de los fines del derecho es la resolución de los conflictos. Sin embargo, no
todo conflicto es contemplado por el derecho, sino solamente cuando tiene relevancia
jurídica, ya que los intereses en disputa se encuentran protegidos por el ordenamiento
jurídico373.
Las vías de resolución de conflictos pueden ser tres: la autotutela, o sea, la
utilización de la fuerza o acción directa contra el adversario; la autocomposición, esto
es, por medio de una acción convenida o acuerdo de los interesados374, y la
intervención jurisdiccional, forma común por la cual el derecho aborda los conflictos y
los resuelve, a través de un proceso judicial donde interviene un tercero, el juez, que
soluciona la controversia.
No siempre el derecho privilegia la intervención jurisdiccional, existiendo algunos
casos en los cuales se intenta que las partes solucionen su situación por medio de los
mecanismos autocompositivos, como en los conflictos de familia.
Por otra parte, en situaciones extremas, donde peligra un bien jurídico tutelado de
trascendental importancia, como por ejemplo la vida, y la intervención jurisdiccional se
muestra inidónea para protegerlo por las especiales circunstancias del caso, el derecho
permite el uso de la autotutela, como ocurre en la legítima defensa.
Una de las áreas de la vida social donde el conflicto es casi permanente es en el
ámbito laboral375, en base a los intereses contrapuestos de empleadores y
trabajadores, unos por reducir costos y otros por mejorar su nivel de vida; unos por
aumentar la jornada de producción y otros por disponer de más tiempo para su familia;
unos por adaptarse a la fluidez de los mercados y otros por mantener la estabilidad de
su puesto de trabajo; unos por planificar su proceso productivo en base a un cálculo
previo de costos y riesgos y otros por el derecho de suspender colectivamente su
actividad laborativa a fin de contar con un medio de presión que les permita negociar y
defenderse376, etc.
Además, la relación laboral se da en un marco de subordinación del trabajador
respecto del empleador, subordinación reconocida a los empleadores por el derecho
del trabajo, que les otorga la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa.
Como bien señala Kahn-Freund, la relación entre un empresario y un trabajador aislado
es un verdadero acto de sumisión que produce una situación de subordinación, por
más que la sumisión y la subordinación traten de ser disimuladas por la “ficción
jurídica” denominada contrato de trabajo377.
Por las especiales características del trabajo humano en la sociedad industrial, el
derecho laboral ha adoptado caminos propios a fin de defender a los trabajadores en

94
su situación de indefensión, especialmente por medio de la negociación colectiva,
mecanismo que antecede en el tiempo a las primeras leyes laborales378.
El derecho laboral ha privilegiado mecanismos autocompositivos y de autotutela
(la huelga), por sobre la decisión jurisdiccional. Esto por diversas razones que a
continuación exponemos.
En primer lugar, desde una perspectiva histórica, el derecho en una primera
instancia ignoró los conflictos laborales lo que permitió innumerables abusos en contra
de los trabajadores, que no podían contar con los medios jurisdiccionales para
defenderse, lo que los forzó a negociar colectivamente recurriendo a acciones directas
contra el empleador, como la huelga, a fin de mejorar sus bajas condiciones de vida.
En este contexto, al surgir el derecho laboral de origen estatal resulta inadecuado,
inconveniente y políticamente imposible ignorar este “nuevo” método de defensa de
los trabajadores que es la negociación colectiva.
En segundo lugar, una vez aceptada y extendida la negociación colectiva, este
mecanismo se perfiló como un instrumento mucho más eficiente que la ley para
regular las relaciones laborales, por las siguientes razones:
– La negociación colectiva es pactada por los actores sociales, a saber
empleadores y sindicatos, lo que permite que los acuerdos alcanzados se basen en la
realidad social existente en el sector o empresa de que se trate, a diferencia de la ley
que a veces ignora la realidad que desea regular.
– La negociación colectiva es menos general que la ley, lo que facilita la
consideración de factores particulares del ámbito al cual se va a aplicar.
– La negociación colectiva es más flexible que la ley, lo cual permite que reaccione
más rápido ante los cambios de circunstancias sociales o económicas.
– Por lo tanto, la negociación colectiva posibilita elevar el nivel de vida de los
trabajadores, utilizando un instrumento realista y flexible, que permite considerar las
propias particularidades del sector o empresa donde se aplica. Para que la negociación
colectiva mejore las condiciones de los trabajadores, éstos deben estar representados
por un sujeto colectivo, que les otorgue la fuerza necesaria para equilibrar su poder y
negociar sus pretensiones frente al empleador. Por ello es negociación colectiva y no
individual. Sin embargo esto no es suficiente, los trabajadores deben contar con el
arma de la huelga, de la acción directa, que en la mayoría de los casos no se utiliza,
pero permite que negocien de igual a igual con los empleadores.
Es así como nos encontramos con la negociación colectiva y la autotutela en una
íntima relación para facilitar la defensa de los trabajadores, otorgando un sello
característico al derecho del trabajo.
En tercer lugar, la masividad de los conflictos laborales es un elemento muy
importante, ya que casi toda la población adulta trabaja y, eventualmente, puede
participar de uno o más de estos conflictos. El sistema judicial no daría abasto para
atenderlos eficientemente a todos y la fiscalización de organismos especializados,
como la DT, por su naturaleza selectiva impide abarcar la mayoría de los conflictos.
En cuarto lugar, los conflictos laborales requieren de una rápida solución, de
naturaleza preventiva más que reparatoria y, lo más importante, se requiere que una
vez resuelto el conflicto la relación laboral se mantenga, para lo cual la negociación
colectiva y otros mecanismos aucompositivos son mucho más eficientes que la
intervención juridiccional, donde difícilmente se concretará la reincorporación del
trabajador a sus labores, aunque le asista derecho a ello.
Así como el derecho ha tutelado la propiedad, con diversas normas que protegen a
los propietarios de abusos y expropiaciones arbitrarias que pudieran dejarlos a ellos y
sus familias en situación de miseria, el derecho laboral tutela el “único patrimonio” del
trabajador y su familia, su fuerza de trabajo, y para que ésta sea efectiva se han
privilegiado mecanismos de negociación directa y la posibilidad de recurrir a la
autotutela a fin de pactar de igual a igual con los empleadores las condiciones de
trabajo.

95
Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender que sean resueltos en sede
judicial y con los mecanismos del derecho civil (lo que en la práctica es lo mismo que
ignorarlos), puede generar un clima de paz aparente en el corto plazo, pero a futuro
puede producir graves inestabilidades y conflictos descontrolados incluso a nivel
nacional.
Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en individuales y colectivos, y en
jurídicos o de intereses. El conflicto es individual cuando la controversia se plantea
exclusivamente entre un trabajador y un empresario379. Además, aunque el conflicto
pueda afectar a varios trabajadores o empleadores, sigue siendo individual si se centra
en intereses de carácter individual380.
El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto a su objeto, el interés
colectivo; y en cuanto a los sujetos, ya que su titular no es un trabajador individual,
sino un sindicato, grupo o colectividad de trabajadores381. La solución de estos
conflictos favorece a todos los integrantes del colectivo respectivo.
Con todo, siempre un conflicto individual podrá tener una proyección colectiva,
como ocurre en el despido antisindical, por lo que Barbagelata manifiesta que los
límites entre conflictos individuales y colectivos son muy imprecisos, no dependiendo
de su naturaleza sino de cada circunstancia precisa y de la percepción que los actores
tengan de su calidad382.
Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurídicos o de derecho y de
intereses o económicos. Siguiendo a Alonso García y considerando que todo conflicto
laboral tiene cierta connotación económica, preferimos hablar de conflictos jurídicos y
de intereses383. Los conflictos jurídicos son aquellos que se basan en la realidad de un
derecho existente, que sirve de fundamento a su planteamiento y cuyo origen puede
ser heterónomo o autónomo. Puede tratarse de la interpretación o del cumplimiento de
un derecho.
Los conflictos de intereses surgen de la pretensión de modificar la normativa
vigente o de crear otra nueva. Generalmente los conflictos individuales son jurídicos y
los colectivos pueden ser jurídicos o de intereses.
El mecanismo de solución de los conflictos laborales jurídicos suele ser la
intervención jurisdiccional, a diferencia de los de intereses, donde además
encontramos la negociación colectiva, la conciliación, la mediación384 y el arbitraje.
Un importante factor de conducción del conflicto por cauces legales es la presencia
de sindicatos fuertes a nivel de base. De hecho, algunos estudios postulan que los
trabajadores no sindicalizados participan más en huelgas ilegales que en legales385.
Tradicionalmente en América Latina se ha restringido la noción de conflicto
colectivo de intereses a la de negociación colectiva, cuando ésta sólo es uno de los
medios de solución del mismo. Además, estos mecanismos pueden articularse según el
sistema que se establezca. En el caso de nuestro país, la negociación colectiva
contempla diversos estadios o etapas, que incluyen mediación y arbitraje, este último a
veces obligatorio.
Como hemos visto en el capítulo anterior y en otros párrafos de esta obra, la
negociación colectiva y la huelga son los dos mecanismos esenciales de la libertad
colectiva de actuación sindical, atributo de la libertad sindical sin el cual los demás
carecen de sentido. Por mucho que una organización sindical cuente con libertad de
constitución, de reglamentación, representación u otras, si no puede negociar
colectivamente con un mínimo de eficacia, no puede propender por la mejora de las
condiciones de trabajo de sus asociados.
Además, la negociación colectiva cumple, a lo menos, una triple función, como
medio de solución de conflictos386, fuente de creación de normas laborales e
instrumento de gobierno del sistema de relaciones laborales en su conjunto387.
Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones colectivas tiene mayores
debilidades ya que sólo se reconoce el derecho de negociar colectivamente en las
empresas del sector privado y del Estado con algunas excepciones. La negociación
colectiva se centra en el ámbito de empresa o establecimiento, y si bien se permite la

96
negociación con más de una empresa, la falta de reconocimiento del derecho de
huelga unido a la carencia de la obligación de negociar por parte de los empleadores,
convierte en letra muerta la eventual negociación supra empresa.
En este panorama nos encontramos con que diversos sindicatos, como las
asociaciones de funcionarios públicos, no pueden dar curso a la principal forma de
representar los intereses de sus asociados, esto es por medio de la negociación
colectiva, lo que no impide que muchas veces, en la práctica, realicen huelgas ilegales
y concierten acuerdos colectivos de carácter atípicos con sus empleadores.
Otro rasgo que caracteriza nuestro sistema legal de negociación colectiva es su
detallada reglamentación. En efecto, Goldin señala que no obstante la heterogeneidad
de los diversos ordenamientos latinoamericanos, podemos encontrar una constante en
el rol que juega el papel del Estado, con la sola excepción del sistema uruguayo388.
La intervención estatal se centra en la reglamentación heterónoma de la
negociación colectiva y en la intervención administrativa o judicial en el procedimiento
de negociación389.
En el caso de nuestro ordenamiento jurídico laboral, la intervención se explica por
diversos factores ya estudiados cuando expusimos el sistema reglamentarista, sin
perjuicio de recordar que este sistema asume ciertos perfiles promocionales por la
debilidad de los sindicatos y que, a la vez, el rígido control sobre la autonomía colectiva
opaca dicho carácter promocional, transgrede la libertad sindical, y limita el desarrollo
de los actores sociales.
El excesivo formalismo de nuestro proceso negociador fomenta la recurrencia a las
huelgas ilegales y negociaciones informales en el sector privado, más eficientes, sin
plazos engorrosos ni requisitos legales excesivos, ni formalidades, quórum o ministros
de fe. Por su parte, los empleadores en la mayoría de los casos no sancionan con
despido a los trabajadores involucrados en estas huelgas ilegales, por el alto costo que
puede implicar un despido masivo seguido de una recontratación masiva, selección de
nuevo personal, necesidad de capacitar a los trabajadores recién contratados, etc.390.
Como señala el profesor Armstrong, la carencia de mecanismos eficientes y
rápidos que permitan resolver problemas o situaciones puntuales que definitivamente
no pueden ser abordados por la negociación colectiva formal, fomenta las huelgas y
negociaciones informales en el sector privado y público391.

10.2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO:


GENERALIDADES Y DEFINICIÓN
Antes que nada debemos hacer algunas reflexiones sobre la finalidad de la
negociación colectiva en nuestro sistema laboral.
El denominado Plan Laboral392, que aún rige en gran parte del CT de 1994, se
inspiraba en la idea neoliberal de que la negociación colectiva debía limitarse a ser un
medio por el cual un grupo de trabajadores negocia sus remuneraciones con el
empleador, sobre la base del valor que tienen sus aportes a la empresa, ya que no
puede operar como mecanismo de redistribución de la riqueza de un país, lo que sólo
produce efectos perversos sobre el funcionamiento de la economía al establecer
remuneraciones que sobrepasaran los niveles de productividad. O sea la negociación
colectiva debe asegurar la equivalencia entre salarios y productividad393.
Para esta concepción, los trabajadores en una economía, como equipo o grupo,
desarrollan un oficio y una experiencia que resulta más valiosa en la empresa en que
trabajan que en empleos alternativos, por lo que debe negociarse colectivamente la
diferencia de remuneración que obtendrían dichos trabajadores en empleos
alternativos y el costo en que incurriría el empleador al reemplazar a sus trabajadores,
y, por consiguiente, el piso de la negociación en el Plan Laboral era la remuneración del
trabajo alternativo y su techo era el costo de reemplazo del trabajador394.
En consecuencia, la negociación debía desarrollarse sólo entre el empleador
individual y sus trabajadores, contemplando la ley una salida para los casos de
desacuerdo395. La huelga, en este contexto, se limitaba a ser un instrumento de los

97
trabajadores para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo, realizan
para la productividad de la empresa396. A más de veinte años del Plan Laboral, esta
visión de la negociación colectiva aún se postula397.
Wedderburn señala que para el pensamiento neoliberal postulado por Hayek, los
sindicatos constituyen una forma especial de monopolio, en el entendido de que
siempre implican una restricción coercitiva del mercado, a diferencia de otros
monopolios que son resultado de prestaciones más eficientes, como ocurre con las
sociedades comerciales, que en definitiva promueven la competencia398.
Para Hayek el contrato de trabajo no tiene características peculiares, es semejante
a los demás contratos, y el trabajador ha elegido tener una renta regular por medio de
la venta de su propio trabajo, y, por ende, a diferencia del empresario debe “depender
de otros”. La libertad del trabajador depende de la posibilidad de elección entre un
gran número y cantidad de empleadores, lo cual sólo puede lograrse en un mercado
competitivo. En este contexto, las presiones sobre el mercado por parte de los grupos
organizados crean distorsiones que deben eliminarse399.
Para esta ideología, los sindicatos deberían limitarse a organizar el consenso de los
trabajadores para elegir entre las distintas propuestas del empleador, desarrollando
además la más vieja y benéfica actividad sindical, esto es, la de sociedad de socorro
mutuo400.
Para Hayek el altruismo y la solidaridad son dos instintos que constituyen un gran
obstáculo para el desarrollo de la economía moderna401.
Por diversas razones no concordamos del todo con esta visión de los sindicatos y
de la negociación colectiva, que estimamos muy restrictiva y ajena a la realidad de
esta institución. Expondremos nuestra opinión con los siguientes tópicos: La
negociación colectiva como determinadora de remuneraciones; el carácter restrictivo
de la productividad del trabajador; la polifuncionalidad de la negociación colectiva; la
negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y generador de
cesantía, y el mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la
negociación.

10.2.1. La negociación colectiva como determinadora de remuneraciones


La negociación colectiva se ha perfilado desde inicios del siglo XIX como uno de los
mecanismos más espectaculares de producción de normas y de defensa de los
trabajadores y una de sus funciones ha sido la determinación de las remuneraciones, lo
cual puede medirse o no en términos de productividad.
Debemos recordar que toda la razón de ser del derecho del trabajo parte de la
base de que a nivel de contratación individual no existe libertad para el trabajador,
quien, salvo excepciones, debe someterse a las condiciones estatuidas por el
empresario.
En este contexto, si se conviene que la remuneración debe establecerse en
relación a la productividad, cabe preguntarse si ¿puede una de las partes determinar
unilateralmente la productividad? Claramente no, ya que es más justo, equitativo y
preciso que se negocie de igual a igual dicho monto, sino de lo contrario olvidaríamos
que en esta materia puede haber pugna de intereses, porque a menor retribución
mayor ganancia del empleador y, por lo tanto, no pareciera adecuado que el
empresario actúe de juez y parte a la vez y establezca unilateralmente cuál es la
productividad real del trabajador. Entonces el punto es cómo devolver al trabajador su
libertad contractual para que pueda llegar a un acuerdo con el empleador acerca de la
productividad de su actividad laborativa. Para el derecho laboral, la negociación
colectiva constituye un medio adecuado para estos efectos.
Podría argumentarse que en muchos contratos de la vida diaria una de las partes
determina el contenido, sin que ello implique que deba instaurarse la negociación
colectiva en uno u otro ámbito.
No obstante, debemos tener presente el contexto que justificó en el siglo XIX y
sigue justificando a comienzos del siglo XXI un derecho laboral y un derecho colectivo

98
del trabajo. Para el ordenamiento jurídico la distinta fuerza negocial de las partes es
indiferente hasta que, producto de la ley del contrato, puedan lesionarse intereses
generales o superiores de la colectividad. En el caso del derecho del trabajo, no puede
haber indiferencia ante las desigualdades de las partes en la relación laboral por
diversos motivos, especialmente por tratarse de un intercambio de trabajo humano en
un vínculo de subordinación, lo que implica una fuerte dependencia de un sujeto (el
trabajador) respecto del poder de otro (el empleador).
La mayoría de los ciudadanos y ciudadanas deben trabajar para vivir. La mayoría
cuenta como único patrimonio con su fuerza laboral, sea ésta manual o intelectual. Una
parte muy importante de su vida adulta estarán bajo subordinación del empleador, en
jornadas semanales que ocupan la mayor parte de su tiempo y restan horas para su
familia, la cultura u otras actividades. O sea, más de la mitad de las horas de vigilia de
las personas se destina a su actividad laboral, incluyendo los tiempos de viaje al lugar
de trabajo. Por lo tanto, los abusos pueden ser masivos, el descontento masivo, y sus
consecuencias masivas en la familia y calidad de vida del individuo y de la sociedad.
Todo esto justifica que el sistema jurídico no sea indiferente a la ley del contrato en
materia laboral e intervenga con normas mínimas y con preceptos destinados a
fomentar el desarrollo de la negociación colectiva.
Lo anterior se refuerza en materias como las condiciones del trabajo, los
accidentes laborales y enfermedades profesionales, el medio ambiente laboral, las
medidas de seguridad, materias que nuevamente deben ser restadas de la
determinación unilateral de una de las partes, el empleador, juez y parte, toda vez que
siempre podrá disminuir costos a riesgo de peligrar la salud y vida de sus
subordinados.

10.2.2. El carácter restrictivo de la noción de productividad del trabajador


En principio pareciera lógico que la remuneración debe ir en relación a la
productividad del trabajador. De hecho, las economías desarrolladas pueden pagar
más a sus trabajadores ya que son países ricos y de mayor productividad.
Lo que se discute es que la productividad sea un criterio absoluto, así como el
método utilizado para medirla.
En primer lugar, debemos precisar que es difícil determinar objetivamente la
productividad de todos los trabajos. En muchas labores se requiere la presencia y
disposición del trabajador aunque no se genere un bien o servicio determinado, sin
perjuicio de que corresponda remunerar dicha disposición.
En segundo lugar, puede darse que la productividad del trabajador sea baja, pero
no por su responsabilidad, sino por ineficiencia del empleador, por lo que no pareciera
justo que su remuneración disminuya ya que el trabajador no tiene acceso a la gestión
de la empresa y no participa en el riesgo de la misma.
En tercer lugar, el trabajo no es una mercancía, ya que forma parte del trabajador,
y por lo tanto no es un bien común y corriente, lo que implica que la productividad
como único parámetro a fin de remunerarlo es inadecuado. La pregunta es ¿cuánto
cuesta tener a otro ser humano a disposición, bajo subordinación y dependencia de
otra persona, sea cual fuere su productividad?
Por otra parte, en lo relativo al método utilizado para medir la productividad, es
necesario interrogarse si ¿podemos reducir la productividad al mercado y al costo de
reemplazo? La ideología en análisis, consecuente con su pensamiento, encapsula a la
negociación colectiva en el objetivo del aumento remuneracional en relación al costo
de reemplazo y para ello limita el derecho de huelga posibilitando la contratación de
trabajadores reemplazantes o esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los
trabajadores para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo, realizan
para la productividad de la empresa. Esta noción destruye el poder de los trabajadores
ya que, en nuestra realidad social, con amplia demanda de trabajo, siempre habrá
trabajadores dispuestos a aceptar menores condiciones de trabajo, impulsados por el
instinto de sobrevivencia.

99
Sostener que la productividad del trabajador sólo debe medirse en términos de su
costo de reemplazo implica considerar el trabajo como un bien común y corriente,
sujeto a los vaivenes del mercado. En este contexto su valorización puede decaer e
incluso permitir condiciones inhumanas de trabajo como las conocidas en el siglo XIX.
Pensemos por un momento, por ejemplo, en la gran discriminación femenina
existente en nuestro país. Entre otras materias, esta discriminación se manifiesta en
que a igual cargo y función las mujeres (de cualquier calificación) obtienen una
remuneración considerablemente inferior a la de sus pares masculinos. En la
actualidad nadie puede postular seriamente que las mujeres sean menos capaces que
los hombres, lo que demuestra claramente que esta remuneración inferior no obedece
a deficiencias en la productividad de las trabajadoras, sino al hecho de que las
condiciones de mercado y la gran demanda de trabajo permiten esta odiosa
discriminación. Por tanto, en estos casos nos encontramos con que el mercado y los
empleadores no se basan en la productividad real del trabajo femenino, sino en sus
propios intereses, conveniencias y prejuicios. En este contexto, el refuerzo de la
negociación colectiva y la tutela de la igualdad de trato que pueda realizarse por vía de
este mecanismo permite la eliminación de estas discriminaciones odiosas y remunerar
en forma justa a las trabajadoras, sin por ello superar su productividad, sino por el
contrario haciendo valer su productividad por sobre los prejuicios sociales existentes y
las conveniencias económicas de corto plazo.
Por lo tanto, respecto de la discriminación femenina, la negociación colectiva
debería cumplir el rol contrario al postulado en el Plan Laboral, ya que recupera los
niveles remuneratorios de las trabajadoras en relación a su verdadera productividad,
demostrándose que el “costo de reemplazo” en estos casos sólo ampara evidentes
injusticias y prejuicios arcaicos respecto de las mujeres.
Se postula, además, que la negociación colectiva debe centrarse en la
empresa402, sin embargo análogos trabajos podrían perfectamente regularse a nivel
de rama, desde la perspectiva de su productividad mínima, comprendiendo grandes,
medianas y pequeñas empresas. El problema surge porque generalmente en la
negociación por rama los sindicatos son más fuertes que a nivel de empresa y la
negociación colectiva de rama o sector abarca unidades productivas en las que
difícilmente habrá una negociación de este carácter.

10.2.3. La polifuncionalidad de la negociación colectiva


Otro tema central e ignorado en el Plan Laboral es que la negociación colectiva no
sólo está destinada a la determinación de remuneraciones.
La evolución histórica de la negociación colectiva se ha adelantado a la
intervención legislativa y ha obtenido para los trabajadores beneficios que no son
directamente remuneracionales, como por ejemplo, la reducción de la jornada de
trabajo, el descanso dominical, la limitación del trabajo de los menores, beneficios
educacionales y de salud, mejora del ambiente de trabajo, perfeccionamiento de las
condiciones de seguridad, etc.
La negociación colectiva se ha perfilado como un mecanismo idóneo para mejorar
la calidad de vida de los trabajadores y alcanzar la paz social.
Como señala Morgado, la negociación colectiva ha asumido funciones
promocionales en orden a fomentar la paz social que se requiere para obtener
objetivos políticos y económicos como el desarrollo y la democratización; así como
favorecer el pleno ejercicio de los derechos civiles de los trabajadores al interior de las
empresas, y también cuando la negociación se percibe como un mecanismo que
permite privilegiar el consenso por sobre el conflicto403. Inclusive, la negociación
colectiva es considerada un instrumento adecuado para establecer convergencias que
favorezcan los procesos de integración404.
Las materias de negociación colectiva superan con creces el mero marco
remuneracional, por lo que no pareciera pertinente que su regulación se efectúe desde
una perspectiva limitada, considerando como única finalidad el aumento salarial405.

100
En consecuencia, la negociación colectiva no sólo permite determinar los
aumentos salariales, sino que abarca todo tipo de materias operando como fuente
especialísima del derecho laboral y como medio de solución de conflictos. No es
adecuado que la ley la regule solamente en consideración de uno de sus múltiples
aspectos.

10.2.4. La negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y


generador de cesantía
Otro argumento que se señala es que la negociación colectiva puede generar
rigideces y desincentivar la inversión y generación de empleos406.
Científicamente no está demostrada dicha afirmación. No presentaremos análisis
estadísticos que, muchas veces, no obstante su veracidad, se basan en relaciones de
causalidad no del todo objetivas. No está demostrado que a mayor protección laboral
se produzca menor empleo y menor competitividad y que a mayor “flexibilidad”
aumenten los puestos de trabajo y la competitividad.
Por ejemplo, consideremos que entre 1990 y 1998 Chile creció a altas tasas y
generó miles de empleos, no obstante que entre 1990 y 1991 se dictaron tres textos
legales que aumentaron la protección laboral y fortalecieron la negociación colectiva.
Revisando los países más desarrollados, las tasas de cesantía son dispares entre
unos y otros, y lo que sí los caracteriza a todos, en materia laboral, es su amplio
respeto de la libertad sindical, con matices pero con mucha más autonomía para los
actores sociales que la contemplada en nuestro sistema. Por ejemplo, en Estados
Unidos, país que se cita tradicionalmente como muy liberal y poco protector en materia
laboral, y que además no ha ratificado el Convenio 87 de la OIT, la legislación permite
que cualquier “sindicato externo” a la empresa requiera que se efectúe una votación
secreta de los trabajadores de la misma para obtener su representación. En caso de
que los trabajadores se pronuncien positivamente, este sindicato externo puede
negociar colectivamente con el empleador y representar a los trabajadores de esa
empresa407.
Otros países desarrollados, no citados por los defensores de la flexibilidad, como
los escandinavos y Japón, tienen una alta protección laboral y una baja cesantía.
Pareciera que la cesantía no está en directa relación con la protección laboral, sino con
el desempeño de la economía, y en este contexto concordamos con Óscar Ermida
Uriarte en el sentido de que es necesario “desculpabilizar al derecho laboral”408 de las
ineficiencias de la economía y de los estragos de la nueva economía409.

10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la


negociación
Finalmente es necesario referirnos a otro de los objetivos del Plan Laboral,
tendiente a que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la negociación
colectiva, y que ésta se desarrollara en forma bilateral sólo entre los empleadores y
trabajadores410.
En el actual sistema es posible que el Estado intervenga en la negociación
colectiva como amigable componedor, según lo dispuesto en el art. 374 bis del CT411.
Esta posibilidad no altera una eventual “independencia del Estado” en esta materia, ya
que ésta no existe, no es más que un mito, porque la intervención que se ejerce por
medio del marco legal regulatorio de la autonomía colectiva es enorme.
Todos los sistemas de relaciones industriales son “triangulares”, ya que inclusive
en los sistemas de bilateralidad rígida el ordenamiento estatal fija un régimen jurídico
que permite operar al sindicato412. En nuestro ordenamiento dicho régimen estatuye
un riguroso control respecto de la actividad sindical y la negociación colectiva y
establece importantes límites a la huelga.
Al análisis de todas estas materias nos abocaremos en este y en los próximos dos
capítulos. En el presente, estudiaremos la negociación colectiva desde una perspectiva
más bien adjetiva y, en el próximo, analizaremos el contrato colectivo en sus aspectos

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sustanciales, lo que se relaciona estrechamente, a la vez, con la negociación colectiva.
Finalmente, dedicaremos un capítulo a los mecanismos de autotutela.

10.2.6. Definición
Nuestro CT define la negociación colectiva como el procedimiento a través del cual
uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado, de acuerdo con las normas contenidas en el Código (art. 303 inc.
primero).
El legislador precisa que la negociación es un procedimiento destinado a
establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado.
Los sujetos de esta negociación son los actores sociales, empleadores y
trabajadores, estos últimos agrupados en sindicatos o en coaliciones de hecho, o en
unos y otros.
La equiparación de los sindicatos con coaliciones transitorias de trabajadores
vulnera la libertad sindical constitucionalmente consagrada en nuestro país. En efecto,
el CLS ha señalado que la negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, por
encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en
ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la
negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores413.
Para negociar colectivamente en una empresa, se requerirá que haya transcurrido
a lo menos un año desde el inicio de sus actividades (art. 308 CT). La DT ha dado dos
reglas al respecto: El año se computa desde el inicio real de actividades de la empresa,
siempre y cuando ello se demuestre fehacientemente. En caso contrario, se contabiliza
desde la iniciación legal de actividades414.
En cuanto a los plazos del procedimiento negociador, éstos son de días corridos y
cuando vencieren en sábado, domingo o festivo, se entenderá prorrogado hasta el día
siguiente hábil (art. 312 CT).
Además, para efectos de la negociación serán ministros de fe además de los
inspectores del trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil y los
funcionarios de la Administración del Estado que sean designados en calidad de tales
por la DT (art. 313 CT415).

10.3. CLASIFICACIONES
Existen varias clasificaciones de la negociación colectiva.
Desde una perspectiva doctrinaria podemos distinguir entre negociación estática y
dinámica; formal (de fomento o restrictiva) e informal, y centralizada y descentralizada.
En base a nuestro derecho positivo podemos hablar de negociación reglada o
formal y negociación no reglada o informal. Esta última, después de las enmiendas de
la ley Nº 19.759, puede ser con sindicatos o con grupos de trabajadores que se unan
para negociar. Analizaremos cada una de ellas más adelante.
Siguiendo a Kahn-Freund puede clasificarse la negociación colectiva en dos
modelos de negociación: contractual o estática e institucional o dinámica416.
El modelo institucional o dinámico consiste en la formación de un órgano
permanente, de carácter bilateral, donde ambas partes son representadas en forma
paritaria, siendo presidido en ciertos casos por un miembro independiente. Las partes
estatuyen las normas constitutivas y las reglas de procedimiento de estos órganos
encargados de regular, por medio de decisiones unánimes, los salarios y demás
condiciones de trabajo del colectivo respectivo.
El modelo institucional o dinámico es de uso frecuente en Inglaterra y Bélgica,
predominando el contractual o estático en el resto de Europa y en América Latina.
La negociación contractual o estática se da cuando las partes se reúnen, negocian
y adoptan un acuerdo que, una vez perfeccionado, implica el cese de la actividad

102
negociadora, la dispersión de las partes, retomando nuevas negociaciones cuando sea
necesario, ya sea por el término del acuerdo vigente o porque una de las partes
pretende negociar uno nuevo.
Indudablemente existen sistemas de negociación eclécticos con elementos de
ambos modelos. De hecho, Davies y Freedland señalan que existen procesos de
negociación dinámica fuera de un marco institucional y, por lo tanto, no es del todo
correcto identificar la negociación dinámica con las formas institucionales del sistema
de negociación. Por el contrario, puede darse el caso de comisiones paritarias
permanentes que adopten un sistema de negociación estático o contractual, de
encuentros periódicos destinados a dar solución a los problemas de las partes417.
Otra clasificación doctrinaria distingue entre negociación formal e informal.
Negociación formal es aquella regulada por la legislación. La informal es la desarrollada
según las reglas dadas por los mismos actores sociales, ante la falta o con
prescindencia del marco regulatorio estatal.
La negociación formal puede ser, por su parte, de fomento o promocional si busca
fortalecer la libertad sindical, o restrictiva cuando limita la autonomía colectiva
restringiendo la libertad sindical.
Además, la negociación colectiva puede ser centralizada o descentralizada. La
negociación será centralizada cuando se concentre en pocas unidades de negociación,
y será descentralizada cuando se realice en múltiples unidades de negociación, como
la empresa o el establecimiento.
Según la regulación de nuestro CT, la negociación colectiva puede ser reglada o
formal y negociación no reglada o informal. La negociación formal o reglada es la
contemplada en detalle por el CT. No obstante, el mismo CT establece además la
posibilidad de acordar convenios colectivos en negociaciones informales o no regladas
entre uno o más empleadores y una o más organizaciones sindicales o agrupaciones de
trabajadores, estableciendo reglas diferenciadas para cada una de ellas (arts. 314 y ss.
CT).

10.4. ÁMBITO OBJETIVO


El CT dispone que la negociación colectiva podrá tener lugar en las empresas del
sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación o
representación (art. 304 inc. primero, CT).
Por su parte, el art. 12 transitorio del CT estatuye que no obstante lo dispuesto en
el inciso primero del artículo 304, la negociación sólo podrá tener lugar previa
autorización dada en virtud de una ley, cuando se trate de empresas del Estado o en
las que éste tenga aportes, participación o representación mayoritarios, que no
hubieren estado facultadas para negociar colectivamente durante la vigencia del
decreto ley Nº 2.758, de 1979.
Este precepto transitorio es claramente inconstitucional y atentatorio de la libertad
sindical. El derecho de negociación colectiva es una garantía constitucional en nuestro
sistema y requerir autorización por ley para efectuarla claramente afecta en su esencia
este derecho.
Por otra parte, el CT establece que no existirá negociación colectiva en las
empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se
relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio, en aquellas en que
leyes especiales la prohíban, y en las empresas o instituciones públicas o privadas
cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido
financiados en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derecho o
impuestos (art. 304 incs. segundo y tercero CT).
Esta disposición no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos
educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N° 3.476, de
1980, y sus modificaciones, ni de los establecimientos educacionales técnico-
profesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N°
3.166, de 1980 (art. 304 inc. cuarto CT).

103
Además, la ley dispone que el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
determinará las empresas en las que el Estado tenga aporte, participación o
representación mayoritarios en que se deberá negociar por establecimiento,
entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para todos los
efectos de la ley (arts. 304 inc. final y 219 CT).
Esta norma vulnera la libertad sindical. Sobre el particular, el CLS ha dicho que la
determinación del nivel de negociación debería depender de la voluntad de las
partes418, y que en base al principio de negociación colectiva libre y voluntaria,
establecido en el artículo 4º del Convenio 98, la determinación del nivel de negociación
colectiva debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por
consiguiente, no debería ser impuesto en virtud de la legislación, de una decisión de la
autoridad administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa del
trabajo419.
Además, la legislación estatuye que la negociación puede darse en la empresa o
en un establecimiento de la misma (art. 315 inc. segundo CT). Francisco Walker
Errázuriz define el establecimiento como la unidad técnica o de ejecución destinada al
logro de las finalidades de la empresa420.
En nuestro sistema el CT estructura una negociación no reglada, con absoluta
libertad de las partes, pero que depende de la voluntad del empleador ya que la
legislación no reconoce medios de autotutela en beneficio de los trabajadores (arts.
314 y ss. y 351). Por su parte, en la negociación reglada hay que distinguir: si es
supraempresa ésta depende nuevamente de la voluntad del empleador (arts. 303, 334
y 334 bis A421) y si es de empresa, estamos ante el único caso en que la legislación
establece la obligatoriedad de negociar y contratar, contemplando medios de autotuela
colectiva para el caso de que las partes no lleguen a acuerdo. Este mecanismo se
complementa con la consagración de la huelga como etapa final del procedimiento
reglado, pero no como presión para obligar al empleador a negociar colectivamente.
Por esta vía, la legislación determina el nivel de negociación en la empresa o
establecimiento y por lo mismo, en nuestro ordenamiento, la única negociación viable
es en dicho nivel.
Por último, el CT dispone que cada predio agrícola se considerará como una
empresa para los efectos de negociar colectivamente y que, asimismo, se considerarán
como una sola empresa los predios colindantes explotados por un mismo empleador
(art. 316).
Además, en el caso de empleadores que sean personas jurídicas y que dentro de
su giro comprendan la explotación de predios agrícolas, los trabajadores de éstos
podrán negociar conjuntamente con los otros trabajadores de la empresa. Para estos
efectos, se entiende por predios agrícolas tanto los destinados a las actividades
agrícolas en general, como los forestales, frutícolas, ganaderos u otros análogos (art.
316 incs. segundo y tercero CT).
En cuanto a los establecimientos educacionales del sector particular, la ley Nº
19.070, sobre estatuto de los profesionales de la educación, permite cuando un
sostenedor remunera a todos los profesionales de la educación bajo contrato a plazo
indefinido, según determinadas asignaciones establecidas en dicha ley, que pueda
excluirse al establecimiento de la negociación colectiva por común acuerdo de las
partes (art. 61 inc. segundo ley Nº 19.070). Por su parte, la DT ha señalado que este
acuerdo puede ser indefinido en el entendido que se mantengan las asignaciones que
menciona la ley422.
Esta norma es inconstitucional por menoscabar en su esencia el derecho de
negociación colectiva. El precepto en comento no establece plazo alguno, o sea la
exclusión de la negociación podría ser permanente como ha sostenido la jurisprudencia
administrativa lo que, obviamente, transgrede el texto constitucional. Tampoco se
estatuye un mecanismo que resguarde el consentimiento de los trabajadores
eventualmente afectados. Por otra parte, la negociación colectiva abarca diversas

104
materias y no sólo remuneraciones, por lo que es altamente inconveniente que por un
aspecto salarial pueda suprimirse la negociación.

10.5. ÁMBITO SUBJETIVO


El CT estatuye que no podrán negociar colectivamente diversas clases de
trabajadores (art. 305).
En primer lugar, los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que
se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena
transitoria o de temporada.
Complementa lo anterior, el art. 82 del CT, al establecer que en ningún caso las
remuneraciones de los aprendices podrán ser reguladas a través de convenios o
contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.
Nuestra jurisprudencia administrativa define como faena transitoria aquella obra o
trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal,
temporalidad cuya duración sólo puede ser determinada en cada caso particular
atendiendo a las características especiales del trabajo u obra de que trate423. Además,
la DT en un dictamen más actual ha indicado que si la ejecución de una obra o faena se
prolonga en el tiempo por más de dos años, no tiene la calidad de “transitoria o de
temporada”424.
Estas normas transgreden la libertad sindical y son inconstitucionales. El derecho
de negociar colectivamente con la empresa en que laboren es de rango constitucional
en nuestro sistema y, aunque esté sujeto a regulación legal, ésta no puede afectar en
su esencia la garantía constitucional. En los otros tres casos del art. 305 la limitación es
razonable, pero en el caso de los aprendices y de los trabajadores que se desempeñan
en una determinada obra y faena transitoria o de temporada nada justifica su total
exclusión de la negociación. De hecho son de los trabajadores más desvalidos en
nuestra legislación.
Respecto de los trabajadores sujetos a un período de prueba, el CLS ha
dictaminado que la denegación de su derecho de sindicación puede plantear
problemas de aplicación con el Convenio 87425.
Dicho Comité ha precisado, además, que ninguna disposición del Convenio 98
autoriza la exclusión del personal temporero de su campo de aplicación426.
En segundo lugar, no podrán negociar colectivamente los gerentes, subgerentes,
agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos estén dotados, a lo menos,
de facultades generales de administración.
En tercer lugar, no podrán negociar colectivamente las personas autorizadas para
contratar o despedir trabajadores.
En cuarto lugar, no podrán negociar colectivamente los trabajadores que de
acuerdo con la organización interna de la empresa ejerzan dentro de ella un cargo
superior de mando e inspección, siempre que estén dotados de atribuciones decisorias
sobre políticas y procesos productivos o de comercialización.
La DT ha precisado que el concepto de “cargo superior de mando e inspección”
dice relación con trabajadores que desempeñan un cargo ubicado en sus niveles
jerárquicos más altos, que les confiera facultades de supervisión o fiscalización de las
labores desarrolladas por otros trabajadores de la misma empresa, no quedando
comprendidos los trabajadores con atribuciones decisionales exclusivamente en el
nivel de ejecución de políticas y procesos productivos o de comercialización
previamente establecidos, ya que estas atribuciones son propias de los cargos de
rango medio de la empresa427.
En estos tres últimos casos deberá dejarse constancia escrita en el contrato de
trabajo del hecho de no poder negociar y, a falta de la misma, se entenderá que el
trabajador está habilitado para negociar colectivamente. Dentro del plazo de seis
meses contados desde la suscripción del contrato, o de su modificación, cualquier
trabajador de la empresa podrá reclamar a la IT de la atribución a un trabajador de

105
algunas de las calidades señaladas en estos casos, con el fin de que se declare cuál es
su exacta situación jurídica.
De la resolución que dicho organismo dicte, podrá recurrirse ante el juez
competente en el plazo de cinco días contados desde su notificación. El tribunal
resolverá en única instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes.
La DT ha precisado que resulta jurídicamente procedente que los sindicatos de
empresa asuman la representación de sus asociados a fin de formular estas
reclamaciones428.
Por su parte, los profesionales de la educación que se desempeñan en el sector
municipal no estarán afectos a las normas de negociación colectiva, según lo dispone
el art. 51 inc. segundo de la ley Nº 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la
Educación.
Esta exclusión se debe a que nuestro legislador estima que estos profesionales de
la educación del sector municipal son asimilables a los funcionarios públicos, en
atención al estatuto que los rige (ley Nº 19.070) el cual contempla una serie de
derechos laborales, estatuyendo, además, que el CT sólo les será aplicable
supletoriamente.
Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente por las normas del CT no
impide que estos trabajadores participen en procesos de negociación colectiva atípicos,
según estudiaremos más adelante.
La DT ha señalado que el personal de vigilantes de un establecimiento
administrado por una corporación municipal que atiende servicios traspasados del
sector público, se rige por las normas legales del sector privado, no obstante lo cual
están impedidos de negociar colectivamente atendido el origen fiscal de los recursos
presupuestarios de dichas corporaciones429. Asimismo, los profesores que prestan
servicios en corporaciones creadas por municipalidades para administrar
establecimientos educacionales traspasados a aquéllas, pueden negociar
colectivamente salvo que sus presupuestos hayan sido financiados en cualquiera de los
dos últimos años calendario, en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través
de derecho o impuestos430.
En cuanto a los profesionales de la educación del sector particular, cabe expresar
que perfectamente pueden negociar colectivamente por aplicación de las normas del
CT (art. 61 ley Nº 19.070).

10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR


Como la negociación colectiva es voluntaria y libre, se impone la obligación de
negociar de buena fe para las partes.
El CLS enfatiza que la negociación debe ser voluntaria, lo que requiere de un grado
importante de autonomía de los interlocutores sociales en la negociación, fundamental
para la plena concreción de la libertad sindical431.
El Comité ha manifestado que ninguna disposición del artículo 4º del Convenio 98
obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de negociación colectiva a
una organización determinada, lo cual claramente alteraría el carácter voluntario de
tales negociaciones432.
En este contexto de negociación colectiva voluntaria, el deber de negociar de
buena fe es de particular trascendencia. Negociar de buena fe implica que los
negociadores hagan todo lo posible para llegar a un acuerdo433, evitando todo retraso
injustificado en el desarrollo de las negociaciones434, desarrollando negociaciones
verdaderas y constructivas, cumpliendo los acuerdos pactados y aplicándolos de buena
fe435.
Alonso Olea y Casas Baamonde indican que la buena fe negocial impone que en la
negociación misma no se utilice la intimidación, ni las maquinaciones dolosas, ni el
error en que incurra la contraparte. Las partes no debieran adoptar actitudes cerradas
o negarse a presentar pruebas o informes como base de sus afirmaciones. Lo que en

106
definitiva significa la buena fe es que las partes tengan el deseo de llegar a un acuerdo
razonable y que dicho deseo se exteriorice en el proceso negocial436.
Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone mala fe de una de las partes.
La buena fe negocial se presume. Inclusive, la negativa a negociar no implica violar el
deber de negociar de buena fe. Obviamente, el deber de buena fe no excluye el
derecho de huelga, sin cuya eventualidad no sería posible negociar en términos
razonables437.
Además, algunos sistemas de relaciones laborales estatuyen el “deber de
negociar”. La OIT respecto del “deber de negociar” ha precisado que la libertad de
negociación incluye dos aspectos distintos, tanto la libertad de optar entre acudir o no
a negociar y de negociar con una o con otra organización representativa (libertad para
negociar), como la libertad de ponerse o no de acuerdo durante las deliberaciones
(libertad de convenir)438.
Existen países que han introducido el deber de negociación en sus respectivas
legislaciones, como es el caso de EE.UU., Gran Bretaña, Suecia y Francia; a diferencia
de otros que mantienen un sistema de plena libertad de negociación, como ocurre en
Alemania, Italia, Holanda, Austria, Noruega, Dinamarca o Grecia439.
Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones laborales el dato fundamental
es la excepcionalidad y riguroso control sobre las medidas de autotutela
-especialmente la huelga-, lo que unido a un movimiento sindical bastante débil perfila
los caracteres de restrictivos de su regulación legal.
De esta forma, se configura un sistema de relaciones laborales que sólo en un caso
reconoce el derecho de huelga, y que, en definitiva, conlleva a que todo el sistema
transgreda la libertad sindical, toda vez que la única forma lícita para forzar a negociar
a los empleadores es mediante el establecimiento del deber de negociar y del deber de
contratar, alejándose de una negociación colectiva libre y voluntaria.
Debemos apuntar que además del deber de negociar y contratar el CT contempla
también indirectamente el deber de negociar de buena fe en dos preceptos sobre las
prácticas desleales del empleador (387 letra c) y prácticas desleales del trabajador, de
las organizaciones sindicales o de éstos y del empleador en su caso (388 letra a). Se
trata de acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociación colectiva y que
revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma.
Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha referido al deber de negociar
de buena fe en nuestro sistema, al discutirse el alcance de una cláusula de
reajustabilidad de un instrumento colectivo, señalando que debe concluirse que las
partes al negociar han debido ponderar las circunstancias en controversia, dentro de la
buena fe con que se presume han actuado en la discusión de los nuevos contratos440.
Por último, cabe señalar que una de las expresiones más importantes del deber de
negociar de buena fe dice relación con la información. En la reciente ley Nº 19.759 se
ha reforzado el deber del empleador de otorgar información oportuna, pertinente y
técnicamente fundada, agregando dos nuevos incisos al art. 315441, disponiendo que
todo sindicato o grupo negociador de empresa podrá solicitar del empleador dentro de
los tres meses anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente, los
antecedentes indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo.
La ley agrega que para el empleador será obligatorio entregar, a lo menos, los
balances de los dos años inmediatamente anteriores salvo que la empresa tuviere una
existencia menor, en cuyo caso la obligación se reducirá al tiempo de existencia de
ella; la información financiera necesaria para la confección del proyecto referida a los
meses del año en ejercicio, y los costos globales de mano de obra del mismo período.
Asimismo, el empleador entregará la información pertinente que incida en la política
futura de inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada por aquél como
confidencial.
Finalmente, se indica en la reforma que si en la empresa no existiere contrato
colectivo vigente, tales antecedentes pueden ser solicitados en cualquier momento.

107
Debemos precisar que con anterioridad a la reforma, la DT había señalado en su
jurisprudencia que el empleador debía acompañar, a lo menos, los balances de los dos
años inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviera una existencia menor,
la información financiera pertinente de los meses transcurridos del año en ejercicio y
los costos de mano de obra del período442.
Para el organismo fiscalizador, la intención del legislador era de que el empleador
entregue dentro del proceso de negociación colectiva, información oportuna,
pertinente y técnicamente fundada respecto de las condiciones y perspectivas actuales
y potenciales de la empresa en la que están insertos los trabajadores, a fin de asegurar
el cumplimiento eficaz del derecho fundamental de negociar colectivamente que tienen
los trabajadores443. Por este motivo, si el empleador se negaba a entregar la
información necesaria para justificar sus argumentaciones, incurría en una práctica
desleal (art. 387 b CT). Inclusive, para una preparación eficaz del proceso negociador,
la información debería ser suministrada con anterioridad a los trabajadores o sus
representantes, y, en efecto, la misma legislación contemplaba como práctica
antisindical si el empleador se negaba a proporcionar a los dirigentes sindicales la
información necesaria para el cabal cumplimiento de sus obligaciones (art. 289 ex letra
a, actualmente letra b del CT).

10.7. PROCEDIMIENTO
Uno de los ejemplos más evidentes de la normativa excesiva en materia de
negociación colectiva está dado por el procedimiento negociador.
En la gran mayoría de las naciones desarrolladas, el procedimiento de negociación
colectiva es “libremente acordado por las partes”, siendo excepcional una regulación
legal al respecto.
Sin embargo, en gran parte de nuestro continente, la situación es inversa y el
legislador regula detalladamente el procedimiento negociador, fruto de una concepción
reglamentarista del mundo laboral, donde el equilibrio hacia un sistema mixto es aún
esquivo.
La formalidad para contratar colectivamente puede estar fijada en la ley (referida a
la obligación de negociar más que a un procedimiento legal444), o por los actores
sociales mediante acuerdos formales (Dinamarca), o también por medio de prácticas
instauradas (Luxemburgo, Bélgica, Holanda, Francia y Dinamarca), o a través de
códigos sindicales de procedimiento que se aplican a los asociados445.
La tendencia interventora en la mayoría de América Latina transgrede la libertad
sindical y muchas veces se explica por la debilidad de los sindicatos y,
fundamentalmente, por la excesiva prohibición y sobrerreglamentación de la huelga, lo
cual impide el normal desarrollo de la libertad sindical y deja a los sindicatos sin poder
negociador a menos que la ley establezca como contrapartida el deber de negociar y
de contratar. Ojeda Avilés nos dice que el legislador latinoamericano introduce el deber
de negociar porque conoce la debilidad sindical446, y para Veneziani no resulta ilógico
que la tutela del contrayente débil de la relación laboral se refleje también en su vida
colectiva, por la debilidad de los sindicatos y, a veces, por la voluntad de los
mismos447.
Morgado explica que la intervención estatal en la negociación colectiva en América
Latina tiene como propósito, entre otras materias, la determinación legal de los
“procedimientos” de negociación448 jugando el Estado un rol preponderante en la
negociación y en la administración de los resultados de la misma449. El Estado
interviene en la negociación colectiva por medio de lo que Óscar Ermida Uriarte ha
denominado la “procedimentalización” de la negociación, interviniendo en su
contenido e imponiendo o promoviendo una determinada estructura negocial450. Se
trata del reglamentarismo funcional al que nos referimos al hablar de la fuentes del
derecho colectivo.
Para el CLS cualquier limitación a la negociación colectiva por parte de las
autoridades debería estar precedida de consultas con las organizaciones de

108
trabajadores y de empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas451. Además,
ha manifestado que la repetida utilización de restricciones legislativas a la negociación
colectiva sólo puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora
de las relaciones profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho
fundamental y de un medio para la defensa y la promoción de sus intereses
económicos y sociales452.
El procedimiento contemplado por nuestro CT para la negociación colectiva formal
es bastante detallado. En él podemos distinguir las siguientes etapas generales: a)
Inicio de la negociación; b) Negociaciones, y c) Acuerdo.
En las líneas siguientes nos abocaremos al estudio de la negociación reglada por
empresa, y en el párrafo 10.10 al procedimiento negociador que abarca a más de una
empresa, excepcional en la realidad práctica de nuestro sistema. Además,
estudiaremos la negociación no reglada o informal contemplada en el CT, sin perjuicio
de su posterior análisis en el capítulo XI al referirnos al convenio colectivo.

10.7.1. Inicio de la negociación


La ley establece diversas normas a fin de regular los inicios de la negociación
colectiva.
Respecto del inicio debemos analizar los sujetos facultados para darle curso, la
representación que la ley establece, la época de presentación del proyecto y sus
formalidades de presentación.
Los sujetos capacitados para iniciar un procedimiento de negociación son los
sujetos colectivos representativos de la parte trabajadora, sea un sindicato de empresa
o una agrupación, coalición o grupo transitorio de trabajadores de la misma (art. 315).
La igualdad con que la legislación contempla a las coaliciones transitorias de
trabajadores en relación a los sindicatos atenta contra el principio de libertad sindical.
Podría ocurrir que existiendo sindicatos en una empresa una coalición transitoria de
trabajadores pudiera negociar colectivamente, lo que favorece la influencia patronal
sobre la misma y la posibilidad de divisiones inducidas por el empleador.
Que negocien agrupaciones de hecho es posible, más para que se respete la
libertad sindical ello debiera proceder sólo en caso de que no existieran sindicatos
constituidos en la misma unidad de negociación.
Además, una vez concretado el contrato colectivo, su aplicación y administración
es más eficiente respecto de los trabajadores con un sindicato permanente y no con
una coalición transitoria.
La concepción de nuestro legislador responde a un concepto de negociación
colectiva estática y no dinámica, ya que esta última requiere la presencia de sindicatos
permanentes y no transitorios. En materias tan importantes como la flexibilidad
laboral, la negociación dinámica puede llegar a ser de importancia.
En cuanto a los grupos de trabajadores, el CT dispone que deben reunir, a lo
menos, los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un
sindicato de empresa o el de un establecimiento de ella. Estos quórum y porcentajes se
entenderán referidos al total de los trabajadores facultados para negociar
colectivamente, que laboren en la empresa o predio o en el establecimiento, según el
caso (art. 315 inc. tercero). Como vemos, generalmente el quórum exigido será
levemente menor que el requerido para constituir un sindicato de empresa, ya que la
base que se considera en este último es “todos los trabajadores de la empresa, predio
o establecimiento”, a diferencia de los grupos de trabajadores donde la base es “el
total de los trabajadores facultados para negociar colectivamente”.
¿Y respecto de los sindicatos, es necesario representar un quórum mínimo?
Aunque la ley nada dice, opinamos que por tratarse de una “negociación colectiva”
debe tratarse de una representación de dicha naturaleza, debiendo aplicarse por
analogía la norma del art. 315 inc. tercero sobre grupos de trabajadores. La DT, por el
contrario, sostiene que basta que el sindicato presente el proyecto sin importar el
número de trabajadores que involucre la negociación453.

109
En cuanto a la representación en la negociación, ésta estará a cargo de una
comisión negociadora que, en el caso de los trabajadores, será integrada por el
directorio del o los sindicatos respectivos, o en caso de las coaliciones o grupos
transitorios será integrada por una representación electa con normas similares a las
que regulan la elección del directorio sindical (art. 326 CT). La diferencia respecto del
directorio sindical es que éste se conforma por un director si el sindicato reúne menos
de 25 afiliados y por tres si reúne de 25 a 249 socios, a diferencia de las agrupaciones
transitorias, que para negociar colectivamente siempre contarán, a lo menos, con tres
miembros en la comisión negociadora, salvo que el grupo esté conformado por 250 o
más trabajadores caso en el que se asimila a la situación de los sindicatos. Además, en
cuanto al ministro de fe, éste deberá estar presente en la elección de los
representantes del grupo sólo cuando sea conformado por 250 o más trabajadores.
La ley dispone que no podrán integrar comisiones negociadoras a menos que
tengan la calidad de dirigentes sindicales, los trabajadores que tienen prohibición de
negociar colectivamente (art. 305 inc. final CT).
La DT ha precisado, ante el vacío legal relativo a la forma de adopción de los
acuerdos por parte de la comisión negociadora, que las decisiones deben ser
adoptadas por mayoría absoluta de sus integrantes454.
El empleador, por su parte, puede ser representado hasta por tres apoderados que
formen parte de la empresa, entendiéndose también como tales a los miembros de su
respectivo directorio y a los socios con facultad de administración (art. 326 inc. final).
Como vemos, la estructura de nuestro sistema negocial impone que el tipo de
sindicato que represente a los trabajadores en la empresa, sea un sindicato de base,
específicamente uno de empresa, a diferencia de lo que ocurre en diversas
legislaciones comparadas en las cuales el sindicato se organiza más bien por rama, sin
perjuicio de que pueda representar a los trabajadores de una determinada empresa
frente a sus empleadores.
Indudablemente la determinación del tipo de sindicato que represente a los
trabajadores transgrede la libertad sindical. En materia de elección de la organización
representativa, el CLS ha sido enfático al señalar que los trabajadores deberían tener
derecho a elegir la organización que los representara en las negociaciones455.
En cuanto a la época de inicio, arts. 317 a 322 del CT, debemos hacer dos
distinciones.

10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente


Puede presentarse el proyecto en el momento que se estime conveniente.
En estos casos no existe un contrato colectivo vigente en la empresa. Por el
contrario, de haber un convenio colectivo o un fallo arbitral su existencia no obsta para
que los trabajadores que cumplan los requisitos puedan presentar el proyecto
respectivo. Lo anterior en base al expreso reconocimiento que hace el legislador, al
aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstará
para que los restantes trabajadores puedan presentar proyectos de contrato colectivo,
de conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc. final). Además, la negociación reglada es la
única obligatoria para el empleador y con derecho a huelga para los trabajadores, por
lo que su procedencia debe interpretarse en la forma más amplia posible a fin de dar
pleno cumplimiento al principio de libertad sindical.
El empleador unilateralmente y sin limitación alguna puede declarar como tiempo
inhábil para el inicio del proceso, uno o más lapsos de hasta 60 días en el año
calendario, seguido o distribuido en parcialidades (art. 317).
En dicho período no es posible presentar un proyecto de contrato colectivo, no
obstante lo cual, como ha manifestado la DT, no se comprenden en dicha prohibición el
desarrollo y la conclusión de un proceso negociador iniciado con anterioridad, pudiendo
incluso votarse y hacer efectiva la huelga, según el caso456.
Esta normativa claramente transgrede la libertad sindical al establecer un derecho
unilateral del empleador para impedir que se inicie un proceso de negociación colectiva

110
en ciertos períodos del año. Por consiguiente y en atención al rango constitucional del
principio de libertad sindical estimamos que esta disposición es inconstitucional.
Como ya estudiamos es necesario, además, que haya transcurrido un año desde el
inicio de actividades de la empresa (art. 308 CT).
Recibido el proyecto de contrato colectivo, el CT dice que el empleador dentro de
los 5 días siguientes “podrá” comunicar tal circunstancia a todos los demás
trabajadores de la empresa y a la IT (art. 318 CT). Sin embargo, la reciente ley Nº
19.759, en su art. único número 88 modifica el inc. primero del art. 320 y dispone que
el empleador “deberá” efectuar esta comunicación. Lamentablemente, la enmienda
mantuvo la redacción del art. 318 en el sentido de que esta comunicación es optativa
para el empleador. Además, tampoco se enmendó el art. 319 que regula las
consecuencias de la no comunicación del empleador, ya que, como hemos dicho, antes
de la ley Nº 19.759 era optativa. Con todo, y atendido el tenor de la reforma, deberá
interpretarse que es obligatoria la comunicación para el empleador y que el art. 319 se
encuentra derogado tácitamente457.
Una vez realizada la comunicación, los demás trabajadores de la empresa, en un
plazo de 30 días desde la fecha de la comunicación, podrán presentar proyectos en la
forma y condiciones establecidos en el CT o podrán adherir al proyecto presentado
según lo estatuido en el art. 323458.
Si los demás trabajadores presentan proyectos, el último día del plazo de 30 días
se entenderá como fecha de presentación de todos los proyectos, para los efectos de
los plazos contemplados en el procedimiento de negociación colectiva (arts. 320 CT).
Lo mismo ocurre si se presentan adhesiones al mismo.
¿Qué ocurre si no obstante la comunicación del 318, todos o algunos de los
trabajadores comunicados no presentan proyecto de contrato? En este caso sólo
podrán presentar proyectos de contrato colectivo de acuerdo a las normas que
estatuye el mismo CT, para cuando existe contrato colectivo anterior (art. 321 CT).
Toda esta normativa constituye una grave vulneración a la libertad sindical, lo cual
no ha sido subsanado por la última reforma. La autonomía colectiva debiera determinar
libremente la época de inicio de la negociación.

10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente


En este caso, la presentación del proyecto deberá efectuarse no antes de 45 ni
después de 40 días anteriores a la fecha de vencimiento del contrato (art. 322 inc.
primero CT).
Como expresión máxima del reglamentarismo funcional, la ley se coloca en
diversas hipótesis en cuanto a la posibilidad de iniciar negociaciones, disponiendo que
los trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo vigente y
que tengan derecho a negociar colectivamente, podrán presentar un proyecto de
contrato después de transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a menos que
el empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato
colectivo respectivo, como estudiaremos más adelante. La duración de estos nuevos
contratos será lo que reste al plazo de dos años contados desde la fecha de
celebración del último contrato colectivo vigente en la empresa, cualesquiera sea la
duración efectiva de éste. Los trabajadores, en todo caso, podrán elegir como fecha de
inicio de dicha duración la de celebración de un contrato colectivo anterior, con tal que
éste se encuentre vigente (art. 322 inc. segundo CT).
Además, los trabajadores que no participen en los contratos colectivos que se
celebren, o aquellos que habiendo ingresado a la empresa con posterioridad a su
celebración, el empleador les hubiere extendido en su totalidad el contrato respectivo,
según el art. 346, podrán presentar proyectos de contrato al vencimiento del plazo de
dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera que sea la duración
efectiva de éste y, en todo caso, con la antelación legal que corresponda, salvo
acuerdo de las partes de negociar antes de esa oportunidad (art. 322 inc. tercero CT).

111
En este último caso, el acuerdo del empleador se entenderá otorgado cuando de
respuesta al proyecto cumpliendo los requisitos legales.
Las partes, por otro lado, pueden acordar postergar hasta por 60 días, y por una
sola vez en cada período, la fecha en que les corresponda negociar colectivamente
fijando al mismo tiempo la fecha de la futura negociación, de lo cual debe dejarse
constancia escrita y con copia a la IT (art. 322 inc. cuarto CT).
El proyecto de contrato colectivo deberá presentarse por escrito y contener ciertas
menciones que estudiaremos en el capítulo próximo, al tratar del contenido de los
contratos colectivos (art. 325 CT).
Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo firmada por el empleador
deberá entregarse a la IT respectiva, dentro de los cinco días siguientes a su
presentación. Si el empleador se negare a firmar dicha copia, los trabajadores podrán
requerir a la IT, dentro de los tres días siguientes del vencimiento del referido plazo de
cinco días, para que le notifique el proyecto de contrato (art. 324 CT).
Se entenderá para estos efectos por empleador al gerente, el administrador,
capitán de barco y, en general, a toda persona que ejerce habitualmente funciones de
dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o
jurídica (art. 4º inc. primero CT).
Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá permanecer
afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de la posibilidad de
reintegro de los trabajadores, en caso de huelga (art. 328 inc. primero CT).
La reglamentación rigurosa que hemos explicado, con numerosos plazos que, en la
práctica, entraban la negociación colectiva, constituye un importante límite a la
libertad sindical.
En esta materia el CLS ha sido claro en manifestar que la repetida utilización de
restricciones legislativas a la negociación colectiva sólo puede tener a largo plazo una
influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que
priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un medio para la defensa y
promoción de sus intereses económicos y sociales459, y que, como ha señalado la
Comisión de Investigación y Conciliación en Materia de Libertad Sindical, los sistemas
en los que el gobierno o los trabajadores adoptan una actitud exageradamente
legalista, adoptan una actitud que es incompatible, y en realidad antitética, con el
desarrollo de relaciones de trabajo armoniosas. La Comisión ha observado también que
a menudo, incluso cuando existe la buena voluntad evidente de ambas partes de
colaborar y llegar a un acuerdo mutuo, los requisitos legales inflexibles y detallados
impiden que se realicen verdaderos progresos460.
El legislador nacional intenta, además, sincronizar las negociaciones disponiendo
que todas las negociaciones colectivas entre un empleador y los distintos sindicatos de
empresa o grupos de trabajadores, deberán tener lugar durante un mismo período,
salvo acuerdo de las partes, el cual se presume si el empleador no hiciese uso de la
facultad de comunicar la presentación de un proyecto al tenor de lo estatuido en el art.
318 (art. 315 inc. cuarto CT).
Nuevamente nos encontramos con un precepto que vulnera la libertad sindical, al
sustraer de la autonomía colectiva la competencia para decidir cuándo negociar.
Finalmente, debemos hacer referencia al artículo 17 decreto ley Nº 211, que fijó
normas para la defensa de la libre competencia, que señala entre los deberes y
atribuciones de la Comisión Resolutiva el establecer, de oficio o a petición de parte, y
previo informe del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, fechas distintas de
negociación colectiva para empresas de una misma rama de actividad, a fin de evitar
que negociaciones en una misma fecha en distintas empresas puedan conducir a una
situación monopólica. Copia de esta resolución se remitirá a la DT, la que deberá
notificarla a los afectados (letra f).
Esta preceptiva contraviene la libertad sindical, al imponer preventivamente
fechas distintas para las negociaciones colectivas de un determinado sector,

112
vulnerándose el art. 19 Nº 16 de la CPR, que contempla expresamente el derecho de
negociar colectivamente.
La interpretación de esta normativa y la solución de sus vacíos debe orientarse a
dar la máxima concreción al principio constitucional de libertad sindical. Por ejemplo, la
Corte de Apelaciones de San Miguel461 conoció un caso que nos puede ilustrar en esta
materia. Se trata de un sindicato que presentó un proyecto de contrato colectivo el 5
de septiembre de 1996 en circunstancias de que el contrato colectivo anterior se había
extinguido el 30 de junio de dicho año, y por ende, se había extinguido el plazo legal
para presentar un nuevo proyecto de contrato (no antes de 45 ni después de 40 días
anteriores a su vencimiento, art. 322). El empleador objetó el nuevo proyecto por
extemporáneo. La IT conociendo del reclamo del sindicato ordenó responder el
proyecto. El empleador, por su parte, interpuso una acción de protección en contra de
la Inspección.
El empleador sustentó su recurso en el derecho de propiedad, consagrado en el
art. 19 Nº 24 CPR. Por su parte, la IT hizo presente que su actuación era ajustada a la
ley, al tenor de lo dispuesto en el art. 317 del CT, ya que no habiendo contrato
colectivo anterior vigente el sindicato puede presentar un nuevo proyecto cuando lo
estime conveniente.
La Corte de Apelaciones acogió el recurso, señalando que la IT carece de
facultades para extender el plazo de presentación de un proyecto de contrato
colectivo. La sentencia agrega que, si un sindicato no presentó dentro del plazo legal
un nuevo proyecto, sólo podrá presentar uno nuevo desde el mes de julio siguiente, ya
que el empleador tiene el derecho legal de establecer en el mes de junio un lapso de
hasta sesenta días durante el cual no se pueden iniciar negociaciones colectivas (art.
317 inc. segundo). En opinión de los sentenciadores, la resolución de la IT afecta el
derecho de propiedad del empleador, porque vencido el plazo para presentar la
renovación del contrato colectivo, el empresario hace su programa de actividad
económica sobre la base de haberse mantenido la incidencia económica del contrato
colectivo anterior en los contratos individuales, según el efecto ultra termine
contemplado en el art. 348 inc. segundo del CT.
Por su parte, la DT postula otra interpretación en situaciones similares, indicando
que la norma del art. 322 resulta aplicable sólo mientras exista un instrumento
colectivo vigente, de suerte tal que, de no existir éste o de haberse extinguido el
celebrado anteriormente, estaremos en presencia de otra situación reglamentada
expresamente en el art. 317 inc. primero del CT462, salvo que paralelamente en la
empresa exista otro instrumento colectivo vigente, caso en el cual será aplicable la
norma del art. 322 inc. tercero.
El criterio sustentado por los tribunales, en nuestra opinión, constituye un claro
ejemplo de una interpretación excesivamente legalista que, en definitiva, transgrede la
libertad sindical y vulnera principios constitucionales vigentes en nuestro derecho.
Cabe considerar que el derecho de negociar colectivamente con la empresa en que
laboren es una garantía constitucional de los trabajadores y la regulación legal del
mismo no puede afectar su esencia. Asimismo, el art. 5º de la CPR complementa esta
garantía ya que, a la fecha de esta sentencia, en 1996, el art. 8º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagraba plenamente la
libertad sindical, como derecho humano esencial y vigente en Chile.
En este contexto es dable preguntarse si la extrema reglamentación contemplada
de los arts. 317 a 322 del CT (con o sin las enmiendas de la ley Nº 19.759) es
constitucional y si respeta o no la libertad sindical. Más aún en el caso en cuestión,
donde un “vacío legal” nos lleva a una duda interpretativa que, en definitiva, dejó a un
sindicato sin poder negociar hasta el mes de julio del año siguiente.
Ante este vacío, estimamos que la interpretación debió ser amplia, a favor de los
principios constitucionales, sosteniendo que el sindicato podía presentar proyectos en
cualquier tiempo.

113
En cuanto a la eventual vulneración del derecho de propiedad, éste no es un
derecho absoluto, y la negociación colectiva precisamente lo que pretende, entre otras
materias, es el respeto de la propiedad que los trabajadores respecto de su actividad
laboral, único patrimonio de los mismos.
Por otra parte, no es pertinente la cita del art. 348 inc. segundo, ya que en esta
“ultraactividad del contrato colectivo” no se incluyen, entre otras cláusulas, las de
reajustabilidad de remuneraciones y de otros beneficios pactados en dinero, lo que
deja a los trabajadores sin reajuste alguno, salvo el que pacten individualmente.

10.7.2. Negociaciones
Presentado el proyecto se entiende iniciada la negociación dando paso a su fase
central que hemos denominado de negociaciones propiamente tal.
En esta fase el empleador debe dar respuesta al proyecto presentado por los
trabajadores, bajo apercibimiento de presumir su consentimiento tácito,
configurándose de esta forma la obligación de negociar.
Una vez respondido el proyecto las partes se reunirán el número de veces que
estimen conveniente, con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujeción a
ningún tipo de formalidades (art. 333 CT). Además, podrán asistir al desarrollo de las
negociaciones los asesores que designen las partes, los que no podrán exceder de tres
por cada una de ellas (art. 327 CT). La DT ha señalado que los asesores de las partes
tienen derecho a participar activamente en las reuniones sostenidas con motivo de la
negociación, para aconsejar oportunamente acerca de las materias de su
especialidad463.
La ley Nº 19.759464 agregó dos nuevos incisos al art. 327 a fin de facilitar las
labores de asesoría, disponiendo que en las negociaciones en que la comisión
negociadora laboral esté compuesta por las directivas de uno o más sindicatos, podrá
asistir como asesor de éstas, y por derecho propio, un dirigente de la federación o
confederación a que se encuentren adheridas, sin que su participación se compute
para los efectos del límite establecido en el inc. primero del art. 327.
Además, tratándose de un grupo negociador de trabajadores que pertenezcan a un
sindicato interempresa, la reforma dispuso que podrá asistir a las negociaciones como
asesor de aquéllos, y por derecho propio, un dirigente del sindicato, sin que su
participación sea computable para el límite establecido en el inc. primero del art. 327.
Las negociaciones podrán prorrogarse si las partes aún no hubieren logrado un
acuerdo en la fecha de término del contrato, o transcurridos más de cuarenta y cinco
días desde la presentación del respectivo proyecto si la negociación es de empresa, o
más de sesenta si la negociación abarca a más de una empresa. En estos casos la ley
señala que podrá prorrogarse la vigencia del contrato anterior y continuar las
negociaciones (art. 369 inc. primero CT).
Del tenor literal de la parte final de esta disposición podría postularse que la
prórroga de las negociaciones sólo procede en caso de existir un contrato anterior. Por
el contrario, el principio de libertad sindical nos hace interpretar que cuando no exista
un contrato anterior y han transcurrido más de cuarenta y cinco días o más de sesenta
desde la presentación del respectivo proyecto, según el caso, procede absolutamente
la posibilidad de prórroga de la negociación, en los términos de la norma en comento.
Idéntica tesis es sostenida por la DT465.
La respuesta que debe dar el empleador tiene requisitos de forma y fondo.
Respecto de los primeros, la ley exige que sea por escrito y que una copia de la misma,
firmada por uno o más miembros de la comisión negociadora para acreditar que ha
sido recibida por ésta, se acompañe a la IT dentro de los cinco días siguientes a la
fecha de su entrega a dicha comisión (art. 330 CT). En caso de negativa de los
integrantes a suscribir dicha copia, se estará a las normas dispuestas para la
presentación del proyecto (art. 324 CT).

114
En cuanto al plazo, el empleador dará respuesta al proyecto dentro de los quince
días siguientes a su presentación. Las partes, de común acuerdo, podrán prorrogar
estos plazos por el término que estimen necesario (art. 329 inc. segundo466 CT).
Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato, será
sancionado por la IT con una multa ascendente al veinte por ciento de las
remuneraciones del último mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto
de contrato colectivo (art. 332 inc. primero CT).
Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de contrato colectivo
(transcurridos 19 días), sin que el empleador le haya dado respuesta, se entenderá que
lo acepta, salvo prórroga acordada por las partes de conformidad con la ley (art. 332
inc. final CT). En este caso, si vencida la prórroga aún no hubiere respondido el
empleador, se entenderá que acepta el proyecto de los trabajadores.
Aunque la obligatoriedad de contratar que establece nuestro legislador respecto de
los empleadores, transgrede la libertad sindical y se aleja de la voluntariedad en la
negociación, no puede ignorarse que el fundamento de esta obligatoriedad radica en la
imposibilidad que establece la legislación para que los trabajadores puedan recurrir
libremente a la huelga para defender sus intereses colectivos e inducir a los
empleadores a negociar colectivamente.
En cuanto al fondo, la contestación del empleador (art. 329 inc. primero CT) debe
ser dada en forma de proyecto de contrato colectivo, el cual deberá contener todas las
cláusulas de su proposición, contemplando los siguientes aspectos:
a) Las observaciones que le merezca el proyecto de los trabajadores, tales como
que la presentación sea extemporánea, o si tiene reparos a la comisión negociadora o
a sus asesores, si rechaza la inclusión de un determinado trabajador que no tenga
derecho a negociar, etc.
b) Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones de los trabajadores,
aceptándolas o rechazándolas, en todo o en parte.
c) Debe señalar los fundamentos de su respuesta.
d) Debe acompañar los antecedentes que justifiquen las circunstancias
económicas y otras que invoque.
En este último caso, la ley exige como mínimo adjuntar copia de los documentos
señalados en el inc. quinto del art. 315, como los balances, la información financiera y
los costos globales de la mano de obra, así como la política futura de inversiones de la
empresa, cuando dichos antecedentes no se hubieren entregado anteriormente467.
Una vez presentada la respuesta podrán iniciarse las negociaciones entre las
partes.
Además, una vez recibida la respuesta del empleador, los trabajadores podrán
reclamar de las observaciones formuladas por éste, y de las que les merezca la
respuesta, por no ajustarse éstas a las disposiciones legales (art. 331 inc. primero CT).
La interposición del reclamo no suspenderá el curso de la negociación colectiva (art.
331 inc. quinto CT).
El Código señala que no será materia de este procedimiento de objeción de
legalidad, la circunstancia de estimar alguna de las partes que la otra, en el proyecto
de contrato colectivo o en la correspondiente respuesta, según el caso, ha infringido lo
dispuesto en el inc. segundo del artículo 306, que excluye de la negociación colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar,
dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma (arts. 331 inc. final CT).
El art. único número 91 de la ley Nº 19.759 suprimió la oración final del art. 331
inc. final que decía: “Tampoco será materia de este procedimiento las discrepancias
respecto del contenido del fundamento que el empleador dé a su respuesta ni la
calidad de los antecedentes que éste acompañe a la misma”. Con esta enmienda se
potencia la efectividad del reclamo contemplado en este artículo, debido a que ciertas
sentencias judiciales habían interpretado en forma extensiva esta excepción, limitando
en forma importante la actuación fiscalizadora de la DT.

115
La redacción de este inciso final del art. 331 es un poco confusa, de hecho
pareciera que ambas partes pueden interponer este reclamo, sin embargo sólo puede
entablarlo la parte trabajadora.
La reclamación deberá formularse ante la IT dentro del plazo de cinco días
contados desde la fecha de recepción de la respuesta. La IT tendrá igual plazo para
pronunciarse, contado desde la fecha de presentación de la reclamación. No obstante,
si la negociación involucra a más de mil trabajadores, la reclamación deberá ser
resuelta por el Director del Trabajo (art. 331 incs. segundo y tercero CT).
La resolución que acoja las observaciones formuladas ordenará a la parte que
corresponda su enmienda dentro de un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho días
contados desde la fecha de notificación de la resolución respectiva, bajo
apercibimiento de tenerse por no presentada la cláusula o el proyecto de contrato, o de
no haberse respondido oportunamente el proyecto, según el caso (art. 331 inc. cuarto
CT).
Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en esta segunda etapa de
negociaciones y no en la primera de inicio, por estimar que, presentado el proyecto en
la forma legal, se inicia la negociación, aunque el empleador no lo desee y se abstenga
incluso de contestar, caso en el cual regirá el proyecto de los trabajadores.

10.7.3. Acuerdo
Como hemos señalado nuestra legislación no sólo estatuye la obligación de
negociar sino que también la de contratar (art. 332 inc. final CT). Por lo tanto, la
tercera etapa y final del proceso de negociación reglado será el acuerdo colectivo.
Para estos efectos el legislador ha previsto todas las posibilidades:
1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en orden a aceptar el
proyecto de los trabajadores, el cual regirá como contrato colectivo.
2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y termina la negociación.
3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a acuerdo, los trabajadores
deberán optar por la huelga o la última oferta del empleador. Además, pueden recurrir
al denominado contrato colectivo forzoso, que estudiaremos más adelante.
Si se declara la huelga, ésta terminará por un nuevo acuerdo entre las partes, o
por aceptación de la última oferta del empleador, o con la suscripción del contrato
colectivo forzoso regulado en el art. 369 incs. segundo y siguientes del CT.
4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediación a fin de acercar
posiciones y llegar a un acuerdo. Si la mediación fracasa continúa la negociación según
la etapa en que se encuentre.
5) Además las partes pueden acordar ir a un arbitraje el cual solucionará el
conflicto y cuyo fallo arbitral regirá como contrato colectivo.
6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone un arbitraje obligatorio,
ya sea por tratarse de una empresa donde está prohibida la huelga o cuando la
ejecución de la huelga pone en peligro ciertos bienes esenciales que determinan que
se decrete una reanudación de faenas.
Lo importante es tener claro que sea cual fuere el desenlace de la negociación,
ésta finalizará con un contrato colectivo o fallo arbitral que se asimila a un contrato
colectivo.

10.8. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE


Para finalizar este análisis haremos algunas referencias generales a la mediación y
al arbitraje en nuestro sistema de relaciones colectivas, advirtiendo que su aplicación
práctica es muy escasa.

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10.8.1. La mediación
En cualquier momento de la negociación puede designarse un mediador, el cual se
regirá por el procedimiento que señalen las partes o, en subsidio, por el determinado
en la ley (arts. 352 y siguientes CT).
El mediador tendrá un plazo máximo de diez días, o el que determinen las partes,
contados desde la notificación de su designación, para desarrollar su gestión. Si no se
logra acuerdo, convocará a las partes a una audiencia en la que éstas deberán
formalizar su última proposición de contrato colectivo y el mediador les presentará una
propuesta de solución, a la que éstas deberán dar respuesta dentro de un plazo de tres
días.
Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha proposición o no diese respuesta
dentro del plazo indicado precedentemente, el mediador pondrá término a su gestión,
presentándoles informe sobre el particular, en el cual dejará constancia de su
propuesta y de la última proposición de cada una de ellas, o sólo de la que la hubiese
hecho (art. 354 CT).
En caso de que no se haya recurrido a mediación o arbitraje y la huelga haya sido
acordada, el nuevo art. 374 bis468 contempla la posibilidad de una intervención
conciliadora de la IT, que estudiaremos en el capítulo relativo a la huelga.

10.8.2. El arbitraje
El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y siguientes.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la
negociación, inclusive durante la huelga o el cierre patronal. El arbitraje puede ser
voluntario u obligatorio. En el caso del arbitraje voluntario, copia del acuerdo de las
partes deberá ser remitido a la IT, y el procedimiento será fijado libremente por los
interesados o en subsidio por el mismo árbitro (arts. 355 y 356 CT).
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En primer lugar, en aquellas
empresas en las cuales los trabajadores tienen prohibido la declaración de huelga y no
se haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la negociación colectiva (art.
384 CT).
En este caso el legislador estatuye un detallado procedimiento, en orden a que si
hubiere vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o en caso de que se
negocie por primera vez, haya transcurrido un determinado plazo (45 días en la
negociación por empresa, predio o establecimiento y 60 días en la que abarque a más
de una empresa) desde la presentación de proyecto de contrato colectivo sin que se
hubiere llegado a acuerdo, la IT deberá citar a las partes a un comparendo para dentro
de tercero día con el objeto de proceder a la designación de un árbitro laboral.
Dicha audiencia se celebrará con cualquiera de las partes que asista, o aun en su
ausencia y de ella se levantará acta en la cual se dejará constancia de la designación y
de las últimas proposiciones de las partes. Si ninguna de éstas asiste la designación
será efectuada por la IT (art. 357 incs. primero y segundo CT).
En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando el Presidente de la
República decrete la reanudación de faenas en una huelga o cierre patronal que, por
sus características, oportunidad o duración, cause grave daño a la salud, al
abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la
seguridad nacional (art. 385 CT).
En este caso el plazo de citación de la IT se contará a partir del decreto de
reanudación de faenas (art. 357 inc. tercero CT).
En líneas muy generales podemos señalar que el arbitraje obligatorio se rige por lo
dispuesto en el CT y, en lo compatible, por las normas generales sobre árbitros
arbitradores.
El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes que juzgue necesarios,
efectuar las visitas que estime pertinentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar
por organismos públicos o por expertos sobre las diversas materias sometidas a su
resolución y exigir aquellos antecedentes documentales, laborales, tributarios,

117
contables o de cualquier otra índole que las leyes respectivas permitan exigir a las
autoridades de los servicios respectivos. Al hacerse cargo de su gestión, el tribunal
recibirá de la IT toda la documentación que constituye el expediente de negociación
(art. 362).
En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estará obligado a fallar en péndulo, o
sea en favor de una de las proposiciones de las partes, vigente al momento de
someterse el asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en su integridad, sin poder fallar
por una alternativa distinta ni contener en su sentencia proposiciones de una u otra
(art. 363 CT). Cuando se designa el árbitro la IT deja constancia de la última
proposición de cada parte, en el acta respectiva.
Para fallar, el árbitro laboral deberá tomar en consideración, entre otros, los
siguientes elementos (art. 363 inc. segundo CT):
a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o trabajos
sometidos a negociación;
b) El grado de especialización y experiencia de los trabajadores que les permite
aportar una mayor productividad a la empresa en relación a otras de esa actividad u
otra similar;
c) Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de
trabajadores, y
d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje.
Las costas del arbitraje serán de cargo de ambas partes, por mitades.
El fallo será fundado y deberá contener iguales menciones que las especificadas
para el contrato colectivo así como la regulación de los honorarios del tribunal arbitral
(art. 363 inc. tercero CT). Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los
contratos colectivos, en cuanto a su contenido, vigencia y extensión (art. 367 CT).
En cualquier estado del proceso arbitral, las partes pueden poner fin a la
negociación y celebrar el respectivo contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas
ocasionadas por el arbitraje (art. 368 CT).
Otras normas procesales orgánicas se contienen en los arts. 359, 360, 361, 364,
365 y 366 del CT.
Los árbitros de primera y segunda instancia son designados de entre la nómina
nacional de árbitros laborales confeccionada de conformidad a lo estatuido en los arts.
397 a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT).
Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una interpretación restrictiva a la luz del
principio de libertad sindical ya que su aplicación amplia podría privar del derecho de
negociación y de huelga a una gran cantidad de trabajadores469.
Como ha señalado el CLS, el recurso al arbitraje obligatorio, cuando las partes no
llegan a acuerdo, sólo es admisible en el marco de los servicios esenciales en el
sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro, la vida, la
seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población)470, materia que
estudiaremos más adelante.

10.9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR


La legislación contempla algunas reglas especiales para la negociación colectiva
de la gente de mar, sin perjuicio de las generales ya vistas (art. 386 CT):
a) No será aplicable en este caso el artículo 374 sobre inicio de la huelga.
b) Las votaciones a que se refiere el Título VI, sobre huelga y cierre patronal,
podrán realizarse, además, en cada una de las naves en que se encuentren
embarcados los trabajadores involucrados en la negociación, siempre que se lleven a
efecto en la misma fecha y que los votantes hayan recibido la información que
establece la ley471.
c) Acordada la huelga deberá hacerse efectiva a partir del sexto día contado desde
dicho acuerdo, o vencido este plazo, en el primer puerto a que arribe la nave, siempre
que, encontrándose en el extranjero, exista en él cónsul de Chile. Este plazo podrá
prorrogarse por otros seis días, de común acuerdo por la comisión negociadora y el

118
empleador. A contar de este sexto día o de su prórroga, se computarán los plazos a
que se refiere el artículo 381.
d) Las facultades que confieren a los trabajadores y empleadores los artículos 377
y 381, sobre efectos de la huelga y cierre patronal, reintegro y contratación de
trabajadores reemplazantes, podrán ejercerse mediante la contratación temporal de la
gente de mar involucrada en la negociación siempre que la nave se encuentre en el
extranjero durante la huelga. Estos contratos subsistirán por el tiempo que acordaren
las partes y en todo caso, concluirán al término de la suspensión de los contratos de
trabajo producida por la huelga o al arribo de la nave a puerto chileno de destino,
cualquiera de estas circunstancias ocurra primero.
Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que dentro de los tres días
siguientes no se efectuare la contratación temporal a que nos hemos referido, el
personal embarcado que lo solicitare deberá ser restituido al puerto que se hubiere
señalado en el contrato de embarco. No se aplicará esta disposición al personal
embarcado que rehusare la contratación temporal en condiciones a lo menos iguales a
las convenidas en los contratos vigentes, circunstancia que certificará el respectivo
cónsul de Chile.
e) El personal de emergencia a que se refiere el inciso primero del artículo 380
será designado por el capitán de la nave dentro de los seis días siguientes a la
presentación del proyecto de contrato colectivo. De esta designación podrá reclamar la
comisión negociadora ante el Tribunal competente si no estuviere de acuerdo con su
número o composición472.
f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley asigna al capitán de la
nave, tendrán también este carácter los correspondientes cónsules de Chile en el
extranjero. Dichos cónsules tendrán facultad para calificar las circunstancias que hacen
posible o no llevar a efecto la huelga en el respectivo puerto, la que ejercerán a
solicitud de la mayoría de los trabajadores de la nave involucrados en la negociación.
No parece correcto que el personal de emergencia sea designado por el capitán de
la nave y que, además, sea ministro de fe, ya que podría haber pugna de intereses y
vulnerarse la libertad sindical.
10.10. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA QUE ABARQUE A MÁS DE UNA EMPRESA
Como expresamos en su oportunidad la legislación contempla la posibilidad de
negociar colectivamente con más de una empresa.
Por los caracteres propios de nuestra regulación legal, la no obligatoriedad de
negociar unido a la carencia del derecho de huelga a fin de presionar a los
empleadores para negociar, implican que no es posible utilizar este mecanismo
negociador.
Por otro lado, el conferir a esta negociación el carácter de obligatoria en base a
una mecánica similar a la negociación de empresa que hemos examinado, debe ser
una materia de estudio y de un completo debate previo.
Estimamos que la solución adecuada es la liberalización del derecho de huelga y
que, en este contexto, “ambas partes” decidan el nivel de negociación. Debemos
recordar que esta liberalización no produciría un caos o huelga generalizada ya que la
conflictividad en nuestro país es baja y los trabajadores al recurrir a la huelga asumen
un alto costo que impide que las huelgas sean una práctica recurrente. Además, este
esquema ha demostrado su eficacia en muchos países, de hecho, en los más prósperos
del planeta, algunos de los cuales han desarrollado la negociación por área y otros por
empresa. En todo caso, el nivel negociador ha sido decidido libremente por los actores
sociales, a veces inducido por ley, pero nunca determinado directamente por la misma
como en nuestro sistema.
Complemento de la negociación por área son los mecanismos de extensión de los
contratos colectivos, adoptados en algunos países con una serie de resguardos y en
base al consenso de los actores sociales.
En contra de la negociación por área, se postula que ignora los costos
diferenciados de las distintas empresas lo que en definitiva perjudica a las medianas y

119
pequeñas y da ventaja a las más grandes, cuyas rentabilidades y poder económico es
mayor.
Por este motivo, la negociación por área en el derecho comparado adopta diversos
mecanismos a fin de no perjudicar a las empresas más pequeñas, como contemplar
normas comunes y otras diferenciadas según el tipo de empresa, o también estatuir
beneficios que, a nivel de empresa o establecimiento, pueden ser negociados
nuevamente y enmendados según el caso473.
En cuanto a las ventajas de la negociación por área, éstas son múltiples.
En primer lugar, iguala el costo mínimo del trabajo lo que permite evitar que se
ahorre en base a la debilidad de los trabajadores. Para los empresarios diligentes y
eficientes, no es justo que otros les compitan con menores costos laborales basados en
la debilidad y falta de organización de sus trabajadores.
En segundo lugar, es una negociación más equilibrada por la dimensión de los
actores sociales.
En tercer lugar, acerca a las partes a la consideración de los problemas
macroeconómicos474.
En cuarto lugar, es una negociación menos conflictiva ya que es despersonalizada
respecto de los problemas cotidianos de la empresa475.
Por más de algunas de estas razones muchos empleadores prefieren el nivel de
área para negociar en países extranjeros. Otros países prefieren el nivel de empresa y
otros ambos niveles. A veces se negocia en uno u otro nivel según el sector o área de
que se trate. En definitiva estas opciones deben ser materia de acuerdo entre los
actores sociales y no determinación directa del legislador como ocurre en nuestro país.
Como señala el CLS, los trabajadores y sus organizaciones deberían poder recurrir
a acciones colectivas (huelgas) para que los contratos (colectivos) de empleo vinculen
a varios empleadores476.
El excesivo reglamentarismo funcional y las limitaciones del derecho de huelga de
los trabajadores en nuestro ordenamiento, obedecen al temor de que excesivos
conflictos puedan implicar un retroceso económico, lo cual es infundado.
Los trabajadores no pretenden la quiebra de sus empresas, caso en el que
perderían su fuente de trabajo, así como los empleadores no pretenden bajar las
remuneraciones provocando la miseria de sus empleados, lo que redundaría en una
baja de su rendimiento y, en definitiva, en un perjuicio para la actividad productiva. Sin
embargo, nuestro sistema legal sólo presume lo segundo y desconfía de los
trabajadores, limitando el derecho de huelga y transgrediendo la libertad sindical. Todo
indica que esta tendencia debiera revertirse en los próximos años y permitirse que los
actores sociales, en condiciones de igualdad, negocien las condiciones de trabajo.
Además, debemos destacar nuevamente que la negociación colectiva no tiene
exclusivamente una finalidad remuneracional. En efecto, una serie de materias ligadas
a los intereses colectivos de los trabajadores escapan de dicho ámbito, como por
ejemplo, las medidas de seguridad, el medio ambiente de trabajo, las jornadas
flexibles, etc. Aquí los bienes jurídicos tutelados no son la libertad de trabajo sino, por
ejemplo, el derecho a la vida, en el caso de las medidas de seguridad.
Por último, las medidas de flexibilidad laboral han sido eficientemente acordadas
por los actores sociales en los países más ricos. Las crisis de las empresas y muchas
veces la innovación y su crecimiento ha sido fuertemente apoyado por los sindicatos,
en un esquema de relaciones laborales consensuado y no autoritario, lo que requiere
de cambios en la mentalidad y cultura de todos los participantes del proceso. Muchas
medidas flexibilizadoras requieren un tratamiento de área o sector más que de
empresa, con los resguardos necesarios a fin de no perjudicar a la pequeña y mediana
empresa.
En cuanto a la extensión de la negociación, ésta puede realizarse por diversos
mecanismos que estudiaremos en el próximo capítulo.
En nuestra legislación, la negociación que abarque a más de una empresa se
encuentra regulada en los arts. 334 y siguientes del CT. Se establecen dos

120
procedimiento, uno general contemplado desde el año 1991 y que ha sido utilizado en
contadas ocasiones, y otro específico para el sindicato interempresa, recientemente
estatuido por la ley Nº 19.759477.

10.10.1. Procedimiento general


Debido a la poca utilización práctica en nuestro medio de este mecanismo, sólo
repasaremos sus líneas generales.
La presentación y tramitación del proyecto de contrato colectivo se ajustará a lo
prescrito en los arts. 315 y siguientes del CT, sin perjuicio de las normas especiales que
se señalan en la ley (art. 335 CT). ¿Procede la huelga y el cierre patronal en este
procedimiento? Plenamente, ya que en forma expresa la letra b) del art. 370 hace
aplicable la normativa de la huelga a estas negociaciones. En consecuencia, la
supletoriedad es total y no se limita a los arts. 315 a 333.
La parte trabajadora puede estar representada por dos o más sindicatos de
empresa, un sindicato interempresa, una federación, o una confederación. Como
vemos, a diferencia de la negociación reglada por empresa, se establece el monopolio
sindical, ya que las agrupaciones, coaliciones o grupos transitorios de trabajadores no
pueden representar a la parte trabajadora en estas negociaciones.
El proyecto se presenta “a los empleadores respectivos”. ¿Por qué no a una
organización gremial?
Para que pueda efectuarse esta negociación, es necesario cumplir con dos
requisitos (art. 334 CT). Primero, las organizaciones sindicales deben acordar en forma
previa con los empleadores respectivos, por escrito y ante un ministro de fe, la
utilización de este procedimiento.
Segundo, en cada empresa la mayoría absoluta de los trabajadores afiliados que
tengan derecho a negociar colectivamente, deben acordar conferir, en votación
secreta, tal representación a la organización sindical de que se trate, en asamblea y
ante ministro de fe.
La presentación del proyecto se hará en forma conjunta a todos los empleadores
que hayan suscrito el acuerdo. La ley dispone, que los empleadores que formen parte
del procedimiento, deberán constituir una comisión negociadora478 que estará
integrada por un apoderado de cada una de las empresas, los que podrán delegar la
representación en una comisión de hasta cinco personas479 (art. 340 CT).
Respecto de los trabajadores, se establece que la representación de los mismos en
las negociaciones estará a cargo de la directiva de la o las organizaciones sindicales
respectivas. Además, cuando hayan de discutirse estipulaciones contractuales
aplicables a una empresa en particular, la comisión negociadora deberá integrarse con
la directiva del sindicato base o el delegado sindical respectivo. En caso de no existir
este último, deberá integrarse con un representante de los trabajadores de la empresa
afiliado al sindicato respectivo (art. 339)480.
El plazo de presentación del proyecto es de 30 días desde la suscripción del
referido acuerdo (art. 337 CT).
La respuesta al proyecto de contrato es única, con estipulaciones especiales para
una o más de las empresas (art. 341 CT). Si no se da respuesta en el plazo o en la
prórroga, se entiende que los empleadores aceptan la propuesta de los trabajadores. Si
un empleador no concurre a la respuesta, se presume que acepta el proyecto en lo
concerniente a su empresa (art. 342 CT).
Las comisiones negociadoras en cualquier momento podrán suscribir un contrato
colectivo que termine con la negociación, que sea igual para las empresas involucradas
y con estipulaciones específicas para alguna o algunas de ellas (art. 343 inc. primero
CT).
El instrumento respectivo será suscrito separadamente en cada una de las
empresas por el empleador y la comisión negociadora, debiendo concurrir además a su
firma la directiva del sindicato respectivo o el delegado sindical o el representante de
los trabajadores, según corresponda de conformidad al artículo 339.

121
La parte trabajadora, en cualquier momento y por acuerdo de la mayoría absoluta
de los trabajadores involucrados de cualquiera de las empresas en negociación, podrá
descolgarse de la negociación e instruir a la comisión negociadora para que celebre
con su empleador un contrato colectivo de trabajo relativo a dicha empresa. Si después
de dos días la comisión negociadora no concurriere a la firma del contrato colectivo o
se negare a firmarlo, será suscrito por el sindicato base o el delegado sindical o el
representante de los trabajadores (art. 343 incs. tercero y cuarto CT).
El legislador ha dispuesto de diversos mecanismos para tutelar los costos de las
medianas y pequeñas empresas, sin considerar que la negociación colectiva va más
allá de los temas remuneracionales, como estudiaremos en el próximo capítulo.

10.10.2. Procedimiento especial


La ley Nº 19.759 incorporó en su art. único número 92, los arts. 334 bis, 334 bis A,
334 bis B y 334 bis C que establecen este procedimiento especial relativo al sindicato
interempresa.
Aunque el sindicato interempresa puede regirse por el procedimiento general, se
ha buscado una reglamentación más libre y menos engorrosa que permita una
negociación interempresa, sin perjuicio de que continúa la voluntariedad de la
negociación para el empleador.
El sindicato interempresa podrá presentar un proyecto de contrato colectivo de
trabajo, en representación de sus afiliados y de los trabajadores que adhieran a él, a
empleadores que ocupen trabajadores que sean socios de tal sindicato, el que estará,
en su caso, facultado para suscribir los respectivos contratos colectivos (art. 334 bis
inc. primero).
Para efectuar esta presentación, se requiere que lo haga en representación de un
mínimo de cuatro trabajadores de cada empresa (art. 334 bis inc. segundo).
La negociación para el empleador es voluntaria, por lo que puede manifestar
expresamente su negativa dentro del plazo de diez días hábiles de notificado (art. 334
bis A inc. primero). ¿A cuál notificación se refiere? La reforma no lo dice. En esta
situación, opinamos que es la DT quien debe efectuar esta notificación, aplicando por
analogía las reglas para la negociación reglada, cuando se solicita a la IT que le
notifique al empleador la presentación del proyecto de contrato colectivo (arts. 334 bis
C y 324 inc. segundo).
En caso de que los empleadores acepten negociar con el sindicato interempresa, la
comisión negociadora conjunta que se constituya deberá dar una respuesta común al
proyecto, la que podrá contener estipulaciones generales para todas las empresas
como diferenciadas para cada una de ellas (art. 334 bis B inc. tercero).
Dicha respuesta deberá darse dentro de un plazo de 25 días desde la expiración
del plazo de diez días que dispone la ley para que el empleador rechace negociar (art.
334 bis B inc. cuarto).
La comisión negociadora conjunta de los empleadores estará compuesta por un
apoderado de cada empresa. Si éstos fueren más de cinco podrán delegar tal
representación en una comisión de hasta cinco miembros, la que deberá extenderse
ante ministro de fe (art. 334 bis B inc. primero).
Por su parte, la comisión negociadora laboral se integrará por la directiva sindical o
por el número de sus miembros que ésta designe. Además, cuando hayan de discutirse
estipulaciones aplicables a una empresa en particular, deberá integrarse además por el
o los delegados sindicales respectivos y, en caso de no existir éstos, por un delegado
elegido por los trabajadores de la empresa involucrada (art. 334 bis B inc. segundo).
La ley establece una doble supletoriedad, ya que en todo lo relativo a la
presentación y tramitación esta negociación se sujetará a lo dispuesto para la
negociación colectiva reglada (arts. 315 y ss.) y, en lo que corresponda, a las restantes
normas del procedimiento general (art. 334 y ss.) cuando se negocia con más de una
empresa (art. 334 bis C).

122
¿Y la huelga y el cierre patronal también proceden en este procedimiento especial?
Proceden, ya que expresamente la letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de
la huelga al procedimiento general. En consecuencia, la supletoriedad es total, y no se
limita a los arts. 315 a 333. Por otra parte, si no procede la huelga no tendría sentido
todo este procedimiento especial para el sindicato interempresa, ya que no negociaría
en igualdad de poder con los empleadores.
¿Qué ocurre si el empleador se niega a negociar? En este caso, los trabajadores de
la empresa afiliados al sindicato interempresa podrán presentar proyectos de contrato
colectivo conforme a las reglas generales de este Libro IV (art. 334 bis A inc. segundo).
Sin duda, para ello, deberán ser a lo menos ocho trabajadores, por aplicación de las
reglas generales, según lo dispone la norma en comento.
En este caso, los trabajadores deberán designar una comisión negociadora en los
términos del artículo 326, cuyo inc. tercero se refiere a los grupos de trabajadores que
se unen para negociar (art. 334 bis A inc. tercero). Además, el o los delegados
sindicales existentes en la empresa integrarán, por derecho propio, la comisión
negociadora laboral (art. 334 bis A inc. final).
Los dos procedimientos descritos (general y especial) constituyen un buen ejemplo
del reglamentarismo funcional imperante en nuestra legislación, debido en gran parte
a la debilidad de los sindicatos y a las excesivas limitaciones al derecho de huelga,
único disuasivo que permite igualar el poder de los trabajadores a fin de que los
actores sociales, libremente decidan el nivel negociador. Por otra parte, la negociación
obligatoria por área que se ha propuesto en diversos proyectos, no parece ser la mejor
solución, ya que profundiza el reglamentarismo y rigidiza las relaciones colectivas. Lo
más adecuado en esta materia es seguir la tendencia del derecho comparado y
liberalizar el derecho de huelga, con los límites que mencionaremos en el capítulo
respectivo, a fin de que los actores sociales decidan libremente el o los niveles de
negociación.
10.11. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA INFORMAL O NO REGLADA
Junto con la negociación colectiva formal o reglada, el CT contempla la posibilidad
de realizar una negociación colectiva no reglada o informal.
La primera reflexión que debemos hacer es si resulta pertinente que el Código
contemple expresamente una negociación colectiva “no reglada o informal”, lo que
pareciera una contradicción, ya que siempre los sujetos colectivos podrán negociar
acuerdos informales, en virtud de la libertad de contratación imperante en nuestro
estado de derecho. Sin embargo, en nuestro sistema reglamentarista, es necesaria
esta referencia ya que no cualquier acuerdo de rango colectivo tendrá los efectos
normativos que la ley da a los instrumentos colectivos (314 bis inc. segundo), sino tan
sólo los productos del procedimiento reglado y del no reglado expresamente regulados
por el CT.
La amplitud con que la legislación contemplaba esta negociación generó una serie
de abusos que motivaron las enmiendas introducidas por la ley Nº 19.759481. Más
adelante profundizaremos esta situación al estudiar el convenio colectivo.
Actualmente, con los arts. 314, 314 bis, 314 bis A, 314 bis B y 314 bis C, podemos
distinguir dos tipos de negociación no reglada o informal: la sindical y la de grupos de
trabajadores que se unan para negociar.
Respecto de la negociación no reglada informal sindical, el art. 314 del CT dispone
que sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva reglada, en cualquier
momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre uno o más
empleadores y una o más organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin
sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones, por un tiempo determinado.
Debemos preguntarnos por el alcance de la expresión “una o más organizaciones
sindicales”, que la ley Nº 19.759 contempló para esta norma. ¿Se trata de uno o más
de los sindicatos enumerados en el art. 216 o de cualquier sindicato, incluso aquellos
no expresamente mencionados en dicha norma? Sin duda se refiere a cualquier

123
sindicato. Concluimos lo anterior por varias consideraciones. En primer lugar, este
precepto debe interpretarse en forma amplia a fin de concretar el principio
constitucional de libertad sindical. En segundo lugar, la nueva redacción del
encabezado del art. 216, que deja en claro su carácter meramente enunciativo, debe
tener algún efecto práctico mínimo para que no sea una mera enmienda semántica, ya
que la principal función de un sindicato es negociar colectivamente, así que, al menos,
estos “nuevos sindicatos” debieran poder negociar convenios colectivos de trabajo.
Inclusive, en su oportunidad explicamos que en nuestra opinión nada obsta para
que los sindicatos de funcionarios de las empresas del Estado dependientes del
Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho
Ministerio (art. 217), puedan negociar convenios colectivos de los contemplados en el
art. 314, el cual es absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a diferencia
de la negociación obligatoria que en nuestro sistema está expresamente excluida para
estas empresas.
Otra interrogante dice relación con la posibilidad de que sindicatos en conjunto con
agrupaciones de trabajadores negocien un convenio colectivo. En principio pareciera
que no es posible, ya que la ley distingue entre negociación informal sindical y de
grupos de trabajadores, con reglas especiales en este último caso a fin de tutelar la
libertad sindical (arts. 314 y 314 bis). Sin embargo, por un olvido del legislador no se
enmendó la definición de convenio colectivo que habla de sindicatos, grupos y “unos y
otros” (art. 351). Opinamos que con posterioridad a la reforma de la ley Nº 19.759 los
vocablos “unos y otros” se encuentran tácitamente derogados. Con todo, en la
negociación informal sindical perfectamente puede haber trabajadores adheridos
según el mecanismo contemplado en el Código para estos efectos en la negociación
reglada (art. 323).
El Código precisa, además, que los sindicatos de trabajadores transitorios o
eventuales podrán pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de
temporada (art. 314 inc. segundo).
Por otra parte, las nuevas normas estatuyen reglas especiales para la negociación
no reglada efectuada por un sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de
temporada (art. 314 bis A). En estos casos, estos sindicatos tendrán la facultad de
presentar al o a los respectivos empleadores, un proyecto de convenio colectivo que
deberá ser contestado dentro del plazo de 15 días desde la recepción del mismo. De no
realizarse la respuesta, la IT a solicitud del sindicato podrá apercibir al empleador
respectivo dentro de los 5 días siguientes a la fecha de esta solicitud, a fin de que la
respuesta sea entregada, bajo apercibimiento de multa (la del art. 477). La respuesta
negativa del empleador, sólo habilita al sindicato para presentar un nuevo proyecto en
la siguiente temporada.
La negociación directa deberá finalizar con una antelación no inferior a 30 días al
de inicio de las labores agrícolas de temporada.
¿Qué debemos entender por sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de
temporada? Estimamos que podrá tratarse de un sindicato de trabajadores eventuales
o transitorios o de cualquier otro que agrupe a estos trabajadores.
En cuanto a las materias, el CT dispone que se podrán convenir respecto de los
trabajadores agrícolas de temporada, normas comunes de trabajo y remuneraciones
incluyéndose especialmente entre aquéllas, las relativas a prevención de riesgos,
higiene y seguridad; distribución de la jornada de trabajo; normas sobre alimentación,
traslado, habitación y salas cunas (art. 314 bis B).
Será también objeto especial de esta negociación (art. 314 bis B inc. segundo):
a) Acordar normas sobre remuneraciones mínimas, que regirán para los
trabajadores afiliados al sindicato, y
b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirán las condiciones de
trabajo y empleo convenidas.

124
Además, si lo acordaren las partes, podrá pactarse la contratación futura de un
número o porcentaje de los trabajadores involucrados en la negociación.
Por último, el art. 314 bis B establece que las estipulaciones de estos convenios, se
tendrán como parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante
su vigencia con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrán el plazo de
duración que le fijen las partes, que no podrá ser inferior a la respectiva temporada.
Estas normas sobre negociación no reglada de los temporeros (arts. 314 bis A y B)
constituyen un avance tímido en una materia donde nuestro sistema transgrede
gravemente la libertad sindical, toda vez que, como comentamos en su oportunidad, el
CT excluye a estos trabajadores de la negociación colectiva reglada, vulnerándose
además la garantía constitucional de la negociación colectiva.
En cuanto a la negociación colectiva no reglada de grupos de trabajadores, la
legislación adopta una serie de resguardos procedimentales a fin de salvaguardar la
existencia de una genuina voluntad colectiva por parte de los trabajadores.
¿Constituyen estos resguardos la consagración de una suerte de negociación semi-
reglada? Opinamos negativamente al respecto, ya que son regulaciones mínimas a fin
de evitar fraudes y vulneraciones a la libertad sindical. Además, en comparación con el
procedimiento reglado, se trata de una negociación muy libre en cuanto al
procedimiento, mucho más cercana de la no reglada o informal sindical y lejana de un
punto medio entre la reglamentada y la informal.
En estos casos, de grupos de trabajadores que se unan para negociar, el CT
dispone las siguientes normas mínimas de procedimiento (art. 314 bis)482:
a) Deberá tratarse de grupos de ocho o más trabajadores.
b) Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora, de no
menos de tres integrantes ni más de cinco, elegida por los involucrados en votación
secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.
c) El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha por los
trabajadores dentro del plazo de 15 días, bajo pena de multa (la del art. 477).
d) La aprobación de la propuesta final del empleador deberá ser prestada por los
trabajadores involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.
Estas reglas contienen una serie de novedades en nuestro sistema. Por un lado,
exigen un quórum mínimo para el grupo de trabajadores, de ocho personas.
Aparentemente, en la negociación reglada el quórum mínimo es similar, sin embargo
no es así ya que en ésta el quórum se calcula en relación al número de trabajadores de
la empresa o con derecho a negociación, según se trate de un sindicato o de una
coalición de trabajadores, a diferencia de la situación en estudio, donde ocho
trabajadores siempre podrán negociar, sea cual sea el porcentaje que representen
respecto del total de trabajadores de la empresa.
Por otro lado, se dispone la obligatoriedad de la respuesta del empleador, sea
negativa o positiva, a diferencia de la negociación no reglada sindical, salvo en el caso
de los sindicatos que agrupen a trabajadores agrícolas de temporada (art. 314 bis A
inc. primero).
¿Las nuevas normas impiden que la iniciativa de negociar sea del empleador?
Pareciera que sí, salvo que los trabajadores tomen la propuesta del empleador y la
presenten según el procedimiento descrito. Como ya dijimos, nada impide que haya
otro tipo de negociaciones, pero sin los efectos expresos que el CT da al convenio
colectivo (art. 314 bis inc. segundo).
Por último, el acuerdo final es sometido a una votación secreta ante el ministro de
fe, a fin de cautelar la voluntad colectiva. ¿Cuál será el quórum de aprobación? La ley
nada dice, por lo que deberá entenderse de todos los trabajadores. Esta situación
puede dificultar el acuerdo, hubiera sido mejor consagrar por ejemplo la mayoría
absoluta de los involucrados.
El legislador se encarga de aclarar que si en una empresa se ha suscrito un
convenio colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan

125
presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc.
final).
Todas las negociaciones no regladas tratadas en este párrafo, no se sujetarán a las
normas procesales previstas para la negociación colectiva reglada, ni darán lugar a los
derechos, prerrogativas y obligaciones que para ésta se señalan en este CT (art. 314
bis C).
Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones no regladas
contempladas por el CT (arts. 314 a 314 bis B), se denominarán convenio colectivo,
figura que estudiaremos en el próximo capítulo (art. 314 bis C inc. segundo).
10.12. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO
En todos los párrafos anteriores hemos centrado nuestro estudio en la negociación
colectiva reglada o formal.
Además, estudiamos la negociación colectiva no reglada o informal, sindical o de
grupos de trabajadores.
Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada, son típicas en el sentido
de que se encuentran contempladas en el CT.
Sin embargo, la negociación colectiva en nuestro ordenamiento no se agota en las
situaciones mencionadas, sino que también encontramos procesos negociadores en el
sector público, al margen de las disposiciones legales, que no contemplan la
posibilidad de negociar colectivamente en el mismo. El panorama que se produce es
similar a la primera actitud del ordenamiento jurídico respecto del fenómeno sindical
en el siglo XIX: la prohibición. La evolución de este fenómeno en el derecho comparado
también encuentra correspondencia a la situación del siglo XIX, donde la fuerza sindical
se impone paulatinamente, tolerándose estas negociaciones y, en muchos países de
Occidente, reconociéndose finalmente la negociación colectiva en el sector público.
Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo se ha ido expandiendo
paulatinamente del sector privado al público, lo que ha motivado la reflexión de la
doctrina y su expreso reconocimiento en una serie de legislaciones extranjeras.
Los argumentos a favor y en contra de la negociación colectiva en el sector
público, podrían resumirse de la siguiente forma.
Se argumenta por quienes consideran improcedente la negociación colectiva en
este sector, que los salarios de estos funcionarios son materia de la ley de
presupuestos, aprobada por el poder legislativo, y que el empleador de los funcionarios
públicos es otro poder del Estado, el ejecutivo, lo que dificulta una negociación
colectiva porque sería con el poder ejecutivo pero invadiría materias propias de un
poder distinto como el legislativo483.
A favor de la negociación en el sector público se ha postulado que los poderes
legislativos y ejecutivo cada vez se interrelacionan más y que nada obsta a que se
negocien en forma previa los salarios de los funcionarios públicos que deberán
contemplarse en el proyecto de ley de presupuestos484.
Se ha cuestionado esta forma de negociación, por estimarse que las condiciones
de trabajo de los funcionarios públicos son reguladas por ley y por actos unilaterales
del ente público, conformándose no una relación contractual sino una relación
estatutaria, lo que excluye la posibilidad de negociar colectivamente y de establecer
instancias representativas del personal.
Efectivamente, en nuestro país, la relación laboral de los funcionarios públicos no
se encuentra regida por el CT sino por el Estatuto Administrativo485 que contempla
sus deberes y derechos.
Los defensores de este tipo de negociación argumentan basándose en la realidad
de los hechos, toda vez que sin perjuicio de la regulación estatutaria, en la práctica, se
han desarrollado en los últimos cuarenta años organizaciones sindicales en los sectores
públicos de diversos países, que han actuado como grupos de presión, dialogando con
la autoridad, y utilizando en muchas oportunidades las huelgas ilegales o
paralizaciones como forma de presión, lo que no es ajeno a nuestro ordenamiento,

126
donde la doctrina hace decenios llama la atención por la cantidad de huelgas ilegales
de los empleados del sector público486.
Entre 1955 y 1970, se produjeron 2.579 paros ilegales en el sector público, que
comprometieron a más de 1.000.000 de trabajadores y representaron cerca de cuatro
millones de días hombres de trabajo perdido487.
En nuestro país, desde 1994 el legislador ha reconocido por ley Nº 19.296, la
creación de asociaciones de funcionarios de la administración del Estado. Con
anterioridad, los funcionarios públicos a fin de organizarse recurrían a la normativa del
Código Civil sobre corporaciones privadas sin fines de lucro.
Aunque la legislación no les permite negociar colectivamente a las asociaciones de
funcionarios, su estructura orgánica está regulada en forma similar a los sindicatos del
libro tercero del CT y, en la práctica, participan en numerosas negociaciones extra
legales.
Los defensores de la exclusión de la negociación colectiva en el sector público
sostienen que es impensable la utilización de mecanismos de autotutela como la
huelga, en dicho sector, en atención al interés público involucrado en la labor de los
funcionarios del Estado488.
No obstante, la experiencia ha demostrado que muchos grupos o sectores de
funcionarios públicos, como la salud, educación o el sector municipal, cuentan con gran
poder de convocatoria y constantemente recurren a huelgas con el objeto de satisfacer
sus pretensiones, muchas veces apoyadas por la opinión pública, lo que en definitiva
hace inaplicable la legislación represora y aconseja reconocerles el derecho a la
autotutela con una eficiente regulación de la huelga en servicios esenciales.
Para los defensores de la reglamentación estatutaria, el concepto de soberanía se
traduce en la idea de supremacía de la Administración, lo cual implica que los
empleados no tienen derechos que pudieran prevalecer frente a su empleador-Estado
y que la negociación colectiva sería contraria al proceso democrático ya que los
dirigentes elegidos democráticamente por los ciudadanos sólo deben responder ante
sus propios electores, y no puede exigírseles la misma responsabilidad a los dirigentes
sindicales489.
Se ha criticado que no obstante la supremacía de la Administración los
trabajadores son personas al igual que el resto de los ciudadanos y, como tales, se les
deben reconocer los derechos humanos universalmente aceptados entre los cuales se
encuentra la libertad sindical.
Se señala que el sector público no se rige por una economía de mercado como el
privado, y que sus limitaciones son de carácter político, lo que explica que los
funcionarios públicos cuenten con ciertos privilegios otorgados por la legislación que
los rige, asegurándoles una mayor estabilidad laboral a cambio de no poder negociar
colectivamente490.
Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan más los sectores privado y
público, que las remuneraciones se han ido equiparando y que, en definitiva, la
modernización del sector público conlleva muchas veces la adopción de las normas del
sector privado lo cual obviamente facilita la extensión de la negociación colectiva a
dicho sector. Además, los conflictos laborales al interior de la administración pública
son similares a los del sector privado, lo que produce la ineficacia de un derecho
público que no contempla soluciones y vías de negociación para estos conflictos.
Por último, debemos tener presente que razones históricas y contingentes
calificaron los actos de gestión y de administración en el sector público como
verdaderos actos administrativos, en circunstancias que éstos no implican el ejercicio
de una especial supremacía por parte de la administración, sino tan solo los poderes
ordinarios que la locatio operarum atribuye al empleador491.
La tendencia generalizada en el derecho comparado es al reconocimiento de la
libertad sindical de los funcionarios públicos y, por ende, del derecho de negociar
colectivamente y de declarar la huelga.

127
Por su parte, la OIT en el año 1978, adoptó el Convenio N° 151 sobre “la protección
del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo en la administración pública”, el cual contiene normas sobre protección del
derecho de sindicación, acerca de las facilidades que deben concederse a las
organizaciones de empleados públicos, respecto de los procedimientos para la
determinación de las condiciones de empleo en este sector, sobre la solución de
conflictos y acerca de los derechos civiles y políticos de los empleados públicos.
En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 19, Nº 16, inciso final de la CPR,
prohíbe la huelga de los funcionarios del Estado, norma que, como explicáramos en su
oportunidad, se encuentra enmendada producto de la reforma al artículo 5º de la CPR
en 1989. Por su parte, la ley N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la
administración del Estado, no contempla la facultad de negociar colectivamente.
En nuestra realidad, estos preceptos han sido superados por los actores sociales,
siendo numerosas las negociaciones colectivas no regladas o de hecho en los sectores
de salud, educación, municipal y otros, y la declaración de huelgas ilegales. El mejor
ejemplo de lo anterior son las negociaciones anuales entre el Gobierno y la Agrupación
Nacional de Empleador Fiscales, ANEF, respecto del reajuste de remuneraciones del
sector público.
La recurrencia de estas negociaciones informales hace imperioso una legislación
que modernice y contemple la negociación colectiva y la huelga en el sector público,
con una adecuada regulación de las huelgas en servicios esenciales. Al respecto, cabe
destacar que recientemente ha sido ratificado por nuestro país el Convenio Nº 151, lo
cual debiera ser completado a la brevedad con una legislación acorde a la materia en
cuestión.
Finalmente, debemos destacar que desde una perspectiva académica lo más
importante de estas negociaciones atípicas radica en el contenido y efectos de los
acuerdos, materia que abordaremos en el próximo capítulo.

128
CAPÍTULO XI
EL CONTRATO COLECTIVO
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
El conflicto social y la cuestión obrera durante el siglo XIX constituirán la fuente en
la que surge el derecho colectivo del trabajo.
Los trabajadores, cada vez más conscientes de sus necesidades y requerimientos
comunes, se agrupan y paulatinamente van adquiriendo la fuerza necesaria que en
definitiva les permitirá organizarse y acordar con los empleadores ciertas condiciones
comunes, mínimas de trabajo. Los acuerdos entre empleadores y trabajadores
producto de estas negociaciones, darán a luz un tipo de pactos de especial naturaleza,
originalmente denominados “contratos o concordatos de tarifa” por la doctrina de
principios del siglo XX, figura que más tarde será expresamente consagrada en los
derechos europeos bajo la denominación de convenio o contrato colectivo.
Para el derecho laboral estos contratos de tarifa constituirán uno de sus caracteres
propios y especiales, ya que se trata de una figura difícilmente asimilable a las
contempladas por el derecho privado de los contratos.
Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban normas destinadas a regular
el contenido de los contratos individuales de trabajo, actuales y futuros. A principios de
siglo, los juristas manifiestan su inquietud ante estos contratos atípicos de tarifa, cuya
naturaleza no era clara y donde las figuras tradicionales del derecho de los contratos
no permitían explicar su estructura y efectos.
Con el avance del siglo XX, estos contratos de tarifa son denominados de distinta
forma por las legislaciones de cada país, como convenio colectivo, contrato colectivo,
convención colectiva, acuerdo colectivo, pacto colectivo y contrato ley.
Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o más tipos de contratos
colectivos, por lo que creemos más conveniente hablar de “instrumentos colectivos”,
que en el caso chileno comprenden el contrato colectivo, el convenio colectivo, los
fallos arbitrales y los contratos colectivos atípicos. En los párrafos siguientes
abordaremos el estudio de estos diversos instrumentos, centrándonos especialmente
en el contrato colectivo y el convenio colectivo de trabajo, regulados por nuestro CT.
Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato colectivo de trabajo,
abordaremos los elementos esenciales de todo instrumento colectivo, a saber, su
naturaleza, función, sujetos, contenido y efectos.

11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN


Como ya expresamos anteriormente, según el CT las negociaciones colectivas en
nuestro país pueden ser regladas o informales o no regladas. Las primeras dan vida al
contrato colectivo y las segundas a los convenios colectivos, cuyo estudio reservamos
para más adelante.
El contrato colectivo es el más importante instrumento colectivo de nuestro
sistema laboral. Este contrato y los instrumentos colectivos en general, constituyeron
una figura sui generis para el derecho del siglo XIX, ya que se observaba en su
estructura y efectos las formas propias de ley y de contrato a la vez. De hecho, la
esencia de este contrato dice relación con su peculiar forma de refundir la noción de
contrato y de norma, la fuente de la obligación y la fuente del derecho, configurándose
como un contrato normativo o norma contractual492. El contrato colectivo no es una
suma de contratos individuales, ya que está destinado a aplicarse a una serie abierta e
indefinida de sujetos, siempre y cuando lleguen a formar parte de una relación laboral
y se encuentren dentro del ámbito de aplicación del mismo.
Hugo Sinzheimer fue el primero en definir el contrato colectivo, en el año 1907,
como un acuerdo entre una asociación profesional de trabajadores, por un lado, y un

129
empleador (o una asociación de empleadores), por el otro, que contiene normas
destinadas a disciplinar el contenido de los futuros contratos (individuales) de
trabajo493.
Este autor después de un análisis de los contratos colectivos existentes a
principios de siglo en Alemania, concluyó que estos contratos contenían normas de
conducta destinadas a regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, las que
podían clasificarse en dos grupos494:
a) Las de función normativa inmediata, por medio de normas laborales que
estatuían el contenido de los contratos de trabajo.
b) Las de función normativa mediata, cuyas normas profesionales regulaban las
relaciones entre las organizaciones estipulantes a fin de asegurar la aplicación efectiva
de las normas del primer tipo.
Lujo Brentano precisaba que no existía ni siquiera una mínima tipificación jurídica
del fenómeno colectivo495, cuya importancia nadie ponía en duda dada su generalidad
y extensión. Además, la “tipicidad social” 496 de este fenómeno aseguraba que los
empleadores y trabajadores se allanaran a las normas colectivas pactadas ya que, en
caso contrario, los trabajadores podían recurrir a la huelga, medida de presión que aún
era delito o una mera libertad para el Derecho.
Esta carencia normativa motivó a los juristas a buscar en el derecho positivo
vigente, en dicha época, algún precepto aplicable al fenómeno en estudio, utilizando el
derecho civil. En este estadio surge lo que Gaetano Vardaro denomina como el primer
intento de dar una “racionalidad formal”497 al contrato colectivo, lo que implicaba que
la “tipicidad social” de este contrato no era reproducida en su integridad en el plano
jurídico, ya que en este nivel o era reconducido a una de las categorías contractuales
existentes o a la figura del contrato innominado498.
Ante la abstención legislativa, Sinzheimer estimaba que la calificación privatística
del contrato colectivo constituía el único instrumento jurídico para atribuir una “una
racionalidad formal mínima” al fenómeno colectivo, sin que por esto se comprimiera o
eliminara su racionalidad material499 o social, ya que dicha calificación jurídica era
sólo una suerte de estadio intermedio. Para el derecho estatal el contrato colectivo,
como contrato privado, era perfectamente derogable a nivel individual por otro pacto
posterior (incluso por acuerdo entre dos individuos de las agrupaciones firmantes), sin
perjuicio de que en el plano social el contrato colectivo constituía una especie de ley
inderogable, sancionable por todos los medios de lucha social, especialmente la
huelga, concebida como una verdadera sanción social500. Lo anterior es
representativo del grado de complejidad muy superior del contrato colectivo en
comparación con las demás figuras contractuales privadas, cuya regulación es
absolutamente inidónea para encuadrar este fenómeno.
El régimen civil se revela inadecuado para regular el contrato colectivo en dos
aspectos esenciales, en cuanto a la intensidad de la tutela sancionatoria y en cuanto a
la extensión subjetiva de la esfera de eficacia jurídica del contrato.
Ante esta insuficiencia del derecho estatal la única forma de garantizar el
cumplimiento del contrato colectivo continuó siendo la huelga, lo que en definitiva
motivará la introducción de ciertos “correctivos especiales” en el caso del contrato
colectivo, por medio de leyes que establecerán su eficacia imperativa respecto del
contrato individual de trabajo, complementando lo anterior con la prohibición de
derogar dicha normativa, por acuerdo individual, en perjuicio de los trabajadores,
denominada “inderogabilidad in pejus”.
Con estos correctivos el contrato colectivo se transforma en fuente de integración
no sólo social sino también legal del contrato individual de trabajo. En todo caso, esta
figura permanece dentro del ámbito del derecho privado ya que los suscriptores del
mismo pueden autorizar a los trabajadores individuales para derogar in pejus el
contrato colectivo y también porque la operatividad del contrato queda subordinada a
un acto de voluntad individual por medio de la inscripción en el sindicato pactante,

130
circunscribiéndose el ámbito de aplicación del contrato colectivo a las relaciones de
trabajo donde las partes hayan dado inicio a dicha operatividad.
Como la eficacia jurídica subjetiva del contrato colectivo continuó reducida en
relación a su eficacia social, el recurso a la huelga permaneció vigente como único
instrumento idóneo para garantizar su aplicación.
Vardaro señala que después de la Segunda Guerra Mundial se produce la “segunda
fase de racionalización” del contrato colectivo, al dictarse una legislación especial que
reconoce la totalidad de su tipicidad social501.
En nuestro país, la legislación define el contrato colectivo en dos normas idénticas,
el art. 6º inc. tercero y en el art. 344 inc. segundo del CT, señalando que es el
celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el
objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un
tiempo determinado.
Los elementos de esta definición legal son los siguientes:
1.- Se trata de un contrato.
2.- Sus partes son, por un lado, uno o más empleadores, y, por otro, trabajadores
representados por un sindicato o unidos para negociar, o unos y otros.
3.- El objeto del contrato colectivo es establecer condiciones comunes de trabajo y
de remuneraciones.
4.- Es un contrato a plazo.
Que la definición contemplada por el CT considere en pie de igualdad a los
sindicatos y a las coaliciones de trabajadores, vulnera la libertad sindical. Como
expresamos respecto de la negociación colectiva, para la OIT las agrupaciones
transitorias sólo debieran operar cuando no existe sindicato en la empresa.
Como veremos en detalle en los próximos acápites, los caracteres generales del
contrato colectivo en nuestra legislación son los siguientes:
1.- Es un contrato solemne ya que necesariamente debe constar por escrito, por su
carácter normativo respecto de los contratos individuales de trabajo. En todo caso, se
trata de una solemnidad mínima.
El art. 344 incs. tercero y cuarto del CT dispone que el contrato colectivo deberá
constar por escrito y que copia del mismo deberá enviarse a la IT dentro de los cinco
días siguientes a su suscripción.
La DT ha precisado que el contrato colectivo es solemne y, por ende, no puede
contener cláusulas tácitas502. Excepcionalmente podría darse que un contrato
colectivo no estuviera escriturado, en el caso del contrato colectivo forzoso
contemplado en el art. 369.
2.- La finalidad del contrato colectivo es satisfacer los intereses colectivos de las
partes.
En cuanto a los intereses colectivos nos remitimos al párrafo donde tratamos dicha
materia así como al acápite referido a los fines sindicales.
3.- Es un contrato a plazo, cuya mínima duración será de dos años salvo en el caso
del contrato colectivo forzoso (art. 369 incs. segundo y ss. CT) cuya vigencia es
siempre de dieciocho meses.
4.- Es un contrato que se negocia y se pacta entre sujetos colectivos.
5.- Su ámbito de aplicación se reduce en forma casi exclusiva a las empresas o
establecimientos individualmente considerados, en atención a que la negociación
colectiva que abarque a más de un empleador no es obligatoria y los trabajadores
carecen de medidas de presión lícitas, como la huelga, a fin de que la parte
empleadora acepte negociar.
6.- Es un contrato normativo ya que determina los contenidos de los contratos
individuales de trabajo en ejecución y en ciertos casos, de los contratos futuros (art.
346 CT).
7.- La negociación del contrato colectivo se realiza en un procedimiento
expresamente contemplado en la ley.

131
8.- Durante la negociación del contrato, las partes, cumpliendo los requisitos
legales, pueden recurrir a mecanismos de autotutela, específicamente la huelga y el
cierre patronal.
En cuanto a las semejanzas del contrato colectivo respecto de otras figuras que
pueden ser consideradas similares, debemos referirnos a la promesa de contrato y al
contrato tipo. La diferencia entre la promesa de contrato y el contrato colectivo radica
en que el primero asegura la conclusión de un contrato sucesivo entre las mismas
partes, a diferencia del contrato colectivo que, en cuanto contrato normativo, no obliga
a contratar sino que estatuye los contenidos de los contratos de trabajo en ejercicio y
de los que eventualmente puedan celebrarse en el futuro.
Respecto a las diferencias entre el contrato tipo y el colectivo, el primero puede
ser definido como un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán masivamente503. Jorge López señala
que al celebrarse este tipo de contratos los contratantes adoptan un modelo o
formulario destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o, incluso, tal cual,
en múltiples casos posteriores, operando como una suerte de contrato
prerredactado504. Debemos recordar que el contrato tipo puede ser unilateral o
bilateral. Unilateral cuando quienes lo concluyen son grupos económicos o empresas
cuyos intereses son convergentes, sin que los “futuros clientes” a quienes se aplicará
el contrato participen en su conclusión. En estos casos existe una estrecha
interrelación entre contrato tipo y de adhesión. Por el contrario, el contrato tipo es
bilateral, cuando las partes que participan en la conclusión del mismo tienen intereses
divergentes505.
Para Simi el contrato colectivo implica una suerte de unión entre un pacto
normativo y un contrato tipo, asumiendo un esquema de contrato tipo que contiene un
convenio normativo obligatorio y vinculante para los trabajadores individuales506. En
la misma tesis, Jorge López opina que los contratos colectivos de trabajo operan
respecto de los contratos individuales como contratos tipos bilaterales, ya que son
acordados por representantes de los empleadores y trabajadores, aunando sus
intereses divergentes en el contrato colectivo507.
Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo puede ser considerado una
especie de contrato tipo bilateral sólo en su parte normativa, pero con una salvedad,
ya que establece condiciones mínimas de contratos en ejecución o a celebrarse en el
futuro, pero ello no implica necesariamente que contenga un modelo de los contratos
individuales de trabajo.
Para terminar, debemos señalar que el contrato colectivo es un contrato
abierto508 ya que en el futuro podrá ser aplicado a trabajadores que ingresen con
posterioridad a la empresa o al sindicato, según el caso.

11.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO COLECTIVO


La naturaleza jurídica del contrato colectivo es una de las materias más debatidas
en el derecho colectivo del trabajo.
De hecho, Carnelutti expresaba que el contrato colectivo es un híbrido que tiene
cuerpo de contrato y alma de ley.
Diversas teorías se han postulado respecto de la naturaleza del contrato colectivo.
Al respecto debemos distinguir dos grupos: las tradicionales que trataron de enmarcar
al contrato colectivo como un instituto civil, y las laborales.
Las teorías tradicionales o civiles las expondremos a continuación.
La Teoría del Mandato, postula que el contrato colectivo es el resultado de un
mandato conferido por los asociados al sindicato, al constituirse el mismo509.
Se critica esta tesis ya que puede haber miembros del sindicato que se hayan
opuesto a la negociación o a ciertas cláusulas o condiciones del contrato, el cual
igualmente se les aplicará. Por otra parte, el contrato colectivo será aplicado a
trabajadores que ingresaron con posterioridad a la empresa, caso en el cual no
podemos hablar de un mandato.

132
La Teoría de la Gestión de Negocios, formula que la figura del contrato colectivo
puede explicarse por medio del cuasi contrato de agencia oficiosa510.
Se enjuicia esta teoría ya que puede que el contrato colectivo sea aplicado a
trabajadores que se opusieron a su celebración. Además, el contrato será aplicable
“sea o no útil” la gestión efectuada. De hecho, a veces se pactan contratos colectivos
para disminuir beneficios en épocas de “crisis económicas”.
Además, respecto de estas dos primeras teorías, una vez ejecutado el mandato o
cumplida la gestión, la personalidad del mandatario o gerente desaparece y si se viola
el contrato colectivo sólo quedaría el recurso a las acciones individuales, lo que resulta
absolutamente inaceptable511.
La Teoría de la Estipulación por Otro, indica que la contratación colectiva consiste
en una estipulación por otro, donde el sindicato es el estipulante, el empleador el
promitente y los miembros del sindicato los terceros beneficiados512.
En contraposición a esta tesis se postula que los trabajadores podrían oponerse a
los beneficios de la estipulación, lo que no ocurre en la contratación colectiva.
Como vemos todas las explicaciones de carácter civil acerca de la naturaleza del
contrato colectivo son absolutamente insuficientes. Básicamente el problema radica en
la soberanía que la autonomía privada individual tiene en las relaciones civiles, a
diferencia de las relaciones laborales en las cuales la autonomía privada colectiva
prevalece sobre la individual, lo que nos lleva al análisis de las teorías propias del
derecho laboral a fin de explicar la naturaleza del contrato colectivo.
La Teoría del Contrato de Trabajo o Atomística513, que asimila la naturaleza del
contrato colectivo a la del contrato de trabajo con la sola salvedad de ser colectivo.
Esta clásica concepción originada en los estudios de Sydney y Beatrice Webb postula al
contrato colectivo como una suerte de equivalente colectivo y alternativo del contrato
individual de trabajo514.
L’Ascoli sostiene que el contrato colectivo es un conjunto de contratos individuales
de trabajo, estipulados en un acto, pero jurídicamente diferentes515.
Esta postura es criticada ya que el contrato individual de trabajo y el colectivo son
esencialmente diferentes. El contrato colectivo establece normas generales y
abstractas, condiciones generales de trabajo516, a diferencia del individual, referido a
condiciones particulares de trabajo.
La Teoría del Contrato Complejo, postula que el contrato colectivo es un contrato
complejo que opera como único contrato de trabajo productivo para los trabajadores
sujetos a una obligación única, de naturaleza colectiva517.
Esta tesis adolece de la misma crítica que la anterior. Ambas identifican al contrato
colectivo con el contrato individual, que son esencialmente distintos, sin perjuicio de
dar cierta relevancia jurídica al momento colectivo.
La Teoría del Contrato Normativo, señala que el contrato colectivo es un contrato
propio del derecho colectivo, de especial naturaleza ya que, no obstante su origen
contractual, determina, dentro de su ámbito de aplicación, el contenido mínimo de los
contratos de trabajo vigentes y que se celebren en el futuro, operando como una
especie de norma profesional que en forma heterónoma se impone a la autonomía
individual.
La Teoría de la Normativa Colectiva, indica que el contrato colectivo no es un
contrato sino una norma laboral de origen profesional, que constituye derecho objetivo
y puede situarse dentro de las fuentes formales del derecho del trabajo518.
Estas dos últimas teorías mantienen vigente el debate en la doctrina.
Indudablemente la postura que se adopte estará condicionada por el ordenamiento de
cada país. En el caso del nuestro, opinamos que la mejor tesis es la del contrato
normativo, como veremos en los próximos capítulos.

11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO


La función de la contratación colectiva está en íntima relación con las finalidades
de la negociación colectiva y, para la mayor parte de la doctrina, la función de este

133
contrato coincide con la de su parte normativa519. Las diversas teorías que se han
defendido en esta materia son variadas.
Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las relaciones individuales de
trabajo para limitar la competencia a fin de controlar el mercado de trabajo520.
Persiani explica que el contrato colectivo cumple una función reguladora del mercado
de trabajo, predeterminando el contenido de los contratos de trabajo521.
Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca limitar la competencia
salarial en el mercado de trabajo, debe considerarse con cautela según Giugni, quien
hace presente que el empleador igualmente podrá elevar salarios individuales por
sobre el estatuido en el contrato colectivo (in melius), mejorando la utilización del
recurso humano y fomentando de esta forma la competencia en base a las diferencias
de productividad522.
Para Roberta Bortone el contrato colectivo se inserta dentro de un sistema cuya
función es determinar el control del mercado de trabajo, lo que implica que el
contenido del contrato va mucho más allá de su parte normativa ya que el control del
mercado de trabajo no se produce con un único contrato, lo que obliga al análisis del
contrato colectivo no sólo en su individualidad sino como parte de un sistema523.
Consecuencia de lo anterior es que la parte más importante del contrato colectivo sería
la obligatoria, sin perjuicio de que sus cláusulas normativas, al regular las relaciones
individuales de trabajo, configuran un paso indispensable a fin de lograr el objetivo
ulterior de control sobre el mercado de trabajo524.
También se señala que el contrato colectivo cumple una función de pacificación
social525, que permite canalizar el conflicto social y satisfacer las pretensiones de los
trabajadores.
Para Antonio Baylos la contratación colectiva cumple una función político-
democrática como medio que permite realizar transitorias posiciones de equilibrio
entre los intereses opuestos y en conflicto526.
Una doctrina distinta indica que el contrato colectivo cumple una doble función de
integración y reglamentación del contrato individual de trabajo. De integración ya que
de cierta forma se sustituye al trabajador individual por la colectividad con el objeto de
negociar al mismo nivel con el empleador. De reglamentación ya que sus cláusulas
constituyen una norma común de regulación de los contratos individuales527.
Para otros autores, la función del contrato colectivo está ligada a la composición de
los intereses colectivos de las partes contratantes528.
Cabe recordar que el interés colectivo ha sido definido como “el interés de una
pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una necesidad común”529, y
que se destaca por ser una combinación de intereses individuales y no sólo una suma
de los mismos, lo que implica además que su satisfacción es indivisible, por medio de
un único bien apto para satisfacer a la colectividad. La satisfacción de estos intereses
se concreta en los acuerdos consignados en el contrato colectivo.
Otra teoría habla de que el contrato colectivo cumple una función de tutela del
trabajo530 a través de su parte normativa, que regula las condiciones laborales
determinando el desarrollo de las prestaciones que ejecutan los trabajadores en forma
coordinada dentro del proceso productivo, dirigido y ordenado por el empresario531.
Otra opinión señala que la función del contrato colectivo es social y económica.
Social porque garantiza condiciones mínimas que benefician al contratante más débil y
económica ya que regula la competencia en materia de fuerza de trabajo532.
La función económica del contrato colectivo se vincula directamente con el
protagonismo casi absoluto de la negociación colectiva en la conformación de las
rentas del trabajo y de los costos salariales, condicionando la evolución de la actividad
económica533.
Desde los setenta, además, diversas crisis económicas han ampliado la función del
contrato colectivo, orientándolo a guiar los “procesos de aligeramiento de garantías y
de distribución de sacrificios”534.

134
Para determinar la función del contrato colectivo en nuestro sistema de relaciones
laborales, debemos atender a las características propias de nuestro derecho colectivo y
su desarrollo en la práctica. Lo anterior debido a que teorías que postulan, por ejemplo,
el control del mercado de trabajo o la limitación de la libre competencia entre los
trabajadores, son sustentables en países con notable desarrollo de la negociación
colectiva por área, incluso a nivel nacional, a diferencia de naciones como la nuestra
donde la contratación colectiva se centra en la empresa, fundamentalmente la gran
empresa y algunas medianas, comprendiendo a menos del 10 % de la fuerza de
trabajo.
Pensamos que el contrato colectivo en Chile cumple una función de tutela de los
intereses colectivos de las partes contratantes, por medio de la integración y
reglamentación del contrato individual de trabajo.
No obstante las limitaciones de nuestro sistema, se encuentran además latentes
las funciones de pacificación, tutela del trabajo y función social y económica, cada vez
más imperiosas en un país en desarrollo como el nuestro.
La función del contrato colectivo trasciende inclusive las fronteras de los países,
sobre todo en los espacios de integración regional, como el MERCOSUR y la Comunidad
Económica Europea, donde el desarrollo futuro de la contratación comunitaria
constituye uno de los objetivos de la integración económica y social entre las distintas
naciones. Como ejemplo de lo anterior, podemos citar el contrato colectivo celebrado
en abril de 1999, entre las Empresas de Volkswagen de Argentina y Brasil y los
respectivos sindicatos, abordando materias como la información, la mejora
permanente de las condiciones de competitividad, la prevención de conflictos, el
diálogo permanente, el reconocimiento de los sindicatos como interlocutores válidos, la
capacitación profesional y el compromiso de perfeccionamiento continuo, dinámico y
consensuado de los acuerdos alcanzados535.

11.5. SUJETOS
La negociación y contratación colectiva son realizadas por sujetos de naturaleza
colectiva, tanto por parte del empleador como de los trabajadores.
Como hemos dicho, el sentido final de la negociación colectiva obedece al deseo
de los trabajadores de contar con un poder real y efectivo que sirva de contrapeso al
poder empresarial, lo cual se logra por medio de la unión de los mismos en un sindicato
(de carácter permanente o una coalición transitoria) que los represente.
Por las características propias de los contratos colectivos, el estudio de sus sujetos
debe abarcar a la parte empleadora, a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados
con el contrato.

11.5.1. Parte empleadora


El contrato colectivo se negocia con uno o más empleadores.
Los empleadores pueden operar individualmente, agrupados especialmente para
efectos de negociar o representados por un sindicato de empleadores de carácter
permanente.
La doctrina estima que un empleador individual es igualmente un sujeto colectivo
ya que sus decisiones en la empresa se proyectan en forma colectiva respecto de
todos los trabajadores contratados en la misma. Dell’ Olio plantea que cuando los
empresarios se agrupan en una organización que los representa, sólo se produce un
fenómeno cuantitativo ya que de todas formas confluye en cada uno de ellos una
pluralidad de relaciones laborales. Por el contrario, cuando se agrupan los trabajadores
se produce un cambio cualitativo y no sólo cuantitativo. Es por esto que, aunque desde
una perspectiva técnica el empleador también es sujeto de la autonomía colectiva, no
existe diferencia entre su autonomía colectiva y su autonomía individual, lo cual
justifica que las normas del contrato colectivo puedan derogarse en su perjuicio por un
acuerdo individual con el trabajador536.

135
En nuestro sistema de relaciones laborales la parte empleadora, en casi la
totalidad de los casos, es un empleador individual.
Si bien el CT permite que se negocie con más de un empleador (arts. 334 y ss.), en
la práctica esta este tipo de negociación ha sido casi inexistente. En todo caso, de
producirse una de estas negociaciones, se trata de una agrupación circunstancial de
empleadores, de carácter transitorio.
Una grave falencia en estas materias radica en la situación de los grupos de
empresas, caso en el que la definición de empresa del art. 3º del CT es absolutamente
insuficiente como ya expresáramos a pretexto de la constitución de sindicatos.
Además, el art. 478 enmendado por la ley Nº 19.759 difícilmente podrá superar dichas
insuficiencias. Opinamos al respecto que la negociación de empresa debiera abarcar
también a estos grupos.

11.5.2. Parte trabajadora


La parte trabajadora está constituida por la unión de los trabajadores en un
sindicato permanente o transitorio.
Sea cual sea la modalidad, se conforma una voluntad colectiva que representa los
intereses colectivos de los trabajadores.
Existe acuerdo en la doctrina de que las partes negociadoras deben ser
asociaciones sindicales de carácter permanente y que solamente ante la ausencia de
las mismas es posible que intervengan otras organizaciones incluso de carácter
transitorio537.
Las coaliciones transitorias de trabajadores, en el art. 315 de nuestro CT, se
encuentran en un pie de igualdad con los sindicatos para negociar colectivamente, lo
que en ciertos casos puede implicar presiones indebidas sobre el sindicato
permanente.
El CT en su art. 325 exige que en el proyecto de contrato colectivo se acompañe
una nómina de los socios del sindicato o del grupo negociador y, en el caso de que
haya trabajadores adherentes, debe acompañarse la nómina y rúbrica de los mismos,
adjuntando la firma o impresión digital de todos los trabajadores involucrados en la
negociación cuando se trate de trabajadores que se unen para el solo efecto de
negociar. Este precepto puede entorpecer la representación colectiva y,
eventualmente, transgredir la libertad sindical. De hecho, el CLS ha manifestado que si
la ley establece como requisito para que un sindicato negocie colectivamente el que
deba demostrar que ha sido habilitado por todos los trabajadores que pretende
representar, transgrede el principio de libertad sindical, ya que podría ser aplicado
como un impedimento al derecho de las organizaciones a representar a sus
miembros538.
Asimismo, nuestro CT configura una negociación obligatoria a nivel de empresa,
donde la representación sindical debe encargarse a un sujeto colectivo del mismo nivel
(art. 315 CT), lo que limita absolutamente la posibilidad de que los trabajadores elijan
qué sindicato los representa en la negociación colectiva.
Como ya expusimos, la libertad sindical implica que los trabajadores deben poder
designar libremente sus representantes colectivos, lo que no ocurre en la especie. El
CLS enfáticamente ha indicado que los trabajadores deberían tener derecho a elegir la
organización que los representará en las negociaciones539.
En nuestro sistema legal, debemos preguntarnos por la naturaleza de las partes en
la contratación colectiva, ya que diversas normas legales al hablar de partes en la
negociación colectiva aluden a “los trabajadores involucrados en la negociación” lo
cual puede producir confusiones.
En el Plan Laboral de fines de los setenta los sujetos del contrato de trabajo eran
los trabajadores individuales y la situación normativa posterior a la ley Nº 19.069 no es
clara. En efecto, al analizar nuestro actual Código da la impresión de que existe una
suerte de anarquía en esta materia, con normas que razonan en base a supuestos
distintos540.

136
La tesis de la DT sobre este punto, se manifiesta en un dictamen que expresa541:
“De la interpretación armónica de los preceptos transcritos542 se infiere que el
legislador ha radicado los efectos del contrato colectivo en quienes hubieren sido
“partes” del proceso de negociación, entendiéndose por tales el o los empleadores y
los socios de el o los sindicatos que negociaron colectivamente, como también, el
grupo de trabajadores que lo hizo, según el caso”.
En otra resolución la Dirección indica543: “el aludido ordinario544 señala que la
interpretación armónica de lo dispuesto en los arts. 101, Nºs. 1 y 4, 102 y 121 Nº 1 de
la ley Nº 19.069545, lleva a concluir que el sindicato no puede considerarse como parte
del contrato colectivo que es fruto de una negociación reglada, ya que el ordenamiento
jurídico laboral sólo atribuye tal carácter a los trabajadores y al empleador”. Agrega
además que “De ello se sigue que aquellas materias que son ajenas a los intereses de
las partes, como sería, el financiamiento de la o las organizaciones sindicales
respectivas, no pueden ser negociadas a través de un contrato colectivo. Mal podría
negociarse de manera reglada un beneficio cuyo titular sería una persona jurídica que
no es parte en el procedimiento, y, por la misma razón, no sería procedente plantearla,
como petición vinculante para el empleador, en el correspondiente proyecto de
contrato colectivo”.
Existen otros dictámenes que aluden a este problema sólo indirectamente y en
forma confusa, al adoptar la nomenclatura de nuestro Código546.
Las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre esta materia son escasas,
abordando el tema en forma indirecta. Es de interés citar un fallo que postula la tesis
contraria a los referidos dictámenes, de la Corte de Apelaciones de Arica, de 12 de
noviembre de 1993, confirmado por la Corte Suprema el 30 de noviembre del mismo
año547, que se refiere a los sindicatos como interlocutores colectivos de la negociación
colectiva reglada.
En esta materia opinamos que en nuestro ordenamiento los sujetos de los
contratos colectivos son interlocutores colectivos. Desde ya cabe señalar que, aunque
es cierto que el Código no es claro, los artículos que establecen las definiciones y fines
de la negociación y del contrato colectivo hacen referencia a los sujetos colectivos en
la misma.
Además existen dos normas del CT sobre esta materia cuyo análisis no puede ser
omitido: el art. 5º, inc. tercero y el art. 311. El primero dispone que “Los contratos
individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento,
en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente”. El segundo
establece que: “Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán
significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan
al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el
que esté regido”.
Al tenor de estos preceptos fluye claramente que las partes de un contrato
colectivo –sujetos colectivos– son las que por mutuo acuerdo pueden modificarlo (art.
5º), y los sujetos individuales beneficiarios -trabajadores individuales- no pueden
derogarlo in pejus por acuerdo individual (art. 311)548. Por tanto, nuestro Código
distingue claramente entre partes colectivas y sujetos beneficiarios. Estos últimos, los
trabajadores, sólo pueden modificar la normativa colectiva in melius. Las partes
colectivas, por otro lado, pueden modificar el contrato colectivo in melius o in pejus,
con la única salvedad de respetar los derechos mínimos e irrenunciables de orden
legal.
En la negociación colectiva reglada, la parte trabajadora está representada por una
comisión negociadora conformada, cuando el proyecto es presentado por un sindicato,
por su directorio respectivo. Si son varios los sindicatos que hicieren la presentación en
forma conjunta, la comisión negociadora estará integrada por los directores de todos
ellos (art. 326 CT).

137
La misma norma dispone que si presentare el proyecto de contrato colectivo un
grupo de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar, deberá designarse
una comisión negociadora conforme a las reglas siguientes:
a) Para ser elegido miembro de la comisión negociadora será necesario cumplir
con los mismos requisitos que se exigen para ser director sindical;
b) La comisión negociadora estará compuesta por tres miembros. Sin embargo, si
el grupo negociador estuviere formado por doscientos cincuenta trabajadores o más,
podrán nombrarse cinco, si estuviere formado por mil o más trabajadores podrán
nombrarse siete, y si estuviere formado por tres mil trabajadores o más, podrán
nombrarse nueve;
c) La elección de los miembros de la comisión negociadora se efectuará por
votación secreta, la que deberá practicarse ante un ministro de fe, si los trabajadores
fueren doscientos cincuenta o más, y
d) Cada trabajador tendrá derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no
acumulativos, según si la comisión negociadora esté integrada por tres, cinco, siete o
nueve miembros, respectivamente.
El art. 379 del CT regula la censura de la comisión negociadora que representa a
los trabajadores. En efecto, en cualquier momento podrá convocarse a votación al
grupo de trabajadores involucrados en la negociación, por el veinte por ciento a lo
menos de ellos, con el fin de pronunciarse sobre la censura de la comisión
negociadora, la que deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los involucrados
en la negociación549, en cuyo caso se procederá a la elección de una nueva comisión
en el mismo acto.
Planteada la censura y notificada a la IT y al empleador, la comisión negociadora
no podrá suscribir contratos colectivos ni acordar arbitraje sino una vez conocido el
resultado de la votación.
La votación de censura será siempre secreta y deberá ser anunciada con
veinticuatro horas de anticipación, a lo menos. En caso de tratarse de una negociación
que involucre a doscientos cincuenta o más trabajadores, se efectuará ante un ministro
de fe.
Este precepto plantea diversas dudas interpretativas.
Esta norma se ubica en el título VI del libro IV del CT, sobre huelga y lock-out, lo
que hace surgir la interrogante de si esta censura es aplicable a todo el proceso
negociador o sólo en etapa de huelga.
Sin duda que la censura del art. 379 del CT es aplicable en toda la negociación no
obstante su inadecuada ubicación en el Código, ya que, de concluirse lo contrario,
cuando negocia una coalición transitoria de trabajadores no podría censurarse a la
comisión sino hasta el período de huelga, lo que es absurdo. Este problema no se
presenta si negocia el sindicato ya que siempre su directorio (que integra la comisión
negociadora) podrá ser censurado por la norma del art. 244 del CT.
Además, la censura del art. 379 comprende a “todos los trabajadores involucrados
en la negociación”, inclusive los adherentes a la misma, a diferencia de la del art. 244
del CT que no comprendería a los adherentes y sí a trabajadores miembros del
sindicato, algunos de los cuales quizás no participan de la negociación colectiva (art.
305 CT).
Otra dificultad surge por lo siguiente: ¿la censura por el art. 379 implica también, si
negocia un sindicato, que se ha censurado al directorio en sí?
Creemos que son dos censuras distintas, por lo que, aprobada la del artículo 379 el
directorio sindical en cuanto tal continúa en ejercicio, sin perjuicio de que deba elegirse
una nueva comisión negociadora ad hoc550.
En la situación inversa, si se censura durante la negociación al directorio sindical
por el art. 244 del CT, pareciera que el nuevo directorio no formará parte de la
comisión negociadora, salvo que también opere la censura del art. 379 ya que, como
hemos dicho, los trabajadores que participan y conforman la voluntad colectiva en
ambos casos pudieran no ser los mismos.

138
La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se eligirá una nueva comisión
negociadora, pero ¿en base a qué reglas? Opinamos que serán aplicables las reglas del
art. 326 para elegir a los miembros de la comisión cuando negocia una agrupación
transitoria de trabajadores.

11.5.3. Sujetos beneficiados


Como señalamos anteriormente, las características propias de los contratos
colectivos exigen que el estudio de sus sujetos abarque a la parte empleadora, a la
parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato.
Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el empleador, en el cual
confluyen un conjunto de relaciones laborales o los sindicatos, permanentes o
transitorios. Es necesario distinguir claramente a estas partes de los sujetos
beneficiarios del contrato.
Los sujetos colectivos que contratan representan intereses colectivos que van más
allá de una mera suma de intereses individuales. Aunque estos sujetos están
compuestos por individuos (trabajadores) la voluntad colectiva que nace y se
desarrolla sigue un curso propio. De hecho la actuación del sindicato no se rige por la
“unanimidad” sino por las mayorías dentro de un sistema respetuoso de la democracia
sindical, lo que implica que determinados acuerdos pueden no representar la “voluntad
de la minoría”.
En el mismo sentido las cláusulas del contrato colectivo pueden ser extendidas a
trabajadores que no conformaron el grupo negociador e, inclusive, que no pertenecían
a la empresa en la época de la negociación (art. 346 del CT). Además, el Código
impone el deber de cotizar el 75% de la cuota sindical al trabajador que abandona el
sindicato después de firmado el contrato colectivo, enfatizando de esta forma su
carácter de “sujeto beneficiario” y no de “parte” del contrato (art. 346).
Más aún, una vez vigente el contrato la única forma de modificarlo es por medio de
otro acuerdo colectivo, esto es entre sujetos colectivos (arts. 5º y 311).
Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de naturaleza colectiva) y
los sujetos beneficiarios del mismo, a quienes favorecerá lo estipulado en la parte
normativa del contrato.
Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus efectos a la contratación del
derecho común y, por ende, sólo se aplica a los sujetos colectivos que negociaron y
firmaron el contrato. Se trata, por ejemplo, de una cláusula de arbitraje, o de pago de
permisos sindicales, o de facilitación de una sede sindical en la empresa.
Además, en la negociación colectiva reglada, los sindicatos pueden admitir, por
acuerdo de su directiva, que trabajadores no afiliados adhieran a la presentación del
proyecto de contrato colectivo, caso en el cual los adherentes estarán habilitados para
ejercer todos los derechos y quedarán sujetos a todas las obligaciones que la ley
reconoce a los socios del sindicato, dentro del procedimiento de negociación colectiva.
La ley agrega que en caso alguno podrá establecerse discriminación entre los socios
del sindicato y los trabajadores adherentes (art. 323 CT).
¿La adhesión debe ser siempre previa a la presentación del proyecto? Opinamos
que podría operar durante el transcurso de la negociación e inclusive una vez firmado
el contrato colectivo si el empleador lo acepta. En todo caso, la adhesión a un
instrumento colectivo con consentimiento del empleador sería una extensión de
beneficios en los términos del art. 346 del CT.
Cuando negocia una coalición transitoria de trabajadores, todos los miembros del
grupo negociador son “adherentes” al proyecto, por ello la norma en comento, art.
323, sólo se refiere a la adhesión a un proyecto presentado por un sindicato.

11.6. CONTENIDO
Las particularidades del contrato colectivo como negocio jurídico que busca regular
las relaciones de trabajo, se expresan en forma relevante en el contenido del mismo.

139
En sus inicios, la contratación colectiva fijaba colectivamente los salarios
determinando el contenido de los contratos individuales de trabajo, lo que motivó su
denominación como “contratos de tarifa”.
Posteriormente, con el desarrollo y ampliación de la negociación colectiva estos
contratos abarcaron otras materias, llegando a determinar gran parte del contenido de
la relación laboral por medio de cláusulas normativas, cuyo nombre deriva de su
especial función de determinar las condiciones de trabajo desde fuera de la relación
individual, como lo hace la ley, operando como norma.
Sin embargo, con el paso del tiempo, se detecta que determinadas cláusulas no
responden a este “carácter normativo” ya que más que determinar contenidos
mínimos estatuyen derechos entre las partes contratantes.
Estos dos tipos de cláusulas o partes del contrato colectivo conforman el contenido
del mismo. La parte normativa determina el contenido de la relación laboral, operando
en forma análoga a la ley respecto del contrato individual de trabajo. La parte
obligatoria u obligacional, estatuye derechos y obligaciones entre los sujetos colectivos
pactantes.
Las cláusulas obligatorias son similares a las estipulaciones de cualquier contrato
de derecho común, a diferencia de las normativas, cuya redacción es general,
asumiendo un perfil más bien dirigista.
Una crítica a esta división entre parte normativa y obligatoria del contrato colectivo
la encontramos en la obra de Gaetano Vardaro, quien explicaba que Sinzheimer
identificaba tres funciones íntimamente relacionadas en el contrato colectivo: la
normativa, la obligatoria y la jurídico social, compuesta esta última por las relaciones
entre la organización estipulante y sus integrantes551. Posteriormente, la doctrina ha
deformado esta distinción y centrándose en las dos primeras se ha llegado a hablar de
parte normativa y obligatoria como dos estancos separados cuando, en realidad, la
distinción de Sinzheimer apelaba a las funciones del contrato más que a la distinción
entre dos partes diferentes del mismo. De hecho, para este autor la función obligatoria
aunque era autónoma de la normativa cumplía un papel instrumental respecto de esta
última. Incluso Neumann era partidario de distinguir entre función normativa y función
garantística o garantizadora destinada a asegurar la aplicación de la norma
colectiva552.
Sin embargo, la distinción entre parte normativa y obligatoria se ha desarrollado
ampliamente por la doctrina comparada. Kahn-Freund señala que los contratos
colectivos casi siempre establecen modelos de comportamiento más o menos
elaborados que pueden enmarcarse en dos tipos: los “standard contractuales” que
regulan comportamientos entre grupos y los “standard normativos” reguladores de
comportamientos entre individuos553.
Respecto de la parte normativa algunos autores han distinguido entre parte
económica relativa a la remuneración y sus complementos y parte normativa
reguladora de otros aspectos de la relación laboral. Al respecto, Persiani señala que
esta subdivisión no responde a un criterio técnico ya que ambos subgrupos son
cláusulas económicas y normativas a la vez554.
En un número creciente de casos las cláusulas son a la vez normativas y
obligatorias, de naturaleza híbrida, como por ejemplo aquellas que estatuyen límites al
poder empresarial de administrar la relación laboral555.
Además, la doctrina ha precisado que no es tan clara la distinción entre parte
normativa y obligatoria y que existen cláusulas que son difíciles de catalogar en la
referida clasificación. Por ejemplo, autores españoles hablan de cláusulas de
encuadramiento cuyo objeto es determinar las partes firmantes, y el ámbito de
aplicación y de duración del contrato, y de cláusulas de gestión, cuyo objeto es velar
por la aplicación y administración de lo pactado556.
En nuestro sistema lo más común son las cláusulas normativas a diferencia de las
obligatorias que son más escasas, especialmente debido a que nuestra legislación
regula diversos aspectos de la negociación colectiva que, en derecho comparado, son

140
competencia de la autonomía de los actores sociales, expresada en la negociación
colectiva y, por ende, en cláusulas obligatorias.
Por ejemplo, los niveles de negociación, el procedimiento y las materias son
asuntos regulados por nuestro CT y que, en experiencias comparadas, son abordados
por la negociación colectiva nacional o sectorial, a través de cláusulas obligatorias. En
este contexto, un contrato colectivo puede llegar a contener sólo cláusulas
obligatorias, como ocurre con los acuerdos marco, más conocidos como “convenios
para convenir”557, que establecen un procedimiento de negociación que las partes se
comprometen a seguir en el futuro y de cuya aplicación nacerán diversos contratos
colectivos.
En otros sistemas el desarrollo autónomo de la negociación colectiva centralizada
o por área, o con gran autonomía respecto del derecho estatal, ha fomentado el
surgimiento y desarrollo de las cláusulas obligatorias.
De hecho, en la actualidad es posible distinguir gran variedad de cláusulas no
normativas en el contrato colectivo558, tales como las de organización de la actividad
contractual, especialmente en lo relativo a las negociaciones futuras, de administración
del contrato, sobre conciliación, arbitraje, reclamos, comisiones técnicas, relativas a los
grupos organizados en materias como retención de las cotizaciones, actividad sindical,
administración de la seguridad social, y constitución de comisiones o instituciones con
competencia en materia de relaciones de trabajo, asistenciales o previsionales.
La amplitud de la parte obligatoria es un índice confiable de madurez de los
sistemas de relaciones industriales559. Cuando junto al contenido normativo se
generan cláusulas obligacionales estamos en presencia de la transición de una
negociación estática a una dinámica. Además, cuando la intervención estatal es
mínima y los sindicatos son verdaderamente autónomos el desarrollo de la parte
obligacional llega a su punto máximo, ya que por medio de las mismas se realiza el
autogobierno de las relaciones sindicales560. Por el contrario, si el legislador interviene
y reglamenta detalladamente la actividad sindical, ésta tenderá a concordar pactos
más bien normativos cuyo contenido obligacional será residual, salvo que la fuerza
sindicial permita el desarrollo de un sistema de acuerdos extra-legales.
El art. 306 de nuestro CT dispone en forma amplia que son materias de
negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros
beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de
trabajo561.
Se critica la redacción de este precepto ya que no se refiere a las condiciones
especiales, no comunes de trabajo562, las cuales perfectamente pueden ser abordas
por la contratación colectiva. No obstante, estimamos que las condiciones comunes de
trabajo pueden comprender estipulaciones especiales según los distintos grupos de
trabajadores que laboren en la empresa, siempre y cuando no se estatuyan
discriminaciones arbitrarias.
Los arts. 325 y 338 del CT se refieren al contenido mínimo de los proyectos de
contrato colectivo, ya sea que abarquen a una o más empresas.
Dicho contenido se refiere esencialmente a los sujetos a quienes haya de
involucrar la negociación, acompañándose una nómina de los socios del sindicato o de
los miembros del grupo comprendidos en la misma, así como la nómina y rúbrica de los
trabajadores adherentes a la presentación; las cláusulas que se proponen; el plazo de
vigencia del contrato, y la individualización de los integrantes de la comisión
negociadora. El proyecto llevará, además, la firma o impresión digital de todos los
trabajadores involucrados en la negociación cuando se trate de coaliciones de hecho.
En todo caso, deberá también ser firmado por los miembros de la comisión
negociadora (art. 325).
Cuando se presenta un proyecto de contrato colectivo que abarca a más de una
empresa, a lo menos debe contener la individualización de a quienes haya de
involucrar la negociación, especialmente la o las empresas, acompañándose una
nómina de los socios del sindicato respectivo y de los trabajadores que adhieren a la

141
presentación, así como una copia autorizada del acta de la asamblea a que se refiere la
letra b) del inciso segundo del artículo 334; la rúbrica de los adherentes si
correspondiere; las cláusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y los
integrantes de la comisión negociadora, quienes, además, deberán firmar la
presentación. El proyecto podrá contener proposiciones especiales para una o más de
las empresas involucradas (art. 338).
Por su parte, el art. 345 del CT también hace referencia al contenido del contrato
colectivo, aludiendo a las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de
trabajado acordadas en la negociación. Esta norma precisa, además, que el contrato no
podrá contener válidamente estipulaciones que hagan referencia a la existencia de
otros beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a
especificarlos, o sea, el texto del contrato debe bastarse a sí mismo sin reenvíos a
otros instrumentos.
Una interesante norma especial que nos orienta en esta materia es el nuevo art.
314 bis B, respecto de la negociación colectiva no reglada realizada por un sindicato
que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada. Esta norma indica expresamente
que se podrá convenir acerca de normas comunes de trabajo y remuneraciones
incluyéndose especialmente entre aquéllas, las relativas a prevención de riesgos,
higiene y seguridad; distribución de la jornada de trabajo; normas sobre alimentación,
traslado, habitación y salas cunas. Agrega, como objeto especial de esta negociación,
las normas sobre remuneraciones mínimas, que regirán para los trabajadores afiliados
al sindicato, y la posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las cuales se
cumplirán las condiciones de trabajo y empleo convenidas.
Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la fórmula amplia del art.
306 inc. primero ya mencionado.
En nuestro sistema también encontramos cláusulas obligatorias, tales como
permisos sindicales y licencias, ayuda del empleador a las actividades del sindicato, e,
inclusive, si lo acordaren las partes, podrán designar un árbitro encargado de
interpretar las cláusulas y de resolver las controversias a que dé origen el contrato (art.
345 inc. final).
Nuestro Código establece además una importante limitación al contenido de los
contratos colectivos al señalar que “no son objeto de negociación colectiva aquellas
materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma” (art. 306 inc. segundo CT).
Otra materia que limita el contenido de la contratación colectiva está dada por los
derechos mínimos e irrenunciables establecidos por ley (art. 5º inc. segundo CT). Al
respecto, la Corte Suprema ha declarado la nulidad de las estipulaciones de un
convenio colectivo que estatuía que las horas en que los trabajadores voluntariamente
permanezcan en exceso en su lugar de trabajo no constituyen horas extraordinarias,
transgrediendo el límite máximo legal de horas de permanencia que autoriza la ley563.
Una prohibición como la contenida en nuestro art. 306 inc. segundo infringe la
libertad sindical, ya que la expresión “facultad de organizar, dirigir y administrar la
empresa” utilizada en este precepto es muy amplia. Sin duda, debieran ser las partes
las que determinen el contenido de la negociación colectiva. En la práctica, se
observan muchos contratos colectivos con anexos, acuerdos de intención, pactos de
caballeros muchas veces verbales o acuerdos paralelos564 que, entre otros asuntos,
abordan algunas de estas materias prohibidas.
Por otra parte, con el vertiginoso desarrollo de la negociación colectiva cada vez
son menos las materias excluidas y la interpretación de la señalada norma –art. 306–
deberá ser muy restringida a fin de no violentar la libertad sindical y respetar la
esencia de la autonomía colectiva expresamente estatuida en nuestra Ley
Fundamental y en diversos tratados internacionales que consagran derechos humanos
y que se encuentran vigentes en nuestro país.
Creemos que el sentido de esta prohibición debiera limitarse exclusivamente a la
prohibición del establecimiento de mecanismos de congestión en las empresas,

142
dejando otras materias al arbitrio de las partes. En este mismo sentido, la DT ha
señalado que esta prohibición no puede interpretarse en términos tales que impidan al
empleador obligarse a otorgar remuneraciones determinadas a trabajadoras que
ocupan determinados cargos o categorías, toda vez que al darle un sentido y alcance
tan restrictivo a la norma se llegaría al absurdo de que una empresa no podría
obligarse en general a otorgar remuneraciones o beneficios específicos, actuales o
futuros, a trabajadores que se encuentren o pudieren encontrarse durante la vigencia
del instrumento colectivo en una determinada situación, como, entre otras, una
asignación de responsabilidad, de antigüedad o una indemnización por años de
servicios565.
Además, cuando hablamos de “facultad de organizar, dirigir y administrar la
empresa” debemos hacer ciertas distinciones ya que una interpretación amplia podría
implicar la total imposibilidad de negociar colectivamente cualquier materia.
Efectivamente, ya hace más de cien años que Sydney y Beatrice Webb en su
clásica obra Democracia Industrial señalaban que dentro de la administración industrial
deben distinguirse tres clases de decisiones principales566:
a) Decidir acerca de lo que se va a producir o el servicio que se ofrecerá a los
consumidores.
b) La forma en que realizará la producción, la elección de los materiales y de los
procesos, y la selección de los agentes humanos.
c) Las condiciones en las cuales desarrollarán su actividad los agentes humanos, la
temperatura, atmósfera y los dispositivos de seguridad e higiene en los que realizarán
su labor, la intensidad y duración del trabajo, y los salarios que se percibirán por el
mismo.
No cabe duda alguna de que este último grupo de decisiones queda excluido de
esta prohibición ya que, en caso contrario, la libertad sindical, el derecho constitucional
de negociar colectivamente y toda la estructura del CT destinada a concretar estos
derechos, quedarían en letra muerta.

11.7. EFECTOS
En los efectos del contrato colectivo encontramos las mayores particularidades de
esta figura567.
Centraremos nuestro estudio en la eficacia personal y en el efecto normativo o
eficacia normativa del contrato colectivo, realizando una breve referencia previa al
ámbito de aplicación del contrato, a su efecto obligatorio y al denominado efecto
constitutivo.
El ámbito de aplicación del contrato colectivo, en nuestro CT, se centra en las
empresas del sector privado y las que cuentan con aportes, participación o
representación del Estado, según lo dispone el art. 304, con las excepciones que
indica. Están también excluidos de celebrar contratos colectivos, los servicios públicos
de la administración del Estado, los municipios y las instituciones públicas de
administración independiente. Esta materia la revisamos al estudiar el ámbito objetivo
de la negociación colectiva.
El efecto obligatorio vincula a las partes del contrato, en cuanto sujetos colectivos,
con efectos similares a los del derecho común de los contratos. Como hemos explicado,
se trata de cláusulas que abordan materias como los permisos sindicales o el pago de
los mismos, la designación de un árbitro que interpreta el contrato, el establecimiento
de una sede sindical en la empresa y, especialmente, la tregua sindical en orden al
compromiso de las organizaciones de trabajadores de no recurrir a la huelga mientras
se encuentre vigente el contrato.
Este tipo de efecto obligatorio ha destacado por las cláusulas de tregua sindical en
aquellos países en los cuales el derecho estatal deja espacios que permiten a los
actores sociales establecer los procedimientos de negociación y la estructura de la
misma. Las cláusulas de tregua pueden establecer un deber de paz relativo o absoluto.
El primero, cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas

143
reivindicaciones acerca de las materias comprendidas en el contrato, durante la
vigencia del mismo. El segundo, cuando los trabajadores se comprometen a no
plantear nuevas reivindicaciones sobre cualquier materia, comprendidas o no en el
instrumento colectivo, durante la vigencia del acuerdo568.
En nuestro país no son necesarias las cláusulas de tregua sindical dentro del
sistema negociador estatuido por el CT, ya que la presentación de proyectos de
contrato colectivo y la posibilidad de recurrir a la huelga se encuentran detalladamente
regulados y restringidos. No obstante, es perfectamente válido pactar una cláusula
obligatoria que impida la presentación de nuevas demandas económicas durante la
vigencia del contrato colectivo. Por el contrario, una cláusula de similar contenido en
un contrato individual de trabajo implicaría una renuncia al derecho de todo trabajador
a negociar colectivamente569, transgrediendo la constitución y el principio de libertad
sindical.
Por otro lado, el art. 349 del CT dispone que el original del contrato colectivo, así
como las copias auténticas de este instrumento autorizadas por la IT, tendrán mérito
ejecutivo y los Juzgados de Letras del Trabajo conocerán de estas ejecuciones,
conforme al procedimiento señalado en el artículo 461 del Código. Asimismo, el
incumplimiento de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios colectivos y
fallos arbitrales, será sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta diez unidades
tributarias mensuales.
El denominado efecto constitutivo, surge para parte de la doctrina desde fines de
la década de los setenta, cuando muchos contratos colectivos por expresa delegación
legislativa han debido abordar materias relacionadas con las crisis económicas,
especialmente en Europa, flexibilizando algunas normas laborales tradicionalmente
rígidas. Se los denomina contratos colectivos gestionales, de delegación o regulación.
Se trata de las políticas de flexibilidad laboral que en su mayor parte han operado
a través de la negociación colectiva, como medio por el cual los actores sociales han
dejado sin aplicación determinadas disposiciones legales, por ejemplo, ciertas
restricciones para contratar trabajadores a plazo o por obra o servicio570. Esta nueva
función de la contratación colectiva ha motivado la formulación de un nuevo efecto del
contrato colectivo, distinto del normativo y del obligatorio, el efecto constitutivo571.
En estos casos la norma colectiva ya no incide en el contenido de los contratos
individuales actuales o futuros, sino respecto de la legitimación para celebrar dichos
contratos. El origen de este efecto lo encontramos en los reenvíos legales a la
contratación colectiva a fin de autorizar en determinados casos la realización de
contrataciones laborales prohibidas o limitadas por el derecho laboral, el cual siempre
ha privilegiado el contrato de trabajo a tiempo indefinido y de jornada completa572.
Parte de la doctrina ha postulado que estos contratos colectivos gestionales
pertenecerían a un nuevo género o tipo distinto de los contratos colectivos
normativos573. Por el contrario, otros autores sostienen que sin importar la forma el
contrato colectivo sigue cumpliendo la misma función de composición y representación
de intereses colectivos, por lo que no resulta riguroso distinguir entre instrumentos
colectivos normativos y gestionales574.
Este efecto constitutivo no se da en nuestro derecho colectivo.

11.7.1. Eficacia normativa


El efecto normativo dice relación con el establecimiento de las condiciones de
trabajo para los trabajadores comprendidos dentro del ámbito de aplicación del
contrato. Se trata del modo por el cual el contrato colectivo opera en la determinación
del contenido de las relaciones de trabajo575.
El contrato colectivo cumple esta función normativa por medio de cláusulas que
determinan el régimen económico y las condiciones laborales mínimas de los contratos
de trabajo en ejecución y de aquellos que se celebren en el futuro576.
Esta función normativa es la más importante y cabe recordar que en sus orígenes
el contrato colectivo sólo comprendía este efecto.

144
Analizaremos la eficacia normativa del contrato colectivo en nuestro sistema en
base al siguiente esquema: Efecto imperativo o real, Efecto de inderogabilidad in pejus
y Efecto de ultraactividad.

11.7.1.1. Efecto imperativo o real


En virtud del efecto normativo el contrato colectivo pasa a ser norma creadora de
derecho objetivo para los trabajadores y empresarios individuales, por lo cual su
aplicación se produce automáticamente sin necesidad de incorporación expresa o
tácita a los contratos individuales de trabajo, lo que conlleva que las cláusulas
individuales pactadas en condiciones distintas a las establecidas en el contrato
colectivo son automáticamente reemplazadas por las correspondientes del contrato
colectivo.
Requisito indispensable de este efecto es que se trate de cláusulas (las
individuales reemplazadas por las colectivas) que se aboquen a las mismas materias,
lo que significa que aquellas estipulaciones individuales que traten otros contenidos a
los regulados por el contrato colectivo mantienen su vigencia.
El efecto normativo se caracteriza por la imperatividad del contrato colectivo y la
inderogabilidad in pejus, que estudiaremos a continuación. La imperatividad se refiere
a la asimilación de la parte normativa del contrato colectivo a la ley, toda vez que se
aplica respecto del contrato individual como fuente heterónoma.
En nuestro país la imperatividad del contrato colectivo se encuentra establecida
expresamente en el artículo 348 inciso primero del CT, el cual estatuye que las
disposiciones del contrato colectivo reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en
los contratos individuales que se encuentren comprendidos en su ámbito de aplicación.
Las cláusulas del contrato individual reemplazadas por el colectivo pueden ser
expresas o tácitas, siempre que aborden similares contenidos. En un interesante
pronunciamiento, la DT declaró la subsistencia de cláusulas tácitas en contratos
individuales, porque el contrato colectivo no convino expresamente respecto de dichas
materias577.
La norma colectiva, sea o no más favorable, se impone sobre las estipulaciones de
la contratación individual. El único límite para la normativa colectiva radica en los
derechos irrenunciables (art. 5º inc. segundo CT) establecidos por el orden público
laboral578.
Parte de la doctrina habla de efecto automático o sustitutivo579, ya que las
normas colectivas pertinentes se “incorporan” al contrato individual. Sin embargo, esta
teoría de la incorporación ha sido duramente criticada por diversos autores, ya que las
normas colectivas no se incorporarían al contrato individual sino tan solo se “agregan”
a los mismos, cesando su aplicabilidad una vez concluida la vigencia del contrato
colectivo580.
Para otros autores más que incorporación se trata de una “recepción provisoria” de
las disposiciones del instrumento colectivo en el contrato individual581. En la misma
línea, Giugni señala que estamos ante una “incorporación en forma condicionada
mientras dure el contrato colectivo”582. Sin duda estas posturas pueden sostenerse en
sistemas jurídicos que no consagran la ultraactividad del contrato colectivo.
En el caso de nuestro ordenamiento, estimamos que la eficacia real o imperativa
puede ser explicada como una suerte de efecto sustitutivo automático, donde la
vigencia de las normas colectivas incorporadas al contrato individual no depende de la
vigencia del respectivo instrumento colectivo, ya que el mismo art. 348 inc. segundo
del CT dispone la ultraactividad de las normas colectivas incorporadas al contrato
individual una vez cesada la vigencia del instrumento colectivo, como veremos más
adelante. Para la DT el legislador ha creado una ficción legal en cuya virtud las
cláusulas del instrumento colectivo se incorporan de pleno derecho, automáticamente,
por el solo ministerio de la ley al contrato individual, sin que sea necesaria su
reproducción en este último583.

145
Sin embargo, respecto de las cláusulas individuales referentes a la reajustabilidad
de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y
obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente, más que una sustitución
automática opera una recepción provisoria o incorporación condicionada, ya que en
esta situación nuestro CT no contempla el efecto de ultraactividad.
Distinto es lo que ocurre cuando se pacta un nuevo contrato colectivo, ya que en
esta situación el nuevo régimen colectivo sucede al antiguo, reglamentándose al
contrato individual desde el exterior, en forma heterónoma, aunque las nuevas
condiciones sean inferiores a las cláusulas colectivas anteriores. En efecto, el contrato
colectivo posterior deroga al anterior como si de una ley se tratase y la cláusula
individual modificada por el contrato colectivo sigue las vicisitudes de la negociación
colectiva, conformando al contrato individual de trabajo como una figura
“estructuralmente abierta” a las disposiciones colectivas y sus modificaciones584. Este
principio se denomina “de la modernidad de la sucesión”585 y es plenamente aplicable
en nuestro país. A este respecto, la Corte Suprema ha manifestado que aunque la
negociación colectiva tiende a obtener mejores condiciones en el orden laboral,
perfectamente pueden pactarse condiciones completamente distintas al contrato
colectivo anterior586.

11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus


La imperatividad se encuentra complementada con la inderogabilidad in pejus de
las cláusulas colectivas. La inderogabilidad in pejus consiste en la imposibilidad de
derogar las cláusulas normativas en perjuicio del trabajador, por acuerdo individual de
éste con su respectivo empleador.
Sin embargo, esta inderogabilidad no es absoluta y el trabajador puede pactar con
el empleador cláusulas distintas a las colectivas, siempre que le sean más
favorables587. Sólo en este caso no opera la imperatividad y permanece inalterable la
autonomía privada individual de las partes, a menos que lo pactado implique
condiciones inferiores a las establecidas colectivamente respecto del trabajador, caso
en el cual dicho pacto será nulo.
La imperatividad e inderogabilidad in pejus se basa en la prevalencia de los
intereses colectivos por sobre los intereses individuales, así como en la necesidad de
tutelar al trabajador individual que se encuentra subordinado al empleador.
El CT contempla la inderogabilidad in pejus al disponer que las estipulaciones de
un contrato individual no podrán significar disminución de las remuneraciones,
beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato
colectivo por el que esté regido (art. 311). O sea, nuestro legislador hace primar la
autonomía colectiva por sobre la autonomía privada individual.
Ante una enmienda puntual, realizada por el contrato individual respecto del
contrato colectivo, no será difícil aplicar esta norma. Sin embargo, pueden presentarse
problemas ante modificaciones más amplias o globales, en orden a determinar si lo
estipulado en rango individual disminuye las remuneraciones, beneficios y derechos
del contrato colectivo.
En doctrina se postulan dos tesis centrales588, la del conglobamento, que sostiene
que deben compararse ambas figuras, contrato colectivo e individual, en su integridad
o como conjunto. Si producto de dicha operación es más favorable el contrato
colectivo, estaremos ante una disminución de derechos y la enmienda individual será
nula.
La otra teoría, denominada del cúmulo u acumulación, postula que la comparación
entre el contrato individual y colectivo debe realizarse cláusula por cláusula,
prevaleciendo la más favorable al trabajador.
Esta segunda postura es bastante más protectora del trabajador que la primera,
sin embargo puede llegar al extremo de suprimir absolutamente la autonomía privada,
ya que sea cual sea el acuerdo nunca convendrá al empleador su firma. Puede haber

146
casos en que un trabajador, aceptando algunas disminuciones en sus derechos
obtenga otros beneficios que les son favorables.
Por ello ha surgido una tesis intermedia, denominada inescindibilidad de los
institutos589, que postula que la comparación no debe realizarse ni en forma global ni
por cláusulas, sino por institutos, prevaleciendo los más favorables al trabajador.
Opinamos que debe aplicarse esta tesis intermedia respecto de la norma en estudio.
Para la DT, el art. 311 busca impedir que se menoscaben los beneficios colectivos
por medio de la negociación individual y su aplicación requiere la posibilidad de
constatar el menoscabo a través de una simple operación comparativa, al tenor de las
respectivas estipulaciones o de su aplicación práctica590.
Debemos precisar, además, que la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel
colectivo, ya que los sujetos pactantes del contrato son libres de modificarlo al tenor
del art. 5º inc. tercero del CT, que dispone que los contratos colectivos podrán ser
modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente.

11.7.1.3. Efecto de ultraactividad


Una vez extinguido el contrato el legislador impone que las cláusulas normativas
continúen en vigencia en los contratos individuales.
Este efecto ha sido denominado también como “efecto ultra termine”591 o “efecto
a posteriori”592.
El CT establece que una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusulas
subsistirán como integrantes de los contratos individuales respectivos con excepción
de las referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios
pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse
colectivamente (art. 348 inc. segundo).
La excepción relativa a las cláusulas de reajustabilidad se justifica ya que la
determinación de este factor ha sido realizado por las partes en atención a la situación
económica general y a la duración del contrato, por lo que no pareciera adecuado
prorrogar su efecto por ley. La DT ha señalado que las cláusulas de reajustabilidad son
aquellas cuyo objetivo es aumentar el poder adquisitivo de las mismas, como ocurre
con los beneficios pactados en ingresos mínimos mensuales u otras unidades
reajustables equivalentes593, a diferencia de un incremento de remuneraciones de
acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa594.
En cuanto a la excepción relativa a los derechos y obligaciones que sólo puede
ejercerse o cumplirse colectivamente, la DT ha señalado que éstos son los que deben
ser disfrutados o exigidos por todos los dependientes a un mismo tiempo sin que sea
viable a ninguno de ellos demandar separadamente su cumplimiento, en un lugar y
tiempo diverso del resto, como sucede en el paseo de fin de año, la comida de
aniversario y la fiesta de Navidad595.
Otra gran excepción a la ultraactividad dice relación con la conclusión de un nuevo
contrato colectivo, cuyas cláusulas por disposición expresa del art. 348 inc. primero
(efecto real o imperativo) reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en el contrato
individual, sustituyendo generalmente muchas de las estipulaciones del instrumento
colectivo anterior incorporadas al mismo (principio de la modernidad de la sucesión).
Por lo tanto, una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusulas incorporadas al
contrato individual subsistirán, con excepción de las referidas a la reajustabilidad de
las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, de las que establecen
derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente y de las nuevas
cláusulas colectivas que se incorporen al contrato. Sin embargo, debemos despejar
diversas inquietudes.
En primer lugar, como hemos dicho, una vez extinguido el contrato colectivo las
cláusulas incorporadas en el individual sobreviven con las excepciones mencionadas.
¿Implica lo anterior que las antiguas cláusulas individuales referidas a la reajustabilidad
de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, recuperan su vigencia?

147
Aquí estamos ante un problema complejo ya que la ultraactividad no alcanza a
este tipo de cláusulas, y por el efecto sustitutivo automático podría postularse la
derogación de las cláusulas individuales reemplazadas.
El CT no soluciona esta situación. No obstante, opinamos que por la finalidad
protectora general del derecho laboral y del derecho colectivo en particular, debiera
estimarse que una vez extinguido el instrumento colectivo respectivo, las cláusulas
individuales relativas a materias exentas de la ultractividad recuperan su vigencia.
En este caso más que una suerte de sustitución automática de estas cláusulas se
habría producido una recepción provisoria o incorporación condicionada, sujeta a una
nueva reglamentación colectiva o, en su defecto, a un nuevo período de vigencia de la
cláusula individual relativa a esta materia.
En segundo lugar, ¿qué ocurre si el nuevo contrato colectivo abarca menos
materias que el anterior?
En este caso, las cláusulas del instrumento anterior que abarquen materias
distintas subsistirán por el efecto de ultraactividad, con las excepciones que señala el
CT.
En tercer lugar, ¿qué sucede si el nuevo contrato colectivo no contempla cláusulas
de reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, o
relativas a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente?
Este caso es similar a la primera inquietud planteada, por lo que estimamos que
recuperan su vigencia las cláusulas individuales que eventualmente abarcaren estas
materias.
En cuarto lugar, debemos preguntarnos si opera la inderogabilidad in pejus en
cuanto a estas cláusulas que sobreviven a la extinción del contrato colectivo.
Aunque es discutible estimamos que no, puesto que ya no hay contrato colectivo
vigente como requiere el art. 311 del CT al hablar de la “aplicación del contrato,
convenio colectivo o fallo arbitral por el que esté regido”. Por su parte, la DT postula
similar conclusión en base a lo dispuesto en los arts. 5º inc. tercero y 11 del CT596.
En conclusión, con todas las normas anteriores relativas a la eficacia normativa del
contrato colectivo, nuestro legislador reconoce la representación de intereses
efectuada por los sujetos colectivos –sindi-catos o trabajadores agrupados
especialmente con el fin de negociar–, los cuales priman sobre los intereses
individuales de los trabajadores comprendidos en el contrato. Este reconocimiento
resulta evidente en diversas disposiciones del CT, como las ya citadas y el artículo 220
sobre fines principales de los sindicatos.
El Código establece plenamente el efecto normativo del contrato colectivo, del cual
deriva que la única forma de modificar un contrato colectivo que se encuentre vigente
será por el mutuo acuerdo de las partes colectivas, según lo dispone el artículo 5º final
del CT, reenviando a la autonomía colectiva. En cuanto a la voluntad individual, el
artículo 311 expresamente prohíbe las modificaciones in pejus para el trabajador,
incluso en el caso de que éste estuviera de acuerdo con la enmienda desfavorable,
toda vez que su calidad es la de beneficiario del contrato colectivo y no de parte del
mismo.

11.7.2. Eficacia personal


Cuando hablamos de ámbito de eficacia personal del contrato colectivo nos
referimos a su eficacia subjetiva.
Una de las dificultades jurídicas originadas con los contratos de tarifa de principios
del siglo XX, fue el relativo a la eficacia subjetiva de los mismos, ya que estos contratos
tienden a extender su ámbito de aplicación más allá de las partes, transgrediendo un
principio jurídico tradicional del derecho de los contratos, a saber, el efecto relativo de
los mismos. Esta extensión se mantendrá en la esfera extrajurídica de lo social,
operando muchas veces por medio de las presiones sindicales, especialmente la
huelga.

148
El reconocimiento jurídico de la eficacia erga omnes del contrato colectivo es más
difícil y trabajoso, ya que implica transformar al contrato colectivo en una especie de
ley de categoría que queda fuera del derecho privado de los contratos. Lo anterior,
justifica que el reconocimiento del erga omnes sea muy cauteloso, estableciéndose su
procedencia caso a caso, por resolución de algún órgano de gobierno siempre que
haya sido estipulado por sindicatos suficientemente representativos.
La eficacia personal dice relación con el alcance de la parte normativa del contrato
colectivo. Según las reglas generales de la contratación, sería lógico que la parte
normativa sólo se aplicara a aquellos sujetos expresamente representados por los
sujetos colectivos que estipularon el contrato. Sin embargo, en el caso del contrato
colectivo, su vocación y representación de intereses colectivos determina la tendencia
a la extensión de su ámbito de eficacia personal.

11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada


Por eficacia personal entendemos el conjunto de trabajadores y empresarios que,
estando incluidos en el ámbito del contrato, quedan afectos a sus reglas. Esta eficacia
personal puede ser de dos clases: general o erga omnes, o limitada.
La eficacia personal general o erga omnes del contrato es aquella que extiende sus
efectos sobre la totalidad de los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de
aplicación. Por el contrario, la eficacia es limitada cuando el contrato restringe sus
efectos a quienes estaban expresamente representados por las partes
negociadoras597.
En principio el contrato colectivo como regla general tiene eficacia limitada, ya
que, para que esta eficacia sea general es necesaria una intervención del legislador -a
veces de la jurisprudencia598- que contemple dicha extensión para el contrato
colectivo, a través de la comprobación de ciertos requisitos exigidos a las partes
negociadoras o por medio de un acto de extensión posterior al contrato.
Debemos señalar que la eficacia normativa no es lo mismo que la eficacia general
o erga omnes del contrato colectivo, aunque generalmente se dan en conjunto. De
hecho, un contrato colectivo de eficacia limitada puede ser normativo y, asimismo, uno
de eficacia general puede ser no normativo. En efecto, puede darse el caso de que un
contrato colectivo comprenda la totalidad de los trabajadores y empleadores de un
ámbito o sector determinado, los cuales fueron expresamente representados por las
partes negociadoras y que, sin embargo, carezca de efecto normativo y su eficacia se
asimile a los contratos del derecho común.
Por el contrario, es perfectamente posible que un contrato colectivo de eficacia
limitada, esto es aplicable sólo a algunos de los trabajadores y empleadores de un
ámbito o sector determinado, quienes fueron expresamente representados por las
partes, tenga eficacia normativa, o sea determine el contenido de dichos contratos
individuales de trabajo en forma imperativa599, como ocurre en nuestro sistema.
Para que el contrato colectivo sea erga omnes generalmente debe operar una
intervención del legislador a este respecto ya sea en forma previa a la celebración del
contrato o posteriormente. Las soluciones técnicas a este respecto son variadas600:
1.- Reconocimiento a los actores sociales del poder de dictar normas vinculantes
para todos los sujetos incluidos en el ámbito del contrato, aunque no estén afiliados a
los sindicatos respectivos.
Este sistema plantea problemas en torno a la representatividad sindical,
especialmente en los regímenes de pluralidad sindical.
2.- Se distingue entre la estipulación del contrato colectivo y la atribución de
eficacia del mismo. En estos casos el poder de extensión generalmente se atribuye al
Gobierno o a la autoridad administrativa.
3.- Otros métodos dicen relación con la recepción del contrato en una ley formal, o
por la aplicación del mismo por los tribunales de justicia, o por la dictación por parte
del Gobierno o de las autoridades administrativas de condiciones laborales mínimas
para un sector determinado en base al contrato colectivo elegido como modelo.

149
4.- También puede haber una suerte de “aplicación espontánea” realizada por los
actores sociales.
Según el caso, encontramos que estos distintos modelos pueden mezclarse en un
determinado sistema de relaciones laborales. Por ejemplo, en Francia, un contrato
colectivo puede ser extendido si cumple con ciertos requisitos exigidos por ley en
cuanto a los sujetos contractuales, el nivel negocial y el contenido del contrato.
Posteriormente, debe dictarse un decreto del Ministerio del Trabajo a propia iniciativa o
a instancia de las organizaciones sindicales representativas de trabajadores o de
empleadores, previo informe favorable de la Comisión Superior de Convenios
Colectivos y previa audiencia de los interesados. Aquí el Ministro actúa
discrecionalmente respecto de la extensión y puede también hacer sólo una extensión
parcial601.
En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo tenga eficacia erga omnes
es necesaria una declaración de obligatoriedad por parte del Ministerio Federal de
Trabajo y Asuntos Sociales. A instancia de una de las partes en un contrato colectivo, el
Ministro del ramo, de conformidad con una Comisión integrada por representantes de
los empleadores y trabajadores, puede declarar la obligatoriedad general de un
contrato colectivo siempre que los empleadores obligados por el contrato ocupen como
mínimo un 50% de los trabajadores potencialmente comprendidos dentro del ámbito
de aplicación del mismo y siempre que existan razones de interés público para la
extensión o un estado de emergencia de carácter social en cuyo caso podrá
prescindirse del requisito anterior. Los interesados pueden plantear sus puntos de vista
por escrito o verbalmente.602
En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal es limitada, ya que el
contrato colectivo sólo es aplicable a aquellos trabajadores expresamente
representados en el proceso negociador. Inclusive, el Código exige que se acompañe al
proyecto de contrato colectivo una nómina con todos los trabajadores
representados603. La única excepción a esta situación la encontramos en la facultad
del empleador de extender los beneficios estipulados en el contrato colectivo a los
trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones, según
lo establece el artículo 346.
No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo, éste
posee plena eficacia normativa como ya hemos visto. Por otra parte la eficacia
subjetiva o personal limitada del contrato colectivo en nuestro sistema no impide que
éste tenga desde una perspectiva del derecho común efectos colectivos, como
estudiaremos a continuación.

11.7.2.2. El efecto colectivo


En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se produce en los contratos
que “crean obligaciones para personas que no concurrieron a su celebración, que no
consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a la conclusión del contrato”604.
En la conformación de la voluntad colectiva sindical puede haber trabajadores que
no estén de acuerdo con la negociación efectuada y, sin embargo, deberán acatar sus
resultados. Del mismo modo, encontraremos trabajadores a los cuales se les aplica el
contrato colectivo y que ni siquiera ostentaban la calidad de tales al firmarse el mismo.
El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas situaciones donde puede
haber oposición de parte de los trabajadores representados pero, si son minoría, igual
deben respetar los acuerdos alcanzados605.
En estas situaciones nos encontramos con que la voluntad colectiva prima sobre la
individual aunque ésta esté en contra de una determinada decisión o actuación dentro
del proceso negociador del contrato.
El caso más emblemático, lo encontramos cuando el empleador ocupa el
mecanismo dispuesto en el artículo 346 del Código, sobre extensión de los efectos del
contrato a trabajadores que no participaron en la negociación respectiva.

150
La importancia de esta norma que consagra el denominado efecto extensivo del
contrato colectivo nos obliga a un análisis más detallado de la misma.
El CT dispone que el empleador puede extender los beneficios estipulados en el
instrumento colectivo respectivo, a los trabajadores que ocupen cargos o desempeñen
funciones similares, los cuales deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido
dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria,
durante toda la vigencia del contrato incluyendo los pactos modificatorios del mismo, a
contar de la fecha en que éste se les aplique (art. 346 inc. primero606).
Agrega la norma que si los beneficios los hubiere obtenido más de un sindicato, el
aporte irá a aquel que el trabajador indique, y si no lo hiciere se entenderá que opta
por la organización más representativa (art. 346 inc. primero). El monto del aporte
deberá ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo
modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la
misma forma que éstas (art. 346 inc. segundo).
Carlos Fuentes ha definido este efecto extensivo como “la facultad que la ley
asigna al empleador para extender los beneficios estipulados en un instrumento
colectivo a trabajadores que no hayan participado en la negociación, en la forma y con
los requisitos señalados legalmente”607.
Cabe precisar, que el empleador siempre puede extender los efectos de un
instrumento colectivo a otros dependientes de su empresa que así lo deseen, pero
dicha extensión no producirá obligación alguna entre los trabajadores favorecidos y los
sujetos colectivos que negociaron dicho pacto colectivo. Por el contrario, como
veremos, en el caso de darse los requisitos legales del artículo 346, nace una
obligación de cotizar un 75 % de la cotización mensual ordinaria al sindicato
respectivo.
A continuación estudiaremos los fundamentos, los sujetos, el objeto y los efectos
de esta extensión.
En cuanto a sus fundamentos, la norma en comento proviene del artículo 122 de la
ley Nº 19.069, de 1991, propuesta por el ejecutivo de la época como una suerte de
efecto extensivo “automático” para los trabajadores que ingresaran a la empresa y se
afiliaran al sindicato o que, sin afiliarse a éste, solicitaran que el correspondiente
contrato colectivo les fuera aplicable en lo que fuera pertinente608. Sin embargo,
después de un largo estudio y de una complicada negociación, fue aprobado el
precepto que conocemos609.
Este precepto se basa en el hecho de que el trabajador, al ser beneficiado por la
extensión de un instrumento colectivo que fue negociado por un sindicato, debe
contribuir al financiamiento del mismo. Por lo tanto, se pretende recompensar la labor
negociadora del sindicato que ha obtenido beneficios para trabajadores no
expresamente representados en la negociación, denominados en la práctica sindical
norteamericana como “free riders”610.
Francisco Tapia opina que esta facultad amplía el poder de dirección del
empleador y que le permite inhabilitar a los trabajadores que ingresan con
posterioridad a la empresa, en cuanto al ejercicio del derecho de negociación
colectiva611. No concordamos con esta opinión, ya que esta atribución debe utilizarse
de buena fe, según la finalidad de la norma.
Este efecto extensivo se fundamenta, asimismo, en los intereses representados
por los sindicatos, cuya naturaleza es colectiva, lo que justifica que los beneficios
logrados tendientes a satisfacer intereses colectivos puedan ser extendidos a los
trabajadores que no fueron comprendidos en el proceso negociador.
Además, la extensión opera respecto de trabajadores que ocupen los mismos
cargos o desempeñen similares funciones, lo que parece concordante con el principio
de igualdad ante la ley y de no discriminación en materia laboral, establecido en el
artículo 19 Nºs. 2 y 16 de la Constitución Política y en el artículo 2º del Código.

11.7.2.2.1. Sujetos

151
En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el empleador que realiza la
extensión y los trabajadores beneficiados por ella. La primera parte del artículo 346
establece “Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos” o sea, se
trata de una facultad del empleador que se traduce en una acción del mismo,
destinada a extender los beneficios.
Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de realizar la extensión, se ha
discutido si ésta sólo puede efectuarse por un acto unilateral y voluntario del
empleador o si, además, puede llevarse a cabo en forma consensuada. En principio, se
sostuvo que sólo debía tratarse de una aplicación unilateral por parte del empleador,
ampliándose, posteriormente esta tesis, en orden a que el acto de extensión es una
suerte de acto jurídico innominado o atípico ya que la ley no configuró sus aspectos
esenciales, dejando a los interesados la libertad de elegir los diferentes modos de
realizarlo, en la forma, condiciones y oportunidad que sus intereses y necesidades
requieran612.
La DT postula que la extensión puede operar tanto por decisión unilateral como por
un acuerdo individual de voluntades613, ya que la ley no la ha sujetado a formalidad
alguna614.
Si este acuerdo de voluntades va más allá de una simple extensión de beneficios,
constituyendo un verdadero convenio colectivo con beneficios distintos, no se genera
la obligación de cotizar del artículo 346615. En esta línea, la ley Nº 19.759 agregó un
inciso cuarto al art. 346 disponiendo que también se aplicará esta norma a los
trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la
suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios a que se hizo referencia.
Por tanto, si se pactaren beneficios distintos, no es aplicable el mecanismo del art. 346.
¿Puede el empleador obligarse en un contrato o convenio colectivo a extender los
beneficios del mismo, aplicando el mecanismo del artículo 346? Creemos que nada
impide que la extensión emane de un pacto colectivo, a la luz del principio de libertad
sindical, de los fines sindicales y por la naturaleza de los intereses tutelados por la
acción sindical, de orden colectivo. Además, el art. 306 inc. primero del CT señala que
son materias de negociación colectiva las que se refieran a remuneraciones u otros
beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.
Por otro lado, si el trabajador realiza un aporte voluntario al sindicato, no queda
facultado para acceder a los beneficios del contrato colectivo respectivo616.
Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva extiende los beneficios aplicando el
art. 346, deberá entenderse que existe una cláusula tácita en cada contrato individual
de los trabajadores beneficiados con dichas extensiones, que obliga al empleador a
realizarlas en el futuro.
Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del art. 346 no puede
cambiar de opinión y revocar la extensión a su arbitrio, en atención a que se verían
perjudicados los intereses de los trabajadores y del sindicato respectivo.
Por otra parte, si el empleador aplica las estipulaciones de un contrato o convenio
colectivo, a los trabajadores a que se refiere el art. 346, sin efectuar el descuento del
75% de la cotización sindical o la respectiva entrega al sindicato de lo descontado,
incurre en una práctica desleal contemplada en el art. 289 letra g) del Código617. ¿Y si
se trata de estipulaciones de un fallo arbitral? Opinamos que también en estos casos
estamos ante una práctica desleal, aunque el legislador en el precepto mencionado
sólo hable de contrato o convenio colectivo. De estimarse lo contrario, igualmente la
extensión de un fallo arbitral sin realizar el descuento acarrearía una práctica desleal
por atentar contra la libertad sindical, según el art. 289 inciso primero, al perjudicar al
sindicato que obtuvo los beneficios y que, al tenor del art. 346, tiene derecho al 75%
de la cotización mensual ordinaria y sus reajustes.
En cuanto a los trabajadores beneficiados con la extensión, son aquellos que no
participaron en la respectiva negociación colectiva y que ocupan cargos o desempeñan
funciones similares que los trabajadores favorecidos por el contrato colectivo, cuyos
beneficios se les extienden. La reciente enmienda de la ley Nº 19.759 ha ampliado la

152
aplicación del art. 346 al eliminar la referencia a los “mismos” cargos y reemplazarla
por cargos “similares”. El vocablo “mismos” implica identidad absoluta e igualdad
exacta, por el contrario “similares” es más amplio, no exige identidad absoluta sino
semejanza o analogía.
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto de la antigua redacción
del art. 346 que decía “que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares
funciones”, que los trabajadores deben ocupar cargos iguales o parecidos o ejercer
funciones semejantes o análogas a las de aquellos dependientes cubiertos por el
respectivo instrumento cuyos beneficios les hiciere extensivos el empleador618. En
caso contrario, a pesar de la extensión, no operará el mecanismo del art. 346 y no será
necesario efectuar la cotización al sindicato respectivo619.
Además, la nueva ley precisa que también se aplicará lo dispuesto en el art. 346 a
los trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la
suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios estipulados en el
instrumento colectivo respectivo620.
¿Puede un empleador extender beneficios de un instrumento colectivo a
trabajadores de su empresa regidos por otro instrumento colectivo, generando la
obligación de cotizar del artículo en análisis? Opinamos negativamente, ya que este
mecanismo opera respecto de trabajadores que no se encuentran regidos por
normativa colectiva alguna, y el art. 307 establece que ningún trabajador podrá estar
afecto a más de un instrumento colectivo de trabajo celebrado con el mismo
empleador.
Si el empleador extiende beneficios a trabajadores que se disponían a presentar un
proyecto de contrato colectivo, esta extensión es nula, por limitar el derecho de
negociar colectivamente consagrado a nivel constitucional y, además, por constituir
una acción de mala fe en el procedimiento negociador. De hecho, el art. 387 sanciona
como práctica desleal en la negociación colectiva las acciones que la entorpezcan y la
letra c) de dicho artículo sanciona como práctica desleal las acciones que revelen una
manifiesta mala fe del empleador que impidan el normal desarrollo del proceso
negociador. Si bien este precepto habla de acciones que se ejecuten “durante el
proceso de la negociación”, la buena fe como principio general del derecho debe estar
presente inclusive en las etapas previas de negociación. En idéntico sentido, la letra e)
de la misma norma contempla como práctica desleal la realización de cualquier
práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación
colectiva.
¿Puede el trabajador favorecido con la extensión negarse a este beneficio?
Cumplidos los requisitos legales pensamos que no, debido al tenor del art. 346 que
estatuye una facultad del empleador. No obstante, para que opere la extensión será
necesario que el trabajador sea realmente favorecido, como veremos en el párrafo
siguiente.
En este punto, la DT ha señalado que la extensión de los beneficios es
perfectamente aplicable a trabajadores que se encuentren contratados a plazo, los
cuales deberán efectuar el respectivo aporte por el período en que les rija la
extensión621.

11.7.2.2.2. Objeto
El objeto de este mecanismo consiste en la extensión de beneficios estipulados en
un instrumento colectivo que ha sido negociado por uno o más sindicatos. Son
beneficios estipulados en un instrumento colectivo, ya se trate de un contrato
colectivo, un convenio colectivo, o un fallo arbitral.
El instrumento colectivo debe estar vigente y haber sido pactado al menos por un
sindicato. Por el contrario, si fue acordado por trabajadores agrupados transitoriamente
para el solo efecto de negociar, el empleador puede perfectamente extender sus
beneficios a otros trabajadores no comprendidos en el mismo, pero en este caso no se
aplica el art. 346 por no existir un sujeto colectivo permanente ante el cual cotizar.

153
Un caso distinto se produce cuando negocian colectivamente unidos, uno o más
sindicatos y una o más agrupaciones transitorias de trabajadores, donde una vez
firmado el contrato colectivo es plenamente aplicable el mecanismo de extensión en
estudio y la cotización deberá realizarse respecto del sindicato que negoció o del
sindicato que determine el trabajador beneficiado, si negociaron varios.
La DT ha precisado que el instrumento colectivo cuyos beneficios se extiendan,
debe tener su origen en una negociación colectiva entre el mismo empleador y sus
sindicatos622, ya que, si se extienden beneficios pactados por una federación gremial
y un sindicato interempresa, por ejemplo, no opera el mecanismo del artículo 346.
Además, los beneficios no sólo deben constar en un instrumento colectivo, sino
que también “deben ser de una magnitud tal, que permitan establecer cierta
equivalencia con la obligación legal correlativa consistente en pagar una cotización
durante toda la vigencia del contrato”623. De hecho, la obligación de cotizar no está
sujeta a la extensión de todos los beneficios. No obstante una extensión “parcial” debe
representar un incremento real y efectivo de las remuneraciones y condiciones de
trabajo de los trabajadores beneficiados con la misma624.
En definitiva, el determinar si resulta exigible el aporte al tenor del artículo 346
será una situación de hecho que deberá analizarse en cada caso en particular625.
Fuentes señala que debe tratarse de una extensión cualitativa, de aspectos sustantivos
del instrumento colectivo626.
¿Qué ocurre si una vez extendidos los beneficios de un instrumento colectivo,
estos beneficios son modificados en virtud del artículo 5° inciso tercero del Código? En
este caso ha sido considerado expresamente por la reforma de la ley Nº 19.759, en el
sentido de que se mantiene la obligación de cotizar (art. 346 inc. primero). Sin
embargo, debemos preguntarnos ¿de qué tipo de pactos modificatorios se trata? Estos
pactos pueden ser en cuanto al contenido y en cuanto a la vigencia del instrumento.
Respecto del contenido no se suscita problema salvo que se disminuyan los beneficios
de forma tal que para el trabajador la cotización del 75% pasa a ser un gravamen. Ante
una situación como la descrita cesaría la obligación de cotizar.
En cuanto a la vigencia, la prórroga de la misma respecto de los trabajadores
beneficiados con la extensión no podrá ser permanente, ya que los trabajadores a
quienes se les han extendido los beneficios podrían quedarse sin negociar
colectivamente en forma alguna, vulnerándose su derecho constitucional a negociar.
Opinamos que en estos casos el plazo máximo de la extensión sumado a la vigencia
original del instrumento no podrá superar los cuatro años, aplicando por analogía el
tope dispuesto por el art. 347.
¿Es posible extender los convenios colectivos parciales a que se refiere el art. 351
inc. tercero por el mecanismo del artículo 346? Pensamos que no, toda vez que el
referido carácter parcial implica que no estamos ante un instrumento colectivo.

11.7.2.2.3. Efectos
Estudiaremos los efectos respecto del instrumento extendido, de los trabajadores
que ingresen a la empresa donde dicho instrumento se encontrare vigente y de la
obligación de cotizar.
El instrumento extendido, respecto de los trabajadores beneficiados por dicha
extensión, produce sus efectos desde la fecha de su aplicación hasta el término de su
vigencia incluyendo los pactos modificatorios del mismo.
Esto implica que los trabajadores beneficiados queden sujetos a la eficacia
normativa del instrumento. Por otra parte, el instrumento extendido tendrá mérito
ejecutivo respecto de sus estipulaciones y el incumplimiento de las mismas podrá ser
sancionado con la multa que indica la ley.
Si los trabajadores a quienes se les extendió el instrumento desean presentar un
proyecto de contrato colectivo, deberán cumplir con los requisitos señalados en el art.
322 del CT.

154
Existe un caso especial respecto de los trabajadores que ingresen a la empresa
con posterioridad al inicio de la vigencia del contrato colectivo, cuando el empleador
les extiende las estipulaciones del mismo. En esta situación, estos trabajadores podrán
presentar -según la regla general ya explicada- un nuevo proyecto hacia el término de
la vigencia del instrumento extendido o, por el contrario, pueden optar por hacerlo al
vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera
sea su duración efectiva, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de dicha
oportunidad (art. 322 incs. segundo y tercero).
Debemos destacar que esta norma excepcional del artículo 322 sólo opera cuando
la extensión de beneficios es “total”. En caso de no cumplirse estos requisitos, la
extensión se rige plenamente por el art. 346.
El principal efecto de la extensión en estudio dice relación con la obligación de
cotizar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios un setenta y cinco por ciento de
la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y sus respectivas
enmiendas, a contar de la fecha de su aplicación. En el caso de que más de un
sindicato hubiere obtenido los beneficios, el aporte irá a aquél que el trabajador
indique, y si no lo hiciere se entenderá que opta por la organización más
representativa.
El monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y entregado al
respectivo sindicato, del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales
ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas.
La DT ha señalado que la obligación de cotizar nace y se perfecciona a partir del
momento en que el trabajador devenga los beneficios materia de la extensión627.
Según la jurisprudencia administrativa y antes de la reforma de la ley Nº 19.759, el
aporte del 75% se relacionaba con el valor nominal fijado al inicio de la negociación
colectiva y que permanece inalterado durante la vigencia del contrato, sin que fuera
posible considerar posteriores variaciones628. En la actualidad, el tenor literal de la
norma es claro, el aporte debe reajustarse de la misma forma que las cotizaciones
ordinarias.
El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no se perciban los
beneficios629.
Un problema que ha surgido es el de determinar qué ocurre en el caso de que los
trabajadores beneficiados con la extensión celebren posteriormente un convenio
colectivo con el respectivo empleador. En esta situación, la DT ha establecido que
igualmente deben cotizar630, ya que en caso contrario fácilmente podría quedar en
letra muerta la disposición del art. 346.
Por otra parte, cuando los trabajadores favorecidos con la extensión ingresan como
afiliados al sindicato que obtuvo los beneficios, sólo deben continuar pagando la
cotización ordinaria del mismo631.
Si los beneficios fueron obtenidos por más de un sindicato el aporte irá a aquél que
el trabajador indique. Si el trabajador no señala el sindicato al cual irá el aporte, con el
agregado realizado por la ley Nº 19.759 se dispone que “se entenderá que opta por la
organización más representativa”. Con esta nueva norma, se presume la voluntad del
trabajador a fin de favorecer al sindicato más representativo. Como ya expusimos al
hablar de la mayor representatividad, el legislador no da criterio alguno por lo que en
definitiva será la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un criterio sobre
el particular. A nivel de empresa, en todo caso, deberá tratarse de un criterio
cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrético. Opinamos que debiera primar un
parámetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato con mayor cantidad de
afiliados.
La DT en base a la antigua redacción de esta norma, postulaba que si los
miembros del sindicato, una vez finalizada la negociación, se desafiliaban del mismo,
debían continuar aportando a éste el 75 % de la cotización mensual hasta el término
del contrato colectivo que los benefició632, en atención al espíritu de la ley, en orden a
que los beneficiados con la labor del ente sindical deben aportar con la referida

155
cotización al sindicato respectivo. Posteriormente, fue revisado este criterio
sosteniendo que estos trabajadores desafiliados no continúan obligados al pago del
referido 75%, ya que en la especie no ha existido extensión de beneficios y el
legislador estatuyó este mecanismo en razón de que los beneficios del instrumento
colectivo se aplican a los dependientes que no tuvieron acceso a los mismos, por no
participar en el respectivo proceso de negociación colectiva633.
Más adelante, fue nuevamente reconsiderado este criterio sosteniéndose una vez
más que los trabajadores que se desafilian del sindicato con posterioridad a la
negociación colectiva y que no se afilien a otro deben continuar cancelando el 75%
estatuido en el art. 346634. La DT señalaba que el art. 346 tiene por objeto
fundamental la promoción de las organizaciones sindicales e incentivar la afiliación a
las mismas ya que facilita la obtención de recursos de trabajadores no afiliados al
sindicato, pero que se ven beneficiados de su gestión.
En este caso no había operado el mecanismo del art. 346 del CT, pero la
jurisprudencia administrativa lo aplicaba a la situación descrita, en cuanto a la
obligatoriedad de pagar el 75 % de la cotización. Se trataba de una interpretación
protectora por parte de la DT ya que se buscaba evitar un perjuicio en la gestión
sindical, sin embargo era dudosa su procedencia, por las mismas razones de la
reconsideración ya citada. La jurisprudencia judicial, por su parte, estableció respecto
de los miembros del sindicato que se retiran del mismo, que los beneficios del contrato
colectivo les son aplicables y que no les correspondía realizar el aporte del 75 %, al
tenor del art. 346635.
En la actualidad el problema se encuentra solucionado por el nuevo inc. tercero del
art. 346, cuyo texto establece que el trabajador que se desafilie de la organización
sindical, estará obligado a cotizar en favor de ésta el setenta y cinco por ciento de la
cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato colectivo y los
pactos modificatorios del mismo.
Al tenor de esta última enmienda, ¿subsiste la obligación de cotizar si después de
su desafiliación el trabajador ingresa a otro de los sindicatos que negociaron los
beneficios?
La DT postulaba que si los asociados al sindicato, una vez concluida la negociación,
se desafilian y se asocian a otro sindicato, debían cancelar el 75% de la cotización al
sindicato original y la cotización que corresponda en el nuevo, a menos que éste
también haya participado de la misma negociación colectiva, caso en el cual sólo
cancelarán la nueva cotización636. Este criterio había sido reconsiderado por la DT,
estableciéndose que los trabajadores que se desafilian de un sindicato con
posterioridad a la negociación colectiva y que luego ingresan a otro sindicato dentro de
la empresa, no se encuentran obligados a continuar haciendo el aporte estatuido en el
art. 346637. Se indica que en caso contrario el trabajador que quisiera cambiar de
sindicato se vería expuesto a una doble carga patrimonial, lo cual atentaría
abiertamente en contra del pluralismo sindical que permite la existencia de varias
organizaciones dentro de la empresa.
Como la nueva normativa no distingue, si un trabajador se desafilia del sindicato e
ingresa a otro debe seguir cotizando el 75% al sindicato original. Sin embargo,
pensamos que si el nuevo sindicato también ha participado en la misma negociación
colectiva, no subsiste el deber de cotizar el 75% al sindicato original, ya que, en caso
contrario, se vulneraría la libertad sindical negativa consagrada en el art. 19 Nº 19 de
la CPR, ya que en el fondo el trabajador habría cambiado su opción en cuanto al
sindicato beneficiario del 75%, afiliándose a otro distinto, pero que también obtuvo los
beneficios.
Este mecanismo extensivo debería ser perfeccionado en orden a que lo pactado en
un instrumento colectivo debiera ser automáticamente aplicable a todos los
trabajadores de la empresa que desarrollen funciones similares a las de los
beneficiados con el instrumento colectivo.

156
La extensión automática recogería la práctica y el derecho comparado en esta
materia, y respondería a la naturaleza de los intereses representados por los
sindicatos, de carácter colectivo, que comprenden a una comunidad determinada de
trabajo, la empresa.

11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO


El contrato colectivo es un contrato a plazo.
El plazo de vigencia del contrato lo determinan las partes, sin que pueda ser
inferior a dos años ni superior a cuatro años de duración (art. 347 inc. primero CT638).
Antes de la ley Nº 19.759 no se contemplaba límite alguno en el plazo, por lo que
Thayer y Novoa observaban que sería contraria al orden público una cláusula de
vigencia excesivamente larga, por ejemplo de veinte años, ya que el derecho de
negociar colectivamente con la empresa en que laboran es una garantía constitucional
de los trabajadores y, por medio de plazos prolongados, se estaría renunciando a este
derecho639. En la práctica se acordaron contratos colectivos de hasta seis años de
duración, lo que motivó al legislador para limitar a cuatro años la duración máxima de
los contratos, considerando, además, que no existe un mecanismo de denuncia de los
mismos en el CT.
¿Y qué ocurre con las prórrogas del instrumento colectivo, podrán superar los
cuatro años? Con la nueva ley deberá considerarse que las enmiendas relativas a la
vigencia del instrumento no podrán superar los cuatro años desde la fecha de vigencia
original del mismo, a fin de no transgredir el tope dispuesto por el legislador.
Por excepción, cuando opera el mecanismo del contrato colectivo forzoso (art. 369
inc. segundo CT), el plazo de duración del mismo será de 18 meses.
En cuanto a la vigencia el CT estatuye diversas distinciones (art. 347 del CT) que
examinaremos a continuación.

11.8.1. No existe contrato colectivo anterior


En estas situaciones el contrato comenzará a regir el día siguiente de su
suscripción.
No obstante, la duración de los contratos colectivos que abarquen a más de una
empresa se contará a partir del día siguiente al sexagésimo desde la presentación del
proyecto respectivo.

11.8.2. Existe contrato colectivo anterior


Rige a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o
fallo anterior.

11.8.3. Otras situaciones


Si por falta de acuerdo se ha materializado una huelga que ha concluido por pacto
de las partes alcanzado durante su curso o por un compromiso arbitral, será diferente
la duración de la vigencia del contrato, ya que el nuevo contrato colectivo comenzará
su “vigencia” a partir de la fecha del contrato o de la constitución del compromiso, sin
perjuicio de que su “duración” se cuente a partir del día siguiente al de la fecha de
vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior o del “cuadragésimo quinto”
(art. 322 inc. 1º) o “sexagésimo” (art. 369 inc. 1º) día contado desde la presentación
del respectivo proyecto, según corresponda (arts. 347 inc. final, 322 inc. 1º y 369 inc.
1º del CT).
Con esta norma se busca evitar que las negociaciones colectivas se vayan
corriendo en el tiempo640.
No mediando acuerdo de las partes a la fecha de vencimiento del anterior contrato
colectivo, puede convenirse su prórroga y continuar las negociaciones (art. 369 inc.
primero CT). En estos casos el nuevo contrato regirá desde la fecha de vencimiento de
la prórroga respectiva.

157
Además, en cualquier momento durante la negociación, la comisión negociadora
puede exigir al empleador la suscripción de un “contrato colectivo forzoso”. Se trata de
un nuevo contrato con iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos
contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto con excepción de las
cláusulas de reajuste tanto de las remuneraciones como de las los demás beneficios
pactados en dinero (art. 369 incs. segundo y ss. del CT).
Esta facultad puede ejercerse en cualquier momento de la negociación, incluso
durante la huelga, salvo los casos en que expresamente el CT establece un plazo fatal
para hacerlo641. La jurisprudencia administrativa ha precisado que esta facultad
incluso puede ejercerse en negociaciones que involucren a empresas que no pueden
hacer uso del derecho de huelga y, por ende, se encuentran sujetas a arbitraje
obligatorio, hasta que se suscriba el respectivo contrato o se encuentre ejecutoriado el
fallo arbitral642.
La DT ha señalado que “iguales estipulaciones” significan cláusulas de la misma
naturaleza, cantidad o calidad en relación a las contenidas en el instrumento anterior,
o sea, el legislador no exige transcribir literalmente las antiguas estipulaciones643.
No concordamos con este criterio, ya que en definitiva será difícil determinar quién
establece las cláusulas de la “misma naturaleza, cantidad o calidad”, ¿la comisión
negociadora? o ¿la comisión negociadora con acuerdo del empleador? En este último
caso existiría acuerdo entre las partes en un nuevo contrato. En el primero, podría
haber arbitrariedades y subjetividades que sólo podrían profundizar el conflicto.
Como estamos frente a un derecho de la comisión negociadora deben ser cláusulas
idénticas a las del contrato vigente.
El nuevo contrato deberá celebrarse por un plazo de 18 meses.
El contrato se entenderá suscrito cuando la comisión negociadora comunique por
escrito su decisión al empleador. La jurisprudencia administrativa ha precisado que por
el solo ministerio de la ley e independientemente de toda otra formalidad, la sola
circunstancia de informar por escrito al empleador la decisión de acogerse al
mecanismo del art. 369, produce el efecto de originar un nuevo contrato colectivo de
trabajo, aun cuando el nuevo contrato no hubiere sido escriturado644.
El contrato colectivo forzoso es aplicable a todos los trabajadores involucrados en
la negociación, incluso aquellos que no estaban comprendidos como beneficiarios del
contrato vigente al momento de presentarse el proyecto. En este punto, la
jurisprudencia administrativa ha postulado un criterio distinto, que no compartimos,
señalando que para los trabajadores sujetos sólo a contrato individual que
conformaban el grupo negociador “las iguales estipulaciones” que menciona el art. 369
son las de sus respectivos contratos individuales645.
Recordemos que se trata de un nuevo contrato colectivo y la ley habla de “iguales
estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de
presentarse el proyecto”. Esos contratos obviamente son colectivos aunque no lo diga
el CT. Desde ya, cabe anotar que las estipulaciones de ambas figuras contractuales
difieren en naturaleza y que con el criterio de la DT podría ocurrir que los trabajadores
mantuvieran las cláusulas de sus contratos individuales sin las de reajustabilidad que
pactaron en su oportunidad individualmente con su empleador, según lo dispone el inc.
tercero del art. 369, lo cual obviamente no estuvo en la mente del legislador.
¿Qué ocurre si los trabajadores que conforman el grupo negociador estaban
afectos a distintos contratos colectivos? En este punto la DT ha señalado que deberán
reproducirse en el contrato colectivo forzoso las cláusulas de sus respectivos contratos
colectivos646. Debemos preguntarnos, ¿serán dos o más contratos colectivos forzosos
distintos o uno sólo con distintos tipos de cláusulas? En la primera opción, podría darse
el absurdo de que hubiese un trabajador con un contrato colectivo. En la segunda,
pensamos que no es procedente la existencia de un instrumento colectivo con
cláusulas distintas para trabajadores en similar situación laboral, por lo que postulamos
una solución distinta.

158
En efecto, para el caso en cuestión, opinamos que la comisión negociadora no sólo
tiene potestad para forzar al empleador a firmar este contrato colectivo forzoso, sino
para optar por el instrumento colectivo que más le convenga de los respectivos que
beneficiaban a sus representados, aunque la ley no lo disponga expresamente.
Otra materia que debemos mencionar es aquella relativa a la concurrencia de
contratos. Cabe recordar que el art. 307 del CT establece que ningún trabajador podrá
estar afecto a más de un contrato colectivo de trabajo celebrado con el mismo
empleador de conformidad a las normas del Código y que el art. 328 inc. segundo
estatuye que el trabajador que tenga un contrato colectivo vigente no podrá participar
en otras negociaciones colectivas, en fechas anteriores a las del vencimiento de su
contrato, salvo acuerdo con el empleador. Se entenderá que hay acuerdo del
empleador si no rechaza la inclusión del trabajador en la respuesta que dé al proyecto
de contrato colectivo, siempre que en éste se haya mencionado expresamente dicha
circunstancia.
Opinamos que ambas normas limitan la libertad sindical de los actores sociales. No
existen motivos para impedir que por mutuo acuerdo empleadores y trabajadores
negocien más de un contrato, sin perjuicio de que por esta vía se cometa algún fraude
a la legislación laboral.

11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO


¿Pueden los sujetos colectivos por un acuerdo posterior derogar o modificar in
melius o in pejus las normas de un contrato colectivo anterior?
La ley no lo prohíbe y sólo debiera tenerse en consideración el art. 5° inc. segundo
del CT, en orden a que la enmienda no puede transgredir las normas imperativas que
consagran mínimos legales. Por otra parte, con la nueva ley, que dispone como límite
máximo de vigencia un plazo de cuatro años para los contratos colectivos, deberá
considerarse si las enmiendas relativas a la vigencia del instrumento pueden superar
los cuatro años desde la fecha de vigencia original del mismo. Al respecto, opinamos
afirmativamente ya que la enmienda es producto de un acuerdo colectivo y en un
momento dado puede resultar inconveniente realizar una nueva negociación. Distinto
es lo que ocurre respecto del efecto de esta prórroga en cuanto a la extensión del art.
346, como estudiamos en su oportunidad.
Como expresamos con anterioridad, la inderogabilidad in pejus no funciona en
nivel colectivo, y las partes del contrato colectivo pueden modificarlo al tenor del art.
5º inc. tercero del CT, cuyo texto establece que los contratos colectivos podrán ser
modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente.
Las enmiendas hechas de común acuerdo por las partes tendrán la naturaleza de
convenio colectivo, y no de contrato colectivo que es producto del procedimiento
reglado. De hecho, el art. 178 del CT expresamente hace referencia a la posibilidad de
que un convenio colectivo complemente, modifique o reemplace estipulaciones de
contratos colectivos.
Cabe precisar, que la validez de la referida enmienda depende de que se conforme
la voluntad colectiva, lo que será más fácil si se trata de un sindicato constituido como
tal, a diferencia de una coalición transitoria de trabajadores.
Estimamos que en ambas situaciones será necesario reunir a lo menos el quórum
requerido para aprobar la última oferta del empleador, esto es mayoría absoluta de los
trabajadores involucrados en el contrato (art. 378 inc. segundo del CT habla de
mayoría absoluta de los involucrados en la negociación), con exclusión de aquellos
trabajadores a quienes se les haya extendido el instrumento.
Pensamos que no se requiere de la unanimidad de los trabajadores involucrados
para la enmienda, ya que para la propia perfección del contrato colectivo la ley no la
exige (art. 378 del CT), y en la práctica, de exigirse tal unanimidad, sería imposible la
enmienda de estos contratos.

159
Por otro lado, tampoco es posible sostener que la modificación sólo pueda afectar
a los trabajadores que la aprueben ya que su efecto es colectivo y como hemos
estudiado, la contratación colectiva obedece a “intereses colectivos” de difícil división
en la práctica.
No obstante, la DT sostuvo otro criterio en esta materia, al señalar que “las
modificaciones de un contrato colectivo por la organización sindical son inoponibles
respecto de los socios afectados a dicho instrumento colectivo que no concurran con su
voluntad personalmente o a través de mandatario, a la suscripción de las referidas
modificaciones”647. En otro pronunciamiento, la DT validó la enmienda contractual ya
que el directorio sindical fue expresamente autorizado por la respectiva asamblea para
modificar el contrato colectivo vigente648.
11.10. EL CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIÓN
Nuestro CT contempla además la posibilidad de que los actores sociales negocien
colectivamente sin sujeción a las normas de la negociación reglada.
En el capítulo anterior, hicimos expresa referencia a la negociación no reglada e
informal, comentando que con posterioridad a la reforma de la ley Nº 19.759 debemos
distinguir entre negociación no reglada sindical y por grupos de trabajadores.
Producida esta negociación informal o no reglada el acuerdo alcanzado se
denomina por nuestra legislación como convenio colectivo (art. 314 bis C inc.
segundo).
El CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva reglada,
en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre
uno o más empleadores y una o más organizaciones sindicales, negociaciones directas
y sin sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado (art. 314 inc. primero649).
En su oportunidad, hicimos presente que la expresión “una o más organizaciones
sindicales” comprende cualquier organización sindical, y no sólo las reguladas por el
Código.
El art. 314 inc. segundo expresamente menciona que los sindicatos de
trabajadores transitorios o eventuales podrán pactar con uno o más empleadores,
condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas
transitorias o de temporada y los arts. 314 bis A y B se refieren a la negociación no
reglada de los sindicatos que agrupen a trabajadores de temporada.
Además, el art. 314 bis establece las formalidades mínimas para las negociaciones
no regladas de los grupos de trabajadores.
Los aspectos procedimentales de estas negociaciones los analizamos en su
oportunidad. Cabe recordar que la ley establece que estas negociaciones no regladas
de los arts. 314 a 314 bis B no se sujetarán a las normas procesales previstas para la
negociación colectiva reglada ni darán lugar a los derechos, prerrogativas y
obligaciones que se señalan en este Código y que los instrumentos colectivos que se
suscriban se denominarán convenios colectivos y tendrán los mismos efectos que los
contratos colectivos, sin perjuicio de las normas especiales a que se refiere el artículo
351 (art. 314 bis C).
El CT define al convenio colectivo como el suscrito entre uno o más empleadores
con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores unidos para tal efecto, o
con unos y otros, con el fin de establecer condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones por un tiempo determinado, sin sujeción a las normas de
procedimiento de la negociación colectiva reglada ni a los derechos, prerrogativas y
obligaciones propias de tal procedimiento (art. 351 inc. primero).
Por tanto, estamos ante una figura jurídica que en principio no se encuentra sujeta
a formalidades y cuyo reconocimiento estaría de más salvo por el hecho de que el
legislador le otorga efectos de contrato colectivo.
Cabe recordar que por las reglas generales del derecho común, empleadores y
trabajadores siempre pueden negociar y firmar los acuerdos que estimen
convenientes. El problema surge en cuanto a los efectos de estos acuerdos y su

160
posibilidad de inhibir la negociación colectiva reglada, materia que estudiaremos en los
próximos párrafos.
Por su parte, los sindicatos o grupos de trabajadores eventuales o transitorios
podrán pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada (art.
314 inc. segundo CT), celebrando un convenio colectivo. En nuestro derecho estos
sindicatos no pueden negociar colectivamente en forma reglada, lo que explica que el
legislador les reconozca expresamente la posibilidad de firmar un convenio colectivo.
Además, cabe precisar que estos sindicatos podrán también representar a sus
asociados en la firma de los “convenios de provisión de puestos de trabajo” de los
trabajadores portuarios eventuales (arts. 134, 142 y 143 CT).
La amplitud dada por el legislador al expresar que estos convenios pactados con
sindicatos (art. 314) pueden celebrarse “en cualquier momento y sin restricciones de
ninguna naturaleza” conlleva diversas consecuencias.
Los convenios pueden firmarse por iniciativa de los trabajadores o de los
empleadores. En la práctica la tendencia es que la iniciativa en la firma de estos
instrumentos es de los empleadores.
Además, los convenios colectivos pueden celebrarse en cualquier momento, sin las
limitaciones establecidas para la negociación reglada. En su negociación, no es
obligatorio contratar para ninguna de las partes, las negociaciones son directas y el
contenido de los acuerdos es libremente determinado por las mismas. Asimismo, la
utilización de esta modalidad no habilita para recurrir a la huelga o cierre patronal.
Excepción a lo anterior lo constituyen los requisitos contemplados para el convenio
colectivo negociado por grupos de trabajadores y los por sindicatos que agrupen a
trabajadores agrícolas de temporada.
En los próximos acápites nos referiremos a los sujetos, contenido, efectos y
naturaleza de estos instrumentos.
11.11. SUJETOS
Como hemos señalado, los empleadores y trabajadores, individual o
colectivamente, siempre podrán celebrar diversos acuerdos en concordancia con las
reglas del derecho común.
No obstante, en las convenciones colectivas expresamente reconocidas por la
legislación el CT exige que haya un sujeto colectivo por parte de los trabajadores, ya
que reconocerá a dicho instrumento los efectos de un contrato colectivo. Esta
exigencia ha sido expresamente introducida por la ley Nº 19.759650.
Además, podrán negociar un convenio colectivo aquellos trabajadores que no
pueden formar parte del procedimiento reglado, según lo dispuesto en el art. 305 del
CT, siempre que reúnan los requisitos del art. 314 bis, salvo los aprendices que
tampoco pueden celebrar convenios colectivos (art. 82).
Por otra parte, también podrá negociarse un convenio colectivo en aquellas
empresas que no pueden negociar en forma reglada, por aplicación del art. 304 del CT.
Los trabajadores podrán ser representados por un sindicato (de los del art. 216 u
otro cualquiera) o por la agrupación transitoria que conformen según los requisitos
legales.
11.12. CONTENIDO
En cuanto al contenido el legislador no ha dispuesto límite alguno para el convenio
colectivo.
No obstante, un convenio jamás podrá vulnerar los derechos mínimos e
irrenunciables estatuidos por las leyes laborales. Tampoco podrá alterar un contrato
colectivo salvo que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5º inc. tercero del CT, se
conforme la voluntad colectiva que pactó originariamente dicho instrumento, según
explicamos al hablar de la enmienda de los contratos colectivos.
Sin duda, resulta del mayor interés la posibilidad de negociar y convenir
colectivamente respecto de la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa,
materia de negociación prohibida en el procedimiento reglado.

161
El Código, además, establece cierto límite al contenido de los convenios, en el caso
de concurrencia de instrumentos colectivos de diverso nivel, al disponer que los
convenios colectivos supraempresa, ya sea porque los suscriban sindicatos o
trabajadores de distintas empresas con sus respectivos empleadores o federaciones y
confederaciones en representación de las organizaciones afiliadas a ellas con los
respectivos empleadores, podrán regir conjuntamente con los instrumentos colectivos
de empresa en cuanto ello no implique disminución de las remuneraciones, beneficios
y derechos que correspondan a los trabajadores por aplicación del respectivo
instrumento colectivo de empresa (art. 351 inc. final).
Finalmente, debemos mencionar el art. 314 bis B que se refiere al contenido de los
convenios colectivos pactados por sindicatos que agrupan a trabajadores agrícolas de
temporada, y que estudiamos a pretexto del contenido de los contratos colectivos.

11.13. EFECTOS
El art. 350 CT señala que el convenio colectivo se regirá por las mismas normas del
contrato colectivo, en lo referente a su contenido, plazo de vigencia y efectos.
Cabe preguntarse si puede un convenio colectivo enmendar o modificar o derogar
un contrato colectivo en ejecución, si puede un contrato colectivo modificar o
enmendar un convenio colectivo vigente y si un convenio colectivo puede modificar o
derogar a otro convenio colectivo.
Siempre la enmienda de un contrato colectivo en ejecución (producto del
procedimiento reglado) se hará por medio de un convenio colectivo, según expresamos
en su oportunidad.
Por el contrario, un contrato colectivo sólo podrá enmendar o modificar un
convenio colectivo cuando se sujete (el contrato colectivo) a las reglas de la
negociación colectiva reglada, ya que en principio el convenio colectivo produce los
mismos efectos que el contrato colectivo. En el mismo sentido se ha pronunciado la
DT651, señalando que, salvo excepciones, el convenio colectivo produce los mismos
efectos que el contrato colectivo, por lo que, con anterioridad a su fecha de
vencimiento, los trabajadores están inhabilitados de participar en un proceso reglado
de negociación colectiva, salvo que exista acuerdo con el empleador (arts. 328 y 351
CT).
Por último, no existe inconveniente para que un convenio colectivo en ejecución
pueda ser enmendado por otro convenio colectivo (art. 5º inc. final CT).
Respecto de los trabajadores no comprendidos en el convenio colectivo, la ley
dispone expresamente que podrán presentar proyectos de contrato colectivo según las
normas de la negociación colectiva reglada (arts. 314 bis inc. final y 317).
Por su parte, el art. 351 en sus incs. segundo y tercero regula los efectos de los
convenios colectivos.
Esta norma dispone que la ultractividad del contrato colectivo sólo se aplicará
tratándose de convenios colectivos de empresa.
Asimismo, no les será aplicable a estos convenios lo dispuesto en el artículo 347,
sobre vigencia del contrato colectivo, e inciso primero del artículo 348, respecto del
efecto real o imperativo, cuando en los respectivos convenios se deje expresa
constancia de su carácter parcial o así aparezca de manifiesto en el respectivo
instrumento.
Por tanto, el legislador limita en ciertos casos los efectos del convenio colectivo y,
en nuestra opinión, claramente distingue entre convenios colectivos propiamente tales
(de los arts, 314 a 314 bis C) y convenios, pactos o acuerdos colectivos de derecho
común (convenios de carácter parcial art. 351 inc. tercero).
¿Cuándo un convenio colectivo tiene carácter parcial? Cuando es pactado por
sujetos individuales o las materias que abarca son limitadas o de carácter individual.
Estos convenios parciales son convenios colectivos de derecho común (impropio o
plural, o individual múltiple652), lo que justifica plenamente que el legislador no les
otorgue efectos colectivos ya que no son un instrumento colectivo. Por las mismas

162
razones, este tipo de convenios de derecho común no puede inhibir el inicio de una
negociación colectiva reglada. En este sentido han operado las enmiendas de la ley Nº
19.759653.
Finalmente, cabe acotar que las estipulaciones de los convenios colectivos
pactados por sindicatos que agrupan a trabajadores agrícolas o de temporada, se
tendrán como parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante
su vigencia con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrán el plazo de
duración que le fijen las partes, que no podrá ser inferior a la respectiva temporada
(art. 314 bis B inc. final).
11.14. NATURALEZA JURÍDICA
Al tenor de lo expuesto en el párrafo anterior, concluimos que la naturaleza jurídica
del contrato y del convenio colectivo (producto de los arts. 314, 314 bis o 314 bis A) es
idéntica, ya que ambas figuras son producto de la composición de intereses colectivos
contrapuestos en un proceso de negociación colectiva y producen la misma eficacia
normativa, obligatoria y personal. Si falta uno de estos elementos nos encontramos
ante un “convenio colectivo de derecho común” o “convenio colectivo impropio o
plural”654 o “individual múltiple”, que carece de efectos colectivos y no puede inhibir
la negociación colectiva reglada.
11.15. LOS FALLOS ARBITRALES
Junto con el contrato colectivo y con el convenio colectivo, nuestro sistema
contempla los fallos arbitrales provenientes de arbitrajes voluntarios u obligatorios.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la
negociación, inclusive durante la huelga o el cierre patronal.
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En aquellas empresas en las
cuales los trabajadores tienen prohibida la declaración de huelga y no se haya logrado
un acuerdo directo entre las partes en la negociación (art. 384 CT).
Procede, asimismo, cuando el Presidente de la República decrete la reanudación
de faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus características, oportunidad o
duración, cause grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la
población, a la economía del país o a la seguridad nacional (art. 385 CT).
El fallo arbitral será fundado y deberá contener iguales menciones que las
especificadas para el contrato colectivo (art. 363 inc. tercero CT).
Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos colectivos, en
cuanto a su contenido, vigencia, extensión y efectos (art. 367 CT).
11.16. OTROS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
La contratación colectiva no se agota en los instrumentos mencionados en el CT.
En la realidad práctica encontramos diversos anexos, protocolos, acuerdos,
declaraciones de intención, pactos de caballeros, que no obstante su informalidad
complementan a los instrumentos colectivos y, a veces, constituyen verdaderos
contratos colectivos atípicos, tanto en el sector privado como en el público.
Lo anterior alcanza gran trascendencia en el sector público, donde los acuerdos
colectivos atípicos son cada vez más comunes.
El sector público en un sentido amplio comprende a todas las personas que
trabajan para el Estado, cualquiera sea su estatuto jurídico particular655. En este
sector debemos distinguir la administración pública propiamente tal, regida por un
Estatuto Administrativo contenido en la ley Nº 18.834, de 1989, y un sector de
empresas del Estado cuyos trabajadores se encuentran regidos por el Código del
Trabajo y leyes complementarias.
La administración pública propiamente tal comprende la administración
centralizada, los ministerios y servicios públicos dependientes, la administración
pública descentralizada, la salud, la educación, las universidades estatales, el Congreso
Nacional, el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas y de Orden y las Municipalidades.
Nuestra Constitución Política, en su artículo 38, establece que una ley orgánica
constitucional determinará la organización básica de la administración pública,
garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en

163
que debe fundarse y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes. Por su parte, la ley Nº
18.575, de 1986, desarrolla este precepto constitucional y sienta las bases generales
de la Administración del Estado.
Los trabajadores de la administración pública propiamente tal se rigen por un
estatuto de derecho público, absolutamente diferente a la situación laboral de los
trabajadores del sector privado, regidos por el CT. Por otra parte, en el caso de algunos
sectores como los profesores, las municipalidades y las Fuerzas Armadas y de Orden,
existen estatutos especiales que complementan el Estatuto Administrativo de carácter
general. Además, los profesores de la educación se rigen por un régimen legal especial
contenido en la ley Nº19.070, de 1991.
Cabe agregar que las municipalidades han formado corporaciones de derecho
privado, particularmente para los servicios de educación y de salud, en conformidad a
las normas del Código Civil sobre corporaciones de derecho privado sin fines de lucro.
Los trabajadores de estas corporaciones se rigen por el CT y la legislación social
complementaria, teniendo por tanto un régimen jurídico similar al de los trabajadores
del sector privado.
Respecto del régimen jurídico de este sector, en el capítulo anterior
mencionábamos que nuestro ordenamiento no considera la posibilidad de que el sector
público negocie colectivamente.
En efecto, la CPR hace referencia a los funcionarios públicos en sus artículos 38
(sobre organización básica de la administración pública), 19 Nº 16º inciso final (relativo
a los casos en que los trabajadores no pueden recurrir a la huelga) y 19 Nº 17 (que
garantiza la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que
los que impongan la Constitución y las leyes).
Por otra parte, nuestro país ha ratificado recientemente el Convenio Nº 151 de la
OIT, de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para
determinar las condiciones de empleo en la administración pública. Este Convenio
contiene normas sobre protección del derecho de sindicación, acerca de las facilidades
que deben concederse a las organizaciones de empleados públicos, respecto de los
procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en este sector,
sobre la solución de conflictos y acerca de los derechos civiles y políticos de los
empleados públicos.
Aunque las asociaciones de funcionarios públicos tienen las más amplias
finalidades, pudiendo desarrollar casi todas las tareas propias de un sindicato, tales
como actividades de carácter educacional y de formación profesional, participando
además en mutualidades de diversa índole, no se contempla la posibilidad de que
negocien colectivamente, lo que debiera considerarse a fin de reconocer y regular un
fenómeno cada vez más presente en nuestra sociedad. En esta materia debiera servir
de guía el Convenio 151 de la OIT.
En los hechos, la actuación de estas asociaciones es más amplia que la
contemplada en la ley, representando los intereses colectivos de todos los funcionarios
del sector.
Por su parte, el art. 78 letra i) del Estatuto Administrativo, ley Nº 18.834, establece
como prohibición para los funcionarios el “organizar o pertenecer a sindicatos en el
ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas,
interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, en la retención indebida
de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los
órganos de la Administración del Estado”.
Además, la ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado, contempla en su artículo 11
penas corporales y multas a los responsables de “toda interrupción o suspensión
colectiva, paro o huelga de los servicios públicos o de utilidad pública, o en las
actividades de la producción, del transporte o del comercio, producido sin sujeción a
las leyes y que produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones en los

164
servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera
de las industrias vitales,…”.
Por lo tanto, desde una perspectiva jurídico formal, no se considera la posibilidad
de conflicto colectivo en el sector público, en gran parte debido a la fortaleza de ciertos
argumentos bastante tradicionales y ya superados en el derecho comparado, pero aún
en boga en nuestra cultura jurídica nacional.
No obstante, en la práctica, son numerosas las negociaciones informales y las
movilizaciones y huelgas ilegales producto de diversos conflictos colectivos en este
sector656.
Los procesos negociadores del sector público chileno pueden ser caracterizados
porque son negociaciones realizadas al margen de la normativa positiva existente, que
se efectúan entre los representantes del Gobierno y de las agrupaciones de
trabajadores, cuyo contenido ha sido tradicionalmente remuneracional, con una
tendencia a la expansión de las materias en ciertos casos. En estos procesos son
comunes las movilizaciones más o menos violentas, por parte de los trabajadores, a fin
de presionar a favor de sus peticiones.
Los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados carecen de tipificación jurídica657,
sin perjuicio de ser respetuosamente cumplidos por las autoridades públicas, como
acuerdo de caballeros y ante la eventual amenaza de nuevas movilizaciones o medidas
de autotutela. En buenas cuentas estos acuerdos se rigen por la denominada eficacia
social ya que su incumplimiento no produce responsabilidades jurídicas y carece de
exigibilidad en sede judicial, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de carácter
social sancionable a través de acciones directas, especialmente la huelga658.
Además, los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados suelen tener eficacia
personal general, ya que se aplican a todos los trabajadores y reparticiones
comprendidos en su ámbito de aplicación.
Anualmente el reajuste del sector público es negociado colectivamente por la ANEF
y el Gobierno, acuerdo que posteriormente es refrendado por el Congreso Nacional en
la ley de reajuste para dicho sector. Otros sectores en los que comúnmente se
producen negociaciones son la salud, la educación y las Municipalidades.
Las negociaciones del sector público se concretan en diversos acuerdos, pactos o
protocolos de “carácter informal”. En casi todos los casos nos encontramos con
acuerdos escritos, de rango colectivo, concluidos entre representantes de los
funcionarios y el Gobierno o sus emisarios, para reglamentar las condiciones laborales
de un determinado grupo de trabajadores públicos.
Se trata de verdaderos “contratos colectivos atípicos”, ya que responden a la
definición y función del contrato colectivo generalmente aceptado en la doctrina y en
derecho comparado, y su carácter es de “atípicos” por no encontrase contemplados ni
regulados en el CT ni en otro texto legal.
La principal función de estos contratos colectivos atípicos es normativa, sin
perjuicio de las funciones de paz, obligatoria y de gestión.
En cuanto al contenido, destaca su amplitud de materias en comparación con la
negociación colectiva del sector privado. De hecho, es común en muchas
negociaciones atípicas del sector público que se comprendan contenidos relacionados
con la organización, dirección y administración de la respectiva entidad.
Desde una perspectiva de derecho positivo, estos “contratos colectivos atípicos”
no son ilegales ya que el ordenamiento jurídico no los prohíbe, ni siquiera los
contempla, por lo que podemos decir que son “extralegales”. No obstante, las huelgas
o paralizaciones que se desarrollan fuera del marco legal contemplado en el CT y en la
ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, son ilegales y si un contrato colectivo atípico
fue negociado en parte debido a una huelga o paralización de esta naturaleza, podría
postularse su “ilegalidad”.
Cabe agregar que ante las movilizaciones, paralizaciones y huelgas ilegales la
autoridad no ha aplicado la legislación penal contenida en esta ley y ha preferido
negociar con los trabajadores. Lo anterior por razones de orden político, por la gran

165
fuerza, organización y convocatoria de los funcionarios que negocian, y por la
inconveniencia de una legislación anticuada y excesivamente limitativa de un
fenómeno social cada vez más aceptado y legitimado, como es el sindicalismo en el
sector público.
Crisóstomo Pizarro señala que, en general, los gobiernos han prescindido de la
institucionalidad para definir su política frente al movimiento sindical659.
En cuanto a sus efectos, la “extralegalidad” y eventual “ilegalidad” de los
contratos colectivos atípicos conlleva su carencia de fuerza obligatoria desde una
perspectiva jurídico formal. Sin embargo, esto no quiere decir que estas figuras atípicas
carezcan de tutela ya que generalmente el Gobierno cumple en forma escrupulosa las
obligaciones que emanan de las mismas, por las mismas razones que lo llevaron a
negociar y buscar un acuerdo, ante la posibilidad de nuevas paralizaciones o
movilizaciones.
Es interesante señalar que en una queja presentada en contra del Gobierno de
Chile por el Colegio de Profesores de Chile A.G., en 1997, el CLS estimó que el proceso
de diálogo laboral y técnico para fijar el reajuste general y los aguinaldos para el sector
público constituía un verdadero proceso de negociación colectiva entre las autoridades
administrativas y las organizaciones sindicales del sector público660.
Como vemos, la organización y fuerza de los trabajadores ha construido en el
sector público chileno todo un derecho colectivo del trabajo “al margen de la
legalidad”, cuya situación sólo es comparable a los orígenes del derecho sindical a
fines del siglo pasado.
Esta evolución es notable comparada con la situación del sector privado,
caracterizada por la debilidad sindical, la falta de organización de los trabajadores, y
donde los derechos sindicales dependen en forma casi absoluta de lo que el legislador
determine. Por el contrario, en el sector público la fuerza de los hechos hace
innecesaria una tutela sindical por parte de la ley, salvo en lo relativo a los derechos de
los terceros que puedan verse perjudicados por las huelgas de este sector.
Por otro lado, el sector público es mucho más organizado que el privado, su
estructura está menos dividida y la estabilidad laboral de los funcionarios contemplada
en el estatuto de derecho público que los rige fomenta su organización y sus
planteamientos reivindicativos. Asimismo, muchos trabajadores de este sector
pertenecen a ámbitos tradicionalmente postergados en materia remuneracional o a
ámbitos donde prestan servicios esenciales para la comunidad, conformándose una
mística y solidaridad especial, ausente en el sector privado, donde el individualismo de
los trabajadores se ha constituido en la regla general.
Estos especiales caracteres del sector público acrecientan su fuerza sindical y las
posibilidades de utilización de mecanismos de autotutela, al margen del restrictivo
marco legal regulatorio que no considera la posibilidad de negociar colectivamente y
sanciona penalmente los paros, movilizaciones y huelgas. Esta arcaica legislación no
permite regular y encauzar estos conflictos, lo cual puede revestir ciertos peligros
cuando se trata de servicios esenciales.
Además, cabe destacar la gran amplitud de materias en la contratación del sector
público, el dinamismo de la negociación que permite un diálogo constante entre los
actores sociales, y la extensión de los efectos, muchas veces erga omnes en lo relativo
a los aumentos salariales.
En la actualidad, se requiere de una regulación mínima del fenómeno colectivo del
sector público, que comprenda las enmiendas constitucionales y legales pertinentes a
fin de regular la huelga en servicios esenciales para este sector, en base a la doctrina
de la OIT, ya que la actual y anquilosada legislación penal es absolutamente ineficaz
para regular estos conflictos. Dicha legislación debe tutelar los derechos de los
terceros involucrados y fomentar el diálogo entre las agrupaciones del sector público y
el Gobierno.

166
CAPÍTULO XII
LA HUELGA
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL
Desde los inicios de la Revolución Industrial el principal problema de los
trabajadores ha sido su desigual poder en relación con los empleadores.
Si bien la desigualdad económica no constituye una novedad en materia
contractual, las especiales características de la relación laboral, por la dependencia y
subordinación del trabajador respecto del empleador, y las consecuencias sociales
derivadas del hecho de que la gran mayoría de la población sólo vive de un sueldo o de
su trabajo, implican que las injusticias reiteradas pueden producir perjuicios de
proporciones para la convivencia social y conducir a la miseria social y moral a gran
parte de la población.
Todos estos caracteres tan particulares justificaron la fuerte intervención estatal
en la relación de trabajo, sin perjuicio de que, en forma paralela, los trabajadores van
tomando conciencia de sus intereses comunes y de que reunidos y cohesionados
pueden negociar en conjunto con el empleador y contrarrestar en parte su poder
económico y social. Es así como surgen espontáneamente las medidas de autotutela.
La autotutela sindical permite que los trabajadores presionen a fin de obtener la
satisfacción de sus pretensiones. Se trata de medidas diversas, desde una declaración
pública, una marcha, una olla común, cualquier otra manifestación de descontento y,
por cierto, la huelga, sin duda la manifestación más importante de la autotutela
sindical.
Por autotutela entendemos “la acción de los propios trabajadores tendiente a la
protección de sus derechos e intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las
normas vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel de protección actual”661.
Por mucho que la legislación laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden
autotutelar sus prerrogativas lo más probable es que la normativa protectora no se
aplique en la práctica.
La doctrina es unánime en esta materia. Por ejemplo, Kahn-Freund postulaba que
una completa negación o una restricción muy severa de la libertad de huelga puede
ser un indicador de que la libertad sindical sólo existe sobre el papel662.
Por su parte, Gino Giugni explica que el derecho de huelga confiere al principio de
libertad de organización un potente instrumento de efectividad, ya que es esta
garantía la que permite la existencia y actuación de la organización sindical dentro de
un sistema económico centrado en el mercado y en la iniciativa económica privada663.
Óscar Ermida señala que la huelga es un instrumento de la libertad sindical664 y
que “consiste en un instituto típico del derecho colectivo que procura efectivizar,
precisamente, la autotutela laboral y la libertad sindical”665.
Wolfgang Däubler, citando al Tribunal Federal Alemán, destaca que para
evolucionar desde la libertad individual de asociación a un sistema de convenios
colectivos debe aceptarse necesariamente el derecho a la huelga, ya que, de no ser
así, las negociaciones sobre convenios colectivos representarían tan sólo una “petición
colectiva de limosna”666.
Dada su trascendencia, en los párrafos siguientes estudiaremos la huelga como
principal forma de autotutela laboral, sin perjuicio de referirnos, al final, a otras
medidas autotutelares.

12.2. LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y GENERALIDADES


Como hemos explicado, la negociación colectiva y la huelga constituyen las bases
esenciales de todo sistema de relaciones laborales.

167
Para que la libertad sindical pueda cumplir su finalidad, no basta que los
trabajadores puedan agruparse y formar sindicatos, sino que deben poder equiparar el
poder del empleador, para lo cual la concertación colectiva es de vital importancia, y la
autotutela colectiva, especialmente la huelga, un elemento esencial.
Una libertad sindical que sólo comprende la posibilidad de constituir sindicatos y
de afiliarse y desafiliarse a los mismos es un concepto vacío de contenido y finalidad. Si
los trabajadores no cuentan con un instrumento de poder, como la huelga, difícilmente
podrán negociar con igualdad sus condiciones de trabajo.
Cabe precisar, además, que la huelga es anterior al derecho del trabajo, ya que
surge como hecho sociológico cuando los trabajadores toman conciencia de sus
intereses en común y comprenden que la unión hace la fuerza. No deja de ser notable
que el Derecho cambiara su postura inicial ante este fenómeno, desde una perspectiva
que condenaba absolutamente esta práctica para terminar legitimándola y
considerándola un elemento esencial del derecho laboral y del orden público667.
Es posible distinguir tres estadios en esta materia: prohibición, tolerancia y
legitimación de la huelga, correspondientes generalmente a los regímenes totalitario,
liberal clásico y de democracia pluralista, respectivamente668. Aunque esta evolución
no ha sido siempre lineal, cabe consignar que la tendencia en los países de mayor
desarrollo económico es a la plena legitimación del derecho de huelga. Como señaló
Calamandrei si la huelga es considerada como socialmente peligrosa, socialmente
indiferente o socialmente útil, será prohibida, tolerada o protegida por el ordenamiento
jurídico, respectivamente669.
Dicha legitimación obedece a diversos factores, entre los que es necesario
destacar el creciente poder de los trabajadores en las democracias occidentales, la
toma de conciencia acerca de la importancia del “trabajo en sí” y de su protección, así
como de los peligros sociales que pueden producirse por las injusticias permanentes en
una sociedad cada vez más desarrollada, donde el sentimiento de marginalidad y
abandono de los trabajadores puede conllevar desequilibrios sociales más graves que
una o varias huelgas. Por otra parte, la consagración del derecho de huelga no ha sido
un factor de conflicto, sino que ha operado como un verdadero disuasivo que abre
mayores posibilidades al diálogo.
Con razón, Umberto Romagnoli explica que la huelga como institución jurídica de
muy particulares características sólo tiene parangón con la responsabilidad limitada de
los socios en la sociedad de capitales, graciosamente concedida durante el siglo
XVII670, marcando “un giro en la historia jurídica del capitalismo”, al permitir que las
personas participen en una actividad económica y al mismo tiempo se sustraigan de
las reglas generales de responsabilidad, al no comprometer la totalidad de su
patrimonio personal en sus deudas671.
Inclusive pensadores económicos liberales como J. Stuart Mill, en la época en que
sus contemporáneos estimaban que los sindicatos y la huelga obstaculizaban el libre
mercado de trabajo, estimaban que en la configuración de la oferta y la demanda
interviene la voluntad y acción de los trabajadores, cuidando sus intereses en un
sistema de libre competencia, donde por medio de la unión con sus pares y de la
amenaza de la huelga pueden exigir una participación en las ganancias que se derivan
del trabajo que venden672. Para este pensador, aunque las asociaciones de
trabajadores y las huelgas produzcan una elevación en el precio de los productos, no
siempre deben considerarse como un mal, ya que “la baratura de los géneros sólo es
deseable cuando se debe a que su producción cuesta poco trabajo y no cuando la
ocasiona la mala remuneración de éste”673.
Jurídicamente la consideración de la huelga como delito, como incumplimiento
contractual o como derecho depende de que se resalte el carácter individual o
colectivo de la misma. Su aspecto individual se relaciona con la abstención de trabajo y
el colectivo con su naturaleza de medida de presión que busca equilibrar la
desigualdad individual de los trabajadores respecto de los empleadores. Si se acentúa
su aspecto colectivo, puede estimarse que se trata de un delito (siglo XIX) o un

168
derecho ( siglo XX). De centrarse en su carácter individual, se la puede considerar
como un incumplimiento contractual674. En este último caso, Sánchez Martínez
destaca que el “supuesto carácter privado del contrato” produce todos sus efectos en
cuanto a las consecuencias negativas para el trabajador, a diferencia de cuando se
trata de preservar la libertad del empresario, de otros trabajadores o terceros
afectados, realzando la “dimensión social del mismo”675.
La huelga ha operado a través de la historia como fuente material y formal del
derecho laboral676. En efecto, ha sido impulsora de la legislación laboral,
especialmente en el siglo XIX en cuanto fuente material de la normativa protectora
laboral. Posteriormente, una vez reconocida como derecho, la huelga operará en
determinadas circunstancias como fuente formal del derecho laboral, constituyendo,
eventualmente, en el caso de nuestra negociación colectiva reglada, una de las etapas
de elaboración de las normas del contrato colectivo.
Tradicionalmente se define la huelga como una “abstención colectiva de trabajo”.
En este contexto es posible distinguir diversas clasificaciones y tipos de
huelgas677. Dentro de las más importantes, se habla de huelgas sindicales y huelgas
salvajes o no sindicales, según si son o no declaradas por un sindicato; de huelgas de
solidaridad y directas, siendo las primeras aquellas en que el interés representado no
afecta directamente a los trabajadores involucrados en la misma ya que la suspensión
del trabajo se efectúa para apoyar reivindicaciones de carácter económico de otra
huelga ya en desarrollo, a diferencia de las segundas donde el interés en conflicto
interesa directamente a los huelguistas; de huelga sorpresa cuando se realiza sin
preaviso; huelga de brazos caídos cuando en el transcurso de la misma los
trabajadores permanecen dentro de las instalaciones de la empresa, se trata de
paralizaciones de corta duración, durante la jornada laboral y sin abandono del puesto
de trabajo, y la huelga con ocupación de locales, de larga duración, con abandono del
puesto de trabajo, con la intención de interferir con la producción y de que no se
declare el cierre patronal. Este último tipo de huelgas puede derivar en diversos ilícitos.
El concepto tradicional de huelga se ha ampliado en las últimas décadas producto
de la evolución en las formas de trabajo y del surgimiento de la denominada “empresa
flexible”. En este nuevo contexto, es posible definir a la huelga como “todo tipo de
perturbación concertada colectivamente del proceso de producción”678.
En la misma línea, diversos autores la han definido como “toda omisión, reducción
o alteración colectiva del trabajo, con una finalidad de reclamo o protesta”679, o toda
“alteración de la habitualidad productiva”680, o como una “excepcionalidad transitoria
de la normalidad productiva”681, o como “toda perturbación producida en el proceso
productivo, y principalmente la cesación temporal del trabajo, acordada por los
trabajadores para la defensa y promoción de un objetivo laboral o
socioeconómico”682.

Efectivamente, de la noción tradicional de huelga, como cesación colectiva de


trabajo, se ha evolucionado a un concepto más moderno que recoge diversas prácticas
o formas de realizar la huelga. Algunos autores hablan de huelgas atípicas, no obstante
que dicha calificación dependerá, en definitiva, de la extensión del concepto de huelga
que se adopte.
En el contexto de esta noción más moderna, es posible distinguir683 huelgas de no
colaboración, de trabajo a reglamento, de celo o tortuguismo, donde los trabajadores
aplican tal acuciosidad a los procedimientos o reglamentos de producción o trabajo
que, en definitiva, la labor de la empresa es alterada por esta vía.
También encontramos la denominada huelga blanca o de trabajo a desgano. Por el
contrario, es posible hablar también de huelga activa, hipertrabajo o huelga al revés,
donde se acelera artificialmente el ritmo de trabajo.
Otras modalidades de la huelga, dicen relación con la huelga relámpago, de
advertencia o simbólica, o huelga virtual, que puede incluso durar un minuto. También
está la huelga intermitente, consistente en la alternancia de paros breves con períodos

169
de trabajo, y la huelga rotativa, articulada o turnante, que implica paralizaciones
parciales que se concentran sucesivamente en diversos sectores de la empresa.
Una modalidad distinta es la denominada huelga neurálgica o trombosis, que se
manifiesta como una huelga parcial concentrada en un determinado sector,
relativamente estratégico, cuya paralización conlleva la inactividad de la totalidad de la
empresa.
También está la huelga parcial, que se produce en un solo sector, actividad o tarea
de las múltiples que forman parte de la totalidad de la prestación laboral, a fin de
paralizar una sección o actividad específica de la empresa o recaer sólo en una de las
múltiples actividades laborativas personales del trabajador, por ejemplo, las huelgas de
bolígrafos de los médicos españoles, quienes brindan su atención médica completa,
pero se abstienen de escribir los registros o fichas clínicas o de extender las recetas;
así como las huelgas de corrección de exámenes de los docentes italianos, que realizan
en normalidad su trabajo pero no corrigen las pruebas o exámenes. Otro caso lo
constituyen las huelgas de cobro de pasajes, en Portugal, donde el transporte colectivo
funciona normalmente, pero no cobra el pasaje, salvo que el empleador suspenda el
servicio684. También las “huelgas de pensamiento”, desarrolladas en los años ochenta
en el norte de Inglaterra, donde los trabajadores que por años se habían esforzado en
la mejora de los métodos de trabajo, efectuando valiosos aportes a la gerencia, dejan
de prestar dicha colaboración hasta que no sean satisfechas algunas de sus
demandas685, o cuando una famosa compañía de ópera canta a “media voz” a fin de
presionar por sus prestaciones686.
Como vemos estas diversas modalidades de huelga buscan la máxima presión a un
costo mínimo para los trabajadores.
En cuanto a la consagración constitucional del derecho de huelga, existe acuerdo
en que la libertad de asociación protegida a nivel constitucional implica también la
libertad de huelga (Alemania, Bélgica, Holanda, Dinamarca y Luxemburgo)687. En
Alemania por ejemplo, la jurisprudencia ante la inexistencia de una norma
constitucional expresa respecto de la huelga ha entendido que la libertad de asociación
constitucional no sólo comprende una “libertad” sino un “derecho” de huelga688.
Por otra parte, aunque en los Convenios 87 y 98 de la OIT no se menciona
expresamente el derecho de huelga, el CLS y la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones han estimado que la consagración del derecho de las
organizaciones de trabajadores y empleadores de organizar su administración y
actividades y de formular su programa de acción (art. 3º Convenio 87), estableciendo
además como objeto de dichas organizaciones el fomento y la defensa de los intereses
de los trabajadores o de los empleadores (art. 10 Convenio 87), implican la posibilidad
de recurrir a la huelga como derecho fundamental de los trabajadores y sus
organizaciones689.
Esta conclusión no es aceptada por el Grupo de los Empleadores dentro de la OIT,
porque los Convenios 87 y 98 no mencionan expresamente este derecho. Sin embargo,
han estimado que el derecho de llevar a cabo acciones directas (derecho de huelga y
cierre patronal) podría posiblemente reconocerse como parte integrante del derecho
internacional consuetudinario y en este contexto debería rechazarse la prohibición
completa de este derecho o su regulación bajo condiciones excesivamente
restrictivas690.
El CLS ha manifestado que el derecho de huelga es un derecho legítimo691 y
fundamental692 de los trabajadores y sus organizaciones, además de ser un medio
esencial693 para la defensa de sus intereses.
Por otra parte este Comité ha interpretado ampliamente este derecho, señalando
que su utilización se justifica no sólo con el objeto de firmar un convenio colectivo
determinado, ya que los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar su
descontento sobre cuestiones económicas y sociales que guarden relación con los
intereses de sus miembros694.

170
Asimismo, el CLS ha manifestado que una prohibición general de las huelgas de
solidaridad podría ser abusiva y los trabajadores deberían poder recurrir a tales
acciones siempre que la huelga inicial sea legal695.
La huelga constituye a la vez un medio de acción sindical, un conflicto colectivo del
trabajo y un medio de solución del conflicto laboral696. Se ha dicho que la huelga es
una exacerbación del conflicto como forma de solucionarlo697.
La huelga se caracteriza por consistir en una omisión o perturbación del trabajo,
que expresa una voluntad de reclamo de los trabajadores y donde dicha voluntad es de
carácter colectivo.
En cuanto a los límites de la huelga, debemos precisar que su prohibición y sanción
penal han sido poco efectivas, ya que este tipo de medidas sólo puede obtener
resultados positivos cuando la huelga es un recurso excepcional, siendo ineficaz frente
a conductas masivas, cuando la huelga es un recurso habitual y general698.
En nuestro sistema cabe distinguir dos categorías de límites, los internos y los
externos. Los límites internos dicen relación con el concepto o definición de huelga y
los externos con la armonía que cabe entre el derecho de huelga y los demás derechos
fundamentales de las personas699.
En efecto, según sea la definición de huelga que se adopte ésta será más o menos
restringida ya que, como se ha señalado por diversos autores, “definir es limitar”. En
nuestro ordenamiento la regulación efectuada por la ley se basa en cierta noción
restrictiva y tradicional de huelga, entendida como abstención colectiva de trabajo.
Por otra parte, el derecho de huelga no es un derecho absoluto y su ejecución debe
velar por no afectar otros derechos de terceros. Lo anterior justifica las limitaciones
impuestas en orden al mantenimiento de los servicios esenciales y respecto de algunos
funcionarios públicos que actúan como órganos del poder público.
Algunos ordenamientos consagran la figura de la huelga abusiva, ya sea por sus
finalidades o por los medios utilizados en la misma700.
En el nuestro, con los actuales límites legales a la huelga, es intrascendente
postular su eventual abuso hasta que no haya una mayor liberalización a su respecto,
acorde con la libertad sindical. En todo caso, de legislarse en forma más amplia, la ley
o la jurisprudencia podrán estatuir limitaciones al derecho de huelga en relación a la
noción de abuso del derecho, a la equivalencia y proporcionalidad de los sacrificios, al
principio de buena fe, al deber mutuo de lealtad o a la necesidad de no dañar la
capacidad productiva del empresario701.
Ermida precisa, además, que una prohibición general de la huelga puede ser
directa o indirecta702. Es directa cuando la legislación establece en forma clara que se
prohíbe el derecho de huelga.
Por el contrario, una prohibición indirecta se da cuando “una ley, decreto o
reglamento somete el ejercicio del derecho de huelga a un número de formalidades tal
y a la aplicación de medios de solución de conflictos de tal envergadura, de tal detalle,
de tal prolongación en su trámite que, en la práctica, tiene el efecto de volver muy
difícil o imposible el ejercicio del derecho de huelga. De hecho, esto equivale a negar el
ejercicio del derecho”. Este autor concluye que “no basta el reconocimiento formal del
derecho si el mismo es sometido a una “procedimentalización” tal que haga ilusorios
su ejercicio o eficacia”703.
Para el CLS perfectamente pueden establecerse requisitos y límites a la huelga
siempre y cuando sean razonables, tales como la obligación de preavisar, de recurrir a
procedimientos previos de conciliación, mediación y arbitrajes voluntarios en los
conflictos colectivos, en la medida que sean adecuados, imparciales y rápidos y que los
interesados puedan participar en cada etapa, la obligación de respetar un determinado
quórum y de obtener el acuerdo de la mayoría, la celebración de un escrutinio secreto
para decidir la huelga, la adopción de medidas para respetar los reglamentos de
seguridad y para prevención de accidentes, el mantenimiento de un servicio mínimo en
determinados casos y la garantía de la libertad de trabajo para los no huelguistas704.

171
Respecto de las finalidades del derecho de huelga, éstas pueden agruparse en tres
materias: de naturaleza laboral, sindical y política705. Las de naturaleza laboral dicen
relación con la mejora de las condiciones de trabajo, las de naturaleza sindical con el
desarrollo de las organizaciones colectivas de los trabajadores, y las de naturaleza
política con una orientación de la política contingente.
Tanto las huelgas de finalidad laboral como sindical son plenamente legítimas. Por
el contrario se discute la legitimidad de las políticas y de solidaridad. Sin embargo, el
CLS ha señalado reiteradamente la legitimidad de las huelgas de ámbito nacional, en la
medida que tengan objetivos económicos y sociales y no puramente políticos706.

12.3. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD


Son variadas las teorías acerca de la naturaleza jurídica de la huelga.
Desde ya, cabe consignar que en aquellos ordenamientos decimonónicos donde se
la consideraba un delito o una mera libertad no se daba esta discusión. Los problemas
surgen cuando se consagra a la huelga como derecho, primero a nivel legal y
posteriormente a nivel constitucional, reconociéndose, en la actualidad, su carácter de
derecho humano esencial.
Se ha sostenido que la huelga es la versión laboral y colectiva de la institución civil
de la excepción del contrato no cumplido, que permite al contratante diligente
suspender el cumplimiento de su obligación, mientras su contraparte no cumpla con su
propia obligación707. Pareciera que esta figura es apta para explicar algunas huelgas,
como veremos más adelante, no obstante la generalidad de las mismas escapan a
dicho ámbito, si se considera que muchas huelgas buscan una mejora en las
condiciones de trabajo vigente y, por tanto, no se originan en un incumplimiento del
empleador.
Otra tesis plantea que la huelga es una suerte de equivalente laboral de la legítima
defensa, ya que si una persona es agredida, al igual que en materia penal, tiene
derecho de defenderse utilizando, inclusive, cierto grado de violencia que no es
ilícita708. Al igual que el caso anterior, no pareciera la tesis más adecuada, ya que no
logra explicar en su integridad un derecho laboral tan especial como la huelga. En fin,
pareciera que los conceptos tradicionales del derecho privado y público son
absolutamente insuficientes para explicar la naturaleza de la huelga.
Parte de la doctrina italiana, en consideración a los fines amplios perseguidos por
las huelgas, muchas veces más allá del ámbito de la relación laboral, ha postulado que
la huelga es un “derecho potestativo de los trabajadores”, los cuales, por medio de su
ejercicio, pueden presionar al empleador respecto de una determinada pretensión709.
Otra postura habla de que la naturaleza de la huelga es la de un “derecho absoluto
de la persona o derecho público subjetivo de la libertad”710 o “derecho de la
personalidad”711, considerando la paulatina ampliación de sus fines, que trascienden
la mera relación laboral, llegándose en algunos sistemas a la plena licitud de las
huelgas políticas y de solidaridad.
Para nosotros, la huelga es claramente un derecho fundamental, un derecho
humano esencial de la persona humana por el solo hecho de serlo, a fin de resguardar
su dignidad humana.
En principio, el derecho de huelga sería un derecho económico, social y cultural, de
los contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, denominados de segunda generación.
Sin embargo, la doctrina ha precisado que por su estructura el derecho de huelga
se asimila más a los derechos civiles y políticos, denominados de primera generación,
ya que es de cumplimiento inmediato y no requiere de obligaciones positivas por parte
del Estado. Por lo anterior, algunos autores estiman que el derecho de huelga como
parte integrante de la libertad sindical pertenece a una categoría especial de derechos
civiles y políticos712.
Complementando lo expuesto, debemos señalar que el derecho de huelga es
fundamental e inherente a la persona humana, ya que busca satisfacer una de las

172
tantas necesidades básicas de la persona, específicamente la de protección713.
Históricamente numerosas huelgas han servido a nobles fines como la reducción de
jornada laboral, la protesta en contra de las guerras, el reconocimiento del sufragio
universal, de los derechos y libertades, la protección de la seguridad de los
trabajadores, etc.
En conclusión, opinamos que el derecho de huelga es un derecho humano
esencial, destinado a satisfacer una de las necesidades básicas de las personas como
es la de protección. Se trata, en definitiva, de una categoría especial de los
denominados derechos civiles y políticos, sin perjuicio de su clara interrelación e
interdependencia con diversos derechos económicos, sociales y culturales. El derecho
de huelga concede a la libertad de asociación, en materia laboral, la efectividad
necesaria para que los trabajadores puedan, finalmente, negociar de igual a igual con
sus empleadores y tutelar de esta forma diversos aspectos de su personalidad.
En cuanto a la titularidad, la huelga tiene tanto un comienzo individual como un
comienzo colectivo, al igual que su terminación714. Por ello la doctrina italiana ha
postulado que aunque la titularidad de la huelga es individual de cada trabajador,
necesariamente su ejercicio debe ser colectivo715.
En nuestro país, la titularidad del derecho de huelga contemplado en el CT es
individual, sin perjuicio de que su ejercicio necesariamente deba ser colectivo.
En efecto, aprobada la huelga los trabajadores son libres de adherir o no a la
ejecución de la misma. No obstante, para que la huelga se ejecute conforme a la ley y
sea lícita, deben abstenerse de trabajar a lo menos la mitad de los trabajadores
involucrados en la negociación (art. 374 CT).

12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA


Para un adecuado análisis de las situaciones en las que procede la utilización de la
huelga en nuestro sistema, nos centraremos en el estudio de dos materias, a saber, 1)
la tipología de la huelga y 2) las situaciones en que procede este mecanismo
autotutelar.

12.4.1. Tipología de la huelga


Como manifestamos al definir el derecho de huelga, existen dos nociones: una
tradicional y una más moderna.
La concepción tradicional define la huelga como una abstención colectiva de
trabajo, donde la cesación de las labores es total, de carácter indefinido hasta que el
conflicto no sea resuelto, sin que sean admisibles suspensiones en su ejecución.
Por el contrario, una noción más actual y cercana a los hechos, define la huelga en
forma amplia, como toda perturbación del proceso productivo, sea total o parcial,
temporal o indefinida. Para los seguidores de la primera noción estas formas de
huelgas son “huelgas atípicas o anómalas”, y no debieran contar con la tutela del
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la tendencia mundial tiende a la utilización masiva de este tipo de
huelgas atípicas o anómalas, básicamente por dos razones716. La primera consiste en
la intención de los trabajadores de maximizar el efecto de la huelga y minimizar sus
costos. La segunda dice relación con las transformaciones del mundo y de la
organización de trabajo, en palabras de Óscar Ermida Uriarte la “posmodernización” y
flexibilización empresarial tiene su correlato en la “posmodernización” y flexibilización
de las medidas de autotutela”717.
Los cambios en el mundo laboral, especialmente la flexibilidad y la fragmentación
productiva, han implicado que pocos trabajadores pueden mantener la producción
aunque haya una huelga mayoritaria y, por otro lado, pocos huelguistas ubicados
estratégicamente pueden alterar o detener la producción, sin que sea necesario el
carácter masivo, movilizador, popular y democrático de la huelga tradicional718.
La legislación relativa a la huelga en nuestro ordenamiento se basa en la noción
tradicional de huelga, en cuanto abstención colectiva de trabajo. Por ello, la “huelga

173
ilegal” en nuestro sistema es funcional a dicha definición, sin que pudiera ampliarse al
caso de determinadas “huelgas atípicas o anómalas” ya que la legislación no considera
este tipo de fenómenos más amplios.
Por lo anterior, opinamos que las manifestaciones autotutelares que escapan a la
definición tradicional de huelga, aunque no se encuentran amparadas por nuestro
derecho positivo tampoco pueden ser consideradas huelgas ilícitas, con la posibilidad
de despido por parte del empleador ni de sanciones penales. La eventual aplicación de
una sanción a estas manifestaciones, deberá estudiarse caso a caso, y sólo en casos
calificados y muy excepcionales podrá proceder la posibilidad de despido de los
trabajadores involucrados.
Además, constituiría una gran injusticia que cualquier manifestación de presión por
parte de los trabajadores, ajena a la definición tradicional de huelga, fuese sancionable
como huelga ilícita, si consideramos todas las posibilidades de presión y fuerza que
detenta el empleador719.
Este ha sido también el criterio de nuestros tribunales, en un interesante caso720
en que se solicitó la disolución de un sindicato por “incumplimiento grave de las
disposiciones legales o reglamentarias” debido a un paro acordado y realizado en
contravención a la legislación laboral. La Corte Suprema confirmó el criterio de la Corte
de Apelaciones de Concepción, en orden a desestimar la solicitud de disolución por
considerar que la paralización ilegal efectuada no era grave ya que duró sólo un día, su
fin fue exclusivamente gremial con implicancias económicas y además se procuró
perjudicar lo menos posible a la empresa.

12.4.2. Situaciones en que procede


Dentro de los casos en que procede la huelga en nuestro sistema jurídico
estudiaremos tres eventualidades: la huelga como expresión de la vieja exceptio non
adimpleti contractus, excepción del contrato no cumplido o excepción de inejecución;
la huelga en la negociación colectiva reglada, y la huelga en el sector público.

12.4.2.1. La huelga como expresión de la vieja exceptio non adimpleti


contractus o excepción del contrato no cumplido
Cuando una huelga busca el cumplimiento del derecho vigente, es aplicable uno de
los viejos principios del derecho de los contratos, consistente en la exceptio non
adimpleti contractus o excepción del contrato no cumplido721.
Se trata de la versión laboral y colectiva de la excepción de contrato no cumplido,
en cuanto derecho de cualquiera de las partes en un contrato bilateral de suspender el
cumplimiento de su obligación mientras la contraparte no cumpla con la suya722.
Inclusive se ha postulado que en estos casos el empleador debe la remuneración,
tanto porque la huelga se debe a un incumplimiento jurídico del mismo como por la
aplicación del referido principio723.
En el derecho alemán, si el empleador al terminar el mes no paga el sueldo el
trabajador puede interrumpir su actividad y le asiste un “derecho de retención”724. Lo
anterior es aplicable también en caso de que el empresario no cumpla otras
obligaciones derivadas de la relación laboral, salvo que se trate de problemas
secundarios725.
En nuestro Código Civil, la excepción del contrato no cumplido se fundamenta en lo
dispuesto en su artículo 1552, el cual contempla que en los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
En virtud de esta norma, la jurisprudencia nacional ha admitido la procedencia de esta
excepción en las demandas de indemnización de perjuicios, así como también cuando
se demanda el cumplimiento in natura. Además, se ha permitido que el demandado
enerve la acción de resolución de contrato, por medio de esta excepción726.

174
En caso de incumplimiento contractual del empleador, tanto del contrato individual
como colectivo, los trabajadores pueden declarar la huelga hasta que se subsane dicha
situación.
Esta posibilidad de huelga no contemplada expresamente en el CT es plenamente
aplicable al tenor de las reglas civiles. Recordemos, además, que en el mismo sentido
el empleador puede rebajar de las remuneraciones los atrasos o faltas injustificadas del
trabajador, por lo que no pareciera ecuánime que ante un incumplimiento del
empleador los trabajadores a su vez no pudieran suspender temporalmente la principal
de sus obligaciones, esto es, realizar su actividad laborativa.
En estos casos mientras el empleador no cumpla sus obligaciones laborales
individuales o colectivas, la huelga no será ilegal y, por ende, no se podrá poner
término a los contratos de trabajo de los huelguistas por incumplimiento del mismo.
Cabe precisar, por otra parte, que para que proceda esta excepción no debe
tratarse de un incumplimiento insignificante o parcial de poca monta, ya que se estaría
vulnerando la buena fe contractual. Como señala Jorge López, en estos casos estamos
ante una excepción de cumplimiento no ritual o exceptio non rite adimpleti contractus,
que debe ser rechazada por constituir un atentado a la buena fe objetiva727.

12.4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada


En el procedimiento negociador colectivo reglado se contempla expresamente la
posibilidad de recurrir a la huelga (arts. 370 y ss.).
Estudiaremos en detalle estos casos en los próximos acápites.

12.4.2.3. La huelga en el sector público


Tanto al estudiar anteriormente la negociación colectiva en el sector público, como
al referirnos más adelante a la huelga en los servicios esenciales, destacamos la gran
cantidad de huelgas ilegales que se producen en el sector público chileno y que, en lo
hechos, han permitido el surgimiento de todo un derecho colectivo al margen de la ley.
La anticuada legislación penal existente que ignora la posibilidad de conflictos en
este sector se muestra absolutamente inadecuada e insuficiente ante este fenómeno.
No obstante su “ilegalidad”, el poder sindical emergente en el sector público, la
recurrencia de las huelgas y el hecho de que sus protagonistas y a veces la opinión
pública las consideran legítimas, justifica que incluyamos estas movilizaciones dentro
de las posibilidades de ejercicio de este mecanismo de autotutela.
En cuanto al sector privado, debemos mencionar que las huelgas ilegales se dan
con más frecuencia de lo pensado. De hecho, según investigaciones realizadas entre
1979 y 1995, se percibe una tendencia al aumento de las huelgas ilegales en el sector
privado y de empresas del Estado entre 1987 y 1995, donde existe una clara tendencia
a la ilegalidad728. Las huelgas que afectan a más de un empleador, en el sector
privado, salvo dos casos, han sido todas ilegales en el período que va de 1987 a
1995729. En 1995, por ejemplo, en las empresas del Estado el número de huelgas
ilegales triplicó el de las legales730. Estos resultados reflejan el importante grado de
incumplimiento que tiene nuestra normativa tan reglamentadora del derecho de
huelga en el sector privado.

12.5. PROCEDIMIENTO
El CT regula en forma detallada los requisitos y el procedimiento de huelga en la
negociación colectiva reglada.
En este procedimiento deben haberse cumplido cada una de las diversas etapas y
requisitos antes de que los trabajadores puedan considerar la posibilidad de llegar a la
huelga.
Como el procedimiento establece la obligación de negociar y de contratar, sólo en
caso de que no haya acuerdo los trabajadores podrán verse en la necesidad de ocupar
este medio de presión.

175
Uno de los requisitos generales contemplados en el CT, para declarar la huelga en
la negociación colectiva reglada, es la oportunidad. En efecto, si existe contrato,
convenio o fallo anterior el día de la votación debe ser uno de los cinco últimos días de
vigencia del respectivo instrumento.
Si no existe instrumento anterior la huelga deberá votarse dentro de los cinco
últimos días de un total de 45 o de 60 días contados desde la presentación del
proyecto, según si la negociación abarca a una o más empresas, respectivamente (art.
370 b) del CT).
El legislador considera que los tiempos transcurridos han sido más que suficientes
como para llegar a un acuerdo. A esta altura del procedimiento, subsistiendo el
desacuerdo, los trabajadores deberán optar entre la última oferta del empleador o la
declaración de huelga.
Si la votación no se llevare a efecto por causas ajenas a los trabajadores, éstos
tendrán un plazo de cinco días para proceder a ella (art. 370 inc. cuarto) ¿Desde
cuándo se cuenta este nuevo plazo? La ley no lo aclara, pero obviamente deberá
contabilizarse desde que cese el impedimento.
En la votación participarán sólo los trabajadores comprendidos en la presentación
del proyecto de contrato colectivo.
La Comisión Negociadora debe convocar a la votación, a lo menos, con cinco días
de anticipación (370 inc. segundo).
Otro de los requisitos generales de la huelga es que no debe tratarse de una caso
sujeto a arbitraje obligatorio (art. 19 Nº 16 inc. final de la CPR y arts. 370 a) y 384 CT),
ni las partes deben haber acordado un arbitraje voluntario (art. 370 c) CT).
Cumplidos los requisitos anteriores podemos distinguir las siguientes etapas para
la huelga regulada en el CT: a) Convocatoria, b) Aprobación y c) Ejecución.

12.5.1. Convocatoria
La Comisión Negociadora debe convocar a la votación, a lo menos, con cinco días
de anticipación, con el objeto de que los trabajadores se pronuncien respecto de la
huelga o por la última oferta del empleador (370 inc. segundo CT).
El empleador deberá informar a todos los trabajadores interesados su última oferta
y acompañar una copia de la misma a la IT, con una anticipación de a lo menos dos
días al lapso consistente en los últimos cinco días de vigencia del instrumento o del
plazo de 45 ó 60 días (art. 370 b) CT), según el caso (art. 372 inc. tercero).
La ley precisa que la última oferta u oferta vigente del empleador, será la última
que conste por escrito de haber sido recibida por la comisión negociadora y cuya copia
se encuentre en poder de la IT respectiva (art. 370 inc. final CT).
Para estos efectos, el empleador entregará un ejemplar a cada trabajador o
exhibirá dicha proposición en lugares visibles de la empresa. Todos los gastos
correspondientes a esta información serán de cargo del empleador. Además, no será
necesario enviar un ejemplar de la última oferta del empleador a la IT, si ésta fuere
coincidente con la respuesta dada al proyecto de contrato colectivo (art. 372 incs.
tercero y cuarto CT).
La última oferta del empleador deberá reunir los requisitos que para la respuesta
al proyecto de contrato contempla el art. 329 del CT, y no podrá estar sujeta a
condición o modalidad alguna731, ni conformada por dos o más proyectos o
proposiciones alternativas o excluyentes732.
En caso de que hayan transcurrido los plazos y la votación no se efectuare en la
oportunidad en que corresponda, el legislador entiende que los trabajadores aceptan
tácitamente la última proposición del empleador. Lo anterior es sin perjuicio de la
facultad de los trabajadores de ocupar el mecanismo del contrato colectivo forzoso
(art. 369 inc. segundo CT), dentro del plazo de cinco días contados desde el último día
en que debió procederse a la votación (art. 370 inc. tercero CT).

176
Coma ya expresamos, cuando la votación no se hubiere llevado a efecto por
causas ajenas a los trabajadores éstos tendrán un plazo de cinco días para proceder a
ella (art. 370 inc. cuarto).
La DT en casos calificados ha autorizado que el proceso de votación de la huelga
se lleve a efecto en más de un día, dejando claramente establecido que será
considerado como día de la votación el último utilizado al efecto, en el cual debe
efectuarse el escrutinio único de los votos emitidos. Esta situación se ha producido
cuando los trabajadores no cuentan con facilidades para expresar su voluntad, entre
otras razones por la ubicación del lugar de las faenas, distribución de la jornada de
trabajo, sistema de turnos u otros similares. En estos casos, la DT ha aplicado por
analogía el art. 246 del CT733 que la faculta para proceder en este sentido en las
elecciones de directorio y votaciones de censura734.

12.5.2. Aprobación
Los trabajadores deben votar por si aceptan la última oferta del empleador o por si
declaran la huelga (art. 370 CT).
La votación deberá efectuarse en forma personal, secreta y en presencia de un
ministro de fe. Tendrán derecho a participar en la votación todos los trabajadores de la
empresa respectiva involucrados en la negociación (art. 372 incs. primero y segundo
del CT).
Los votos serán impresos y deberán emitirse con la expresión “última oferta del
empleador”, o con la expresión “huelga”, según sea la decisión de cada trabajador. El
día que corresponda proceder a la votación a que se refiere este artículo no podrá
realizarse asamblea alguna en la empresa involucrada en la votación (art. 372 incs.
quinto y final del CT).
La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la
respectiva empresa involucrados en la negociación. La DT ha precisado que no se
consideran para determinar el quórum de aprobación de la huelga aquellos
trabajadores impedidos de votar por encontrarse haciendo uso de su feriado legal o
estar con licencia médica735.
Si no obtuvieren dicho quórum se entenderá que los trabajadores aceptan la última
oferta del empleador (art. 373 CT).
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de recurrir al contrato colectivo
forzoso dispuesto en el inciso segundo del artículo 369, derecho que deberá ejercerse
dentro del plazo de tres días contados desde el día en que se efectuó la votación (art.
373 inc. segundo).
Cuando la negociación abarque a más de una empresa, los trabajadores de cada
empresa involucrados en la negociación deberán pronunciarse por aceptar la última
oferta del empleador que les fuere aplicable o declarar la huelga, la que de aprobarse y
hacerse efectiva sólo afectará a los trabajadores involucrados en la negociación en
dicha empresa (art. 371 CT).

12.5.3. Ejecución
Aprobada la huelga los trabajadores deben hacerla efectiva.
El CT establece que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si más de la
mitad de los trabajadores de ésta, involucrados en la negociación, continuaren
laborando en ella (art. 374 inc. tercero). Por lo tanto, para que la huelga se entienda
ejecutada basta con que cesen en sus labores la mitad de los trabajadores
involucrados en la negociación.
El criterio adoptado por el legislador es el clásico en cuanto a la noción de huelga,
como abstención colectiva de trabajo, de ejercicio total y continuado.
Sin embargo, respecto de la continuidad de la huelga, la DT ha precisado que
puede proceder la suspensión de la misma en las empresas o establecimientos cuyos
trabajadores no tienen derecho a feriado, por la naturaleza de las actividades que
desarrollan, ya que dejan de funcionar durante ciertos períodos del año. Esta excepción

177
del feriado procede sólo si dicha interrupción no es inferior al feriado legal que
corresponda y los trabajadores perciben, además, durante este lapso, la remuneración
estatuida en el contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del CT. En
estos casos, la suspensión de la huelga se producirá cuando hecha efectiva ésta,
sobreviene el período de suspensión de actividades mencionado en el art. 74736.
Fundando esta doctrina, la DT señala que la huelga y el feriado son dos derechos
distintos, claramente diferenciados por el legislador, por lo que no resulta
jurídicamente procedente superponerlos si la huelga se encuentra en ejecución cuando
procede el período de suspensión y los trabajadores hacen uso de su feriado. La huelga
se entenderá reiniciada el primer día hábil que corresponda laborar tras el término de
la suspensión de actividades.
La huelga deberá ejecutarse al inicio de la respectiva jornada del tercer día
siguiente a la fecha de su aprobación. Además este plazo podrá prorrogarse, por
acuerdo entre las partes, por otros diez días (art. 374 inc. primero CT). ¿Puede esta
prórroga ser menor? Al tenor del principio de libertad sindical, de rango constitucional
en nuestro ordenamiento, la respuesta es afirmativa.
Debe considerarse, además, para estos efectos, que puede darse el caso de que el
proceso negociador se encuentre suspendido, como ha manifestado la DT, en el
sentido de que el procedimiento negociador debe entenderse suspendido durante el
período de feriado colectivo, únicamente en el caso de que éste coincida con el día en
que ellos deben hacer efectiva la huelga737. Por su parte, los tribunales han
reconocido la suspensión de la negociación colectiva y, por ende, del inicio de la huelga
si procede el feriado legal en el día respectivo738.
En aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de turnos,
el quórum necesario para hacer efectiva la huelga se calculará sobre la totalidad de los
trabajadores involucrados en la negociación y cuyos turnos se inicien al tercer día
siguiente al de la aprobación de la huelga (art. 374 inc. final).
Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entenderá que los
trabajadores de la empresa respectiva han desistido de la misma y han aceptado
tácitamente la última oferta del empleador. No obstante, los trabajadores podrán
recurrir a la figura del contrato colectivo forzoso (art. 369), facultad esta última que
deberá ejercerse dentro del plazo de cinco días contados desde la fecha en que debió
hacerse efectiva la huelga (art. 374 inc. segundo CT).
En el sistema estructurado por el CT, ejecutada la huelga los trabajadores no
pueden reincorporarse salvo en las condiciones estatuidas por la ley (arts. 328 y 381 y
ss. CT). Si el empleador ofrece condiciones especiales en forma individual incurre en
una práctica desleal, al igual que si intenta por acciones de fuerza o violencia para
entorpecer el proceso negociador y la huelga (art. 387).
Antes, durante y después de la huelga los trabajadores no pueden ejecutar
violencia alguna, caso en el cual, sin perjuicio de la responsabilidad penal, incurren en
una práctica desleal (art. 388 b).
Ejecutada la huelga no puede suspenderse la misma, sino sólo finalizar por alguna
de las alternativas que establece el CT.
Si dentro de una negociación reglada se ejecuta una huelga que no reúne algunos
de los rigurosos requisitos estatuidos por el CT, es una huelga ilegal para nuestro
legislador y sus consecuencias son variadas.
En primer lugar, el sindicato respectivo podría incurrir en una causal de disolución
por incumplimiento grave de las disposiciones legales (art. 297).
Por otro lado, los trabajadores involucrados eventualmente podrían ser
sancionados con las figuras penales de la ley Nº 12.927, de Seguridad del Estado.
Además, el empleador podría poner fin a los contratos individuales de trabajo por
tres de las causales de caducidad del art. 160 del CT (Nºs. 7, 3 y 4 letra b).
Excepción a lo anterior son las huelgas basadas en la excepción del contrato no
cumplido, a lo cual nos referimos anteriormente, y las huelgas anómalas o atípicas,

178
cuya dinámica es ajena a la noción tradicional de huelga, y cuya eventual sanción
deberá estudiarse caso a caso.
Debemos tener presente, además, que el principio de libertad sindical tiene rango
constitucional, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5º de la CPR y por diversos
tratados sobre derechos humanos ratificados por nuestro país.
Como hemos manifestado en el cuerpo de esta obra, la libertad sindical implica
una posibilidad razonable de accionar de los trabajadores, un equilibrio mínimo de
poderes con los empleadores, lo que implica la posibilidad de recurrir a la huelga y de
que sus límites sean razonables. En el mismo sentido, el CLS ha señalado que las
condiciones requeridas por la legislación para que la huelga se considere un acto lícito
deben ser razonables y, en todo caso, no de tal naturaleza que constituyan una
limitación importante a las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales739.
Por otro lado el quórum exigido para aprobar la huelga podría entorpecer en
ciertos casos su realización. A este respecto, el CLS ha señalado que la mayoría
absoluta de trabajadores vinculados en una declaración de huelga puede resultar difícil
de alcanzar, particularmente en aquellos sindicatos que agrupan a un gran número de
afiliados. Esta disposición puede entrañar, pues, un riesgo de limitación importante al
derecho de huelga740.
Sin duda, algunas de las limitaciones estatuidas por el Código transgreden la
libertad sindical, asunto aún pendiente en nuestra sociedad y que, más temprano que
tarde, deberá ser asumido o por el legislador o por los tribunales.
Por último, cabe referirse al nuevo art. 374 bis del CT741. En este precepto, se
establece la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite al Inspector del Trabajo
competente la interposición de sus buenos oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas
(inc. primero).
Esta solicitud debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de
acordada la huelga, y siempre y cuando que no se haya recurrido a mediación o
arbitraje voluntario por las partes.
Para cumplir su labor, el Inspector del Trabajo podrá citar a las partes, en forma
conjunta o separada, cuantas veces estime necesario, con el objeto de acercar
posiciones y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la suscripción del
contrato colectivo (art. 374 bis inc. segundo).
Transcurridos cinco días hábiles desde que fuere solicitada su intervención, sin que
las partes hubieren llegado a un acuerdo, el IT dará por terminada su labor, debiendo
hacerse efectiva la huelga al inicio del día siguiente hábil. Sin perjuicio de lo anterior,
las partes podrán acordar que el IT continúe desarrollando su gestión por un lapso de
hasta cinco días, prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse
efectiva (art. 374 bis inc. tercero).
De las audiencias que se realicen ante el IT deberá levantarse acta firmada por los
comparecientes y el funcionario referido (art. 374 bis inc. final).
Con esta norma se busca un papel un poco más activo de la IT en la resolución de
los conflictos. Es importante señalar que antiguamente, en el Código de 1931, el papel
mediador de las Juntas de Conciliación fue realmente importante. Esta tradición se
perdió con la dictación del Plan Laboral.
Además, en la realidad de los hechos, en diversas negociaciones colectivas de alta
complejidad las partes han solicitado a la DT sus buenos oficios a fin de tratar de llegar
a un entendimiento, práctica que ha sido recogida por el legislador en la ley Nº 19.759,
flexibilizando las ultrareglamentaristas normas de nuestro CT.

12.6. EFECTOS
Ejecutada legalmente la huelga se producen los siguientes efectos: a) Suspensión
de los contratos individuales de trabajo, b) Posibilidad de celebrar contratos
temporales, c) Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes y d) Facultad
de recurrir al cierre patronal.

179
12.6.1. Suspensión de los contratos individuales de trabajo
Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo, respecto de los
trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su
caso. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni
el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho
contrato (art. 377 inc. primero CT).
Además, una vez ejecutada la huelga los trabajadores podrán efectuar
voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los organismos
respectivos (art. 377 inc. final CT).
La suspensión no afecta la antigüedad del trabajador para efectos laborales, tales
como gratificaciones, feriado742, indemnización por años de servicio, etc.
La DT ha precisado que la suspensión de la obligación de pagar las
remuneraciones durante la huelga se circunscribe exclusivamente a aquellos
beneficios o estipendios que, por la no prestación de trabajo efectivo en el marco legal
de suspensión del contrato, no nacen y, por lo mismo, no se devengan ni son exigibles
en relación a los días de huelga, precisamente porque respecto de ellos no se genera el
título necesario, cual es la ejecución del servicio durante el período laboral respectivo.
Por ello no resultan afectadas por la suspensión temporal del contrato de trabajo
aquellas remuneraciones o beneficios, cuya exigibilidad había quedado determinada en
el contrato con anterioridad a la huelga, como los beneficios laborales periódicos o
esporádicos, cuya exigibilidad está ligada a un evento, tiempo o fecha, y que no están
directa y materialmente vinculados a la prestación de servicios determinados, sino que
se perfeccionan por la sola llegada del evento, tiempo o fecha, siempre que los
trabajadores se mantengan como tales en virtud del contrato de trabajo que contempla
dichos beneficios. Como estos últimos requisitos son cumplidos por los trabajadores
durante el período de huelga, la suspensión contractual sólo va a afectar
temporalmente la exigibilidad de los señalados beneficios. Tal es el caso del pago de
los aguinaldos, como el de Navidad y la Fiesta de Navidad, el bono de vacaciones, de
nacimiento, de matrimonio y de fallecimiento de familiar743.
Si corresponde que un trabajador goce de su feriado legal, éste se entenderá
suspendido hasta el fin de la huelga744. De trabajarse horas extras o adicionales a fin
de recuperar el tiempo perdido durante el desarrollo de la huelga, éstas deberán
pagarse con el recargo legal contemplado para las horas extraordinarias745.
Como vemos, el ejercicio del derecho de huelga cumpliendo los requisitos legales
no implica un incumplimiento contractual, en aplicación del principio qui iure suo utitur,
neminem laedit, ya que la ejecución de la huelga en cuanto derecho subjetivo no
puede importar responsabilidad en el ámbito contractual laboral746.

12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales


Durante la huelga los trabajadores podrán efectuar trabajos temporales, fuera de
la empresa, sin que ello signifique el término del contrato de trabajo con el empleador
(art. 377 inc. segundo CT).
La necesidad de subsistencia puede implicar que los trabajadores deban realizar
trabajos esporádicos a fin de satisfacer sus necesidades básicas.
Una organización sindical básicamente centrada en la empresa y la escasa
organización del mundo laboral alejan a nuestro país de otras experiencias
comparadas, donde los sindicatos a nivel nacional pueden subsidiar a los trabajadores
en huelga con recursos propios.

12.6.3. Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes


La posibilidad de contratar personal reemplazante o esquiroles con la finalidad de
limitar los efectos de la huelga es una de las facultades más polémicas de las
contempladas por nuestra legislación.

180
En doctrina y derecho comparado la tendencia casi unánime opta por prohibir la
contratación de esquiroles ya que dicha facultad puede desarticular la huelga como
medio de presión.
Para el CLS la contratación de trabajadores para romper una huelga en un sector,
al que no cabría considerarse como un sector esencial en el sentido estricto del
término, constituye una grave violación de la libertad sindical747.
Para dicho Comité es posible la sustitución de huelguistas sólo en dos casos748,
cuando se produce una huelga en un servicio esencial en el cual la legislación prohíbe
dicho mecanismo de autotutela, o ante una situación de crisis nacional aguda.
En los hechos, la contratación de personal reemplazante será posible sólo en la
medida de que se trate de personal de baja calificación, porque a mayor
especialización es más difícil procurar reemplazantes competentes. Por lo tanto, la
contratación de esquiroles afecta a los trabajadores de más baja calificación, a los más
débiles.
Como hemos dicho, la huelga es un elemento esencial de la libertad sindical en
cuanto instrumento vital para la defensa de los trabajadores. Por medio de la huelga y,
en la gran mayoría de los casos, por la mera posibilidad de recurrir a la misma sin
llegar a decretarla efectivamente, los trabajadores logran contrapesar el poder del
empleador en las relaciones laborales. La posibilidad de contratación de reemplazantes
cumple un efecto disuasivo, psicológico negativo, en los trabajadores.
Se postula que el derecho de propiedad del empleador y la facultad de organizar,
dirigir y administrar la empresa lo habilitan para contratar reemplazantes. Incluso se
sostiene que la eventual derogación de esta facultad sería inconstitucional por atentar
contra el derecho de propiedad.
Disentimos de la argumentación anterior. Aunque el derecho de propiedad es una
garantía constitucional su alcance debe armonizarse con otras garantías, tales como el
derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho de asociación, etc. En este
contexto, por mucho que un empleador sea dueño de su empresa si dentro de la
misma ocupa en forma permanente o esporádica a trabajadores, o sea a otras
personas, debe adoptar las medidas de seguridad y de medio ambiente de trabajo
necesarias para resguardar la vida y salud de sus operarios. En el mismo sentido, si
estos trabajadores desean asociarse y constituir un sindicato en dicha empresa, el
empleador no puede negarse basado en su derecho de propiedad. Del mismo modo,
con su empresa el empleador no puede dañar los derechos de terceros, por mucho que
sea dueño de la misma.
Estas reflexiones básicas las hacemos ya que es necesario concordar en que, no
obstante la gran importancia del derecho de propiedad, éste no es un derecho absoluto
y debe aplicarse en forma armónica con las demás garantías constitucionales, incluida
la libertad sindical. En derecho comparado no conocemos hipótesis alguna que postule
como inconstitucional la prohibición de contratar reemplazantes en la huelga, por una
eventual vulneración del derecho de propiedad.
La propia legislación reconoce los límites del derecho de propiedad del empleador,
cuando peligran bienes jurídicos de mayor valor. En efecto, el art. 28 del decreto con
fuerza de ley Nº 2, de 1967, permite a la DT decretar la suspensión inmediata de las
labores cuando constituyan un peligro inminente para la salud o vida de los
trabajadores749.
Además, las relaciones laborales deben considerarse desde la perspectiva especial
que las caracteriza. Entre empleador y trabajador hay una relación de poder, donde el
primero puede imponer sus términos en la relación de trabajo. Este poder es
reconocido por nuestra legislación laboral, por ejemplo en la facultad de organizar,
dirigir y administrar la empresa que se le confiere al empleador (art. 306 CT), de dictar
el Reglamento Interno de la misma (art. 153 CT), de exceder la jornada de trabajo
convenida cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito (art. 29 CT), de extender la
jornada de los dependientes de comercio (art. 24 CT), y de alterar la naturaleza de los

181
servicios, el sitio o recinto donde se prestan las labores y de modificar la distribución
de la jornada de trabajo hasta en 60 minutos (art. 12 CT).
Si observamos que el trabajador ha firmado un contrato, una disposición legal que
permite a una de las partes “alterar la naturaleza de los servicios” pareciera que
atenta claramente en contra del derecho de propiedad del trabajador750. Sin embargo,
esto no es así, dadas las particularidades de la relación de trabajo que legitiman el
poder empresarial dentro de la organización empresaria y, especialmente, la facultad
del jus variandi contemplada en nuestro Código (art. 12).
En la misma lógica, el único medio de poder reconocido a los trabajadores por la
legislación es la huelga, que les permite equilibrar su posición negociadora a fin de
poder contratar de igual a igual con el empleador. Si la supresión de la contratación de
esquiroles es una medida inconstitucional por violentar el derecho de propiedad,
también debiera postularse la inconstitucionalidad de los poderes de gestión que el CT
reconoce al empleador y que le permiten alterar la “ley del contrato” en perjuicio del
trabajador.
En nuestra legislación, el CT aborda en forma conjunta la contratación de
esquiroles con el reintegro de los huelguistas.
El art. 381 inc. primero751 prohíbe el reemplazo de los huelguistas, salvo que la
última oferta formulada por el empleador, en la forma y con la anticipación indicada en
la ley (la señalada en el inc. tercero del art. 372), contemple a lo menos:
a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo
arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al
Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus
veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha
de término de vigencia del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al
Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades
de fomento752 por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a
que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados
en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado.
Cumplidos estos requisitos, el empleador podrá contratar a los trabajadores que
considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la
huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva (art. 381 inc. segundo).
Como este nuevo inciso habla de “contratar”, ¿debe concluirse que el empleador no
podría suplir las funciones de los huelguistas con otros trabajadores de la empresa? La
respuesta es negativa, ya que el reemplazo de trabajadores en huelga opera en base a
la contratación de nuevas personas, sin considerar la eventual “reasignación de
funciones dentro de la misma”, facultad del empleador que se mantiene sin perjuicio
de la huelga, en base a la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa. De
hecho, acciones tradicionales de autotutela como los piquetes y el boicot han tratado
de impedir la continuación de las labores que intenta el empleador en conjunto con los
trabajadores que no se unieron a la huelga.
En caso de que el empleador no cumpla los requisitos señalados en la letras a) y b)
y en la oportunidad allí indicada, podrá contratar trabajadores reemplazantes desde el
décimo quinto día de ejecutada la huelga, siempre y cuando ofrezca el bono a que se
refiere la letra c) del inciso primero de este artículo (art. 381 inc. cuarto).
Después de un largo debate se optó por esta peculiar fórmula de transacción que
encarece la contratación de esquiroles, pero no la elimina. Con las reformas se
mantiene vigente la posibilidad de reemplazo e, inclusive, en una de sus alternativas
se mantuvo idéntica.
En efecto, cuando no existe instrumento colectivo vigente, la oferta a que se
refiere el inc. primero del art. 381 se entenderá materializada si el empleador ofreciere,
a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación del Índice de Precios
al Consumidor para el período del contrato, excluidos los últimos doce meses (art. 381

182
inc. sexto). Este último precepto pareciera altamente inconveniente ya que el
empleador podría ofrecer prácticamente un contrato en blanco, con bajos beneficios
remuneracionales y con el reajuste exigido por la ley, permitiéndole contratar
esquiroles desde el primer día de huelga. Además, ¿debe en este caso ofrecer el bono
de reemplazo? El legislador, probablemente por olvido no lo contempló, así que en
estos casos la posibilidad de reemplazo se mantuvo intacta.
Asimismo, si la última oferta reúne los requisitos anteriores (letras a, b y c del inc.
primero) pero no es oportuna, o sea es realizada con posterioridad al plazo establecido
para que el empleador informe sobre su última oferta (art. 372 CT), igualmente el
empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el
desempeño de las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, a partir del
décimo quinto día de hecha ésta efectiva (art. 381 inc. quinto).
Por otra parte, para los efectos del reemplazo, el empleador podrá formular más de
una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos
que en él se señala, según sea el caso, y contemplar, además, el bono a que se refiere
la letra c) del inciso primero de este artículo (art. 381 inc. séptimo).
Cabe precisar, finalmente, que una vez cesada la huelga los trabajadores podrán
reincorporarse a sus funciones, ya que la contratación de trabajadores reemplazantes
no implica el cese de sus contratos de trabajo, que se encontraban suspendidos en
virtud de lo dispuesto en el art. 377. En la misma línea, el Código regula la contratación
de esquiroles y el reintegro de los huelguistas en el mismo precepto, relacionando los
respectivos plazos, según el caso (art. 381).

12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal


Uno de los efectos de la huelga en nuestro sistema implica la posibilidad de que el
empleador recurra al cierre patronal o lock-out.

ESTA MATERIA LA TRATAREMOS EN EL PÁRRAFO 12.8.

12.7. TERMINACIÓN
Ejecutada la huelga su duración puede prolongarse indefinidamente si el conflicto
no se soluciona.
En nuestro sistema de relaciones laborales las huelgas son muy excepcionales, la
conflictividad es baja en el sector privado y la duración de las huelgas es corta. Lo
normal es que continúen las negociaciones y que la huelga termine con un acuerdo
entre las partes. Además, muchas veces en el respectivo instrumento el empleador se
compromete al pago de los días en huelga.
Básicamente la huelga puede terminar o por voluntad colectiva o por voluntad
individual. Además, puede finalizar por reanudación de faenas, materia que
estudiaremos en el acápite destinado a las huelgas en servicios esenciales.

12.7.1. Por voluntad colectiva


La huelga puede terminar por una votación especialmente convocada al efecto o
por la utilización del contrato colectivo forzoso.
En el último caso, se trata de la facultad estatuida en el art. 369 incs. segundo y
ss. del CT, a la cual ya hemos hecho referencia anteriormente. Este derecho de la
comisión negociadora es utilizable durante toda la ejecución de la huelga, así como
también antes de la misma. En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia
administrativa753.
En el primer caso (art. 378 inc. primero CT754), una vez declarada la huelga o
durante su transcurso, la comisión negociadora podrá convocar a otra votación, a fin
de pronunciarse sobre la posibilidad de someter el asunto a mediación o arbitraje, o
pronunciarse respecto de un nuevo ofrecimiento del empleador.

183
Este nuevo ofrecimiento deberá formularse por escrito, darse a conocer a los
trabajadores antes de la votación y si fuere rechazado por éstos no tendrá valor alguno
(art. 378 inc. primero CT).
Asimismo, la comisión negociadora podrá convocar a otra votación para
pronunciarse sobre la última oferta del empleador.
Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores deberán ser acordadas por
la mayoría absoluta de los involucrados en la negociación (art. 378 inc. segundo755).
Participan en la votación, todos los suscriptores del proyecto de contrato colectivo,
hayan o no ejecutado la huelga.
La votación se realiza con las mismas formalidades de la declaración de huelga
(arts. 370 y 372), pero no será obligatoria la presencia de un ministro fe si el número
de trabajadores involucrados fuere inferior a doscientos cincuenta.
El rechazo de la última oferta la deja subsistente. Por el contrario, el rechazo de la
nueva oferta implica la invalidez de la misma.
Aprobada la opción de someter el conflicto a compromiso la huelga cesará sólo si
el empleador acepta el arbitraje. Constituido el compromiso, cesará la huelga y los
trabajadores deberán reintegrarse a sus labores en las mismas condiciones vigentes al
momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo. En el caso que se haya
aprobado la mediación, la huelga finalizará cuando se llegue a un acuerdo producto de
dicha gestión.
Aceptada la nueva proposición o la última oferta, estaremos ante un nuevo
contrato colectivo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 370, 373 y 374, la última oferta del
empleador se entenderá subsistente, mientras éste no la retire con las mismas
formalidades establecidas en el inciso final del artículo 370, esto es, que conste por
escrito de haber sido recibida por la comisión negociadora y cuya copia se encuentre
en poder de la IT respectiva.
El retiro de la última oferta sólo puede realizarse para presentar una nueva oferta
o dejar subsistente la anterior o la respuesta del empleador. Esto debido a que nuestro
procedimiento reglado opera en base a una oferta del empleador que debe estar
“vigente”, o sea el empleador no podría retirar su última oferta y no dejar otra vigente,
ya que los mecanismos del reintegro serían inaplicables toda vez que, como veremos a
continuación, los trabajadores se reintegran, a lo menos, en las mismas condiciones de
la última oferta del empleador.

12.7.2. Por voluntad individual


Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá
permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de las
normas sobre reintegro que contempla el CT (art. 328).
El reintegro implica que el trabajador en huelga renuncia a la misma y acepta la
última oferta del empleador. Al respecto, el CT dispone que si los trabajadores optasen
por reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad a lo dispuesto en este
artículo, lo harán, al menos, en las condiciones contenidas en la última oferta del
empleador (art. 381 inc. octavo).
Si se reintegran más de la mitad de los trabajadores involucrados en la
negociación cumpliendo los requisitos legales, la huelga llegará a su término al final del
mismo día en que tal situación se produzca. En dicho caso, los restantes trabajadores
deberán reintegrarse dentro de los dos días siguientes del término de la huelga, en las
condiciones contenidas en la última oferta del empleador (art. 383 inc. segundo).
Por el contrario, si se reintegran menos de la mitad de los trabajadores
involucrados en la negociación, la huelga continúa en ejecución.
En esta situación, por el detallado reglamentarismo de nuestra legislación, nos
encontramos ante un vacío legal ya que el art. 381 inc. octavo dispone que si los
trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores, de conformidad a
lo dispuesto en el Código, lo harán, al menos, en las condiciones contenidas en la

184
última oferta del empleador. Pero ¿qué ocurre si posteriormente a estos reintegros
parciales se llega a un acuerdo colectivo con los huelguistas? ¿Para aquellos
trabajadores que se reintegraron rigen las condiciones de la última oferta del
empleador o las del nuevo contrato colectivo? Pareciera que las de la última oferta del
empleador, lo cual no deja de presentar diversas dificultades. Desde ya cabe precisar
que les serán aplicables sólo las cláusulas normativas de la última oferta del empleador
y no las obligacionales. Por otra parte, puede que el contrato colectivo alcanzado con
los huelguistas contemple diversos beneficios que no serían aplicables a estos
trabajadores, salvo por aplicación del efecto extensivo del art. 346 del CT. Opinamos,
en el caso en análisis, que el nuevo contrato colectivo debiera regir también para los
trabajadores que se reintegraron.
La regla general en materia de reintegro es que los trabajadores podrán optar por
reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del trigésimo día de haberse hecho
efectiva la huelga (art. 381 inc. cuarto CT).
Si la última oferta es oportuna y reúne los requisitos estatuidos por la ley, los
trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del
décimo quinto día de haberse hecho efectiva la huelga (art. 381 inc. tercero). Dichos
requisitos consisten en contemplar a lo menos:
a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo
arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al
Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus
veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha
de término de vigencia del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al
Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades
de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que
ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la
huelga, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado.
Si la última oferta con los requisitos anteriores no es oportuna, o sea es realizada
con posterioridad al plazo establecido para que el empleador informe sobre su última
oferta (art. 372 CT), los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a
sus labores, a partir del décimo quinto día de materializada tal oferta, o del trigésimo
día de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos sea el primero (art. 381
inc. quinto).
Además, nuestro CT dispone diversas reglas complementarias del reintegro. En el
caso de no existir instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el inciso
primero se entenderá materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una
reajustabilidad mínima anual, según la variación del Índice de Precios al Consumidor
para el período del contrato, excluidos los últimos doce meses (art. 381 inc. sexto). Al
referirnos a la contratación de esquiroles criticamos esta norma.
Para los efectos del reintegro, el empleador podrá formular más de una oferta, con
tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en él se
señala, según sea el caso, siempre y cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c)
del inciso primero de este artículo (art. 381 inc. séptimo).
Por otra parte, una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos
señalados en el artículo 381, sobre contratación de esquiroles y reintegro, no podrá
retirar las ofertas a que en él se hace referencia (art. 381 inc. noveno).
El empleador podrá oponerse a que los trabajadores se reincorporen en los
términos a que se refiere el Código, siempre que el uso de tal prerrogativa afecte a
todos éstos, no pudiendo discriminar entre ellos (art. 383 inc. primero).
Sin perjuicio de las normas descritas, mientras los trabajadores permanezcan
involucrados a la negociación colectiva, quedará prohibido al empleador ofrecerles
individualmente su reintegro en cualquier condición, salvo en las circunstancias
señaladas en el artículo 381 (art. 382).

185
La extensa normativa sobre reintegro es uno de los ejemplos de lo detallista que
es nuestra legislación sindical, especialmente ante un fenómeno tan espontáneo como
la huelga.

12.8. EL CIERRE PATRONAL


Una vez ejecutada la huelga el empleador podrá declarar el cierre patronal, lock-
out o huelga patronal en su empresa.
Mucho se ha discutido en derecho comparado respecto de esta facultad. Existe
acuerdo en que se trata de un derecho de rango menor que la huelga, en el entendido
de que esta última es vital para los trabajadores debido a su desnivel de poder con el
empleador.
La huelga implica un fenómeno colectivo por medio del cual la voluntad de muchos
se opone a la voluntad de uno, permitiendo a los más débiles un mínimo equilibrio de
poder frente al empleador. Por el contrario, en el lock-out la voluntad de uno se opone
a la de muchos, en virtud del poder económico del más fuerte756.
Es posible distinguir entre cierre patronal defensivo, ofensivo757 y de solidaridad o
simpatía758. El primero se realiza para presionar a los huelguistas para que finalicen
su movilización. El segundo es utilizado por el empleador a fin de imponer una
determinada condición a los trabajadores, sin que exista un conflicto necesariamente.
El tercero se produce cuando el cierre patronal busca apoyar intereses de otros
empleadores.
En nuestro sistema jurídico el cierre patronal es defensivo ya que se condiciona su
ejercicio al derecho de huelga. De hecho, el empleador puede recurrir a este medio de
presión siempre y cuando se haya acordado y hecha efectiva la huelga.
La Ley sobre Seguridad del Estado, Nº 12.918, en sus artículos 12 y 11 contempla
como delito castigado con penas corporales y multas el hecho de que los empresarios
o patrones declaren el lock out o estuvieren comprometidos en interrupciones o
suspensiones colectivas, paros o huelgas de los servicios públicos o de utilidad pública,
o en las actividades de la producción, del transporte o del comercio, producido sin
sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones
en los servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a
cualquiera de las industrias vitales.
Se entenderá por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir
temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la empresa o predio o al
establecimiento (art. 375 inc. primero CT).
Este cierre temporal de la empresa puede ser total o parcial. Es total si afecta a
todos los trabajadores de la empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos los
trabajadores de uno o más establecimientos de la misma. Para declarar el lock-out
parcial será necesario que en el establecimiento respectivo haya trabajadores
involucrados en el proceso de negociación que lo origine (art. 375 inc. tercero CT).
Para que el empleador proceda con el lock-out se requiere que la huelga afecte a
más del cincuenta por ciento del total de trabajadores de la empresa o del
establecimiento en su caso, o signifique la paralización de actividades imprescindibles
para su funcionamiento, cualquiera fuere en este caso el porcentaje de trabajadores en
huelga (art. 376 CT). Los trabajadores pueden reclamar del cierre decretado por el
empleador, caso en el cual la calificación de estas circunstancias de hecho será
efectuada por la IT, dentro de tercero día de formulada la reclamación, sin perjuicio de
recurrir judicialmente en contra de lo resuelto (art. 376 inc. segundo CT).
En cuanto a sus efectos, al igual que en la huelga los contratos de trabajo se
entenderán suspendidos y los trabajadores podrán efectuar trabajos temporales fuera
de la empresa (art. 377 incs. primero y segundo).
En el caso del lock-out, el empleador deberá efectuar las cotizaciones previsionales
o de seguridad social respecto de aquellos trabajadores afectados por éste que no se
encuentren en huelga (art. 377 inc. final CT).

186
Los establecimientos no afectados por el cierre parcial continuarán funcionando
normalmente (art. 375 inc. cuarto CT). En todo caso, el lock-out no afectará a los
trabajadores de confianza de la empresa (arts. 375 inc. quinto y 305 Nºs. 2, 3 y 4 CT).
El cierre patronal no podrá extenderse más allá del trigésimo día a contar de la
fecha en que se hizo efectiva la huelga o del día del término de la huelga, cualquiera
ocurra primero (art. 375 inc. final CT). Por tanto, una vez terminada la huelga el
empleador debe finalizar el cierre patronal.
Por último, debemos señalar que es aplicable al cierre patronal la normativa sobre
reanudación de faenas que estudiaremos en el párrafo próximo.

12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES


La huelga en servicios esenciales no es una huelga común y corriente ya que sus
efectos recaen en terceros ajenos al conflicto, que generalmente son trabajadores.
En la gran mayoría de las huelgas los daños a terceros son más bien
excepcionales, a diferencia de los servicios esenciales, los que, por su naturaleza,
afectan directamente los intereses de terceras personas. Por ello este tipo de conflictos
ha sido definido como terciario, tanto por recaer generalmente en el sector servicios
como por sus efectos sobre terceros759.
El daño producido en una huelga de servicios esenciales es difícilmente
determinable a diferencia de otros conflictos, situación que se agrava cuando dichos
servicios son de carácter monopólico.
Estas consideraciones justifican que el legislador trate de armonizar el derecho de
huelga en estos servicios con los intereses y derechos de los terceros.
En forma previa debemos referirnos a lo que entendemos por servicios esenciales.
La pregunta por los servicios esenciales importa abordar varios problemas: su
fuente de regulación, la técnica definitoria y el contenido de la definición misma760. En
efecto, no es lo mismo que los servicios esenciales sean determinados por ley o por la
autonomía colectiva, o que sean enumerados o comprendidos en una definición más o
menos amplia.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, de la
OIT, ha estimado que sólo pueden considerarse servicios esenciales aquéllos cuya
interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en
toda o parte de la población761. Estos servicios pueden ser públicos o privados.
Además un servicio no esencial puede devenir en esencial si la huelga que
repercute en el mismo dura más de un cierto período o adquiere tal dimensión que
pueden correr peligro la salud, la seguridad o la vida de la población, caso en el cual la
autoridad podrá establecer un servicio mínimo a fin de resguardar los intereses de
terceros o evitar daños irreparables762. Se trata de los “servicios esenciales por
extensión”.
En estos servicios esenciales por extensión, no se prohíbe la huelga, pero sí se
establece un servicio mínimo que deberá reunir dos condiciones: por un lado, debe
limitarse a cubrir las actividades estrictamente necesarias para satisfacer las
necesidades básicas de la población o las exigencias mínimas del servicio, sin
menoscabar la eficacia de los medios de presión. Por otro lado, en la definición de los
servicios mínimos los trabajadores y sus organizaciones deberían poder opinar al
respecto763.
En los servicios esenciales, a diferencia de los servicios esenciales por extensión,
pueden establecerse restricciones e, incluso, prohibiciones a la huelga, siempre que
éstas vayan acompañadas de garantías compen-satorias764. Estas garantías
compensatorias son definidas como “procedimientos de conciliación y arbitraje
adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las
etapas y en que los laudos dictados deberían ser aplicados por completo y
rápidamente”765.
Las restricciones pueden significar la exigencia de un aviso previo o el
mantenimiento de servicios mínimos, un régimen de turnos la mayoría de las veces, la

187
prohibición o abstención de ejercer el derecho de huelga en ciertos períodos del año, la
promoción de fórmulas de negociación, conciliación, mediación y arbitraje, llegando
inclusive al establecimiento del arbitraje obligatorio766.
El CT estatuye diversas regulaciones respecto de los servicios esenciales.
En primer lugar, contempla la posibilidad de constituir equipos de emergencia, a
solicitud escrita del empleador, cuando la huelga provoca un daño actual o irreparable
en los bienes materiales de la empresa, predio o establecimiento o un daño a la salud
de los usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios
esenciales (art. 380).
El requerimiento del empleador puede realizarse desde el instante en que se
acuerda la huelga767.
En estos casos el sindicato o grupo negociador estará obligado a proporcionar el
personal indispensable para la ejecución de las operaciones cuya paralización pueda
causar este daño. Para estos efectos, la comisión negociadora deberá señalar al
empleador los trabajadores que compondrán el equipo de emergencia, dentro de las
veinticuatro horas siguientes a dicho requerimiento. Si así no lo hiciere, el empleador
podrá reclamar a la IT a fin de que se pronuncie sobre la obligación de los trabajadores
de proporcionar dicho equipo. Lo anterior se aplicará cuando hubiere negativa expresa
de los trabajadores, o si existiere discrepancia en cuanto a la composición del equipo.
La reclamación deberá ser interpuesta por el empleador dentro del plazo de cinco
días contados desde la fecha de la negativa de los trabajadores o de la falta de
acuerdo, en su caso, y deberá ser resuelta dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a su presentación. De la resolución de la IT podrá reclamarse ante el
Juzgado de Letras del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la
resolución o de la expiración del plazo señalado en el inciso anterior (art. 380 incs.
quinto y sexto) 768.
Si la gravedad de las circunstancias lo requiere, el tribunal podrá disponer
provisoriamente como medida precautoria el establecimiento de un equipo de
emergencia (art. 393).
En segundo lugar, el legislador contempla la reanudación de faenas en ciertos
servicios esenciales, decretada por el Presidente de la República cuando la huelga, por
sus características, oportunidad o duración cause grave daño a la salud, al
abastecimiento de bienes y servicios de la población, a la economía del país o a la
seguridad nacional (art. 385 CT).
En estos casos el Presidente de la República podrá decretar la reanudación de
faenas por decreto suscrito, además, por los Ministros del Trabajo y Previsión Social,
Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción y deberá designar a un
miembro del Cuerpo Arbitral que actuará como árbitro laboral, conforme a las normas
del Título V del CT.
La reanudación de faenas se hará en las mismas condiciones vigentes al momento
de presentarse el proyecto de contrato colectivo769.
Finalmente, otro mecanismo relativo a la huelga en servicios esenciales es la
prohibición preventiva de huelga. Esta última situación grafica adecuadamente los
límites establecidos respecto de la huelga. En efecto, la CPR en su artículo 19 Nº 16
inciso final, establece que no podrán declarase en huelga “las personas que trabajen
en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función,
que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la
salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad
nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este
inciso”.
Por su parte, el CT estatuye que no podrán declarar la huelga los trabajadores de
aquellas empresas que atiendan servicios de utilidad pública, o cuya paralización por
su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la
economía del país o a la seguridad nacional (art. 384 CT).

188
Con excepción de los servicios de utilidad pública, para que opere esta prohibición
será necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la
actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de
recibir un servicio para un sector de la población.
En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de
negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en
el CT.
La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas,
será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los
Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y
Reconstrucción.
Como vemos, esta normativa es absolutamente restrictiva y amplia en
comparación con la doctrina de la OIT sobre la materia, afectando seriamente el
principio de libertad sindical.
Es imprescindible legislar a fin de disponer de una legislación más adecuada,
referida tanto al sector público como al privado.
Cabe precisar que el CLS ha manifestado que las restricciones impuestas al
derecho de huelga en ciertos sectores con el fin de hacer respetar los reglamentos de
seguridad constituyen restricciones normales770 y que parece legítimo que un servicio
mínimo pueda establecerse en casos de huelga cuya extensión y duración pudiera
provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de
existencia de la población podrían estar en peligro. Sin embargo, para ser aceptable,
un servicio mínimo debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para
no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de todo o parte de la
población, posibilitando, por otra parte, en lo que se refiere a su determinación, la
participación de las organizaciones de trabajadores así como de los empleados y de las
autoridades públicas771.
Además, dicho Comité ha dictaminado que el derecho de huelga puede ser objeto
de restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trata de la función pública o de
servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios a
la colectividad nacional y a condición de que estas restricciones vayan acompañadas
de ciertas garantías compensatorias772.
El CLS estima que pueden ser considerados servicios esenciales el sector
hospitalario; los servicios de electricidad; los servicios de abastecimiento de agua; los
servicios telefónicos, y el control del tráfico aéreo773.
Por otro lado, ha precisado que no constituyen servicios esenciales, en el sentido
estricto del término, la radiotelevisión; el petróleo y los puertos; los bancos; los
servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos; los grandes
almacenes y los parques de atracciones; la metalurgia y el conjunto del sector minero;
los transportes, en general; las empresas frigoríficas; los servicios de hotelería; la
construcción; la fabricación de automóviles; la reparación de aeronaves, las
actividades agrícolas, el abastecimiento y la distribución de productos alimentarios; la
Casa de Moneda, la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol,
de la sal y del tabaco; el sector de la educación; los transportes metropolitanos, y los
servicios de correos774.
El art. 384 de nuestro CT incluye los servicios de utilidad pública y el grave daño a
la economía del país y al abastecimiento de la población, conceptos todos que amplían
la prohibición de huelga más allá de los servicios esenciales en sentido estricto,
privando a los trabajadores del principal instrumento de lucha que poseen para
defender sus intereses y vulnerando el principio de libertad sindical.
Lo mismo ocurre en el caso del art. 385, donde conceptos como el grave daño a la
salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o
a la seguridad nacional, confieren a la reanudación de faenas demasiada amplitud para
suprimir la huelga.

189
La normativa de nuestro CT se perfila como excesivamente limitativa, lo que
fomenta su falta de aplicación, proceso que es aún más evidente en los conflictos del
sector público. Pareciera que la noción de servicios esenciales sirve como instrumento
para limitar el derecho de huelga775.
Siguiendo a Ackerman, nuestra legislación debiera orientarse en un doble sentido,
hacia la “sinceridad en la adecuación a la realidad”, para que las normas se
estructuren en base a los ámbitos en los que se aplicarán y a los sujetos para los que
estarán dirigidas, y “sinceridad en el propósito de la regulación”, de forma que los
preceptos y las limitaciones que se estatuyan estén en definitiva orientadas a permitir
el ejercicio del derecho de huelga y no a impedirlo776.

12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA


Aunque la huelga es el principal mecanismo de autotutela de los trabajadores, su
acción colectiva comprende una gran variedad de comportamientos.
Existen diversas modalidades de la acción colectiva777, tales como los
comunicados, murales, carteles, el uso de brazaletes, distintivos, la realización de
conferencias de prensa, de asambleas informativas, el silencio o el ruido concertados y
concentrados en un breve plazo, las sentadas, serpientes o trencitos, las mini
concentraciones internas, los piquetes externos, el boicot, el label o etiquetado sindical
y la negativa a realizar horas extraordinarias.
Los cambios en la organización del trabajo cada vez más implican que la
interrupción del trabajo deje de tener su tradicional fin de presión sobre el empleador,
siendo muchas veces ineficaz como mecanismo de autotutela.
Por ello, al mismo tiempo cobra importancia lo que Óscar Ermida Uriarte denomina
el “marketing de la huelga”, su publicidad externa o visibilidad778. Ya no tiene el
mismo peso la paralización de labores, sino la publicidad o muestra u ostentación de la
disidencia o conflicto, lo cual permite llegar de mejor forma a la opinión pública y
presionar adecuadamente al empresario, quien puede ver afectada su “imagen
corporativa” y perjudicado el compromiso de sus trabajadores con los objetivos y
metas de la empresa.
En este contexto las formas de conflicto han evolucionado y nos encontramos con
la huelga japonesa o a la japonesa consistente en el uso de vinchas, brazaletes o
distintivos a fin de expresar una situación determinada, sobre todo por el personal de
contacto con el público779.
Lo mismo ocurre con las concentraciones, marchas y manifestaciones, orientadas a
afectar la imagen de la empresa ante la opinión pública. Asimismo, encontramos la
entrega de folletos o mensajes en caja, grabaciones en los cajeros automáticos, y la
huelga acontecimiento de muy corta duración, minutos inclusive, destinada a producir
un efecto demostración de difusión de la noticia, evitándose el costo de la huelga
tradicional.
Sin duda estas manifestaciones forman parte del concepto moderno y amplio de
huelga al cual hemos hecho referencia anteriormente.
Otros fenómenos de asistencia y complemento de la huelga han sido los
denominados piquetes sindicales, consistentes en diversas acciones de los
trabajadores huelguistas, en base a sus libertades constitucionales de opinión,
expresión y de reunión, a fin de convencer o impedir el trabajo de los esquiroles o
reemplazantes o de los trabajadores de la empresa que no desean adherir a la huelga.
Los piquetes pueden asumir dos formas, como piquetes defensivos o informativos
y ofensivos780. Los primeros son lícitos e implican aquella actividad tendiente a
informar y presionar a los trabajadores y a la opinión pública por medio de asambleas,
reuniones, pancartas, informativos, manifestaciones, etc. Los piquetes ofensivos son
ilícitos ya que utilizan la amenaza o la violencia física a fin de conseguir sus objetivos.
Otras manifestaciones pueden constituir derechamente ilícitos penales, como
ocurre con el sabotaje cuando los trabajadores destruyen o dañan bienes de la
empresa, o el boicot que, como explica Macchiavello, “pretende evitar la celebración

190
de contratos de trabajo relativos a la empresa, la recepción de suministros de servicios,
combustibles y materias primas, y la colocación de productos”781.
Si el boicot es producto del bloqueo físico podrá incurrirse en diversas figuras
penales tales como el delito de daños o amenaza. Cuando el boicot se busca por medio
de la propaganda, podrá ser lícito siempre que no se incurra en falsedades
malintencionadas782.
Por su parte, igualmente ilícito es el denominado boicot secundario, cuando se
pretende forzar a un tercer empresario a fin de impedirle que haga negocios con un
primer empresario, con el cual se ha producido el conflicto colectivo783.
Desde la perspectiva empresarial, el cierre patronal o lock-out no es el único medio
de presión o de autotutela. De hecho, la amplia gama de facultades de los patrones, la
subordinación a que se encuentra sujeto el trabajador y la facultad de organizar, dirigir
y administrar la empresa que detenta el empleador, le permiten utilizar una serie de
mecanismos aparentemente técnicos y no autotutelares, pero que, en la práctica,
pueden ejercer una gran presión respecto del trabajador si son utilizados con dicha
finalidad.
Dentro de estas facultades del empleador encontramos asuntos de variada índole,
tales como el despido784, las sanciones disciplinarias, la concesión o no de bonos o
primas especiales, la eventualidad de suspender determinados aportes voluntarios a
servicios de bienestar o a seguros colectivos de salud, los ascensos o promesas de
ascensos, la contratación o abstención de contratar, los permisos, las licencias, el
período en el cual es posible hacer uso del feriado, el pago de una sala cuna de
determinado nivel, etc.
Son pocas las acciones patronales específicamente conflictivas, creadas como
medios de presión y no como producto de la “utilización desviada o de la adaptación
conflictiva” de otras potestades de gestión o administración de la empresa. Dentro de
las primeras encontramos el cierre patronal, las listas negras y las prácticas
desleales785.
En la práctica será difícil determinar y probar si la utilización de la facultad de
organizar, dirigir o administrar la empresa se ha utilizado en forma técnica o si, por el
contrario, su aplicación obedece a una autotutela patronal, caso en el cual estaremos
ante una posible práctica antisindical, sin perjuicio de la transgresión del principio de
buena fe y de otros principios como el de no discriminación.
La gran amplitud de facultades patronales y la naturalidad de las mismas por los
caracteres de la relación laboral, explican el por qué el derecho laboral se centra en las
“escasas” medidas de autotutela de los trabajadores, especialmente la huelga,
principio fundamental y derecho humano esencial en toda sociedad democrática, cuya
negación puede llegar a consagrar un peligroso desequilibrio de poderes.

191
CAPÍTULO XIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse, formar centrales
sindicales y participar en organizaciones internacionales, así como asociarse o
desafiliarse de las mismas.
Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los demás atributos de
la libertad sindical estudiados en esta obra.
La libertad colectiva de federación es de gran importancia para que los sindicatos
se agrupen y asocien según sus intereses. Las federaciones y confederaciones pueden
otorgar fuerza a sindicatos pequeños que no detentan el suficiente poder como para
negociar con sus empleadores.
Sala Franco y Albiol Montesinos señalan que el fundamento de este atributo de la
libertad sindical radica en la solidaridad de los trabajadores, elemento esencial del
sindicalismo, que no se limita a una empresa, rama o nación786.
Por otra parte, la libertad de federación es básica para que el sindicalismo haga oír
su voz en los niveles superiores de negociación colectiva, en la concertación social, en
la consulta que los gobiernos realicen a las organizaciones más representativas y en
las actividades que los trabajadores efectúen como grupo de presión ante las
autoridades políticas.
Además, ciertos intereses colectivos esenciales no se radican en la unidad
productiva sino en el nivel de rama o sector de actividad. Es así como si bien los
aumentos salariales y las ventajas económicas particulares deben ser materia de
negociación a nivel de empresa; un ingreso mínimo por sector, las condiciones
elementales de seguridad en una determinada actividad, las normas mínimas
ambientales y de salubridad en los puestos de trabajo, son materias de sector o rama.
En este contexto la libertad de federación es vital para representar estos intereses y
pactar acuerdos con los empleadores.
Hace años, en nuestro país, cuando la legislación prohibía que los sindicatos
industriales pudieran federarse, salvo para fines educacionales o previsionales,
igualmente dichos sindicatos adhirieron a la Central Unitaria de Trabajadores, que
tampoco estaba reconocida por la legislación, a fin de poder representar de mejor
forma sus intereses787.
En la actualidad nuestra legislación consagra la libertad colectiva de federación,
pero con un importante límite, relativo a la escasa posibilidad de negociar
colectivamente.

13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES


Como hemos estudiado en capítulos anteriores, nuestro ordenamiento jurídico
regula las federaciones y confederaciones así como las centrales sindicales en el CT.
Al analizar en los distintos capítulos de este estudio el concepto de sindicato y los
atributos de la libertad sindical, hemos hecho la debida correspondencia a las
federaciones, confederaciones y centrales sindicales.
En cuanto a la regulación de estas organizaciones, en síntesis, podemos destacar
que el principio de la libertad sindical comprende dentro de sus atributos la libertad
colectiva de federación y que las organizaciones de grado superior son titulares, a su
vez, de todos los atributos de la libertad sindical.
Por otra parte, nuestro sistema consagra la libertad de constitución, afiliación y
desafiliación respecto de las federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones
internacionales.

192
Sin embargo, el legislador determina la cantidad de organizaciones de base o de
segundo grado necesarias para conformar una organización de grado superior, lo que
vulnera la libertad sindical establecida en nuestra CPR.
Las finalidades que la ley establece para estas organizaciones son amplias y
relacionadas a la representación de intereses colectivos.
En todo lo que no sea contrario a las normas especiales que las rigen, se aplicará a
las federaciones, confederaciones y centrales, las normas establecidas respecto a los
sindicatos en el CT (art. 288788 del CT).
Finalmente, cabe recordar que, en la práctica, las federaciones y confederaciones
no pueden negociar colectivamente en nuestro sistema, en base a que las
disposiciones legales no contemplan el derecho de huelga de las mismas y estatuyen
que la negociación colectiva en este nivel es voluntaria.

193
CAPÍTULO XIV
LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL
14.1. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO
La gran importancia de la consagración de la libertad sindical en nuestro sistema
jurídico puede verse opacada si la tutela de la misma es insuficiente.
En este contexto, la interpretación de la legislación y de los contratos colectivos
asume importancia relevante según los lineamientos que el intérprete adopte en esta
materia.
En la actualidad nadie discute que la aplicación e interpretación del derecho
implican un verdadero acto creador y no una mera aplicabilidad mecánica de sus
normas a los hechos.
La interpretación del derecho colectivo debe ser teleológica, considerando su
finalidad protectora de los trabajadores. Los preceptos constitucionales y legales
deberán interpretarse a la luz del principio de libertad sindical, en forma extensiva
respecto de sus titulares y restrictiva respecto de los poderes públicos.
Por su parte, la interpretación de la libertad sindical atendida su naturaleza de
derecho humano esencial, debe guiarse también por los principios del derecho
constitucional y del derecho internacional, considerando el principio pro libertate, como
presunción general a favor de la libertad del ciudadano789 y la interpretación pro
hominis, esto es siempre a favor del individuo790. Estas reglas de interpretación en
alguna medida encuentran su correspondencia en el derecho del trabajo en la regla in
dubio pro operario.
La interpretación de los instrumentos colectivos presenta diversas dificultades. En
primer lugar, en la interpretación de los mismos nuevamente nos encontramos con la
discusión acerca de su naturaleza jurídica: ¿se trata de una ley o de un contrato? Si se
trata de un contrato deberemos estarnos a las normas sobre interpretación de los
contratos y, en caso contrario, de estimarse más cercana su naturaleza a una ley, a las
de interpretación de las leyes.
Cualquiera sea la tesis que el intérprete adopte, incluso la contractual, deberá
reconocer las particularidades de esta figura, lo que debe acercarlo a las normas sobre
interpretación de la ley. Cabe recordar para estos efectos la función normativa del
contrato, que operará como una verdadera ley para una serie de sujetos, no
necesariamente integrantes del grupo negociador y algunos de los cuales ni siquiera
eran trabajadores de la empresa en la época de celebración del contrato.
En segundo lugar, hay situaciones en que puede ser muy difícil la reconstrucción
de la “intención de los contratantes” como dispone el art. 1560 del Código Civil. Las
sucesivas renovaciones del contrato colectivo en el tiempo, sus modificaciones
parciales, correcciones y adaptaciones que no modifican el texto anterior
completamente, producen diversos regímenes colectivos en los que puede ser difícil
para el intérprete la reconstrucción de la intención de las partes791. Aunque en
nuestro país el art. 345 exige que el texto del nuevo contrato se baste a sí mismo, no
debemos olvidar que en situaciones como la del contrato colectivo forzoso (art. 369) es
difícil determinar la intención de los contratantes, sobre todo respecto del empleador,
considerando, además, los cambios de circunstancias que pueden haber operado entre
el contrato original y su renovación forzada.
Además, atendido el efecto normativo del contrato, es necesario que su
interpretación sea más bien objetiva, y no en base a la “intención de las partes”.
Los instrumentos colectivos deberán interpretarse al tenor de la libertad sindical,
considerando además la especial vocación protectora que detenta la contratación
colectiva, sobre todo en su parte normativa, pero también en sus cláusulas
obligatorias.

194
Cierta doctrina es de opinión de que la parte obligatoria del contrato colectivo
debiera interpretarse al tenor de las normas generales de la contratación792. Por el
contrario, disentimos de esta opinión, ya que esta sección del contrato si bien se
asimila en sus efectos a los contratos civiles, igualmente es funcional a la libertad
sindical y a la necesidad de tutela de los trabajadores, expresada en pactos que
vinculan directamente a los actores sociales, lo que justifica que su interpretación sea
acorde con la libertad sindical y el desarrollo de la tutela laboral793.
Respecto de la parte normativa, será plenamente aplicable la regla in dubio pro
operario, por las mismas razones que justifican su aplicación respecto de la legislación
estatal, ambas tutelares de la parte débil de la relación laboral. Es así como ante
diversas interpretaciones de las cláusulas normativas del contrato colectivo deberá
preferirse la más favorable al trabajador.
En materia de interpretación del contrato colectivo, el art. 345 inc. final del CT
dispone que si lo acordaren las partes el contrato podrá contener la designación de un
árbitro encargado de interpretar las cláusulas y de resolver las controversias a que dé
origen el contrato794.
Se trata de una típica cláusula obligacional del contrato, que liga a los sujetos
colectivos que lo pactan a fin de que la interpretación y resolución de las controversias
por la aplicación del instrumento sea competencia del árbitro que se haya designado.
Si en el contrato colectivo las partes no hubieren sometido a compromiso la
solución de las controversias que él pudiere originar, conocerá de ellas el Juzgado de
Letras del Trabajo (art. 395).
En el párrafo próximo nos referiremos a la posibilidad de que la DT interprete los
instrumentos colectivos. Sin embargo, debemos señalar que, en general, la DT aplica
las reglas de interpretación de los contratos civiles en materia de interpretación de los
instrumentos colectivos795. Además, esta repartición ha señalado que el contrato
colectivo debe interpretarse al tenor del principio de buena fe contractual,
contemplado en el art. 1546 del Código Civil. Asimismo, la DT aplica reiteradamente la
teoría de la regla de conducta, recogida en el inciso final del art. 1564 del Código Civil,
en orden a que el contrato debe interpretarse en la forma en que las partes lo han
entendido y ejecutado, en términos tales que tal ejecución puede llegar a suprimir,
modificar o complementar cláusulas expresas del contrato, siempre que dicho
cumplimiento sea reiterado en el tiempo796.
La tesis de la regla de conducta debe aplicarse con extremo cuidado ya que, en
nuestra opinión, no podría sostenerse la “supresión” de un determinado beneficio en
base a dicha interpretación, como ocurre en cierta jurisprudencia de la DT797. En
efecto, la no aplicación de una cláusula o la no concesión de un beneficio
expresamente estipulado, no puede ser interpretado como “una aplicación práctica” de
la misma, ya que constituye claramente un incumplimiento. Además, si los afectados
no reclaman no puede suponerse su aceptación tácita, ya que el contrato colectivo es
solemne y en el caso de que haya negociado una coalición de trabajadores, terminada
la negociación, es poca la fuerza de los trabajadores individuales como para hacer
respetar un contrato colectivo.

14.2. LA FISCALIZACIÓN
La fiscalización es un elemento trascendental en la tutela de la libertad sindical.
Fiscalizar significa “criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro”798. En el caso
del derecho colectivo, este control fiscalizador busca el fiel cumplimiento de la
legislación social y de los contratos colectivos de trabajo.
La fiscalización opera en diversos ámbitos. Desde la perspectiva del sujeto
fiscalizador, debemos distinguir entre fiscalización realizada directamente por los
sindicatos y la efectuada por la DT.
Al referirnos a los fines sindicales estudiamos las facultades de fiscalización de los
mismos. Cabe reiterar que un sindicalismo fuerte, con presencia en el lugar de trabajo,
constituye la mejor garantía de cumplimiento de las normas laborales.

195
La DT tiene la facultad general para interpretar y fiscalizar el cumplimiento de la
legislación laboral (art. 476 del CT y arts. 1º letras a y b y 5º letras b y c del decreto
con fuerza de ley Nº 2 de 1967).
Con la reciente reforma, de la ley Nº 19.759, se modificó el art. 477 del CT799 a fin
de incrementar el monto de las multas por infracciones al Código y sus leyes
complementarias que no tengan señalada una sanción especial.
En cuanto al objeto de la fiscalización, ésta puede recaer en las normas
heterónomas o autónomas, ya sean individuales o colectivas.
No se discute la posibilidad de fiscalizar e interpretar la legislación laboral por
parte de la DT, ya que existe mandato legal expreso al respecto.
Sin embargo, se discute la posibilidad de que la DT interprete los instrumentos
colectivos.
Sobre esta materia, el art. 349 establece dos normas de gran interés. La primera,
dispone que la DT cuenta con facultades expresas de fiscalización respecto del
cumplimiento de los contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales (inc. final).
¿La atribución de fiscalizar comprende también la de interpretar? En nuestra
opinión, considerando el acto creativo que implica toda aplicación del derecho, la
facultad expresa de fiscalización implica por cierto la de interpretar estos contratos.
Patricio Novoa señala que el decreto con fuerza de ley Nº 2 de 1967, ley orgánica
de la Dirección del Trabajo, establece como facultad de la Dirección el “fijar la
interpretación de la legislación y reglamentación social”, conformando el contrato
colectivo parte importante de la reglamentación social800.
Agrega este autor que la facultad de fiscalizar contemplada en el art. 349, implica
obviamente la de interpretar estos instrumentos estableciendo su contenido y
alcance801.
La DT estima por su parte que la facultad de interpretar debe entenderse como
elemento consustancial, connatural e inherente del acto de fiscalización, ya que de lo
contrario, en el caso de las obligaciones convencionales nunca podría verificarse plena
y eficazmente la fiscalización802.
No obstante, los tribunales en diversos recursos de protección han manifestado
que la DT no puede interpretar los instrumentos colectivos803.
La segunda norma dispone que sin perjuicio del mérito ejecutivo de los
instrumentos colectivos, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en
contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales, será sancionado con multa a
beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales y su aplicación, cobro y
reclamo se efectuarán con arreglo a las disposiciones del Título II del Libro V (arts. 474
y 475) del Código (art. 349 inc. segundo).
¿Quién debe aplicar esta sanción? Por la redacción de la norma, y su ubicación a
continuación del inciso primero referido al mérito ejecutivo del contrato aplicado por el
juzgado respectivo, pareciera en principio que debe aplicarla el juez.
Sin embargo, las normas a las que se hace referencia (arts. 474 y 475) sobre
aplicación, cobro y reclamo de la referida multa, nos llevan a otra conclusión. En
efecto, estas normas se refieren al reclamo judicial por la aplicación de sanciones
administrativas, lo que forzosamente nos hace concluir que esta multa es plenamente
aplicable por la DT, sin perjuicio del reclamo respectivo. Refuerza lo anterior el inc. final
del art. 349 que faculta a la DT para fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos
colectivos.
En consecuencia, la eventual aplicación de esta multa también implica la
interpretación del contrato por parte de la DT, reforzando la tesis que hemos expuesto
en este acápite.

14.3. EL FUERO SINDICAL


Una de las más importantes formas de tutela de la libertad sindical es el
denominado fuero sindical.

196
El objetivo de esta protección busca posibilitar la absoluta libertad de los
trabajadores en el ejercicio de sus derechos sindicales, precaviendo, especialmente,
cualquier represalia por parte del empleador, particularmente el despido.
Existe un concepto amplio y otro restrictivo del fuero sindical. La noción amplia
comprende en esta tutela tanto a los directores sindicales como a los afiliados a la
organización respectiva, sin perjuicio de que puedan contemplarse medidas de
protección distintas para unos y otros804.
Desde esta perspectiva amplia es posible distinguir entre una tutela esencial y otra
accesoria y complementaria. La primera consistente en la protección contra el despido,
las suspensiones, transferencias o cambios de funciones. La segunda abarca los
permisos sindicales, la sede sindical o el derecho de informar a los afiliados805.
La noción restrictiva dice relación con las medidas destinadas directamente a
tutelar a los directores o dirigentes sindicales contra el despido antisindical.
En las líneas siguientes nos abocaremos al análisis de la tutela esencial que
comprende el fuero sindical, sin perjuicio de hacer presente que hemos hecho
referencia anteriormente a otras medidas tutelares accesorias, como por ejemplo los
permisos sindicales.
Para que el fuero pueda cumplir su finalidad protectora, debe ser general, o sea
comprensivo de todas las actividades sindicales; debe ser amplio y por lo tanto abarcar
en lo posible a los directores, pero también a los afiliados o socios del sindicato; debe
ser completo y, por ende, la tutela debe comprender a todos los actos o actuaciones
que causen algún tipo de perjuicio, y, finalmente, debe ser perfecto, permitiendo la
mantención y vigencia efectiva del contrato de trabajo del afectado, estableciendo,
inclusive, la reintegración a sus labores en caso de despido806.
Tanto el Convenio 98 como el 135 de la OIT, vigentes en nuestro país, consagran
disposiciones en esta materia.
El Convenio 98 dispone en su art. 1º que los trabajadores deben gozar de la
adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar su
libertad sindical en relación con su empleo, ya sea que el empleador condicione al
trabajador a afiliarse o no afiliarse, como que se despida o perjudique al trabajador en
cualquier forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades
fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas
del mismo.
Por su parte, el Convenio 135 en su art. 1º, estatuye que los representantes de los
trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que
pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representante de
los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su
participación en la actividad sindical.
Ambas normas se encuentran vigentes en nuestro sistema y, por ende, deben
guiar al intérprete en la aplicación de los preceptos tutelares.
Debemos precisar que el fuero laboral establecido en el CT implica que el
empleador no podrá poner término al contrato de trabajado sino con autorización
previa del juez competente, quien podrá concederla en caso de vencimiento del plazo
del contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, o por la
procedencia de alguna de las causales de caducidad (art. 174).
En estos casos el juez en forma excepcional y fundadamente puede decretar la
separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a
remuneración. Si el juez no autoriza el término del contrato, ordenará inmediatamente
la reincorporación del trabajador suspendido de sus labores, disponiendo el pago
íntegro de las remuneraciones adeudadas con sus respectivos reajustes e intereses, en
caso de que la suspensión hubiere sido decretada sin derecho a remuneración. El
período de separación se entenderá como efectivamente trabajado para todos los
efectos legales (art. 174 inc. segundo).

197
Además, el inc. final del art. 477807 dispone que las infracciones a las normas
sobre fuero sindical se sancionarán con multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unidades
tributarias mensuales.
Nuestro CT concreta los principios de los Convenios 98 y 135 ya mencionados, en
una norma de trascendental importancia (art. 215), que prohíbe en términos amplios
que se impida o dificulte a los trabajadores su afiliación, o se los despida o perjudique
en cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales, precisando, además, que no se podrá condicionar su empleo a
la afiliación o desafiliación a una organización sindical.
Luego, sus arts. 224, 238, 243, 274, 283, 309 y 310 regulan el fuero cuando se
constituye un sindicato, de los candidatos a directores, de los directores sindicales en
ejercicio y hasta seis meses después de cesados en sus cargos; de los directores de
federaciones, confederaciones y centrales sindicales; de los trabajadores que negocian
colectivamente, y de los integrantes de la comisión negociadora que no detentan el
cargo de directores sindicales.

14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato


El CT dispone que desde el momento en que se realice la asamblea constitutiva
gozarán del fuero sindical (art. 243) los miembros de la directiva a quienes
corresponda dicho beneficio según el art. 235 inc. tercero. No obstante, cesará el fuero
si no se efectuare el depósito del acta constitutiva dentro del plazo establecido en el
Código (art. 224808).
Antes de la reforma, eran comunes las medidas de presión preventivas o las
represalias posteriores cuando se formaba un sindicato. En este contexto se hacía
necesario extender este fuero por un lapso anterior a la formación del sindicato,
contemplando además un breve período de fuero para los socios fundadores de la
organización, con posteridad a su constitución.
Asimismo, era necesario un desarrollo jurisprudencial más completo de lo
dispuesto en el art. 215 citado anteriormente, el cual cristaliza las normas de los
Convenios 98 y 135 de la OIT, al prohibir terminantemente que se despida o perjudique
en cualquier forma al trabajador por causa de su afiliación sindical o de su participación
en actividades sindicales, lo que conlleva por aplicación de las reglas generales la
necesaria nulidad de toda medida en este sentido, inclusive el despido. En este
sentido, la Corte Suprema en una importante sentencia desarrolló una interesante
doctrina tutelar en esta materia, que analizaremos más adelante en este mismo
párrafo.
Por lo expuesto y ante la necesidad de proteger efectivamente la libertad sindical,
la ley Nº 19.759 agregó tres incs. al art. 221809 estableciendo que los trabajadores
que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento de
empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez días
anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días
de realizada. Este fuero no podrá exceder de 40 días y, en una misma empresa, los
trabajadores podrán gozar de este fuero sólo dos veces durante cada año calendario
(art. 238).
¿Qué quiere decir el legislador de la ley Nº 19.759 al hablar de sindicato de
“establecimiento de empresa”? Esta terminología extraña al CT podría generar
confusiones, por lo que conviene aclarar que se trata del sindicato de empresa que se
constituye en un establecimiento de la misma.
Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores
transitorios o eventuales, gozan del fuero en comento (desde los diez días anteriores a
la celebración de la respectiva asamblea constitutiva), hasta el día siguiente de la
asamblea constitutiva. No obstante, este fuero los amparará sólo durante la vigencia
del contrato si estuvieren contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinados,
sin que sea necesario solicitar el desafuero al término de cada uno de ellos. Este fuero

198
no excederá de 15 días y, en una misma empresa, los trabajadores podrán gozar del
mismo sólo dos veces durante cada año calendario (art. 238).
Con antelación a estas enmiendas, la Corte Suprema reconoció fuero previo a los
constituyentes de los sindicatos (art. 221 incs. tercero y ss.), en una importante
sentencia, aplicando los principios y garantías constitucionales vigentes en nuestro
país, en materia de libertad sindical810. Los hechos que originaron el juicio laboral
consisten en el despido de dos trabajadores poco antes de la celebración de la
asamblea constitutiva del sindicato, de cuya realización se había informado al
empleador con antelación. Al ser despedidos los actores, aún no estaba constituido el
sindicato, no obstante lo cual, con posterioridad, fueron elegidos presidente y
secretario del mismo. La causal de término de contrato invocada por el empleador fue
la de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, sin que las circunstancias
que la sustentaban fueran detalladas en las comunicaciones pertinentes.
La Corte Suprema conociendo del recurso de casación en el fondo, aplicó
directamente la garantía constitucional del art. 19 Nº 19 sobre derecho de sindicación
y autonomía sindical, concluyendo que “entre la tesis de la inexistencia del fuero de los
candidatos a la primera elección sindical o su existencia sin conocimiento por el
empleador de tal circunstancia, debe optarse decididamente por esta última, la que
estará acorde con la normativa y, sobre todo, como se ha expresado, recepciona la
garantía constitucional del derecho de sindicarse y la autonomía de las organizaciones
sindicales”811.
El Máximo Tribunal complementa este razonamiento citando otras situaciones
donde el mismo CT consagra fuero oponible al empleador aun sin su conocimiento de
tal circunstancia, como ocurre con los arts. 201 y 309 en relación al 317, donde el
legislador frente al derecho del empleador de organizar y dirigir su empresa opta por la
tutela de bienes superiores, como el fuero maternal o la negociación colectiva, a los
que debe agregarse el que ampara a los candidatos a directores sindicales en la
primera elección812.
La Corte señaló además que, “la sentencia recurrida, revocatoria de la de primer
grado, es de fecha tres de agosto del año en curso, es decir, posterior a la ratificación
por Chile y vigencia en nuestro país de los Convenios Internacionales del Trabajo Nºs.
87, 98 y 135, por lo que es de toda evidencia que frente a eventuales dudas que
pudiere ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la
normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo
5º de la Constitución Política de la República”813.
Por otra parte, la sentencia citó lo dispuesto en el art. 215 del CT, que prohíbe,
entre otras situaciones, despedir a un trabajador por causa de su afiliación sindical o de
su participación en actividades sindicales, indicando respecto de los demandantes que
“en tanto el despido de los recurrentes sea nulo, por aplicación del precepto antes
transcrito, es dable concluir que pudieron ser elegidos válidamente como directores
sindicales, en la asamblea respectiva, desde la cual gozaron del fuero previsto en el
artículo 243 del Código del Trabajo”814.
El fallo precisó que el fuero sindical para generar plenos efectos debe comprender
necesariamente el período anterior a la formación del sindicato, pues en caso contrario
la garantía fundamental del derecho de sindicación no estaría debidamente
resguardada815.
Esta interesante sentencia constituyó un trascendental precedente para los nuevos
incisos del art. 221, dando directa aplicación a las normas constitucionales y a los
Convenios de la OIT Nºs. 87, 98 y 135, los cuales deben ilustrar al intérprete de nuestra
legislación.

14.3.2. Fuero de los candidatos a directores


Asimismo, la ley establece que los trabajadores de los sindicatos de empresa, de
establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales,
que sean candidatos en la forma prescrita en el Código (art. 237), gozarán del fuero

199
previsto en el inc. primero del art. 243, desde que el directorio en ejercicio comunique
por escrito al empleador o empleadores y a la IT que corresponda, la fecha en que
deba realizarse la elección respectiva y hasta esta última. Dicha comunicación deberá
practicarse con una anticipación no superior a quince días de aquél en que se efectúe
la elección. Si la elección se postergare, el fuero cesará en la fecha en la que debió
celebrarse aquélla. Este mecanismo también se aplicará en el caso de elecciones para
renovar parcialmente el directorio (art. 238 CT816).
Con la reforma de la ley Nº 19.759, se aclara que este fuero favorece también a los
trabajadores de los sindicatos interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales
que sean candidatos al directorio respectivo.
Indudablemente es imprescindible este fuero de los candidatos a directores, a fin
de tutelar su libertad y auténtica independencia frente al empleador. De otro modo,
cada vez que hubiera renovación del directorio, correría serio peligro la libertad sindical
y la sobrevivencia de la organización.
La ley dispone, además, que en una empresa los mismos trabajadores podrán
gozar del fuero de los candidatos a directores sólo dos veces durante el año calendario
(art. 238 inc. final CT).

14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses


después de cesados en sus cargos
El art. 243 del CT817 dispone que los directores sindicales gozarán del fuero
laboral establecido en la legislación vigente, desde la fecha de su elección y hasta seis
meses después de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se
hubiere producido por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el
tribunal competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o por término
de la empresa.
Asimismo, durante la vigencia del fuero, el empleador no podrá, salvo caso fortuito
o fuerza mayor, ejercer respecto de los directores sindicales las facultades del jus
variandi que establece el artículo 12.
En el caso de los directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios
cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero
los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera
solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos (art. 243 inc. final CT).
En el ejercicio de sus funciones los directores sindicales deben gozar de una
estabilidad mínima y de la suficiente independencia a fin de realizar su labor. A pesar
de la protección legal dispensada, en la práctica, muchas veces el empleador impone
su voluntad, especialmente en los sindicatos débiles, despidiendo al director,
negociando su “indemnización del fuero” o integrándolo en la estructura de la
empresa, por ejemplo en el departamento de bienestar de la misma.

14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales


sindicales
La legislación dispone que todos los miembros del directorio de una federación o
confederación mantendrán el fuero laboral por el que están amparados al momento de
su elección en ella por todo el período que dure su mandato y hasta seis meses
después de expirado el mismo, aún cuando no conserven su calidad de dirigentes
sindicales de base. Dicho fuero se prorrogará mientras el dirigente de la federación o
confederación sea reelecto en períodos sucesivos (art. 274 CT).
La DT ha señalado que en las elecciones de los directores de las federaciones y
confederaciones, no es necesario cumplir con las formalidades establecidas en los arts.
237 y 238 del CT (sobre las candidaturas para las elecciones del directorio sindical y
fuero de los candidatos), para el pleno goce del fuero establecido en el art. 274 del
mismo cuerpo legal, al tenor de lo dispuesto en esta última norma818.
El Código establece, además, que gozarán de fuero los integrantes del directorio
de una central sindical que, al momento de su elección en ella, estuvieren amparados

200
por fuero laboral o que sean directores de una asociación gremial, durante el período
por el cual dure su mandato en la central y hasta seis meses después de expirado éste.
Dicho fuero se mantendrá aún cuando el director de la central deje de ser dirigente de
su organización base y mientras éste sea reelecto en períodos sucesivos en el
directorio de la central. Además, los miembros del directorio de una central sindical
que sean directores de una asociación de funcionarios de la administración civil del
Estado y de las municipalidades, gozarán de inamovilidad funcionaria, durante el
mismo lapso ya señalado (art. 283).
Como precisan Thayer y Novoa, es perfectamente posible que el dirigente de la
Central no sea dirigente de una organización de base, caso en el cual no gozará del
fuero contemplado en la ley819.

14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente


Por otra parte, nuestra legislación contempla como medida protectora, fuero
sindical para todos los trabajadores que negocian colectivamente en forma reglada
durante el período de negociación.
Es así como se señala que los trabajadores involucrados en una negociación
colectiva gozarán del fuero establecido en la legislación vigente, desde los diez días
anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo y hasta treinta días
después de la suscripción de este último, o de la fecha de notificación a las partes del
fallo arbitral que se hubiere dictado (art. 309820).
La ley Nº 19.759 amplió el plazo de este fuero hasta 30 días después de la
suscripción del contrato colectivo, o de la fecha de notificación a las partes del fallo
arbitral, ya que el anterior se prolongaba sólo hasta la fecha se suscripción del
respectivo instrumento.
Esta es una norma importante de tutela de la negociación colectiva como
expresión esencial de la libertad sindical. Sin embargo, algunas veces las represalias
empresariales igualmente afectan a los trabajadores que negociaron colectivamente.
Ante estas situaciones creemos trascendental el desarrollo de una jurisprudencia
protectora, de fomento de la libertad sindical, basada en toda la normativa vigente
existente en esta materia: constitucional, internacional y legal, y que, en nuestra
opinión, ha tenido escaso impacto en los fallos de nuestros tribunales.
No se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo,
cuando dicho plazo expirare dentro del período a que se refiere este fuero (art. 309 inc.
segundo).

14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisión negociadora que no detentan


el cargo de directores sindicales
Las coaliciones de hecho no son un sindicato permanente, con un directorio
permanente, lo cual justificaba plenamente esta protección especial para los
integrantes de la comisión negociadora, una vez cesada la negociación.
En análoga situación, se presentaba el caso de los sindicatos que censuraron su
comisión negociadora y eligieron otra nueva, donde puede haber integrantes de la
misma que no formen parte del directorio, como normalmente sucede por disposición
legal.
En este contexto el CT dispone que el fuero para los involucrados en la negociación
se extenderá por treinta días adicionales contados desde la terminación del
procedimiento de negociación, respecto de los integrantes de la comisión negociadora
que no estén acogidos al fuero sindical. Sin embargo, no se requerirá solicitar el
desafuero de aquellos trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho plazo
expirare dentro del referido período de treinta días (art. 310).
Con la última reforma, el fuero de los trabajadores que negocian (art. 309) se
extiende hasta 30 días posteriores a la suscripción del respectivo instrumento, por lo
que opinamos que este fuero del art. 310 está de más por innecesario, ya que dice “se
extenderá por treinta días adicionales contados desde la terminación del

201
procedimiento de negociación”, lo cual ocurre automáticamente por aplicación del art.
309.
Otra interpretación que podría postularse, es que como la norma empieza diciendo
“el fuero a que se refiere el artículo anterior se extenderá...”, debiera entenderse que
en definitiva los integrantes de la comisión negociadora que no estén acogidos al fuero
sindical tendrían sesenta y no treinta días de fuero extra.

14.4. LAS PRÁCTICAS DESLEALES


Complemento del fuero sindical son las prácticas desleales o antisindicales.
El origen de las prácticas desleales se remonta a la ley Nacional de Relaciones del
Trabajo de Estados Unidos, en 1935, conocida como ley Wagner, que prohíbe
determinadas conductas patronales que se califican como de “prácticas desleales”. La
prohibición de estas prácticas en el sistema norteamericano busca proteger el ejercicio
de los derechos sindicales en un esquema general de “fair play” procurando, asimismo,
que las limitaciones que se impongan al “libre juego” de las partes estén fundadas en
la necesidad de introducir o asegurar la ética de las relaciones laborales821.
La ley Wagner dispone que el empleador no puede en forma alguna interferir,
restringir o coaccionar a los trabajadores por su participación en las actividades
sindicales, por protestar por sus condiciones de trabajo o afiliarse a organizaciones
laborales con la finalidad de negociar colectivamente. La vigilancia de las actividades
del sindicato, la utilización de espías sindicales, interrogar a los trabajadores sobre
estas actividades, las amenazas a los miembros del sindicato y las promesas a quienes
desistan de su militancia sindical son actividades prohibidas para el empresario y
constituyen prácticas laborales injustas822.
Por su parte, el sindicato tampoco puede restringir o coaccionar a los trabajadores
en el uso de sus derechos tutelados por la legislación.
Posteriormente, en 1947, la ley de Relaciones Obrero-Patronales o Taft-Hartley,
estatuye en el derecho norteamericano que estas prácticas también pueden ser
realizadas por las agrupaciones de trabajadores, como ocurre en los casos de violencia,
desórdenes o establecimiento de piquetes que interfieran con los trabajadores o con el
público dentro o fuera de las instalaciones del empresario823.
Una diferencia de esta técnica tutelar respecto del fuero sindical es que éste se
inicia como una protección al director sindical frente a la eventualidad del despido, lo
cual ha evolucionado hasta la tutela del trabajador contra todo acto perjudicial para su
acción sindical o por causa de la misma. Por el contrario, las prácticas desleales
constituyen una limitación estatal al libre juego de los actores sociales, incluyendo
entre otros hechos el despido antisindical824.
Otra distinción entre estas dos medidas tutelares, es que el fuero sindical por su
naturaleza es unilateral, a diferencia de las prácticas desleales cuya bilateralidad
implica que también pueden cometerse por las organizaciones de trabajadores825.
El artículo 2º del Convenio 98 de la OIT dispone que las organizaciones de
trabajadores y empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto
de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de
sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración.
A modo ejemplar, esta norma establece que son actos de injerencia el fomentar la
constitución de sindicatos de trabajadores dominados por el empleador o sus
organizaciones, o sostener económicamente a las organizaciones de trabajadores a fin
de controlarlas.
Otro principio fundante de las prácticas desleales es el “principio de pureza”
consistente en que las organizaciones profesionales deben ser sólo de trabajadores o
empleadores, ya que no es conveniente la existencia de sindicatos mixtos. Este
principio permite garantizar la libertad sindical frente al empleador y sus
organizaciones826.

202
Nuestro CT regula las prácticas desleales en sus libros III y IV, arts. 289 y ss. sobre
“las prácticas desleales o antisindicales y de su sanción” y 387 y ss. “sobre las
prácticas desleales en la negociación colectiva y de su sanción”, respectivamente.
Estudiaremos esta materia de la siguiente forma: a) concepto y alcance de las
prácticas desleales, b) titularidad, c) casos específicos, d) efectos y e) procedimiento.

14.4.1. Concepto y alcance de las prácticas desleales


El CT define las prácticas desleales o antisindicales, en su libro III destinado a
regular las organizaciones sindicales, como las acciones que atenten contra la libertad
sindical (arts. 289 y 290). Por su parte, el Código define las prácticas desleales en la
negociación colectiva, en su libro IV que reglamenta este tipo de negociación, como las
acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos (arts. 387 y
388).
Cabe preguntarse por qué el legislador ha separado la regulación de las prácticas
desleales, distinguiendo entre los atentados a la libertad sindical y a la negociación
colectiva. La explicación de esta doble regulación obedece a una noción restrictiva de
libertad sindical, como facultad de constituir sindicatos y de afiliarse y desafiliarse de
los mismos. Sin embargo, como señaláramos en los capítulos iniciales de esta obra, la
libertad sindical comprende tanto la organización como la autonormación y la
autotutela sindical en un solo todo inseparable e indivisible.
El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse por los principios
constitucionales vigentes que consagran plenamente la libertad sindical en todo su
sentido y extensión, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5º de la CPR, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los Convenios 87 y 98
de la OIT.
No obstante la doble regulación, en sus efectos prácticos las prácticas desleales
comprenden todas las facetas y atributos de la libertad sindical. En este contexto
podemos definir las prácticas desleales como toda acción u omisión que atente contra
la libertad sindical, especialmente aquellas que afecten la negociación colectiva, sus
procedimientos y el derecho de huelga.
En conclusión, postulamos un concepto amplio de las prácticas desleales en
nuestro ordenamiento, sin perjuicio de su doble regulación legislativa. Asimismo,
analizando los ejemplos específicos de prácticas desleales que menciona nuestro
legislador, apreciamos una tutela amplia de la misma, acorde con los atributos de la
libertad sindical.

14.4.2. Titularidad
Nuestra legislación consagra plenamente la bilateralidad de las prácticas desleales,
uno de los caracteres que las diferencia del fuero sindical.
En efecto, el CT distingue entre las prácticas desleales que pueden realizar el
empleador (arts. 289 y 387), de las que pueden realizar los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador (arts. 290 y 388).
El Código contempla incluso la posibilidad de prácticas desleales realizadas por
cualquier persona en su art. 291, por ejemplo de las directivas políticas o los
funcionarios de gobierno827.

14.4.3. Casos específicos


El legislador sin intención de ser taxativo, sino meramente enunciativo, señala
diversos casos de prácticas desleales, que estudiaremos a continuación.

14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitución


Cuando se impida u obligue a un trabajador a promover la formación de una
organización sindical (art. 291 a); cuando se obstaculice la formación de un sindicato
ejerciendo presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o beneficios, o del

203
cierre de la empresa, establecimiento o faena; el que maliciosamente ejecute actos
tendientes a alterar el quórum de un sindicato (art. 289 a), y el que ofrezca u otorgue
beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato
(art. 289 c).
Asimismo, el CT dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra
la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).

14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliación y desafiliación


Cometen estos atentados los que ejerzan fuerza física o moral en los trabajadores
a fin de obtener su afiliación o desafiliación sindical o para que un trabajador se
abstenga de pertenecer a un sindicato (art. 291 a); cuando se ejerzan presiones
mediante amenazas de pérdida del empleo o beneficios, o del cierre de la empresa,
establecimiento o faena a fin de evitar la afiliación de un trabajador a un sindicato (art.
289 letras a y d); cuando se realicen actos de injerencia sindical, tales como ejercer
presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado o
condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a
un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de
remuneraciones (art. 289 e), y el que ejerza discriminaciones indebidas entre
trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o
desafiliación sindical (art. 289 f).
Por otra parte, la ley establece que son prácticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra
la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).

14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federación


Son aplicables en estos casos todas las normas sobre prácticas desleales.

14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentación, de


representación y de disolución
Cuando se ejerzan actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente
en la organización del sindicato (art. 289 e).
A su vez, se dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecución por parte de éste de algún acto de injerencia sindical, y el que presione
indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
Sin duda el concepto de actos de injerencia (contemplado en el art. 2º del
Convenio 98 de la OIT) es bastante amplio y el legislador sólo se limita a dar algunos
ejemplos al respecto. Además, la consagración legislativa de los actos de injerencia
establece en forma directa el principio de pureza en nuestro sistema.

14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuación sindical.


Cuando por cualquier medio se entorpezca o impidan la libertad de opinión de los
miembros de un sindicato (art. 291 b); cuando se obstaculice el funcionamiento de
sindicatos de trabajadores negándose injustificadamente a recibir a sus dirigentes (art.
289 a); cuando se niegue a proporcionar a los dirigentes del o de los sindicatos base la
información a que se refieren los incisos quinto y sexto del artículo 315 (art. 289 b828);
cuando se ejecuten actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en
la organización de un sindicato y cuando se discrimine entre los diversos sindicatos
existentes otorgando a uno y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o

204
concesiones extracontractuales (art. 289 e), y el que aplique las estipulaciones de un
contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artículo 346 (sobre
efecto extensivo de los instrumentos colectivos) sin efectuar el descuento o la entrega
al sindicato de lo descontado según dicha norma dispone (art. 289 g829).
Debemos destacar que producto de las enmiendas de la ley Nº 19.759 se reforzó la
obligación de informar con la (nueva letra b) del art. 289, así como el deber del
empleador de entregar al sindicato lo descontado según el art. 346 (letra g).
Asimismo, se dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra
la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a); cuando se acuerde con el
empleador el despido de un trabajador u otra medida o discriminación indebida por no
haber éste pagado multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier modo
presione al empleador en tal sentido (art. 290 b); cuando se apliquen sanciones de
multas o de expulsión a un afiliado por no haber acatado una decisión ilegal o por
haber presentado cargos o dado testimonio en juicio, y cuando los directores sindicales
se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus
críticas a la gestión de aquélla (art. 290 c); el que de cualquier modo presione al
empleador a fin de imponerle la designación de un determinado representante, de un
directivo u otro nombramiento importante para el procedimiento de negociación y el
que se niegue a negociar con los representantes del empleador exigiendo su
reemplazo o la intervención personal de éste (art. 290 d), y cuando los miembros del
directorio de la organización sindical divulguen a terceros ajenos a éste los
documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el
carácter de confidencial o reservados (art. 290 e).
Por otra parte, el Código dispone en su art. 387 que también incurren en prácticas
desleales los empleadores que se nieguen a recibir a los representantes de los
trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley y
cuando se ejerzan presiones para obtener el reemplazo de los mismos (letra a); el que
se niegue a suministrar la información necesaria para la justificación de sus
argumentaciones (letra b); el que ejecute durante el proceso de la negociación
colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo
de la misma (letra c); el que ejerza fuerza física en las cosas, o física o moral en las
personas, durante el procedimiento de negociación colectiva (letra d), y el que haga
uso indebido o abusivo de las facultades que concede el inciso segundo del artículo
317 o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer
imposible la negociación colectiva (letra e).
En la misma línea, el art. 388 del CT dispone que serán también consideradas
prácticas desleales en la negociación colectiva, por parte del trabajador, de las
organizaciones sindicales o de éstos y del empleador en su caso, las acciones que se
ejecuten durante el proceso de la negociación colectiva que revelen una manifiesta
mala fe que impida el normal desarrollo de la misma (letra a); los que ejerzan fuerza
física en las cosas, o física o moral en las personas durante el procedimiento de
negociación colectiva (letra b); los que acuerden con el empleador la ejecución por
parte de éste de prácticas atentatorias contra la negociación colectiva y sus
procedimientos, en conformidad a las disposiciones precedentes, y los que presionen
física o moralmente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (letra c), y los
miembros de la comisión negociadora que divulguen a terceros ajenos a ésta los
documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el
carácter de confidencial o reservados (letra d).
Es destacable la amplitud de materias que abarcan desde una perspectiva
conceptual las prácticas desleales en nuestro sistema, comprendiendo a la libertad
sindical en toda su magnitud, con varios ejemplos enunciativos y no taxativos que

205
permiten la más extensa interpretación tutelar de la libertad sindical y sus diversas
facetas.
Además, esta normativa consagra conceptos de gran importancia, como la buena
fe en la negociación y la prohibición absoluta de los actos de injerencia sindical, lo que
faculta al intérprete para sancionar otras conductas u omisiones como prácticas
desleales, aunque no se encuentren expresamente mencionadas en el Código.
Asimismo se proscriben las discriminaciones, la utilización de la fuerza física y moral y
se contempla como práctica desleal que el empleador se niegue a suministrar la
información necesaria para justificar sus argumentaciones en la negociación colectiva.
No obstante, como veremos más adelante, este mecanismo tutelar ha sido
particularmente ineficiente para salvaguardar el principio de libertad sindical.

14.4.4. Efectos
Las prácticas desleales pueden tener dos tipos de efectos: los penales y los
laborales. Siempre tendrán efectos laborales, y sólo excepcionalmente tendrán efectos
penales cuando las conductas antisindicales o desleales configuren faltas, simples
delitos o crímenes (arts. 293 y 390).
Los efectos laborales son de dos tipos: reparatorios y sancionatorios.
Los reparatorios buscan un triple objetivo830, por un lado el cese de la conducta si
ésta continúa ejecutándose (tutela inhibitoria), por otro el retorno al estado anterior a
los hechos constitutivos de la práctica antisindical (tutela restitutoria o reposición) y
por último la reparación de sus perjuicios (tutela resarcitoria).
En esta materia el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento a los
dispuesto en el art. 292.
En efecto, el CT dispone que la sentencia que establezca la práctica antisindical o
desleal deberá disponer que se subsanen o enmienden los actos que constituyen dicha
práctica; el pago de la multa a que se refiere la ley, fijando su monto, y que se
reincorpore en forma inmediata a los trabajadores sujetos a fuero laboral separados de
sus funciones, si esto no se hubiere efectuado antes (art. 292 inc. décimo831). Por su
parte, el art. 389 inc. final agrega (para las prácticas desleales de los arts. 387 y ss.)
que el juzgado respectivo ordenará el cese de la conducta o medida constitutiva de
práctica desleal y podrá reiterar las multas hasta el cese de la misma.
Además, si la práctica antisindical hubiere implicado el despido de un trabajador
respecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado por el fuero
establecido en los artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309, el Juez, en su primera
resolución dispondrá, de oficio o a petición de parte, la inmediata reincorporación del
trabajador a sus labores, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
174, en lo pertinente (art. 292 inc. noveno832).
Complementando lo anterior, el art. 294833 establece que si una o más de las
prácticas antisindicales o desleales establecidas en este Libro (arts. 289 a 294 bis) o en
el Título VIII del Libro IV (arts. 387 a 390), han implicado el despido de trabajadores no
amparados por fuero laboral, el despido no producirá efecto alguno (art. 294 inc.
primero).
Estas nuevas normas buscan perfeccionar la tutela de la libertad sindical, ya que
con la anterior redacción del inc. final del art. 292 se disponía que si la práctica desleal
importaba la terminación del contrato de trabajo, debían aplicarse las normas
generales que regulan la materia (art. 159 y ss.), además de una multa, sin posibilidad
de decretar el reintegro del trabajador despedido, salvo que haya gozado de fuero. Un
gran avance jurisprudencial en esta materia, lo constituyó una sentencia834, ya
comentada en esta obra, de la Corte Suprema que declaraba la nulidad absoluta del
despido antisindical, legitimando la posterior elección de los afectados como directores
del sindicato que se estaba constituyendo.
Cabe agregar que este límite no se contemplaba en las “prácticas desleales en la
negociación colectiva”, donde el art. 389 inc. final dispone que el juzgado respectivo
ordenará el cese de la conducta o medida constitutiva de práctica desleal y podrá

206
reiterar las multas hasta el cese de la misma. Si bien desde diez días antes de la
presentación del proyecto de contrato colectivo y hasta treinta días después del
término de la negociación los trabajadores cuentan con fuero (art. 309), algunas de
estas prácticas pueden ser anteriores o posteriores a estos plazos, caso en el cual, ante
un despido por práctica desleal del art. 387 o 388, procedería la reincorporación del
trabajador en aplicación de la referida norma (art. 389 inc. final). No obstante, el
legislador quiso estatuir expresamente la procedencia de la reincorporación en estos
casos en el art. 294.
La nueva preceptiva dispone que el trabajador podrá optar entre la reincorporación
decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización establecida en el artículo 163,
con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el
juez de la causa, la que no podrá ser inferior a tres meses ni superior a once meses de
la última remuneración mensual (art. 294 inc. tercero).
Con la actual preceptiva, no sólo el despido será nulo y procederá la
reincorporación en los casos de trabajadores amparados con fuero sindical, sino
también cuando un despido atente en contra de la libertad sindical y afecte a un
trabajador sin fuero. Se trata del reconocimiento expreso en nuestra legislación del
despido antisindical, definido como todo despido que directa o indirectamente atenta o
amenaza a la libertad sindical individual o colectiva. Es destacable, además, que la
nueva norma en comento supera la actual división sistemática del CT en materia de
prácticas desleales, siendo aplicable a los arts. 289 y ss. y a los arts. 387 y ss.
Con esta regulación, nuestro país se enmarca dentro de la doctrina postulada por
la OIT en esta materia. En efecto, el CLS ha dicho que los gobiernos deben tomar
medidas para proteger a los trabajadores contra actos que, como el despido, pueden
acarrear una discriminación antisindical en materia de empleo835. Asimismo, dicho
Comité opina que no se concede una protección suficiente contra los actos de
discriminación antisindical, mencionados en el Convenio 98, cuando, en la práctica, la
legislación nacional permite a los empleadores que paguen la indemnización
correspondiente al término de contrato, aunque el motivo real de despido sea su
afiliación a un sindicato o su actividad sindical836.
En el mismo sentido este organismo ha dicho que no se deberían autorizar los
actos de discriminación antisindical bajo pretexto de despido por razones
económicas837 y que ante un despido antisindical debe existir la posibilidad de
reintegro del afectado a su puesto de trabajo838.
Por su parte, los efectos laborales sancionatorios buscan prevenir e inhibir la
realización de estas prácticas, por medio de multas y de medidas de publicidad.
El Código dispone que las prácticas antisindicales o desleales serán sancionadas
con multas de diez a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, teniéndose en
cuenta para determinar su cuantía la gravedad de la infracción y la circunstancia de
tratarse o no de una reiteración. Estas multas serán a beneficio del Servicio Nacional
de Capacitación y Empleo (arts. 292 incs. primero839 y segundo). Por un
desafortunado olvido del legislador, la multa en el caso de las prácticas desleales de
los arts. 387 y ss. se mantuvo en un monto más bajo, de una unidad tributaria mensual
a diez unidades tributarias anuales (389 incs. primero y segundo).
Asimismo, la DT deberá llevar un registro de las sentencias condenatorias por
prácticas antisindicales o desleales, debiendo publicar semestralmente la nómina de
empresas y organizaciones sindicales infractoras. Para este efecto, el tribunal enviará a
la Dirección del Trabajo copia de los fallos respectivos (art. 294 bis840). Antes de la
reforma, la publicación procedía sólo en los casos de reincidencia.

14.4.5. Procedimiento
El conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o
antisindicales corresponderá a los Juzgados de Letras del Trabajo (art. 292 inc.
tercero841).

207
En esta materia nuevamente el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento
a lo dispuesto en el art. 292 incs. cuarto y ss.842.
La nueva normativa dispone que la IT deberá denunciar al tribunal competente, los
hechos que estime constitutivos de prácticas antisindicales o desleales de los cuales
tome conocimiento, y acompañará a dicha denuncia, el informe de fiscalización
correspondiente. Los hechos constatados de que dé cuenta dicho informe, constituirán
presunción legal de veracidad, con arreglo al inciso final del artículo 23 del decreto con
fuerza de ley Nº2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Asimismo, la IT
podrá hacerse parte en el juicio que por esta causa se entable.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier interesado podrá denunciar conductas
antisindicales o desleales y hacerse parte en el proceso. Las partes podrán comparecer
personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado.
Recibida la denuncia, el juez citará a declarar al denunciado, ordenándole
acompañar todos los antecedentes que estime necesarios para resolver. Citará
también a la misma audiencia al denunciante y a los presuntamente afectados, para
que expongan lo que estimen conveniente acerca de los hechos denunciados. La
citación se efectuará por carta certificada, dirigida a los domicilios que figuren en el
informe de fiscalización y se entenderá practicada al sexto día hábil desde la fecha de
su recepción por el correo respectivo (art. 478 bis).
La referida audiencia deberá realizarse en una fecha no anterior al quinto ni
posterior al décimo día siguiente a la fecha de la citación. Con el mérito del informe de
fiscalización, de lo expuesto por los citados y de las demás pruebas acompañadas al
proceso, las que apreciará en conciencia, el juez dictará sentencia en la misma
audiencia o dentro de tercero día. Copia de esta sentencia, deberá remitirse a la
Dirección del Trabajo, para su registro.
Respecto del despido antisindical estatuido por el nuevo art. 294, el trabajador
deberá intentar la acción correspondiente dentro del plazo a que se refiere el artículo
168, esto es dentro del plazo de sesenta día hábiles desde la separación. ¿Procede la
suspensión del plazo contemplada en el art. 168 inc. final? Por cierto, ya que la ley no
distingue y además de esta forma se tutela de mejor forma la libertad sindical. El
procedimiento aplicable a esta reclamación será el estatuido en el art. 292,
disponiendo expresamente la ley que el juez de la causa deberá requerir el informe de
fiscalización a que se refiere dicha norma.
En estos casos, el CT establece que el trabajador podrá optar entre la
reincorporación decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización establecida
en el artículo 163, con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una
indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a tres meses ni
superior a once meses de la última remuneración mensual843. En caso de optar por
esta última indemnización, su monto será fijado incidentalmente por el tribunal que
conozca de la causa.
Es conveniente que el monto de la indemnización adicional sea determinado por el
juez dentro del marco establecido por este artículo. ¿Qué deberemos entender por el
correspondiente recargo de la indemnización del art. 163? El 30% a que hace
referencia el art. 168 letra a).
Por otra parte, ¿qué ocurre si el empleador se niega terminantemente a la
reincorporación? Este caso no se contempla en la norma, pero estimamos que deberá
seguir pagando la remuneración al trabajador mientras no se produzca la
reincorporación efectiva, considerando este lapso como efectivamente trabajado para
todos los efectos legales. En todo caso, siempre el trabajador podrá optar finalmente
por el pago de la indemnización por años de servicio, con el recargo señalado y
además la indemnización adicional que determine el juez.
En el caso de las “prácticas desleales en la negociación colectiva” el CT reitera que
las partes están facultadas para formular la respectiva denuncia directamente ante el
tribunal y que las partes podrán comparecer personalmente, sin necesidad de
patrocinio de abogado (art. 389 incs. tercero).

208
Debemos tener presente que el art. 220 Nº 4, dentro de los fines sindicales,
estatuye que las organizaciones de trabajadores podrán actuar como parte en los
juicios o reclamaciones, de carácter judicial o administrativo, que tengan por objeto
denunciar prácticas desleales.
Finalmente, cabe comentar que el nuevo procedimiento abreviado contemplado
por al ley Nº 19.759 responde a la ineficiencia práctica de la normativa anterior, que no
permitió una tutela eficaz en los hechos.
Al respecto, Corvera y Gumucio hacen presente la necesidad de invertir la carga de
la prueba en estas materias ya que para el ofendido muchas veces es imposible
acreditar las infracciones. Además, proponen que se contemplen sanciones pecuniarias
que vayan en beneficio del sindicato y del trabajador afectado con la práctica
desleal844. Sin duda, estas medidas serían de gran importancia para alcanzar una
consagración efectiva de la libertad sindical en nuestro país.
Debemos señalar, además, que estimamos plenamente procedente la acción de
protección en estos casos, en el entendido de que cualquiera transgresión a la libertad
sindical implica una vulneración de la garantía constitucional contemplada en el art. 19
Nº 19 de la CPR.

14.5. EL RECURSO DE PROTECCIÓN


Una de los mecanismos más novedosos en nuestro sistema constitucional ha sido
la acción de protección (art. 20 CPR).
En efecto, en los últimos 25 años la procedencia de esta acción cautelar ha
permitido una tutela efectiva de numerosas garantías constitucionales, fortaleciéndose
la supremacía constitucional y el principio de aplicación directa de la Carta
Fundamental en nuestro ordenamiento jurídico.
Al respecto la CPR dispone lo siguiente: el que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
los derechos y garantías que se señalan, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su
nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección al afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (art. 20).
Dentro de las garantías tuteladas con esta acción encontramos la libertad sindical
contemplada en el art. 19 Nº 19 de la Constitución. Si bien se excluye la garantía
referida al derecho de negociar colectivamente (art. 19 Nº 16º inc. quinto), la
posibilidad de negociar en forma colectiva debe entenderse también como parte de la
libertad sindical, específicamente de la autonomía sindical, expresamente consagrada
en el art. 19 Nº 19º inc. tercero. Lo anterior tanto desde una perspectiva doctrinaria
(según expusimos en los capítulos iniciales de esta obra) como de derecho positivo.
Refuerza esta interpretación la especial tutela que contempla nuestro sistema
constitucional respecto de los derechos humanos (art. 5º), lo cual debe entenderse
plenamente aplicable a la libertad sindical, en toda su magnitud de potestad de
autorganización, autonormación y autotutela.
Sin embargo, la práctica revela la poca utilización de este gran instrumento de
tutela, y la noción restrictiva de libertad sindical y de autonomía sindical que maneja
nuestra jurisprudencia.
En diversos fallos es posible observar un criterio claramente restrictivo de libertad
sindical845, sin perjuicio de que la naturaleza de las causas digan relación con la
libertad sindical sólo en su perspectiva de libertad de asociación. Es fácilmente
apreciable en estos procesos un razonamiento ajeno al principio de libertad sindical, lo
que en ciertos casos puede implicar una clara indefensión para los sindicatos y los
trabajadores. Es el caso de otras sentencias de protección que no tutelan del todo o,
derechamente ignoran, el alcance del principio de libertad sindical y su consagración
en nuestra Constitución Política.

209
Por ejemplo, en la causa caratulada Guerra Gómez con Agente del Banco Español
Chile846, la Corte de Apelaciones de Rancagua declara que no ha lugar el recurso de
protección señalando, entre otras razones, que la garantía del artículo 19 Nº 19 de la
Constitución Política en lo relativo a la autonomía sindical no puede entenderse
vulnerada por resoluciones judiciales que intervengan en el ejercicio de actos civiles y
mercantiles propios de su calidad de personas jurídicas, que podrían ser cumplidos o
ejecutados por cualquier otra persona natural o jurídica, y que en caso alguno le son
propios o exclusivos por su calidad de sindicato847.
Este fundamento relativo al alcance de la autonomía sindical que hemos citado,
excluye del ámbito de la misma todo lo relativo al manejo patrimonial del sindicato, sin
el cual difícilmente estas organizaciones pueden cumplir sus fines. Quizás era
justificado en este caso limitar esta libertad, pero esto es distinto que sostener, desde
una perspectiva conceptual, que la autonomía sindical no comprende un manejo
patrimonial libre de interferencias externas.
En otro recurso denominado Cerda Ortiz con CODELCO División Chuquicamata848,
un director sindical es despedido después de haber interpuesto dos reclamaciones
contra la empresa ante la IT, configurándose según el recurrente una suerte de acto de
represalia que vulnera su libertad de trabajo estatuida en el artículo 19 Nº 16 inciso
primero de la Constitución. La Corte de Apelaciones de Antofagasta, rechazó el recurso
argumentando que la estabilidad en el empleo no se encuentra tutelada por la garantía
constitucional invocada849.
Esta sentencia se limita a postular que la libertad de trabajo no comprende la
estabilidad en el empleo, lo cual es cierto, pero elude el fondo del problema y no tutela
las garantías constitucionales que la acción de protección está destinada a proteger.
Cabe recordar que la libertad de trabajo supone que la persona no será
discriminada arbitrariamente, especialmente por su actividad sindical.
Asimismo también forma parte de la autonomía sindical la facultad de velar por los
derechos de los sindicados, razón por la que estimamos que en esta causa podría
haberse vulnerado otra garantía constitucional como es la del artículo 19 Nº 19 inciso
tercero de la Constitución, sin embargo el fallo no consideró ninguna de las
posibilidades mencionadas, excluyendo a priori la alternativa de que haya existido un
abuso y, en definitiva, una conducta atentatoria a garantías constitucionales
comprendidas en la acción de protección.
En otros casos, como en Sociedad Embotelladora El Sol S.A. con Inspector Comunal
del Trabajo de Coquimbo850, Consorcio Agroindustrial de Malloa S.A. con Director del
Trabajo851 y Sociedad Alicol con Inspector Comunal del Trabajo de Santiago Sur852,
los tribunales dan valor a convenios colectivos de derecho común (impropios o
plurales, individuales múltiples), situación que comentamos anteriomente al tratar
acerca del convenio colectivo.
En el caso Impregilo S.P.A. con Inspector del Trabajo de Linares853, la Inspección
había acogido un reclamo de la Comisión Negociadora respecto del derecho a negociar
colectivamente de 68 trabajadores afiliados al sindicato de la empresa, y la Corte de
Apelaciones de Talca acoge el recurso y determina que los trabajadores no pueden
negociar colectivamente al tenor de lo dispuesto en el artículo 305 Nº 1 del CT, que
impide que los trabajadores contratados exclusivamente para el desempeño de una
determinada obra o faena transitoria o de temporada puedan negociar
colectivamente854.
En este caso no se cuestiona la flagrante inconstitucionalidad del artículo 305 Nº 1
del Código, que violenta en su esencia una garantía constitucional como el derecho de
negociar colectivamente (art. 19 Nºs. 16 inciso cuarto y 26).
Es preocupante además la constatación de que los mismos actores sindicales no
utilizan la acción de protección para tutelar sus garantías constitucionales, salvo para
la protección de su libertad sindical en sentido restringido y no amplio.
Otro grave problema que se percibe al analizar los fallos de protección es la tesis
restrictiva de los tribunales en cuanto a las facultades de fiscalización de la DT, ya que

210
la Corte Suprema en estos recursos ha sostenido que a dicha repartición sólo le cabe
constatar si existen o no infracciones objetivas y evidentes a la legislación laboral
porque de otro modo invadiría facultades reservadas a la jurisdicción y, por lo mismo,
sus fiscalizadores no están facultados para calificar jurídicamente los hechos relativos a
una denuncia.
Asimismo, el Máximo Tribunal es de opinión de que las facultades de fiscalización
no pueden ser ejercidas si entre los interesados existen divergencias sobre los hechos
o situaciones a los que deben aplicarse las normas, caso en el cual el asunto deberá
ser dirimido por la jurisdicción.
Sin embargo, respecto de otro ente fiscalizador, como la Superintendencia de
Seguridad Social, la Corte Suprema ha sostenido otro criterio, indicando que no puede
calificarse formalmente de ilegal un dictamen de dicha Superintendencia emitido en
ejercicio de sus atribuciones legales propias para interpretar las leyes de previsión
social, recordando que interpretar es darle a un precepto alguno de los posibles
sentidos855.
El criterio de los tribunales afecta la tutela de las garantías constitucionales de
orden laboral, especialmente la protección del trabajo y la libertad sindical.
Lizama Portal critica esta doctrina de la Corte Suprema respecto de la
Dirección856, ya que la fiscalización constituye per se una labor de aplicación del
derecho que importa adoptar una decisión que da cuenta tanto de las disposiciones
aplicables como del hecho ocurrido.
Inclusive en los casos claros sería imposible para la DT efectuar esta labor ya que
de todos modos implica calificar jurídicamente una determinada realidad.
Por otra parte, este autor sostiene que si se restringe la tarea fiscalizadora a las
decisiones rutinarias que no admiten controversia entre las partes, se impide en la
práctica que la DT efectúe su misión legal, porque bastaría con que el empleador o el
trabajador señalaren que no están dispuestos a cumplir con la ley o el contrato para
que se excluyeran de la esfera de competencia de la Dirección.
Para Lizama, además, la tesis de los tribunales atenta contra la propia ley que
estatuye como único límite a la actividad fiscalizadora de la DT la inexistencia de una
controversia judicial actual entre las partes.
Por otro lado, el mismo ordenamiento jurídico permite que la actuación de la DT
sea revisada judicialmente, dando cumplimiento al principio de plenitud jurisdiccional.
La DT ha sostenido que existiendo el reclamo judicial del art. 474 del CT la acción
de protección no puede ser acogida transformándose en una suerte de sustituto
jurisdiccional. Sin embargo, esta alegación no es correcta ya que el art. 20 dice: “sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes”, confirmando su procedencia aunque existan otras
acciones jurisdiccionales para el caso concreto.
Opinamos que el criterio de los tribunales ha sido errado, en primer lugar, porque
la libertad de trabajo y la libre contratación no implican una suerte de consagración
absoluta de la autonomía privada en nuestra Constitución.
Cabe recordar, además, que se optó por tutelar con el recurso de protección sólo la
“libertad de trabajo” excluyendo “su protección”, a fin de no recargar al Estado con
eventuales demandas sociales.
Sin embargo, esto no significa que pueda ampararse la “libertad de trabajo a
secas”, vía protección, vulnerando el complemento de dicha garantía formulado en la
expresión: “y su protección”, que consagra constitucionalmente la tutela del trabajo en
sí.
Por medio de la acción de protección es dable tutelar la libertad de trabajo y de
contratación, pero sin que ello permita citar estas libertades a fin de amparar
transgresiones a las normas protectoras de derecho laboral, amparadas en la garantía
constitucional de protección del trabajo.
Con la tesis de la Corte, podríamos quedar, en la práctica, sin derecho del trabajo.

211
Creemos, además, que los titulares de la libertad de trabajo, de contratación, de
desarrollar libremente una actividad económica y de propiedad, no pueden sostener
que se encuentran en el “legítimo ejercicio de un derecho” que les permita accionar de
protección, si con la actuación supuestamente legítima invocada transgreden otras
garantías constitucionales, estén o no estas últimas amparadas por la protección.
Por ejemplo, los tribunales desecharon un recurso de protección en contra de la DT
por estimar que la actuación del empleador era arbitraria al no conceder el feriado
anual en la época acostumbrada en los últimos veinte años, supeditando su inicio a la
fecha en que finalizara el proceso de negociación colectiva857. En otra protección,
también rechazada, se determinó que el recurrente no se encontraba en el legítimo
ejercicio de su derecho, ya que por medio de un supuesto contrato de suministro de
personal se estaban violentando diversas normas laborales que imponen a los
empleadores deberes como el de gratificar, negociar colectivamente, reconocer años
de servicio, relacionarse con sindicatos, etc.858. En dichas sentencias los recurrentes
citaban garantías como la libre iniciativa económica, la libertad de trabajo y el derecho
de propiedad. No obstante, en ambos casos la Corte Suprema validó la actuación
fiscalizadora de la DT ya que los actores no se encontraban en el legítimo ejercicio de
su derecho.
Confirma lo anterior una sentencia que dispuso: “El derecho de propiedad en sus
diversas especies…, se encuentra establecido para resguardar derechos legítimamente
adquiridos y no para proteger una situación que tenía el recurrente por error…”859. En
otro fallo se sostiene que “el legítimo ejercicio del derecho del recurrente se halla
impedido por su propia situación de incumplidor de obligaciones que libremente ha
contraído con la cooperativa recurrida”860. En la misma línea, otra resolución postula
que “el ejercicio que se priva, perturba o amenaza debe ser legítimo, vale decir, que
aquel que lo impetra tenga el pleno y legal ejercicio de él, sin que pueda caber duda
acerca de si lo tiene o no”861. Finalmente, los tribunales han sostenido que “un
derecho dudoso no reviste el carácter de “legítimo” para hacer procedente el recurso
de protección”862.
Un caso paradigmático lo han constituido numerosos recursos de protección en los
cuales los tribunales han tutelado la libertad de contratación o el derecho de propiedad
del empleador, emanados de convenios colectivos de derecho común (impropios o
plurales, individuales múltiples o de adhesión), que no constituyen un instrumento
colectivo, transgrediendo, de esta forma, otras garantías como la protección al trabajo
(19 Nº 16), la libertad de contratación de los trabajadores (19 Nº 16) y el derecho de
negociación colectiva (19 Nº 16). No importa que algunas de estas garantías no sean
tutelables vía protección, ya que la referida acción no discrimina entre garantías
constitucionales de diferente rango, jerarquía o nivel, sino más bien entre garantías
civiles y políticas, y económicas, sociales y culturales.
Tampoco es trascendente que los recurridos no citen estas garantías, ya que
debemos tener presente que la jurisprudencia ha estimado que puede acogerse el
recurso aunque se cite mal una garantía, en el entendido de que el Tribunal cuenta con
un amplio poder inquisitivo, aplicándose la máxima iura novit curia, o sea el juez sabe
el derecho y debe aplicarlo aunque éste no sea correctamente invocado por el
actor863.
Por lo tanto, las garantías constitucionales deben interpretarse en armonía con los
demás derechos fundamentales, evitándose que el recurso de protección sea utilizado
en forma desviada para tutelar transgresiones evidentes de otras garantías
constitucionales, estén o no comprendidas en su ámbito de aplicación.
En este sentido, en una causa caratulada Fonck O‘Brien y otro con Alcalde de la
Municipalidad de Santiago, se dice que si bien el numeral vigésimo tercero del art. 19
ya citado, asegura a toda persona la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes, tal libertad -según la misma disposición- está limitada por lo prescrito en otros
preceptos de la Constitución”864.

212
En tercer lugar, en lo relativo a la facultad de fiscalizar que la ley otorga a la DT, la
tesis de los tribunales expuesta y criticada por Lizama, en nuestra opinión, también
pasa por alto el fundamento del derecho del trabajo así como su base en nuestra
Constitución, no sólo en las garantías propiamente laborales sino en otras como el
derecho a la vida y de propiedad de los trabajadores.
Si la Corte constata ilegalidades o arbitrariedades debe entrar al fondo del asunto,
inclusive aunque la protección sea una acción cautelar de urgencia. Como señala el
profesor Soto Kloss “la alegación de ser de “lato conocimiento” el asunto llevado en
protección no pasa de ser un artificio inaceptable, pues vulnera de modo frontal el
derecho fundamental de acceso a la justicia (art. 19 Nº 3 de la Constitución) y de tutela
jurisdiccional (art. 5º inc. segundo de la Constitución)”865.
No obstante, dicha constatación debe ser a favor de la justicia y, por ende, de los
recurrentes o recurridos, empleadores o trabajadores según el caso.
Lo que no debe suceder es que se amparen irregularidades en el orden laboral por
sostener que la DT no puede interpretar o resolver conflictos. El tribunal de protección
debe analizar el fondo del asunto, considerando que muchas veces dichas
irregularidades afectan a los trabajadores, parte débil de la relación laboral, y que esas
situaciones no sólo transgreden las garantías constitucionales de orden laboral, sino
otras garantías conexas como el derecho a la vida, de asociación, de opinión, de
propiedad, etc. Por otra parte, si efectivamente la actuación de la DT ha sido arbitraria,
el tribunal de protección deberá fallar a favor del empleador, pero ya no en base a
criterios formales sino de fondo.
Por último, creemos que en ciertas situaciones, cuando la DT en su fiscalización
constata transgresiones a garantías constitucionales amparadas por la protección, de
continuar la tesis sostenida por los Tribunales, perfectamente podría la misma DT
accionar de protección contra el empleador incumplidor, en base a la informalidad y
extensión de dicha acción constitucional.