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INTRODUCCIÓN

La vastedad de reformas introducidas desde la edición anterior de esta


obra (año 2004) da cuenta del verdadero vértigo legislativo a que ha estado
sometida nuestra realidad nacional en materia laboral; algunas de ellas han
sido acertadas, otras no tanto, pero su conjunto da fe del permanente afán
de esta rama del Derecho de ser fiel al más caro de sus principios: el ser
realista, vivir acorde a los cambiantes tiempos de este siglo XXI.
Dicho afán provoca no pocas veces mucha incertidumbre y afecta los
planes de desarrollo del mundo de la empresa, escenario sobre el cual se
desarrolla de preferencia la actividad laboral, pero guarda coherencia con
las cambiantes condiciones socioeconómicas imperantes en la actualidad y
la fenomenal expansión y velocidad de las comunicaciones, todo lo cual ha
contribuido a generar un nuevo escenario que ha estremecido los cimientos
del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Agudos fenómenos sociales y nuevas formas de contratación han puesto
en tela de juicio algunos fundamentos de este Derecho, pero sus bases han
permanecido inalterables, manteniendo viva la esencia de su génesis.
La nueva visión de la Sociedad actual ha hecho necesario ir configu-
rando nuevos consensos que permitan que los duros equilibrios de la vida
laboral realicen su tarea de consolidación de los avances sociales, sin afectar
la necesaria tendencia modernizadora de las relaciones laborales.
Especial mención merecen las nuevas regulaciones sobre la terceriza-
ción del trabajo –aspecto que ha causado no poca conmoción en el mundo
laboral– y la tan necesaria Reforma Procesal que nos ha conducido al Juicio
Oral, como asimismo la profunda Reforma al Sistema de Pensiones, todas
las cuales han contribuido a generar profundos cambios en el quehacer de
esta disciplina; no obstante ello, permanentemente se están generando otros
objetivos de eventuales reformas, todo lo cual hace meditar en que debe
lograrse un adecuado equilibrio entre la innovación y cierta permanencia
de lo establecido, que permita avizorar el futuro mediato, tan necesario
para poder proyectar el desarrollo.
Como siempre, anhelamos que esta obra, actualizada a agosto del año
2009, sea de utilidad para los alumnos que estudian esta disciplina y para

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DERECHO INDIVIDUAL DEL
INTRODUCCIÓN
TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

quienes, en la práctica, la aplican o deben sujetarse a ella; si así colaboramos


a su mejor comprensión, nos sentiremos suficientemente compensados del
esfuerzo empleado en su edición.

HÉCTOR HUMERES NOGUER

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ABREVIATURAS Y SIGLAS
DE USO FRECUENTE EN ESTA OBRA

A.F.P. : Administradora de Fondos de Pensiones


C.C.A.F. : Caja de Compensación de Asignación Familiar
CEPAL : Comité Económico para América Latina y el Caribe
CÓDIGO : Código del Trabajo vigente (D.F.L. Nº 1 de 2003)
COMPIN : Comisión de Medicina Preventiva
D.F.L. : Decreto con Fuerza de Ley
D.L. : Decreto Ley
D.O. : Diario Oficial
D.S. : Decreto Supremo
E.U.S. : Escala Única de Sueldos
FONASA : Fondo Nacional de Salud
I.N.E. : Instituto Nacional de Estadísticas
I.P.C. : Índice de Precios al Consumidor
ISAPRE : Institución de Salud Previsional
O.I.T. : Organización Internacional del Trabajo
PEM : Programa del Empleo Mínimo
PIMO : Programa Integral de Mano de Obra
POJH : Programa Ocupacional para Jefes de Hogar
SENCE : Servicio Nacional de Capacitación y Empleo
R.D.J. : Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales
U.F. : Unidad de Fomento
U.R. : Unidad Reajustable
U.T. : Unidad Tributaria

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CAPÍTULO I

NOCIONES PRELIMINARES

1. DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL: CONCEPTO Y OBJETO.


La mayoría de los autores coincide en estimar al Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social como el conjunto de teorías y normas destinadas a proteger
al débil económicamente y a reglar las relaciones contractuales entre patrono
y trabajador, siendo de notar que esta última característica ha cobrado una
mayor preeminencia por sobre la primera en tiempos recientes.
Por estimarlo de interés, daremos a continuación algunas de las opi-
niones más versadas que existen sobre esta materia.
El profesor Héctor Escríbar Mandiola lo define así: “Es el conjunto de
doctrinas o teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y
protección de los intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales
económicamente débiles”.1
El profesor Francisco Walker Linares lo define de la siguiente manera:
“Es el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condi-
ciones económico-sociales de los trabajadores de toda índole y a reglar las
relaciones contractuales entre empleadores y trabajadores”.2
El profesor Tomás Sala-Franco, a su vez, lo ha conceptualizado como
“el conjunto de principios y de normas típicas que regulan las relaciones
que se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta ajena”.3
Asimismo, el profesor Manuel Carlos Palomeque López ha expresado
que el Derecho del Trabajo se puede definir como “la ordenación jurídica
del trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena”.4

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL.


Se señalan como características del Derecho del Trabajo y de la Seguridad

1
HÉCTOR ESCRÍBAR MANDIOLA, Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social, tomo I,
pág. 17.
2
FRANCISCO WALKER LINARES, Nociones elementales de derecho del trabajo y de la seguridad
social, pág. 14.
3
TOMÁS SALA-FRANCO, Derecho del trabajo, 4ª edición, Valencia, 1989, pág. 22.
4
MANUEL CARLOS PALOMEQUE LÓPEZ, Derecho del trabajo e ideología, 5ª edición, Madrid,
1995, pág. 1.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Social las que a continuación enunciamos: 1) es un derecho nuevo; 2) es


autónomo, distinto del derecho tradicional; 3) es realista, ya que debe re-
flejar las condiciones económico-sociales de la época; 4) es informal, ya que
no exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su
aplicación; 5) forma parte del Derecho Privado, aunque posee importantes
elementos del Derecho Público; 6) es de orden público, ya que consagra
derechos irrenunciables; 7) ampara al económicamente débil para colocarlo
en un pie de relativa igualdad al contratar sus servicios (Gallart Folch ha
dicho: pretende compensar con una superioridad jurídica la inferioridad
económica), y 8) es universal, ya que los principios generales en que se
inspira son unos mismos, gracias a la labor realizada por la Organización
Internacional del Trabajo, al punto que hoy se habla, y con propiedad, de
un “Derecho Internacional del Trabajo”.5

3. LA SEGURIDAD SOCIAL. Esta institución forma parte, y muy principal,


del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ha venido a reemplazar
antiguos conceptos sustentados por las primeras escuelas liberales acerca
de los medios de que podía valerse el individuo incapacitado para ganarse
el sustento, como eran la caridad pública, la ayuda de la parroquia o la
asistencia o beneficencia pública o bien el ahorro personal. Luego se abrió
paso la Previsión Social, la que se organizó a base de un triple aporte (es-
tatal, empresarial y del trabajador), con el objeto de cubrir todos o la gran
mayoría de las contingencias a que se encuentra expuesto este último en
el desempeño de sus funciones, y que al ocurrir un siniestro, llámese en-
fermedad, vejez, incapacidad, muerte, etc., permite acudir en auxilio de la
víctima o de su familia, con el fin de hacerle más llevadera su existencia.
En los últimos sesenta años ha estado desarrollándose en el mundo una
teoría más moderna acerca de prevenir y reparar los riesgos que puedan
provenir del trabajo y que se la ha llamado Seguridad Social.
Se la puede definir –en su concepto más amplio– como “un conjunto
de medidas técnicas, regulado por normas jurídicas, con fundamento en
la solidaridad y en la responsabilidad personal y social, tendiente a liberar
al hombre de la opresión de la materia, mediante el otorgamiento de
prestaciones cada vez que se configuren contingencias sociales que afecten
desfavorablemente el nivel de vida de las personas protegidas, sus familias
y quienes estén a su cargo”.6
También se la define como “el conjunto de normas, principios y técnicas
que tienen por objeto atender la satisfacción de necesidades individuales
derivadas de la producción de determinadas contingencias sociales, valo-
radas como socialmente protegibles”.7
El catedrático español Manuel Alonso Olea, en su obra Instituciones de
Seguridad Social, editada en Madrid en 1969, señala las diversas etapas por
las que ha atravesado la cobertura de las contingencias a que está sujeto el

5
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16.
6
HUMBERTO PODETTI, Política social, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 180.
7
RUBÉN GRECO, Aspectos económico-financieros de la seguridad social, Córdoba, 1978.

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NOCIONES PRELIMINARES

individuo en sociedad, desde el socorro de la parroquia, el ahorro individual,


la beneficencia, la mutualidad, los seguros sociales –a cuyo conjunto se le
ha denominado Previsión Social–, hasta llegar al concepto más moderno,
hoy por hoy, de la Seguridad Social.
Señala que una de las características de la transición de la Previsión
Social a la Seguridad Social es, entre otras, la de ampliar el ámbito de
cobertura personal frente a las contingencias, ya que los distintos Seguros
Sociales comenzaron estableciéndose para los trabajadores por cuenta
ajena, de la industria y de rentas de trabajo más bajas, que eran los que
estaban más necesitados de la protección, siendo ésta la forma más fácil
de organizarlo técnicamente.
Paulatinamente las nuevas protecciones se van extendiendo de los
económicamente débiles a quienes no lo son, de los trabajadores indus-
triales a los agrícolas y de servicios y, finalmente, de los trabajadores por
cuenta ajena a los autónomos, con un último ideal de que, allí donde sea
posible, alcancen a todos los ciudadanos, y aún más, a todos los residentes
en el país.
Una idea matriz de la Seguridad Social es, pues, la amplitud, con la mira
puesta en la universalidad de la cobertura; el “Derecho de toda persona a
la Seguridad Social” se menciona como derecho básico en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948) y en el Pacto Internacional de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1966).
Derivada de lo anotado anteriormente es la unificación de los varios
seguros sociales; de los recursos económicos que los sostienen y de su recau-
dación, de sus entidades gestoras y, en último término, de sus prestaciones.
Por mucho tiempo se ha sostenido, por lo demás, que en la Seguridad
Social palpita también la idea de que determinadas contingencias –las
sanitarias son típicas– se atienden mejor mediante prestaciones colectivas
que mediante la entrega de medios al titular del derecho para que éste se
las procure, aspecto que hoy en día se debate arduamente.
Como fines de la Seguridad Social se señalan los siguientes: 1) pretender
fundamentalmente mantener condiciones de vida mínimas suficientes a
todos los sectores de la población, misión que se realiza a través de los sis-
temas de medicina social, pensiones, asignaciones familiares, crédito social,
etc.; 2) atender los estados de necesidad de los miembros de la comunidad;
3) en algunas de sus áreas debe servir de instrumento de redistribución
de rentas, lo que se realiza esencialmente a través del sistema de fondos
comunes, para los que se eroga en proporción a las rentas (contribuyen
más los que ganan más) y el producto se distribuye en forma igualitaria o
en proporción a las necesidades.8
En el caso nacional, merecen mencionarse las Mutualidades y las Cajas
de Compensación de Asignación Familiar. Sobre las primeras podemos
sostener que existen desde muy antiguo y como un ejemplo de ellas ci-
taremos la Sociedad de Artesanos La Unión, fundada en 1862 por el ar-

8
Nociones contenidas en el Informe de la Comisión de Reforma de la Seguridad Social,
Chile, 1962.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

quitecto Fermín Vivaceta, y que tenía por objeto la ayuda mutua entre los
trabajadores, especialmente de la construcción, y cursos de alfabetización
y de educación primaria y secundaria (hoy básica y media) que se desarro-
llaban en horarios vespertinos y nocturnos; la Sociedad de Empleados del
Comercio, especialmente creada para dar atención médica a sus asociados;
la Sociedad de zapateros, con finalidades análogas, entre otras.
En décadas recientes en nuestro país, y con el ánimo de mejorar la
administración y prestaciones del sistema, el sector privado ha comenzado
a intervenir estructuradamente en éste. Primero centró sus esfuerzos en la
asistencia médica y las prestaciones por accidentes del trabajo, creándose
con dicha finalidad las denominadas Mutualidades de Empleadores, las que
realizan una gran labor en materia de prevención y cuentan con modernos y
bien dotados centros de atención abierta y de hospitalización, financiándose
exclusivamente por medio de cotizaciones aportadas por los empleadores.
Para la administración y pago de las asignaciones familiares se han
creado las denominadas Cajas de Compensación de Asignación Familiar,
cuyo financiamiento se encuentra en la cotización que debe hacerse para tal
efecto, que en vez de ir a un fondo común, se destina a estas instituciones
creadas por iniciativa del sector privado.
Desde la década de los ochenta en adelante, a raíz de la implantación
de la Reforma Previsional, se gestan las denominadas Administradoras
de Fondos de Pensiones (AFP) y las Instituciones de Salud Previsional
(ISAPRES); las primeras destinadas a otorgar pensiones por vejez, invalidez
y muerte, y las segundas a proporcionar y administrar un seguro de salud
relativo a las prestaciones de la misma índole.
De esta materia nos preocuparemos especial y detalladamente en el
Tomo III de esta obra, por lo que de aquí en adelante nos ocuparemos
sólo del Derecho del Trabajo como tal.

4. DERECHO DEL TRABAJO Y CIENCIAS SOCIALES. El Derecho del Trabajo es


una de las ramas más nuevas del Derecho. Con propiedad se puede decir
que nació solamente en el siglo XX y, aún más, que tomó su forma definida
después de la Primera Guerra Mundial.
Como todo ser nuevo que recién empieza a caminar, ha vacilado y
tenido titubeos, incluso su nombre ha sufrido variaciones. En la Cátedra
de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile se le empezó a ense-
ñar como Derecho Industrial y Agrícola, posteriormente como Economía
Social, después como Economía Social y Legislación del Trabajo, y desde
hace algún tiempo con su denominación de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.
En otros países, o por tratadistas, se le llama Economía Social, Derecho
Trabajador, o bien Derecho Social o Legislación Social.
Este Derecho nuevo es ciencia y arte a la vez. Como ciencia debe
investigar los fenómenos sociales en que se desenvuelve el trabajo, con
criterio moral y de equidad, para comprobar si se realiza la justicia en las
relaciones del trabajo; como arte, debe aplicar los medios que estime más
apropiados para hacer prevalecer tal justicia.

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NOCIONES PRELIMINARES

Por su naturaleza, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social forma


parte, sin duda, de las llamadas Ciencias Sociales, que tienen por objeto
estudiar la estructura de la sociedad y las relaciones de los hombres dentro
de ella. Como ciencia social, el Derecho del Trabajo es esencialmente va-
riable, según las circunstancias, la época y el lugar donde han de aplicarse
sus normas; como Derecho nuevo, está en plena evolución y a pesar de
la tendencia que se observa en casi todos los países hacia su codificación,
vemos que año a año sufre modificaciones de importancia.
Para la investigación del medio ambiente en el cual ha de aplicarse
este Derecho, la ciencia se vale de dos auxiliares preciosos: los métodos de
investigación y la estadística.
Se llama método en una ciencia al camino que debe seguirse para
llegar al descubrimiento de la verdad. Los más conocidos son el deductivo
y el inductivo. El primero parte de principios generales admitidos como
indiscutibles para deducir, por vía del razonamiento lógico, una serie de
conclusiones; se usa especialmente en las ciencias exactas. El método in-
ductivo se basa, por el contrario, en la observación de hechos particulares
y de ella extrae leyes o principios de carácter general; tiene, en consecuen-
cia, un distintivo objetivo y experimental, se emplea especialmente en las
ciencias biológicas.
La estadística es la ciencia que sirve para apreciar los problemas so-
ciales mediante el censo de la población o de los productos industriales o
naturales de una nación.
Usando de los métodos de investigación y de la estadística, el Derecho
del Trabajo comprueba en todo momento la evolución de las condiciones
en que han de aplicarse sus normas, la frecuencia con que se repiten
los fenómenos sociales, la bondad de las disposiciones que los rigen, las
soluciones ideales que podrían aplicarse, etc., y premunido de tales ante-
cedentes informa y trata de obtener los medios o herramientas necesarios
para llevar a la práctica los resultados obtenidos, sea por medio de leyes o
por reglamentos y decretos.

5. LA HISTORIA Y LOS FENÓMENOS SOCIALES. Para llegar al estado actual de


relaciones entre empleadores y trabajadores, es de imprescindible necesi-
dad estudiar la evolución histórica del antagonismo que se ha observado
entre capital y trabajo.
Los estudiosos del Derecho del Trabajo dividen, por lo general, en
cuatro etapas el desarrollo del trabajo humano: trabajo primitivo libre,
esclavitud, régimen de las corporaciones y, por último, trabajo libre dentro
del régimen capitalista.
Es sabido que los pueblos primitivos, en sus primeros tiempos, tuvieron
como único medio de subsistencia el apoderamiento de los frutos natura-
les, no cultivados. Es el período de la caza y de la pesca, en el cual logran
sobrevivir los más fuertes.
Posteriormente, el hombre evoluciona, perfecciona sus facultades inte-
lectuales y es capaz de comprender la relación que existe entre el árbol que
produce los frutos y la semilla desechada al aprovechar éstos. Esa relación

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

de causa a efecto le enseña el cultivo de árboles, al principio, y plantas


después, hasta adquirir los primeros rudimentos de agricultura. Aprende
también a domesticar animales, a valerse de sus productos y a buscar el
alimento necesario para su subsistencia y acrecentamiento.
En busca del mejor pasto, el hombre primitivo se hizo nómade. Es la
época del pastoreo. Ejemplos de pueblos nómades encontramos en los
hebreos en la Antigüedad y en algunos pueblos árabes y gitanos de hoy.
El progreso de la civilización, su mayor cultura, riqueza y la posesión de
bienes materiales difíciles de transportar, fueron transformando a estos pue-
blos nómades en sedentarios. Adquirieron la práctica adecuada para obtener
un rendimiento del suelo que habitaban, que les permitiera permanecer
allí sin necesidad de ir a buscar alimentos a otras regiones. Aumentaron el
número de sus ganados. Construyeron las primeras habitaciones estables
y, posteriormente, las agruparon en forma de ciudades.
En esta época del hombre primitivo, totalmente independiente prime-
ro, formando grupos y tribus después, nómades al principio y sedentarios
más tarde, el trabajo era libre y, generalmente, el hombre lo ejecutaba en
el grado necesario para alimentarse él y su familia. Es el primer período,
que hemos llamado trabajo primitivo libre.
La ambición de los pueblos que tenían menos bienes o tierras menos
ricas que las de sus vecinos, o simplemente mayor valor guerrero que
éstos, desató las primeras guerras que se conocen en el mundo. Como
resultado de ellas, el vencedor no sólo se apropiaba de las tierras y bienes
materiales del vencido, sino de las personas que componían su pueblo, y
nace así la esclavitud, que es definida como “la apropiación del hombre
por el hombre”.
En este segundo período, el de la esclavitud, la mayor parte del trabajo
manual es ejecutado por esclavos, ya que se llega al concepto de que el
trabajo es denigrante para el individuo libre, que se dedica en especial al
arte de la guerra. La esclavitud nacía principalmente de la guerra y de la
captura del deudor por su acreedor. Toma gran auge en la Antigüedad y
llega a su período de mayor florecimiento en los tiempos en que Grecia y
Roma dominan el mundo.
La esclavitud es medio usual y corriente de trabajo en los imperios
de Oriente, como Egipto, Asiria, Caldea o Persia, y posteriormente en los
pueblos de Occidente, en especial en Grecia y Roma. Como recuerdo de
tal institución quedaron grandes obras arquitectónicas, como las pirámi-
des de Egipto, que fueron levantadas a costa de perder la vida miles de
esclavos.
La Historia nos señala varios hechos que actuaron conjuntamente so-
bre la institución de la esclavitud y que provocaron su caída. Ellos son: el
advenimiento del cristianismo, que proclamó el principio de la igualdad y
reclutó sus primeros fieles precisamente entre los humildes y los esclavos;
el nacimiento sucesivo de pueblos guerreros que fueron destruyendo a
otros más débiles, apoderándose de sus bienes y personas; el vicio y la
molicie en que poco a poco fueron cayendo los vencedores y que permitió
ulteriormente su derrota militar, y la invasión de otro pueblo guerrero más

20
NOCIONES PRELIMINARES

fuerte que los anteriores, que no practicaba la esclavitud y que venció en


definitiva: los bárbaros.
Desaparece así en la Antigüedad esta forma de trabajo que constitu-
yó la esclavitud, aun cuando después rebrota en forma más limitada en
las colonias europeas de América. Tanto en América del Norte como en
América Hispana se desarrolló la esclavitud mediante la traída de esclavos
negros cogidos, apresados o comprados en África. Chile fue uno de los
países nuevos que tuvieron menos esclavos, tanto porque era una colonia
pobre, cuanto por su clima riguroso para la gente de color por su sequedad
y variación de temperatura, como porque resultaba más barato el empleo
de la mano de obra india concedida por la encomienda o la mita.
Nuestro país fue el primero que puso término a la esclavitud. Principió
por conceder la Libertad de Vientre, por bando de la Junta de Gobierno el
15 de octubre de 1811, y, posteriormente, al obtener el triunfo definitivo
las fuerzas criollas sobre las españolas, en el Senadoconsulto de 24 de julio
de 1823. En la Constitución de 1823 se consagra la libertad absoluta de los
esclavos, principio que es repetido en los demás ensayos constitucionales,
en la Constitución de 1833 y en la de 1925.
En cambio, en Estados Unidos de Norteamérica fue preciso que se
desarrollara la Guerra de Secesión, entre 1861 y 1864, para poner térmi-
no a la esclavitud, y en Brasil sólo poco antes de la caída del Imperio y el
advenimiento de la República se concedió la libertad a los esclavos, en
1888. Hoy día aún se practica la esclavitud en ciertas regiones de África y
Arabia, a pesar de la lucha que han librado la Sociedad de las Naciones
primero y las Naciones Unidas después, para poner término a este régimen
de explotación humana; como curiosidad puede citarse el caso de Liberia,
país nacido en África mediante compra de territorio efectuada especial-
mente por norteamericanos antiesclavistas y organismos internacionales o
particulares para asentar allí a los esclavos negros liberados por la Guerra
de Secesión.9
Desaparecida la esclavitud en la Antigüedad, es reemplazada lentamente
por una nueva organización llamada Corporación o Gremio. El origen de
este movimiento se asigna a los siglos X y XI, alcanzando su mayor desa-
rrollo entre los siglos XIII y XV.
No obstante, la asociación de trabajadores libres coexistió con el sis-
tema de la esclavitud. En Roma estaban agrupados en colegios (collegia),
que nacieron en tiempos de Numa, segundo rey legendario de Roma, y
comprendían los oficios de orfebres, caldereros, constructores, excavadores,
zapateros, médicos, sastres, pintores, acarreadores, trabajadores del cuero,
curtidores, etc. Marco Aurelio les concedió el derecho a recibir legados y
los estableció como personas jurídicas. Posteriormente otros emperadores,

9
Liberia fue fundada por ex esclavos norteamericanos a comienzos del siglo XIX, de
ahí su nombre; exactamente el 6 de febrero de 1820 un grupo de ochenta y seis inmigrantes
estadounidenses negros, apoyados por la American Colonization Society, fundaron un asen-
tamiento en lo que posteriormente se convertirá en Liberia. No se reconoció como república
hasta 1847. Su creación contó con el apoyo de diversos grupos religiosos y filantrópicos de
Estados Unidos y cierta cooperación del gobierno estadounidense.

21
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

en especial Alejandro Severo, transformaron todos los oficios en gremios,


valiéndose de ellos como instrumentos de control gubernamental e incluso
utilizándolos como colectores de impuestos.
En ciertos oficios nadie podía escapar a ser miembro de un Gremio. No
lo podía abandonar e ncluso podía ser obligado a volver a él. Sus miembros
eran llamados Hermanas o Hermanos. Cuando fueron utilizados en la per-
cepción de impuestos, se les asignó un prefecto oficial como director. Tales
gremios romanos tenían sitios especiales de reunión o centros sociales.
Si bien los orígenes de los gremios en el Medioevo son oscuros, hay
constancia de su existencia en el siglo XI; así, se citan los gremios de tejedores
de Maguncia en 1099; los de mercaderes de pescado en Worms en 1106;
los de zapateros en Würzburg en 1128, y los tejedores de cobertores en
Colonia en 1149.
A pesar de los diferentes oficios y formas que revestían, los Gremios
se caracterizaban por satisfacer necesidades de carácter esencial, como la
alimentación y el vestuario, y llegaron a ser instituciones no sólo aceptadas
sino indispensables en la vida de los pueblos y ciudades. Así, el término
gremio era conocido en los diversos idiomas como: officium o ministerium,
en latín; métier o jurande, en francés; arte, en italiano; ambatcht o neering, en
flamenco; Amt, Innung, Zunft o Handwerk, en alemán, y craft guild o ministry,
en inglés. Como asociaciones duraron a través de los siglos y se les encuentra
hasta fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX.
Los Gremios en la ciudad tenían una base esencialmente cristiana y
religiosa. Se agrupaban los trabajadores alrededor de un santo, que elegían
como patrono, y cuya fiesta se celebraba como día de la Asociación. El
trabajo se ejecutaba en forma familiar, dirigido por el maestro que hacía
las veces de jefe de esta familia de trabajadores. Existían tres grados o pel-
daños en esta organización: los Aprendices, que eran los que se iniciaban
en el oficio; los Compañeros u Oficiales, que eran los trabajadores que
realmente ejecutaban el trabajo, y los Maestros, que lo dirigían. Una vez
aprendido el oficio, el aprendiz se elevaba a la categoría de compañero
u oficial, y al ejecutar una obra calificada como maestra, podía adquirir la
categoría de maestro, siempre que demostrara especiales aptitudes para
el oficio y condiciones sobresalientes de moralidad.
Los Gremios se regían por estatutos propios, gozaban de privilegios y
monopolios, reales o municipales, y podían asociarse entre sí, formando
las federaciones poderosas de carácter internacional llamadas Universitate
Mercatorum.
El Gremio alcanzó un gran éxito debido a que aseguraba el trabajo
permanente a sus asociados, ya que gracias a los monopolios y privilegios
de que gozaba podía regular el mercado en el cual colocaba sus produc-
tos, mercado que, por lo demás, en la época de auge de los Gremios era
reducidísimo.
La decadencia de los Gremios sigue a su esplendor. Desaparecen los
principios que los habían inspirado: se olvidan los sentimientos religiosos
y de fraternidad; los Maestros pretenden conservar para su familia la direc-
ción de la asociación; comienzan las luchas entre Gremios competidores,

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NOCIONES PRELIMINARES

y los Gremios demuestran una desmedida ambición política. Además de


estas causas internas que indudablemente contribuyeron a la destrucción
de los Gremios, existen otras, de mayor gravedad, factores externos loca-
les o internacionales, que causaron al final su desaparición y, aún más, la
prohibición de volver a asociarse impuesta a los trabajadores. Tales factores
son: el cercado de los campos libres y comunales; la confiscación de las
haciendas monásticas; la revolución comercial; la política mercantilista de
las potencias europeas; la revolución agrícola; la época de la Ilustración;
los descubrimientos de nuevas tierras; el desarrollo del comercio y de las
comunicaciones con Oriente y América; la Reforma; la acuñación de mo-
nedas con oro de América; la creación de las primeras manufacturas reales
y, por último, la Revolución Francesa.
Muere así un período propio de la Edad Media, y nace otro con los
Tiempos Modernos. La Revolución Francesa, al proclamar los principios de
Igualdad, Libertad y Fraternidad, da el golpe de gracia a las Corporaciones.
En nombre de tales principios pone fin a los privilegios y monopolios de
que gozaban. En el año 1791 se dicta la Ley Le Chapellier, que prohíbe
la asociación y la huelga, principio que es repetido posteriormente en el
Código de Napoleón y en la mayoría de los Códigos europeos inspirados
en él.
Paralelamente a lo que sucedía en las ciudades, en el campo el trabajo
estaba organizado en torno al feudo. Alrededor del señor feudal existían los
siervos y pequeños propietarios, que formaban una comunidad ligada por
la costumbre y que acataba la ley declarada por la corte feudal. Los siervos
de la tierra o de la gleba, sin ser propiamente esclavos, se consideraban
adheridos a ella y podían ser enajenados junto con la tierra. El dinero casi
no se conocía en el campo y para la subsistencia se empleaba el sistema de
trueque. Tanto el siervo como el pequeño propietario debían pagar al señor
feudal, por la protección que éste les otorgaba, cierto tributo en dinero y
en especies, de las que él mismo producía, sean granos, animales, tejidos,
zapatos, etc.; a cambio de ello podían cultivar la tierra donde vivían, sea para
el señor o en su beneficio, y aprovechar de los campos libres y comunes,
sea para la cría de ganado, extracción de madera, caza o leña.
El sistema feudal es a la Corporación lo que el campo es a la ciudad.
Por las mismas causas o factores extraños a la corporación y que acarrean
su destrucción, también se desintegra la comunidad campesina, en especial
por el cercado de los campos comunes y libres que permitían al campesino
obtener una renta muy superior a la que realmente le proporcionaba su
actividad particular.
La Revolución Francesa y los principios filosóficos del siglo XVIII,
con su culto a la libertad individual, y las escuelas económicas liberales,
que proclamaron la libre concurrencia, estimularon las energías de los
primeros industriales que surgieron al suprimirse los monopolios de que
gozaban los Gremios. El aumento del comercio y la aplicación del vapor
a la industria significan un impulso poderoso al individualismo naciente,
a lo que se suma la invención de nuevas máquinas que producen enorme
cesantía trabajadora. Desaparecido el Gremio y ante la prohibición de

23
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

asociarse para defenderse, el trabajador tiene que entrar a competir dentro


de la ley de la oferta y la demanda.
Las consecuencias que se derivaron de este aflojamiento de las amarras
por las que estaban ligados los trabajadores en la Edad Media, no fueron
previstas. El debilitamiento de la comunidad afectó no sólo a los hombres
sino también a las mujeres y a los niños, a viejos y a jóvenes especializados
y no especializados. Una sociedad regida hasta entonces por la tradición,
a tal punto que se decía que “la costumbre es el escudo del pobre” y que
casi no conocía el dinero, llegó a estar compuesta por individuos iguales e
independientes. A ello contribuyó, a más de los factores recién señalados,
el pago de un salario en dinero a cada trabajador por separado, lo cual
niveló a todos los trabajadores, dando mayor oportunidad aun a los jóvenes,
permitiendo que los menores y las mujeres pudieran llevar vidas indepen-
dientes, destruyendo el buen vivir que antes había sido proporcionado por
la familia, la comunidad, la Iglesia y el Gremio.
Así se explica que en los primeros tiempos del industrialismo la jornada
de trabajo haya alcanzado hasta 16 horas diarias, que los niños se emplea-
ran desde los 7 años, que no existieran indemnizaciones por despido,
ni vacaciones, ni condiciones de higiene, y frente a tales condiciones los
trabajadores no poseían siquiera el derecho de asociarse para defenderse.
El profesor Francisco Walker Linares dice al respecto: “El industrialismo
capitalista había nacido; éste era el fruto económico-social de la revolución,
muy ventajoso para la burguesía triunfante y desastroso para el trabajador,
a quien la colectividad reconocía irónicamente derechos políticos. Los
Códigos Civiles modernos, desde el francés hasta el chileno, son fieles re-
flejos de esta situación, pues constituyen una legislación que, en la práctica,
sólo se aplica a las personas de recursos y abandonan a su triste destino
a la mayor parte de los seres humanos, precisamente a aquellos que más
necesitan de su protección”.10
El régimen capitalista que sucede a las corporaciones ha venido de-
sarrollándose desde comienzos del siglo XIX hasta hoy día, basado en
el principio de la Libertad proclamado por la Revolución Francesa. El
profesor Gustavo Lagos Matus apunta a este respecto: “Sólo el capitalista
encuentra en este medio las posibilidades de una ilimitada expansión, pues
dentro del individualismo jurídico que legitima todas sus maniobras, sus
poderes no reconocen ya obstáculo alguno. Los burgueses enriquecidos
–ha escrito Ripert– no tenían necesidad de otra cosa para instaurar el
régimen capitalista. El poder económico no pide nada al poder legislativo,
sino la libertad. El capitalismo asegura su predominio por el contrato,
no por la ley”.11
El mismo autor señala que tres son los elementos que integran la fiso-
nomía histórica de la civilización capitalista en la fase más típica y peculiar
de su esplendor, en los siglos XIX y XX, cuando la actividad económica
logra una hegemonía total en la visión burguesa del mundo y de la vida.

10
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 31.
11
GUSTAVO LAGOS M., El problema histórico del trabajo.

24
NOCIONES PRELIMINARES

Ellos son: espíritu burgués en el plano cultural; fecundidad del dinero, en


el plano económico, e individualismo, en el plano jurídico. Así, dice que
el burgués integral no tiene conciencia del destino humano; que actúa
movido por un deseo sin límites de dinero y que la economía se organiza
teniendo en vista la producción indefinida y no el consumo y la necesidad
humana. Agrega que el trabajo ha perdido el sentido espiritual que le daba
la antigua organización económica, ya que en el nuevo régimen la máquina
pasa a tener el sitio principal dentro de una concepción cuantitativa de lo
económico, puesto que es ella la que proporciona un mayor rendimiento
y la que representa una suma mayor de capital. Señala, asimismo, que las
consecuencias de la nueva economía deshumanizada, regida por la libre
concurrencia, resulta desastrosa para los trabajadores; y que en virtud de
una compleja causalidad, se produce una adaptación constante del merca-
do de la mano de obra a las necesidades del capitalismo, que le permite a
éste contar con un ejército de desocupados siempre prontos a contratarse
por bajos salarios.
Varias son las características del industrialismo capitalista. Entre otras se
citan las siguientes: a) separación entre el capital y el trabajo y concentración
capitalista; b) aglomeración de los trabajadores en las ciudades y centros
industriales; c) superproducción y crisis; d) nacimiento del Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social; e) fortalecimiento del espíritu de asociación
entre empleadores y trabajadores; f) organización de huelgas y lock-out;
g) intervención del Estado en los problemas del trabajo, y h) desarrollo
de la Previsión Social.
Analizaremos brevemente tales características. En cuanto a la separación
entre capital y trabajo y concentración capitalista, ya tuvimos oportunidad
de señalar que al destruirse los gremios había desaparecido con ellos el
sistema de trabajo familiar que existía hasta entonces, en que el maestro
que dirigía el taller era, más que un amo, un padre para quienes labora-
ban con él; ambos eran de la misma extracción y formación, no existían
diferencias ni odios de clases entre ellos. En cambio, el Capitalismo es el
triunfo de una nueva clase que se alza poderosa con la Revolución Francesa;
es la burguesía, que de inmediato trata de obtener ventajas de la desor-
ganización de los trabajadores y les impone la prohibición de asociarse y
de declararse en huelga. Rápidamente se levanta una barrera entre dos
sectores antagónicos, capitalistas por un lado y trabajadores por otro. Las
ventajas indudablemente están del lado del capital, ya que el aumento de
producción es fácil colocarlo en las nuevas colonias o nacientes repúblicas,
lo que a su vez les incita a producir cada vez más y a obtener un mayor
interés del dinero invertido en la empresa.
Con la naciente industria se produce el segundo fenómeno, ya esbozado,
de la emigración en masa de los trabajadores del campo hacia la ciudad. Ello
se debe a dos circunstancias principales. Una es el cercado de los campos
libres y comunales de que disfrutaban en el régimen feudal, que les permitía
obtener ventajas considerables en cuanto a los trabajadores de ciudad, pues,
además de la ganancia que percibían por su actividad particular, disfrutaban
de los bienes provenientes de dichos campos. La otra razón determinante del

25
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

éxodo debe buscarse en el atractivo que significó para ellos el nuevo sistema
de trabajo industrial, que les daba cabida en igualdad de condiciones que
a quienes, por practicar un oficio de ciudad en los gremios, podían haber
reclamado ventajas para su colocación y que hasta entonces los desplazaban
en forma absoluta, dado que las corporaciones eran instituciones cerradas. Las
nuevas industrias son creadas en la ciudad o en sus cercanías, lo que significó
aumentar enormemente la densidad de la población. Si se imaginan las con-
diciones de vida y sanitarias de entonces, sin luz eléctrica, gas, agua potable,
alcantarillado, pavimento, las aguas corriendo a tajo abierto, es fácil explicarse
las epidemias y la enorme mortalidad que ellas significaban. Era costumbre,
por lo demás, sobre todo entre los trabajadores provenientes de los campos,
tener sus ganados menores y sus gallinas con ellos. La construcción usual de
entonces contemplaba un subterráneo o primer piso, en el cual era corriente
criar y guardar cerdos; era la porqueriza o pocilga, de donde ha derivado la
acepción hoy más corriente que se aplica a una habitación antihigiénica y
maloliente. Los historiadores recuerdan que los cerdos eran considerados en
aquel tiempo como los basureros de la ciudad, ya que se les dejaba deambular
por las calles en el día comiendo la basura, para recogerlos en la noche a sus
corrales subterráneos en la misma habitación de sus dueños.
La ambición desmedida de los capitalistas y el concepto de que el
dinero produce dinero, los lleva a producir bienes sin considerar muchas
veces la demanda del mercado, sea nacional o internacional. Otras veces
la competencia en el mercado de un producto nuevo, desconocido hasta
entonces, produce una violenta caída en los precios. Ocurre también que
se descubren nuevas substancias o se fabrican productos sintéticos que des-
plazan a los naturales, lo que ciertamente causa trastornos de importancia
tanto en las industrias como en los trabajadores que ellas ocupan. Es el
fenómeno conocido como sobreproducción y crisis, que periódicamente
se ha originado en el mundo con fatales consecuencias. Chile ha sufrido
en los últimos cien años cinco graves crisis, una de ellas con la caída de la
demanda y del precio del salitre al término de la Primera Guerra Mundial,
en la que se empleó como material bélico; la segunda, la crisis mundial
de 1930, trayendo ambas resultados gravísimos para la industria, el Fisco y
los trabajadores; la tercera, a raíz del “boom” económico alcanzado entre
1980 y 1981, que trajo como consecuencia un período depresivo en 1982,
agravado por su enorme deuda externa, tanto fiscal como particular; una
cuarta a fines de los 90 con la denominada “crisis asiática”, que golpeó
fuertemente a gran parte del mundo, incluido nuestro país, y una quinta,
la crisis de 2008, producto de la crisis inmobiliaria en EE.UU.
El nacimiento del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se ha
debido, qué duda cabe, al desarrollo del industrialismo moderno.
El capitalista, que en un comienzo desarrolló su actividad dentro del
principio de libertad absoluta, lentamente reacciona ante la presión de la
fuerza trabajadora y, por último, consiente que el Estado dicte una legisla-
ción adecuada, que encauce las aspiraciones de los trabajadores.
Hemos indicado cómo, en 1791, se dictó la Ley Le Chapellier, que
prohibió la asociación de los trabajadores y la huelga. Pese a esta ley, y

26
NOCIONES PRELIMINARES

a la repetición de sus principios en el Código Napoleónico y en los que


en él se inspiraron en casi todo el mundo, los trabajadores se organizan
y realizan movimientos gremiales. La multiplicación de tales aconteci-
mientos trajo la dictación de la Ley de 1864, que dejó de considerar la
huelga como delito y la colocó dentro del cuadro del Derecho Privado,
ley que fue imitada, a su vez, por la mayoría de los países europeos, lo
que trajo como inmediata consecuencia el aumento de las organizacio-
nes gremiales de los trabajadores y, como réplica a ello, la organización
gremial de los industriales.
La huelga, salvo movimientos aislados, nació a la vida dentro del régimen
capitalista, no obstante la prohibición recién recordada y a pesar de que fue
sancionada como delito. Fue un movimiento incontenible, que representó
en un principio la protesta de la clase trabajadora por las condiciones de
trabajo. El capitalista también ideó un medio paralelo de defensa: el lock-
out o cierre del establecimiento, y así se crearon dos formas nuevas dentro
del campo del trabajo, desconocidas en la Edad Media.
Debido a la intervención creciente del Estado en el trabajo, tanto en
las épocas de crisis como en la socialización de empresas, éste empieza
a observar que la mayoría de los movimientos sociales que se organizan
por los trabajadores no van dirigidos tanto en contra de los empleadores
particulares como en contra de él mismo; lentamente se ha substituido la
autoridad pública a la privada como sujeto pasivo de las huelgas. Debido
a tal conclusión, decide intervenir en los conflictos colectivos del trabajo,
los reglamenta, sanciona los movimientos ilegales, los ilegítimos, los actos
que constituyen sabotaje; crea una serie de prohibiciones y restricciones al
derecho de huelga, respecto de los servidores públicos o de quienes atien-
den servicios de utilidad pública o industrias vitales; crea nuevos medios
para solucionar los conflictos colectivos y trata, en una palabra, de evitar las
consecuencias perniciosas que, generalmente, significan para la economía
de un país las paralizaciones de actividades productoras.
Por último, respecto de la característica final que hemos anotado –de-
sarrollo de la Seguridad Social–, debemos hacer presente que es la más
sobresaliente de esta época. En estos años se comprueba un verdadero
afán del Estado por conceder el máximo de beneficios previsionales a los
trabajadores, que los aseguren a ellos y a sus familias por todas las contin-
gencias que pueden ocurrirles en el desempeño de sus labores. Parece ser
una compensación a la ninguna Previsión del siglo XIX.
Se quiere, nuevamente, considerar al asalariado dentro de las condi-
ciones de humanidad en que se desarrolló el trabajador durante el régi-
men de las Corporaciones, y que en los últimos años ha derivado hacia la
Seguridad Social, que ya no sólo se preocupa de la situación del trabajador
y su familia, sino que extiende su ámbito ambiciosamente a dar cobertura
a toda la población, sea nacional o llegada del extranjero, como sucede,
por ejemplo, en algunos países de la Unión Europea.

6. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO DEL TRABAJO; SU RELACIÓN


CON LA CULTURA GENERAL Y EL DERECHO TRADICIONAL. El estudio de esta

27
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

disciplina tiene una doble finalidad. Por una parte, se pretende dar a los
alumnos conocimientos científicos y humanistas sobre diversos elementos
que forman la base de esta ciencia y arte que es el Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, y, por otra, debe instruírseles en el conocimiento de las
disposiciones vigentes, tanto substantivas como adjetivas, para habilitarlos
convenientemente en el ejercicio de su futura profesión.
Es indudable que el primer propósito se cumple enseñando la His-
toria del Trabajo; las Doctrinas Sociales y económicas en que se inspiran
las soluciones dadas a la cuestión social; la Organización Internacional
del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y la historia y evolución
del trabajo en nuestro país. Todos estos conocimientos significan un
aporte de considerable interés en la formación intelectual y cultural de
los estudiantes.
En cuanto al segundo, si se considera que el contrato de trabajo, después
del de transporte y compraventa de cosas muebles, debe ser el más común
en nuestra legislación y el que se celebra con mayor frecuencia; de más
está señalar la importancia que reviste para quien persigue la obtención
de un título profesional el conocer cabalmente nuestro Derecho Social,
máxime si se considera que seguramente utilizarán este Derecho en sus
primeras acciones profesionales.
A través del desarrollo del programa tendremos oportunidad de cono-
cer también la estrecha relación que existe entre el Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, y las demás ramas del Derecho tradicional. Cabe
destacar especialmente la interdependencia que existe entre Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social y el Derecho Administrativo, en lo
referente a organismos técnicos o de Seguridad Social; con el Derecho
Comercial, en cuanto a los empleados de comercio y la dotación de buques
mercantes; con el Derecho Procesal, en cuanto a las normas que rigen los
juicios especiales del trabajo, y con el Derecho Internacional, en cuanto a
la formación y evolución del Derecho Internacional del Trabajo, y con el
Derecho Constitucional, en relación a las Garantías Constitucionales, los
Convenios Internacionales y más recientemente, en vinculación con la no
discriminación y los Derechos Fundamentales.

7. TRANSFORMACIÓN SOCIAL DEL DERECHO; EL DERECHO NUEVO. Ya tuvimos


oportunidad de señalar, al estudiar la historia del trabajo, cómo las primeras
leyes y códigos que se dictan en nombre de los principios proclamados
por la Revolución Francesa –igualdad, libertad y fraternidad– restringen
y prohíben el derecho de asociación y el ejercicio de la huelga, que eran
las principales, por no decir únicas, herramientas que podían esgrimir
los trabajadores en defensa de sus intereses. Todas las legislaciones de la
época, basadas en el principio de la igualdad, arrancan, en cambio, de
una premisa que era y que todavía se considera errónea: las partes que
van a celebrar un contrato, cualquiera que sea su naturaleza, pactan en
un pie de absoluta igualdad. Este principio se sostiene especialmente en
el Código Civil de Napoleón y ha sido repetido por casi todos aquellos
que se inspiraron en tal molde.

28
NOCIONES PRELIMINARES

Es efectivo que por virtud de la Revolución Francesa los individuos ad-


quirieron igualdad política y jurídica, pero no lo es menos que mantuvieron
la desigualdad económica, desigualdad que se agravó con el nacimiento de
la nueva clase social llamada burguesía, que trató de ganar en muy breve
tiempo el camino recorrido por la aristocracia que caía.
Se ha dicho, y con razón, que la Revolución Francesa no significó un
triunfo ni para la aristocracia, que se derrumbó, ni para el pueblo, que
solamente obtuvo igualdad política, sino para esta nueva clase social lla-
mada burguesía.
La burguesía instalada en el poder se apresuró a dictar la Ley Le
Chapellier en 1791, que prohibió la asociación y la huelga de los traba-
jadores. Aunque derogada posteriormente, el principio fue mantenido
por la legislación napoleónica, que consideró la huelga como delito.
Por su parte, el Código Civil dictado por Napoleón sostuvo la libertad
contractual, partiendo de la base de que todos los individuos son iguales
jurídicamente y libres, en consecuencia, para contratar en igualdad de
condiciones.
Estos principios son repetidos por casi todos los Códigos de la época y
Chile no es extraño a tal actitud. Nuestro Código Civil de 1855, inspirado
en la legislación napoleónica, no sólo considera iguales para contratar a
las partes, en el contrato de arrendamiento de servicios; en cuanto a las
asociaciones trabajadoras nada dice, pero al aplicarles las normas sobre
personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, reserva al Supremo
Gobierno la concesión o no de la personalidad jurídica.
El malestar que entre las clases trabajadoras produjo el desarrollo del
capitalismo, que debe su auge, en gran parte, al ambiente de libertad en
que le correspondió desenvolverse, trajo como lógica consecuencia una
reacción que se tradujo en huelgas y protestas.
El gobierno, que se vio incapaz de contener estos movimientos ge-
neralizados, prefirió colocarlos dentro de un margen de legalidad y, al
efecto, dictó la Ley de 1864, que aceptaba la huelga dentro del campo
del Derecho Privado, castigándola únicamente cuando iba acompañada
de violencia.
La repetición continuada de este fenómeno, la intervención de la Igle-
sia en favor de la clase desvalida, la acción de ciertos hombres, el ejercicio
del poder por partidos de avanzada social, los congresos internacionales de
trabajadores, etc., fueron poco a poco formando ambiente en el mundo
entero acerca de la necesidad de contar con una legislación especial de ca-
rácter social, protectora del débil económicamente en el contrato de trabajo,
para permitirle contratar, si no en un pie de igualdad con su empleador, a
lo menos en condiciones más humanas y favorables que las que imperaban
en ese entonces.
Los capitalistas o industriales, ante el temor siempre en aumento de los
repetidos movimientos de trabajadores, también sumaron sus voces a los que
pedían una legislación especial. Comprendían que era más conveniente a
sus intereses contar con un Derecho nuevo que encauzara las aspiraciones
de los trabajadores que seguir expuestos a soportar las protestas crecientes

29
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

del malestar del momento, muchas veces violentas, que solamente podían
sofocarse con la intervención de la policía.
Nace así un Derecho nuevo, conocido bajo diversos nombres, como
hemos tenido oportunidad de exponerlo, y que ahora, casi universalmente,
es llamado Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

8. INNOVACIONES EN EL DERECHO TRADICIONAL. Este Derecho nuevo ha


remecido, y muy fuertemente, el Derecho tradicional. De paso, se pueden
apuntar las principales modificaciones que ha introducido en nuestra le-
gislación general. Respecto al Derecho Civil, ha innovado en cuanto a las
siguientes materias: ha establecido una tutela legal a favor de los trabajadores;
ha hecho irrenunciables los derechos que les concede; ha hecho dirigido
el contrato de trabajo; ha creado los contratos colectivos; ha modificado la
capacidad para contratar de los menores; ha creado una forma nueva de
asociación: el sindicato; ha cambiado la teoría de la culpa por la del riesgo
social en los accidentes del trabajo; ha reformado el orden de sucesión en
materia de derechos previsionales; ha reducido enormemente los plazos
de prescripción; ha establecido remuneraciones mínimas irrenunciables
y reajustables; ha permitido la intervención del Estado en los diferendos
colectivos del trabajo cada vez que ve amenazada la tranquilidad social, etc.
En cuanto al Derecho Comercial, ha innovado respecto a los contratos de
los factores y dependientes del comercio y de los hombres de mar. Refe-
rente al Derecho Procesal, ha innovado en cuanto ha creado una justicia
especial del trabajo, con un procedimiento también especial para conocer
de las contiendas individuales del trabajo y, paralelamente, ha creado un
sistema para solucionar los conflictos colectivos del trabajo. En el Derecho
Administrativo ha creado organismos técnicos y especializados en materia
de legislación social, como el Ministerio del Trabajo, Dirección del Trabajo,
Superintendencias especializadas (de Seguridad Social, de Salud (antes de
Isapres), de Pensiones (antes Administradoras de Fondos de Pensiones)). El
Derecho Internacional ha visto formarse a su vera el Derecho Internacional
del Trabajo desde que por el Tratado de Versalles se creó la Organización
Internacional del Trabajo, institución que ha logrado imponer sus con-
venios a través de casi 180 países que de ella forman parte, consiguiendo
así que exista un verdadero Código Internacional del Trabajo, a lo menos
respecto a los denominados Derechos Fundamentaless que sustenta. Por
último, el Derecho Político tiende a modificarse por la acción constante
y progresiva de las asociaciones gremiales, a las cuales, en muchos países,
ya se les ha reconocido representación legislativa.

9. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Generalmente, en el estudio de


cualquiera rama del Derecho es posible distinguir, dentro del orden in-
terno, cuatro fuentes bien marcadas que le sirven de origen. Ellas son: ley,
jurisprudencia, doctrina y costumbre.
En el Derecho del Trabajo, rama nueva, en formación, inspirada en
principios opuestos a los que informan el Derecho clásico, protectora,
foral y que contiene mandatos de orden público, el estudio de sus fuentes

30
NOCIONES PRELIMINARES

tiene un carácter práctico inmediato: buscar de dónde provienen las reglas


aplicables a las relaciones del trabajo.
Pueden clasificarse en fuentes materiales o de formación de la ciencia
del Derecho del Trabajo (llamadas también propias, reales o de producción
y formales o de aplicación del mismo Derecho. llamadas también impropias,
traslaticias o jurídico-positivas), distinguiéndose entre estas últimas las de
origen estatal, las de origen profesional y las de carácter internacional;
también se las clasifica en Directas o Indirectas.
Ambas categorías pueden encontrarse en el plano nacional e inter-
nacional.
Dentro de las fuentes materiales corresponden: la acción científica
o doctrinaria; la enseñanza de los autores y las recomendaciones o votos
aprobados en congresos oficiales y científicos.
Dentro de las fuentes formales es posible señalar: la Constitución,
leyes, reglamentos, decretos, circulares y dictámenes administrativos;
reglamento interno; contratos colectivo e individual de trabajo; conve-
nios internacionales; jurisprudencia; usos y costumbres; derecho natural;
principios generales del derecho y conceptos de justicia social, moral y
equidad.12

Concepto: El profesor Juan Carlos Soto Calderón las conceptualizaba


diciendo que entendía por ellas “la sede o centro originario, la potestad
generadora, el procedimiento de gestación y la forma de expresión del
derecho positivo vigente”.13
Dichas clasificaciones se esquematizan a continuación:

Materiales Formales

a) Directas
* Sociedad – en general Principios generales del Derecho E
S
– en particular Costumbre profesional T
A
* Estado – Legislativo Ley (CPE, leyes, tratados) T
– Judicial Jurisprudencia A
L
– Ejecutivo Potestad reglamentaria
P
* Grupos sociales organizados Contratación Colectiva R
carácter profesional (Sindicatos) Reglamento Interno empresa O
F.
* Empleador Convenios: O.I.T. I
Multilaterales N
T.
Bilaterales

12
DAVID GALEMIRI, Reglamento interno, pág. 13.
13
JUAN CARLOS SOTO CALDERÓN, Teoría del derecho del trabajo, Separata, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, pág. 16.

31
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

b) Indirectas
* Doctrinas
* Religión
* Filosofía
* Moral
* Economía
* Naturaleza humana
* Progreso tecnológico
* Revoluciones

Comentaremos brevemente a continuación las fuentes formales más


relevantes, por estimar que ellas son las que denotan una mayor recurren-
cia periódica:
a) Los principios generales del Derecho. Se entiende por tales “aquellas líneas
directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y
configuran la relación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios
distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho”.14
Una clasificación básica sobre el particular es la siguiente:15
1. Principio Protector, el que se puede subdividir en:
1.1. In dubio pro-operario.
1.2. La norma más favorable.
1.3. La condición más beneficiosa.
2. Principio de la Irrenunciabilidad de los derechos:
3. Principio de la Continuidad de la relación laboral.
4. Principio de la Primacía de la Realidad.
5. Principio de la Razonabilidad.
6. Principio de la Buena Fe.
El Principio Protector tiene como objetivo establecer un amparo pre-
ferente para el trabajador; la regla de in dubio pro-operario significa que
de existir una norma que sea susceptible de entenderse de varias maneras,
debe preferirse aquella interpretación que sea más favorable al trabajador;
la regla de la norma más favorable significa que de existir varias normas
aplicables a la misma situación, debe aplicarse aquella más favorable al
trabajador, aunque su jerarquía fuere inferior; la regla de la condición más
beneficiosa implica que ante dos situaciones concretas aplicables con diversa
vigencia en el tiempo, ha de respetarse aquella anterior, en la medida que
sea más favorable al trabajador.
El Principio de la Irrenunciabilidad se lo conceptualiza como la no
privación voluntaria de una ventaja otorgada por el derecho laboral en el
propio beneficio del trabajador.

14
MANUEL ALONSO GARCÍA, Derecho del trabajo, Barcelona, 1960, tomo I, pág. 247.
15
AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, Los principios del derecho del trabajo, Montevideo, 1975,
pág. 25.

32
NOCIONES PRELIMINARES

El Principio de la Continuidad de la relación laboral persigue que ésta


se mantenga sin interrupciones la mayor cantidad de tiempo posible.
El Principio de la Primacía de la Realidad implica que en caso de sur-
gir discrepancias entre lo que ocurre en la práctica y aquello que surja de
documentos o acuerdos de cualquier naturaleza, debe otorgarse prioridad
a lo que se desprenda de los hechos.
El Principio de la Razonabilidad implica el reconocer que el ser humano,
en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón.
El Principio de la Buena Fe significa que las conductas de ambas partes
en la relación laboral deben ajustarse al fiel cumplimiento de su deber y
obligaciones.
b) La costumbre profesional. La repetición constante y uniforme de ciertos
hechos no tiene una fuerte recepción en nuestro Derecho como fuente
del mismo, aplicándosele sólo en forma muy restringida según remisión
de la propia ley; en el Código del Trabajo se mantiene vigente tan sólo una
norma que se pueda citar al efecto, cuyo es el caso del artículo 105, relativo
a la remuneración de la gente de mar, aunque también podría considerar
un atisbo de ella en el artículo 88 del mismo cuerpo legal, en lo que hace
relación con la determinación de la jornada del trabajador agrícola.
c) La Constitución Política. La Carta Fundamental es, a no dudarlo,
la más relevante de estas fuentes; la de 1980 en Chile recoge en diversos
numerales (16º, 17º y 19º) de su artículo 19, un conjunto básico de dere-
chos laborales que la Constitución asegura a toda persona en sus servicios
personales a otra, a saber:
c.1. La libertad de trabajo y su protección. Comprende dos aspectos:
el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a su libre contratación y
elección, con una justa retribución. Dicha libertad se refiere, de una parte,
al derecho del empleador de elegir libremente a sus trabajadores o colabo-
radores; para el trabajador, a su vez, constituye un derecho irrenunciable
a elegir su trabajo. La justa retribución debe entenderse referida como un
concepto amplio, el que comprende tanto al trabajador independiente
como al subordinado.
La ley no se preocupa de la “justicia” de la remuneración, dada su
evidente subjetividad, sino más bien la enfoca en relación al sentido social
que ella debe tener, en cuanto debe procurar cubrir las necesidades básicas
para que tanto el trabajador como su familia puedan tener una vida digna;
por ello, en el Título acerca de la “Protección de las Remuneraciones”, es-
tablece el denominado “ingreso mínimo”, remuneración básica que –salvo
contadas excepciones– debe percibir todo trabajador subordinado por sus
labores (inciso 3º del artículo 44 del Código del Trabajo).
La reciente publicación de la Ley Nº 20.281 (D.O. 21.07.08) estableció
que el sueldo base de todo trabajador debe equivaler al Ingreso Mínimo,
y solo exceptuó de dicha norma a aquellos trabajadores exentos del cum-
plimiento de jornada.

33
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

c.2. La no discriminación. Prohíbe la Carta Fundamental cualquiera


discriminación que no se base en la idoneidad o capacidad personal, pero
permitiendo exigir la nacionalidad o límites de edad en determinados casos.
La legislación ha recepcionado todos estos preceptos cada vez con mayor
fuerza, debiendo destacarse a este respecto el actual contenido del artículo 2º
del Código del Trabajo, el que fuere sustancialmente modificado por las
Leyes Nº 19.759 de 2001, Nº 19.812 de 2002, y Nº 20.005 de 2005, que han
potenciado el resguardo de la no discriminación, y del artículo 12 del mismo
cuerpo legal, modificado por la Ley Nº 19.684 de 2002, como asimismo la
promulgación del Convenio 182 de la O.I.T., que elevaron la edad mínima
para el ingreso al trabajo y procuraron eliminar el trabajo infantil.
c.3. La libertad de afiliación gremial. Se consagra este principio en el
sentido de que no puede ser considerado un requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación como para mantenerse
en éstos; esta norma debe entenderse referida tanto a las organizaciones
sindicales como a las denominadas “asociaciones gremiales”, regidas por
el Decreto Ley Nº 2.757, y guardan estrecha relación con algunas de las
denominadas “cláusulas antisindicales”, cuya aplicación está teniendo una
creciente importancia en el ámbito laboral.
Debe destacarse a este respecto el artículo 215 del Código del Trabajo,
que establece expresamente que no se podrá condicionar el empleo de
un trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical, o
despedirlo o perjudicarlo por dicha causa.
Con respecto a las asociaciones gremiales, quizá lo más destacable es lo
vinculado con los Colegios Profesionales, los cuales se han visto impedidos
de exigir la afiliación a ellos como requisito para ejercer la profesión; con
ello, una de las principales funciones que habían cumplido –el control ético
de sus asociados– ha quedado en definitiva en manos del Poder Judicial,
sin perjuicio de la reconocida labor que en este ámbito se esfuerzan por
realizar estas entidades.
c.4. Derecho a la Negociación Colectiva. Se establece como derecho
para todos los “trabajadores de empresa” –salvo aquellas en que la ley
expresamente no lo permita–, aunque paulatinamente la legislación ha
ido abriendo cauce a la de interempresa y, hoy en día, la jurisprudencia
administrativa inclusive ha entendido que también podrían llevarla a efecto
sindicatos de grupos de empresas organizados matricialmente, más conoci-
dos bajo la denominación de “holding”, aunque esto último siempre pasa
por la anuencia del empleador.
Las modalidades de la Negociación Colectiva quedan entregadas a la ley,
al igual que la determinación de su procedimiento, destacándose siempre la
finalidad de que se propicia una solución “justa y pacífica” de los conflictos
colectivos; se considera el arbitraje obligatorio para aquellas empresas que
la ley determine, que son las que no pueden declarar la huelga.
En relación con este último aspecto, si bien la Carta Fundamental
no reconoce expresamente en estos acápites el derecho a huelga, nos
parece que ese derecho sí está suficientemente recepcionado en la Cons-

34
NOCIONES PRELIMINARES

titución. En efecto, la ratificación por parte de Chile de diversos tratados


internacionales en que sí está expresamente reconocido dicho derecho
(Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles, Sociales y Políticos, etc.),
y el acatamiento a lo preceptuado por el artículo 5º de la propia Carta, en
cuanto expresa que es deber del Estado respetar los derechos garantizados
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, nos parece que así lo establece claramente; en su apoyo debe
tenerse presente, además, la extensa regulación que de la huelga realiza
el propio Código del Trabajo.
c.5. El derecho a la libertad sindical. Se consagra el pleno derecho a
la sindicación, dejando en manos de la ley la forma de su materialización,
reiterando el resguardo a la afiliación voluntaria; de igual manera reconoce
el sistema de “registro” en materia de constitución de sindicatos, y refiere a
la ley los mecanismos que aseguren la autonomía de este tipo de institucio-
nes, dejando expresamente prohibida la participación en política partidista
tanto de las entidades propiamente tales como de sus dirigentes.
d) La ley. Nuestro Código Civil la define como “una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite”; en Chile el Poder Legislativo se encuentra en
manos del Congreso Nacional y del Presidente de la República, actuando
como órganos colegisladores. La regulación de su formación se encuentra
recogida en los artículos 65 a 75 de la propia Carta Fundamental (antes
de la Ley de reforma constitucional Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005,
eran los artículos 62 a 72).
En Chile existe una gran profusión de leyes de carácter laboral, con la
característica de su especial dinámica, derivada de lo contingente que es el
Derecho Laboral, lo que motiva que, en forma periódica, se estén dictando
una gran cantidad de ellas.
En el mismo rango de ellas deben comprenderse los “decretos leyes”
y “los decretos con fuerza de ley”, los que surgen por excepción cuando la
potestad reglamentaria se ejerce en materias propias de ley.
e) La jurisprudencia. El artículo 79 de la Constitución Política radica
la facultad de conocer las causas, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado
en los Tribunales establecidos por ley; a su vez, el artículo 420 del Código
del Trabajo fija la competencia de los Tribunales del Trabajo, sin perjuicio
de lo que establecen diversas otras leyes sobre el particular. De esa forma,
en primera instancia conocen de estas causas los Juzgados del Trabajo y,
donde no existen, conocen los jueces que tienen jurisdicción común; en
segunda instancia lo hacen las Ilustrísimas Cortes de Apelaciones respectivas,
reservándose el conocimiento definitivo de algunos y muy determinados
procesos para la Excelentísima Corte Suprema de Justicia.
Sin perjuicio de ello, existe una nutrida jurisprudencia de carácter
administrativo que emana de diversas entidades, como es el caso de la
Superintendencia de Seguridad Social, de Pensiones, de Salud y, muy
principalmente, de la Dirección del Trabajo y de la Contraloría General
de la República. Dicha labor la efectúan fundamentalmente por medio de

35
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

“dictámenes”, los que han ido adquiriendo, en el curso del tiempo, una
cada vez más creciente importancia; en diversas ocasiones han existido
dificultades para deslindar el específico campo de atribuciones de cada
cual, lo que generalmente se ha zanjado mediante la interposición de
recursos de protección.
f) La Potestad reglamentaria. Esta es la facultad que tienen ciertas autori-
dades administrativas para dictar reglas obligatorias; en Chile se encuentra
radicada en manos del Presidente de la República (artículo 32 Nº 6 de
la Carta Fundamental). Por delegación la ejercen diversas autoridades,
existiendo una profusa cantidad de decretos reglamentarios en materia
laboral.
g) La contratación colectiva. A través del procedimiento de la negociación
colectiva se establecen condiciones comunes de trabajo y de remuneracio-
nes para un cierto grupo de trabajadores; es una excelente herramienta,
pero de escasa utilización en Chile. Las estadísticas disponibles indican
que por este mecanismo del Contrato Colectivo se establecen condiciones
especiales a lo más al 15% de la fuerza de trabajo del país; mayor acogida
encuentra su símil, que es el Convenio Colectivo de Trabajo, bastante
menos formalizado en su procedimiento y que no considera el fuero ni el
derecho a huelga en el trámite de su establecimiento.
h) El reglamento interno de la empresa. Toda empresa con diez o más tra-
bajadores permanentes tiene la obligación de confeccionar un “reglamento
de orden, higiene y seguridad”, el que deberá contener las obligaciones
y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores con relación a sus
labores, permanencia y vida en la empresa.
Esta es una formidable forma de expresión del poder de dirección del
empleador al interior de la empresa, pero en nuestro país es solamente
utilizado por la gran empresa, muy poco por la mediana empresa y prácti-
camente nada por la pequeña empresa; ello pese a que en forma paulatina
se ha ido rebajando el requisito del número de trabajadores exigido para
su aplicación.

36
CAPÍTULO II

LA CUESTIÓN SOCIAL

1. LACUESTIÓN SOCIAL: ORIGEN, REALIDAD, COMPLEJIDAD Y NATURALEZA


ECONÓMICO-MORAL; SUS EVENTUALES SOLUCIONES. La definición más cono-
cida y popularizada de cuestión social es la dada por el sociólogo italiano
Olgiati, quien dice que es “el conjunto de males que actualmente reinan
en la sociedad respecto al trabajo, de los cuales deseamos saber las causas
y buscar los remedios”.
Esta definición es muy amplia y por lo mismo adolece de vaguedad,
pero sí tiene la virtud de reflejar el contenido de la cuestión social no
solamente de un instante, sino que puede aplicarse con propiedad a
diversas épocas. Desde principios del siglo pasado que existe malestar
entre los trabajadores, cuando, desaparecidos los gremios, quedaron
entregados a la libertad de contratar de los prestadores de servicios. Ya
hemos señalado cómo imperó desde el inicio del capitalismo un mar-
cado individualismo en la orientación del Derecho y cómo, dentro de
la libertad para contratar, el trabajador siempre tuvo que aceptar las
condiciones señaladas por el empleador. Ello trajo como consecuencia
fatal el enriquecimiento cada vez mayor del propietario de los medios
de producción a costa del empobrecimiento progresivo del trabajador.
Antes, la diferencia económica entre el maestro director de un taller y
un operario que laborara en él no era notoria; en el capitalismo cada vez
se hizo presente con mayor fuerza.
Sin embargo, anotan los autores, no sólo el factor económico influye
en la génesis de la cuestión social. También gravita, y en forma importante,
el factor moral, ya que el empleador divisa en el trabajador un elemento
incorporado a su fábrica, le interesa siempre que esté en condiciones de
producir, sin que le preocupen fundamentalmente su bienestar personal,
económico o el de su familia. Al empleador lo mueve la idea de hacer
mayores ganancias y aumentar su producción y con ello su capital. El traba-
jador, por su lado, cumple con lo necesario para ganar su remuneración y
mira con reprobación a quien le da la oportunidad de ganarse su sustento;
comprueba en el empleador el espíritu utilitario que lo guía y el bienestar
y progreso económico obtenido, en parte, con su sacrificio.

37
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Desde que el Estado empieza en el siglo XX a participar en el ámbito


laboral, especialmente a través de una legislación cada vez más interven-
cionista, trata de investigar las causas del malestar entre los trabajadores y
busca soluciones adecuadas para satisfacer sus aspiraciones, las que entrega
para su aplicación mediante la dictación de leyes y contratos.
No obstante tal actitud, no es mucho lo que se puede avanzar en la
solución de los problemas que constituyen la cuestión social, si a la vez no
se cuenta con la cooperación de las partes directamente interesadas en
el trabajo: empleador y trabajador. Los primeros pueden hacer mucho
para aliviar la tensión que se observa en las relaciones con los segundos,
preocupándose de su bienestar, progreso económico y técnico, previsión,
etc., para lo cual suelen valerse de los departamentos de bienestar que
existen en empresas de importancia. Los trabajadores, por su parte, pue-
den contribuir igualmente a ello encuadrando sus peticiones dentro del
marco de la ley, de las posibilidades reales de la empresa y sin amenazar
su existencia misma ni la situación económica del país, y sin menoscabar
los derechos de otros grupos de trabajadores.
De esta triple actitud en el trabajo puede esperarse la solución, si no
de todos, por lo menos de la mayoría de los problemas que forman la
cuestión social.

2. LAS DOCTRINAS SOCIALES. Se denominan tales los diversos sistemas ideados


para estudiar la organización social y resolver los problemas que comprende
la cuestión social.
Las diversas doctrinas carecerían de valor si únicamente dedicaran es-
fuerzos a la investigación científica o a la especulación con las conclusiones
que de ella obtuvieren. No es ese su fin; deben tratar de llevar a la práctica los
principios por ellas sustentados, o que obtienen mediante la política social,
que se ha definido como “la acción de las diversas doctrinas económico-so-
ciales en orden a conseguir la realización de los principios sustentados por
ellas. La política social es, pues, como la dinámica de esas doctrinas”.1
Las teorías sociales han sido clasificadas de muy distintas maneras por
los autores, y esto ha sucedido porque algunas de ellas, aunque son total-
mente antagónicas, parten de principios en cierto punto similares, como
el socialismo y la doctrina de la Iglesia Católica, o son movimientos que ha
inspirado un mismo filósofo, aun cuando las conclusiones a que arriben las
doctrinas sean absolutamente dispares. Así Hegel es citado como inspirador
del marxismo y al mismo tiempo del nacionalismo o nazismo.
Hecha esta advertencia, intentaremos dar una clasificación de las doctrinas
sociales y para el objeto las dividiremos en cuatro grupos: a) individualista
o liberal; b) socialista; c) cristianismo social, y d) otras tendencias, entre las
cuales podemos hacer figurar el anarquismo, sindicalismo, cooperativismo,
agrarismo, solidarismo y justicialismo.
Autores que han querido dar una aplicación práctica a la clasifica-
ción de las doctrinas sociales, han dicho que sus principios se relacionan

1
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 243.

38
LA CUESTIÓN SOCIAL

con la mayor, menor o ninguna injerencia que el gobierno tenga con los
individuos que forman la sociedad que rige. Así, dicen que las doctrinas
liberales sustentan el principio de que el mejor gobierno es el que menos
gobierna, para facilitar la competencia sin trabas entre los hombres; para
las doctrinas socialistas, el mejor gobierno es el que gobierna más, ya que
la falla reside en gobernar sólo para mantener a los ricos en sus posesio-
nes y a los pobres en su pobreza, y para los anarquistas, el mejor gobierno
es aquel que no gobierna, que se elimina a sí mismo y que permite a los
individuos autosuficientes, moralmente competentes, lograr la armonía
natural que ellos persiguen.
Hecha la clasificación, analizaremos muy someramente los principios
sustentados por las diferentes doctrinas sociales, citando, aunque sea de
paso, a sus principales sostenedores, obras publicadas o realizadas y la
filosofía que les sirve de fundamento.
Grupo individualista o liberal. Dentro de la evolución y desarrollo de las
doctrinas sociales, nos corresponde referirnos en primer lugar a las doctrinas
liberales o individualistas. Estas escuelas se caracterizan sobre todo por su
fe en las leyes económicas, que consideran inexorables y que estiman que
deben regir la actividad social sin restricción alguna, las cuales tampoco
pueden variarse desde que no han sido formuladas por los hombres.
Las escuelas liberales propiamente tales basan sus principios en la es-
cuela fisiócrata de mediados del siglo XVIII. Repudian la intervención del
Estado en el trabajo y en las actividades particulares. Estiman perniciosa y
contraproducente la rudimentaria legislación existente sobre el particular
en la época, sin que aporten otras soluciones para dominar el malestar
social. La máxima que les sirve de distintivo es “laissez faire, laissez passer,
le monde vâ lui-même” (“dejar hacer, dejar pasar, el mundo seguirá sien-
do el mismo”). Su inspirador filosófico es el sociólogo y filósofo Herbert
Spencer, autor de la obra El hombre en contra del Estado.
Como principal sostenedor del liberalismo se conoce a Adam Smith,
autor de la obra Investigaciones sobre la naturaleza y la causa de la riqueza de las
naciones, publicada en 1776, en la que sostiene que el trabajo es la fuente
de la riqueza.
La obra del padre de la economía política fue continuada por Juan
Bautista Say, Leroy Beaulieu, Marshall, Molinare, Guyot y Courcelle-Seneuil.
Este último, que fue profesor en la Universidad de Chile, dejó numerosos
discípulos en nuestro país, entre los cuales debe destacarse a Zorobabel
Rodríguez.
El optimismo que revestía a los principios sostenidos por las escuelas
liberales se vio seriamente combatido a principios del siglo XIX por dos
economistas: Malthus y Ricardo. El primero sostuvo que la población aumen-
taba en progresión geométrica, en tanto que los alimentos se producen en
proporción aritmética, de donde concluía que si los habitantes del mundo
se seguían multiplicando en esa forma, manteniéndose la producción de
alimentos, llegaría el momento en que no habría cómo sustentar la vida.
Ricardo, por su parte, es autor de la teoría de que mientras las remuneracio-

39
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

nes van en disminución, las rentas territoriales, reservadas exclusivamente


a los propietarios, van siempre progresando.
Dichas teorías, pesimistas indudablemente, influyeron en contra del
prestigio de las escuelas liberales y favorablemente sobre las nuevas ideas
socialistas que empezaban a dar sus primeros pasos en ese entonces.
Dentro de las escuelas liberales es digno destacar la Escuela de Reforma
Social o de Le Play. Esta escuela también es conocida con el nombre de
Escuela de la Paz Social, porque predica la no violencia y sostiene que la
transformación de la sociedad puede alcanzarse por medio del desarrollo
de los lazos familiares, fortificando la autoridad paterna o la iniciativa em-
pleadora y la solidaridad entre empleadores y trabajadores. Como medios
para obtener su finalidad repudia la intervención del Estado y preconiza
la libertad de testar.
El fundador e impulsor de esta escuela es el ingeniero francés Federico
Le Play, de la época de Napoleón III. Se valió del método de la observa-
ción y escribió numerosas monografías. Se caracteriza esta escuela por la
belleza de sus concepciones; sus doctrinas cristianas; porque los principios
económicos los reemplaza por principios morales y cree que la solución de
muchos de los problemas se encuentra en la unión de la familia.

Grupo socialista. La definición de la doctrina socialista es muy difícil


de intentar si se toma en cuenta que abarca un campo amplísimo. La más
justa parece ser la que dice que socialismo es la acción internacional del
proletariado que trabaja por su emancipación material y moral mediante
la expropiación del capitalismo y su reemplazo por un capital colectivo
único.
En tal concepto se comprenden las dos etapas esenciales del socialismo:
destrucción del régimen capitalista existente y substitución por uno nuevo,
en el cual el capital será común o colectivo, según las diversas teorías que
emanan del tronco común llamado socialismo.
Los medios para conseguir estos objetivos varían enormemente según
el sistema socialista que se siga. Según el marxismo, el régimen capitalista
se destruiría solo, por la creciente concentración de capitales y por la lucha
cada vez más enconada entre capitalistas y asalariados. Para los bolchevi-
ques, la destrucción del capitalismo debe obtenerse por medios directos
y violentos. En cambio, los socialistas modernos estiman que ello puede
obtenerse por la evolución revolucionaria, preparando previamente a los
trabajadores.
Como medios legales de obtener la implantación del socialismo se
señalan los siguientes: a) socialización de la propiedad privada mediante
la abolición del derecho de herencia; b) impuestos progresivos a la renta
y a las herencias, y c) la expropiación.
El socialismo ha participado en diversos movimientos revolucionarios
desde el siglo pasado y ha celebrado numerosas reuniones internacionales
de afiliados a partidos socialistas, realizaciones con las cuales ha influido
enormemente sobre el pensamiento de los trabajadores. Bosquejaremos
su actuación.

40
LA CUESTIÓN SOCIAL

Participó activamente el socialismo en la Revolución de 1848, movimiento


romántico, de carácter intelectual, que proclamó el derecho al trabajo y
en el que le cupo destacada actuación a Luis Blanc, creador de los Talleres
Nacionales, ideados para absorber la cesantía mediante la realización de
obras públicas y que, en definitiva, resultaron un fracaso. Posteriormente y
en la misma Francia participa el socialismo en la revolución social llamada
de la Comuna, que estalló en París en marzo de 1871, al retirarse las tro-
pas alemanas vencedoras de Napoleón III. Este movimiento preconizaba
la destrucción del Estado burgués y su reemplazo por un sistema federal
formado por las comunas de todo el país. Los socialistas eran una minoría
dentro de este movimiento, que realizó un gobierno confuso y limitado a
París. Prontamente fue sofocado por las tropas nacionalistas francesas y su
derrota influyó grandemente en la disolución de la “Primera Internacional
Obrera”. En el siglo pasado, una rama del socialismo, el bolchevismo, hace
estallar un golpe revolucionario en Rusia, en marzo de 1917, que derroca
al zarismo y se instala en el poder.
En cuanto a los congresos internacionales celebrados por los trabaja-
dores socialistas, conocidos como “Internacionales Obreras”, existen varias
en la historia del socialismo. Cada una de ellas ha tenido una existencia
de varios años y ha celebrado diversas reuniones en ciudades distintas, y
persigue un objetivo determinado y, por cierto, distinto al que sostienen
las otras. Cada una es mantenida por la fracción socialista que cree poseer
la verdad en cuanto a los principios en que se funda y a los medios que
deben emplearse para imponerlos en el mundo capitalista.
La Primera Internacional Obrera fue fundada en Londres por Carlos
Marx en 1864, a la que adhirieron numerosos partidos de trabajadores se-
guidores de sus ideas; era de carácter revolucionario y celebró numerosas
reuniones. Su fracaso se debió en parte a la derrota de la Comuna y a la
división que se produjo en 1872 entre socialistas y anarquistas. La Segunda
Internacional se fundó en Amsterdam en 1889; ha celebrado congresos de
trabajadores desde entonces, a ella se encuentran afiliados la gran mayoría
de los partidos socialistas y repudia al comunismo. La Tercera Internacional
o Comintern es la comunista, que funcionó en Moscú desde 1919 hasta
1943, creada con el objeto de implantar el comunismo mundial y que fue
combatida duramente por los socialistas. El 22 de mayo de 1943, el comu-
nismo internacional fue disuelto, según lo anunció el Presidium del Comité
Ejecutivo. Ello se debió a que los partidos comunistas no necesitaban a la
época de una organización de ese tipo político –así se sostuvo–; pero en
realidad se debió más que todo a razones de guerra. La URSS de aquel
entonces necesitaba de la ayuda material de los aliados para imponerse
sobre Alemania, y los aliados condicionaron su auxilio a la disolución de este
organismo, que era de un tinte definido en la situación mundial existente,
que separaba a los países en dos campos opuestos. Más tarde los comunistas
necesitaron una nueva organización y así volvieron a establecerla con otro
nombre. En efecto, el 5 de octubre de 1947 se hizo el anuncio de que una
Oficina de Información Comunista (Communist Information Bureau), o
Cominform, había sido establecida por nueve de los partidos comunistas

41
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

europeos, incluyendo el de la Unión Soviética. De acuerdo con el texto


de la resolución adoptada por los miembros de los Comités Centrales de
los partidos de Yugoslavia, Bulgaria, Rumania, Hungría, Polonia, Unión
Soviética, Francia, Checoslovaquia e Italia, éstos decidieron crear un Bureau
de Información, a fin de mantener un intercambio de la experiencia de los
diferentes partidos, y en caso de necesidad, coordinar sus actividades a base
de convenios. Se decidió que la Oficina publicara un órgano de prensa y
que la ciudad de Belgrado fuera la sede del Cominform. Posteriormente,
ante la defección de Tito, se cambió la sede a Bucarest. A raíz de la visita
de altos dirigentes soviéticos a Inglaterra, juntamente con la revisión de la
política de Stalin, anunciaron la disolución del Cominform.
Para el estudio del socialismo se puede dividir su historia en tres épocas:
antes de Marx, con Marx y posterior a Marx.
En la primera época, esto es, antes de Marx, puede citarse por orden
cronológico a Platón, que en sus ideas de La República y en el libro de
Las Leyes propuso la comunidad de bienes, de alimentos y la educación
en común de los hijos. Tomás Moro, humanista y mártir de la fe católica,
canonizado en 1935, quien en el siglo XVI publicó su obra Utopía, en la
que describe un país imaginario, gobernado por una sociedad comunista,
y en la que mezcla reformas que parecen de interés con hechos que le dan
cierto viso histórico al asunto, pero que él mismo califica de absurdas. Tomás
de Campanella, siglo XVII, autor de la Ciudad del Sol, en que también se
relata la vida de una ciudad imaginaria, si bien no en forma tan optimista
como el anterior, lo que se debió, seguramente, a que De Campanella vivió
en prisión casi la mitad de su vida.2 Francisco Bobeuf, autor del Manifiesto
de los Iguales, que intentó llevar a la práctica un golpe comunista que él
encabezaba con el nombre de Graco, por lo cual fue ordenado ejecutar
por el Directorio en 1797. Las reducciones jesuitas en Paraguay, en los
siglos XVII y XVIII, que pueden calificarse como organizaciones socialistas
teocráticas. Los precursores del moderno socialismo aparecen a fines del
siglo XVIII y principios del siglo XIX, cuando precisamente empezaba a
destacarse la importancia de la cuestión social. Entre ellos merecen citarse
los siguientes: Enrique de Saint-Simon (1760-1815), gran partidario del
industrialismo y sostenedor teórico de los principios socialistas; Roberto
Owen (1771-1858), gran industrial inglés, quien aplicó en forma práctica
las ideas socialistas, fundando varias colonias comunistas en Inglaterra
y Estados Unidos, siendo iniciador de las primeras cooperativas; Carlos
Fourier (1772-1837), quien, si bien reconocía el derecho de propiedad,
quería obligar a los propietarios a ponerla en común; creador del falans-
terio (falance) o familisterio, especie de sociedad cooperativa de consumo
y producción, que se autoabastecería y en el que la remuneración desapa-
recía; Carlos Rodbertus (1805-1875), considerado como el iniciador del
socialismo científico; Luis Blanc (1811-1882), que no sólo preconizaba las
ideas socialistas, sino que en parte las llevó a la práctica con la creación de

2
Entre obras de esta naturaleza consultar las siguientes: FRANCISCO BACON, New Atlantis,
1627; MORELLI, Basilíada, 1753, y COBET, Voyage en Icarie, 1840.

42
LA CUESTIÓN SOCIAL

los Talleres Nacionales durante la Revolución de 1848, con el objeto de


absorber la cesantía obrera; Fernando Lasalle (1825-1865), buen orador
y agitador de multitudes, llamado “el rey de los obreros”, quien formuló
la Ley de Bronce de los Salarios, según la cual las remuneraciones, bajo la
ley de la oferta y la demanda, se reducen siempre al tanto necesario para
sostener y propagar la vida, sin que pueda subsistir una retribución más
baja ni sea posible lograr una más alta.
La segunda etapa del socialismo es la que se realiza con Marx y es co-
nocida como la del socialismo científico. Carlos Marx nació en la ciudad
prusiana de Tréveris, en 1818, de padres burgueses de origen judío; con-
vertido al protestantismo, fue expulsado de Alemania poco después de la
Revolución de 1848. Vivió más de treinta años en Inglaterra, organizó allí
la Primera Internacional Obrera y murió en París en 1883. Fue hombre de
ciencia, de gran cultura económica, filosófica e histórica. Sus principales
obras son: El Manifiesto Comunista, El Capital, Crítica a la Economía Política y
La Miseria de la Filosofía. Influyó sobre él la filosofía de Hegel.
El Manifiesto Comunista, escrito en colaboración con Federico Engels,
fue publicado en vísperas de la Revolución Socialista de 1848. En él se en-
cuentran en germen las doctrinas marxistas, expuestas en forma concisa y
entusiasta. El Capital, considerado como la Biblia Socialista, consta de tres
tomos. El primero fue publicado en 1867 y los posteriores en 1885 y 1894,
por Engels, después de la muerte de Marx.
Las principales teorías marxistas que se exponen en estas obras son
también tres: teoría del valor o de la plusvalía; materialismo histórico o
determinismo económico, y lucha de clases.
Según la teoría del valor o de la plusvalía, el valor consiste únicamente
en el trabajo; por lo tanto, la parte del trabajo que el empleador toma para
sí en forma de utilidad no es sino un despojo que hace al trabajador. Este
excedente de trabajo, no cubierto por el salario pagado, lo llama plusvalía
o supervalor, sosteniendo que el trabajador tiene derecho al producto
íntegro de su trabajo. El capital, agrega, tiene por consiguiente un origen
viciado. Tiene que desaparecer y de hecho va a desaparecer. El capital crece
cada día, y cada día se concentra más en manos de unos pocos. Frente a
él surge un proletariado organizado que abatirá final y definitivamente al
capitalismo.
La teoría del materialismo histórico o determinismo económico sos-
tiene que todos los fenómenos sociales, incluso los morales, ideológicos
y religiosos, tienen por causa un fenómeno económico, o sea, el motivo
determinante para las transformaciones históricas es sustancialmente eco-
nómico. Señala que en la producción social de los medios de subsistencia,
los hombres contraen relaciones determinadas, necesarias e independientes
de su voluntad, relaciones de producción que son correlativas a un grado
determinado del desarrollo de sus fuerzas productivas. Estas relaciones
forman la estructura económica de la sociedad (infraestructura), sobre la
que se edifica una superestructura jurídica y política. Sostiene que el modo
de producción de la vida material determina, en general, el proceso social,
político e intelectual de la vida, y que, en consecuencia, podría transformar

43
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

la sociedad cambiando su organización económica, lo cual se verificará por


medio de la lucha de clases.
Este tercer principio dice que es fatal en la humanidad. Que existió
entre el feudalismo y sus siervos y que pasó a ser reemplazado por la lucha
entre burguesía y proletariado. Agrega que está marcado el fin de la lucha
de clases por la supresión de la minoritaria. La sociedad avanza hacia una
futura sociedad sin clases, lo que se obtendrá por la autodestrucción del
capitalismo debido a la enorme concentración de capitales. Sostiene que
como la clase capitalista vencida no se resignará a su supresión, debe existir
un período transitorio de dictadura proletaria, que debe durar mientras
se edifica la nueva sociedad socialista sin clases.
De Marx se ha dicho, y con razón, que creó el socialismo científico,
unió dos conceptos dispersos hasta ese entonces, proletariado y socialismo,
e infundió alma al trabajador. Su mérito radica principalmente en que
supo darle sabor de ciencia a la doctrina, al valerse de la economía, y pudo
resumir en mejor forma las críticas contra la sociedad burguesa, planteando
las consignas revolucionarias para el futuro. De allí que en un principio
y durante el apogeo de las doctrinas marxistas se consideró marxismo
como sinónimo de socialismo. Sin embargo, cuando se comprobó más
tarde que eran exagerados los resultados a que llegaba el ideólogo, que la
clase media subsistía, que la autodestrucción del capital no se divisaba y
que no todo estaba regido por la economía, apareció el sistema llamado
socialista reformista o revisionista, que admite desde entonces hasta hoy
muchísimos matices.
Joseph Caillaux ha dicho: “Marx y el marxismo han sido condimen-
tados con todas las salsas, por sus partidarios y por sus adversarios. Esto
es tan cierto que, en presencia de las interpretaciones de sus pretendidos
discípulos, Marx decía jocosamente al fin de su vida: ‘en cuanto a mí con-
cierne, yo no soy marxista’”.3
Del socialismo primitivo –que oponía al individualismo predominante el
“Estado-Providencia” al “Estado-Gendarme”– a las diversas formas del socia-
lismo moderno, encontramos muchísimas diferencias. A más del socialismo
estrictamente marxista o científico, hay muchísimos otros que llevan este
nombre, sea solo, con agregados, como revisionistas o reformistas, mode-
rados, comunistas, socialistas de Estado, entre los que se pueden calificar
al fascismo, nacionalsocialismo, bolchevismo, colectivismo revolucionario,
etc. Todos ellos, cuál más, cuál menos, se inspiran en Hegel y en los princi-
pios científicos sustentados por Marx, dando enorme preponderancia a la
intervención del Estado. Sin embargo, las formas señaladas del socialismo
de Estado se miran como totalmente opuestas a las simplemente llamadas
socialistas. ¿Cuál posee la verdad predicada por Marx? ¿Cuáles son los
verdaderos socialistas? Los autores señalan que el verdadero socialismo es
aquel que tiene el sentido revolucionario de una sola clase contra todo un
orden social que la daña. Verdadero socialismo, agregan, es algo muy afín de
verdadero comunismo. Mientras los socialistas, revisionistas o moderados,

3
JOSEPH CAILLAUX, Le Sénat, Assemblée de la République, 1938.

44
LA CUESTIÓN SOCIAL

aceptan la lucha de clases, las diversas formas de socialismo de Estado la


suprimen. He aquí la gran diferencia.

Cristianismo social. La doctrina social de la Iglesia es la aplicación de


las normas de la moral cristiana a los problemas actuales. Viejos principios
contenidos en los Mandamientos, en los Evangelios, Epístolas de San Pablo
y obras de los Padres de la Iglesia, como San Agustín y San Ambrosio, y
principios filosóficos sostenidos por la Escuela Escolástica y su principal
representante, Santo Tomás de Aquino, sirven de fundamento a las solu-
ciones dadas por la Iglesia a los males actuales.
Además del catolicismo social, existen el protestantismo social y el
cristianismo social no confesional. El primero llega hasta negar el derecho
de propiedad y a establecer el colectivismo en su reemplazo, por lo que
bien puede considerársele como socialismo cristiano; a la organización
corporativa opone la asociación cooperativa; tiene base individualista,
fundada en el libre examen, y se ha desarrollado especialmente en los
países protestantes. El cristianismo social no confesional está alejado de la
Iglesia, pero se inspira en el Evangelio; predica la riqueza común o nacio-
nalizada; una jerarquía social determinada por los servicios rendidos y el
sometimiento al Evangelio.
No obstante la importancia que pueden revestir estos movimientos, en
nuestro estudio nos interesa particularmente el catolicismo social, cuyas
bases fundamentales se encuentran en las Cartas Pontificias, en especial
en dos de ellas, la Rerum Novarum (1891) de León XIII y la Quadragesimo
Anno (1931) de Pío XI. Además, tienen importancia la Mater et Magistra
(1961) y la Pacem in Terris de Juan XXIII, la Populorum Progressio (1967), de
Pablo VI, la Laborem Exercens (1981), la Sollicitudo Rei Socialis (1988), y la
Centesimus Annus (1991), todas de Juan Pablo II.
La Encíclica Rerum Novarum (Cosas Nuevas) fue dada por el Papa León
XIII, el 15 de mayo de 1891; consta de una Introducción y de dos Partes,
una Negativa y otra Positiva. En la introducción analiza la existencia de
un conflicto económico producido por múltiples causas, que induce al
Vicario de Cristo a tratar la denominada “cuestión obrera”, proclamando,
en cumplimiento de su cargo apostólico, los principios de una solución
justa y equitativa del problema. En la Parte Negativa define el problema
trabajador, su naturaleza y sus causas; analiza la solución entregada por el
socialismo y en seguida la refuta, tildándola de inepta, injusta y subversiva.
En la Parte Positiva señala la solución del problema propuesto por la Iglesia,
que comprende remedios divinos (doctrina, preceptos y acción benéfica)
y remedios humanos (unión de los esfuerzos de todas las clases sociales y
acción de las leyes y de la autoridad).
En la Parte Positiva, Remedios Divinos, se señala la solución al proble-
ma social propuesto por la Iglesia y por ello es la que debe interesarnos
especialmente; dividida en tres partes, dice lo siguiente: Doctrina: La Iglesia
instruye con su doctrina, enseñando, en especial, al trabajador y pobre,
que existe una desigualdad natural, necesaria y conveniente al hombre;
que el trabajo, después del pecado, es penoso porque es expiatorio; que es

45
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

imposible librar al hombre de las penalidades de la vida presente y que la


relación natural entre ricos y pobres, entre el capital y el trabajo, no es de
guerra, sino de unión. Preceptos: La Iglesia rige y une con sus enseñanzas
y preceptos las voluntades de ricos y pobres: para dirimir la lucha entre el
capital y el trabajo enseña tanto a los empleadores como a los trabajadores
sus mutuos deberes; no contenta con apaciguar de esta manera el conflicto,
trata de unir a ambos con lazos de íntima unión y amistad, enseñando que
no la presente, sino la futura vida debe ser objeto de nuestras aspiraciones
y que para ésta nada importan ni la abundancia ni la escasez de bienes tem-
porales, sino más bien el uso que de ellos se haga; recuerda especialmente
a los ricos el peligro de las riquezas y la cuenta que de ellas deberán dar
a Dios, y que no son propietarios absolutos de sus bienes, sino sólo admi-
nistradores de ellos, y que, según la voluntad de Dios, su dueño absoluto,
deben emplear lo superfluo para el alivio del menesteroso; recuerda a los
pobres que no deshonran la pobreza ni el ganarse el sustento con el trabajo,
como lo prueba el ejemplo del Hijo de Dios; que la verdadera dignidad y
riqueza consiste en la virtud y que los pobres son más amados de Dios. Acción
benéfica de la Iglesia: Expresa que la Iglesia ejerce influjo sobre la vida moral
y temporal de los hombres y que son inútiles los esfuerzos de reemplazar
la caridad que ella predica con otras de beneficencia humana.
En la Parte Positiva, Remedios Humanos, reconoce que es necesario
concurrir a la solución de la cuestión obrera con medios humanos, los cuales
divide en dos: Ayuda del Estado y Acción de Trabajadores y Empleadores.
En cuanto a la intervención del Estado, la justifica diciendo que es un deber
procurar, mediante el conjunto de las leyes y de la administración pública,
el mayor bien económico y moral del país, lo que debe buscarse con más
afán tratándose de la proletaria, que es la numerosa y necesitada y contri-
buye con su esfuerzo a la prosperidad de la nación. Reconoce, sí, que el
Estado debe defender la propiedad privada, reprimir con la fuerza y alejar
de los trabajadores a los agitadores que tratan de engañarlos y arrastrarlos
a actos de violencia y subversivos del orden. Señala que el Estado debe
intervenir en las huelgas cuantas veces ellas amenacen el bien común o
la pública tranquilidad, y preferentemente con medidas preventivas que
alejen las causas de tales conflictos. Estima que el Estado puede defender
a los trabajadores con las siguientes medidas: procurándoles el descanso
corporal y espiritual en domingos y días de fiesta; procurando que su trabajo
no sea excesivo; limitando el trabajo de niños y mujeres; procurando que
se pague al trabajador una remuneración justa (no debe ser insuficiente
para la sustentación de un trabajador frugal y de buenas costumbres; si él,
obligado por la necesidad o movido por el miedo de un mal mayor, aceptase
una condición más dura, sería eso hacerle violencia y contra esa violencia
reclama la justicia); facilitando al trabajador la adquisición de propiedad
privada, y disminuyendo los impuestos sobre las propiedades pequeñas. Es
curioso anotar que estos puntos se encuentran incorporados hoy día en la
legislación de la mayoría de los países del mundo. Respecto de la acción
de trabajadores y empleadores, indica que pueden realizar las siguientes
obras: organizar sociedades de socorros mutuos, de previsión y patronato;

46
LA CUESTIÓN SOCIAL

organizar asociaciones de trabajadores (mejor es que estén dos juntos que


uno solo, porque tiene la ventaja de su compañía. “Si yo cayere, me sos-
tendrá el otro. Ay del solo, que cuando cayere no tiene quién le levante”)
y organizar asociaciones privadas de carácter religioso.
En resumen, puede decirse que la Encíclica Rerum Novarum muestra
que la concepción social-católica parte de una base distinta a la concepción
materialista de Marx, ya que mientras ésta sostiene que todo tiene por base
lo económico, sobre lo que se edifica la superestructura, para la filosofía
cristiana junto al cuerpo está el espíritu, del cual debe preocuparse princi-
palmente el hombre, que ha venido al mundo a preparar el camino para
la vida eterna (“mi reino no es de este mundo”), pero, reconociendo el
malestar existente en la parte económica, aconseja al trabajador resigna-
ción, respeto a la propiedad privada, rechazo al odio y a la lucha de clases;
al empleador aconseja dar un buen trato a sus trabajadores, pagarles una
justa remuneración y emplear lo superfluo de sus bienes en el alivio de
menesterosos, y al Estado emplear las leyes y la administración pública
para obtener el bienestar de los trabajadores, reconocer y fortalecer la
propiedad privada e intervenir en los conflictos colectivos, previniéndolos
y permitiendo la libre asociación.
La Encíclica Quadragesimo Anno (Cuadragésimo Año) fue dada por el
Papa Pío XI el 15 de mayo de 1931, justamente como un homenaje a los
cuarenta años de la Rerum Novarum. Consta de tres partes principales. En
la primera trata de los frutos prácticos de la Rerum Novarum en la doctrina,
leyes y asociaciones; en la segunda se refiere a la autoridad de la Iglesia
en materias sociales y económicas, y en la tercera considera los cambios
experimentados por la cuestión social desde León XIII hasta 1931, apun-
tando cómo el industrialismo y el imperialismo internacional del capital
han reemplazado la libre competencia.
La Encíclica Quadragesimo Anno reiteró los principios anteriores, formu-
lando la acusación de que la vida económica continuaba horrendamente
dura, cruel y atroz. Al mismo tiempo, el documento destacó que corres-
ponde a la autoridad pública, por razones de bien común, fijar “qué es
lícito y qué no a los poseedores en el uso de sus bienes”. El trabajo debe
estar destinado “a la producción de bienes verdaderamente útiles”, y no a
lo que caprichosamente determine el empresario; es injusto que el capital
reivindique para sí “todo el rendimiento, la totalidad del producto, dejando
al trabajador apenas lo necesario para reparar y restituir sus fuerzas”, ya que
en la repartición de las ganancias debe imperar una justa distribución, una
“justicia social”. Se impone, paralelamente, la redención del proletariado, con
la implementación de la propiedad familiar, el salario justo y la restauración
del orden social. Al respecto, Pío XI subraya el principio de subsidiariedad,
que indica lo siguiente: las tareas que idóneamente pueden desempeñar
los individuos, grupos menores y grupos mayores de la sociedad, a ellos
deben encomendarse. Al Estado, en cambio, le corresponde dirigir, vigilar,
urgir, coordinar y castigar, según el caso y las circunstancias lo requieran,
supliendo a las personas y grupos privados cuando éstos no puedan cum-
plir eficazmente su cometido, o cuando circunstancias de bien común

47
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

impongan la actuación estatal. Simultáneamente, la encíclica destaca el


desenvolvimiento de la organización sindical y corporativa, y propone la
cristianización de la vida económica según principios de caridad, unión
y colaboración.
Otras declaraciones pontificias posteriores –de reciente data– han
acentuado el rechazo del socialcristianismo al individualismo posesivo.4
En la Encíclica Mater et Magistra, Juan XXIII incluyó entre las exigencias
propias del bien común, “dar ocupación al mayor número de trabajadores;
evitar que se constituyan categorías privilegiadas, incluso entre los traba-
jadores; mantener una adecuada proporción entre salarios y precios...”,
promovió la empresa cooperativa y la presencia activa de los trabajadores
en las empresas donde están incorporados, ya que no se los puede reducir
“a la condición de simples silenciosos ejecutores”. Después de elogiar a la
Organización Internacional del Trabajo, el Pontífice reitera la función social
de la propiedad privada, que “surge de la naturaleza misma del derecho
de propiedad”. En la Pacem in Terris (1963), el mismo Juan XXIII proclamó
nuevamente el derecho al trabajo, a condiciones de labor conciliables para
la mujer, con su situación de esposa y madre; a una justa distribución; al
derecho de asociación, promoción de los trabajadores, tutela de la acti-
vidad privada siempre que ésta “garantice a los principales derechos de
la persona humana su perfecta intangibilidad”, etc. Interesa mencionar
que la Encíclica se refiere a las declaraciones de derechos insertas en las
Constituciones, y admite que las libertades y derechos de la persona “sean
reafirmados en las ordenaciones jurídicas positivas”.
Debe citarse también la Encíclica Populorum Progressio, de Paulo VI,
donde se reafirma la tesis de que la propiedad privada no constituye un
derecho incondicional ni absoluto: “no hay ninguna razón para reser-
varse en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los
demás les falta lo necesario”, y declara solemnemente que la economía debe
estar al servicio del hombre. Hay un deber de solidaridad, se explicita, que
obliga a los seres humanos y a los pueblos. Ideas similares había declara-
do el Concilio Vaticano II, aclarando que el concepto de remuneración
equitativa en el trabajo debe incluir lo necesario para que el trabajador
y su familia puedan “llevar una vida digna en el plano material, cultural
y espiritual”. A su vez, la carta de Paulo VI al cardenal Maurice Roy, en
ocasión del octogésimo aniversario de la Rerum Novarum, en 1971, admite
ampliamente la existencia y la función de los sindicatos, incluyendo el
ejercicio de la huelga, “cuyo derecho como medio último de defensa
queda ciertamente reconocido”.
En 1981, el Papa Juan Pablo II redactó una nueva Encíclica5 –Laborem
Exercens– al cumplirse noventa años de la Rerum Novarum. El documento
destaca que la distribución desproporcionada de riqueza y miseria, como
la existencia de países y continentes desarrollados frente a otros no de-

4
ANTONIO VÁSQUEZ VIALARD, Tratado de Derecho del Trabajo, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1982.
5
ANTONIO VÁSQUEZ VIALARD, ob. cit.

48
LA CUESTIÓN SOCIAL

sarrollados, “exigen una justa distribución y la búsqueda de vías de justo


desarrollo de todos”. Hoy, en lugar de “problemas de”, es preferible hablar
de “problemas del mundo”. Después de reconocer que el trabajo humano es
quizá la clave esencial de toda cuestión social, y que constituye una dimen-
sión fundamental de la existencia del hombre en la Tierra, destaca que el
trabajo debe estar en función del hombre, y no a la inversa.
La Laborem Exercens condena la tesis del “trabajo mercancía” propia del
capitalismo, pero advierte que ese error puede repetirse “dondequiera que
el hombre sea tratado de alguna manera a la par de todo el complejo de
los medios materiales de producción, como un instrumento y no según
la verdadera dignidad de su trabajo, o sea como sujeto y autor y, por con-
siguiente, como verdadero fin de todo el proceso productivo”. El sistema
sociopolítico liberal –continúa la Encíclica– reforzaba y aseguraba la ini-
ciativa económica de los poseedores del capital, pero no se preocupaba
suficientemente de los derechos del hombre de trabajo. Para concluir con
ese estado de cosas, el marxismo –prosigue el documento– ve en la lucha
de clases el único medio para eliminar las injusticias sociales. Sin embargo,
para realizar una auténtica justicia social “son siempre necesarios nuevos
movimientos de solidaridad de los hombres de trabajo y de solidaridad
con los hombres de trabajo”, reconociéndose, eso sí, que el trabajo tiene
prioridad sobre el capital (“el capital está en función del trabajo y no el
trabajo en función del capital”), y que sobre esa base debe superarse la
antonimia entre ambos conceptos. Del trabajo emanan deberes y derechos
para el trabajador, cuyo reconocimiento es condición fundamental para la
paz del mundo contemporáneo.
La encíclica se detiene igualmente en otros puntos: obligación del Estado
de promover una política laboral justa, de programar subsidios para los
desocupados; concepción de los sindicatos como elementos indispensables
de la vida social, especialmente en las sociedades modernas industrializa-
das (aunque, alerta, “no tienen carácter de partidos políticos que luchan
por el poder y no deberían ni siquiera ser sometidos a las decisiones de
los partidos o tener vínculos demasiado estrechos con ellos”); reitera la
admisión del derecho de huelga, como medio extremo; la protección al
trabajador emigrante; la subordinación de la propiedad privada al derecho
de uso común (destino universal de los bienes), etc.
A este respecto, el Catecismo de la Iglesia Católica, después de afirmar:
“en materia económica el respeto de la dignidad humana exige la práctica
de la virtud de la templanza, para moderar el apego a los bienes de este
mundo; de la virtud de la justicia, para preservar los derechos del prójimo
y darle lo que le es debido; y de la solidaridad, siguiendo la regla de oro y
según la generosidad del Señor, que “siendo rico, por vosotros se hizo pobre
a fin de que os enriquecierais con su pobreza (2 Cor. 8,9)”, presenta una
serie de comportamientos y de actos que están en contraste con la dignidad
humana: el robo, el retener deliberadamente cosas recibidas como préstamo
u objetos perdidos, el fraude comercial, los salarios injustos...”.6

6
Veritatis Splendor, pág. 150. Ediciones San Pablo, octubre, 1993.

49
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Por su parte, la Encíclica Sollicitudo Rei Socialis, expedida con fecha


30 de diciembre de 1987, en conmemoración del vigésimo aniversario
de la Populorum Progressio, junto con rendir homenaje a ésta y a la impor-
tancia de su enseñanza, reafirmó la continuidad de la doctrina social y su
constante renovación; junto con hacerlo, traza un panorama del mundo
contemporáneo, con especial énfasis en el auténtico desarrollo humano, y
proporciona una lectura teológica de los problemas modernos. En una de
sus conclusiones señala que “lo que está en juego es la dignidad de la persona
humana, cuya defensa y promoción nos han sido confiadas por el Creador, y de
las que son rigurosa y responsablemente deudores los hombres y mujeres
en cada coyuntura de la historia”.
Asimismo, la Encíclica Centessimus Annus, expedida el 1º de mayo de
1991, con ocasión del centenario de la Rerum Novarum, hace referencia a
los rasgos característicos de ésta y sostiene que los desafíos del mundo de
hoy no se refieren a una pugna ideológica sino a ganar la batalla social y
ello exige preocupación para que exista justicia distributiva en las relaciones
laborales y, al mismo tiempo, requiere especial interés por el crecimiento
y desarrollo económico.
Indica al efecto que “En tiempos de León XIII semejante concepción
del derecho-deber de la Iglesia estaba muy lejos de ser admitida común-
mente. En efecto, prevalecía una doble tendencia: una, orientada hacia
este mundo y esta vida, a la que debía permanecer extraña la fe; la otra,
dirigida hacia una salvación puramente ultraterrena, pero que no iluminaba
ni orientaba su presencia en la tierra. La actitud del Papa al publicar la
Rerum Novarum confiere a la Iglesia una especie de “carta de ciudadanía”
respecto a las realidades cambiantes de la vida pública, y esto se corroboraría
aún más posteriormente. En efecto, para la Iglesia enseñar y difundir la
doctrina social pertenece a su misión evangelizadora y forma parte esen-
cial del mensaje cristiano, ya que esta doctrina expone sus consecuencias
directas en la vida de la sociedad y encuadra incluso el trabajo cotidiano y
las luchas por la justicia en el testimonio a Cristo Salvador. Asimismo, vie-
ne a ser una fuente de unidad y de paz frente a los conflictos que surgen
inevitablemente en el sector socioeconómico. De esta manera se pueden
vivir las nuevas situaciones sin degradar la dignidad trascendente de la
persona humana ni en sí mismos ni en los adversarios, y orientarlas hacia
una recta solución”.
Respecto al mundo actual, señala el Papa que “En fin, hay que ga-
rantizar el respeto por horarios ‘humanos’ de trabajo y de descanso, y el
derecho a expresar la propia personalidad en el lugar de trabajo, sin ser
conculcados de ningún modo en la propia conciencia o en la propia digni-
dad”. Hay que mencionar aquí de nuevo el papel de los sindicatos no sólo
como instrumentos de negociación, sino también como “lugares” donde
se expresa la personalidad de los trabajadores: sus servicios contribuyen
al desarrollo de una auténtica cultura del trabajo y ayudan a participar de
manera plenamente humana en la vida de la empresa.
Para conseguir estos fines el Estado debe participar directa o indirec-
tamente. Indirectamente y según el principio de subsidiariedad, creando las

50
LA CUESTIÓN SOCIAL

condiciones favorables al libre ejercicio de la actividad económica, encau-


zada hacia una oferta abundante de oportunidades de trabajo y de fuentes
de riqueza. Directamente y según el principio de solidaridad, poniendo, en
defensa de los más débiles, algunos límites a la autonomía de las partes
que deciden las condiciones de trabajo, y asegurando en todo caso un
mínimo vital al trabajador en paro; efectúa asimismo una aguda crítica a
la crisis del marxismo, lo que no elimina en el mundo las situaciones de
injusticia y de opresión existentes, de las que se alimentaba el marxismo
mismo, instrumentalizándolas, pero afirmando que se ha producido un
reencuentro entre la Iglesia Católica y el movimiento trabajador.
Efectúa también un lúcido examen del tema relativo a la propiedad
privada y al destino de los bienes, afirmando que “La Iglesia reconoce la
justa función de los beneficios, como índice de la buena marcha de la empresa.
Cuando una empresa da beneficios significa que los factores productivos
han sido utilizados adecuadamente y que las correspondientes necesidades
humanas han sido satisfechas debidamente. Sin embargo, los beneficios
no son el único índice de las condiciones de la empresa. Es posible que los
balances económicos sean correctos y que al mismo tiempo los hombres,
que constituyen el patrimonio más valioso de la empresa, sean humillados
y ofendidos en su dignidad. Además de ser moralmente inadmisible, esto
no puede menos de tener reflejos negativos para el futuro, hasta para la
eficiencia económica de la empresa. En efecto, la finalidad de la empresa
no es simplemente la producción de beneficios, sino más bien la existencia
misma de la empresa como comunidad de hombres que, de diversas maneras,
buscan la satisfacción de sus necesidades fundamentales y constituyen un
grupo particular al servicio de la sociedad entera. Los beneficios son un
elemento regulador de la vida de la empresa, pero no el único; junto con
ellos hay que considerar otros factores humanos y morales que, a largo plazo,
son por lo menos igualmente esenciales para la vida de la empresa”.
Agrega que “El desarrollo integral de la persona humana en el trabajo
no contradice, sino que favorece más bien la mayor productividad y eficacia
del trabajo mismo, por más que esto puede debilitar centros de poder ya
consolidados. La empresa no puede considerarse únicamente como una
“sociedad de capitales”; es, al mismo tiempo, una “sociedad de personas”,
en la que entran a formar parte de manera diversa y con responsabilidades
específicas los que aportan el capital necesario para su actividad y los que
colaboran con su trabajo. Para conseguir estos fines, sigue siendo necesario
todavía un gran movimiento asociativo de los trabajadores, cuyo objetivo
es la liberación y la promoción integral de la persona”.
La doctrina socialcristiana emanada de aquellas declaraciones ha inspi-
rado diversas concepciones filosóficas (el “humanismo integral” de Jacques
Maritain, v. gr.) y políticas (la Democracia Cristiana, por ejemplo).7

3. DISCURSOS DEL PAPA EN CHILE. A raíz de la visita de Juan Pablo II a Chile


en abril de 1987, pronunció dos trascendentales discursos relacionados

7
ANTONIO VÁSQUEZ VIALARD, ob. cit.

51
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

con la materia. En el encuentro con el mundo del trabajo en Concepción,


recordó lo dicho en su Encíclica Laborem Exercens: “En el trabajo, merced a
la luz que penetra dentro de nosotros por la resurrección de Cristo, encon-
tramos siempre su tenue resplandor de la vida nueva”. Recordó asimismo
que conocía muy bien las preocupaciones que desazonan el ánimo de los
trabajadores, muchas de ellas relacionadas con problemas de justicia social,
que exigen de todos una intervención decidida para procurar resolverlos.
Piensa en la prolongada situación del desempleo –aquí y en tantos lugares
del mundo–, lo cual, cuando alcanza ciertos niveles, constituye un problema
ético y espiritual, porque es síntoma de la presencia de un desorden mo-
ral existente en la sociedad, cuando se infringe la jerarquía de los valores
(Discurso en Barcelona, 7 de noviembre de 1982). Agrega: “Tampoco me
pasa inadvertido el problema de las remuneraciones del trabajo, que ha
de tener en cuenta las responsabilidades familiares de cada trabajador; ni
tampoco la cuestión del tratamiento específico del trabajo de las mujeres,
de modo que les permita hacer la labor del hogar y cumplir sus deberes
de madres y esposas”.
En el discurso pronunciado en la sede de la CEPAL, en Santiago, habla
de la subsidiariedad en cuanto a la economía privada y llama a la solidaridad
de los agentes económicos, sean privados o estatales, y entre los países entre
sí para permitir una gestión eficaz en la crisis del endeudamiento y señalar
un progreso en el camino de la justicia económica internacional.
Hace notar en seguida que de acuerdo a los informes económicos no
es posible solucionar problemas internos de inmediato, sino a largo plazo
mediante el aumento de la producción, y agrega que como ello sería una
solución lejana y urge dar remedio a los problemas de los desposeídos,
debe recurrirse a medidas extraordinarias, socorros impostergables, sub-
sidios imperiosos. Los pobres no pueden esperar. Los que nada tienen no
pueden aguardar un alivio que les llegue por una especie de rebase de la
prosperidad generalizada de la sociedad.8

4. OTRAS TENDENCIAS. Anarquismo. En esencia, es la negación de toda au-


toridad. Persigue la destrucción del régimen, cualquiera que él sea. Pide
la socialización de la economía y es enemigo del Estado tanto liberal como
socialista. El primer representante del anarquismo es Proudhon, inventor
de los bonos de circulación y autor de la célebre frase “la propiedad es un
robo”. Entre los representantes modernos destaca Bakunin, quien niega la
existencia de toda autoridad, que es el único principio en que los anarquis-
tas están de acuerdo, pero en cuanto a las soluciones propuestas, una vez
desaparecida la autoridad, difieren los distintos matices del anarquismo,
desde aquellos que admiten normas jurídicas para el futuro hasta los que

8
El mismo Papa Juan Pablo II, con fecha 10 de febrero de 1988, dictó la séptima En-
cíclica de su Pontificado, llamada Sollicitudo Rei Socialis, en la que fustiga la división de los
bloques oriental y occidental, a los que culpa de injusticias económicas y sociales, y pide
reformas al comercio internacional, los sistemas monetario y financiero, y el libre acceso a
la tecnología avanzada.

52
LA CUESTIÓN SOCIAL

no aceptan ninguna; desde los que admiten la constitución de la familia


hasta los que la niegan; otros que solucionan los problemas a través del
sindicato y otros a través de la cooperativa. Estos dos movimientos, indepen-
dientemente, son también soluciones a la cuestión social y nos referiremos
brevemente a ellos.
Sindicalismo. Es un fenómeno amplísimo, que comprende desde las
organizaciones sociales que conocemos dentro de la legislación actual,
hasta el sindicalismo revolucionario o anarcosindicalismo, doctrina e ins-
trumento de acción que puede investir el sindicalismo para obtener sus
fines, mediante la destrucción del régimen existente y su reemplazo por
un sistema social.
Cooperativismo. La cooperativa tiende a la eliminación del intermediario,
y como toda organización es un medio para alcanzar un fin, cabe por lo
mismo dentro de casi todas las doctrinas sociales ideadas para solucionar
la cuestión social. Existe, sin embargo, como movimiento independiente,
extremo, que quiere convertir la cooperativa en fuerza económica, exclu-
siva y revolucionaria.
Solidarismo. Según sus sostenedores, debe reemplazarse el concepto de
la lucha de clases por un concepto totalmente opuesto, la unión para la
vida entre todos los ciudadanos de un mismo país, sin distingos de clases
ni de situación de clases, por medio de la asociación libre, sin violencia ni
revolución. En esta organización cada uno debe retirar por su trabajo una
remuneración equitativa. Se caracteriza por la atenuación de la concurren-
cia, disminución del poder del dinero y la sustitución de la cooperación
al asalariado.
Agrarismo. Se basa en el papel principalísimo que tiene la agricultura
en la satisfacción de las necesidades humanas. Las soluciones que dan
las distintas tendencias agrarias son, en general, las siguientes: pequeña
propiedad, cultivos intensivos, crédito agrícola, división total de la tierra,
propiedad única, etc.; dichas soluciones se han ensayado con variada suerte
en diversas oportunidades, entre otras por el socialismo agrario, que pro-
pugna la colectivización de la propiedad territorial.
Aprismo. Es una doctrina política, fundada en Perú por Víctor Raúl Haya
de la Torre, con proyecciones sociales americanas; su sigla APRA significa
Alianza Popular Revolucionaria Americana; su programa es el siguiente:
1) acción contra el imperialismo; 2) unidad política de la América Latina;
3) nacionalización de tierras e industrias; 4) internacionalización del Canal
de Panamá; 5) solidaridad con todos los pueblos y las clases oprimidas del
mundo.9
Justicialismo. Este movimiento, propio y exclusivo de Argentina, que
nace a la vida política con el general Juan Domingo Perón, primero como

9
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 139.

53
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Subsecretario del Trabajo y Previsión Social y derrocador del régimen


democrático vigente en 1946, y más tarde electo como Presidente de la
República, propugna un acentuado nacionalismo y, por sobre todo, una
legislación protectora de los más desposeídos, la que originó y llevó a cabo
su esposa Eva Duarte, quien bautizó a los pobres como “los descamisados”.
Después de la muerte de ambos, tiene un corto renacimiento en su segunda
esposa, Isabel Martínez de Perón, derrocada a su vez por los militares; en
1987 volvió a la palestra política como primera fuerza de la nación, ya no
invocando su nombre original de peronismo, sino el de la doctrina que lo
contiene: justicialismo.

5. LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN AMÉRICA Y EN CHILE: PERÍODOS PRECO-


LOMBINO, COLONIAL Y REPUBLICANO. Como los indios ignoraban la escritura,
no hay documentos originales de los acontecimientos sucedidos antes de
la llegada de los españoles a América. Sabemos sí que los imperios de los
incas, aztecas y mayas estaban muchísimo más adelantados en relación a
los demás pueblos que habitaban América. En lo que a Chile respecta, las
investigaciones arqueológicas y antropológicas modernas han permitido
establecer el cuadro de la prehistoria chilena, desvaneciendo de paso al-
gunos errores comunes que existían sobre la materia.
Hasta hace un tiempo se pensaba que el país estaba habitado por una
misma raza indígena desde el Choapa hasta Chiloé, en atención a que
hablaban todos un idioma único, al que se llamó araucano o mapuche, y
araucanos o mapuches a los naturales de entonces, en circunstancias de
que los araucanos propiamente tales vivían en la Araucanía, entre los ríos
Biobío y Toltén, en la cual se defendieron de los españoles por muchos
años, con tan precarias convivencias fronterizas que impidieron su fusión
en masa con el elemento europeo o criollo.
Según dichas investigaciones, el cuadro étnico prehistórico de Chile se
ceñía al siguiente esquema, de norte a sur: 1) los changos, habitantes primi-
tivos de las costas nortinas; 2) los atacameños, habitantes de las provincias de
Tarapacá y Antofagasta; 3) los diaguitas (Atacama y Coquimbo); 4) los hom-
bres de los túmulos (centro y sur); 5) los picunches (del Choapa al Itata) y
huilliches (del Toltén al golfo de Reloncaví); 6) pehuenches y puelches (entre
Chillán y Valdivia); 7) los tehuelches y chonos, habitantes de la cordillera de la
Patagonia los primeros, de las costas de Chiloé y las Guaitecas, los segundos;
8) los onas, yaganes y alacalufes, del extremo sur del continente.
Todos estos pueblos se encontraban en el país desde la prehistoria
hasta mediados del siglo XV; poseían entre Atacama y el canal de Chacao
la cultura llamada “chincha chilena”, proveniente del valle de Chincha,
región peruana de Huancavélica, entre los años 110 y 1350.
Esta situación se modificó sucesivamente por tres invasiones conquistado-
ras, a saber: a) invasión araucana: proveniente de las pampas del Neuquén,
irrumpió a través de la cordillera a la altura de Cautín, más o menos a mediados
del siglo XIV; un pueblo guerrero nómade, que cortó a las tribus existentes,
estableciéndose entre los ríos Itata y Toltén. Este pueblo adoptó la lengua de
los naturales, se incorporó a la cultura chincha chilena y se hizo sedentario por

54
LA CUESTIÓN SOCIAL

la agricultura; b) invasión de los incas: el inca Túpac Yupanqui, que gobernó a


su pueblo desde 1439 a 1485, conquistó el sur hasta Tucumán, pasó de nuevo
la cordillera hacia el Pacífico frente a Aconcagua y sometió el lado chileno
hasta el río Maule. Después de establecer su dominio, regresó al Cuzco por
el lado occidental de los Andes, cruzando el desierto de Atacama; la pérdida
de hombres, la falta de víveres y de una senda por la cual marchar hizo nacer
en él la idea de construir un camino que uniera el Cuzco y Atacama. La obra
comenzada por él fue continuada por su hijo Huaina Cápac, que reinó entre
1485 y 1525, quien la llevó a feliz término; c) invasión española: dirigida la
empresa por Diego de Almagro, quien llegó hasta el valle de Copiapó en
abril de 1536 primero, que retornó al Perú desilusionado al no encontrar las
riquezas que soñaba, y consolidada posteriormente por Pedro de Valdivia,
que avanzó siguiendo en gran parte el Camino del Inca hasta el centro de
Chile, y fundó Santiago el 12 de febrero de 1541.
Las características principales del trabajador incásico eran el régimen
colectivista de la tierra, que era repartida anualmente entre los jefes de fa-
milia, y la organización del trabajo obligatorio que, según los historiadores,
es antecedente inmediato del sistema de la mita implantado después por
los españoles. Como los incas, al someter nuevos territorios, los dejaban
largo tiempo sujetos a su organización primitiva, lo más probable es que
en la parte chilena conquistada no hayan ensayado sus propios sistemas,
sino que se hayan limitado a exigir tributo a sus habitantes.
Según Barros Arana, los indios chilenos vivieron un número indefinido
de siglos en plena edad de piedra, en ese primer grado de la industria hu-
mana en que el hombre no conoció más que la piedra para la fabricación
de sus armas y utensilios.10
Sin embargo, a la llegada de los españoles y gracias a la influencia
incásica, poseían la cultura chilena; los indígenas del norte conocían el
empleo de diversas semillas y herramientas, trabajaban el cobre, la lana y el
barro, hacían diversos utensilios; los araucanos practicaban la agricultura
y la ganadería, cultivaban en especial la papa, el maíz y el poroto. Todos
estos trabajos los ejecutaban principalmente las mujeres, ya que los varones
pensaban que habían nacido sólo para hacer la guerra.
Como características del trabajo entre los araucanos, se citan las siguien-
tes: 1) aspecto familiar-religioso: existían entre ellos sociedades totémicas o
cofradías secretas encargadas de procurar el bienestar a la colectividad, cada
una dentro de su especialidad (distribución de lluvias, del calor, fructifica-
ción de semillas, etc.); dichas sociedades se basaban, generalmente, en lazos
de consanguinidad; 2) trabajos colectivos: se practicaban especialmente en
relación con la agricultura y participaban hombres y mujeres; se utilizaban
en todas aquellas labores que no podían realizar individualmente, como
construcción de rucas, rodeos, marcas de animales, fabricación de chicha,
y 3) régimen de propiedad: existía comunidad sobre la tierra y propiedad
individual sobre el fruto o producto que de su cultivo se obtuviera.11

10
DIEGO BARROS ARANA, Historia General de Chile, tomo I, pág. 95.
11
JUAN TAPIA CARVAJAL, Bosquejo histórico del Derecho del Trabajo en Chile, pág. 10.

55
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

De las tres invasiones señaladas, la araucana se incorporó al territorio,


costumbres y cultura chilenos; la de los incas se conformó con mantener
su dominación, el camino que le servía de comunicación y el cobro de
tributo en tejos de oro, que practicaba por medio de los curacas, que eran
sus representantes; la española fue más ambiciosa, pues quiso apoderarse
no sólo de las riquezas del país, sino de su territorio y de sus habitantes, y
por ello encontró porfiada resistencia.
Sabido es que España atravesaba por una difícil situación económica
en la época de la conquista de América. Para financiar la empresa estimó
más practicable la idea de que los propios conquistadores aprovecharan en
su beneficio las riquezas que encontraban, que ellas pasaran a manos de la
Corona y ésta retribuyera a los soldados por su obtención; se evitaban así
el pago y sostenimiento de un ejército numeroso, el envío de los medios
necesarios desde Europa y era un incentivo más poderoso que cualquier
otro que impulsara a sus guerreros.
Como un medio de explotar dichas riquezas y con la idea de adoctrinar
a los indios en el cristianismo, juntamente con el reparto de tierras se hacía
entre los conquistadores reparto de indios; reservando algunos para los tra-
bajos en beneficio del patrimonio real y, en todo caso, obligando a aquellos
que no estaban afectos a ningún servicio a ofrecer libremente sus fuerzas,
mediante pago, en los lugares que se les señalaba. Cuatro son las formas de
trabajo de los indios que se conocen en ese entonces: sistema de encomienda,
de mita, de la Corona y trabajo obligatorio de contratación libre.
Examinaremos brevemente estas formas de trabajo. En el sistema de
encomienda se entrega a los conquistadores o primeros pobladores o sus
descendientes, cierta cantidad de indios, de quienes percibían tributo,
obligándose ellos a adoctrinarlos en la fe católica, instruirlos y defender las
tierras conquistadas. Debido a la pobreza de nuestro territorio, a la falta de
bienes del indio y a la necesidad de explotar en la agricultura y en lavaderos
de oro las nuevas tierras conquistadas, poco a poco se fue reemplazando
este tributo en dinero, que era de seis a ocho pesos, por un tributo en
trabajo, que era mucho más conveniente al conquistador y del que se valía
para laborar sus tierras. El sistema se prestó a muchísimos abusos y poco
difería de la esclavitud. A fin de suavizar su rigor, se dictaron numerosas
disposiciones reglamentarias, como la tasa de Gamboa, en 1580; real cédula
de 30 de diciembre de 1611, que impone la guerra defensiva; la tasa de
Esquilache, de 1621, incorporada más tarde a la Recopilación de Indias,12
Libro VI, Título 16, “De los indios en Chile”; real cédula de 1683, que da
libertad a los indios y suprime el servicio personal obligatorio; decreto del
gobernador don Ambrosio O’Higgins, de 7 de febrero de 1789, ratificado
por Carlos III por real cédula de 10 de junio de 1791, que deroga definiti-
vamente la encomienda y el servicio personal obligatorio.

12
Sobre la observación práctica en América de este texto legal, puede citarse el libro
L’oeuvre de l’Espagne en Amérique, de C. PEREYRA (México), que expresa: “No faltaba a este
caritativo repertorio más que una ley que permitiese la aplicación de las otras” (editado en
Madrid, en 1924).

56
LA CUESTIÓN SOCIAL

En el sistema de mita se obligaba a los indios que componían una


encomienda, pero que vivían fuera de sus lindes, en reducciones pro-
pias, a trabajar por turnos de un tercio de la reducción, en trabajos de la
agricultura, durante 207 días al año, permitiéndoseles durante el resto
atender sus propias cosechas. El turno duraba un año, y al regresar el
tercio a su población debía reemplazarlo el siguiente. El encomendero
debía pagar al indio mitayo un pequeño salario, real y medio por día, y
proporcionarle la comida.
En el sistema de indios de la Corona, ciertos territorios con sus po-
bladores no podían entregarse en encomiendas, y los indios debían ser
ocupados en obras del Estado, construcción y reparación de puentes,
fuertes, caminos, en faenas marítimas, servicios de correos, etc.; gozaban de
numerosas garantías, como jornada de 8 horas, pago de salario en dinero,
prohibición de ser ocupado por particulares, etc.
Al trabajo obligatorio de contratación libre se obligaba a los indios por
la Recopilación de Indias, Libro VI, Título 12, ley 1ª, a fin de combatir su
ociosidad y procurarles el bien, para lo cual debían salir o ser llevados a las
plazas y lugares públicos a ofrecer sus servicios para los españoles, religiosos,
congregaciones y cualquier persona, quienes podían contratarlos por días
o por semanas, según lo convinieran.
Además de los sistemas señalados, que fueron los empleados ordi-
nariamente durante la Conquista y la Colonia, en Chile existió, aunque
muy limitadamente, la esclavitud. Por reales cédulas de 26 de mayo de
1608 y 13 de abril de 1625, se autorizó hacer esclavos a los indios que
se tomasen en la guerra, situación que duró muy corto tiempo, pues
fueron derogadas posteriormente, confirmándose en la Recopilación
de 1680 que los indios eran vasallos libres de la Corona de Castilla.
También existieron escasos esclavos negros traídos de África, los que
no abundaron debido a la pobreza de nuestro país, a sus cambios de
temperatura, a la dificultad de su traída y a que abundaba la mano de
obra del indio entregado en encomienda. Ya hemos indicado que por
bando de la Junta de Gobierno de 15 de octubre de 1811 se concedió
en Chile la libertad de vientres y que, posteriormente, al obtenerse la
emancipación definitiva, por senadoconsulto de 24 de julio de 1823 se
dio término a la esclavitud.
Estos medios de trabajo se mantuvieron en su integridad durante la
Colonia; únicamente debe destacarse en dicha época la actividad de los
cabildos, equivalentes a las municipalidades de hoy, y que tenían muchísimas
atribuciones más, ya que en la época de la actividad guerrera los goberna-
dores estaban casi impedidos de preocuparse de asuntos administrativos
o judiciales.
Los cabildos, mediante sus acuerdos, actas y resoluciones, reglamenta-
ron minuciosamente los problemas del trabajo, desmenuzando la legisla-
ción general. Los acuerdos de los cabildos se refieren en general a cuatro
materias: a) dictación de aranceles de los artesanos y nombramiento de
fieles ejecutores encargados de hacerlos cumplir; b) control de precios y
forma de venta de las mercaderías y autorización de aperturas de negocios;

57
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

c) fiscalización de las actividades profesionales, y d) reglamentación del


trabajo indígena.13
En el siglo XVIII la base de la riqueza nacional la constituía la agricultura,
la que se había desarrollado enormemente gracias al sistema proteccionista
de trabajo en beneficio del conquistador; la tierra estaba en pocas manos y
era el único rubro en que algo se podía exportar. La minería se hallaba en
estado lamentable; su producción de oro, plata y cobre alcanzaba a 1.300.000
pesos. La industria no estaba mejor; los únicos artesanos que existían eran
herreros, plateros, carpinteros, albañiles, pintores, sastres, hojalateros y
zapateros. Se explotaba la pesca del congrio colorado en Coquimbo y de
pescada en Valparaíso, en muy pequeña escala. Se preparaban suelas y
cordobanes. En Quillota se elaboraban 3.000 quintales de jarcia por año
e hilo de acarreto. Se tejían 50.000 varas de bayeta ordinaria. Se hacían
utensilios de cobre y barro y por cuenta del Rey se fabricaba pólvora para
la explotación de las minas y confección de fuegos artificiales.14
Esta situación cambió escasamente con el advenimiento de la Repúbli-
ca. Fuera de obtenerse la abolición de la esclavitud y el establecimiento de
bases democráticas en la Constitución de 1833, nada es digno de mención
hasta la dictación de los primeros Códigos tradicionales, que examinaremos
en otro capítulo, y que señalan las primeras normas legales aplicables a los
trabajadores, normas que, por desgracia, estuvieron inspiradas por Códigos
europeos de corte individualista, de los cuales se calcaron la mayoría de las
instituciones. Es posible, como anotan varios comentaristas, que la escasa o
ninguna preocupación de Bello por el contrato de trabajo se haya debido
no a falta de sentido social, sino a la no constatación pública en esa época
de problemas del trabajo, y a que las escasas disposiciones sobre el contrato
de arrendamiento de servicios que consagraba nuestro Código Civil no ha-
cían otra cosa que reflejar las costumbres de la época y la organización casi
familiar en que se desarrollaba el trabajo, especialmente el doméstico.
Sin embargo, es digna de mencionar la inquietud que ya reina en el
campo social, siendo sus promotores Francisco Bilbao y Santiago Arcos,
a quienes con justicia se les llama precursores del pensamiento social en
nuestro país.
Bilbao y Arcos, los iniciadores de este movimiento, eran chilenos, pero
habían permanecido varios años en Francia, asimilando allí las nuevas
doctrinas sociales.
Al regresar a Chile trataron de ponerlas en práctica, fundando con
este objeto una institución semejante a las que por esos años existían en
Europa y que denominaron Sociedad de la Igualdad (1850).
Esta entidad tenía por misión principal educar a los trabajadores, in-
culcándoles conciencia de su poder; contemplaba además en su programa
la construcción de habitaciones higiénicas, creación de bancos para traba-
jadores, escuelas gratuitas y lucha contra la explotación empleadora.

13
JUAN TAPIA CARVAJAL, ob. cit., pág. 40.
14
MIGUEL L. AMUNÁTEGUI, Los precursores de la independencia de Chile, tomo III, capítu-
lo VII.

58
LA CUESTIÓN SOCIAL

Pero esta organización, que en un comienzo no tuvo ninguna finalidad


política, terminó convirtiéndose en la abanderada del candidato opositor
al gobierno, con lo cual precipitó su disolución por parte del Ejecutivo.
A consecuencia de esto, Arcos y Bilbao, sus dirigentes máximos, fueron
desterrados.
Durante el exilio continuaron propagando sus ideas, y es así como
Arcos dio a luz la célebre “Carta a Bilbao”, en la que abordó temas como la
reforma agraria, mecanización, previsión y asistencia social y la necesidad
de crear un partido de extracción netamente popular.
Bilbao, a su vez, participó activamente en la vida política y escribió
durante el destierro sus mejores obras, La vida de Santa Rosa de Lima y
Gobierno de la libertad, entre ellas.
Finalmente, y sin haber podido regresar a Chile, falleció en tierra
argentina, siendo acompañado en sus últimos momentos por su maestro
y amigo José Victorino Lastarria.
Es importante destacar también como precursor del movimiento sin-
dicalista a Fermín Vivaceta, quien además de haber tenido una brillante
trayectoria como arquitecto –a él se debe la construcción de la Universidad
de Chile y la iglesia del Carmen Alto–, realizó una importantísima labor en
el campo gremial, preocupándose durante toda su vida de inculcar a los
trabajadores el espíritu de sindicación. Prueba de ello es la fundación de
la Sociedad de Artesanos La Unión (1862), una de las mejores exponentes
de su género y que ya es más que centenaria.
Vivaceta, después de una vida de esfuerzo y lucha por los trabajadores,
falleció en la miseria, pero dejando entre nosotros un recuerdo indeleble
de bondad y altruismo.

59
CAPÍTULO III

EL ESTADO Y EL TRABAJO

1. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL TRABAJO. Al analizar en el capítulo


anterior las diversas soluciones ofrecidas por la política social para tratar de
remediar los males que forman la cuestión social, vimos cómo las escuelas
individualistas que han sostenido el principio del Estado-gendarme han
ido cediendo el lugar poco a poco a otras escuelas más avanzadas, que
exigen del Estado una intervención directa en los problemas sociales y que
lo denominan Estado-tutor y, aún más, Estado-providencia.
Hoy en día, cualquiera que sea la política social que se practique, todos
los Estados intervienen en los problemas sociales y muy especialmente en
los relacionados con el trabajo. Ya nadie pone en duda que el Estado debe
participar juntamente con los elementos tradicionales, capital y trabajo,
en la solución de dichos problemas. Su intervención será mayor o menor,
según sea la doctrina que inspire su gobierno.

2. FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL TRABAJO. De acuerdo


con la definición más conocida de Estado, éste es la nación políticamente
organizada (Barthélemy), o bien la organización jurídica o de derecho que
se da para obtener la consecución de sus finalidades.
El Estado moderno debe ser un órgano vivo, que esté atento a las
necesidades de quienes lo forman, en especial de los más débiles, a fin
de obtener una mejor convivencia humana. Se reconoce desde antiguo,
e incluso la Iglesia así lo sostiene, que la mayor parte de los males sociales
actuales proviene de la desigual repartición de la riqueza, y es por ello,
precisamente, que es el Estado quien debe contribuir a paliar el malestar
que de esta desigualdad resulta, mediante su intervención ya sea directa o
indirecta, sea por medio de la ley, de organismos técnicos, administrativos,
de derecho, fomentando la cooperación, el mutualismo o ampliando al
máximo la Seguridad Social.
Francisco Walker Linares, fundamentando la intervención del Estado,
dice: “Al obrar de esta manera, la sociedad hace obra no sólo de progreso,
sino de propia conservación, pues la fuerza y valor de las colectividades
se encuentran en la suma de las fuerzas y del valor de las familias y de los

60
LEGISLACIÓN
EL ESTADO
DELYTRABAJO
EL TRABAJO
EN CHILE

individuos que la componen. El objetivo de la colectividad debe ser el


establecimiento de la justicia y, por consiguiente, en sus soluciones debe
predominar el criterio moral sobre el de utilidad económica; los intereses
individuales deberán subordinarse a los intereses sociales, y si bien los
derechos del individuo deben ser respetados, en los casos en que ellos se
encuentran en pugna con los derechos colectivos, éstos deberán predo-
minar sobre aquéllos”.1
Los tratadistas de Derecho Público señalan al respecto que hay tres
grados de derechos bien diferenciados: derechos individuales, sociales o
gremiales, y derechos que pertenecen a la colectividad toda. De acuerdo
con esta clasificación, hacen primar el derecho gremial sobre el individual,
pero sobre ambos hacen primar el interés de la sociedad. Así también se
acepta que cuando están en pugna los dos primeros, se imponga el dere-
cho gremial sobre el individual, pero colocando por sobre ellos el interés
de la colectividad.
Partiendo de tal principio, se ha aceptado asimismo que la legislación
del trabajo sea predominantemente de orden público, y que sean irre-
nunciables los derechos que otorga a los asalariados, limitando con ello el
derecho individual, según el cual toda persona puede renunciar libremente
a un derecho que le corresponda con tal que sólo mire al interés personal
del renunciante y no afecte derechos de terceros.
Debe hacerse notar sí que partiendo de la base señalada, el Estado, cuan-
do cree ver amenazado el interés de la colectividad limita o pone cortapisa
al derecho social, como lo ha hecho con las restricciones establecidas para
el derecho de huelga, situación que analizaremos en su oportunidad.

3. TUTELAJE DEL ESTADO SOBRE LAS CLASES ECONÓMICAMENTE DÉBILES. Ya


señalamos los medios de que puede valerse el Estado para proteger al débil
económicamente y suplir su inferioridad frente al capitalista. De ellos es
indudable que el más eficaz es la ley. Por medio de una adecuada y opor-
tuna legislación social es posible establecer normas justas y equitativas que
nivelen en lo posible las condiciones de convivencia.
Seguidamente puede citarse como medio valioso de la acción del Esta-
do, en el sentido que venimos desarrollando, la dictación de la reglamen-
tación rápida y lo más clara posible de las disposiciones legales, a fin de
permitir su integral aplicación y comprensión por aquellos a quienes está
especialmente destinada.
En tercer término cabe referirse a la creación y sostenimiento de Sis-
temas de Seguridad Social fuertes y bien organizados, capaces de ofrecer
el máximo de beneficios a que pueden aspirar los trabajadores.
También tienen mucha importancia los organismos técnicos, de dere-
cho o administrativos, creados por el legislador para velar por la aplicación
de la legislación social, controlar su eficacia y sancionar a los infractores,
organismos a los que nos referiremos en uno de los capítulos siguientes.

1
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 143.

61
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

4. ORGANISMOS DEL ESTADO EN EL TRABAJO. Los organismos del Esta-


do en el trabajo podemos dividirlos en cuatro grupos: 1) administrativos;
2) de Derecho; 3) técnicos, que son generalmente de composición mixta
o tripartita, y 4) de seguridad social.
Entre los netamente administrativos deben mencionarse el Ministerio del
Trabajo y Previsión Social y la Dirección del Trabajo; entre los de Derecho, la
Judicatura del Trabajo y los mediadores y árbitros en los conflictos colectivos
del trabajo; entre los técnicos de Seguridad Social, la Superintendencia de
Seguridad Social, la Superintendencia de Pensiones (antes Superinten-
dencia de AFP), la Superintendencia de Salud (antes Superintendencia
de ISAPRES), el Instituto de Previsión Social (más conocido antes bajo la
sigla de INP, el cual reúne a las ex Cajas de Previsión del antiguo sistema
de pensiones), el Instituto de Seguridad Laboral y la Contraloría General
de la República, esta última en cuanto a los trabajadores del Estado a los
cuales en todo o parte se les aplique la legislación laboral.2

2
Los cambios de denominación anotados se deben a la Ley Nº 20.255, que estableció
la reforma previsional (D.O. 17 de marzo de 2008).

62
CAPÍTULO IV

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Existe hoy día y desde la firma del Tratado


de Versailles, la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.); bajo su
dirección se ha ido formando una legislación especializada con carácter
internacional, ya que rige en la mayoría de los países del mundo, que inspiran
sus principios en los acuerdos y recomendaciones del citado organismo, y
a la que, por la razón anotada, se ha dado en llamar Código Internacional
del Trabajo. Sin embargo, pese a que debe reconocerse que estos grandes
pasos en materia social se deben a dicha organización, tampoco es posible
olvidar que ella tuvo como antecedentes algunas conferencias esporádi-
cas o permanentes, de carácter internacional, que sirvieron para formar
ambiente al organismo que hoy existe, o la opinión de ciertos autores que
propiciaron tal iniciativa.
La razón anotada nos mueve a señalar, aun cuando sea muy de paso,
los orígenes del instituto actual.
Como movimientos precursores de la reglamentación internacional
del trabajo se citan los siguientes: el autor inglés Robert Owen, industrial
y filántropo, precursor asimismo del socialismo científico, quien en 1817
presentó sus Memorias al Congreso de la Santa Alianza, proponiendo tal
medida; Blanqui, socialista francés, extremista, que en 1838 sugería a los
gobiernos la concertación de tratados internacionales para mejorar las
condiciones de vida y trabajo de los asalariados; Daniel Legrand, quien
entre 1838 y 1859 hizo iguales llamamientos a los parlamentos y gobiernos;
Conferencia Internacional del Trabajo de Berlín, realizada en 1890, efec-
tuada por iniciativa de Guillermo II, emperador de Alemania, para tratar de
las siguientes materias: descanso dominical y trabajo de las mujeres y niños
(esta conferencia no produjo resultados prácticos porque los delegados a
ella carecían de personería suficiente para suscribir tratados); Asociación
Internacional de Basilea, fundada en 1901, cumpliendo un acuerdo del
Congreso de París celebrado en 1900, destinada a lograr protección legal
para los trabajadores y que tiene especial importancia porque ideó el mé-
todo de dos etapas: una de expertos que estudian y proponen proyectos,
y una segunda en que intervinieron diplomáticos facultados para aceptar

63
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

los textos; en 1905, patrocinada por esta Asociación, se realizó una reunión
internacional en Berna, ratificada en la misma ciudad en 1906, sobre el uso
del fósforo blanco en la industria de cerillas y el trabajo nocturno de las
mujeres; en 1913 se reunieron por segunda vez los expertos y propusieron
la limitación a la jornada de trabajo de las mujeres y jóvenes y la prohibición
del trabajo nocturno para los niños, acuerdos que no pudieron ratificarse
en 1914, por la declaración de la Primera Guerra Mundial; en 1916 se
celebró la Conferencia de Leeds, autorizada por los aliados, que adoptó
una declaración de principios para conseguir para la clase obrera de todos
los países un mínimo de garantías de orden moral y material, relativas al
derecho al trabajo, al derecho sindical, a las migraciones, seguros sociales,
duración de la jornada, etc.; en 1918, en Berna, inmediatamente después
del Armisticio, los representantes de los trabajadores organizados de la
mayor parte de los países neutrales y Alemania y sus aliados aprobaron
la Carta de Berna, cuyos principios sirvieron de base a la parte XIII del
Tratado de Versailles, que creó la Organización Internacional del Trabajo;
en París, antes de Versailles, se celebró una conferencia de preliminares
de la paz, dentro de la cual funcionó una comisión para el estudio de las
cuestiones del trabajo, que se reunió entre febrero y abril de 1919 y pre-
sentó finalmente un proyecto sobre la O.I.T., que se incorporó a la parte
XIII del Tratado de Versailles.1

2. EL TRATADO DE PAZ DE VERSAILLES Y EL TRABAJO. Nace la Organización


Internacional del Trabajo con la firma del Tratado de Versailles, el 28
de junio de 1919, cumpliendo así la promesa que los gobiernos aliados
hicieron a los trabajadores combatientes. Forma parte del Título XIII,
que fue inspirado por el Presidente Wilson, asesorado por los dirigentes
obreros Gompers, Valdeverde y Jouhaux. Sus más importantes principios
son: que el trabajo no debe ser considerado mercancía; reconocimiento

1
ROLANDO LAEMMERMANN, La NU y la Organización Internacional del Trabajo, pág. 15.
GB.05 (2008-2011)
Composición del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo
(resultado de las elecciones celebradas el día 2 de junio de 2008)
Miembros gubernamentales
Miembros titulares:
Sudáfrica Estados Unidos* Panamá
Alemania* Francia* Polonia
Argentina India* Reino Unido*
Australia Italia* Federación de Rusia*
Austria Japón* Singapur
Bangladesh Jordania República Unida de Tanzania
Barbados México República Checa
Brasil* Mozambique Túnez
Burundi Nigeria Venezuela (Rep. bolivariana)
China*
* Miembros titulares de puestos no electivos en su carácter de Estados de mayor im-
portancia industrial.

64
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

del derecho de asociación; pago del salario en dinero y en cantidad su-


ficiente; jornada de 8 horas; descanso semanal; supresión del trabajo de
los niños; igual salario para el hombre y la mujer; tratamiento económico
equitativo para los trabajadores y organización de servicios de inspección
del trabajo.
Estos principios están complementados por la Declaración de Fila-
delfia, de 1944, que sostiene que la pobreza constituye un peligro para la
prosperidad; preconiza una enérgica lucha contra la necesidad; auspicia la
plenitud del empleo y elevación de los niveles de vida y afirma que todos
tienen derecho a perseguir su bienestar en condiciones de libertad, digni-
dad, seguridad económica e igualdad de oportunidades.

3. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La O.I.T. fue creada como


una institución autónoma, vinculada a la Sociedad de las Naciones. Su
constitución entró en vigencia el 11 de abril de 1919. Este carácter permi-
tió a muchos países que se retiraron de la Sociedad de las Naciones seguir
afiliados a la O.I.T.
En el año 1945 fue creada en la Conferencia de San Francisco, a la
que invitó Estados Unidos por sí y en representación de Gran Bretaña,
Rusia y China, una nueva organización internacional que reemplazó a la
Sociedad de las Naciones y que se llamó Naciones Unidas (NU). El acta
fue suscrita el 26 de junio de 1945 y Chile la ratificó el 18 de septiembre
del mismo año.
En la 26ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, cele-
brada en Filadelfia, se había acordado pedir al Consejo de Administración
el nombramiento de representantes con facultad para negociar con las
autoridades internacionales sobre asuntos constitucionales que requirieron
una acción inmediata. Se nombró una delegación negociadora. Igualmente
las NU, en cumplimiento del artículo 57 de su Carta Orgánica, empezó una
labor paralela con el mismo fin, inmediatamente después de ser creada.
En la 27ª reunión general de la Conferencia, de 3 de noviembre de
1945, se estudia la colaboración de la O.I.T. con otros organismos interna-
cionales y sobre los acuerdos a que debería llegarse con las NU respecto a
finanzas. Se nombró una Comisión de Estudios denominada Delegación
de la Conferencia sobre Cuestiones Constitucionales.
En la 29ª reunión, celebrada en Montreal en 1946, se adopta un instru-
mento de enmiendas constitucionales, a fin de establecer la colaboración
internacional, el que no se limitó a solucionar los problemas derivados de
la separación de la O.I.T. de la Sociedad de las Naciones, sino que innovó
la constitución en muchos aspectos, con el objeto de hacer más eficaz su
labor. Se acordó asociarse con las Naciones Unidas como una entidad
especializada, que mantenía su jurisdicción privativa en el campo social y
del trabajo.
De allí que la misma Organización Internacional del Trabajo se haya
definido como “un organismo especializado asociado a las Naciones Uni-
das, que elabora normas internacionales para los problemas del trabajo y
de la mano de obra”.

65
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

La Organización Internacional del Trabajo comprende tres órganos


bien diferenciados y de gran importancia: 1) la Conferencia Internacional
del Trabajo, que es la autoridad suprema y a la vez órgano legislativo, se
reúne ordinariamente una vez al año y cada Estado miembro de los 182
asociados acreditaba una delegación nacional de cuatro personas, dos
en representación del gobierno, un representante de los empleadores y
otro de los trabajadores, todos los cuales pueden contar con asesores. Este
órgano puede adoptar convenios, recomendaciones y resoluciones; los
primeros se toman por mayoría de 2/3 y quedan sujetos a la ratificación
posterior de cada país miembro, que debe pronunciarse en el plazo de
un año a 18 meses; las recomendaciones, como su nombre lo indica, no
necesitan ratificación y tienen por objeto aconsejar una opinión técnica,
y las resoluciones son la forma que tiene la Conferencia de expresar su
opinión sobre asuntos de su competencia; 2) el Consejo de Administración,
formado por los Estados miembros, que integra el Consejo Económico y
Social de las NU y que es el órgano ejecutivo; cuenta con 56 miembros:
28 gubernamentales, de los cuales 10 corresponden a los países de una
importancia industrial predominante y los restantes se proveen por elec-
ción; 14 representan a los patrones y 14 a los trabajadores. Este Consejo
se reúne varias veces al año, fija los puntos para la Conferencia, dirige
el trabajo de la Oficina y de los demás comités y comisiones, y elabora
el presupuesto de la O.I.T.;2 la Oficina Internacional del Trabajo cons-
tituye la secretaría permanente de la Organización, funciona en Gine-
bra, Suiza, proporciona el personal para la Conferencia, tiene oficinas
de correspondencia y corresponsales en la mayor parte de los países y

2
GB.05 (2008-2011)
Miembros gubernamentales
Miembros adjuntos
Bélgica España Perú
Benin Ghana Portugal
Bulgaria Guinea Qatar
Camboya Hungría Sudán
Canadá República Islámica del Irán Suecia
Congo Kenya Tailandia
República de Corea Líbano Uruguay
Cuba Lituania Viet Nam
Egipto Pakistán Zambia
El Salvador

GB.05 (2008-2011)
Miembros empleadores
Miembros titulares
Mr. P. Anderson (Australia), Mr. A. Dahlan (Saudi Arabia),
Sr. J. de Regil (México), Sr. D. Funes de Rioja (Argentina),
Ms. R. Goldberg (United States), Ms. R. Hornung–Draus (Germany),
M. E. Julien (France), Mr. A. Moore (United Kingdom),
M. B. Nacoulma (Burkina Faso), Mr. O. Oshinowo (Nigeria),
M. M. Ould Sidi (Mauritanie), Mr. T. Suzuki (Japan),
Mr. A. Tabani (Pakistán), Mr. G. Trogen (Sweden),

66
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

una oficina de enlace con las NU en Nueva York; asimismo, compila y


distribuye informaciones, presta ayuda técnica, efectúa investigaciones y
encuestas y edita gran variedad de publicaciones referentes a la industria
y al empleo, en diversos idiomas.

Membres adjoints / Deputy members / Miembros adjuntos


Mr. S. Allam (Egypt), Mr. R. Arumugam (Malaysia),
Mme F. Awassi Atsimadja (Gabon), Mr. B. Burkett (Canadá),
Mr. L. Chen (China), Ms. J. Coke–Lloyd (Jamaica),
Sr. A. Echavarría Saldarriaga (Colombia), Mr. O. Eremeev (Russian Federation),
Ms. L. Horvatic (Croatia), Mr. Y. Kim (Republic of Korea),
Sr. J. Lacasa Aso (España), Mr. D. Lima Godoy (Brazil),
Mr. K. Mattar (United Arab Emirates), Mr. Y. Modi (India),
Ms. J. Mugo (Kenya), Mr. C. Renique (Netherlands),
M. L. Traore (Mali), Sr. A. Urtecho López (Honduras),
Mr. V. Van Vuuren (South Africa).

Membres suppléants / Substitute members / Miembros suplentes


Mr. J. Amuah (Ghana), Sr. G. Arthur Errázuriz (Chile),
M. P. Ayangma Amang (Cameroun), M. F. Balboul (Liban),
M. M. Barde (Suisse), M. V. Gryschenko (Ukraine),
Mr. A. Jeetun (Mauritius), Sr. A. Linero Mendoza (Panamá),
Sr. J. Mailhos (Uruguay), Mr. T. Makeka (Lesotho),
M. E. Megateli (Algérie), M. A. M’Kaissi (Tunisie),
Sra. A. Muñoz (Venezuela (Rep. bolivariana)), Mr. P. O’Reilly (New Zealand),
Mr. M. Otaredian (Islamic Republic of Iran), Mr. M. Pilikos (Cyprus),
Mr. B. Pirler (Turkey), Mr. P. Prior (Czech Republic),
Mr. K. T. Rahman (Bangladesh), M. A. Savané (Guinée),
Mr. Y. Segev (Israel), Mr. O. Shrif (Bahrain),
Sr. M. Terán Moscoso (Ecuador), Mr. P. Tomek (Austria),
Sr. J. Zavala Costa (Perú).
GB.05 (2008-2011),

GB.05 (2008-2011)
Membres travailleurs/Worker members/Miembros trabajadores
Membres titulaires/ Regular members / Miembros titulares
Mr. N. Adyanthaya (India), Ms. S. Burrow (Australia),
Ms. B. Byers (Canada), Mme R. Diallo (Guinée),
Sr. J. Gómez Esguerra (Colombia), Mr. S. Nakajima (Japan),
Mr. A. Omar (Nigeria), M. A. Sidi Saïd (Algérie),
Mr. E. Sidorov (Russian Federation), Mr. M. Sommer (Germany),
Mr. S. Steyne (United Kingdom), Ms. T. Sundnes (Norway),
Sir R. Trotman (Barbados), Mr. J. Zellhoefer (United States).

Membres adjoints / Deputy members / Miembros adjuntos


Mr. H. Abdulla (Bahrain), Mr. K. Ahmed (Pakistán),
Mr. M. Al–Ma’ayta (Jordan), Sra. H. Anderson Nevárez (México),
Mr. F. Atwoli (Kenya), Mr. L. Basnet (Nepal),
Mr. A. Benedetti (Brazil), Ms. C. Del Río (Italy),
Mr. U. Edström (Sweden), Sra. M. Francisco (Angola),
M. B. Hossu (Roumanie), Mr. G. Jiang (China),
Sr. G. Martínez (Argentina), Ms. L. Matibenga (Zimbabwe),
M. A. Palanga (Togo), Mr. E. Patel (South Africa),
M. Y. Veyrier (France), Ms. A. Wolenska (Poland),
Ms. H. Yacob (Singapore).

67
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Además de estos órganos principales, existen diversos comités y comisio-


nes, creados en atención a la variedad de industrias y profesiones. Asimismo,
deben destacarse las conferencias regionales o técnicas realizadas por la
Organización, como la de los Estados de América (Chile, 1936; Cuba, 1939;
México, 1946; Uruguay, 1949; Brasil, 1952 y Cuba, 1956).
La O.I.T. tiene también conferencias regionales, en las que participan
sólo los Estados de la región que determine el Consejo de Administración
(Reg., artículo 1º, Nº 3). Estas conferencias se componen de dos delegados
gubernamentales, un empleador y un trabajador, que representan a cada
Estado invitado.
En Chile funciona una Oficina de la O.I.T. que presta valiosos servicios
en el ámbito laboral y de la seguridad social, y un organismo de coopera-
ción técnica denominado PREALC (Programa Regional del Empleo para
América Latina y el Caribe); este último tiene un rango equivalente al
CINTERFOR (Centro Interamericano de Investigación y Documentación
sobre la Formación Profesional), con sede en Montevideo, y al CIAT (Centro
Interamericano de Administración del Trabajo), con sede en Lima.
Las convenciones o convenios y las recomendaciones aprobadas por
la Conferencia Internacional del Trabajo establecen normas internaciona-
les del trabajo, que forman el llamado Código Internacional del Trabajo.
Chile ha ratificado 59 convenios de los 185 aprobados a la fecha, teniendo
vigentes 49 de ellos.3

Membres suppléants / Substitute members / Miembros suplentes


Mr. M. Abdel–Hafiz (Egypt), Sr. A. Alvis Fernández (Colombia),
Mr. K. Asamoah (Ghana), Mr. B. Canak (Serbia),
Sr. J. De Valle Pérez (México), M. A. Djibrine (Tchad),
M. P. Gentil (Suisse), Mr. K. György (Hungary),
Ms. M. Hanzevacki (Croatia), Mr. N. Islam Khan (Bangladesh),
Mr. C. Kang (Republic of Korea), Ms. H. Kelly (New Zealand),
Sra. D. Montero d’Oleo (República Dominicana), Mme D. Mukaruzima (Rwanda),
Mr. D. Nkojjo (Uganda), Sr. P. Parra (Paraguay),
Mr. H. Sandrasekera (Sri Lanka), Mr. J. Sithole (Swaziland),
Mr. S. Syed Shahir (Malaysia).
Fuente: O.I.T. (al 31 de enero de 2004).

3
Convenios internacionales del trabajo ratificados por Chile:

Convenio Fecha de
ratificación Situación

C1 Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 15.09.1925 ratificado


C2 Convenio sobre el desempleo, 1919 31.05.1933 ratificado
C3 Convenio sobre la protección a la maternidad, 1919 15.09.1925 denunciado
el 03.10.1997
C4 Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919 08.10.1931 denunciado
el 27.08.1976

68
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Entre los de mayor importancia pueden citarse los siguientes: jornada


de 48 horas semanales; reglamentación del trabajo de las mujeres y los
niños; descanso dominical; indemnización por accidentes del trabajo y

C5 Convenio sobre la edad mínima (industria), 1919 15.09.1925 denunciado


el 01.02.1999
C6 Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores
(industria), 1919 15.09.1925 ratificado
C7 Convenio sobre la edad mínima (trabajo marítimo),
1920 18.10.1935 denunciado
el 01.02.1999
C8 Convenio sobre las indemnizaciones de desempleo
(naufragio), 1920 18.10.1935 ratificado
C9 Convenio sobre la colocación de la gente de
mar, 1920 18.10.1935 ratificado
C10 Convenio sobre la edad mínima (agricultura), 1921 18.10.1935 denunciado
el 01.02.1999
C11 Convenio sobre el derecho de asociación
(agricultura), 1921 15.09.1925 ratificado
C12 Convenio sobre la indemnización por accidentes
del trabajo (agricultura), 1921 15.09.1925 ratificado
C13 Convenio sobre la cerusa (pintura), 1921 15.09.1925 ratificado
C14 Convenio sobre el descanso semanal
(industria), 1921 15.09.1925 ratificado
C15 Convenio sobre la edad mínima
(pañoleros y fogoneros), 1921 18.10.1935 denunciado
el 01.02.1999
C16 Convenio sobre el examen médico de los menores
(trabajo marítimo), 1921 18.10.1935 ratificado
C17 Convenio sobre la indemnización por accidentes
del trabajo, 1925 08.10.1931 denunciado
el 08.08.2000
C18 Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925 31.05.1933 denunciado
el 08.08.2000
C19 Convenio sobre la igualdad de trato
(accidentes del trabajo), 1925 08.10.1931 ratificado
C20 Convenio sobre el trabajo nocturno (panaderías), 1925 31.05.1933 ratificado
C22 Convenio sobre el contrato de enrolamiento
de la gente de mar, 1926 18.10.1935 ratificado
C24 Convenio sobre el seguro de enfermedad
(industria), 1927 08.10.1931 ratificado
C25 Convenio sobre el seguro de enfermedad
(agricultura), 1927 08.10.1931 ratificado
C26 Convenio sobre los métodos para la fijación
de salarios mínimos, 1928 31.05.1933 ratificado
C27 Convenio sobre la indicación del peso en los
fardos transportados por barco, 1929 31.05.1933 ratificado
C29 Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 31.05.1933 ratificado

69
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

enfermedades profesionales, salario mínimo, etc., debiendo destacar-


se aquellos ocho que englobados bajo la denominación genérica del
“Trabajo Decente” han pasado a denominarse como de “Los derechos
Fundamentales”, todos los cuales Chile tiene ratificados a la fecha; ellos
son en materia de Libertad Sindical y Negociación Colectiva, los Nos 87

C30 Convenio sobre las horas de trabajo


(comercio y oficinas), 1930 18.10.1935 ratificado
C32 Convenio sobre la protección de los cargadores
de muelle contra los accidentes (revisado), 1932 18.10.1935 ratificado
C34 Convenio sobre las agencias retribuidas
de colocación, 1933 18.10.1935 ratificado
C35 Convenio sobre el seguro de vejez
(industria, etc.), 1933 18.10.1935 ratificado
C36 Convenio sobre el seguro de vejez
(agricultura), 1933 18.10.1935 ratificado
C37 Convenio sobre el seguro de invalidez
(industria, etc.), 1933 18.10.1935 ratificado
C38 Convenio sobre el seguro de invalidez
(agricultura), 1933 18.10.1935 ratificado
C42 Convenio sobre las enfermedades profesionales 14.10.1994 denunciado
(revisado), 1934 el 30.09.1999
C45 Convenio sobre el trabajo subterráneo 16.03.1946 denunciado
(mujeres), 1935 el 30.05.1997
C63 Convenio sobre estadísticas de salarios y
horas de trabajo, 1938 10.05.1957 ratificado
C80 Convenio sobre la revisión de los artículos
finales, 1946 03.11.1949 ratificado
C87 Convenio sobre la libertad sindical y la
protección del derecho de sindicación, 1948 01.02.1999 ratificado
C98 Convenio sobre el derecho de sindicación
y de negociación colectiva, 1949 01.02.1999 ratificado
C100 Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 20.09.1971 ratificado
C103 Convenio sobre la protección de la
maternidad (revisado), 1952 14.10.1994 ratificado
C105 Convenio sobre la abolición del trabajo
forzoso, 1957 01.02.1999 ratificado
C111 Convenio sobre la discriminación
(empleo y ocupación), 1958 20.09.1971 ratificado
C115 Convenio sobre la protección contra las
radiaciones, 1960 14.10.1994 ratificado
C121 Convenio sobre las prestaciones en caso de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 30.09.1999 ratificado
C122 Convenio sobre la política del empleo, 1964 24.10.1968 ratificado
C127 Convenio sobre el peso máximo, 1967 03.11.1972 ratificado
C131 Convenio sobre la fijación de salarios
mínimos, 1970 13.09.1999 ratificado

70
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

y 98; en lo relativo a la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, los


Nos 29 y 105, en lo tocante a la eliminación de la discriminación en ma-
teria de empleo y educación, los Nos 100 y 11, y en cuanto a la abolición
del trabajo infantil los Nos 138 y 182.
En lo concerniente al efecto bilateral, cabe destacar que nuestro país
ha suscrito Convenios sobre Seguridad Social con Argentina (Laboral, ade-
más) en 1971 (31.5.72); con España en 1977 (14.7.1980); con Uruguay en
1982 (22.6.1982); con Alemania en 1993 (3.2.1996) y Brasil (16.10.1993);
en 1995 con Dinamarca (19.10.1995) y con Suecia (22.11.1995); con Suiza
(20.6.1996); con Canadá (18.11.1996); con Noruega (3.4.1997); en 1999
con el Gran Ducado de Luxemburgo (D.O. 25.06.1999); con el Reino de
los Países Bajos (D.O. 27.07.1999); con Bélgica (10.3.2000); con Austria
(11.3.2000); con Uruguay (8.6.2000); con Quebec (14.7.2000); con Por-
tugal (19.7.2000); con Estados Unidos de América (16.2.2001); Francia
(3.7.2001); con República Checa (4.11.2003); con Perú (19.11.2003); con
Australia (8.4.2004) y con Finlandia (29.5.2007). Asimismo, debe señalarse
que con España y la O.I.T. se ha celebrado un Acuerdo para la realización
de un Programa Multilateral de Cooperación Técnica (D.O. 10.8.96), y
que los Tratados de Libre Comercio con Canadá (1997), México (1998),

C135 Convenio sobre los representantes de los


trabajadores, 1971 13.09.1999 ratificado
C136 Convenio sobre el benceno, 1971 14.10.1994 ratificado
C138 Convenio sobre la edad mínima, 1973 01.02.1999 ratificado
C140 Convenio sobre la licencia pagada de
estudios, 1974 13.09.1999 ratificado
C144 Convenio sobre la consulta tripartita
(normas internacionales del trabajo), 1976 29.07.1992 ratificado
C151 Convenio sobre las relaciones de trabajo
en la administración pública, 1978 17.07.2000 ratificado
C156 Convenio sobre los trabajadores con
responsabilidades familiares, 1981 14.10.1994 ratificado
C159 Convenio sobre la readaptación profesional
y el empleo (personas inválidas), 1983 14.10.1994 ratificado
C161 Convenio sobre los servicios de salud en el
trabajo, 1985 30.09.1999 ratificado
C162 Convenio sobre el asbesto, 1986 14.10.1994 ratificado
C182 Convenio sobre las peores formas de
trabajo infantil, 1999 17.07.2000 ratificado

Ratificado: Ratificación Declaración Denunciado:


condicional: de aplicación provisoria:
49 10 0 10

Fuente: ILOLEX - 18. 7. 2008.

71
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

la Unión Europea (2002), Centroamérica (2002), Estados Unidos de


Norteamérica (2003), Unión Europea (2003), Asociación Europea de
Libre Comercio (2004), Corea (2004), y China (2006) tienen también
apartados laborales de la mayor trascendencia.

Dire c t o re s Ge n e r ale s de la OIT e n s u h is t o r ia

Director general El mandato País


Juan Somavía 1999 a la fecha CHILE
Michel Hansenne 1989-1999 Bélgica
Francis Blanchard 1974-1989 Francia
C. Wilfred Jenks 1970-1973 Reino Unido
David A. Morse 1948-1970 Estados Unidos
Edward Phelan 1941-1948 Irlanda
John G. Winant 1939-1941 Estados Unidos
Harold Butler 1932-1938 Reino Unido
Albert Thomas 1919-1932 Francia

72
CAPÍTULO V

LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE

1. HISTORIA DE LA LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE. La historia de nuestra


legislación social la podemos entender dividida en cuatro períodos bien
definidos: 1) el de los Códigos tradicionales; 2) leyes especiales anteriores
al 8 de septiembre de 1924; 3) leyes posteriores a dicha fecha y hasta la
entrada en vigencia del Plan Laboral de 1978, y 4) leyes posteriores al Plan
Laboral. Aunque parezca extraño enunciarlo, antes de la dictación de los
primeros Códigos tradicionales no existían normas de ninguna especie
en cuanto al trabajo. Suprimidas las encomiendas y el sistema colonial de
trabajo, que ocupaban principalmente al indígena, las relaciones entre pa-
trón y trabajador quedaron regidas de manera exclusiva por la costumbre,
pudiendo las partes contratar libremente.
Analizaremos brevemente la situación del trabajo dentro de los primeros
Códigos que se dictaron en Chile, para en seguida señalar las primeras leyes
de carácter social dictadas en este siglo, las posteriores al 8 de septiembre
de 1924, fecha que marca la iniciación de la moderna legislación social en
nuestro país, y por último las leyes dictadas desde la entrada en vigencia
del denominado Plan Laboral (1978) hasta la fecha.

2. PERÍODO DE LOS CÓDIGOS TRADICIONALES. El 14 de diciembre de 1855


se promulgó el Código Civil, obra de Andrés Bello, quien se inspiró espe-
cialmente en el Código francés y en las doctrinas del Derecho romano.
Este Código se refiere muy secundariamente al contrato de trabajo en los
párrafos 7, 8 y 9 del Título XXVI del Libro V, llamados: “Del arrendamiento
de criados domésticos”, “De los contratos para la confección de una obra
material” y “Del arrendamiento de servicios inmateriales”, respectivamente.
En el primero de ellos da ciertas normas que hasta hoy día se han repe-
tido en nuestra legislación, como el desahucio, causales de terminación
del contrato, duración del mismo, etc., pero también consagraba otras
evidentemente favorables al patrón o amo, como la del artículo 1995, que
establecía presunción legal respecto a lo que declarara el amo en cuanto
a la cuantía del salario, al pago del mes y a los anticipos.

73
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

El párrafo 7, que trata del arrendamiento de criados domésticos, ha


quedado derogado casi totalmente y, en el resto, sin aplicación, por el
Código del Trabajo de 1931.
El párrafo 9, que considera el arrendamiento de servicios inmateria-
les, también ha quedado sin aplicación cuando esos servicios se contratan
como empleado particular.
Mucho se ha criticado a Bello el no haber incorporado al Código Civil
algunas disposiciones de carácter social, en uso en otros países en aquella
época, y el llamar criados a los trabajadores domésticos. Justificando al
autor, don Pedro Lira Urquieta ha dicho: “Si se atiende al régimen que
imperaba en las haciendas; si se considera que en los centros poblados la
industria o no existía o era absolutamente incipiente, se atenúan muchas
de las justas críticas que se han formulado al Código y a su autor por su
despreocupación total del problema del trabajo. Los otros dos artículos que
figuran en el párrafo sobre criados domésticos –tema inagotable de escán-
dalo para los que olvidan situarse en planos históricos diferentes– reciben
una explicación bastante satisfactoria cuando se piensa que a mediados del
siglo XIX existía entre nosotros, en cada familia, una verdadera sociedad
heril,1 y que los criados domésticos debían ese nombre, como muy acerta-
damente lo hace notar el diccionario, porque habían sido efectivamente
criados en las casas que servían”.2
El Código de Comercio, dictado en 1865, significó un avance social en
cuanto al trabajo, respecto al Código Civil. Se refiere a dos clases de traba-
jadores: a) factores, mancebos o dependientes de comercio, y b) hombres
de mar. En cuanto a los primeros, consideraba sus contratos dentro del
mandato comercial, considerando como gerentes a los factores y como
empleados subalternos a los dependientes para auxiliar al comerciante
en las diversas operaciones de su giro. En diversas disposiciones protegía
el trabajo de estos colaboradores del comerciante. Respecto a los hom-
bres de mar, se preocupaba en el Libro III, correspondiente al comercio
marítimo, legislando en forma bastante avanzada sobre sus relaciones de
trabajo con los armadores o navieros, incluso en forma más favorable que
nuestra legislación social. Ello se debió a que en esta parte el Código de
Comercio se inspiró en antiguas leyes españolas de navegación, de carácter
proteccionista.
En el Código de Minas de 1888 también existían diversas disposiciones
sobre el arrendamiento de servicios de operarios mineros, que repetían
casi textualmente las señaladas por el Código Civil. Estas disposiciones no
fueron incorporadas al Código de 1932, por estimarlas derogadas por el
Código del Trabajo.
El Código de Procedimiento Civil contiene normas protectoras de los
trabajadores en su artículo 445, al señalar entre otros bienes inembargables
los sueldos, las remuneraciones, gratificaciones y las pensiones de gracia;

1
Heril (del latín herilis; de herus, amo), adjetivo, perteneciente o relativo al amo.
2
PEDRO LIRA URQUIETA, “La influencia de Bello y de su clasicismo en el Código Civil”,
Revista Universitaria, Universidad Católica, Nº 2, año 1933.

74
LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE

los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los ar-
tistas, artesanos y obreros, y los aperos, animales de labor y materiales de
cultivo necesarios al labrador hasta por la suma de 50 Unidades Tributarias
Mensuales y a elección del deudor.
Por último, se cita al Código de Derecho Internacional Privado o Bus-
tamante, que en su artículo 198 establece que es territorial la legislación
sobre accidentes del trabajo y protección legal de los trabajadores, y en
el 197, que es de orden público internacional, en el arrendamiento de
servicios, la regla que impide concertarlos por toda la vida o por más de
cierto tiempo.

3. LEYES DEL TRABAJO ANTERIORES AL 8 DE SEPTIEMBRE DE 1924. Las leyes


dictadas en esta época son escasas, poco aplicadas y menos fiscalizadas, ya
que no existían servicios especiales de control. Pueden citarse las siguien-
tes, entre las principales, hoy derogadas, incorporadas al texto del Código
del Trabajo o sustituidas por otras más modernas: Ley Nº 1.838, de 20 de
febrero de 1906, sobre Habitaciones para Obreros; Ley Nº 1.990, de 20 de
agosto de 1907, sobre Descanso Dominical, reemplazada posteriormente
por la Ley Nº 3.321, de 3 de noviembre de 1917; Ley Nº 2.951, de 25 de
noviembre de 1915, sobre Sillas (actual artículo 193 del Código del Trabajo);
Ley Nº 3.170, de 27 de diciembre de 1916, sobre Accidentes del Trabajo;
Ley Nº 3.186, de 13 de enero de 1917, sobre Salas Cunas.
Durante esos primeros años del siglo XX se sucedieron en nuestro
país numerosas huelgas, con especial relevancia en la zona salitrera, las
que lentamente fueron creando conciencia tanto en el Gobierno como
en el Parlamento sobre la necesidad de estudiar las causas de estos movi-
mientos sociales y solucionar los problemas que denunciaban mediante
la dictación de una adecuada legislación especial.3 En el año 1918 se creó
una comisión de parlamentarios para estudiar los problemas del ámbito
laboral del norte del país, que informó acerca de la necesidad de dictar
leyes relativas al contrato de trabajo y materias conexas.4
En el año 1921, el Presidente Arturo Alessandri Palma envió al Con-
greso un proyecto de Código del Trabajo y de Previsión Social, el que
nunca fue despachado, compuesto de 4 libros y 620 artículos, con con-
tenido social, redactado por el entonces Director del Trabajo, Moisés
Poblete Troncoso.
Este proyecto se debió, entre otras cosas, a los movimientos huelguísti-
cos; al movimiento popular del año 1920, que llevó al poder al señor Arturo
Alessandri Palma; a los acuerdos relativos al trabajo contenidos en el Tratado
de Versalles y que dieron nacimiento a la Organización Internacional del
Trabajo, y a los acuerdos tomados en la primera Conferencia General del

3
Véase al efecto La masacre de la Escuela Santa María de Iquique. Mirada Histórica de la
Cámara de Diputados, Ediciones de Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Noviembre
del año 2007.
4
Sobre este particular, puede verse Trabajadores urbanos y sindicatos en Chile: 1902-1927
de METER DESHAZO. Colección Sociedad y Cultura. Dirección de Bibliotecas, Archivos y
Museos. Año 2007.

75
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Trabajo celebrada en Washington el mismo año 1919 y aun antes que la


Organización estuviese formalmente creada.
Dicho proyecto, aunque no alcanzó a ser ley, como ya dijimos, fue,
sin embargo, la base del Código del Trabajo y de algunas leyes que lo
complementaron.
El 8 de septiembre de 1924, con ocasión del movimiento revolucionario
producido en esos días, se promulgaron diversas leyes en forma apresurada
(“ruido de sables”), que no eran sino títulos aprobados por las comisiones
parlamentarias del proyecto del Código del Trabajo enviado en 1921 por
el Presidente Alessandri. Ellas son las números 4.053, sobre Contrato de
Trabajo para obreros; 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e
Invalidez; 4.055, sobre Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo; 4.056,
sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje; 4.057, sobre Organización
Sindical; 4.058, sobre Sociedades Cooperativas, y 4.059, sobre Contrato de
los Empleados Particulares.5

4. LEYES DEL TRABAJO POSTERIORES AL 8 DE SEPTIEMBRE DE 1924. Entre la


dictación de estas leyes especiales y antes del Código del Trabajo de 1931,
existen otros cuerpos legales, la mayoría Decretos Leyes que se refieren al
trabajo, entre los que pueden citarse los siguientes: el Decreto Ley Nº 44, de 14
de octubre de 1924, que creó la Secretaría de Estado de Higiene, Asistencia,
Previsión Social y Trabajo (hoy Ministerios de Salud y del Trabajo y Previsión
Social); el Decreto Ley Nº 261, de 10 de febrero de 1925, sobre alquileres
(llamado comúnmente de la Vivienda); el Decreto Ley Nº 308, de 9 de marzo
de 1925, sobre fomento de la edificación barata; el Decreto Ley Nº 442, de
18 de marzo de 1925, sobre protección a la maternidad obrera; 8 decretos
leyes del 10 de agosto de 1925, ratificando otras tantas convenciones de la
Organización Internacional del Trabajo; el Decreto Ley Nº 2.100, de 31 de
diciembre de 1927, que creó los Tribunales del Trabajo, y la Constitución
Política del Estado del año 1925, cuya promulgación significó establecer de
mejor forma los Derechos Constitucionales relativos a esta disciplina.

5. EL CÓDIGO DEL TRABAJO DE 1931 Y SUS LEYES COMPLEMENTARIAS. En el


año 1930, durante el primer gobierno del señor Carlos Ibáñez del Campo,
se envió al Congreso un proyecto de Código del Trabajo que refundía en un
solo texto las leyes relativas al trabajo, vigentes a la época. Cuando el pro-
yecto recién estaba en estudio, en uso de las facultades extraordinarias que
le había otorgado el Congreso para reorganizar la Administración Pública,
promulgó en forma abiertamente inconstitucional el Código del Trabajo,
bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo, por Decreto con Fuerza
de Ley Nº 178, de 13 de mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial de 28
de ese mes y que entró a regir el 28 de noviembre del mismo año.
A pesar de ser un Código tan nuevo, numerosas modificaciones intro-
ducidas en su texto por leyes posteriores movieron al Congreso a autorizar

5
La Ley Nº 4.054 es la única de este grupo cuya iniciativa no correspondió al Ejecutivo,
sino al diputado Exequiel González Cortés.

76
LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE

al Presidente de la República para fijar su texto definitivo, el que se señaló


por el Decreto del Ministerio del Trabajo Nº 840, publicado en el Diario
Oficial de 17 de noviembre de 1948. Contenía 4 libros y 667 artículos.
Con posterioridad al Código del Trabajo, se han dictado numerosas
leyes que han modificado expresamente su texto o han establecido para-
lelamente otros beneficios para los trabajadores, leyes que junto con el
Código mismo reciben la denominación de leyes sociales.
Entre las principales que se han dictado podemos mencionar las si-
guientes: Ley Nº 5.181, de 21 de junio de 1933, sobre indemnización
por años servidos por obreros de empresas bencineras o petroleras; Ley
Nº 5.418, de 20 de febrero de 1934, sobre obligación de los empleadores
con respecto a los compromisos de sus empleados con la Caja de Previ-
sión de Empleados Particulares; Ley Nº 6.174, de 9 de febrero de 1938,
que estableció el Servicio de Medicina Preventiva; Ley Nº 6.242, de 14 de
septiembre de 1938, que confirió derechos de empleados particulares a
los choferes que presten servicios en casas particulares; Ley Nº 6.527, de
9 de febrero de 1940, sobre pago de indemnización por años de servicios
anteriores a la Ley Nº 6.020, a empleados particulares; Ley Nº 6.618, de 28
de agosto de 1940, sobre privilegio de pobreza y franquicias tributarias en
las solicitudes que indica de las mutualidades y sindicatos; Ley Nº 6.686,
de 13 de noviembre de 1940, sobre indemnización por años servidos por
obreros de ferrocarriles particulares; Ley Nº 7.147, de 12 de enero de 1942,
que fijó la planta para el personal de la Dirección General de Alcantari-
llado de Santiago (indemnización por años servidos); Ley Nº 7.173, de 16
de mayo de 1942, sobre jornada única de trabajo; Ley Nº 7.295, de 22 de
octubre de 1942, que fijó el texto definitivo de las leyes que mejoran la
condición económica de los empleados particulares, implantó el sueldo
vital, reajustes de sueldos, asignación familiar, auxilio de cesantía, etc.; Ley
Nº 7.388, de 21 de diciembre de 1942, sobre remuneración adicional a
garzones y camareros; Ley Nº 7.390, de 14 de enero de 1943, sobre indem-
nización por años servidos por los obreros municipales; Ley Nº 7.868, de
25 de septiembre de 1944, que dispuso que a los empleados que presten
sus servicios en las oficinas de los notarios, conservadores de bienes raíces,
de comercio y de minas y de los archiveros judiciales, les eran aplicables
las disposiciones del Código del Trabajo y leyes complementarias relativas
a los empleados particulares; Ley Nº 8.032, de 26 de diciembre de 1944,
que declaró empleados particulares a los agentes profesionales de seguros;
Ley Nº 8.132, de 17 de julio de 1945, que declaró empleados particulares a
los conductores y cobradores de cualquiera clase de vehículos motorizados
de locomoción colectiva; Ley Nº 8.377, de 3 de noviembre de 1945, que
declaró empleados particulares, para los efectos de la previsión, a pro-
fesionales que sirvan de manera continua y a base de su sueldo fijo; Ley
Nº 8.752, de 19 de marzo de 1947, que reglamentó la inembargabilidad
de bienes raíces gravados en favor de instituciones de previsión, fomento
o crédito; Ley Nº 8.952, de 17 de julio de 1948, que complementó las
disposiciones de la Ley Nº 8.032, sobre Agentes Profesionales de Seguros;
Ley Nº 9.588, de 14 de diciembre de 1967, que por decreto del Ministerio

77
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

del Trabajo y Previsión Social fijó el texto refundido de la ley que creó el
Registro Nacional de Viajantes; Ley Nº 9.613, de 7 de julio de 1950, que
incorporó al régimen de previsión de la Caja de Empleados Particulares a
los peluqueros, barberos, peinadores, etc.; Ley Nº 9.705, de 17 de octubre
de 1950, que fijó normas para el contrato de técnicos extranjeros y sus
imposiciones; Ley Nº 10.383, de Seguro Social, cuyo texto refundido fue
fijado por el D.F.L. Nº 163, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
Subsecretaría de Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de 13 de
septiembre de 1968; Ley Nº 10.475, de 8 de septiembre de 1952, sobre
jubilación y pensiones de los empleados particulares; Ley Nº 10.518, de 6
de octubre de 1952, que fijó las disposiciones que regirán las relaciones
entre colegios particulares pagados, de instrucción primaria o secundaria,
y sus profesores seglares; Ley Nº 10.621, de 12 de diciembre de 1952, que
fijó el texto de las diversas disposiciones legales vigentes que afectan a
los periodistas, talleres de obras y fotograbadores; Ley Nº 10.986, de 3 de
abril de 1959, que refundió las leyes sobre continuidad de la previsión; Ley
Nº 11.051, de 18 de noviembre de 1952, que dispuso el pago de asignación
familiar directamente a la mujer; Ley Nº 11.285, de 19 de octubre de 1953,
que incluyó en el régimen de previsión del Departamento de Periodistas
de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas a los periodistas
que ejerzan funciones de tales en las radioemisoras; Ley Nº 11.833, de
24 de mayo de 1955, que dispuso que será empleado particular quien
expenda en el mostrador de carnicerías, fiambrerías y almacenes; Ley
Nº 11.989, de 13 de diciembre de 1955, que declaró empleados particulares
a los maquinistas de locomotoras de arrastre y a los de autocarriles; Ley
Nº 11.999, de 31 de diciembre de 1955, sobre cierre de establecimientos
comerciales minoristas los días sábados a las 13 horas; Ley Nº 12.033, de
20 de agosto de 1956, que fijó el texto definitivo de la Ley Nº 5.350, que
creó la Corporación de Ventas de Salitre y Yodo de Chile; Ley Nº 12.435,
de 12 de febrero de 1957, que reajustó las pensiones de accidentes del
trabajo; Ley Nº 12.953, de 11 de septiembre de 1958, que declaró emplea-
dos particulares a los operadores de palas y dragas electromecánicas, de
grúas, puentes, carriles, etc.; Ley Nº 14.972, de 21 de noviembre de 1962,
que modificó el monto de las multas por infracciones a las leyes sociales
vigentes; Ley Nº 15.386, de 11 de diciembre de 1963, sobre revalorización
de pensiones; Ley Nº 15.467, de 14 de enero de 1964, que declaró em-
pleados particulares a los torneros, matriceros y fresadores; Ley Nº 15.475,
de 24 de enero de 1964, que modificó el Código del Trabajo en materia
de feriados legales; Ley Nº 15.478, de 4 de febrero de 1964, que incor-
poró al régimen de previsión de la Caja de Empleados Particulares a los
actores de teatro, cine, radio, televisión, circos, etc.; Ley Nº 15.699, de 2
de octubre de 1964, que modificó el plazo de prescripción para el cobro
de horas extraordinarias; Ley Nº 15.722, de 26 de octubre de 1964, que
incorporó al régimen de previsión de la Caja de Previsión de Empleados
Particulares a quienes trabajaban permanentemente en automóviles de
alquiler al servicio del público; Ley Nº 15.944, de 12 de diciembre de
1964, que declaró empleados particulares a quienes se desempeñaban

78
LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE

profesionalmente en el campo de la actividad eléctrica; Ley Nº 16.344,


de 16 de octubre de 1965, que fijó jornada de trabajo de las farmacias
y declara empleados particulares a los auxiliares, aprendices y prácticos
en farmacia; Ley Nº 16.386, de 10 de diciembre de 1965, que otorgó la
calidad de empleados particulares a quienes se desempeñaban profesio-
nalmente como mecánicos; Ley Nº 16.455, de 6 de abril de 1966, que fijó
las normas para la terminación del contrato de trabajo, estableciendo la
estabilidad en el empleo; Ley Nº 16.625, de 29 de abril de 1967, sobre
Sindicación Campesina; Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968, sobre
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales; Ley Nº 16.781, de 2
de mayo de 1968, que otorgó asistencia médica y dental a los imponentes
activos y jubilados de los organismos que señala (Medicina Curativa); Ley
Nº 17.074, de 31 de diciembre de 1968, que estableció remuneraciones,
legisla sobre reanudación de faenas y crea las Comisiones Tripartitas; Ley
Nº 17.255, de 11 de diciembre de 1969, que otorgó la calidad de emplea-
do a quienes se desempeñen profesionalmente como controladores de
cines y espectáculos públicos; Ley Nº 17.256, de 11 de diciembre de 1969,
sobre derecho de los trabajadores en caso de nacionalización de empresas
de telecomunicaciones; Ley Nº 17.264, de 27 de diciembre de 1969, que
fija normas sobre previsión de empleados de Notarías, Conservadores de
Bienes Raíces y Archivos Judiciales.
Asimismo, diversos decretos con fuerza de ley se incorporaron al Códi-
go del Trabajo, por incidir sus materias en él: D.F.L. Nº 1, publicado en el
Diario Oficial de 29 de septiembre de 1967, que dispuso la reestructuración
y funciones de la Subsecretaría del Trabajo; D.F.L. Nº 2, publicado el 29
de septiembre de 1967, que reestructuró y fijó funciones de la Dirección
del Trabajo; D.F.L. Nº 4, publicado en el Diario Oficial de 21 de febrero
de 1968, que creó el Instituto Laboral y de Desarrollo Social; D.F.L. Nº 5,
publicado el 2 de octubre de 1967, que creó el Servicio Nacional del Empleo;
D.F.L. Nº 21, publicado en el Diario Oficial de 26 de marzo de 1963, que
fijó normas sobre el salario mínimo agrícola; D.F.L. Nº 238, publicado el
23 de julio de 1963, que modificó la legislación y reglamentación sociales
en materia de multas; D.F.L. Nº 243, publicado el 3 de agosto de 1953, que
estableció la indemnización por años de servicios para los obreros; D.F.L.
Nº 244, publicado en el Diario Oficial de 1º de agosto de 1953, que fijó el
salario mínimo para los obreros agrícolas; D.F.L. Nº 245, publicado el 31 de
julio de 1953, que estableció la asignación familiar para los obreros; D.F.L.
Nº 286, Orgánico del Servicio Médico Nacional de Empleados, publicado
en el Diario Oficial de 6 de abril de 1960, y D.F.L. Nº 313, Estatuto de los
Trabajadores del Cobre, cuyo texto fue fijado por Decreto Nº 307, del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial
de 27 de julio de 1970.
Además, han debido incorporarse al Código del Trabajo el Decreto
Ley Nº 478, publicado en el Diario Oficial de 1º de septiembre de 1932,
sobre cierre dominical de los negocios de abarrotes, y el Decreto Supremo
Nº 857, publicado en el Diario Oficial de 16 de diciembre de 1925, sobre
previsión de los empleados particulares.

79
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

En esos años se dictaron una serie de leyes que concedieron reajustes


de remuneraciones, entre las que podemos citar las siguientes: Nos 12.432,
de 1º de febrero de 1957; 12.861, de 7 de febrero de 1958; 13.305, de 6 de
abril de 1959; 14.501, de 21 de diciembre de 1960; 14.688, de 23 de octubre
de 1963; 15.575, de 15 de mayo de 1964; 16.250, de 21 de abril de 1965;
16.474, de 25 de abril de 1966; 16.617, de 31 de enero de 1967; 16.840,
de 24 de mayo de 1968; 17.074, de 31 de diciembre de 1968; 17.272, de
31 de diciembre de 1969; 17.416, de 9 de marzo de 1971; 17.654, de 12 de
mayo de 1972; 17.713, de 2 de septiembre de 1972, que ordenó un reajuste
transitorio para ese año; y 17.828, de 8 de noviembre de 1972, que fijó el
reajuste definitivo para un nuevo período entre el 1º de octubre y el 30 de
septiembre de 1973.
Con posterioridad, y en vinculación con esta materia, se promulgaron
los Decretos Leyes Nº 43, de 29 de septiembre de 1973; Nº 275, de 18 de
enero de 1974; Nº 446, de 2 de mayo de 1974; Nº 550, de 29 de junio de
1974; y el Nº 670, de 2 de octubre de 1974; su detalle se explicita en el
numeral 7 del Capítulo XII de esta obra.
Especial mención cabe también en este período al Pacto de Garantías
Constitucionales de 1970, aprobado por la Ley Nº 17.398 publicada en el
Diario Oficial de 9 de enero de 1971, que introdujo relevantes modifica-
ciones de orden laboral y de Seguridad Social al texto constitucional de
1925; y al Acta Constitucional Nº 3, aprobada por Decreto Ley Nº 1.522,
publicado en el Diario Oficial de 13 de septiembre de 1976, que introdujo
nuevas modificaciones de carácter constitucional en la materia.

6. LEYES DICTADAS DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL DENOMINADO PLAN


LABORAL EN 1978. Este período se inicia con la publicación en el Diario
Oficial, el 15 de junio de 1978, del Decreto Ley Nº 2.200, que fijó normas
definitivas al contrato de trabajo y a la protección de los trabajadores, que
derogó toda norma contraria o incompatible con este decreto ley, y en espe-
cial los Libros I y II del Código del Trabajo, que versaban sobre el contrato
de trabajo y la protección de los obreros y empleados en el trabajo, como
asimismo los artículos 405 a 409 y 664 del mismo. Quedaron así vigentes
en el intertanto las disposiciones de los Libros III y IV, que se referían a
las asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo.
Ello no duró mucho tiempo, porque prontamente se dictaron el Decreto
Ley Nº 2.756, publicado en el Diario Oficial de 3 de julio de 1979, sobre
organización sindical; el Decreto Ley Nº 2.758, publicado en el Diario Oficial
de 6 de julio de 1979, que establece normas sobre negociación colectiva;
el Decreto Ley Nº 3.648, publicado en el Diario Oficial de 10 de marzo de
1981, y la Ley Nº 18.510, publicada en el Diario Oficial de 14 de mayo de
1986, la que a su vez fue modificada por la Ley Nº 18.571, publicada en el
Diario Oficial de 6 de noviembre de 1986, que reemplazaron totalmente
la judicatura del trabajo y su procedimiento; la Ley Nº 18.011, publicada
en el Diario Oficial de 1º de julio de 1981, que substituyó el Título V del
Libro I del antiguo Código del Trabajo, cuyo texto definitivo y que regula
el trabajo de los hombres de mar recién se había fijado; la Ley Nº 18.018,

80
LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE

publicada en el Diario Oficial de 14 de agosto de 1981, que modificó


fuertemente el Decreto Ley Nº 2.200 y otras disposiciones en materia la-
boral, la que a su vez fue modificada por la Ley Nº 18.571, publicada en
el Diario Oficial de 6 de noviembre de 1986; la Ley Nº 18.032, publicada
en el Diario Oficial de 25 de septiembre de 1981, que modificó el Decreto
Ley Nº 2.200, en cuanto a los trabajadores portuarios, y la Ley Nº 18.198,
publicada en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1982, que modificó
el Decreto Ley Nº 2.200 y el Decreto Ley Nº 2.758; con posterioridad se
promulgaron las leyes modificatorias de diversos aspectos laborales como
las Nos 19.010, 19.049, 19.069, 19.250 y las más recientes Nos 18.620, 19.759
del año 2001 (conocida como Reforma Laboral), 19.824 del año 2002 y
19.844 del año 2003.
Sobre esta materia vale destacar dos puntos importantes: 1) todas las
disposiciones dictadas con posterioridad a la Constitución Política de
1980 y, finalmente, por la Constitución Política de la República de Chile,
promulgada por Decreto Supremo Nº 1.150 del Ministerio del Interior,
publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 1980 por el gobierno
de la época y que tienen el carácter de imperativas, obligatorias para
toda la población, se denominan leyes y se continuó con la numeración
suspendida a raíz del pronunciamiento del 11 de septiembre de 1973, o
sea, entre esta última fecha y la Constitución de 1980 se legisló a través
de decretos leyes y con posterioridad mediante leyes, a cuya formación
concurren el Ejecutivo y el Legislativo; 2) a pesar de que se pensó en un
principio que esta legislación era definitiva en el Gobierno Militar, el De-
recho del Trabajo, como mutable que es y que debe estar atento a recoger
las inquietudes e innovaciones que trae el mundo a cada instante, se ha
visto modificado no sólo por las leyes recién citadas, sino por innumerables
leyes y decretos leyes posteriores, algunas de ellas de gran envergadura
a contar del año 2001. Tanto es así que en una publicación del diario El
Mercurio, de 11 de junio de 1987, se dice sobre la firma de Eladio Otárola
Sotomayor lo siguiente:
“Hace nueve años que nuestra legislación laboral entró en una etapa
de transformaciones estructurales que se inició con la promulgación del
Decreto Ley Nº 2.200, el 14 de junio de 1978, etapa que continuó con la
dictación de los Decretos Leyes Nos 2.756, sobre Organización Sindical;
2.758, sobre Negociación Colectiva; 3.648, que suprimió los Tribunales
del Trabajo, etc.
Desde la misma entrada en vigencia de los referidos decretos leyes se
han realizado diversas jornadas de estudio y análisis destinadas a cambiar
todo aquello que la experiencia demostró que era injusto o que la práctica
dejó de manifiesto que era inconveniente, que trajeron como consecuencia
142 modificaciones al Decreto Ley Nº 2.200; 52 al Decreto Ley Nº 2.756; 80
al Decreto Ley Nº 2.758; 18 reformas al Decreto Ley Nº 3.648, y su posterior
derogación y reemplazo por la Ley Nº 18.510, que implantó nuevamente
los Tribunales del Trabajo.
”Nos cabe reflexionar que si las leyes laborales hubieren sido discutidas
y analizadas en profundidad por los empresarios y los trabajadores, si se

81
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

hubiere contado con informes de especialistas en Derecho del Trabajo, si


su proceso de elaboración hubiese sido amplia y detalladamente difundido
por la prensa, se habría tenido la base para dar sugerencias y, al mismo
tiempo, se habrían evitado muchos errores y conflictos laborales, como
las sucesivas modificaciones que antes mencionamos.
Tampoco hubo foros previos sobre los respectivos proyectos, como
tampoco medio de conectarse y analizar directamente con el Poder Legis-
lativo aspectos específicos de las reformas.
Lamentablemente, lo anterior demuestra que nuestro actual proceso
legislativo no ha tenido la transparencia necesaria, lo cual se ha traducido
en desconocimiento casi absoluto de los proyectos de ley que se tramitan
en las Comisiones Legislativas y, a su vez, el desconocimiento de los ante-
cedentes que determinan la dictación de una ley, antecedentes estos que
configuran y constituyen el espíritu de la ley, en lo atinente a sus motivos
como a sus fines”.
Ello llevó a algunos autores a reflexionar si habría sido oportuno y
necesario que el gobierno hubiese dictado una nueva ley que fijase el texto
definitivo del Código del Trabajo, Nº 18.620, publicada en el Diario Oficial
de 6 de julio de 1987, en circunstancias de que muchos pensaban que era
preferible no codificar las normas sobre materias laborales, precisamente
por su inestabilidad; esto ha quedado demostrado posteriormente por
la dictación sucesiva de las leyes, del D.F.L. Nº 1, que fijó un nuevo texto
refundido del Código del Trabajo (D.O. 24-1-94), como asimismo el D.F.L.
Nº 1 (D.O. 16-1-03), que fijó un nuevo texto refundido, coordinado y sis-
tematizado del Código del Trabajo.

7. ORGANISMOS DEL TRABAJO EN CHILE. Los organismos que dicen rela-


ción con el trabajo en nuestro país podemos dividirlos en cuatro grupos:
1) administrativos; 2) técnicos; 3) judiciales y 4) de seguridad social.
Como las labores que desempeñan son completamente diferentes,
analizaremos por separado las funciones de cada uno de ellos.

8. ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DEL TRABAJO. Dos son los que podemos


clasificar en este primer grupo: Ministerio del Trabajo y Previsión Social
y Dirección del Trabajo.6
Vimos ya que el Ministerio del Trabajo fue creado por Decreto Ley
Nº 44, de 14 de octubre de 1924, con el nombre de Secretaría de Estado de
Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo, que comprendía también el
actual Ministerio de Salud. Posteriormente fueron separados por Decreto
Ley Nº 2, del año 1932.
Dicho Ministerio es dirigido por el Secretario de Estado denominado
Ministro del Trabajo y Previsión Social, quien es asesorado por los Subse-
cretarios y por las secciones que de él dependen. Por su intermedio realiza

6
La organización y funciones de estos organismos deben entenderse vigentes sólo en
cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por leyes posteriores.

82
LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE

el Presidente de la República, dentro del régimen presidencial que impera


en nuestro país, la política social que estima más conveniente.7
Como veremos más adelante, el Código y otras leyes entregan al Ministerio
del ramo la supervisión, directivas y resolución de determinadas materias,
especialmente en cuanto a la sindicación y negociación colectiva.
La Dirección del Trabajo tiene como antecedente la Oficina de Es-
tadística del Trabajo, que se creó por decreto de 5 de abril de 1907, que
comisionó a Simón Rodríguez, inspector de la Sección Estadística Agrícola
del Ministerio de Industrias y Obras Públicas, para hacer la estadística
del trabajo en todo el país. Su obra fue continuada en 1909 por Eugenio
Frías Collao, quien logró darle forma legal como organismo especiali-
zado por decreto del Ministerio de Industrias y Obras Públicas, de 4 de
noviembre de 1919, que reglamentó su organización y fijó la planta de
su personal.8
Posteriormente, la Dirección o Inspección del Trabajo, como se le
llamó con más propiedad, en los primeros tiempos de su existencia, fue
incorporada al texto del Código del Trabajo, en el que figuraba hasta
hace poco como Título IV. De allí fue trasplantada al D.F.L. Nº 76, de 25
de julio de 1953.
Después pasó a regirse por el D.F.L. Nº 308, de 6 de abril de 1960, y su
organización actual está determinada por el D.F.L. Nº 2, publicado en el
Diario Oficial de 29 de septiembre de 1967.
Según el artículo 1º de su Ley Orgánica, la Dirección del Trabajo es un
servicio técnico dependiente del Ministro del Trabajo y Previsión Social,
con el cual se vincula a través de la Subsecretaría del Trabajo.9
Las antiguas funciones que desempeñaba a través del Departamento
del Empleo y de la Mano de Obra, de acuerdo con el D.F.L. Nº 308, hoy
día las cumple a través del Servicio Nacional del Empleo (actual Servicio
Nacional de Capacitación y Empleo), que es un organismo técnico del
Estado, funcionalmente descentralizado y autónomo, con personalidad
jurídica de derecho público y patrimonio propio, de duración indefinida
y que se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social. Sus principales funciones son:
– fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral y previsional;
– fijar el sentido y alcance de las leyes del trabajo a través de oficios y
dictámenes;
– informar y orientar a trabajadores y empleadores respecto de la
legislación laboral vigente;
– apoyar técnicamente el funcionamiento de los organismos sindicales
y asociaciones de funcionarios, y

7
Su organización actual está contenida en el D.F.L. Nº 1 del año 1994, que refundió,
coordinó y sistematizó el D.F.L. Nº 25/59 y el D.F.L. Nº 1/67; dicho texto fue modificado por
la Ley Nº 19.481, publicada en el D.O. de 3.12.96.
8
JUAN TAPIA CARVAJAL, ob. cit., pág. 95.
9
Según el artículo 476 del Código, le corresponde la fiscalización del cumplimiento de
la legislación laboral y su interpretación.

83
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

– velar por el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales a la


libre contratación, negociación colectiva y sindicalización.10
Para realizar la función de fiscalización, la Dirección del Trabajo cuenta
con las Direcciones Regionales e Inspecciones Provinciales y Comunales,
existentes en todo el país y que practican visitas periódicas a las industrias,
al comercio y la agricultura, y ante quien se realiza la primera gestión en
caso de surgir dificultades en la aplicación de la legislación social o en la
terminación de un contrato de trabajo; la sistematización de la regulación
de su procedimiento de fiscalización y los alcances de sus efectos jurídicos
se encuentran establecidos en la Orden de Servicio Nº 4, de 12 de junio
del año 2001.
Para la asesoría técnica, la Dirección del Trabajo se encuentra estruc-
turada en los Departamentos de Inspección, de Negociación Colectiva, de
Organizaciones Sindicales, Jurídico, y Administrativo.
De acuerdo con el artículo 5º del D.F.L. Nº 2, al Director del Trabajo
le corresponderá especialmente:
a) La dirección y supervigilancia de la Dirección del Trabajo en toda
la República y la representación del Estado en la aplicación y fiscalización
de las leyes sociales;
b) Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin
perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros
servicios u organismos fiscales, salvo que el caso esté sometido al pronun-
ciamiento de los Tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento;
c) Velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo en todo el
territorio de la República;
d) Autorizar al Subdirector u otros funcionarios para resolver determi-
nadas materias o para hacer uso de algunas de sus atribuciones, actuando
“por orden del Director”;
e) Proponer al Supremo Gobierno las medidas que, a su juicio, con-
venga adoptar para la mejor marcha del Servicio y desarrollar todas las
iniciativas tendientes a tal fin;
f) Dirigir, controlar y coordinar todas las actividades del Servicio, pu-
diendo en el ejercicio de esta facultad dictar todas las resoluciones, circu-
lares, órdenes de servicio e instrucciones que estime necesarias para su
mejor administración;
g) Proponer el nombramiento, promoción y remoción del personal
con sujeción a las disposiciones administrativas pertinentes, sin perjuicio
de su facultad para la libre designación o contratación de personal se-
cundario o de servicios menores y a jornal, conforme a los artículos 377
y 379 del decreto con fuerza de ley número 338, de 1960, sobre Estatuto
Administrativo;

10
La Ley Nº 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, asignó impor-
tantes funciones a la Dirección del Trabajo con relación a las organizaciones sindicales y a la
negociación colectiva; la Dirección ha emitido en vinculación con dichas materias importantes
resoluciones y órdenes de Servicio, pudiendo destacarse al efecto la Nº 1 de 20 de enero de
2002 que creó un “Sistema de solución alternativo de conflictos laborales colectivos” y la Nº 2,
de 22 de marzo del mismo año, que creó la “Defensoría de la Libertad Sindical”.

84
LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE

h) Ubicar y distribuir al personal del Servicio;


i) Aplicar al personal las sanciones que sean de su incumbencia, en
conformidad a las disposiciones administrativas en vigor y solicitar las demás
medidas de quien corresponda;
j) Resolver respecto del ejercicio de los derechos del personal y fiscalizar
el cumplimiento de sus deberes;
k) Encomendar al o a los funcionarios del Servicio, que él designe,
determinados trabajos o comisiones, bajo su dependencia directa o del
Departamento que señala;
l) Confeccionar y presentar el proyecto de presupuesto anual del Ser-
vicio para la consideración de las autoridades que corresponda;
m) Presentar al Ministerio del Trabajo y Previsión Social, antes del 31
de marzo de cada año, una Memoria Anual sobre la marcha del Servicio;
n) Presentar a la Contraloría General de la República las rendiciones
de cuentas de los fondos invertidos por el Servicio;
ñ) Suscribir convenios con organismos nacionales e internacionales,
con personas naturales o jurídicas de Derecho Público o Privado, sobre
materias propias del Servicio, previa autorización del Ministerio del Trabajo
y Previsión Social;
o) Proponer a la consideración del Supremo Gobierno las reformas
legales y reglamentarias relacionadas con el derecho laboral, y
p) En general, realizar cualquier gestión o actividad tendiente a una
mejor aplicación de las facultades que esta ley u otras le otorgan.11
Señala el artículo 20 que los inspectores tendrán, dentro de su res-
pectiva jurisdicción, las mismas facultades que competen al Director, en
lo que respecta a la aplicación de la legislación social, salvo las que le sean
privativas. Para revestirlos de mayor autoridad, el artículo 23 les da el ca-
rácter de ministros de fe respecto de todas las actuaciones que realicen en
el ejercicio de sus funciones, dentro de las cuales se les autoriza para tomar
declaración bajo juramento, y los hechos constatados por los inspectores del
Trabajo constituirán presunción legal de veracidad para todos los efectos
legales, incluso para los efectos de la prueba judicial.
En el ejercicio de sus funciones, los inspectores pueden visitar los
lugares de trabajo a cualquiera hora del día o de la noche, debiendo los
empleadores darles las facilidades del caso, para lo cual los inspectores po-
drán asesorarse del auxilio de la fuerza pública; permitirles el acceso a todas
las dependencias o sitios de faenas; facilitarles las conversaciones privadas
que deseen mantener con los trabajadores y tratar personalmente con los
inspectores los problemas que deban solucionar en sus cometidos. Estarán
obligados, además, a facilitar sus libros de contabilidad si los inspectores
así lo exigieran, para los efectos de la fiscalización del cumplimiento de
las leyes y reglamentos laborales y sociales.

11
A ellas podemos agregar las que le corresponden en materia de contrato de embarco,
obreros portuarios, designación de árbitro voluntario en conflictos colectivos del trabajo, la
interposición de buenos oficios en caso de huelga, y en materia previsional, tanto a entrena-
miento de su personal como a la fiscalización de las normas aplicables.

85
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Pueden también ordenar la suspensión inmediata de labores que cons-


tituyen peligro inminente para la salud o vida de los trabajadores y cuando
constaten la ejecución de obras con infracción a la legislación laboral.
Corresponde a los inspectores conocer de los reglamentos por infracción
a las leyes sociales, y para este cometido pueden citar a empleadores, tra-
bajadores, directores de sindicatos o a los representantes de ellos, o cual-
quiera persona, para los efectos de procurar solución a los asuntos que se
les sometan a su conocimiento. La comparecencia puede ser personal o
por mandatario y, en todo caso, la no comparecencia sin causa justificada
constituye una infracción que debe ser penada con multa de tres sueldos
vitales mensuales a diez sueldos vitales anuales escala A del Departamento
de Santiago.
El Departamento Jurídico tiene especial interés para nosotros porque
le compete realizar los estudios jurídicos que se le encomienden, evacuar
consultas legales, divulgar las leyes y reglamentos del trabajo, atender las
publicaciones del Servicio y la Biblioteca y, finalmente, preocuparse de las
relaciones con los organismos e instituciones de carácter internacional
afectos al estudio o aplicación del Derecho Laboral, en especial con la
Organización Internacional del Trabajo.12
Es digno de anotar que el Decreto Ley Nº 1.228, de 5 de noviembre de
1975, que establecía normas sobre la manera en que los interesados podían
obtener dictámenes de la Dirección del Trabajo, relativos a la aplicación
de la legislación laboral en situaciones particulares, fue derogado tajante-
mente por el Decreto Ley Nº 2.058, de 30 de noviembre de 1977, el que
sólo mantuvo en pie lo dispuesto en el artículo 8º, hoy 2º, que establece
que las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores del sector
privado por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier
otra, devengada con motivo de la prestación de servicios, se pagarán re-
ajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios
al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el
pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. Idéntico re-
ajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiere
hecho el empleador.
Por Bando del Gobierno Nº 36, de 18 de septiembre de 1973, se de-
claró en receso la Junta de Conciliación y se suspendió la presentación y
tramitación de pliegos de peticiones y conflictos colectivos, prorrogando
los efectos de las actas de avenimiento, fallos o resoluciones de las Comi-
siones Tripartitas vigentes, suspensión que fue ratificada por el artículo
único transitorio del Decreto Ley Nº 275, de 18 de enero de 1974, por
el año 1974; por el artículo 27 del Decreto Ley Nº 670, de 2 de octubre
de 1974, hasta el 1º de marzo de 1976, y hasta que comenzara a regir el
Código del Trabajo, por artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.275, de 2 de
diciembre de 1975.

12
Hoy día no existen ni la Junta Clasificadora de Empleados y Obreros ni las Comisiones
Mixtas de Sueldos.

86
LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE

9. ORGANISMOS TÉCNICOS DEL TRABAJO. Entre éstos podemos mencionar los


siguientes que han existido en nuestro país: a) Comisiones Paritarias; b) Juntas
de Conciliación; c) Junta Clasificadora de Empleados y Obreros; d) Servicio
Nacional de Capacitación y Empleo, y e) Comisiones Tripartitas.
a) Las Comisiones Paritarias, si bien no fueron establecidas en forma
expresa y determinada por el Código del Trabajo de 1931 como organismos
técnicos, derivaron su existencia de diversas disposiciones del mismo, como
el artículo 44, que establecía la Comisión para fijar el salario mínimo; el
artículo 86, que señalaba un Comité Paritario para asesorar a la Dirección
del Trabajo en las oficinas de colocaciones (tuvo especial importancia el que
funcionaba en la industria del pan); el artículo 196, que creó las Oficinas
de Enganches para hombres de mar, administradas por igual número de
armadores y hombres de mar, etc. Hoy se encuentran derogadas.13
b) Las Juntas de Conciliación sí que estaban señaladas especialmente
en el Código del Trabajo como un organismo técnico, si bien en su origen
también fueron comisiones paritarias; se caracterizaban por su permanen-
cia, los requisitos para formar parte de ellas, las detalladas normas sobre
su funcionamiento, etc., lo que nos ha movido a considerarlas como un
organismo más completo y de carácter estable, aun cuando sus miembros
se renovaban año a año. Hoy se encuentran derogadas.
c) Otros organismos de carácter técnico fueron la Junta Clasificadora
de Empleados y Obreros, contemplada en el párrafo 2º del Título IV del
Libro I del Código del Trabajo, artículos 111 a 114. Esta junta tuvo una vida
muy aventurera, ya que era independiente y autónoma en un principio,
con financiamiento propio; luego pasó a depender del Consejo Superior
del Trabajo, del cual formaba parte como una comisión especial, hasta que
por el D.F.L. Nº 76, Orgánico de la Dirección del Trabajo, pasó a depen-
der, respecto a su personal técnico, del Departamento Jurídico de dicha
Dirección. Su objeto era calificar al dependiente sobre el que existían du-
das si era empleado u obrero y mientras estuviere prestando sus servicios,
ya que solamente los Tribunales podían pronunciarse cuando ya había
dejado de hacerlo. Este organismo de naturaleza tan especial lo hemos
considerado entre los técnicos y no entre los judiciales porque estimamos
que no formaba parte de la Judicatura del Trabajo ni del Poder Judicial;
no tenía facultad para juzgar causas en general ni en particular, sino para
pronunciarse sobre una sola materia: calidad de empleado o de obrero;
sus resoluciones no eran objeto de recurso alguno ni estaba sometida la
Junta a la autoridad superior de la Corte Suprema de Justicia, y sus fallos
sólo producían efecto desde la fecha en que se dictaban.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia acogió en forma reiterada
recursos de queja en contra de lo fallado por la Junta, lo cual llevaría a
estimar a este organismo dentro de los de carácter judicial. Hoy se encuen-
tran derogadas.

13
Especial importancia tienen los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad creados por
el artículo 66 de la Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968, y sobre Accidentes del Trabajo
y Enfermedades Profesionales.

87
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

d) Del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo nos preocuparemos


al tratar de la capacitación ocupacional. Este Servicio se rige por la Ley
Nº 19.518 (D.O. 14.10.97), que estableció el nuevo Estatuto de Capacitación
y Empleo; su Reglamento es el D.S. Nº 98 (D.O. 24.4.98).
e) Las Comisiones Tripartitas fueron creadas por el artículo 7º de la
Ley Nº 17.074, de 31 de diciembre de 1968, con el fin de fijar remunera-
ciones y condiciones de trabajo mínimas o superiores a las mínimas, por
ramas de actividad.
Estas Comisiones se componían de representantes de las confedera-
ciones, federaciones o sindicatos de trabajadores, representantes de las
organizaciones de empleadores y representantes del Gobierno.
Las resoluciones de estas Comisiones eran obligatorias para los em-
pleadores y trabajadores de la respectiva rama de actividad.
El Decreto Ley Nº 670, de 2 de octubre de 1974, establecía en su Títu-
lo VI, que trata de otros reajustes especiales, que el Ministerio del Trabajo
y Previsión Social podía crear Comisiones Tripartitas Consultivas, inte-
gradas por representantes de organizaciones sindicales de trabajadores,
de empleadores o empresarios y por representantes del Gobierno, con el
objeto de estudiar las condiciones económicas características y situación
de la relación laboral de las empresas, áreas o ramas de producción y pro-
poner al mismo Ministerio y al de Economía remuneraciones especiales,
beneficios y condiciones de trabajo mínimas y máximas para el sector de
su competencia.
El artículo 86 puso término al funcionamiento de todas las Comisiones
Tripartitas existentes a la fecha, salvo las referidas a la movilización colectiva,
y en virtud del Decreto Ley Nº 670 se crearon varias que se referían a las
más importantes actividades del país, como son: gráfica, papel, textil, cons-
trucción, bancaria, vestuario, marítima, comercio, agrícola, farmacéutica,
molinera, etc. Hoy se encuentran derogadas.

10. ORGANISMOS JUDICIALES DEL TRABAJO. Dos eran los Tribunales que
conocían de la legislación aplicable a los trabajadores: las Comisiones
Mixtas de Sueldos y los Tribunales del Trabajo. Las primeras eran Tri-
bunales netamente administrativos, de carácter especial; fueron creadas
por la Ley Nº 6.020, y se regían por el texto refundido y definitivo de ella,
fijado por la Ley Nº 7.295, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre
de 1942. Hoy no existen. Los Juzgados del Trabajo, contemplados en el
Título I del Libro IV del Código del Trabajo como Tribunales especiales
que formaban la Judicatura del Trabajo, han pasado, en virtud de lo dis-
puesto en la Ley Nº 11.986, de 19 de noviembre de 1955, a formar parte
del Poder Judicial, conservando su carácter de Tribunales especiales y,
por ende, dependientes del Ministerio de Justicia y no del Ministerio
del Trabajo. Se puso término así a la calidad mixta que tenían, ya que
dependían por un lado de la Dirección del Trabajo, que fiscalizaba su
funcionamiento, calificaba a sus miembros, etc., y por otro, de la Corte
Suprema, que podía ejercer sobre ellos la superintendencia disciplinaria,
correccional y económica.

88
LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE

De estos organismos nos ocuparemos latamente al considerar las normas


sobre procedimiento en los juicios del trabajo, pero debe señalarse que la
dictación de las Leyes Nº 20.022 (D.O. 30.5.05) sobre los nuevos Tribunales
del Trabajo, Nº 22.023 (D.O. 31.5.05) relativa al nuevo procedimiento oral
y a nuevas normas sobre cobranza judicial de cotizaciones previsionales,
Nº 20.087 (D.O 3.1.06) que difirió la entrada en vigencia de esta nueva
normativa hasta el 8 de marzo del año 2008, Nº 20.252 (D.O. 15.2.2008)
que estableció una entrada en vigencia del nuevo sistema por etapas, a
contar del 31 de marzo del año 2008 y la Nº 20.260 (D.O. de 29.3.08) que
estableció nuevas modificaciones al procedimiento oral, antes de su en-
trada en vigencia, han significado las modificaciones más trascendentales
introducidas en esta materia desde la existencia de los juicios del trabajo
en Chile. Su contenido será tratado in extenso en el capítulo correspon-
diente a esta materia.

11. ORGANISMOS DE PREVISIÓN. Hay varios que han ofrecido interés para
nuestro ramo, como la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas,
la Caja Bancaria de Pensiones y la Caja de la Marina Mercante Nacional.
Las dos más importantes y que decían relación con el sector privado ex-
clusivamente, fueron la Caja de Previsión de Empleados Particulares y la
Caja de Seguro Obligatorio, sustituida por la Ley Nº 10.383, de 8 de agosto
de 1952, por el Servicio de Seguro Social. Se sintetiza a continuación la
evolución sufrida por las dos más relevantes de ellas:
a) La Caja de Previsión de los Empleados Particulares. Fue creada por
Decreto Ley Nº 857, de 16 de diciembre de 1925, que todavía se mantie-
ne en vigencia en sus Títulos V y VI, referentes a los fondos de retiro y al
seguro de vida de los empleados. En todo lo demás ha sido derogado o
modificado por el Código del Trabajo y por las Leyes Nos 6.020, de 8 de
febrero de 1957; 7.200, de 21 de julio de 1942; 7.295, de 22 de octubre de
1942, y 10.475, de 8 de septiembre de 1952.
Esta Caja fue una institución de ahorro obligatorio, formada por de-
pósitos individuales, y no una institución de previsión formada por fondos
comunes. Al término de los servicios devolvía los fondos de retiro, los de
indemnización por años servidos, pagaba el auxilio de cesantía y cubría los
riesgos de vejez, invalidez y muerte, pero, en cambio, no otorgaba jubilación
ni montepío, beneficios que se consideraban esenciales en toda institución
previsional. Sin embargo, ya lo hemos señalado, la Ley Nº 10.475, de 8 de
septiembre de 1952, modificada por la Ley Nº 11.506, de 8 de marzo de
1954, estableció dichos beneficios para los empleados particulares y sus
familias. A cargo de la Caja corría también el beneficio de asignación fa-
miliar, que si bien no era considerado netamente dentro de los beneficios
previsionales, formaba parte, sin duda, del concepto más moderno de
seguridad social.
b) El Servicio de Seguro Social reemplazó a la Caja de Seguro Obli-
gatorio, estableciendo también como sistema único el de cotizaciones
cedidas a este organismo central, de gran poder económico, quien se hacía
cargo de todos los riesgos que pueden sufrir los asalariados asegurados,

89
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

como enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte. El pago de los


beneficios económicos los tomaba a su cargo, y la atención médica de los
pacientes la entregaba el Servicio Nacional de Salud mediante convenios
y subvenciones.
La Ley Nº 18.689, publicada en el D.O. de 20 de enero de 1988, fusionó
en el Instituto de Normalización Previsional, sin alterar las prestaciones
correspondientes, 15 Cajas de Previsión, entre ellas la Caja de Empleados
Particulares, la de Empleados Públicos y Periodistas, de la Marina Mercante
Nacional y del Servicio de Seguro Social.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Facultad de autoridad competente


Compete a la Dirección del Trabajo citar a empleadores, trabajadores o
dirigentes sindicales para buscar solución a problemas bajo su dependencia,
de acuerdo con el artículo 29 del D.F.L. Nº 2 de 1967, actualizado por Ley
Nº 18.018, artículo 8º. Su inasistencia está sancionada con multas reguladas
por el D.S. Nº 51, de 14 de enero de 1982, del Ministerio de Justicia, que,
de acuerdo al artículo 29 del D.F.L. Nº 2, fija la tabla de conversión de
sueldos vitales e ingresos mínimos.
D. del T. Dict. 7.692/152, de 18 de octubre de 1988.

JURISPRUDENCIA JUDICIAL

La Dirección del Trabajo tiene facultades para revisar la legalidad de situa-


ciones de hecho, siendo improcedente recurrir de dictámenes que refren-
dan actuaciones de inspectores del Trabajo en ese campo, a menos que se
pueda acreditar que ellos son arbitrarios, carecen de todo fundamento o
que son fruto del mero capricho o torpeza.
C. Santiago, 3 de octubre de 1997.
C. Suprema. Confirma, 30 de octubre de 1997.

90
CAPÍTULO VI

CÓDIGO DEL TRABAJO

1. TEXTOS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO POSTERIORES AL DE 1931. En el Dia-


rio Oficial de 6 de julio de 1987, rectificado por el Diario Oficial de 27
de julio, en cuanto a errores tipográficos, fue publicado el texto de la Ley
Nº 18.620 que contenía el Código del Trabajo, dividido en 5 Libros que
incluían 454 artículos, el que empezó a regir el 6 de agosto de 1987, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 454, y que derogó por su artículo
segundo las siguientes normas legales: “Deróganse, a contar de la fecha
de vigencia del Código aprobado por el Artículo Primero de esta ley, las
siguientes normas legales:
1. la Ley Nº 14.472;
2. los artículos 1º, 4º, 5º, 6º y 11 transitorio de la Ley Nº 18.018;
3. los artículos 1º y 2º transitorios de la Ley Nº 18.372;
4. la Ley Nº 18.510, con excepción de sus artículos 58 bis, 59, 60, 61,
67, 71, 72 y 73 y de sus artículos transitorios; 1
5. el Decreto Ley Nº 1.006, de 1975;
6. el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978;
7. el Decreto Ley Nº 2.201, de 1978;
8. el Decreto Ley Nº 2.756, de 1979;
9. el Decreto Ley Nº 2.758, de 1979;
10. los artículos 3º y 4º del Decreto Ley Nº 2.759, de 1979;
11. el Decreto Ley Nº 2.977, de 1979, y
12. el Decreto con Fuerza de Ley Nº 179, de 1931, del Ministerio de
Bienestar Social”.
Las disposiciones de leyes especiales o reglamentos que hagan refe-
rencia a las normas derogadas en el inciso anterior, se entenderán hechas
a aquellas pertinentes del Código aprobado por esta ley, dejando a salvo sí
los decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente de la República
en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 14 transitorio del
Decreto Ley Nº 2.758, de 1979, sobre Negociación Colectiva, y señalando

1
Este número fue modificado por la Ley Nº 18.752, publicada en el D.O. de 28 de
octubre de 1988.

91
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

de paso que las leyes especiales o reglamentos que hagan referencia a las
normas derogadas expresamente, se entenderán hechas a aquellas perti-
nentes del Código recién aprobado, según indica el artículo tercero de la
Ley Nº 18.620.
En virtud de la facultad otorgada al Presidente de la República por el
artículo 8º de la Ley Nº 19.759, se publicó en el Diario Oficial de fecha 16
de enero de 2003, el D.F.L. Nº 1º de 31 de julio de 2002, que fijó un nuevo
texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo.
El Código actualmente vigente consta de cinco Libros (“Del Contrato
Individual de Trabajo y de la Capacitación Laboral”; “De la Protección a
los Trabajadores”; “De las Organizaciones Sindicales y del Delegado del
Personal”; “De la Negociación Colectiva”, y “De la Jurisdicción Laboral”),
con 483 ó 513 artículos definitivos y 22 transitorios, dependiendo para ello
si se considera lo vigente en algunas u otras Regiones del país; ello hasta el
30 de octubre del año 2009, fecha en la que debería quedar uniformada
toda la legislación sobre esta materia en la nación.

92
CAPÍTULO VII

EMPLEADORES Y TRABAJADORES

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1. TRABAJADORES EXCLUIDOS. Al empezar el artículo 1º declarando que


las relaciones laborales se regirán por la presente ley, pareciera que su
campo de aplicación es extensísimo y no reconoce límites. Sin embargo,
el inciso 2º del propio artículo se encarga de excluir a los funcionarios de
la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso
Nacional y del Poder Judicial, y a los trabajadores de las empresas o insti-
tuciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación
o representación, siempre que dichos funcionarios y trabajadores se en-
cuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Con todo, se agrega, los
trabajadores de las entidades señaladas se regirán por las normas de este
Código en los aspectos o materias no regulados en sus propios estatutos,
siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.
Al emplear el Código el vocablo Estado, que si bien en Derecho Admi-
nistrativo se considera equivalente a Fisco, que se define como el Estado
desde el punto de vista patrimonial, no deja lugar a dudas que se compren-
de a los empleados públicos en general y a los de numerosos organismos
centralizados, descentralizados, nacionales o desconcentrados en que el
Estado tenga una participación mayoritaria, ya sea en cuanto a aporte de
capital o a su dirección o partícipe mayoritariamente en ella.
Es digno de anotar de paso que el Decreto Ley Nº 38, de 2 de octubre
de 1973, recalca que el Estado en tales casos debe ejercer una supervigi-
lancia estricta en cuanto a su organización, funcionamiento y fines perse-
guidos, lo que generalmente realiza a través de la Contraloría General de
la República.
Asimismo, debe señalarse que desde que existe la Escala Única de
Sueldos, establecida por Decreto Ley Nº 249, de 5 de enero de 1974, las
remuneraciones en general de estos servidores han quedado sujetas a su
texto, salvo aquellas que han podido, por disposiciones posteriores, excluir-
se de sus límites, y que respecto de otros servicios hay algunos beneficios,
como el feriado o la indemnización por años servidos, que son de aplica-

93
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

ción general o especial para ciertas instituciones que también se rigen por
distintas reglas legales, diferentes a las señaladas en el Código.

2. APLICACIÓN DEL CÓDIGO DEL TRABAJO A QUIENES LABORAN EN NOTARÍAS,


ARCHIVEROS O CONSERVADORES. Se incorporó a los trabajadores que presten
servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores a las dispo-
siciones del Código mediante el artículo 1º del artículo único de la Ley
Nº 19.759 (D.O. 5-10-2001). La norma adicionada al artículo 1º del Código
pretende igualar en derechos a estos trabajadores, ante una jurisprudencia
que osciló entre considerarlos afectos o no. En el Senado se hizo presente
que esta modificación no altera lo dispuesto por el Código Orgánico de
Tribunales (artículo 504), el que establece una restricción en el sentido de
requerirse una autorización previa de los Tribunales de Justicia para poder
contratar a estos trabajadores, quienes además pueden ser removidos por
disposición de aquéllos.1
Como una derivación de dicha observación, con fecha 25 de mayo del
año 2004 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 19.945, cuyo artículo 1º
modificó el aludido artículo 504 del Código Orgánico de Tribunales, supri-
miendo las facultades que dicha norma radicaba en las Cortes de Apelaciones
tanto para fijar la dotación de conservadores, archiveros y notarías como
para aprobar contrataciones de personal y ordenar su despido.
En consonancia con ello, además, el artículo 2º de la citada ley “decla-
ra interpretado” el inciso 4º del artículo 1º del Código del Trabajo, en el
sentido de que a los trabajadores que presten servicios en Conservadores,
Archivos o Notarías les será aplicable la totalidad del Estatuto Laboral
proveniente del Código del Trabajo y leyes complementarias, “en todas su
manifestaciones y expresiones”.
Sin embargo, la Cuarta Sala de nuestra Corte Suprema, en diversos
fallos ha establecido una especial interpretación de esta normativa; citamos
al efecto el fallo que se transcribe a continuación, de 17 de abril de dos
mil siete (Ramos Ramos, José Antonio con Escandón Orellana, Pedro)
mediante el cual estima que las Notarías no son posibles de encuadrar en
el concepto de empresa que recoge el Código del Trabajo: “DOCTRINA:
La concepción de una Notaría difiere ostensiblemente de la definición y
finalidades de la empresa otorgada y concebida por el legislador laboral, la
que, además, ciertamente es susceptible de actos jurídicos de transferencia
o transmisión, frente a los cuales la ley ha pretendido proteger los derechos
de los trabajadores relativamente a su vigencia o continuidad, a objeto de
que ellos no se vean afectados por los cambios en el domicilio, posesión o
mera tenencia de la unidad económica que representa una empresa. Una
Notaría no puede subsumirse en el concepto de empresa, de manera que la
circunstancia de que el Titular de uno de estos Oficios se altere, no importa
un cambio o modificación en los términos del inciso segundo del artículo

1
En este sentido puede consultarse el Diario de sesiones del Senado correspondiente
a la Sesión 28ª del día 11 de septiembre de 2001, que contiene un interesante debate acerca
de la materia.

94
EMPLEADORES Y TRABAJADORES

4º del Código del Trabajo, norma que no es aplicable a estos Auxiliares de


la Administración de Justicia, con funciones de Ministros de Fe pública e
integran el Escalafón Secundario de personal del Poder Judicial, razón por
la cual el nuevo designado no asume las obligaciones laborales y/o previ-
sionales que hayan sido de cargo de su antecesor, correspondiéndole sólo
dar cumplimiento a aquellas contraídas en su ejercicio. La motivación del
Legislador para dictar la ley interpretativa Nº 19.945 estuvo radicada en el
derecho a sindicación de los empleados de tales oficios y en la continuidad
de los servicios de los mismos. Sin embargo, la finalidad de hacer regir la
totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones
para los trabajadores que allí laboran, debe entenderse en forma lógica
y en la medida en que dicha aplicación sea pertinente y armónica con
la restante legislación que pueda regular la situación de que se trata. Al
haberse decidido que una Notaría es una empresa, a la que se aplica el
principio de Continuidad, se han cometido los errores de derecho denun-
ciados por la recurrente, por equivocada interpretación de los artículos
3º y 4º del Código del Trabajo, errores que influyeron sustancialmente en
lo dispositivo del fallo, porque condujeron a condenar al demandando al
pago de la indemnización por años de servicios, respecto de la cual no es
responsable”.

II. FUNCIÓN DEL TRABAJO Y CONCEPTOS BÁSICOS

1. MARCO INSTITUCIONAL. La recomendación Nº 119, acordada en la 47ª


Conferencia del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo,
celebrada en 1963, establece que no puede darse por terminada la relación
laboral por las siguientes causales: afiliación a un sindicato, representar a
los trabajadores, presentar de buena fe una queja, la raza, el color, el sexo,
el estado civil, la religión, la opinión política o el origen social.
Varios antecedentes próximos de la actual Constitución Política de la
República hacen referencia a esta materia; entre ellos podemos citar el
Acta Constitucional Nº 3 del Gobierno de Chile, aprobada por Decreto Ley
Nº 1.552, de 13 de septiembre de 1976, que declararaba en su artículo 1º
que los hombres son libres e iguales en dignidad, y el Nº 20 del artículo 19
de la Carta Fundamental de 1980 que aseguraba la libertad de trabajo y su
protección; que toda persona tenía derecho al trabajo y que se prohíbía
cualquier discriminación que no se basase en la capacidad o idoneidad,
conceptos que con toda precisión se encuentran recogidos en la actual
Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 16, tercer inciso,
al establecer que se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en
la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir
la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

2. LA FUNCIÓN SOCIAL DEL TRABAJO. El artículo 2º del Código preceptúa


que el trabajo cumple una función social y constituye para cualquiera un
deber y un derecho, siendo las personas libres para contratar y dedicar su

95
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

esfuerzo a la labor lícita que elijan. En concordancia con la Carta Funda-


mental y las nuevas tendencias vigentes, este articulado ha sido objeto de
importantes complementaciones que tienden a resguardar al trabajador
de la discriminación en la relación laboral e, inclusive, con antelación o
posterioridad a ésta.

3. LA NO DISCRIMINACIÓN. Cabe señalar que la Ley Nº 19.759, de 2001, incor-


poró al Código del Trabajo nuevas normas que consagran el respeto de los
derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa y la prohibición
de la discriminación en el empleo; estas modificaciones reconocen que la
dignidad de cada trabajador no puede ser sobrepasada por la normativa
interna de la empresa bajo ningún pretexto, toda vez que ésta tiene su
fundamento no sólo en la Constitución Política de la República, sino que
en las normas más básicas del respeto y la convivencia humana.
Posteriormente, el nuevo inciso 2º, del artículo 2º, Título Preliminar,
del Código del Trabajo, incorporado por la Ley Nº 20.005 (D.O. 18-3-2005),
refiriéndose a que las relaciones laborales siempre deben fundarse en un
trato compatible con la dignidad de la persona, hizo especial referencia al
acoso sexual; indicó al efecto que debe considerársele contrario a dicho trato,
y lo conceptualizó como “el que una persona realiza en forma indebida,
por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos
por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral
o sus oportunidades en el empleo”. Profundizando en esta situación, el
Legislador laboral le dedicó el Título IV del Libro II del Código al tema
de la investigación y sanción de esta especial figura.
A su vez, el inciso 3º declara que son contrarios a los principios de las
leyes laborales los actos de discriminación, indicando al efecto el inciso 4º
que constituyen actos de discriminación las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional
u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de opor-
tunidades o de trato en el empleo y la ocupación y que, en consecuencia,
ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a
estas circunstancias. Ambas disposiciones deben entenderse incorporadas
a los respectivos contratos de trabajo.
Señala asimismo que las distinciones basadas en las calificaciones para
el empleo no serán consideradas discriminación, e indica que son actos
de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador que
señalen como requisito cualquiera de aquellas condiciones calificadas como
discriminatorias por el inciso 4º.
Más adelante, prohíbe la discriminación en relación a las obligaciones
de carácter económico, financiero, bancario o comercial del trabajador,
todo ello en vinculación con los registros o bases de datos personales de
éste, salvo los casos de personal de exclusiva confianza o que desempeñen
funciones específicamente vinculadas con el manejo de fondos.
Finalmente, la norma citada expone que corresponde al Estado ampa-
rar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el
cumplimiento de las normas que regulen la prestación de servicios.

96
EMPLEADORES Y TRABAJADORES

Cabe recordar que anteriormente se había dictado la Ley Nº 19.739,2


la que vino a incorporar la edad y el estado civil entre aquellos aspectos
que no pueden servir de base a dicha conducta de parte del empleador,
y declaró como contrarias a los principios de las leyes laborales las ofertas
de trabajo efectuadas por un empleador que señalaren como un requisito
de postulación cualquiera de las condiciones prohibidas, a menos que
se trate del requerimiento propio de la idoneidad de las personas para
desempeñar una función.
Dicha estructura jurídica se complementó posteriormente con la figura
de la ascendencia nacional, entre las conductas discriminatorias, pero con
el agregado de que para que ello se consolide se requiere que tengan por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades de trato en el empleo y la
ocupación, lo que es sustancialmente más relevante que la incorporación
del actual inciso cuarto del artículo 2º del Código.
No obstante, es necesario destacar que la ley contempla la posibilidad
de hacer distinciones, exclusiones o preferencias basadas en calificaciones
exigidas para un empleo determinado.
Igualmente es del caso destacar que el inciso octavo del artículo 2º del
Código, buscando la mayor eficacia de la norma, establece que se entende-
rán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren, por lo que
la vulneración, de haberla, tendrá el carácter de infracción contractual y
legal; ello puede, indiscutiblemente, abrir paso a posibles demandas de
indemnización, inclusive por daño moral.
En este orden de ideas es preciso tener presente que la discriminación
puede ser directa (diferencia en el trato o consideración), o indirecta
(llamada también teoría del efecto adverso o intención), y que ella puede
materializarse tanto en las etapas preocupacional (v. gr.: selección de per-
sonal) como en el desarrollo de las labores o en el período postvínculo
laboral (v. gr.: aviso de término de contrato).
Las citadas innovaciones se han fundamentado básicamente en la
incorporación en la legislación interna del Convenio Nº 111 O.I.T., sobre
no discriminación en el empleo, perfeccionando así la ley vigente en esta
materia y situándola a nivel de los estándares internacionales.

4. CONCEPTOS DE EMPLEADOR Y TRABAJADOR. El artículo 3º preceptúa


que para todos los efectos legales se entiende por empleador la persona
natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de
una o más personas en virtud de un contrato de trabajo, y por trabaja-
dor, toda persona natural que presta servicios personales, intelectuales o
materiales, bajo dependencia o subordinación y en virtud de un contrato
de trabajo.
Estas definiciones en realidad son muy parecidas a las que se conte-
nían en el artículo 2º de Código primitivo, con una innovación formal al
agregar que debe preexistir un contrato y también subordinación, y ello,
seguramente, porque en el texto primitivo se empezaba por establecer

2
Diario Oficial del 6 de julio del año 2001.

97
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

dichos requisitos esenciales del contrato de trabajo en el artículo 1º, que


pasa a ser el 7º del nuevo texto.
En lo relativo al empleador, debemos entender que dicho vocablo se
refiere al “sujeto” de la relación laboral –en concordancia con la teoría
patrimonialista– y que “empresa” se encuentra referida a la organización
donde se prestan los servicios, en referencia a la teoría institucionalista.
Al no prosperar la idea de establecer un nuevo concepto de empresa,
el legislador se preocupó de establecer una referencia en el artículo 3º a
las sanciones a esta normativa, vinculándola al artículo 478, pero estable-
ciendo claramente, además, que serán las infracciones a las “entidades”
que menciona el citado artículo las que serán objeto de sanción.
Cabe consignar que el Código del Trabajo de 1931 sólo mencionaba
a la empresa como una “actividad del empleador” (artículo 2º), y que el
primer cuerpo legal en dar un concepto a su respecto fue el Acta Consti-
tucional Nº 3, la que definió a la empresa como “una comunidad humana
de trabajo”, y que fue el Decreto Ley Nº 1.006 (llamado “Estatuto Social
de la Empresa”) el que implantó el concepto que luego recogió el Decreto
Ley Nº 2.200 y posteriormente el actual Código del Trabajo.
La discusión actual se ha centrado en torno a la posibilidad de que
algunas empresas eludan sus obligaciones con los trabajadores, desnatu-
ralizando el objetivo que tuvo el legislador al definir la empresa como tal,
particularidad de esta rama del Derecho nacional, ya que ni el Derecho
común, ni el comercial ni el tributario lo hacen.
Dentro de esa línea de pensamiento, el citado artículo 478 (o 507 nuevo)
consagra elevadas sanciones para aquellas empresas que simulen (aun sin
dolo) la contratación de trabajadores a través de terceros, sin perjuicio de
su responsabilidad solidaria por los derechos laborales y previsionales de
dichos trabajadores; asimismo, sanciona a quienes utilicen subterfugios
cuyo resultado sea eludir las aludidas obligaciones.
Especial relevancia adquiere el concepto de subterfugio utilizado por
el legislador, acerca de cuyos exactos alcances se pronunció el Ministro
del Trabajo en la sesión del H. Senado que aprobó la reforma (11 de sep-
tiembre de 2001), expresando al efecto que una interpretación armónica
y sistémica de la norma lleva a afirmar:
a) que jamás podría ser entendida en forma tal que entrabe la facultad
de administración de dueños o administradores de empresa;
b) que la simulación lleva implícita una intencionalidad de producir
en el ámbito laboral el efecto de eludir o dañar los derechos laborales o
previsionales de los trabajadores;
c) que para que se sobreentienda que existe una empresa no basta la
sola razón social, sino deben confluir otros elementos, como la existencia
de un empleador, fines propios –entre ellos la relación laboral–, los que
no deben desdibujarse o debilitarse.
Cabe consignar que estas aclaraciones del Ministro fueron entendidas
como orientadoras respecto de la ulterior aplicación e interpretación de estas
normas, en especial por parte de la Dirección del Trabajo, y consideradas,
en forma expresa, como formando parte integrante de la historia de la ley,

98
EMPLEADORES Y TRABAJADORES

y que las sanciones por infracciones a esta materia serán de conocimiento


de los Tribunales del Trabajo, al igual que las eventuales demandas por
parte de trabajadores que se sientan afectados por su incumplimiento.
El gran ausente en toda esta discusión en torno al tema de la empresa
fue lo relativo al trabajo tercerizado, el que fue parte del proyecto del año
2000, para luego ser dejado de lado; su falta de regulación provocó la exis-
tencia de una “zona gris” en nuestro ordenamiento laboral, que indujo a
la informalidad.
La promesa de legislar a su respecto se plasmó –luego de una extensa
tramitación– en la Ley Nº 20.123 (D.O. 16-10-2006) –mediante la cual
se incorporó al Código del Trabajo un nuevo Título VII al Libro I, bajo
el epígrafe “Del Trabajo en régimen de subcontratación y del trabajo en
empresas de servicios transitorios”. Durante la tramitación de dicha nueva
normativa, se discutió en el Parlamento la incorporación de un nuevo con-
cepto de empresa especial para dichos efectos, la que fue aprobada pero
luego objeto de una impugnación ante el Tribunal Constitucional por un
grupo de Senadores, la que finalmente fue acogida.
Ello habría significado que nuestra legislación habría contado con un
doble concepto de empresa: el que recoge el artículo 3º y otro especial,
en el que se habría eliminado la vinculación a una individualidad legal
determinada.
Luego del fracaso de dicha iniciativa, algunos parlamentarios han
presentado otros nuevos proyectos de ley en el sentido indicado, sin que
hasta ahora hayan conseguido el respaldo suficiente para su aprobación
para el caso de la tercerización.
Esta situación se suscitó fundamentalmente por lo que se estimó era
un abuso de algunas empresas que, aprovechando la ausencia de ley en
materia de tercerización, difuminaban su real identidad aprovechando la
individualidad de otras empresas, las que a veces desaparecían de la vida
jurídica dejando en la indefensión a los trabajadores vinculados a ellas.
Con dicha finalidad se modificó sucesivamente el artículo 64 del Código
y luego se incorporó el artículo 64 bis, a fin de ir acotando este problema,
hasta la dictación de la Ley Nº 20.123.
Otra circunstancia que acrecentó el problema suscitado fue la discu-
sión –que aún existe– en torno a los denominados “holdings de empresa”;
algunos sostienen que la responsabilidad por aquella entidad que controla
el grupo debe extenderse a todas aquellas que forman parte del mismo, lo
que tiene repercusiones tanto en el plano de la relación individual como
de la colectiva, mientras otra corriente del pensamiento sostiene que debe
predominar el criterio patrimonialista que sustenta la redacción actual del
artículo 3º ya comentada.
Nuestra Corte Suprema (Sala Laboral), en general, ha reconocido la pri-
macía de la teoría patrimonialista de la empresa, sin perjuicio de que en ciertas
oportunidades ha dado paso a la aplicación de la empresa como institución,
especialmente en lo referido a los holdings. Estas entidades han sido concep-
tualizadas por nuestro Ministerio de Economía como aquellas “empresas que
teniendo su activo formado en su totalidad o en su mayor parte por acciones de

99
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

otras sociedades, realiza actividades financieras de control y gestión del grupo


de empresas en el que ejerce su dominio. Son sociedades que no ejercen por
sí la industria ni el comercio, sino que su objeto es la posesión de acciones de
otras empresas, teniendo así el control de las mismas”.
Desde el punto de vista del derecho común, cada una de estas empresas
constituye una persona jurídica distinta e independiente de la otra, y ejerce
sus obligaciones y derechos de un modo diverso, pero desde el punto de
vista laboral lo que trata de establecerse es que la responsabilidad de las
empresas que conforman un “holding” son responsables solidarias respecto
de las obligaciones laborales de los trabajadores en cualquiera de ellas.
Esta última tesis, de ser aceptada, involucra el riesgo de exceder el texto
expreso de la norma sobre empresa que contiene el Código del Trabajo y
apartarse de las reglas civiles de común aplicación en esta materia, lo que
puede generar confusión e indefensión.3
En cuanto al prestador de servicios, se observa una distinción sustancial, ya
que como hoy día sólo existe la calidad de trabajador, no se hace el distingo
de que debe haber predominio del esfuerzo intelectual sobre el físico, o
viceversa, para estar frente a un empleado o un obrero; pero en este caso
el legislador, tal vez llevado de su entusiasmo igualitario, separa en forma
disyuntiva que los servicios pueden ser “intelectuales o materiales”, en
circunstancias de que bien sabemos que en todo esfuerzo, trabajo o labor,
siempre ambos van combinados, aunque uno de ellos pueda llegar a ser
casi totalmente predominante.
Es digno de apuntar que el inciso 2º del artículo 1º transitorio del Código
señala que para los efectos previsionales corresponderá a la Superinten-
dencia de Seguridad Social, mientras esté subsistente el contrato, decidir si
un trabajador es obrero o empleado, y si él ha terminado, deberán hacerlo
los Tribunales de Justicia. Ello debido a que aún no se alcanza un régimen
único de previsión o que ambos gocen de iguales beneficios.
Este afán de establecer una sola categoría de servidores, “los trabajado-
res”, contrapuesta a “empleadores”, no es nuevo en nuestra legislación.
Recordemos que cuando por primera vez se habló de estabilidad en el
empleo por la Ley Nº 16.250, de 21 de abril de 1965, ampliada en el tiempo
por la Ley Nº 16.270, de 19 de junio de 1965, y por la Ley Nº 16.404, de
31 de diciembre de 1965, y establecida en definitiva por la Ley Nº 16.455,
de 6 de abril de 1966, ya se usaron estos conceptos genéricos, y es más, el
artículo 12 de esta última ley señala expresamente que cuando se usan los
términos empleador o trabajador, se entenderá que se refieren a emplea-
dores y patrones y a empleados y obreros, respectivamente.

3
En este sentido puede anotarse que el primer caso emblemático sobre este materia
se suscitó a través del conocimiento de los autos rol Nº 4005-2, denominados “Adrian con
Comditex Ltda., Servitex Ltda. y Bordatex. Ltda.” fallado por la Excma. Corte Suprema el 13
de agosto del año 2003, y respecto al cual el alto Tribunal decidió que era un caso de “hol-
ding”; a virtud de ello, estableció que existía responsabilidad solidaria entre las tres empresas
demandadas. Un comentario sobre el particular de los profesores Cecily Halpern y Héctor
Humeres N., puede verse en la revista Actualidad Jurídica de la Universidad del Desarrollo
Nº 9, enero de 2004, páginas 405 a 412.

100
EMPLEADORES Y TRABAJADORES

Ha sido usual también que las sucesivas leyes de reajustes anuales para
compensar el alza del costo de la vida, la inflación y la desvalorización de
las remuneraciones, a lo menos a partir de la Ley Nº 17.074, de 31 de di-
ciembre de 1968, empleen iguales términos: empleadores y trabajadores,
con lo cual y desde hace ya bastantes años se podía señalar que el ánimo del
legislador, y no sólo de este país sino como regla casi universal, era llegar a
las categorías genéricas, como lo hace el artículo 3º que comentamos.

5. REPRESENTACIÓN DEL EMPLEADOR. Por el artículo 4º se establece que se


presume de derecho –o sea, que no se admite prueba en contrario– que
representan al empleador, y que en tal carácter obliga a éste con los tra-
bajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general,
la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o adminis-
tración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica, y
que las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o
mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de
los trabajadores emanados de sus contratos individuales o colectivos de
trabajo, los que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos
empleadores.
Esta disposición es muy útil en la práctica para los trabajadores, pues al
contratarse, prestar servicios y sobre todo al cesar de hacerlo, ignoran quién
es su verdadero empleador, al cual ni siquiera conocen, máxime cuando se
trata de grandes empresas y en especial cuando son personas jurídicas.
Ello reviste especial importancia al ejercitar sus derechos ante la auto-
ridad, sea la Dirección del Trabajo, los Tribunales u otros organismos, ya
que bien pueden no saber en contra de quién dirigir su acción.

6. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS. El inciso 2º del artículo 5º consagra


uno de los principios fundamentales del Derecho laboral: la irrenunciabilidad
de los derechos establecidos dentro de la legislación del trabajo, y agrega que
ello rige mientras subsista el contrato de trabajo, con lo cual consagra una
larga jurisprudencia judicial en cuanto a que una vez terminado el vínculo
contractual el ex trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier
derecho que le afecte directa y personalmente. Creemos sí que no podría
hacerlo respecto de aquellos derechos en que existan otros organismos o
instituciones comprometidos, como por vía ejemplar podrían señalarse los
de previsión, impuestos de retención adeudados, etc.
En su inciso 3º agrega que los contratos individuales y colectivos de
trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas
materias en que las partes hayan podido convenir libremente, y ello por-
que existen otras en que la ley establece la norma por encima de la con-
vención de las partes y en ellas no cabrían todas las modificaciones, como
en materia de descansos obligatorios, feriados, beneficios y obligaciones
previsionales, etc.
Se establece en el artículo 5º del Código del Trabajo que el ejercicio de
las facultades del empleador tiene como límite el respeto de los derechos y
garantías constitucionales de los trabajadores, garantizándose su resguardo;

101
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

en especial, su derecho a la vida privada, a la intimidad, a la honra y la


información y datos privados del trabajador.
Así, el empleador, al ejercitar las facultades que le son propias, deberá
hacerlo con especial consideración de las garantías constitucionales que se
refieren a estos derechos básicos; esta aclaración recoge la jurisprudencia
que sobre la materia había estado señalando hace un tiempo la Dirección
del Trabajo.
El derecho a la intimidad (“conocimiento por extraños de aspectos de
la vida personal que suscitan en el afectado una turbación moral”), vida
privada y honra de las personas, son garantías constitucionales resguardadas
en el Nº 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por
medio del Recurso de Protección como de las acciones penales respectivas,
si el hecho es constitutivo de delito; en lo laboral puede estimarse como
una cláusula de la naturaleza del contrato y como tal debe entenderse
incorporado al contrato tal deber de respeto.
Como consecuencia de su infracción, podría dar lugar a que el traba-
jador pudiese ejercer el despido indirecto por incumplimiento grave de
las obligaciones por parte del empleador.
Hay dos casos evidentes: a) el acoso sexual, ya que además de ser dis-
criminatorio, ofende la dignidad de la víctima; b) los controles y vigilancias
que se ejercen por distintos medios (pertenencias, llamadas telefónicas,
correos electrónicos, antecedentes personales).
A su vez, debe concordarse con la modificación introducida por la Ley
Nº 19.759 sobre Reglamento Interno (artículo 154 del Código), ya que por
expresa disposición de la ley, el empleador deberá contemplar en dicho
cuerpo reglamentario los medios idóneos para asegurar que todas las medidas
de control a aplicar en la empresa deberán garantizar la impersonalidad
de la medida y respetar la dignidad del trabajador.
Debe tenerse presente que el criterio de la Dirección del Trabajo en
relación con esta materia había quedado explicitado sobre el particular
a través de diversos dictámenes, en los que se había pronunciado con
relación a:
a) los controles personales, indicando que debían ser implantados
mediante sistemas genéricos, impersonales, sin emplear métodos policia-
les y debiendo contar en el reglamento interno de la empresa (dictamen
6058-96);
b) los controles de salud, siguiendo la misma pauta de la doctrina
antes mencionada, con especial referencia a los tests antidrogas y al uso
del polígrafo como método de detección (dictamen 287-96);
c) los controles de actividades laborales, con especial referencia a
los métodos visuales o mecánicos de control de cumplimiento de jornada
(dictamen 4541-98);
d) los controles sobre la intimidad social del trabajador, que impiden
al empleador indagar en aspectos tales como el nivel de endeudamiento
personal del trabajador (dictamen 4589-97).
Sobre el particular debe tenerse presente asimismo que, a contar de
la vigencia de la Ley Nº 19.759 (D.O. 5-10-01), el empleador se encuentra

102
EMPLEADORES Y TRABAJADORES

obligado a mantener reserva de toda la información y datos privados del


trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

7. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO. Dice el artículo 6º que el contrato de


trabajo puede ser individual o colectivo.
El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un
trabajador. Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o
más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar
colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado
(concepción introducida por el Nº 1 del art. 1º de la Ley Nº 19.250).
Esta disposición es más escueta o restrictiva que la contenida en el
Decreto Ley Nº 2.200, anterior texto de este Código en lo relativo a la
relación individual de trabajo, que establecía que las estipulaciones del
contrato colectivo reemplazaban a las convenidas en los contratos indivi-
duales de los trabajadores que eran parte de ellos, y que aun extinguido el
contrato colectivo, sus cláusulas subsistían como integrantes de los contratos
individuales, salvo las que se refieren a la reajustabilidad de remuneracio-
nes como de los demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y
obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente, y ello
se ha debido a que al sistematizar y ordenar las disposiciones en el actual
Código, ellas pasaron a formar parte del artículo 348 del Código, que las
contempla con la misma redacción.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Fija el sentido y alcance de los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 2º del Código del Trabajo,
referidos al derecho a la no discriminación en el ámbito laboral. El contenido de
este extenso e interesante dictamen se refiere a la delimitación del derecho
a la no discriminación, distingue entre el derecho a la no discriminación
y la exigencia de paridad de trato, se remite a la discriminación indirecta
y a los motivos discriminatorios, a la estructura del tipo infraccional y al
ámbito de aplicación de esta clase de conductas.
Dirección del Trabajo. Dictamen Nº 3.704/104 de fecha 11 de agosto
de 2004.
Personal del conservador de bienes raíces. No resultan aplicables al personal
que labora en los Conservadores de Bienes Raíces las disposiciones de las
Leyes Nos 19.882, 19.553, 18.834, 18.575 y 18.091.
Por el contrario, corresponde aplicar las normas de la Ley Nº 19.904
al citado personal afiliado al nuevo sistema previsional que desarrolla
trabajos pesados.
D. del T. Dict. 3.878/148, de 23 de agosto de 2004.
Principio de la no discriminación
Infracción y sanción. La publicación de avisos en medios de prensa se-
ñalando como requisito para acceder a un determinado puesto de trabajo

103
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

algunas de las condiciones o calidades previstas en el artículo 2º del Código


del Trabajo, entre ellas, la edad, configura la infracción laboral tipificada
en el inciso quinto del mismo artículo, debiendo ser sancionada por este
Servicio con las multas administrativas contempladas en el artículo 477
del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 698/16, de 11 de febrero de 2003.

La exigencia del curso de capacitación en seguridad minera o de preven-


ción de riesgos laborales denominado Curso Baprever o cualquier otro
de similares características, como requisito previo a la contratación de
trabajadores del sector de la minería, constituiría un acto discriminatorio,
toda vez que las actividades de prevención, incluyendo en ellas aquellas que
dicen relación con la capacitación y adiestramiento del personal, consti-
tuyen una obligación del empleador, no pudiendo por tanto entenderse
éstas como una exigencia basada en la “capacidad o idoneidad personal”
o una “calificación” inherente al ejercicio de un determinado empleo,
únicas condiciones admitidas como elementos diferenciadores por nuestro
ordenamiento jurídico.
D. del T. Dict. Nº 352/24, de 22 de enero de 2004.

Derecho a la no discriminación. Delimitación, Discriminación indirecta,


Motivos discriminatorios, Estructura del tipo infraccional y Ámbito de
aplicación.
I. El derecho a la no discriminación como derecho fundamental. Se reconoce
el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental y como tal
en una expresión jurídica tangible y concreta de la dignidad de la persona
humana y en “una manifestación del contenido axiológico y una postura
valorativa concreta respecto de la dignidad inherente a toda persona”. De
esta manera el derecho a la no discriminación se constituye en un verdadero
derecho subjetivo “en tanto ampara y tutela los espacios de libertad de los
ciudadanos, garantizando un verdadero ‘status jurídico’ para los mismos,
irrenunciable e irreductible” (Ord. 2856/162, 30.08.2002).
Nuestro sistema jurídico configura un tratamiento del derecho a la no
discriminación en consonancia con las normas internacionales a las cuales
nuestro país debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en
el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958,
de la O.I.T., y la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, instrumento este que con-
sidera el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental.
Así, su categorización como derecho fundamental otorga al derecho a lo
no discriminación un contendido preciso e ineludible, propio de este tipo
de garantías, al constituirse en límite a los poderes empresariales.
En efecto, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Servicio,
el inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, reconoce “la
función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los pode-
res empresariales(…). Dicha norma está revestida de un indudable valor
normativo y dotada de una verdadera vía expansiva que debe impregnar

104
EMPLEADORES Y TRABAJADORES

la interpretación y aplicación de las normas jurídicas en base al principio


favor libertatis, esto es, en un sentido que apunte a dar plena vigencia a los
derechos fundamentales de la persona en el ámbito laboral (…) esta nor-
ma está llamada a constituirse en la idea matriz o componente estructural
básico del contenido material de nuestro sistema normativo laboral.
En este sentido, es posible afirmar con rotundidad que, de confor-
midad a las normas constitucionales y en particular al inciso primero del
artículo 5º, del Código del Trabajo, los derechos fundamentales actúan,
en nuestro sistema jurídico-laboral, como verdaderos ejes modeladores y
conformadores de la idea de la «ciudadanía en la empresa».
Además, el principio de no discriminación es utilizado como instrumento
de apoyo para el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales, en tanto
se constituye como elemento condicionante a la hora de permitir ciertos
límites que pudieren imponerse por el empleador en el desarrollo de los
poderes empresariales. Específicamente la no discriminación se presenta
como requisito de cualquier medida de control, cuestión hoy ya no sólo
con reconocimiento jurisprudencial sino legal a partir de la dictación de la
Ley Nº 19.759, al establecerse que toda medida de control debe aplicarse
de manera “general”, “garantizándose la impersonalidad de la medida”
(inciso final, del artículo 154, del Código del Trabajo).
II. No discriminación. Delimitación. La noción de igualdad denota la ne-
cesidad de tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma
tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto
las disparidades de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias
similares, están afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva
a un mismo estatuto jurídico.
Con todo, nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) también
reconoce, de forma autónoma y con substantividad propia pero evidentemente
imbricada al mandato general de igualdad, la noción de prohibición de dis-
criminación, no siendo esta última una mera especificación de aquél sino una
valoración singular de la necesidad de una protección especial y reforzada de
ciertas situaciones de desigualdad consideradas particularmente nocivas.
La doctrina ha señalado que en el mandato general de igualdad “son
posibles todas las alternativas, salvo la irrazonable o arbitraria; en la no dis-
criminación se impone un mandato de no discriminación, normalmente a
través de una exigencia de paridad de trato. Es decir, la paridad, identidad
de trato (…), aparece como el instrumento o medio fundamental para la
eliminación de discriminaciones, mientras que en la igualdad de trato no
se eliminan las diferencias, sólo se postula su no arbitrariedad”.4 De esta
forma, la igualdad de trato o paridad en la no discriminación forma parte
del contenido esencial del derecho; en cambio, en la igualdad constituye
un límite externo a la posibilidad de establecer diferenciaciones.
De ahí que las causas de la discriminación “ya no pueden ser invocadas
como legítimos títulos potencialmente justificativos de tratamientos diferencia-

4
Miguel RODRÍGUEZ-PIÑERO y Mª Fernanda FERNÁNDEZ L., Igualdad y discriminación,
Tecnos, Madrid, 1986, p. 160.

105
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

dores, cuya valoración final, desde la perspectiva del par igualdad/desigualdad,


es la no razonabilidad o arbitrariedad de la diferenciación misma”.5
Las únicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivaciones
calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico
–concretizadas en la normativa laboral– son aquellas expresamente señala-
das por la Constitución o la Ley, a saber: la “nacionalidad chilena o límites
de edad para determinados casos” (artículo 19, Nº 16, inciso tercero, de
la Constitución Política).
III. Discriminación indirecta. Lo importante en el acto discriminatorio
es el resultado, en cuanto conforma, cuando estamos en presencia de
algunos de los motivos vedados, una situación objetiva de discriminación.
La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto activo)
sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo).
De ahí que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminación
comprenda la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción
estricta de discriminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en
base a una distinción explícita y expresa), extendiéndola a comportamientos
formales y aparentemente neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan
como criterios diferenciadores aquellos permitidos por los ordenamientos
jurídicos, en nuestro caso la “capacidad” o “idoneidad personal” para el
puesto de trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de
trato en razón de la situaciones disímiles en las que pueden encontrarse los
sujetos pertenecientes a un cierto colectivo con relación a otro, produciendo
un resultado desventajoso para unos y para otros no.
Se trata, pues, de conductas que siendo neutras (dirigidas o aplicadas de
manera indiferenciada o con tratamientos razonablemente desiguales) en el
tratamiento formal de los distintos grupos o colectivos, en cuanto a su efectos
introducen diferenciaciones discriminatorias, impacto adverso (adverse impact),
según la conceptualización norteamericana; o que, pese a ser explícitas, por
tratarse de diferenciaciones tan arraigadas se tornan invisibles, sistema discri-
minatorio (systemic discrimination), según la versión canadiense.6
IV. Motivos discriminatorios, enumeración no taxativa. La incorporación en
nuestra legislación (inciso tercero del artículo 2º del Código del Trabajo)
de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferenciación
resulta discriminatoria (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación,
religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen
social), no puede agotarse en una formulación cerrada, impidiendo la
calificación de discriminatorias de otras desigualdades de trato que no
obedezcan necesariamente a la enumeración legal o respecto de las cuales
su encuadre en ellas sea dificultoso o dudoso.
A dicha configuración ha de llegarse a través de la fórmula constitucio-
nal contenida en el inciso tercero del artículo 19, Nº 16, de la Constitución

5
Fernando VALDÉS DAL-RÉ, “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador”,
en Libro de Informes Generales, Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Montevideo, 2003, p. 108
6
Fernando VALDÉS DAL-RÉ, op. cit., pp. 116-117.

106
EMPLEADORES Y TRABAJADORES

Política: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la ca-


pacidad o idoneidad personal”, que abre, en función de su preeminencia
jerárquica en el sistema de fuentes, la cerrada fórmula legal a otro tipo de
diferencias de trato en el ámbito laboral no previstas en la norma.
La norma constitucional establece cuál ha de ser la única motivación
legítima para establecer diferenciaciones de trato en el ámbito laboral, ca-
lificando las restantes como discriminatorias, configurando de esta manera
un modelo antidiscriminatorio abierto y residual.
Asimismo, esta formulación abierta y ligada a la capacidad o idoneidad
personal del trabajador permite encuadrar cierto tipo de conductas de
control empresarial de común ocurrencia, tales como los tests de drogas
o alcohol, como discriminatorias en tanto no se basen estrictamente en
dichos elementos –capacidad o idoneidad personal– como condicionantes
determinantes, esenciales y directas del control.
V. Estructura del tipo infraccional. Es posible apuntar que como elementos
configuradores del ilícito (actos discriminatorios) el legislador laboral ha
contemplado los siguientes:
– una diferenciación (distinciones, exclusiones o preferencias);
– que dicha diferenciación se base en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social;
A dichas motivaciones debemos agregar, por mandato constitucional,
cualquier otra motivación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, y
– que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulación
o alteración de la igualdad de oportunidades).
De la configuración precedentemente esbozada se desprende con
claridad que el legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de inten-
cionalidad del sujeto activo a la hora de configurar el acto discriminatorio.
Se trata pues de una figura objetiva, es decir, basta para que se produzca
discriminación una desigualdad de trato que se verifique a través de algunas
de las situaciones vedadas por la norma.
VI. Ámbito de aplicación. El derecho a la no discriminación ejerce su
virtualidad protectora en el conjunto y en la totalidad de la relación laboral;
allí donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estará presente
esta perspectiva.
D. del T. Dict. 3704/134, de 11 de agosto de 2004.

Fiscalización y sanción. La Dirección del Trabajo se encuentra facultada


para fiscalizar y, eventualmente, sancionar a cualquier empleador que
formule, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, una
oferta de trabajo que contenga una condición discriminatoria de aquellas
señaladas en el artículo 2º, inciso 3º, del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 850/29, de 28 de febrero de 2005.

Garantía constitucional. La Dirección del Trabajo señaló que las conduc-


tas constitutivas de acoso no se encuentran limitadas a acercamientos o

107
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre
la víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual
indebido.
D. del T. Dict. 1133/36, de 21 de marzo de 2005.

No discriminación. El aviso de prensa señalado por el recurrente que


exige un experto de prevención de riesgos con experiencia B y C de Ser-
nageomin, no cumple con los elementos señalados en el artículo 2º del
Código del Trabajo para ser considerado discriminatorio, en cuanto no
contiene ninguna de las condiciones señaladas en el inciso cuarto del
citado precepto legal.
D. del T. Dict. 2.831/065, de 31 de julio de 2007.

Empleador (concepto)
Nada impide, en los casos que exista evidencia al respecto, que se considere
empleador, no a la persona que ha suscrito el contrato de trabajo respectivo,
sino a aquel que en el plano de la realidad ejerce la potestad de mando
dentro de una relación de subordinación o dependencia.
D. del T. Dict. 2.293/88, de 18 de mayo de 2004.

Los trabajadores formalmente contratados por las empresas Compañía


Nacional de Ascensores S.A. y Compañía de Ascensores Valparaíso S.A.
prestan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la
empresa Compañía de Ascensores Mecánicos de Valparaíso S.A., por lo que
debe entenderse a esta última como su empleador para todos los efectos
legales en atención al hecho de que estas sociedades tienen “el mismo giro
social y comercial”, con una “misma estructura gerencial, administrativa y
comercial”, y que “las tres empresas están bajo la gestión de administración
de un solo Gerente de Operaciones, con un mismo representante legal” y
con un “mismo domicilio legal”.
D. del T. Dict. 2.213/62, de 24 de mayo de 2005.

Principio de la primacía de la realidad. En razón del principio de primacía


de la realidad, es posible afirmar que el mero cambio societal consistente en
la división de la empresa en varias sociedades en el plano jurídico, sin alterar
o modificar la prestación efectiva de los servicios, en especial, la estructura
de mando y obediencia a la que se encuentran sometidos los trabajadores
afectados, no importa jurídicamente alterar la identidad del empleador, la
que se determina más allá de las declaraciones formales provenientes de
la propia empresa, por el ejercicio real y efectivo de la potestad de mando
de quien, como señala el artículo 3º del Código del Trabajo, “utiliza los
servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un
contrato de trabajo”.
D. del T. Dict. 2.376/55, de 2 de junio de 2005.

Subordinación y dependencia. Los trabajadores formalmente contratados


por la empresa Reifschneider Training Center Ltda., prestan servicios efec-

108
EMPLEADORES Y TRABAJADORES

tivamente bajo subordinación y dependencia de la Empresa Reifschneider


S.A., debiendo esta empresa ser considerada su empleador para efectos
laborales, por lo que no existe impedimento jurídico para que se afilien
al sindicato constituido en esta última.
D. del T. Dict. 3.519/063, de 7 de agosto de 2006.

Continuidad de la empresa
Resulta jurídicamente procedente considerar que el Reglamento Interno
de Orden, Higiene y Seguridad confeccionado por la empresa Manuel
González Barjacoba, la que habría terminado su giro en marzo pasado, ha
sido traspasado, en virtud de lo previsto en el inciso 2º del artículo 4º del
mismo cuerpo legal, a Agrícola Mansel S.A., por haberse ésta constituido
como continuadora de las actividades comerciales de la anterior y haber
asumido las obligaciones laborales que la misma tenía con sus trabajadores
con contrato de trabajo vigente al 31 de julio de 2001.
D. del T. Dict. 1.607/35, de 28 de abril de 2003.

El artículo 4º, inciso 2º, del Código del Trabajo, al distinguir entre empresa
y empleador, ha vinculado los derechos y obligaciones de los trabajadores
con la empresa y no con la persona natural o jurídica que la administra.
Por estas razones las modificaciones totales o parciales relativas al domi-
nio, posesión o mera tenencia de la empresa, no alteran los derechos y
obligaciones de los trabajadores, emanados de sus contratos individuales
o colectivos.
D. del T. Dict. 5.047/220, de 26 de noviembre de 2003.

El precepto del inciso 2º del artículo 4º del Código del Trabajo obliga
al nuevo dueño, poseedor o mero tenedor de una empresa a pagar las
prestaciones y beneficios que el antiguo propietario hubiere quedado
adeudando a los trabajadores.
D. del T. Dict. 849/28, de 28 de febrero de 2005.

– Continuidad de la relación laboral. En el caso del término de los contratos


suscritos por el Sr. Fernando Naranjo Benítez y Sra. Rosa Beiza Muñoz,
tanto con el Hipódromo Chile S.A. como con el Club Hípico de Santiago
S.A., para los efectos de explotar los TELETRAX, continuarán subsistentes
los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo de los
dependientes que laboran en ellos, con la persona que se haga cargo de
dichos locales, a contar del mes de agosto del año en curso.
D. del T. Dict. 3.542/97, de 12 de agosto de 2005.

– Continuidad de la empresa. El nuevo dueño, poseedor o mero tenedor de


una empresa, se encuentra obligado a pagar las prestaciones y beneficios
que el antiguo propietario hubiere quedado adeudando a los trabajado-
res, incluidas entre aquéllas las cotizaciones previsionales a los respectivos
organismos de previsión.
D. del T. Dict. 3.522/066, de 7 de agosto de 2006.

109
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Derecho a la intimidad. El sistema de videocámaras implementadas por


la empresa, al interior de sus instalaciones, según lo explicitado por el
propio empleador y por lo constatado en la fiscalización realizada, en la
práctica ha constituido una forma de control ilícito, en cuanto supone
un sacrificio del derecho a la intimidad de los trabajadores que no es ra-
zonable o proporcional a los fines reales perseguidos, no cumpliéndose a
su respecto los requisitos generales contemplados por nuestra legislación
para su implementación.
D. del T. Dict. 2.875/72, de 22 de julio de 2003.

Modificación contrato. No resulta procedente que el empleador modifique


en forma unilateral el sistema de pago de gratificaciones pactado en el con-
trato de trabajo de un dependiente, debiendo efectuarse necesariamente
con acuerdo o consentimiento de éste.
D. del T. Dict. 3.279/92, de 12 de agosto de 2003.

Derecho a la intimidad y honra del trabajador. El sistema de videocámaras


implementado por la empresa Transportes Victoria Sur S.A., al interior de
los vehículos de locomoción colectiva de su dependencia, constituye un
control ilícito de los conductores cuando su uso tiene por objeto vigilar
el desempeño laboral del trabajador, porque de esa manera se afecta cla-
ramente la intimidad del dependiente y se ejerce una indebida presión al
desempeño laboral, con prescindencia y ausencia absoluta de la libertad y
de la dignidad del trabajador.
D. del T. Dict. 4.822/207, de 11 de noviembre de 2003.

Poder de Dirección. Se niega reconsideración de dictamen Nº 260/019,


del 24.01.2002, que estableció las facultades con que cuenta el empleador
para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia
y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en
ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada
enviada y recibida por los trabajadores.
D. del T. Dict. 1.147/34, de 21 de marzo de 2005.

Modificación del contrato. La Dirección del Trabajo estimó que de este


artículo se colige que la naturaleza de las labores convenidas y la duración
del contrato de trabajo, no pueden ser modificadas sino por consentimiento
mutuo de las partes. En consecuencia, no resulta procedente que el soste-
nedor del colegio particular subvencionado Puerto Natales, modifique un
contrato de naturaleza indefinida a uno de plazo fijo, por la circunstancia
de haber pactado con la docente un cambio de funciones.
D. del T. Dict. 2.901/77, de 6 de julio de 2005.

Renuncia derechos laborales. No se ajustaría a derecho documento “Man-


dato de Depósito de Remuneraciones y de Descuentos de Indemnización”,
que suscribirían los trabajadores de AFP Provida S.A., esta empresa y el
Banco BBVA, para pago de deudas contraídas por aquellos con este últi-

110
EMPLEADORES Y TRABAJADORES

mo, por significar renuncia de derechos laborales para los trabajadores,


encontrándose vigentes los contratos de trabajo.
Por otra parte, en cuanto a procedencia de pactos o mandatos de des-
cuento sobre indemnización por años de servicio anticipada o no, u otros
pagos, ha de efectuarse con motivo de la expiración del contrato de trabajo,
ello tampoco se conformaría a derecho, si conlleva renuncia anticipada
al pago íntegro de tales beneficios en la oportunidad correspondiente, lo
que vulneraría el principio de irrenunciabilidad comentado.
D. del T. Dict. 3.256/88, de 29 de julio de 2005.

Principio de la no discriminación. El condicionamiento de un empleador


a los trabajadores que se desempeñaran como encuestadores, de que no se
encuentren afiliados al nuevo sistema previsional, no se ajusta a derecho y
atenta contra derechos constitucionales de los trabajadores con relación
a la libertad de trabajo y su derecho a la no discriminación.
D. del T. Dict. 1.279/019, de 17 de marzo de 2006.

111
CAPÍTULO VIII

CONTRATO DE TRABAJO

I. RELACIÓN DE TRABAJO Y CONTRATO DE TRABAJO

1. DISTINGO ENTRE AMBOS CONCEPTOS. Cuando en el capítulo preliminar


examinamos la vigencia de estas nuevas disposiciones, señalamos –sin
mayor comentario– que ellas entraban a regular las relaciones laborales
entre empleadores y trabajadores.
Expresamente reservamos referirnos a esta materia, que de por sí es
interesantísima, porque sus alcances son mucho mayores que lo que puede
suponerse, cuando analizamos el contrato de trabajo, para así establecer
si relación laboral es sinónimo de contrato de trabajo, y si no lo es, sólo si
es diferente o incluso pueden ser términos inconciliables.
Para ello debemos estudiar las escasas normas que encontramos en
este Código, artículos 1º, 7º y 8º, y auxiliarnos con la doctrina y las diversas
teorías que existen sobre el particular para tratar, aunque en forma muy
sucinta, de hacer luz sobre este punto.

2. LA RELACIÓN LABORAL. Según el autor italiano Santoro Passarelli, en su


obra Nociones de Derecho del Trabajo, página 103, normalmente se considera
la relación jurídica individual de trabajo como el resultado de un contrato
de trabajo y, al mismo tiempo, como contenido del que es parte. Es una
relación entre partes que surge de un negocio jurídico, igual que en un
contrato civil de compraventa o mutuo y que luego tiene una realidad diaria,
renovada por el carácter de tracto sucesivo del contrato de que nació.
Autores como el español Guillermo Cabanellas, radicado en Argentina,
en su obra Compendio de Derecho Laboral; el uruguayo Francisco de Ferrari, en
sus Lecciones de Derecho del Trabajo, tomo II, y los españoles Bayón Chacón y
Pérez Botija, en su Manual de Derecho del Trabajo, sostienen igual concepto,
o sea, que no conciben con existencia propia la relación laboral si no está
sustentada en un contrato de trabajo previo.
No obstante, estos últimos autores, en la página 271 de la obra citada,
agregan textualmente: “Pero, frente a esta postura clásica, una doctrina que
tuvo su origen y mayor desarrollo en Alemania mantiene que la relación

112
CONTRATO DE TRABAJO

jurídica de trabajo no es el resultado de un contrato, sino del hecho de la


inserción del trabajador en la empresa. No hay, ni hace falta –dicen–, con-
trato de trabajo para que exista una relación jurídica de trabajo, y, cuando
tal contrato existe, es un elemento formal intrascendente, ya que las partes
no contratan su trabajo libremente, sino que el trabajador se limitaba antes
a aceptar una situación jurídica configurada previamente por el empresario
y hoy ambos se reducen a cumplir las condiciones señaladas por el Estado y
por convenios colectivos de trabajo. Más que un contrato existe un simple
hecho de adhesión a una situación estatutaria prefijada”.
De estas citas podemos deducir que hoy existen tres teorías bien di-
ferenciadas: 1) el contrato de trabajo es indispensable para que exista la
relación laboral; 2) la relación laboral puede existir por sí misma, incluso
sin contrato, y 3) la relación laboral tiene existencia subsidiaria frente a la
circunstancia de que puede haber prestación de servicios en el hecho sin
que exista el contrato previo.

3. TESIS DOCTRINALES. La primera tesis es la seguida tradicionalmente por


los países latinos de Europa y en América Latina.
La escuela alemana basada en la Constitución de Weimar de 1919,
con sus reformas posteriores, y en la Ley de 1934, sobre ordenación del
trabajo nacional, sostenida especialmente por los autores Gustavo Radbru-
ch y Erich Molitor, empezó a propugnar el debilitamiento de la distinción
entre Derecho Público y Privado y de la interpretación de sus estatutos,
basados en que la Constitución había elevado a la categoría de derecho del
trabajador y de la clase trabajadora las normas fundamentales del Derecho
del Trabajo, sosteniendo que se había roto la pertenencia del Derecho del
Trabajo al Derecho Privado.
De allí concluyó que no podían aplicarse las normas del Código Civil
al contrato de trabajo, como si se tratase de una compraventa o hipoteca,
que son contratos únicos, con caracteres iguales, y cuya formación y efecto
son siempre los mismos, ya que sólo varían los detalles; en cambio, en el
contrato de trabajo se corre el riesgo de que las nociones abstractas que
se alcancen fracasen en la realidad.
A ello, el profesor Lotmar agregó que la doctrina había evolucionado
desde lo subjetivo a un estatuto de derecho objetivo, referido a la presta-
ción de los servicios y no a la contratación del trabajador; basta –dijo– un
simple acto de adhesión para crear el vínculo laboral, con la incorporación
del trabajador a la empresa y su conversión consiguiente en miembro de
la misma.
A esta tesis el maestro mexicano Mario de la Cueva, en su obra Derecho
Mexicano del Trabajo, agrega que debe recordarse que las normas de un con-
trato de trabajo, por muy especial que sea, recaen no sobre cosas, como un
contrato civil, sino sobre personas que negocian sobre algo personalísimo,
que es su fuerza de trabajo, y que de acuerdo con los principios sostenidos
por la Organización Internacional del Trabajo, ella no es una mercancía.
A estos argumentos se agregan otros, como que el contrato de trabajo
es de mera adhesión, con cláusulas impuestas e incluso impresas por el

113
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

patrón, como un contrato de seguro, y que además hoy en día son más
importantes las normas constitucionales o legales impuestas por el Estado
para proteger al asalariado.
De esta teoría se puede decir que ya no discute la naturaleza jurídica
del contrato, sino que prescinde de él y llega a ser anticontractual.
Curiosamente, ella también ha prendido en Francia, y el profesor de
Derecho de la Universidad de Lille, doctor G. Levasseur, llega a sostener que
el Derecho del Trabajo es una trasposición jurídica de situaciones económi-
cas, circunstancia que ha transformado numerosos principios y soluciones
jurídicas y ha producido el tránsito del contrato a la relación laboral. A su vez,
el profesor Georges Ripert agrega que los conceptos jurídicos que se utilizan
en los problemas del trabajo no corresponden a las necesidades presentes y
habla que el futuro de la empresa capitalista está exigiendo “el reconocimiento
de un derecho de propiedad del trabajador sobre su empleo”.
Estos argumentos entusiasman a autores americanos, como De la Cue-
va, y los llevan a sostener que es preferible hablar siempre de relación
de trabajo, porque es aplicable exista ya el contrato previo o un simple
enrolamiento.
La tercera tesis, “que la relación de trabajo sólo se aplica como excep-
ción”, como sería el caso de los trabajadores de hecho que se incorporaron
a la empresa sin contrato o éste fue nulo por existir algún vicio, se funda
en la injusticia que significaría para el prestador de servicios el perder
totalmente su esfuerzo por incumplimiento formal y que, generalmente,
depende del empleador (profesor Cabanellas).
Es difícil, frente a tales opiniones diferentes y tan respetables, decidirse
por una de estas teorías, ya que entre los mismos franceses los profesores
Rouast y Durand piensan que la idea del contrato no debe desaparecer
porque sirve para evitar la posibilidad de un trabajo impuesto autoritaria-
mente. El Derecho del Trabajo, agregan, garantiza que no se puede obligar
a ninguna persona a prestar un trabajo sin su pleno consentimiento; luego,
lo que persigue la tesis contractualista no es, pues, respetar a la persona
como trabajador, sino mantener la Escuela Liberal y, consecuencialmente,
dar plena libertad a la empresa para formar las relaciones de trabajo.
Sin embargo, nosotros nos quedamos con la primera teoría, en cuanto a
que en nuestra legislación, mientras no presente signos más evidentes de que
el Legislador marcha hacia la relación laboral prescindiendo del contrato,
debemos aceptar que el contrato de trabajo es previo e indispensable.
Para ello tenemos presente, fuera de los argumentos dados por tan
ilustres maestros, lo siguiente: 1) la relación laboral no responde a la rea-
lidad jurídica actual en nuestro país; 2) porque el contrato se basa en una
relación bilateral; 3) porque aun cuando el contrato muchas veces pueda
ser de adhesión, no es el único que tiene tal naturaleza, y 4) porque es muy
difícil en las actuales circunstancias, en que en dos artículos del Código se
habla de la relación laboral –1º y 8º– sin definirla y sin precisar alcances
e incluso relacionada con el contrato de trabajo, que concluyamos que
este concepto novedoso ha venido a desplazar al contrato de trabajo, ya
tradicional en nuestra legislación especial.

114
CONTRATO DE TRABAJO

4. CONCEPTO DE RELACIÓN LABORAL. Como el legislador no la definió, nos


atrevemos a insertar aquí una enunciación del ilustre maestro Eugenio
Pérez Botija, que tratando de superar el antagonismo entre contractualis-
tas y anticontractualistas, dice así: “Es la relación que se produce entre la
empresa y los trabajadores; y está constituida por un conjunto de vínculos
personales y patrimoniales que ligan entre sí a aquéllos, reconociéndoles
derechos e imponiéndoles deberes de carácter moral y económico”.

II. CONTRATO INDIVIDUAL

1. DEFINICIÓN. El artículo 7º del Código dice que es aquel en cuya virtud un


trabajador se obliga a prestar servicios personales a un empleador, bajo sub-
ordinación o dependencia, a cambio de una remuneración determinada.
De tal definición aparecen nítidos los tres requisitos que tanto el anti-
guo Código como los tratadistas siempre han señalado: dos partes ligadas
por un vínculo; subordinación o dependencia y prestación de servicios
remunerados. La doctrina nacional agrega un cuarto: la continuidad de
los servicios.

2. PRESTACIÓN DE SERVICIOS SIN CONTRATO. El artículo 8º del Código se


preocupa de ello y es justamente el primero que se refiere a la relación
laboral, aun cuando así la vincula con el contrato.
Dice el artículo 8º: “Toda prestación de servicios en los términos señala-
dos en el artículo anterior (contrato individual de trabajo), hace presumir
la existencia de un contrato de trabajo”.
Este es otro argumento para insistir en lo ya dicho, en cuanto a que,
a pesar de que el artículo 1º habla de relación laboral, ello se ha hecho
no en el sentido que le da la escuela alemana –en que exagerando sus
conclusiones podría decirse que basta que un prestador de servicios ponga
el pie en la empresa para que se produzca la relación laboral– sino que
lo hace desde un principio cierto y conocido dentro de nuestro Derecho
del Trabajo: “que es necesario que exista un vínculo previo”, y si hay un
trabajador que de hecho ingresó sin contrato o éste llegó a ser nulo, lo
ampara la presunción, siempre y cuando la prestación de servicios se haya
efectuado en los términos que conforma un contrato individual.
Es posible también que, al decir el artículo 1º que las relaciones laborales
se regularán por el nuevo texto, al mismo tiempo se haya querido referir
a los derechos, deberes y obligaciones de todo orden que van naciendo y
adquiriéndose con el desarrollo y desenvolvimiento del trabajador en la
empresa.1

1
Sobre el particular, es conveniente tener presente que los artículos 63 y 64 del D.S.
Nº 518, de 22.05.98, del Ministerio de Justicia que aprobó el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, hacen referencia a las actividades laborales que pueden desarrollar los internos
penitenciarios, las que de cumplirse ciertas condiciones se rigen por la legislación laboral
común (D.O. de 21.08.98 y 2.09.98).

115
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Es de hacer notar la situación del trabajador a domicilio, la que ha conocido


todos los vaivenes legislativos posibles: se le ha considerado como un contrato
de trabajo más, luego se le ha excluido expresamente, enseguida se ha dicho
que no hacía presumir la existencia de una relación laboral y ahora, con la
modificación, introducida por la Ley Nº 19.759, se le ha dejado amparado
por la presunción genérica del artículo 8º del Código del Trabajo.
Así, con esta modificación se deja amparado por la presunción al
trabajador que presta servicios en forma habitual en su propio hogar o en
un lugar libremente elegido por él, sin vigilancia ni dirección inmediata
de quien lo contrata.

3. TRABAJADORES EXCLUIDOS. El inciso 2º del mismo artículo 8º excluye del


contrato de trabajo a los servicios prestados por trabajadores independien-
tes, como artesanos, pequeños industriales o personas que realizan oficios
o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan
discontinua o esporádicamente a domicilio.
Cabe consignar que, según lo establece el inciso 3º, tampoco dan ori-
gen a dicho contrato los servicios que presten un alumno o egresado de
una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-
profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento
al requisito de práctica profesional. No obstante, la empresa en que realice
dicha práctica le proporcionará colación y movilización, o una asignación
compensatoria de dichos beneficios, convenida, anticipada y expresamente,
lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno.
Lo anterior es, por razones obvias, con el objeto de deslindar el campo
de aplicación del Código del Trabajo y evitar posibles conflictos frente a
tales prestaciones.

III. NOCIONES GENERALES

1. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. Entre otras muchas ca-


racterísticas del contrato de trabajo, se señala que es consensual, ya que
basta el simple consentimiento de las partes, salvo el contrato colectivo,
que debe celebrarse por escrito.
El artículo 9º del texto legal empieza diciendo lo mismo: “El contrato
de trabajo es consensual”. De acuerdo con la definición que da el Código
Civil a tal expresión en su artículo 1443, contrato consensual es cuando se
perfecciona por el simple consentimiento.
Así lo entendía el anterior Código, puesto que el contrato podía ser
escrito o verbal.
Sin embargo, el propio artículo 9º dice a continuación que el contra-
to deberá constar por escrito en el plazo de quince días de incorporado
el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o
servicio determinado o de duración inferior a treinta días; de no ocurrir
así, podrá ser sancionado el empleador con una multa a beneficio fiscal
de una a cinco unidades tributarias mensuales.

116
CONTRATO DE TRABAJO

De tal texto sólo podemos desprender que pese a la declaración con


que se inicia el artículo, el contrato de trabajo tiende a dejar de ser con-
sensual y de exigirse su escrituración por vía de prueba y evoluciona hacia
lo solemne, en cuanto se exige que sea escrito, en dos ejemplares, y se
sanciona al empleador por el incumplimiento de esta obligación.
Además, cada vez que se sanciona una infracción, se ha reemplazado
el viejo concepto de multas en pesos o en sueldos vitales por el más mo-
derno –y sujeto por lo demás a las fluctuaciones del alza del costo de vida
y reajuste de remuneraciones– como es el caso de la unidad de fomento
(UF) o las tributarias tanto mensuales como anuales (UTM o UTA), a fin
de evitar su desactualización.
En los restantes incisos, el artículo 9º no hace sino repetir los conceptos
que para el contrato de empleado particular contemplaba el antiguo texto
del Código, y que dicen: Si el trabajador se negare a firmar, el empleador
enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta
requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Ins-
pección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que
pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en
el documento escrito. Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le
confiere, dentro del plazo de 15 días o 5 días, respectivamente, de incor-
porado el trabajador, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente
que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.
El empleador se encuentra obligado, además, a mantener una copia
del respectivo contrato en el lugar de trabajo como asimismo del respectivo
finiquito, cuando fuere ello procedente.

IV. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. CONSIDERACIONES GENERALES. El artículo 6º del Código señala que el


contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
Como ya señalamos, es contrato individual el que se celebra entre un
empleador y un trabajador. Lo determinante en este caso es que el depen-
diente sea uno solo. Es colectivo, en cambio, el celebrado por uno o más
empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores
que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto
de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por
un tiempo determinado.
Otra clasificación de interés, por las consecuencias que acarrea a las
partes contratantes, es la de contrato de término fijo y contrato de dura-
ción indefinida.
Debido a que el contrato individual se tratará en capítulo aparte del
contrato colectivo, hemos preferido referirnos primeramente a la segunda
clasificación señalada.

2. CONTRATO DE TÉRMINO FIJO. Esta modalidad de contratación puede


aplicarse tanto al contrato individual como al colectivo. Así se desprende
de los artículos 10, Nº 6, 159 Nº 4 y 347 del Código del Trabajo.

117
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

En lo que respecta al contrato de carácter individual, la característica


esencial de esta clase de contratos es que se fija de antemano su dura-
ción, cláusula que impone a las partes las obligaciones contraídas en él
por todo el tiempo que se haya pactado, y si alguna de las ellas quisiere
darlo por terminado antes de su vencimiento, deberá indemnizar a la
otra los perjuicios que tal determinación le cause, lo que en la práctica
se traduce, en el caso que el afectado sea el trabajador, en el pago de las
remuneraciones que habría percibido hasta la terminación normal del
contrato.
A pesar de tal modalidad, aparentemente amplia, el Nº 4 del artícu-
lo 159 del Código señala una limitación en cuanto a la duración misma del
contrato, al decir que éste no puede estipularse por más de un año, lo que
indudablemente significa coartar la libertad que pudiera creerse ilimitada
para fijar la duración que las partes estimaran conveniente.
Tal plazo, a nuestro juicio, no obedece sino al ánimo del legislador
de dar protección al trabajador, impidiéndole comprometer su libertad
para contratar por un período superior a un año, lapso que se consideró
equitativo a la época de dictación de nuestro Código, dándole así opor-
tunidad de buscar nuevos horizontes o nuevas condiciones de trabajo al
término del contrato.
Debe tenerse presente que el plazo cede en beneficio principalmente
del trabajador, por lo que no se divisa la razón por la cual el legislador
permite este contrato sólo por un lapso tan breve.
No obstante tal limitación, por mandato del mismo artículo 159, Nº 4, del
Código se transforma en indefinido el contrato por la sola circunstancia de
que el trabajador siga prestando servicios con conocimiento del empleador
una vez vencido el plazo estipulado, lo que da oportunidad al prestador de
servicios, en caso de estimarlo conveniente para sus intereses, de perseverar
en su contrato, sin exigir consentimiento expreso del empleador, sino tan
sólo conocimiento de que ha seguido a sus órdenes; ello constituye muchas
veces una circunstancia no del todo fácil de determinar.
De igual modo debe destacarse la interesante innovación introducida
por la Ley Nº 19.010, hoy inciso 2º del Nº 4 del artículo 159 del Código, en
cuanto establece que se presumirá legalmente contratado por una duración
indefinida el trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en
virtud de más de dos contratos a plazo durante doce meses o más en un
período de quince meses, contados desde la primera contratación; con ello
se persigue evitar la sucesión de contratos de breve tiempo de duración
seguidos de períodos sin trabajo, para luego repetir así el ciclo sucesiva-
mente, evitando de ese modo la acumulación de tiempo servido para los
efectos del pago de la indemnización por años de servicio.

3. PLAZO MÁXIMO. En su afán de proteger al trabajador y velar por su derecho


a pactar en mejores condiciones, ya hemos señalado que el contrato puede
celebrarse hasta por un año, pero la sola permanencia del trabajador en
su actividad, con conocimiento del empleador, lo transforma en contrato
de tiempo indefinido.

118
CONTRATO DE TRABAJO

Hace excepción a esta regla el caso de los gerentes o personas que


tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de
educación superior del Estado o reconocida por éste, en cuyos casos el
contrato a plazo fijo podrá alcanzar una duración de dos años. Cabe con-
signar a este respecto también la aplicación del Convenio Laboral vigente
con la República Argentina, en cuya virtud pueden pactarse contratos a
plazo fijo de hasta por tres años con naturales de dicha nación.
Distinta es la situación del contrato colectivo, que se tratará en la Se-
gunda Parte de esta obra.

4. CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO. La característica de este contrato es,


aparentemente, que se celebra por largo tiempo y parece, a primera vista, por
tal circunstancia, que da mayor seguridad en el empleo al dependiente.
Haciendo un parangón entre ambos contratos, resulta que el contrato
de plazo fijo, de apariencia limitado en su duración, da al trabajador la
oportunidad de transformarlo en de duración indefinida por seguir pres-
tando servicios al patrono, con su conocimiento. En cambio, el de duración
indefinida, puede verse, en ciertos casos, amagado por la institución del
desahucio, que es la manifestación unilateral de la parte empleadora para
poner término al contrato, previo aviso de 30 días de anticipación o pago
de la remuneración correspondiente.
Al dictarse la Ley Nº 16.455 se quiso dar mayor estabilidad en el empleo
al dependiente, estableciendo que el contrato no podrá terminar sino por
las causales específicas señaladas en el artículo 2º de la misma ley y se ha
restringido al máximo el desahucio, limitaciones que desarrollaremos al
estudiar la terminación del contrato de trabajo.

V. CONTRATO INDIVIDUAL: FORMAS Y SOLEMNIDADES

1. CONTRATO ESCRITO. Como se ha reiterado, el contrato individual de


trabajo, pese a la afirmación que hace el artículo 9º del Código de que es
consensual, en la práctica –obedeciendo a una lógica medida de resguardo
por parte del empleador– habitualmente no lo es, ya que éste, si quiere
evitar la aplicación de la presunción legal del artículo 9º, deberá escriturarlo
en el plazo de 15 ó 5 días, según corresponda.

2. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO. No obstante lo indicado,


según lo establece el artículo 11 del Código, las modificaciones del contrato
de trabajo sí deberán consignarse por escrito y serán firmadas por las partes
al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo.
Agrega el inciso 2º del mismo artículo que no será necesario modificar
los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de
reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos
o convenios colectivos o en fallos arbitrales (antes sólo comprendía los
legales). Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador
deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año,

119
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

incluyendo los referidos reajustes; ello tiene particular importancia sobre


todo como elemento probatorio en caso de disputa entre partes en cuanto
al monto efectivo de la remuneración.

3. CLÁUSULAS ESENCIALES, PERMITIDAS Y PROHIBIDAS. Las cláusulas esenciales


están señaladas en el artículo 10 del Código, que dice así: “El contrato de
trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
1. lugar y fecha del contrato;
2. individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y
fechas de nacimiento e ingreso del trabajador;
3. determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad
en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones
específicas, sean éstas alternativas o complementarias;
4. monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;
5. duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la
empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará
a lo dispuesto en el reglamento interno;
6. plazo del contrato, y
7. demás pactos que acordaren las partes.
Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que
suministrará el empleador en forma de casa-habitación, luz, combustible,
alimento u otras prestaciones en especie o servicios.
Cuando para la contratación de un trabajador se lo haga cambiar de
domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia.
Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del
trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que
comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente
a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes”.
Todas estas cláusulas tienen por objeto precisar, fundamentalmente,
la identidad de las partes, el trabajo convenido, el lugar donde ha de eje-
cutarse y la remuneración que por él ha de pagarse.
Es del caso destacar la modificación introducida por la Ley Nº 19.759,
sobre la “polifuncionalidad”, esto es, la facultad que se otorga a las partes
para pactar, en el contrato de trabajo, dos o más funciones específicas y
complementarias; con ello se conjuga la necesaria adaptabilidad que debe
tener la empresa a los escenarios cada vez más cambiantes que ésta enfrenta,
con el debido resguardo de la certeza que requiere el trabajador respecto
del contenido y límites de sus obligaciones laborales.
Ello significa que pueden pactarse en los contratos de trabajo el
desempeño de varias funciones que pueda desarrollar el trabajador, en
forma simultánea, acorde con las nuevas alternativas de productividad
que se están utilizando hoy en día en el mundo. No obstante, antes de
dicha modificación, y dada la rigidez del Código en la materia, esto
no era posible; debe recordarse al respecto numerosa jurisprudencia
administrativa de la Dirección del Trabajo, indicando que la labor a
desarrollarse debía ser precisada en forma exacta (dictámenes 2.789-95
y 4.583-96).

120
CONTRATO DE TRABAJO

Asimismo, llama la atención que a pesar de no estar enumerada, existe


una cláusula que a veces tiene suma importancia en el contrato individual,
cual es que deberán indicarse en el contrato los beneficios adicionales que
suministrará el empleador en forma de casa-habitación, luz, combustible,
alimentos u otras prestaciones en especie o servicios, que en la práctica
se conocen con el nombre de regalías y respecto de las cuales no hay una
obligación expresa y generalizada para el empleador, salvo en contratos
especiales, como el de los trabajadores agrícolas o los de casa particular.
Cláusulas permitidas. Las partes pueden estipular libremente en el con-
trato todas aquellas condiciones que estimen convenientes, como son, por
ejemplo, en casos especiales, la prohibición de que el trabajador frecuente
ciertos lugares de juego; el establecimiento de premios a la asistencia, de-
dicación al trabajo o aumento o mejoras de la producción; la fijación de
descansos especiales, etc.; la cantidad de estas cláusulas es ilimitada.
En cuanto a su forma, éstas pueden adoptar la que las partes estimen
conveniente; respecto a su fondo sí que tienen una limitación inamovible,
señalada por el inciso 2 del artículo 5º del Código, que establece que los
derechos otorgados por las leyes del trabajo son irrenunciables; en conse-
cuencia, las partes pueden pactar las cláusulas que deseen, salvo aquellas
que importen renuncia por parte del trabajador de los derechos que le
otorgan las leyes sociales. El empleador sí podría excederse en las obli-
gaciones que le imponen las mismas leyes, pues no debe olvidarse que el
Código señala derechos mínimos a favor del trabajador, que el empleador
podría ampliar a su voluntad.
Cláusulas prohibidas. Tales serían las que contrariasen lo dispuesto en
el artículo 5º del Código, o sea, todas aquellas que signifiquen una re-
nuncia a los derechos otorgados por las leyes del trabajo; verbi gratia, las
que permitieran hacer descuentos de las remuneraciones más allá de lo
permitido por la ley; las que estipularen una jornada mayor de trabajo; o
las que establecieren que las horas extraordinarias de labor se pagarán sin
recargo legal.

4. PUNTOS DESTACABLES. El Nº 2 del aludido artículo 10 se encuentra re-


lacionado con el artículo 19 del Código, que exige que el 85% de los
trabajadores de una empresa sean chilenos.
El Nº 3 del mismo está en íntima relación con el inciso 3º del artícu-
lo 10, al señalar que cuando para la contratación de un trabajador se le
haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su
procedencia, y también con el artículo 53 del Código, que agrega que el
empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos de ida y vuelta
si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia, lo que constituirá
remuneración, cesando la obligación cuando la terminación del contrato
se produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador.
El inciso final del artículo 10 contiene un concepto de otro orden:
señala este inciso que si por la naturaleza de los servicios se precisare el
desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la

121
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa y que esta norma


se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas
de transportes; en consecuencia, quien va a apreciar la naturaleza de los
servicios que hagan necesario el desplazamiento va a ser el empleador, aun
cuando su determinación quede sujeta en definitiva a lo que resuelva la
Inspección o el Tribunal del Trabajo.

5. IUS VARIANDI. En el artículo 12 del Código se señala que el empleador


podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos
deben prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el
nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello
importe menoscabo para el trabajador, lo que está en estrecha relación
con el Título III del Libro I del mismo Código, que se refiere al reglamento
interno –artículos 153 y siguientes– como se verá en su oportunidad.
También es digno de anotar lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artícu-
lo 12, que faculta al empleador para alterar la distribución de la jornada de
trabajo convenida hasta en 60 minutos, anticipando o postergando la hora
de ingreso, debiendo avisar al trabajador con 30 días de anticipación a lo
menos, notificación de la cual éste podrá reclamar, sea por el sitio donde
debe prestar los servicios o por modificación de su jornada de trabajo, ante
la Inspección del Trabajo, y de cuya resolución podrá recurrirse ante el
Juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en
única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.
Esta disposición también se relaciona con el reglamento interno re-
cién indicado y, además, con lo dispuesto en el Capítulo IV del Título I
del Libro I del Código del Trabajo, que regula minuciosamente la jornada
de trabajo.
Otros casos de ius variandi se encuentran en los artículos 24 (traba-
jadores del comercio), 89 (trabajadores agrícolas), y 101 (trabajadores
embarcados) del Código del Trabajo.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Pago de remuneraciones frente a la paralización de actividades. No resulta


jurídicamente procedente descontar remuneración por los días sábados,
domingos y festivos comprendidos dentro del período de paralización de
actividades, respecto de aquellos profesionales de la educación afectos
a una remuneración mensual y a una jornada de trabajo distribuida de
lunes a viernes, ya que en esas circunstancias no se encuentran obligados
a laborar tales días.
D. del T. Dict. 1.228/062, de 8 de marzo de 1999.

Presunción de existencia de contrato de trabajo


Son condiciones para que exista un contrato de trabajo la prestación de
servicios, remuneración y vínculo de subordinación y dependencia. La
sola concurrencia de las condiciones precedentemente enunciadas hace

122
CONTRATO DE TRABAJO

presumir la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando las partes le


hayan dado otra denominación a la respectiva relación jurídica.
D. del T. Dic. 5.848/386, de 26 de noviembre de 1998.

Es preciso analizar cada caso en particular a fin de resolver si en la prác-


tica concurren o no las condiciones que determinan la existencia de un
contrato de trabajo.
D. del T. Dic. 917/060, de 23 de febrero de 1998.

Elementos del vínculo de subordinación. El vínculo de subordinación y depen-


dencia se materializa cuando concurren diversas manifestaciones o elementos
fácticos determinantes, tales como: a) La obligación del trabajador de dedi-
car al desempeño de la faena convenida un espacio de tiempo significativo,
como es la jornada de trabajo; b) La prestación de servicios personales en
cumplimiento de la labor o faena contratada se expresa en un horario diario
y semanal, que es obligatorio y continuado en el tiempo; c) Asumir, dentro
del riel marco de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se
presente, sin que le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores; d) El
trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que imparte
el empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia técnica y admi-
nistrativa. Esta supervigilancia del empleador se traduce en instrucciones y
controles acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores por
parte del trabajador, y e) Por último, sujetarse a las normas de ordenamiento
interno que, respetando la ley, fije el empleador. Es del caso consignar que
los elementos fácticos precedentes, que revisten la calidad de determinantes
del vínculo de subordinación y dependencia, se configuran y definen en
cada caso concreto por las particularidades y modalidades que presente la
prestación de servicios del trabajador, y, en consecuencia, no obstante que el
dependiente de que se trata esté contratado “a honorarios”, se debe entender
que él mismo tiene un contrato de trabajo, por el solo hecho de configurarse
los elementos ya analizados que definen la relación laboral.
D. del T. Dict. 5.848/386, de 26 de noviembre de 1998.

Límites a la subordinación. La subordinación y dependencia, en sus dos


aspectos, a saber la potestad jurídica de mando del empleador y el deber
jurídico de obediencia del trabajador, no ponen a este último en el deber
jurídico de tener que informar aspectos relativos a su vida privada, sino
sólo aquellos que guardan estricta relación con la especial prestación de
servicios a la cual se obligó.
D. del T. Dict. 4.589/260, de 4 de agosto de 1997.

Obligaciones recíprocas
Durante el período de incapacidad laboral ha estado suspendida la relación
laboral en lo que se refiere a las obligaciones de trabajar y de remunerar, las
que recuperan su vigencia cuando la incapacidad temporal desaparece.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 6.921, de 7 de junio de
1996.

123
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

El empleador se encuentra liberado del pago de remuneración al trabajador


que no ha laborado la jornada por haber sufrido un accidente del trabajo
que obligó a su traslado a una mutualidad, lapso que procede sea cubierto
por el subsidio de la Ley Nº 16.744.
D. del T. Dict. 6.687/305, de 2 de diciembre de 1996.

Los trabajadores que se desempeñaron en la planta de harina de Industria


Pesquera Rata S.A. durante el período comprendido entre el 5 de noviembre
y el 14 de diciembre de 1995, en el que se paralizaron las labores en forma
programada a fin de realizar trabajos de ampliación de las instalaciones,
deben ser remunerados en conformidad al promedio de lo percibido por
el respectivo dependiente durante los últimos tres meses laborales.
D. del T. Dict. 4.440/249, de 28 de julio de 1997.

Descuentos de remuneraciones. Resulta procedente que la Empresa de


Transportes (…) descuente a los choferes de su dependencia las remu-
neraciones correspondientes a los días no laborados como consecuencia
de la suspensión de su licencia de conducir, sólo en el evento de que este
hecho sea imputable al trabajador.
No resulta procedente que la empleadora otorgue un permiso sin
goce de sueldo al dependiente, durante el lapso que dure la suspensión
de licencia de conducir de éste, si tal hecho no le es imputable.
No resulta procedente que la empleadora unilateralmente proceda a
efectuar descuentos a las remuneraciones de sus trabajadores choferes por
concepto de robos o deterioros del camión.
D. del T. Dict. 3.175/237, de 16 de julio de 1998.

Caso fortuito o fuerza mayor en el cumplimiento de las obligaciones. La


fuerza mayor o caso fortuito que impide la prestación de los servicios,
exonera al empleador de las obligaciones de proporcionar trabajo y de
remunerarlo en la forma convenida.
D. del T. Dict. 2.968/117, de 20 de mayo de 1996.

La huelga. Durante el período de huelga se suspenden los efectos del


contrato de trabajo. En dicho lapso los trabajadores no están obligados a
prestar servicios ni el empleador a pagar las remuneraciones, beneficios y
regalías derivados de dicho contrato.
D. del T. Dict. 1.199/192, de 17 de julio de 1994.

Práctica profesional. Debe entenderse por práctica profesional el ejercicio


de cualquier arte o facultad, conforme a sus reglas, realizado por cierto
tiempo para que los estudiantes se habiliten y puedan practicar los actos
propios de su profesión, comprendiendo actividades que pueden realizarse
tanto durante el transcurso de los estudios como en calidad de egresado.
D. del T. Dict. 1.983/100, de 28 de marzo de 1995.

Cuidadores de parquímetros. El vínculo que une a los cuidadores de par-


químetros que venden directamente fichas a los usuarios, con la Empresa

124
CONTRATO DE TRABAJO

Parquímetros S.A., concesionaria de las I. Municipalidades de Santiago y


Providencia, constituye una relación de tipo laboral que debe materializarse
en un contrato de trabajo.
D. del T. Dict. 2.448/115, de 25 de abril de 1994.

Situación de los conductores de vehículos de la locomoción colectiva urbana


que cumplen recorridos licitados
Estos prestan servicios bajo subordinación y dependencia de las entidades
constituidas como sociedades anónimas adjudicatarias de la licitación, razón
por la cual tales empresas están obligadas, entre otras cosas, a efectuar los
descuentos pertinentes de carácter previsional.
D. del T. Dict. 1.247/65, de 4 de marzo de 1994.

Por las razones expuestas en el dictamen anterior, los trabajadores men-


cionados pueden constituir sindicatos en dichas empresas y negociar co-
lectivamente.
D. del T. Dict. 1.264/68, de 7 de marzo de 1994.

Cuidado de enfermos. No son aplicables las normas contenidas en el Código


del Trabajo a una enfermera o auxiliar de enfermería que es contratada
para prestar servicios en la residencia de una persona enferma, con la
finalidad de acompañarla y de asistirla profesionalmente.
D. del T. Dict. 4.893/ 303, de 20 de septiembre de 1993.

Cónyuge como empleador. No resulta jurídicamente procedente que la


mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal sea empleadora de su
marido, salvo que ejerza un oficio, profesión o industria separada de su
marido y sólo respecto de dicho oficio, profesión o industria.
D. del T. Dict. 7.300/340, de 12 de diciembre de 1994.

Socio director y gerente de sociedad anónima. Se entiende que no puede


existir relación laboral entre una sociedad anónima y un socio de ella, que
se desempeña como director y gerente general de la misma, pues es dueño
del 50% de su capital, tiene amplias facultades de administración como
director y gerente general y, actuando con otro director, ejerce todas las
facultades de administración de la misma, todo lo cual impide que pue-
da prestar servicios para la sociedad en condiciones de subordinación y
dependencia entre ambos, ya que la voluntad de dicho socio se confunde
con la voluntad de la sociedad.
D. del T. Dict. 505/019, de 21 de enero de 1992.

Socio que trabaja en sociedad de la que forma parte. El hecho de que


una persona detente la calidad de accionista o socio mayoritario de una
sociedad y cuente con facultades de administración y de representación
de la misma, le impide prestar servicios en condiciones de subordinación y
dependencia, toda vez que tales circunstancias importan que su voluntad se
confunda con la de la respectiva sociedad. Los requisitos precedentemente

125
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

señalados son copulativos, razón por la cual la sola circunstancia de que


una persona cuente con facultades de administración y de representación
de una sociedad, careciendo de la calidad de socio mayoritario, o viceversa,
no constituye un impedimento para prestar servicios bajo subordinación
y dependencia.
D. del T. Dict. 3.709/111, de 23 de mayo de 1991.

Personas que prestan servicios a cambio de una propina en supermerca-


dos. De acuerdo con el artículo 8º inciso 2º del Código del Trabajo, el
vínculo que une a los supermercados con los menores que empaquetan
las compras de sus clientes no constituye una relación jurídica de carác-
ter laboral, que deba materializarse en un contrato de trabajo, ya que
cumplen su labor accediendo a la voluntad del cliente que lo solicita
o acepta, y que es quien decide asistirse o no por el empaquetador. A
menos que cumplan otras labores que correspondan a faenas propias
del establecimiento.
D. del T. Dict. 4.775/211, de 24 de agosto de 1992.

Los beneficios incorporados al contrato de trabajo deben mantenerse


vigentes. Aunque, como consecuencia de la entrada en vigencia de un
contrato colectivo de fecha posterior, éstos vulneren, aparentemente, el
principio de igualdad que debe observarse en las relaciones laborales con
todos los dependientes de la empresa.
D. del T. Dict. 4.413/251, de 26 de mayo de 1999.

Es lícita una cláusula de un contrato de trabajo en la que se dispone que el


empleador no proporcionará ningún beneficio que no esté expresamente
considerado en el texto del contrato. Sin perjuicio de que la práctica rei-
terada en el tiempo de algún beneficio por parte del empleador a favor
del trabajador podrá constituir una cláusula tácita.
D. del T. Dict. 2.520/137, de 13 de mayo de 1999.

Determinación de la naturaleza de los servicios


La determinación de la naturaleza de los servicios no implica pormenori-
zar todas las tareas que él mismo involucra, no siendo viable exigir que la
empresa complemente la citada cláusula con la descripción de cargos.
D. del T. Dict. 916/39, de 7 de febrero de 1995.

Resultan improcedentes las cláusulas amplias que faculten al empleador


para fijar a su arbitrio la labor que debe realizar el dependiente.
D. del T. Dict. 2.789/132, de 5 de mayo de 1995.

Implica establecer o consignar de forma clara y precisa el trabajo especí-


fico para el cual ha sido contratado el dependiente, sin que ello importe
pormenorizar todas y cada una de las tareas que involucra, puesto que de
acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecu-
tarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se

126
CONTRATO DE TRABAJO

expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza


de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.
D. del T. Dict. 2.790/133, de 5 de mayo de 1995.

Polifuncionalidad. No se ajusta a derecho estipular en un contrato que los


servicios a los cuales se obliga al trabajador obedecerán a un concepto de
“polifuncionalidad”, si no se señalan los trabajos o funciones específicas
que ello involucra.
D. del T. Dict. 2.789/132, de 5 de mayo de 1995.

Determinación del lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios.


Resulta improcedente fijar cláusulas amplias que permitan al empleador,
a su solo arbitrio, trasladar a un trabajador a una ciudad distinta a la de
su desempeño habitual, pues dichas cláusulas impiden que el trabajador
conozca con certeza el lugar en que desempeñará sus funciones.
D. del T. Dict. 2.790/133, de 5 de mayo de 1995.

Duración y distribución de la jornada de trabajo. Al no distinguir el legislador,


debe entenderse que la exigencia comprende tanto la duración y distribución
semanal como diaria de la jornada, de manera que el trabajador conozca
con certeza los días y las horas en que deberá prestar sus servicios.
D. del T. Dict. 3.380/152, de 13 de junio de 1994.

Trabajadores exceptuados del límite de la jornada ordinaria de trabajo.


No obstante encontrarse exceptuados del límite de la jornada ordinaria
de trabajo, deberá estipularse en los contratos la distribución semanal de
la jornada, de común acuerdo por las partes, pero sin infringir las normas
sobre descanso semanal.
D. del T. Dict. 3.380/152, de 13 de junio de 1994.

Profesionales de la educación. El Estatuto Docente no contempla normas


relativas al contrato de trabajo de los profesionales de la educación, de
suerte que los contratos que éstos celebren deberán contener, a lo menos,
las estipulaciones del artículo 10 del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 1.758/82, de 20 de marzo de 1995.

Modificaciones del contrato por mutuo consentimiento. Los contratos de


trabajo podrán ser modificados por mutuo consentimiento de las partes, en
forma escrita, firmada por las mismas al dorso del contrato o en documento
anexo, en aquellas materias en que hayan podido convenir libremente.
D. del T. Dict. 4.435/254, de 28 de julio de 1997.

La determinación de las funciones y del lugar en que las mismas hayan de


prestarse constituyen cláusulas mínimas del contrato de trabajo. Dichas
cláusulas, como tales, no pueden ser modificadas sino por consentimiento
mutuo de las partes.
D. del T. Dict. 2.421/97, de 23 de abril de 1996.

127
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Modificación de jornada de trabajo. La modificación de la jornada de trabajo


deberá escriturarse en los respectivos contratos o en el reglamento interno,
esto último en caso de que la empresa trabaje en sistema por turnos.
D. del T. Dict. 6.101/282, de 19 de octubre de 1994.

Escrituración como formalidad probatoria. La escrituración de las modi-


ficaciones al contrato de trabajo ha sido exigida por el legislador por vía
de prueba y no como requisito para su existencia o validez, de suerte que
operan y producen sus efectos aun cuando no se hubieren escriturado, sin
perjuicio de aplicar la sanción que proceda por infracción al artículo 11
del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 2.421/97, de 23 de abril de 1996.

Modificaciones de carácter transitorio. Se ajustan a derecho las modifi-


caciones transitorias de las cláusulas del contrato, establecidas de común
acuerdo por las partes y con las formalidades legales, en que se conviene
que, transcurrido un plazo, el trabajador quedará sometido nuevamente
a las condiciones que señalaba primitivamente su contrato.
D. del T. Dict. 4.435/254, de 28 de julio de 1997.

El nuevo sitio o recinto en que deben prestarse las labores. Debe encon-
trarse ubicado forzosamente dentro de la ciudad donde primitivamente se
prestan los servicios o dentro del mismo predio, campamento o localidad,
para el caso de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano.
D. del T. Dict. 8.772 /336, de 19 de diciembre de 1995.

El menoscabo para el trabajador. Constituye menoscabo todo hecho o cir-


cunstancia que determine una disminución del nivel socioeconómico del
trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una labor de mayor
subordinación o dependencia, disminución del ingreso, imposibilidad de
trabajar horas extraordinarias, etc. También puede tratarse de un menos-
cabo moral, como lo será una mayor subordinación dentro de la empresa
y condiciones ambientales adversas.
D. del T. Dict. 2.123, de 20 de junio de 1984.

Vínculo de subordinación y dependencia. Se carece de la bonificación por mano


de obra a que se refieren el artículo 37 del D.S. del Ministerio de Economía
Nº 274, de 1975, y el D.L. Nº 889, de 1975, cuando no se logra acreditar que
entre los peticionarios ha existido el vínculo de subordinación y dependencia,
requisitos indispensables para que exista contrato de trabajo.
Contraloría General de la República. Dict. 21.972, de 7 de diciembre
de 1987.

Contrato de trabajo es consensual. De acuerdo con el inciso 1º del artículo 9º


del Código del Trabajo, el contrato es consensual y la obligación de estam-
parlo por escrito solamente constituye un medio de prueba.
D. del T. Dict. 56-6, de 6 de enero de 1988.

128
CONTRATO DE TRABAJO

Vínculo de subordinación y dependencia. Los inspectores de siniestros que


se desempeñan en una Compañía de Seguros, que no tienen relación de
subordinación o dependencia con ella y que le prestan servicios ocasionales,
no son trabajadores que se rijan por un contrato de trabajo, aun cuando
estén sujetos a una reglamentación en el desempeño de sus funciones.
D. del T. Dict. 264, de 14 de enero de 1988.

Modificación del contrato de trabajo. El empleador no está facultado para


modificar unilateralmente un contrato y la negativa del empleador para
modificar no es causal de terminación del mismo.
D. del T. Dict. 2.641/70, de 13 de abril de 1988.

Trabajador dependiente y sociedad. En el caso de que la obligación de


desempeñar determinado trabajo emane del contrato de sociedad, no
configura la calidad de trabajador dependiente.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 8.690, de 20 de octubre
de 1988.

Vínculo de subordinación. Conforme a las Leyes Nos 8.377 y 14.241, los


contadores con título profesional universitario o inscritos en los registros
del Colegio y que prestan servicios en forma continua y a base de sueldo fijo
para dos o más empleadores sin que sea necesario el estricto cumplimiento
de horario y dependencia exigidos por el Código, deben ser considerados
empleados particulares para los efectos previsionales.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 8.703, de 20 de octubre
de 1988.

Régimen conyugal y vínculo laboral. La mujer casada bajo régimen de


sociedad conyugal no puede ser empleadora de su marido, salvo que
ejerza un oficio, profesión o industria separada de él y sólo respecto a
estas actividades. Sí puede hacerlo si estuvieren casados bajo el régimen
de separación de bienes; igualmente si lo contrata una sociedad de la
cual la mujer es socia.
D. del T. Dict. 8.134/165, de 8 de noviembre de 1988.

Calidad de socio y vínculo laboral. Los socios mayoritarios de una sociedad


anónima cerrada y que a la vez tienen la administración de ella, no pueden
considerarse como trabajadores dependientes de la misma, pero sí pueden
afiliarse al Nuevo Sistema de Pensiones creado por el D.L. Nº 3.500.
D. del T. Dict. 8.940/176, de 5 de diciembre de 1988.

Transformación de sociedad y permanencia de vínculo laboral. La transfor-


mación jurídica de una empresa de sociedad de responsabilidad limitada
a anónima cerrada no pone por sí sola término a los contratos de trabajo
de su personal. Sus sindicatos también subsisten, debiendo sí adaptar sus
estatutos, y el empleador puede unilateralmente alterar la naturaleza de
los servicios y el sitio o recinto en que deben prestarse, siempre que quede

129
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

ubicado en el mismo lugar o ciudad estipulado y no causen menoscabo


al trabajador.
D. del T. Dict. 5.315/072, de 17 de julio de 1989.

Especificación de funciones. Las funciones que debe desempeñar un traba-


jador deben especificarse en términos precisos y concretos en su contrato
y no en forma genérica.
D. del T. Dict. 9.498/166, de 5 de diciembre de 1989.

Renovación de contrato de trabajo. La segunda renovación de un contrato de


trabajo por 30 días o menos lo transforma en indefinido, aun cuando sumadas
las renovaciones al período inicial convenido no excedan de 60 días.
D. del T. Dict. 2.569/60, de 20 de abril de 1990.

Polifuncionalidad. Un dependiente puede obligarse a cumplir más de


una labor cuando ello se encuentre clara y precisamente especificado en
el respectivo contrato de trabajo.
D. del T. Dict. 4.016/90, de 8 de junio de 1990.

JURISPRUDENCIA JUDICIAL

Existencia de un contrato de trabajo


Por sentencia de 25 de julio de 1997, valorándose la prueba rendida por la
demandante y la allegada al proceso en conformidad con las reglas de la
sana crítica, se dio por establecido que de los propios contratos a honorarios
de las personas individualizadas en las resoluciones reclamadas, aparecía
que la naturaleza de ellos era la de un contrato de trabajo en los términos
del artículo 7º del Código del Trabajo, al existir antecedentes que entre
las partes había un vínculo de subordinación y dependencia.
C. Suprema, 4 de marzo de 1998. R.D.J., t. 1, 1998.

La circunstancia de que el actor haya emitido boletas de honorarios por


cantidades fijas y sin solución de continuidad no obsta a considerar que
en ese período realizó tareas propias de un dependiente que labora bajo
subordinación y dependencia.
C. Suprema. G.J. Nº 229, p. 187.

Los elementos necesarios para encontrarnos ante un contrato de trabajo


en los términos del artículo 7º no concurrirían, especialmente en lo que se
refiere al vínculo de subordinación y dependencia y la falta de continuidad
de sus labores, la que se expresaba en que éste se aparecía en su lugar de
trabajo cada vez que podía y se lo permitían sus estudios. Ponderando los
sentenciadores, concluyen que no existiría un contrato de trabajo, por lo
que la sentencia de primer grado es revocada y se declara que lo que ha
existido es un contrato civil de arrendamiento de servicios.
C. Suprema. F. del M. Nº 457, p. 2700.

130
CONTRATO DE TRABAJO

Vínculo de subordinación. Esta característica se manifiesta en la continui-


dad de los servicios prestados, la obligación de asistencia del trabajador, el
cumplimiento de un horario de trabajo, la supervigilancia en el desempeño
de las funciones y la subordinación a controles e instrucciones impartidas
por el empleador a cuyo acatamiento debe sujetarse el trabajador.
C. Suprema. F. del M. Nº 457, p. 2700.

Obligaciones recíprocas. La bilateralidad del contrato de trabajo supone por


las partes el nacimiento de obligaciones recíprocas, como son la prestación
de servicios personales bajo subordinación y dependencia por parte del
trabajador y el pago de una remuneración por parte del empleador, según
definición del artículo 7º del Código del Trabajo. Es así como no existe
obligación de remunerar a una trabajadora embarazada que habiendo sido
reincorporada, no justificó sus inasistencias al trabajo.
C. Suprema, 17 de diciembre de 1996. R.D.J., t. III, vol. XCIII.

Acreditación de la existencia de un contrato de trabajo sobre la base de


la prestación de servicios. Cuando concurren en la especie los requisitos
que lo tipifican como tal, como son que dichos servicios se presten de
manera personal, bajo un vínculo de subordinación o dependencia y el
pago a cambio de ellos de una remuneración determinada. No obsta a
ello, por tratarse de derechos irrenunciables, la existencia de una cláusula
contractual según la cual quien presta los servicios no adquirirá la calidad
de empleado particular.
C. Suprema. Casación en el fondo, 19 de junio de 1996. R.D.J., t. XCIII,
sec. 3ª, p. 81.

Labores esporádicas en el domicilio del empleador. No dan derecho a


prestaciones derivadas de un contrato de trabajo las labores esporádicas
que se desarrollan en el domicilio del empleador.
C. Suprema. Casación en el fondo, 11 de marzo de 1996. R.D.J., t. XCIII,
sec. 3ª, p. 9.

Servicios en el propio hogar del que los realiza. No hacen presumir la exis-
tencia de un contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual,
en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente
elegido por ellas sin vigilancia o dirección inmediata del que las contrata.
No obstante, las partes pueden establecer lo contrario, siendo en tal caso
la prueba de cargo de quien afirma la existencia del contrato.
C. Santiago. Rol Nº 37-95, de 28 de marzo de 1995.

La relación laboral puede acreditarse por diversos medios de prueba. Ne-


gada la relación laboral por parte del empleador demandado, ella puede
sin embargo acreditarse sobre la base de tener en cuenta la prueba docu-
mental y testimonial de autos.
C. Suprema. Recurso de queja, 17 de agosto de 1994. R.D.J., t. XCI,
sec. 3ª, p. 115.

131
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Naturaleza de la relación de trabajo


Para determinar la naturaleza jurídica de la legislación aplicable a un
contrato, supuestamente de trabajo, debe estarse al fondo de las cláusulas
y no a la denominación que a éste se le dé.
C. Santiago. Apelación, 17 de mayo de 1996. R.D.J., t. XCIII, sec. 3ª,
p. 97.

La Dirección del Trabajo carece de atribuciones para calificar la naturaleza


de una relación jurídica.
C. Santiago. Apelación, 2 de abril de 1991. R.D.J., t. LXXXVIII, sec. 3ª,
p. 32.

Principio de la primacía de la realidad. En caso de desacuerdo entre lo


que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe
estarse de preferencia a lo primero, conforme a lo previsto por el artículo 8º
del Código del Trabajo.
La existencia de una relación laboral y los hechos constitutivos del
vínculo de subordinación y dependencia priman sobre la simple materialidad
de contratos de trabajo celebrados por escrito con una empresa distinta
del empleador real. Dicha relación laboral se prueba con antecedentes
que demuestran que los trabajadores realizan sus labores en dependen-
cias de este último, que ocupan elementos de trabajo de su propiedad,
que sus remuneraciones se pagan en sus recintos y por su cajero que es
su dependiente, que un trabajador del mismo controla su asistencia, que
los supervigila un empleado de esa firma y que, por último, quien figura
como empleador en el contrato escrito no tiene oficina establecida en
la zona, carece de dirección y supervigilancia sobre los trabajadores y no
pudo haberlos seleccionado para contratarlos.
C. Suprema. Rol Nº 655-90, de 16 de abril de 1990.

Falta de escrituración de una cláusula establecida en beneficio del traba-


jador. No lo invalida porque tal sanción no está establecida en disposición
legal alguna y porque dicha cláusula debe entenderse siempre en beneficio
del trabajador.
C. Suprema. Casación en el fondo, 31 de marzo de 1998. R.D.J., t. XCV,
sec. 3ª, p. 33.

Multa por no escrituración del contrato. No procede la multa prevista por


falta de escrituración del contrato de trabajo en el caso de que se haya
objetado su existencia.
C. Santiago. Apelación, 2 de abril de 1991. R.D.J., t. LXXXVIII, sec. 3ª,
p. 32.

Duración del contrato de trabajo no escriturado. La naturaleza de los ser-


vicios encomendados, entrenamiento y preparación física de un equipo
de fútbol que participa en el campeonato oficial, lleva a concluir que la
duración del contrato es igual a la del campeonato.

132
CONTRATO DE TRABAJO

C. Suprema. Recurso de queja, 31 de mayo de 1990. R.D.J., t. LXXXVII,


sec. 3ª, p. 87.

Determinación de la naturaleza de los servicios. No corresponde a un


trabajador, contratado para efectuar labores como chofer, desempeñar
faenas de peoneta que no consten en el contrato.
C. Suprema, 7 de mayo de 1996. R.D.J., t. XCIII, sec. 3ª, p. 58.

Monto de la remuneración. Es lícito convenir que el monto de la remune-


ración no consista en una cantidad determinada y que se fije con relación
a otra unidad de medida, en este caso la Escala Única de Remuneraciones
del sector público, mediante la cual es posible establecer la cantidad en
moneda que corresponderá percibir al trabajador.
C. Suprema, 22 de mayo de 1991, R.D.J., t. LXXXVIII, sec. 3ª, p. 52.

Plazo del contrato


La cláusula que establece que el contrato durará hasta el término paulatino
de la faena o trabajo, sin que exista precisión respecto del carácter de los
servicios, no permite al trabajador conocer con certeza el carácter de la
faena ni su término, no pudiendo configurarse la causal de término por
vencimiento del plazo.
C. Suprema, 4 de mayo de 1993. R.D.J., t. XC, sec. 3ª, p. 9.

La duración indefinida del contrato de trabajo no se altera por haber ter-


minado el contrato de arrendamiento del recinto con que el trabajador
se desempeñaba, más aún si el término del contrato de arrendamiento se
produjo por decisión del empleador.
C. Suprema, 29 de enero de 1998. R.D.J., t. XCV, sec. 3ª, p. 7.

Cláusula tácita. No puede ser materia de una cláusula tácita, más aún
existiendo contrato celebrado por escrito, la determinación del sector
geográfico o de la lista de clientes asignados en forma obligatoria a un
vendedor.
C. Santiago, 30 de julio de 1992. R.D.J., t. LXXXIX, sec. 3ª, p. 158.

Determinación de la naturaleza de los servicios e incumplimiento grave


1. No incurre en incumplimiento grave de las obligaciones del contrato la
trabajadora que se niega a cumplir tareas no comprendidas en el vínculo
laboral.
C. Santiago, 20 de noviembre de 1990. R.D.J., t. LXXXVII, sec. 3ª,
p. 186.

El incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato alude


a las obligaciones propias de la actividad a la que se refiere el contrato,
no pudiendo extenderse a conductas o comportamientos que no dicen
relación con el cumplimiento de esa actividad.
C. Suprema, 23 de junio de 1998. R.D.J., t. XCV, sec. 3ª, p. 80.

133
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Facultades de dirección del empleador. Las facultades de dirección del


empleador no pueden rebasar el ámbito de las estipulaciones del contrato,
de manera que no puede exigirse la realización de tareas no comprendidas
en el vínculo laboral.
C. Santiago, 20 de noviembre de 1990. R.D.J., t. LXXXVII, sec. 3ª,
p. 186.

Modificaciones del contrato por mutuo consentimiento. El contrato de


trabajo sólo puede ser modificado por mutuo consentimiento, por lo que
no es lícito que el empleador, en forma unilateral, reduzca las horas cro-
nológicas y la remuneración convenidas.
C. Suprema, 17 de abril de 1991. R.D.J., t. LXXXVIII, sec. 3ª, p. 14.

Labores similares. Las labores deben ser análogas, parecidas a las que el
trabajador está obligado en virtud del contrato de trabajo y pudiendo ellas
ser realizadas por una misma persona.
C. Suprema, 23 de abril de 1996. R.D.J., t. 1, vol. XCIII, sec. 3ª, p. 45.

Menoscabo para el trabajador


No está referido sólo a la persona del trabajador, sino también desde una
perspectiva integral, a su alcance moral y social.
C. Suprema, 22 de octubre de 1992. R.D.J., t. III, sec. 3ª, p. 186.

En las nuevas circunstancias el trabajador debe mantener una igual jerar-


quía y un mismo nivel de remuneraciones y beneficios.
C. Suprema, 23 de abril de 1996. R.D.J., t. 1, vol. XCIII, sec. 3ª, p. 45.

Reclamo ante la Inspección del Trabajo. Este sólo dice relación respecto de
las alteraciones de la naturaleza de los servicios, o sobre la distribución de
la jornada de trabajo, en cuyos casos habría de suponer que el trabajador
demuestra su intención de mantener el contrato de trabajo.
C. Suprema, 24 de mayo de 1995. R.D.J., t. II, vol. XCII, sec. 3ª, p. 93.

Alteración del sitio o recinto en que se deban prestar los servicios. El nuevo
recinto debe a lo menos contar con las mismas acomodaciones y servicios que
el antiguo.
C. Suprema, 22 de octubre de 1992, R.D.J., t. III, sec. 3ª, p. 186.

Cambio de lugar de prestación de servicios. Sentencia de la Corte Supre-


ma en recurso de queja Nº 4.205, de 20 de enero de 1987, interpuesta
por Abbott Laboratories de Chile Limitada contra Corte de Apelaciones
de Santiago. El empleador no puede unilateralmente cambiar el lugar de
prestación de servicios cuando ello importa a la vez cambio de ciudad o
lugar, salvo convenio expreso de las partes.

Ámbito de aplicación del Código del Trabajo. Sentencia de la Corte Suprema,


en recurso de queja Nº 7.860, de 3 de enero de 1989, en causa caratulada

134
CONTRATO DE TRABAJO

Adler Villarroel Soto con Municipalidad de Chaitén, iniciada ante ese


Juzgado de Letras. Las indemnizaciones por años de servicios regidas por
el Código dicen relación con los derechos derivados de un contrato de
trabajo, pero no pueden extenderse a otros períodos de servicios prestados
bajo un estatuto diferente, como sería el caso del D.F.L. Nº 338, Estatuto
Administrativo.

Eficacia del contrato de trabajo. Sentencia del Segundo Juzgado de Le-


tras del Trabajo de Santiago, de 14 de junio de 1988, causa Jorge Baeza
Sepúlveda y otro con Paz Service Ltda. Cuando entre las partes existen dos
contratos de trabajo, uno a plazo fijo y otro por tiempo indefinido, debe
darse mayor eficacia jurídica y probatoria al primero de ellos, al resultar
más favorable para el trabajador.

Propinero, calificación de relación laboral. Sentencia de Corte de Ape-


laciones de Valparaíso, de 1º de julio de 1988, causa Zepeda González,
David con Supermercado Unimarc, Rol Nº 249-87. El propinero de un
supermercado, aun cuando reciba retribución del público por su actividad,
debe considerarse trabajador de la empresa si está sometido a sus exigen-
cias, reglamentación y supervigilancia y, por tanto, sus servicios, bajo su
dependencia y subordinación constituye una relación laboral regida por
el Código del Trabajo.

Cláusula tácita. Sentencia del Tercer Juzgado de Letras del Trabajo, de


9 de diciembre de 1987, causa Cáceres con Sociedad Molino Caupolicán
S.A. Debe entenderse como cláusula del contrato de trabajo aquella que
se prometió hacerla en el anexo del contrato, que no se hizo, pero que
aparece acreditada con otros medios probatorios, y como consecuencia, el
empleador debe cotizar a su costa las imposiciones sobre la participación
de utilidades que correspondían al trabajador.

135
CAPÍTULO IX

CAPACIDAD PARA CONTRATAR

PRINCIPIOS GENERALES

1. SITUACIÓN DE LOS MENORES Y MUJERES. El artículo 13 del Código no hace


sino repetir las disposiciones de legislaciones laborales anteriores, en cuanto
establecían que la mayoría de edad para los efectos laborales es de 18 años,
a diferencia de la legislación común que la establecía en 21 años.1
Los menores de 18 años y mayores de 15 pueden celebrar contratos
de trabajo, con autorización del padre, madre o, a falta de ellos, del abue-
lo paterno o materno, o, a falta de éstos, de los guardadores, personas o
instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los
anteriores, del inspector del trabajo respectivo.
Además, deben haber cumplido con la Educación Media, o encontrarse
cursando ésta o la Básica. y sólo realizar trabajos ligeros que no perjudi-
quen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su
participación en programas educativos o de formación.
Si estuvieren cursando los aludidos estudios, no podrán laborar por
más de 30 horas semanales durante el período escolar.
Si es el inspector del trabajo el que hubiere autorizado al menor, debe
poner los antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia que co-
rresponda, el que puede dejar sin efecto la autorización si la estimare
inconveniente para el trabajador.
Otorgada la autorización al menor, se le aplican las normas del artícu-
lo 246 del Código Civil y será considerado plenamente capaz para ejercitar
las acciones correspondientes.
La empresa queda obligada a registrar los contratos que celebren con
menores de 18 años en la respectiva Inspección Comunal del Trabajo.
En cuanto a la mujer casada, se considera que ella tiene plena capacidad
para contratar y percibir, de acuerdo con el artículo 150 del Código Civil,
aun en el caso de ser menor de 18 años y mayor de 15 años.

1
Ver Ley Nº 19.221, que estableció la mayoría de edad a los 18 años.

136
CAPACIDAD PARA CONTRATAR

2. TRABAJOS PROHIBIDOS A LOS MENORES. El Código prohíbe una serie de


trabajos a los menores de edad, por estimar que son perniciosos o peligro-
sos para su salud, desarrollo, sexo o formación, o por lo menos sin que se
cumplan ciertos requisitos.
Un Reglamento del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O.
11.09.2007), dictado a raíz de la publicación de la Ley Nº 20.189 (D.O.
12.06.2007), es el encargado de determinar las actividades consideradas
como peligrosas para la salud y desarrollo de los menores de 18 años, las
cuales les impiden celebrar contratos de trabajo.
Además, el Código especifica que los menores de 18 años de edad no
podrán trabajar en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividad
que pueda resultar peligrosa para su salud, seguridad o moralidad, como
tampoco en cabarets y otros establecimientos análogos que presenten es-
pectáculos vivos, como también en los que se expendan bebidas alcohólicas
que deben consumirse allí mismo; pueden hacerlo aquellos que tengan
copulativamente autorización del representante legal y del respectivo Tri-
bunal de Familia; de igual manera, no pueden realizar trabajo nocturno
en establecimientos industriales y comerciales que se ejecuten entre las 22
y 7 horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miem-
bros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos; se exceptúa de esta
prohibición a los varones mayores de 16 años, en las industrias y comercios
que determine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su
naturaleza, deban necesariamente continuarse día y noche.
A su vez, la ley establece que los menores de 21 años no pueden ser
contratados para trabajos mineros subterráneos, sin someterse a un examen
previo de salud, y si se infringiere esa prohibición se sanciona al empleador
con una multa de 3 a 8 UTM, la que se duplica en caso de reincidencia.
En casos calificados y con autorización de su representante legal o
del respectivo Juez de Familia, y dando cumplimiento a los requisitos de
escolaridad anteriormente citados, puede permitirse a los menores de 15
años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas
al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.2

2
El Decreto Nº 131 del Ministerio del Trabajo (D. O. del 14/8/96) creó el Comité Asesor
nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Menor Trabajador, dado
el memorándum de entendimiento que firmó el Supremo Gobierno con la O.I.T. (10/6/96)
en relación a esta materia. Según la encuesta CASEN de 1996, alrededor de 125.000 menores
entre 6 y 17 años efectúan labores remuneradas en forma irregular u ocasional en Chile
(Boletín Oficial Nº 107 de la Dirección del Trabajo).
Asimismo, según el documento del Gobierno de Chile denominado Trabajo infantil y
adolescente en cifras. Síntesis de la primera encuesta nacional y registro de las peores formas (dado a
conocer en abril de 2004), en Chile 107.676 niños y adolescentes trabajan en ocupaciones
que vulneran sus derechos esenciales, amenazan su acceso a la educación, al descanso y a la
recreación, y ponen en riesgo su normal desarrollo psicológico y social; se indica asimismo
que también se detectó a 88.428 niños y adolescentes de 12 a 17 años que realizan actividades
laborales bajo condiciones aceptables.
Según la mencionada encuesta el trabajo aceptable es el que se realiza cumpliendo la ley
por parte de niños de 15 a 16 años, con autorización de sus padres y asegurando la asistencia
y resultados efectivos en la enseñanza; todas las actividades que no se ajusten a dichas carac-
terísticas son consideradas como inaceptables.
El país está comprometido a erradicar el trabajo infantil inaceptable.

137
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

3. SANCIONES. Según el artículo 17 del Código, si se contratare a un menor


sin sujeción a lo dispuesto en los artículos precedentes, el empleador está
sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare;
pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá or-
denar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que
correspondan; a fin de cautelar el cumplimiento de esta normativa, la ley
otorga acción pública a su respecto.

138
CAPÍTULO X

NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES

NOCIONES GENERALES

1. EXIGENCIAS LEGALES. Todas o la mayoría de las legislaciones laborales


exigen como una medida de protección para sus nacionales que cierto
porcentaje del total de los trabajadores pertenezcan al país que les da
trabajo.
En Chile existía esta disposición solamente para los empleados par-
ticulares (artículo 115 del Código primitivo); como este Código aplica
normas comunes para obreros y empleados, la exigencia se hace hoy en
día en forma genérica para los trabajadores.

2. NORMAS ACTUALES. El artículo 19 señala que el 85%, a lo menos, de


los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad
chilena, con la sola excepción del empleador que no ocupa más de 25
trabajadores.
Agrega el artículo 20 que para completar la proporción a que se ha
hecho mención se seguirán las siguientes reglas: a) se tomará en cuenta
el número total de trabajadores dentro del territorio; b) se excluirá al
personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal
nacional; c) se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos
sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y d) se considera
como chilenos a los extranjeros residentes por más de 5 años en el país,
sin tomarse en cuenta las ausencias temporales.

139
CAPÍTULO XI

JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

I. JORNADA ORDINARIA

1. NORMAS GENERALES. El artículo 21 del Código empieza por definir qué


es la jornada de trabajo, y al efecto dice: “Jornada de trabajo es el tiempo
durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en
conformidad al contrato”.
Agrega en su inciso 2º que también se considerará jornada de trabajo
el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin
realizar labor por causas que no le sean imputables, como suele suceder
en las labores agrícolas, en que es determinante el tiempo reinante; en
las propias de carga y descarga de naves; en caso de descompostura de un
equipo o máquina, etc.
La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45
horas semanales, según expresa el artículo 22, pero ese máximo no puede
ser distribuido, ni en menos de 5 ni en más de 6 días, sin que en ningún
caso la jornada pueda exceder de 10 horas por día; esto sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso final del artículo 38 del mismo Código, que señala
los casos excepcionales en que la jornada puede extenderse más allá de
ese límite, según indicaremos.1
La rebaja de la jornada de 48 horas semanales de trabajo –considerada
una de las más extensas del mundo– constituyó durante mucho tiempo una
sentida aspiración de los trabajadores; el legislador nacional optó, mediante
el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.759 del año 2001, por rebajarla en
3 horas semanales, a contar del 1º de enero del año 2005.2

1
El artículo 60 de la Ley Nº 18.916, D.O. del 8 de febrero de 1990, que aprueba el Có-
digo Aeronáutico, dispone que la autoridad aeronáutica tendrá, por razones de seguridad
de vuelo, la facultad exclusiva para establecer los sistemas y turnos de trabajo y descanso del
personal de vuelo.
2
La Dirección del Trabajo emitió entre julio y octubre del año 2004 una sucesión de
dictámenes, en relación con la posibilidad de que las remuneraciones pudieren disminuirse
proporcionalmente, dada la rebaja de la jornada de trabajo. Así, mediante un primer dictamen,
el Nº 3.118/126 de 13.07.04, se pronunció en sentido contrario, lo que aparentemente rectificó

140
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Este principio de que la jornada ordinaria de trabajo no puede exceder


de 45 horas semanales y que dichas horas pueden distribuirse en 5 ó 6 días,
nos merece algunos comentarios.
El primero se refiere, como ya lo anotamos, a que el límite de 48 horas
fue uno de los principios del Título XIII del Tratado de Versalles, de 28
de junio de 1919, y que se convirtió en el primer acuerdo o convención
aprobado por la O.I.T., en su Primera Reunión, celebrada en Washington,
en octubre 29 de 1919 a enero 27 de 1920, el que también suscribió Chile
y que se incorporó a la Ley Nº 4.053, de 8 de septiembre de 1924, pasando
así a formar parte del Código del Trabajo de 1931 (ver D.L. Nº 10, de agosto
de 1925, que ratifica Convenciones O.I.T.).
Otro punto digno de destacar es que al hacerse la distribución de la
jornada en menos de 6 días –sólo deben ser más de 5–, ello da nacimiento
al llamado sábado inglés, que consiste precisamente en que ese día no se
trabaja o sólo se hace por medio día.
Es de interés anotar que ese día o medio día de descanso obtenido en
la semana, a costa de prolongar la jornada diaria, no es el típico sábado
inglés de los sajones o norteamericanos, sino que es un falso sábado inglés,
ya que ellos tienen una jornada inferior sin necesidad de reponer ese tiem-
po, y no como ocurre entre nosotros, en que el trabajador está obligado a
laborar ese tiempo en los demás días de la semana.
En otros países, como en Francia, por ejemplo, en lo que respecta al
comercio se ha reemplazado el sábado inglés por el llamado lunes francés,
de manera que se trabaja el sábado en la tarde y en cambio se descansa el
lunes por la mañana.
Es conveniente recordar que en Chile la Ley Nº 11.999, de 31 de di-
ciembre de 1955, que estableció el beneficio mal llamado sábado inglés y
que en realidad limitó la jornada de ese día, pero mantuvo la jornada de
48 horas, fue aplicable para los establecimientos comerciales minoristas
de las ciudades de Antofagasta, Valparaíso, Santiago, Talca, Concepción,
Talcahuano, Temuco, Valdivia, Río Bueno, Osorno, Puerto Montt y Punta
Arenas, y autorizó a las demás municipalidades de la República para que a
petición de empleadores y empleados pudieran decretar el cierre de dichos
establecimientos los días sábado a las 13 horas.
Al dictarse el Decreto Ley Nº 2.200, el año 1978, que reemplazó los dos
primeros Libros del Código del Trabajo anterior, se estimó que tal norma
quedaba vigente, ya que el artículo 13 transitorio agregaba que mantenían
su vigencia las disposiciones que autorizaban el cierre del comercio a las
13 horas y las normas sobre libertad de horario de trabajo para los estable-
cimientos comerciales. Dicho artículo fue derogado posteriormente, por
lo que debe entenderse que dentro de la libertad horaria que sostiene el

luego con el dictamen Nº 4.338/168 de 22.09.04, dando paso a la posibilidad de que las partes
así pudieren acordarlo, para finalmente precisarlo y complementarlo con el Nº 4.415/0171
de 08.10.04, señalando al efecto que “las partes de la relación laboral no se encuentran facultadas
para acordar una rebaja o disminución de la remuneración pactada, como consecuencia del imperativo
legal de reducción de la jornada laboral establecida en el inciso 1º del artículo 22, con relación al artículo
19 transitorio, ambos del Código del Trabajo”.

141
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Código del Trabajo, el sábado inglés, el horario de comercio, incluido el


descanso dominical, han quedado entregados a la libre determinación de
empleadores y trabajadores; inclusive hay establecimientos que atienden
domingos y festivos, aun en horas de la noche, las que por supuesto –si
ocupan el mismo personal– se pagarán como extraordinarias y deberán dar
a sus trabajadores un día de descanso dentro de la semana. Por disposición
legal, al menos dos de esos días en el respectivo mes calendario deberán
necesariamente otorgarse en día domingo, según el Nº 7 del artículo 38 e
incisos 2º, 3º y 4º del mismo artículo del Código del Trabajo.
En lo que se refiere a los dependientes del comercio, el artículo 24
dispone que el empleador podrá extender la jornada hasta en dos horas
diarias en los 9 días anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades,
distribuidos dentro de los últimos 15 días previos, pero sin que la jornada
pueda extenderse más allá de las 23 horas en dichos días ni más allá de las
20 horas el día inmediatamente anterior a la festividad o del 31 de diciem-
bre de cada año. En este evento, el empleador queda inhibido de pactar
horas extraordinarias, y si se excede la jornada de 48 horas semanales, o
una inferior convenida entre las partes, éste debe ser pagado como tiempo
extraordinario.
Cabe consignar que, anteriormente, el mismo Código disponía que
ello podía abarcar los períodos inmediatamente anteriores y la jurispru-
dencia administrativa lo había ceñido a los 15 días anteriores a la festividad
respectiva.

2. EXCLUSIÓN DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA. Existen determinadas catego-


rías de trabajadores que se encuentran excluidos de la limitación de jornada
que hemos comentado; estos son:
a) los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores;
b) los gerentes, administradores, apoderados con facultades de ad-
ministración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior in-
mediata;
c) los trabajadores contratados para prestar servicios en su propio
hogar o en un lugar libremente elegido por ellos;
d) los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores
y similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento;
e) los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras;
f) los trabajadores contratados para que presten servicios preferente-
mente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante
la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones; y
g) los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñen acti-
vidades conexas.
Ello no quiere decir que no tengan jornada, pero la misma no se en-
cuentra afecta al límite semanal señalado; el fundamento de la normativa
descansa sobre el hecho de que la posibilidad de ejercer un efectivo control
sobre el cumplimiento de la misma es muy difícil y complejo. Obviamente
que, al no existir determinación de jornada, estos trabajadores no tienen
la posibilidad de generar horas extraordinarias.

142
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Sobre el particular, cabe anotar que la letra a) de la Ley Nº 20.281


(D.O. 21-7-08) estableció (con una, a mi juicio, deficiente técnica legislativa,
ya que insertó una norma sobre jornada en medio del las remuneraciones) que sin
perjuicio de las exclusiones anotadas anteriormente, se presume que un
trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar
por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso a o egreso de sus
labores o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en
que incurriere el trabajador.
De igual manera, se presume la misma circunstancia cuando el em-
pleador, por medio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión
o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad
cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta
esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en
Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.
Esta modificación implica un cambio de proporciones para aquellas
empresas que tienen una gran dotación de vendedores comisionistas, cuya
gran mayoría se encontraba exento del control de jornada, pero que, con-
forme a una de las hipótesis planteadas, al reportarse en la empresa una vez
al día, quedara sujeto al control horario, lo que también desencadenará a
su respecto la aplicación del régimen de horas extraordinarias, lo que le
resultaba inaplicable hasta antes de la dictación de la ley anotada,

3. JORNADA MAYOR. No obstante los términos perentorios del artículo 22 ya


comentado, existen diversas categorías de trabajadores cuya jornada excede
y con mucho ese límite, ya que el inciso tercero del artículo 27 sólo limita
la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo a 12 horas diarias con
un descanso mínimo de 1 hora imputable a dicha jornada, de lo cual debe
colegirse que su jornada efectiva puede alcanzar a 11 horas diarias.
Es curioso anotar estas excepciones, que por lo demás ya venían desde
el Código de 1931, dado que se había reaccionado por el legislador en
cuanto a rebajar dicha jornada, y al efecto pueden citarse la Ley Nº 7.296,
de 14 de octubre de 1942, que excluyó a los serenos que figuraban expre-
samente entre las personas que por realizar un trabajo de vigilancia podían
trabajar hasta 11 horas al día; la Ley Nº 8.727, de 6 de febrero de 1947, que
sustrajo a los peluqueros de la jornada normal al reconocerles la calidad
de empleados particulares; la Ley Nº 9.128, de 6 de octubre de 1948, que
excluyó de la jornada de 48 horas a los empleados de hoteles, al personal
de cocina que trabaje en tales establecimientos, restaurantes y clubes; la
Ley Nº 17.365, de 6 de octubre de 1970, que fijó en 44 horas el horario de
los trabajadores de comercio, y numerosas otras leyes que, al reconocer
a una categoría de trabajadores la calidad de empleado particular en vez
de la de obrero –distinción que existía antiguamente– los liberó de esta
jornada superior a la habitual.
También cabe apuntar que no sólo la ley sino también la costumbre
ha influido en la rebaja de una jornada larga. Así como en el campo,
donde la actividad se desarrollaba de sol a sol, poco a poco fue variando

143
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

hasta alcanzar el actual límite de 45 horas a la semana e incluso gozar del


beneficio del sábado inglés, aunque aquí en Chile sólo resulte un remedo
del verdadero.
El artículo 27 del Código señala que la jornada de 45 horas no es
aplicable a las personas que trabajen en hoteles, restaurantes o clubes
–exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y coci-
na– cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente
escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición
del público.3
Cabe consignar que, en caso de duda, y a petición del interesado, el
Director del Trabajo resolverá si una determinada labor se encuentra en
alguna de las situaciones descritas, pudiendo recurrirse de su resolución
ante el Juez del Trabajo competente, dentro de 5º día de notificada.
Es del caso consignar que cuando el movimiento diario sea notoriamen-
te escaso y los trabajadores deban mantenerse a disposición del público,
tendrán una jornada mayor, pero ya no de 72 horas semanales como había
sido hasta ahora, sino de 60, por la circunstancia de haberse reducido la
distribución de su jornada de 6 a 5 días en virtud de lo dispuesto por la
Ley Nº 19.759.
Asimismo, y fuera del texto del artículo 27 que nos preocupa, existen
otras categorías de trabajadores cuya jornada es mayor, como por ejemplo
la gente de mar cuando el barco va navegando, en que la jornada es de 8
horas diarias –por turnos diurnos y nocturnos–, sin excepción de domin-
gos y feriados, por lo cual resulta de 56 horas semanales (artículo 106 del
Código).
Igualmente, el trabajador de casa particular cuando viva en la casa
del empleador no tiene una jornada determinada, sino que ésta resultará
calculada en forma indirecta, ya que, según el artículo 149 del Código,
debe tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas. Vale
decir, en este caso, la jornada resulta regulada a contrario sensu del
descanso.

4. JORNADA MENOR. Esta clase de jornadas ha sido paulatinamente eliminada


del Código; ha de recordarse que existieron las jornadas reducidas para
sectores como los radiooperadores telefónicos, operadores telefónicos y
probadores telefónicos (42 horas semanales), los operadores perforadores
y supervisores de sistemas mecanizados de contabilidad o estadística (33
horas semanales), las asistentes sociales (33 horas semanales) y los traba-
jadores de comercio (44 horas semanales).
Sucesivas leyes fueron eliminando estas jornadas reducidas, poniendo
punto final a ellas la Ley Nº 18.018 (D.O. 14.08.81); el artículo 2º transito-
rio de ella permitió conservar dicho tratamiento especial, a menos que el

3
La Ley Nº 18.889, D.O. 10 de enero de 1990, fija en 8 horas la jornada diaria de los
vigilantes que trabajan en empresas de vigilancia y les prohíbe usar armas. El Decreto Supre-
mo Nº 1.773 del Ministerio del Interior (D.O. del 14/11/94) regula las funciones de estos
trabajadores.

144
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

empleador les requiriere su aumento, debiendo en este caso pagarles la


diferencia horaria producida.
Fuera de estas personas que mantienen hoy este beneficio por ex-
cepción el artículo 55 de la Ley Nº 19.070 (Estatuto Docente) establece
respecto del gremio de los profesores una jornada menor equivalente a
44 horas semanales, debiendo aplicarse dentro de ésta una “subjornada”
de 33 horas semanales de la llamada docencia de aula.

5. JORNADA ORDINARIA ESPECIAL. Ella puede tener dos fuentes: la naturaleza


de los servicios o bien lo determinado por leyes especiales.
A) Derivadas de la naturaleza de los servicios. Los artículos 25 a 26 bis del
Código –sustancialmente modificado por la Ley Nº 19.250 y la más recien-
te 20.271 (DO 12.07.08)– establecen un sistema especial en relación a la
jornada ordinaria del personal de chóferes y auxiliares de la locomoción
colectiva interurbana, choferes de vehículos de carga terrestre interurbana
y el que se desempeña a bordo de ferrocarriles.
Respecto de los conductores de la locomoción colectiva interurbana,
de los servicios interurbanos de pasajeros y de los que se desempeñen a
bordo de FF.CC., su jornada será de 180 horas mensuales.
Además, el legislador ha establecido en estos casos, salvo el del personal
de FF.CC., que el tiempo de los descansos tanto a bordo como en tierra
y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin
realizar labor, no será imputable a la jornada de trabajo y su retribución o
compensación se ajustará al acuerdo de las partes. Esta norma tan peculiar
y ecléctica se debe a la circunstancia de que el legislador prefirió no incli-
narse directamente por un concepto, dejando abierta la posibilidad de que
si las partes estiman que éste es un tiempo correspondiente a la jornada
de trabajo, se le está retribuyendo, y si no se le considera así, se le estaría
compensando; como puede observarse, la libertad contractual juega aquí
un rol fundamental y es esencialmente variable en cada caso.
En cuanto al personal de FF.CC., no se les consideró dentro de esta nor-
ma especial por tener vigente a su respecto un instrumento colectivo que les
otorga un tratamiento de carácter superior al que establece el Código.4

4
Mediante Resolución exenta Nº 204 de 15.07.98, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social (D.O. 22.07.98 y 27.07.98) se estableció un sistema de control de asistencia para choferes
de vehículos de carga terrestre interurbana. Dicha normativa fue complementada posterior-
mente mediante las Resoluciones Nos 611 y 612 exentas (D.O. 12.06.99), la última de las cuales
posibilitó el control horario de la jornada mediante dispositivos de carácter electrónico. Cabe
señalar que en marzo de 1999 la Dirección del Trabajo fiscalizó en todas las regiones del país a la
locomoción colectiva interurbana de pasajeros el cumplimiento de las jornadas de conducción y
descanso (2.097 buses pertenecientes a 432 empresas), concluyendo que el 74,2% contaban con
sistemas de registro de asistencia y control horario, y que de éstos el 40% llevaba correctamente
los registros; con motivo de dicha fiscalización fueron cursadas 1.496 multas por un monto total
de $ 329.400.035 (fuente: Boletín de la Dirección del Trabajo Nº 126/99).
Mediante Resoluciones exentas Nº 753 de 9.08.94 (D.O. de 13.08.94) y 851 de 30.08.95
(D.O. de 13.09.95), ambas del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se estableció un sistema
obligatorio y uno opcional de control de asistencia de las horas de trabajo y de la determinación
de las remuneraciones aplicables a los trabajadores que laboran a bordo de los vehículos de

145
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

El Ministro del Trabajo dejó constancia en la discusión que tuvo lugar


en la Sala del H. Senado al discutirse el proyecto de ley que dió origen a la
Ley Nº 19.759, que la jornada de trabajo de estos trabajadores la constituyen
los tiempos de conducción y espera en función de esa conducción; es decir,
no incluye como parte de la jornada laboral el tiempo en que el trabajador
no está conduciendo, por lo que el concepto de “esperas” está sólo referido
a actividades vinculadas con el manejo del vehículo, excluyéndose de ese
tiempo el descanso que el trabajador pueda tener entre viajes.
La ley establece, además, la obligatoriedad para los buses interurbanos
de contar con una litera, para el adecuado descanso del conductor cuando
éste no se encuentre laborando.
Respecto de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, su
jornada tampoco puede exceder de las 180 horas mensuales ya citadas, pero
el legislador le agregó una condición especial: ella no podrá distribuirse en
menos de 21 días. De igual modo, estableció que los tiempos de espera y los
descansos no serán imputables a la jornada de trabajo, quedando entregada
también a la voluntad de las partes su retribución o compensación, pero
regulando su base de cálculo en un mínimo proporcional a 1,5 ingresos
mínimos mensuales y prescribiendo un límite mensual de 88 horas por
este concepto (artículo 25 bis).
De un modo similar al ya descrito para las otras categorías de choferes
de vehículos interurbanos, los de carga se encuentran sujetos a los mismos
descansos y horas de conducción, con la adición de que cuando la conduc-
ción sea inferior a 5 horas, el tiempo de descanso será de 24 minutos por
cada hora conducida, el que deberá cumplirse en el lugar habilitado más
próximo en que pueda ser detenido el vehículo, debiendo contar para estos
efectos el camión con una litera adecuada para el descanso.
También se preocupa de regular el Código la situación de los conduc-
tores y auxiliares del transporte colectivo urbano y rural, estableciendo que
estos trabajadores no podrán tener turnos de 8 horas, con diez de descanso
entre turnos y de manejo no superior a 4 horas continuas. Al igual que
en el caso del transporte interurbano, se estableció que los choferes no
podrán manejar más de cierta cantidad de horas continuas; pero en este
caso no se indicó un tiempo de descanso mínimo luego de las horas de
manejo (nos preguntamos si al efecto ¿bastaría una fracción infinitesimal
del mismo?)
En el caso de los choferes rurales, el legislador estableció la opción de
que las partes puedan pactar jornadas ordinarias de 180 mensuales, pero
las cuales no podrían ser distribuidas en menos de 20 días al mes, y restrin-
gió las horas de conducción a 5 continuas. Agregó el legislador, al igual
que en el caso de los interurbanos, que estos trabajadores podrán pactar
libremente la duración de su jornada, quedando entregada su retribución

locomoción colectiva interurbana y de servicios interurbanos de transporte de pasajeros del


sector particular. Posteriormente, con fecha 21.08.98, mediante la Resolución Nº 271 exenta
del mismo Ministerio (D.O. de 26.08.98), se estableció un sistema adicional de control para
estos trabajadores que laboran en ciertas empresas de transporte público.

146
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

y compensación a lo que las partes acuerden. El artículo 26 bis remite a un


Reglamento que dictará el Ministerio de Transportes para establecer que
debe entenderse por “transporte rural colectivo”.
Asimismo, debe indicarse que se encuentran afectos a jornadas espe-
ciales de esta naturaleza los trabajadores de casa particular que viven en la
casa del empleador (artículo 149, inciso 2º, del Código) y los trabajadores
agrícolas (artículo 88 del Código), ambos debido a las características de
sus respectivos trabajos.
B) Derivadas de la aplicación de normas especiales. Diversas disposiciones
han establecido jornadas especiales por circunstancias personales del tra-
bajador, a saber:
1) Por la utilización de licencias por enfermedad que facultan a una
jornada reducida (Ley Nº 18.469);
2) Las madres que dispondrán de 1 hora al día para dar alimento a
sus hijos menores (artículo 206 del Código);
3) Los dirigentes sindicales por la utilización de los denominados “per-
misos” para cumplir sus labores de tales (artículos 249 y 274 del Código);
4) Los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitación ocu-
pacional (artículo 181 del Código).
6. JORNADA A TIEMPO PARCIAL. El legislador, mediante la Ley Nº 19.759,
estableció en forma expresa la posibilidad de su implantación, entendien-
do por ella la que no exceda de 2/3 de la ordinaria, hoy en día 30 horas
(antes del 1º de enero del 2005, un máximo de 32 (2/3 de 48 horas)
(artículos 40 bis A a 40 bis D)). El objeto perseguido por el legislador
fue romper las barreras que enfrentan las mujeres, las jefas de hogar y
los jóvenes para ingresar al mercado de trabajo, sin desampararlos en sus
derechos laborales.
Mantiene a su respecto las exigencias de continuidad y distribución de
la jornada básica, como asimismo en referencia a las horas extraordinarias.
En efecto, las principales características de este contrato son: su duración,
que es de un máximo de 30 horas a la semana, con un máximo de 10 horas
por día; las partes deberán pactar en el contrato las alternativas de distri-
bución de jornada semanal que cumplirá el trabajador, y la determinación
de la misma se entiende cumplida mediante un aviso del empleador de a
lo menos una semana de anticipación.
A este contrato se le aplican las normas vigentes sobre derechos colec-
tivos, remuneraciones, Ingreso Mínimo, seguridad social, obligaciones de
seguridad e higiene, feriado y descansos.
Su mayor innovación reside en establecer la posibilidad de pactar
alternativas de distribución diversas, las que coloca bajo la esfera del po-
der de mando del empleador, establece la posibilidad del pago parcial
proporcional de la especie de remuneración denominada gratificación, y
consigna a su respecto una especial base de cálculo de la indemnización
por años de servicios.
Respecto a esta última, cabe consignar que la base de cálculo de la in-
demnización por años de servicios de los trabajadores sujetos a una jornada

147
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

parcial debe realizarse con relación a su último contrato o bien a los últimos
11 años trabajados, y no solamente en vinculación a su última remuneración
o los últimos 3 meses (si son remuneraciones variables) como es la norma
general. Esto puede generar un indudable recargo en materia administrativa
y de custodia documental por un período bastante prolongado.
Se plantea la duda si respecto a estos trabajadores se mantiene la dispo-
sición del tercer inciso del artículo 44, que permite pagarles una proporción
del Ingreso Mínimo, dado que el nuevo artículo 40 bis establece que estos
trabajadores gozarán de “todos los demás derechos que contempla este
Código para los trabajadores a tiempo completo”, entre los que podría
entenderse incluido el Ingreso Mínimo total; no nos parece que ésa haya
sido la intención del legislador, ya que iría contra el objeto mismo de la
norma, cual es permitir esta clase de flexibilización de la jornada mediante
los incentivos adecuados. En abono de dicha tesis nos parece que puede
argumentarse a base de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 40 bis A,
que al referirse al cálculo de las horas extraordinarias, señala que esto debe
hacerse a base del Ingreso Mínimo, calculado en forma proporcional.
De igual manera surge la duda acerca de si la interrupción de esta clase
de jornada no debe considerarse tiempo trabajado –siguiendo la línea ge-
neral que al respecto plantea el primer inciso del artículo 34 del Código–,
o bien si, por el contrario, debe considerársele “trabajado”, asimilándolo
al segundo inciso del mismo artículo, por tratarse de trabajos de proceso
continuo; la duda se acentúa porque el legislador utilizó el vocablo “podrá”
interrumpirse, no haciéndolo imperativo, lo que daría lugar a considerar
que se trata de un trabajo que exige continuidad.
De producirse dicha eventualidad, ella deberá ser salvada por la Direc-
ción del Trabajo, de cuya resolución se podrá reclamar ante el Juzgado del
Trabajo, según lo preceptúa el mismo artículo 34 ya citado.

II. TRABAJO EXTRAORDINARIO

1. NOCIONES GENERALES. Hemos visto en los párrafos anteriores que la


jornada ordinaria de trabajo, sea la normal de 45 horas, o las inferiores o
superiores que hemos señalado, constituyen en todo caso el límite máximo
que el trabajador dependiente está obligado a desempeñar, ya sea porque
está determinado por la ley o por convenios entre empleadores y trabaja-
dores. Todo lo que exceda a ese límite constituye trabajo extraordinario
y debe pagarse con el consiguiente recargo. Dos situaciones pueden dar
lugar a él: el pacto entre las partes o el conocimiento del empleador.

2. HORAS EXTRAORDINARIAS PACTADAS. Señala el artículo 31 que en las fae-


nas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán
pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que
se pagarán con el recargo de un 50% sobre el sueldo convenido para la
jornada ordinaria, y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las
remuneraciones ordinarias del respectivo período (artículo 32).

148
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

El mismo artículo –modificado con ocasión de la reforma del año


2001– limitó el pacto de horas extraordinarias a las necesidades y situaciones
temporales de la empresa, de forma tal que las horas extras sólo podrán
tener una vigencia transitoria, no superior a tres meses, eliminando la
posibilidad de pactarlas en forma permanente el contrato de trabajo. Sin
embargo, podrán renovarse por acuerdo de las partes.
Ello vino a significar naturalmente una restricción y un afán del le-
gislador para que ello sea lo más ocasional posible, a fin de resguardar la
salud y vida familiar del trabajador.
Cabe igualmente consignar que se ha producido una adecuación de
la base de cálculo de las horas extraordinarias de gente de mar, ya que
el legislador asimila los conceptos a lo prescrito con relación a la nueva
jornada ordinaria de trabajo, vigente a contar del 1º de enero del 2005,
rebajando de 48 a 45 el tope de cálculo y pago de las remuneraciones que
corresponden a horas extraordinarias.
Agrega el inciso 4º del mismo artículo 32 que no se considerarán como
horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre
que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador
y autorizada por el empleador (Ley Nº 19.988 D.O. 18.12.03).

3. HORAS TRABAJADAS SIN PACTO PREVIO. La otra fuente del pago de horas
extraordinarias es la contemplada en el inciso 2º del artículo 32 recién ci-
tado, que expresa que no obstante la falta de pacto escrito, se considerarán
como extraordinarias las horas trabajadas en exceso de la jornada pactada,
siempre que ello esté en conocimiento del empleador.

III. CONTROL DE LA JORNADA

1. INTERVENCIÓN DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO. El inciso 2º del ar-


tículo 31 señala expresamente la intervención de este organismo en la
materia que nos preocupa, al señalar que la respectiva Inspección del
Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en
horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia
señalada en el inciso primero de este artículo (que no perjudiquen la
salud del trabajador) y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de
Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta días siguientes
a la notificación.

2. CONTROL DE HORAS TRABAJADAS. Debe remarcarse lo ya dicho, que en


estas materias –desarrollo práctico del trabajo– ellas están íntimamente
ligadas al reglamento interno de la empresa contemplado en el Título III
del Libro I del Código del Trabajo, especialmente las obligaciones seña-
ladas en el artículo 154.
El artículo 33, haciéndose cargo de tal preocupación del legislador,
señala expresamente que para los efectos de controlar la asistencia y deter-
minar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador

149
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o


un reloj control con tarjetas de registro.
El legislador, considerando los adelantos alcanzados por la informática,
ha establecido que tal control, cuando no fuere posible aplicar las normas
ya descritas o bien su aplicación importare una difícil fiscalización, podrá
llevarse a efecto por medio de un sistema técnico apropiado, aprobado
por la Dirección del Trabajo, aplicable tanto al horario de trabajo como
a la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio
prestado, el que deberá ser uniforme para la misma actividad. Tanto por
razones de orden práctico como económicas, es creciente el número de
empleadores que aplica este último sistema.

IV. DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA

1. NECESIDAD DE SU EXISTENCIA. Materia que siempre ha preocupado al


legislador ha sido precisamente ésta del descanso, ya que por razones
propias de la naturaleza y limitaciones de todo orden del ser humano
–que parece obvio explicar– no se puede concebir ni permitir que la
jornada sea continua, salvo situaciones especiales o trabajos sujetos a
turnos. Por ello la jornada se divide en dos partes, incluso en el sistema
de jornada única.

2. DISPOSICIÓN LEGAL. Según el artículo 34 del Código, la jornada efectiva


de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el
tiempo de media hora para la colación, sistema que impera por lo gene-
ral en la Administración Pública y también en la casi totalidad del sector
privado del país, ya que con ello se acorta el tiempo de permanencia del
trabajador en la empresa y se evita problemas de gastos, movilización y
tiempo disponible para el trabajador.
Estos factores fueron, justamente, los que llevaron al legislador a con-
siderar la jornada única, proceso que empezó en nuestro país en tiempos
de la Segunda Guerra Mundial, la que trajo restricciones en materia del
uso del combustible para la movilización, alumbrado, calefacción, etc.
Como el sistema de jornada única impera en la mayor parte de la in-
dustria y el comercio y además en el sector público, es lógico que el Código
actual haya modificado la situación prevista en el artículo 30 del Código
de 1931, que contemplaba un descanso de 2 horas y que sólo como una
excepción autorizada por la Dirección del Trabajo, permitía el descanso
mínimo de media hora, que es propio del sistema de jornada única mayo-
ritariamente aplicado en el país.5
El inciso 2º del artículo 34 exceptúa de las normas del descanso recién
vistas a los trabajos de proceso continuo, propios de la gran minería y

5
El Decreto Nº 2.592 del Ministerio del Interior (D. Oficial de 27/6/96) incorporó al
régimen de la Jornada Única de Trabajo para la Administración del Estado, a la Región de
la Araucanía.

150
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

gran industria (CODELCO, Huachipato, industrias textiles, metalmecá-


nica, etc.).
En caso de duda, o sea, si el trabajo es por su naturaleza de proceso
continuo, decidirá la Dirección del Trabajo, por resolución de la cual podrá
reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo respectivo.
En el caso de los choferes de locomoción colectiva interurbana o
de vehículos de carga terrestre interurbana, no podrán manejar más
de 5 horas continuas, después de las cuales deberán tener un descanso
cuya duración mínima será de 2 horas; determina el Código asimismo
que, tratándose de buses (no se refiere a los vehículos de carga terrestre
interurbana), éstos deberán contar con una litera adecuada para el des-
canso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquél
(artículo 25).6
Del mismo modo establece el legislador que todos estos trabajadores
deberán tener un descanso mínimo de 8 horas dentro de cada 24, y que
cuando arriben a un terminal después de cumplir una jornada de 8 horas,
deberán tener un descanso mínimo en tierra de 8 horas.
En el caso de los choferes de transporte urbano con pactos de cumpli-
miento de jornada por turnos, ésta no podrá exceder de 10 horas diarias,
no pudiendo exceder las horas de conducción más de 4 horas continuas y
con un descanso mínimo de 10 horas entre turno y turno.
En cuanto a los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves
pesqueras, éstos tendrán derecho a uno o varios descansos, los cuales, en
conjunto, no podrán ser inferiores a 12 horas dentro de cada 24 horas
(aumentado por razones de seguridad en el trabajo por la Ley Nº 19.759,
ya que antes eran sólo 10 horas); establece asimismo el legislador que
cuando las necesidades de las faenas lo permitan, los descansos deberán
cumplirse preferentemente en tierra, y en el caso de que se cumplan total o
parcialmente a bordo de la nave, ésta deberá contar con las acomodaciones
necesarias para ello (artículo 23).
Si la navegación se prolongare por más de 15 días, los trabajadores
tendrán derecho a un descanso mínimo de 8 horas continuas dentro de
cada día calendario, o no inferior a 10 horas, dentro del mismo período,
dividido en no más de dos tiempos de descanso; esta última situación se
vincula a la importancia que tiene para la operación de las naves pesqueras
el que ella se efectúe en forma continua, lo que incide fundamentalmente
en la determinación de los “bonos de pesca”, que tan relevantes son en la
remuneración de los trabajadores del sector (artículo 23, inciso 3º).

6
La Dirección del Trabajo, mediante la Resolución Nº 753 (D. Oficial de 13/8/94) fijó
un sistema obligatorio de control de asistencia para los trabajadores de la locomoción colec-
tiva interurbana. Esta fue complementada por la Resolución Nº 851 (D. Oficial de 13/9/95),
mediante la cual se estableció el uso opcional de un sistema computacional automatizado de
control de asistencia. Del mismo modo, mediante las Resoluciones Nos 1.284, 1.285 y 1.286
(D. Oficial de 21/7/89 y 4/8/89) se fijó un sistema opcional de control de asistencia para los
trabajadores portuarios, los embarcados y los que laboran en empresas de aseo.

151
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

V. DESCANSO SEMANAL

1. NOCIONES GENERALES. Desde muy antiguo existe el descanso de un día


a la semana, el séptimo, y que siendo en principio de inspiración religiosa,
no siempre coincide en todos los países, pero sí en la mayoría de ellos. A
lo menos en Occidente, corresponde al día domingo y técnicamente se le
llama hebdomadario o del séptimo día, si bien dentro de la Iglesia Católica
es el primer día de la semana. Para los judíos el descanso es el día sábado
–o sabat, como se le llama–, y para los árabes lo es el viernes. Por regla
general, junto con este descanso, que es habitual, debemos recordar que
las partes pueden convenir que la jornada se desarrolle en 5 días, según el
artículo 28, con lo cual se podría llegar a 2 días de descanso. Este sistema
ha entrado en práctica en diversos países europeos, sobre todo en los más
industrializados, en Estados Unidos y Canadá, sin exigir aumentar la jornada
diaria en compensación, como existe en Chile.
El artículo 35 señala que los días domingo y aquellos que la ley declare
festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas que
pueden ser realizadas en esos días.
Asimismo, declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año
y lo establece como feriado legal. Esta fecha recuerda los acontecimientos
sucedidos días antes del 1º de mayo, en 1886, en la ciudad de Chicago, en
que los obreros, dirigidos por inmigrantes europeos, lucharon por el esta-
blecimiento de la jornada de 8 horas. La mayoría de ellos dio su vida por
obtener esta conquista y se les ha llamado los mártires de Chicago; varios
murieron en choques con la policía y otros fueron ajusticiados después de
un largo proceso. En Estados Unidos de Norteamérica se le mira como un
desorden público y ataques a la policía, organizados por los anarquistas –la
mayoría de ellos lo era– y por eso no conmemoran este acontecimiento,
sino que celebran el Labour Day, que es una fiesta movible (primer lunes
de septiembre), término del verano y la iniciación de actividades agrícolas
para el nuevo año; dicho día es feriado y se celebra generalmente al aire
libre con un picnic.
En el otro extremo, en Rusia, el 1º de mayo era uno de los días de mayor
celebración, en el que se realizaban grandes desfiles –en especial en la Plaza
Roja de Moscú– y tenía una gran repercusión equivalente al aniversario de
la Revolución de Octubre, que derrocó al antiguo régimen zarista.
“La Ley Nº 19.920 (D.O. de 20/12/03) incorporó un artículo 35 bis al
Código, mediante el cual se establece que las partes podrán pactar que la
jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o
entre un día feriado y un día sábado o domingo, sea de descanso, con goce
de remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas
mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha
fecha. Asimismo, se establece que no serán horas extraordinarias las trabajadas
en compensación al feriado pactado, lo cual deberá constar por escrito.
Con todo, se estableció que si se tratase de empresas o faenas no ex-
ceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que
la compensación se efectúe en día domingo.

152
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

2. OTRAS NORMAS. El descanso y las obligaciones y prohibiciones estable-


cidos al respecto empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior
al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos,
salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación
en los turnos de trabajo (artículo 36).7
Por expresa disposición modificatoria de la Ley Nº 19.250 –al inciso 3º
del artículo 38 del Código– esa forma de cómputo se aplica tanto en las
empresas exceptuadas del descanso dominical como en aquellas que no lo
están (anteriormente la norma era aplicable sólo en estas últimas).
Agrega el artículo 37 que las empresas o faenas no exceptuadas del
descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en
forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.
El segundo inciso dispone que si la Dirección del Trabajo estableciere
fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas
como extraordinarias y se le aplicará una multa con arreglo a lo previsto en
el artículo 506 (ex 477), o sea, multa a beneficio fiscal de 1 a 20 UTM (antes
el tope eran 10), sin perjuicio de los incrementos que allí se señalan.

3. EXCEPCIONES. Hay ciertas circunstancias que obligan al legislador a


considerar excepciones al descanso semanal. Ellas se expresan detallada-
mente en el artículo 38 del Código y las enumera del 1 a 8, señalando que
comprenden a los trabajadores que se desempeñen en las siguientes faenas:
1º) las destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
fortuito, cuya reparación sea impostergable; 2º) las explotaciones, labores
o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por
razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar
notables perjuicios al interés público o de la industria; 3º) las obras o labores
que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o períodos
determinados; 4º) los trabajos necesarios e impostergables para la buena
marcha de la empresa; 5º) a bordo de naves; 6º) las faenas portuarias; 7º) en
los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente
al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según
la modalidad del establecimiento respectivo (esta excepción no se aplica
a aquellos trabajadores de centros o complejos comerciales administrados
bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuando el día feriado
corresponda a elecciones o plebiscitos), y 8) a los deportistas profesionales
y aquellos trabajadores que desempeñen actividades conexas.
Estas disposiciones figuraban en un sentido similar ya en el Código
del Trabajo de 1931, en el Título IV del Libro II sobre protección de los
trabajadores.
El Código de 1987, en su artículo segundo, derogó expresamente varias
disposiciones legales; como entre ellas no está la que se refiere a los días feria-
dos, que están regidos por la Ley Nº 2.937, publicada en el Diario Oficial de

7
La Dirección del Trabajo, mediante las Resoluciones Nos 27 y 28 (D.O. de 6/2/95) fijó
un sistema obligatorio de distribución de jornada, control de asistencia y descansos, para los
trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras.

153
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

1º de febrero de 1915, con todas las indicaciones posteriores, las que habría
que concluir que siguen en pie.
Asimismo, debe entenderse vigente, en cuanto no sea contrario al
nuevo Código, el reglamento sobre descanso dominical y en días feriados
que se encuentra en el Decreto Nº 101 del Ministerio del Interior, y que
es de 16 de enero de 1918.
De igual manera, el artículo 35 ter establece que los días 18 y 19 de
septiembre, cuando correspondan a días martes y miércoles, o miércoles y
jueves, será considerado también como feriado al respectivo lunes 17 o el
viernes 20, según sea el caso. Cabe consignar que mediante la Ley Nº 19.973
(D.O. de 10/9/04) –cuya aprobación suscitó una aguda polémica entre el
Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo entre fines de agosto y comienzos
de septiembre del año 2004– se aprobó esta norma que declaró feriado el
viernes 17 de septiembre de ese año y, en su artículo 2º estableció que los
días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año tendrán
el carácter de feriados obligatorios e irrenunciables para todos aquellos
trabajadores que laboren en malls o centros comerciales.
Si bien se entiende el afán loable del legislador de asegurar días de
descanso con especial relevancia nacional o de gran significación familiar,
nos parece que su artículo 2º podía ser impugnado por adolecer de severos
visos de inconstitucionalidad, ya que resultaba evidentemente arbitrario
y discriminador respecto de aquellos trabajadores que no laboraban en
malls o centros comerciales, los que aparecían, además, claramente estig-
matizados. Creemos que el apresuramiento en legislar con que se aprobó
esta normativa –en medio de la ardua polémica política que la rodeó, con
claros visos populistas, dada la proximidad de las elecciones municipales
de octubre del 2004– conspiró claramente con una técnica legislativa más
depurada que permitiese asegurar un trato equitativo para todos los traba-
jadores. Afortunadamente ello fue corregido posteriormente por el mismo
legislador, mediante la Ley Nº 20.215 (D.O. 14-9-07), estableciéndolo del
modo que refleja hoy en dia el artículo anteriormente citado.
Agrega el artículo 38 que las empresas exceptuadas de este descanso
podrán distribuir la jornada normal de trabajo en forma que incluya los
días domingo y festivos.
Las horas trabajadas en dichos días deben pagarse como extraordinarias
siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.
En su inciso 3º establece que las mismas empresas deben otorgar dos
(Ley Nº 19.759, antes era uno) días de descanso a la semana en compen-
sación a las actividades desarrolladas en día domingo y un festivo. Estos
descansos pueden ser comunes para todos los trabajadores o por turnos
para no paralizar el curso de las labores.
Debe tenerse presente que la citada Ley Nº 19.759 derogó además la
posibilidad de convenir que el día de descanso dominical pudiere otorgarse
acumulándolo en días domingo dentro de un período de doce meses.
El legislador, en la normativa ya citada, derogó también la posibilidad que
tenían los trabajadores excluidos del descanso en comentario, en cuanto a
pactar con su empleador que el día de descanso dominical pudiera otorgarse
acumulándolo en días domingo dentro de un período de 12 meses.

154
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Asimismo, debe tenerse presente que la Ley Nº 19.250, complementada


posteriormente por la Ley Nº 19.482 (D.O. 3.12.96), estableció que, en lo
que respecta a los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público y a las explotaciones, labores o servicios que exijan
continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter téc-
nico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al
interés público o de la industria, al menos dos de los días de descanso en
el respectivo mes calendario deberán necesariamente ser otorgados en día
domingo. Hacen excepción a esta norma solamente los trabajadores que
a) se contraten por un plazo de treinta días o menos; b) se contraten con
una jornada ordinaria no superior a 20 horas semanales; o c) se contraten
exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.
En el caso de los trabajos continuos, se podrá acordar entre las partes
que este día de descanso de reemplazo del dominical, pueda otorgarse
acumulándolo en días domingo dentro de un período de meses calendario
que no exceda de 12, aplicándose en dicho caso la compensación corres-
pondiente. Si el empleador incumpliere dicho pacto, éste cesará por el solo
ministerio de la ley, sin perjuicio del otorgamiento de los días domingo
pendientes en los más próximos días de ese carácter y de la aplicación de
las multas y sanciones correspondientes.
Esta innovación se enmarca dentro de la dificultad creciente de com-
patibilizar el interés social comprometido y las justas aspiraciones de los
trabajadores. En efecto, la complejidad de la vida moderna –sobre todo
en las grandes urbes– determina la existencia de facilidades horarias para
adquirir bienes en forma amplia, sin restricciones, fenómeno acentuado
por la progresiva incorporación de la mujer al mundo del trabajo; pero no
es menos cierto que escindir a un sector de trabajadores del beneficio de
disfrutar de su día de descanso semanal en conjunto con su familia, contraría
derechos elementales que el legislador debe necesariamente regular.
A ello se debió esta innovación, la que fue motivo de arduos debates en
el Parlamento y de no pocas objeciones por parte del gremio directamente
afectado (esta norma rige a contar del día 30.01.94 por expresa disposición
de la letra a) del artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.250).8
Ahora bien, cuando se acumule más de un día de descanso en la se-
mana, las partes pueden acordar una forma especial de distribución o de
remuneración de los días de descanso que exceden de uno semanal. En
este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la que se paga
por horas extraordinarias.
Un comentario nos merece esta disposición, y él es que, aun cuando
no se dice en forma expresa, debe entenderse que el legislador está auto-
rizando una compensación en dinero por el día o los días que excedan al
de descanso semanal, ya que establece que las partes pueden acordar una
especial forma de distribución o remuneración y que en este último caso la
remuneración de ese o esos días debe pagarse con el recargo del 50%.
Mediante Ley Nº 19.973 (D.O. de 10/9/04) –cuya aprobación suscitó una
aguda polémica entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo entre fines

8
Ver Acta de Sesión Nº 28 del H. Senado, de 11 de septiembre de 2001.

155
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

de agosto y comienzos de septiembre del año 2004– se aprobó una norma


que declaró feriado el viernes 17 de septiembre de ese año y en su artículo 2º
estableció que los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de
cada año tendrán el carácter de feriados obligatorios e irrenunciables para
todos aquellos trabajadores que laboren en malls o centros comerciales.
Por último, en el artículo 3º incorporó un párrafo al numeral 7º del
artículo 38 del Código (que contempla las excepciones al descanso domi-
nical), en cuya virtud no se consideran exceptuados de dicho descanso los
trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una
misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal
establecido en el artículo 169 de la Ley Nº 18.700.
Si bien se entiende el afán loable del Legislador de asegurar días de
descanso con especial relevancia nacional o de gran significación familiar,
nos parece que su artículo 2º puede ser impugnado por adolecer de seve-
ros visos de inconstitucionalidad, ya que resulta evidentemente arbitrario y
discriminador respecto de aquellos trabajadores que no laboran en malls o
centros comerciales, los que aparecen, además, claramente estigmatizados.
Creemos que el apresuramiento en legislar con que se aprobó esta norma-
tiva –en medio de la ardua polémica política que la rodeó, con claros visos
populistas, dada la proximidad de las elecciones municipales de octubre del
2004– conspiraron claramente con una técnica legislativa más depurada que
permitiese asegurar un trato equitativo para todos los trabajadores.9

9
La Directora del Trabajo, en entrevista dada al vespertino La Segunda del día 10 de sep-
tiembre de 2004, manifestó lo siguiente ante las preguntas formuladas por una periodista:
¿QUÉ LE HA PARECIDO LA MOCIÓN? “El texto de la ley no es claro; primero hay que definir
“centro comercial”. La palabra ‘mall’ no es chilena. En los diccionarios en inglés tiene una
significación distinta, es más bien un boulevard. La ley fue publicada hace dos días y hay
que interpretarla sobre la marcha, porque tenemos el 18 de septiembre encima. Hay poca
historia al respecto, como para poder descubrir el espíritu legislador. Tenemos que ver cuál
es el universo de trabajadores protegidos por la norma. Sacar un dictamen en 48 horas, no
es una práctica usual.
¿COMPARTE LAS CRÍTICAS DE QUE LA NORMA ES DISCRIMINATORIA, PORQUE LA PROHIBICIÓN
DE TRABAJAR RIGE SÓLO PARA LOS CENTROS COMERCIALES Y NO PARA LAS TIENDAS QUE ESTÁN
FUERA DE ELLOS? La mayoría de los locales que no son centros comerciales está dentro de
éstos, se han ido desplazando. Las grandes tiendas generalmente no abren en estos festivos.
Los que sí funcionan son los locales pequeños. De alguna manera es también un modo de
incentivar el consumo en la microempresa. Los empresarios pequeños señalan que por cada
un puesto que se crea en los centros comerciales, se liquidan 10 puestos de trabajo de las
pequeñas empresas.
¿GANARON REALMENTE LOS TRABAJADORES? Se lo pregunto, porque los empleados ya
contaban con 5 días libres. No podemos afirmar, si estamos hablando de los malls, que los
trabajadores tenían este derecho: Ni siquiera una labor normal laboral, la establecía el centro
y regían las relaciones civiles entre el administrador y el locatario. Entonces, ¡lógico! que es
una ganancia, porque estás empezando a reconocer por la ley de que se debe conciliar la
actividad económica con otro valor fundamental, como es la familia.”
Con fecha 14.09.2004, la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen Nº 4.237/165, mediante
el cual se pronunció en relación con esta materia. Posteriormente, con fecha 22.09.2004, emitió
el Dictamen Nº 4.338/168, en el que se pronunció en relación a los alcances del inciso 1º del
artículo 22, del Código del Trabajo, en lo concerniente a la rebaja de la jornada de trabajo
de 48 a 45 horas, a contar del 1º de enero del año 2005.

156
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

4. AUTORIZACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO. Finalmente, el artículo 38


dice en su inciso penúltimo que el Director del Trabajo podrá autorizar,
previo acuerdo de los trabajadores involucrados y mediante resolución fun-
dada, el establecimiento de sistemas opcionales de distribución de jornadas
de trabajo y descansos cuando lo dispuesto en los incisos precedentes del
mismo artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características
de la prestación de servicios, y se hubiere constatado que las condiciones
de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.
Sobre el particular, cabe destacar que la Dirección del Trabajo había
hecho uso de esta facultad, denegando peticiones en algunas oportunidades
por razones de mérito, y autorizando en otras a las empresas que lo solici-
taban cuando éstas no pudieren utilizar las reglas generales que regulaban
la jornada ordinaria y los descansos (Dictamen 2.480-97).
Inclusive, mediante la Orden de Servicio Nº 6, había establecido que
el máximo de la jornada diaria no podía exceder de 12 horas diarias (de-
biendo tener una de descanso), que el máximo de la jornada semanal no
podía exceder de 48 horas, y que debían otorgárseles a los trabajadores
afectos a ella descansos compensatorios similares a los de las jornadas
bisemanales.
Las estadísticas disponibles indicaban que las empresas trabajaban en
este sistema durante 3 semanas promedio, correspondiendo el 70% de sus
usuarios al sector minero.
Desde la vigencia de la Ley Nº 19.759, la Dirección lo podrá seguir
realizando, pero deberá contar para ello con el acuerdo de los trabajadores
y fiscalizar en forma previa el cumplimiento de ciertas exigencias de higie-
ne y seguridad; la vigencia de su resolución no podrá exceder de 4 años,
pudiendo ser renovada la autorización si se verifica que los requisitos que
justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de obras o faenas,
la resolución no podrá exceder el plazo de duración de las mismas, con el
mismo tope de los citados 4 años.
El discurso del Ministro del Trabajo ante la Sala del H. Senado estableció
que “el objetivo del Gobierno en esta materia no ha sido otro que reafirmar
el funcionamiento de este sistema de autorizaciones de manera automática
y sucesiva, siempre que se mantengan las condiciones que habilitaron la
primera autorización”. Entendemos que dicha intención se extiende tanto a
las vinculadas a las obras o faenas determinadas como respecto de aquellas
indefinidas que deben contar con la anuencia de los trabajadores, aunque
la intervención del Ministro aludió tan sólo al 2º inciso nuevo, donde están
consignadas las primeramente nombradas.
Por último, en lo que respecta a este punto debe dejarse constancia
que fracasaron en el Parlamento, por falta de acuerdo, otras alternativas,
tales como la anualización de la jornada de trabajo.
Además de esta excepción, de carácter netamente administrativo, debe
citarse la que emana del propio Código, ya que el artículo 39 señala que
en los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares
apartados de centros urbanos, las partes podrán convenir jornadas ordi-
narias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las

157
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días


domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal,
aumentados en uno.
Como ejemplos de estas situaciones pueden anotarse los siguientes:
azufreras en el norte chileno, en el límite con Bolivia; explotaciones pe-
trolíferas en Magallanes, sobre todo los trabajadores que se desempeñan
en plataformas flotantes, a las cuales tienen acceso sólo por aire o mar, y
las explotaciones a gran altura, como sucede con aquellas minas de oro o
cobre que por estar cubiertas de nieve, sólo se pueden explotar de octubre
a abril de cada año.

5. CONTROL SOBRE LOS DESCANSOS. Normalmente, como lo hemos visto,


corresponde a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento
de todas las normas laborales, pero el legislador, en su afán de proteger
especialmente al trabajador en un derecho tan esencial como es el descan-
so, dispone en su artículo 40 que, sin perjuicio de dicha fiscalización, ella
también corresponderá al personal de Carabineros de Chile y a los inspec-
tores municipales, quienes deberán hacer la denuncia ante la respectiva
Inspección del Trabajo sobre las infracciones que constaten.

ESQUEMA DEL RÉGIMEN DE LA JORNADA DE TRABAJO

Normal
Mayor
ORDINARIA Menor
Especiales Naturaleza de
los servicios

Circunstancias
personales del
trabajador

LEGAL
EXCLUIDOS
Legal
EXTRAORDINARIA
Pactada

JORNADA
PACTADA

158
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

VI. DESCANSO ANUAL O FERIADO

GENERALIDADES

1. FERIADO ANUAL. El artículo 67 declara que los trabajadores con más


de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de 15 días
hábiles.
Mediante una reforma del año 2005 (Ley 20.018 D.O. 26.09), este
período se amplió a 20 días hábiles para aquellos trabajadores que presten
servicios en las Regiones XI y XII y en la Provincia de Palena
Estas normas son más avanzadas que las que contenía el Código de
1931, que al distinguir entre empleados y obreros señalaba reglas distintas
para el feriado, ya que siguió la línea de los empleados particulares, que
era más favorable.

2. CARACTERÍSTICAS. A) Para los efectos del feriado, el día sábado se consi-


derará siempre como inhábil. Cabe señalar que la norma vigente antes de
la dictación de la Ley Nº 19.250, desfavorecía a aquellos trabajadores que
tenían pactada su jornada de trabajo en 6 días a la semana, a los cuales no
se aplicaba esta norma; ello se traducía en la práctica en un feriado de 2
semanas y media y no de 3, como del que gozaba aquel que tenía jornada
de 5 días a la semana (artículo 69).
B) El feriado debe ser continuo, pudiendo fraccionarse, por acuerdo
de las partes, el exceso sobre 10 días hábiles (artículo 70).
C) El feriado es susceptible de acumularse, por acuerdo de las partes,
pero sólo hasta por 2 períodos; cuando el trabajador tenga esta acumu-
lación en forma consecutiva, el empleador “debe” otorgarle el primero
de los períodos antes de completar el año que le da derecho a un nuevo
período (artículo 70).
D) Como el artículo 67 dice que el feriado debe otorgarse con re-
muneración íntegra, lo que debe entenderse complementado por lo que
dispone el artículo 71, el que se encarga de precisar dicho concepto, dis-
tinguiendo al efecto tres casos: a) si la remuneración es fija, se considera el
sueldo convenido; b) si la remuneración es variable, ella será el promedio
de lo ganado en los tres últimos meses; y c) si la remuneración fuere con
sueldo y estipendios variables, ella estará constituida por la suma de éste y
el promedio de aquéllos.
En seguida, el mismo artículo se preocupa de precisar el concepto
de remuneraciones variables y dice que las constituyen los tratos, comi-
siones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen
la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre
uno y otro mes.
Además, durante el feriado deberá pagarse toda otra remuneración o
beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que
no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra.
Agrega el artículo 72 que si durante el feriado se produce un reajuste
legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectará

159
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

también a la remuneración íntegra que corresponda pagar durante el


feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente
reajuste.
E) El feriado se concederá (por el empleador) de preferencia en pri-
mavera o verano; nótese que la norma no es imperativa, sino que se trata
tan sólo de una primacía.
F) El feriado no es compensable en dinero. Así lo señala expresamente
el artículo 73 del Código y parece una norma rígida, que no admite excep-
ciones, como era en el primer Código del Trabajo, ya que se entiende que
lo que procura es proporcionar descanso al trabajador para que recupere
su capacidad de trabajo.
Con todo, el mismo artículo en su inciso 2º admite dos excepciones:
a) respecto del trabajador cuyo contrato termina antes de tener él los re-
quisitos cumplidos, el empleador debe pagarle el feriado correspondiente,
y b) aquel trabajador cuyo contrato termina antes de completar un año de
servicio exigido por la ley, debe percibir una indemnización proporcional
al tiempo servido entre su contratación o la fecha en que enteró la última
anualidad y el término de sus funciones.
Agrega el inciso 3º del artículo 73 que en estos dos casos y en la com-
pensación contractual de los días adicionales por concepto de feriado
progresivo, las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no
podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar la norma relativa a la
remuneración fija o variable.

3. TRABAJADORES QUE CARECEN DE ESTE BENEFICIO. Según el artículo 74, no


tienen derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos
que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan (especialmente
instituciones educacionales), dejan de funcionar durante ciertos períodos
del año, siempre que el tiempo de interrupción no sea inferior al tiempo que
le corresponde por feriado y que durante dicho período hayan disfrutado
normalmente de la remuneración establecida en el contrato.
Para hacer efectivo el real cumplimiento de esta norma protectora
del trabajador, se establece que cualquiera sea el sistema de contrata-
ción del personal docente de los establecimientos de educación básica
y media o su equivalente, los contratos vigentes al mes de diciembre se
entenderán prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre y
cuando el docente tenga más de 6 meses continuos de servicios en el
mismo establecimiento.

4. FERIADO COLECTIVO. Los empleadores podrán determinar que en sus


empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente
a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles, para que el personal disfrute
del feriado en forma colectiva, y en tal caso, como puede suceder que algún
trabajador no tenga cumplidos los requisitos para hacer uso de él, debe
entenderse que se le anticipa el feriado.
El feriado colectivo es muy usual en la industria productiva, y en los
meses de verano –preferentemente enero y febrero– es frecuente ver pu-

160
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

blicaciones en los diarios anunciando el cierre temporal de la empresa


por concesión de este beneficio, que muchas veces también es fruto de
un convenio colectivo.
Del mismo modo, es posible apreciar también que aquellas empresas
que caen en cesación de pagos o en quiebra y son declaradas unidades
económicas por la autoridad, otorgan o anticipan el feriado colectivo a su
personal para evitar males mayores o su cierre definitivo.

5. FERIADO PROGRESIVO. El artículo 68 del Código establece que todo traba-


jador con 10 años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no,
tiene derecho a un día adicional por cada tres nuevos años trabajados, exceso
que es susceptible de ser negociado tanto individual como colectivamente.
Debe señalarse que con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 19.250, so-
lamente se podían computar los años de servicio trabajados con un mismo
empleador; la misma ley, en la letra c) del artículo 2º transitorio, señaló
que los nuevos días feriados que resultaren por la aplicación de esta nueva
normativa, se agregarían a razón de uno anual, a contar del año 1993.
En todo caso, el legislador establece que sólo podrán hacerse valer
hasta 10 años de trabajo prestados a empleadores anteriores.
Cabe señalar que antiguamente el artículo 68 del Código del Trabajo
de 1987 señalaba que en ningún caso el feriado podía exceder de 35 días
corridos; el Nº 26 del artículo 1º de la citada Ley Nº 19.250 derogó dicha
disposición, abriendo paso a la posibilidad de un cómputo mayor.

6. PERMISO PARENTAL. El artículo 66 del Código –agregado por el Nº 23


del artículo 1º de la Ley Nº 19.250, pero modificada posteriormente por
el Nº 1 del artículo 1º de la Ley Nº 20.137 (D.O. 16.12.06)– incorporó al
capítulo del feriado esta norma, mediante la cual, en los casos de muerte
de un hijo o del cónyuge, todo trabajador tiene derecho a 7 días corridos
de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del
tiempo de servicio. El permiso respectivo debe hacerse efectivo al día
siguiente al hecho que le da origen, salvo el caso de la defunción fetal,
en relación a la cual el permiso se hará efectivo desde el momento de
acreditarse certificadamente dicha muerte. Los días de permiso aludidos
no están sujetos a compensación económica.
A fin de resguardar una efectiva utilización del beneficio comentado, el
legislador lo amparó con fuero laboral por un mes, a contar del respectivo
fallecimiento, a menos que se trate de contratos a plazo fijo, por obra o faena,
cuya duración fuere inferior a un mes, en cuyo caso el fuero sólo durará
lo que la vigencia del contrato, no siendo necesario requerir el desafuero
( autorización judicial) para poner término el respectivo contrato.
Esta nueva normativa se inscribe dentro del marco de incorporar be-
neficios de los cuales generalmente sólo han gozado los trabajadores de
grandes empresas, que han negociado colectivamente beneficios de esta
naturaleza.

161
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Jornada efectiva. No es jornada de trabajo el período en que el personal a


cargo del servicio gastronómico en el tren no desarrolla su labor entre la
una y seis de la madrugada.
D. del T. Dict. 6.402/206, de 24 de agosto de 1987.

Base de cálculo de horas extraordinarias. Para el cálculo del valor de las


horas extraordinarias no debe ser considerado el bono de producción que
pague la empresa.
D. del T. Dict. 7.709/240, de 23 de octubre de 1987.

Base de cálculo de horas extraordinarias. No constituye jornada de trabajo


ni da derecho a pago de horas extraordinarias, salvo convenio, el tiempo
empleado por un trabajador para desempeñar un cometido fuera del lugar
habitual de su trabajo.
D. del T. Dict. 9.322/278, de 15 de diciembre de 1987.

Calificación de jornada. La Dirección del Trabajo carece de competencia


para determinar en teoría si una jornada es discontinua para elevar el nú-
mero de horas trabajadas sobre las 48 semanales, lo que deberá hacerse en
el terreno, conforme a las facultades concedidas por el D.F.L. Nº 2 de 1967,
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, como organismo fiscalizador
de las actividades laborales.
D. del T. Dict. 0776/015, de 25 de enero de 1988.

Control de asistencia. No se puede reemplazar el libro de control de asis-


tencia por planillas de remuneraciones. No se ajusta a derecho imputar los
días no trabajados por impedimentos climáticos a feriado legal o a horas
adicionales laboradas en la semana.
D. del T. Dict. 694/27, de 29 de enero de 1988.

Jornada pactada. Si se ha pactado una jornada semanal de trabajo de lunes


a viernes, no debe alterarse por incidir en ella un sábado festivo. Los tra-
bajadores tienen derecho a gratificación legal siempre que el empleador
esté obligado a llevar contabilidad y obtenga utilidades, sin que puedan
requerir del Servicio de Impuestos Internos una información contable
sobre el balance.
D. del T. Dict. 802/33, de 5 de febrero de 1988.

Horas extraordinarias y capacitación. Los trabajadores que asisten a cursos


de capacitación que se desarrollan fuera de la jornada de trabajo no tienen
derecho a pago de sobresueldo por ello, aun cuando dichos cursos hayan
sido dispuestos por la sola voluntad del empleador.
D. del T. Dict. 837/37, de 9 de febrero de 1988.

Calificación de jornada de trabajo. Es legal la estipulación de que no cons-


tituye jornada de trabajo el ingreso anticipado de los trabajadores con el

162
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

objeto de tomar desayuno o su permanencia posterior a la jornada para


celebrar actividades sindicales.
D. del T. Dict. 1.005/44, de 12 de febrero de 1988.

Horas extraordinarias de trabajadores del Comercio. Para los efectos del


artículo 24 del Código, debe entenderse por períodos inmediatamente
anteriores el lapso de 7 días que antecede a una festividad. Son festividades
para estos efectos el 1º de enero; viernes y sábado de Semana Santa; 1º y 21
de mayo; el día del Corpus Christi; 29 de junio; 15 de agosto; 11, 18 y 19 de
septiembre; 12 de octubre; 1º de noviembre, y 8 y 25 de diciembre.
D. del T. Dict. 1.164/49, de 24 de febrero de 1988.

Calificación de jornada de trabajo. Se considera dentro de la jornada de


trabajo el tiempo que demora el empleado en el cambio de vestuario, por-
que se entiende que está a disposición del empleador desde que ingresa
al recinto de trabajo.
D. del T. Dict. 2.679/81, de 18 de abril de 1988.

Base de cálculo para pago de horas extraordinarias. Las horas extraor-


dinarias pueden pagarse con un 100% de recargo si así se ha convenido
y la reiteración de su pago en tales condiciones constituye una cláusula
tácitamente incorporada a los contratos, situación que no puede variar
unilateralmente el empleador.
D. del T. Dict. 3.858/92, de 26 de mayo de 1988.

Calificación de jornada de trabajo. El tiempo que un chofer emplea en


retirar un vehículo y conducirlo al terminal de la locomoción colectiva debe
entenderse como efectivamente trabajado. Si la Asociación Gremial de
Dueños de Autobuses constituye una comisión reguladora de la actividad,
ella no puede llegar a sancionar a los choferes infractores de sus normas.
D. del T. Dict. 5.379/116, de 22 de julio de 1988.

Descanso compensatorio. Los tripulantes de naves factorías tienen derecho


al pago de horas extraordinarias con sólo el recargo del sueldo base. Si por
las especiales características de sus labores no pudiere otorgársele un día
de descanso en la semana en compensación al domingo o festivo, las partes
pueden pedir a la Dirección del Trabajo que autorice un régimen especial
de jornadas y descansos, conforme a los artículos 37 y 38 del Código.
D. del T. Dict. 5.400/117, de 22 de julio de 1988.

Distribución de jornada pactada. En el contrato de trabajo de un docente


debe contemplarse no sólo la jornada de trabajo sino la distribución ho-
raria convenida.
D. del T. Dict. 7.117/113, de 2 de septiembre de 1988.

Jornada de trabajo pactada. Cuando la prestación de servicios deba efectuar-


se en lugares apartados de centros urbanos, se pueden pactar jornadas de

163
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

trabajo hasta dos semanas en forma ininterrumpida, sin que ellas puedan
exceder del límite de 48 horas semanales y hasta 10 horas diarias y las que
excedan de ellas deben pagarse como extraordinarias.
D. del T. Dict. 6.901/132, de 14 de septiembre de 1988.

Jornada pactada. La hora de descanso que corresponde a los trabajadores


dentro de la jornada de 12 horas puede pactarse libremente entre las partes
siempre que no sea antes del inicio o enseguida de terminado el horario.
Durante esa hora los trabajadores no están obligados a permanecer en el
lugar, sitio o recinto de la empresa y pueden destinarlo a colación o a otros
fines. No puede convenirse con ellos horas extraordinarias y el empleador
no puede por sí solo interrumpir el descanso que corresponde a los traba-
jadores entre el término de una jornada y el inicio de otra.
D. del T. Dict. 7.397/141, de 4 de octubre de 1988.

Jornada pactada. Si se pactan jornadas ordinarias diarias cuyo promedio


anual sea inferior a 8 horas diarias, dichas jornadas pueden remunerarse
en proporción a dicho promedio, y en tal caso las horas extraordinarias
trabajadas deben calcularse sobre la base del sueldo correspondiente a la
respectiva jornada menor.
D. del T. Dict. 7.908/155, de 26 de octubre de 1988.

Compensación de trabajo en días de descanso. No puede compensarse


el tiempo trabajado en días de descanso con otros días laborales, y en tal
caso debe pagarse con el 150% de recargo de acuerdo a lo convenido
entre las partes.
D. del T. Dict. 8.014/160, de 31 de octubre de 1988.

Descanso bisemanal. En el caso del descanso bisemanal que contempla


el artículo 38 del Código, la coincidencia de un domingo o festivo con
alguno de los días de descanso no altera el número de días que por tal
concepto corresponde a los trabajadores en el respectivo período bisema-
nal de trabajo.
D. del T. Dict. 8.074/163, de 4 de noviembre de 1988.

Base de cálculo para pago de horas extraordinarias. La asignación por


antigüedad pactada en un contrato colectivo y que se paga a quinquenios
en forma mensual reviste el carácter de sueldo y debe ser considerada, en
consecuencia, para el pago de sobretiempo.
D. del T. Dict. 9.474/180, de 19 de diciembre de 1988.

Jornada de trabajo de servidores del Estado. A la Contraloría corresponde


el control de la aplicación del Código del Trabajo y sus leyes complemen-
tarias a los servidores del Estado que por ellos se rigen y, en consecuencia,
en uso de tal facultad interpreta el artículo 37 del Código en cuanto a que
las matronas contratadas por los Servicios de Salud, en forma adicional a su
personal, deben sujetarse al sistema de turnos del establecimiento siempre

164
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

que su jornada no exceda de 48 horas semanales y se les otorgue un día de


descanso en compensación al trabajo en días domingo.
Contraloría General de la República. Dict. 44.012, de 27 de diciembre
de 1988.

Base de cálculo para pago de horas extraordinarias. El pago de remunera-


ción por días domingo y festivos sólo corresponde a los trabajadores que
laboran por día y no corresponde, en consecuencia, a los trabajadores con
remuneración mensual.
D. del T. Dict. 1.170/021, de 6 de febrero de 1989.

Jornada de trabajo y capacitación. El tiempo que los trabajadores destinan a


cursos de capacitación en el extranjero, pagado por la empresa, debe considerarse
para enterar su jornada de trabajo, salvo para el cálculo de sobretiempo.
D. del T. Dict. 1.414/024, de 9 de febrero de 1989.

División de jornada de trabajo. No procede dividir en más de dos fracciones


la jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco la jornada prolongada a que
se refiere el artículo 26 del Código por causa que no sea el descanso legal
correspondiente.
D. del T. Dict. 2.578/039, de 27 de marzo de 1989.

Horas extraordinarias y pago compensatorio. El personal exceptuado del


descanso dominical por trabajar en un hotel tiene derecho a que le paguen
como extraordinarias las horas laboradas en los días correspondientes a
los descansos compensatorios no otorgados.
D. del T. Dict. 3.180/047, de 21 de abril de 1989.

Base de cálculo para pago de horas extraordinarias. Para calcular el valor


de la hora extraordinaria de trabajo no procede considerar el viático que
corresponde a los conductores según el convenio colectivo, ya que él tiene
el carácter de compensatorio de gastos efectivamente hechos.
D. del T. Dict. 3.219/051, de 25 de abril de 1989.

Base de cálculo de horas extraordinarias. La empresa no puede unilateral-


mente modificar el sistema de cálculo del valor de las horas extraordinarias
cuando lo ha aplicado por varios años sucesivos, ya que debe entenderse
que es una cláusula tácita del contrato que sólo podría alterarse por con-
sentimiento mutuo de las partes o causas legales.
D. del T. Dict. 4.259/064, de 14 de junio de 1989.

Jornada de trabajadores excluidos de control. Los trabajadores excluidos


de la limitación de la jornada de trabajo, según el inciso 2º del artículo 23
del Código, no están obligados a registrar su asistencia.
D. del T. Dict. 4.306/065, de 16 de junio de 1989.

Descanso compensatorio. Los trabajadores que tienen pactada jornada


de 38 horas semanales distribuidas de lunes a sábado carecen del derecho

165
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

al descanso compensatorio del artículo 37 del Código cuando trabajen


ocasionalmente los días domingo.
D. del T. Dict. 5.316/073, de 17 de julio de 1989.

Modificación unilateral de la jornada de trabajo. Es improcedente modificar


unilateralmente, a través de una modificación al reglamento interno, la
jornada de trabajo convenida entre las partes.
D. del T. Dict. 7.340/119, de 21 de septiembre de 1989.

Jornada de trabajo de personal hotelero. El personal administrativo que


se desempeña en un hotel está afecto a una jornada de 8 horas diarias. Un
junior que no inviste tal calidad debe cumplir la jornada de 12 horas.
D. del T. Dict. 9.775/169, de 15 de diciembre de 1989.

Jornada de trabajo y traslado a la empresa. No debe considerarse dentro de


la jornada de trabajo el tiempo empleado por el trabajador para trasladarse
al lugar mismo de la faena, aun cuando lo haga en un medio de transporte
proporcionado por la misma empresa.
D. del T. Dict. 0358/006, de 15 de enero de 1990.

Jornada extraordinaria tácita. La jornada extraordinaria de trabajo que


no se ha pactado, pero se ha laborado con conocimiento del empleador,
también está limitada a 2 horas diarias. En las labores en que existe una
jornada de 5 días a la semana, el trabajo ejecutado en el sexto día (sábado)
no puede exceder de la jornada diaria convenida.
D. del T. Dict. 0370/9, de 16 de enero de 1990.

Jornada de trabajo y capacitación. No puede considerarse trabajo extraor-


dinario el tiempo empleado por el trabajador en su capacitación fuera de
la jornada ordinaria de trabajo.
D. del T. Dict. 1.043/18, de 13 de febrero de 1990.

Jornada de trabajo y descanso compensatorio. Los empleadores y cho-


feres de la locomoción colectiva urbana pueden convenir que en los
días no laborados con motivo de la restricción vehicular se otorguen
los descansos compensatorios por los días festivos trabajados. También
pueden convenir que los días de restricción vehicular no formen parte
de la jornada de trabajo, en la medida que en dichos días se otorguen
los descansos compensatorios.
En los días de restricción vehicular, el empleador no está facultado para
obligar a los choferes a realizar labores diferentes a las de chofer recauda-
dor, salvo acuerdo entre las partes. Respecto a los choferes que perciben
sueldo mensual variable, es decir, sueldo y comisión por boleto cortado
o solamente esta comisión, la remuneración por los días de restricción
vehicular debe calcularse en base al promedio diario de lo devengado en
los tres últimos meses laborales.
D. del T. Dict. 1.226/27, de 22 de febrero de 1990.

166
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Jornada de trabajo y descanso compensatorio. El dependiente que en virtud


del artículo 38 del Código ha pactado una jornada de trabajo bisemanal,
tiene derecho a gozar de su descanso compensatorio en forma completa
cuando ha hecho uso de licencia médica durante todo o parte del período
que comprende su jornada de trabajo o no la haya cumplido en forma
completa debido a inasistencias, sean o no justificadas.
D. del T. Dict. 1.488/38, de 8 de marzo de 1990.

Jornada de trabajo y remuneración. No procede que el empleador rebaje


la remuneración de los vigilantes o nocheros a pretexto que deba reducirse
su jornada de trabajo, de acuerdo con las leyes Nos 18.889 y 18.959.
D. del T. Dict. 2.173/53, de 6 de abril de 1990.

Jornada de trabajo y labores discontinuas. La norma del inciso 5º del D.L.


Nº 3.607, de 1981, es aplicable a todos aquellos dependientes que realicen
funciones de nochero, portero, rondín y otras similares.
Respecto de estos trabajadores debe entenderse tácitamente derogado
el inciso 1º del artículo 26 del Código, quedando sólo vigente para quienes
desarrollan labores discontinuas, intermitentes o que requieran su sola
presencia.
Los mayordomos de edificios se encuentran afectos a la jornada ordi-
naria máxima del inciso final del artículo 5º bis del D.L. Nº 3.607, de 1981,
si al mismo tiempo desarrollan labores de vigilancia, lo que debe analizarse
en cada caso particular.
La distribución semanal para los nocheros, vigilantes y similares no
puede alterarse, pero sí su jornada ordinaria diaria no puede exceder de
8 horas y si en el hecho han continuado laborando 72 horas semanales
tienen derecho al pago de horas extraordinarias.
D. del T. Dict. 2.851/68, de 4 de mayo de 1990.

Descanso dentro de la jornada. Si bien la jornada de trabajo debe interrum-


pirse a lo menos por un descanso de media hora para la colación, ello no
puede conducir a que ese período pueda extenderse a más de 2 horas.
D. del T. Dict. 4.185/93, de 15 de junio de 1990.

Control de la jornada de trabajo. El sistema computacional de control de


asistencia y determinación de las horas de trabajo solicitado por la División
(…) puede ser asimilado a un reloj control con tarjetas de registro y, de
consiguiente, puede ser implantado sin autorización de la Dirección del
Trabajo siempre que se ajuste a las exigencias contempladas en el Regla-
mento Nº 369, de 1933.
D. del T. Dict. 5.913/270, de 14 de octubre de 1992.

Modificación de jornada de trabajo. Atiende diversas consultas en materia


de modificación de la jornada de trabajo, de descanso semanal y de las
obligaciones de prestar servicios y de proporcionar movilización en casos
que indica.

167
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Al respecto, la Dirección ha informado lo siguiente:


Solamente en las situaciones previstas por el artículo 28 del Código
del Trabajo el trabajador se encuentra obligado a extender su jornada de
trabajo; preciso es concluir que únicamente la negativa del trabajador a
prestar servicios en tales casos podría ser objeto de la aplicación de las
sanciones contempladas por el Nº 10 del artículo 150 del mismo cuerpo
legal, si así lo contemplare obviamente el respectivo reglamento interno
de orden, higiene y seguridad.
D. del T. Dict. 6.159/284, de 26 de octubre de 1992.

Jornada discontinua. El personal de coperos que se desempeña en hoteles,


restaurantes y establecimientos similares se encuentra afecto a la jornada
especial hasta 12 horas de duración prevista en el artículo 26 del Código
del Trabajo.
D. del T. Dict. 6.632, de 16 de noviembre de 1992.

Jornada de trabajo y descanso compensatorio. 1) El no cumplimiento por


parte de los trabajadores de una empresa de la instrucción de hacer uso del
día de descanso compensatorio correspondiente al día domingo laborado,
en la oportunidad legal que corresponda, puede ser sancionado por el
empleador en la medida que dicha obligación se encuentre contemplada
en el reglamento interno de la empresa.
D. del T. Dict. 7.248/343, de 15 de diciembre de 1992.

Control de asistencia. No se ajusta a derecho el sistema especial de control de


asistencia y de jornada de trabajo para el personal de vigilantes, propuesto por
la Empresa (…), consistente en hojas sueltas llevadas por el trabajador, sin
perjuicio de la utilización del libro de novedades que se sugiere al respecto.
D. del T. Dict. 7.130/333, de 7 de diciembre de 1992.

Jornada de trabajo de labores discontinuas. Las labores de vigilancia y de


recaudación que desarrollan los dependientes de la Comunidad Feria (…)
no constituyen un trabajo de proceso continuo.
D. del T. Dict. 565/44, de 9 de febrero de 1993.

Jornada de trabajo en días festivos. Absuelve diversas consultas relativas a


jornada de trabajo, trabajo en día domingo o festivo y libro de asistencia
de los mayordomos de edificios.
Se solicita que esta Dirección determine cuál es la jornada de trabajo
a que están afectos los mayordomos de edificios y si estos dependientes
están obligados a trabajar en día domingo o festivo y a firmar el Libro de
asistencia que lleve el empleador en conformidad al artículo 32 del Código
del Trabajo.
1) Los mayordomos de edificios que han sido contratados para efec-
tuar labores de vigilancia de un edificio se encuentran afectos a la jornada
de 48 horas semanales establecida en el inciso final del artículo 5º bis del
D.L. Nº 3.607.

168
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Los mayordomos que no tienen como función ejecutar labores de


vigilancia, por su parte, están sujetos a la jornada de trabajo contemplada
en los artículos 23 ó 26 del Código del Trabajo, según el caso.
2) Los mayordomos de edificios están exceptuados del descanso do-
minical y en días festivos, debiendo otorgárseles un día de descanso en
compensación por cada día domingo o festivo trabajado.
3) Los mayordomos de edificios tienen la obligación de firmar el libro
de asistencia que lleve el empleador, en conformidad al artículo 32 del
Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 566/45, de 9 de febrero de 1993.

Distribución excepcional de la jornada de trabajo. 1) No es necesaria auto-


rización de la Dirección del Trabajo para que el empleador establezca una
jornada ordinaria de trabajo distribuida en ocho días continuos seguidos
de seis de descanso, cuando dicha jornada se encuentre comprendida en
la situación prevista por el artículo 38 del Código del Trabajo y no exceda
de 10 horas diarias.
2) No se requiere autorización del Director del Trabajo para distri-
buir en cuatro o cinco días consecutivos, según se cumpla turno diurno o
nocturno, seguidos de cuatro o tres días continuos de descanso, respecti-
vamente, una jornada ordinaria de trabajo de 40 horas semanales que no
exceda de 10 horas diarias.
D. del T. Dict. 2/2, de 4 de enero de 1993.

Jornada bisemanal. La empresa (…) puede pactar con sus trabajadores que
laboran en faenas de renovación de carpeta y asfalto del tramo Lontué-
San Juan, de la comuna de Sagrada Familia, una jornada bisemanal sin la
autorización de la Dirección del Trabajo, respecto de faenas efectuadas en
lugares apartados de centros urbanos.
D. del T. Dict. 6.078/276, de 21 de octubre de 1992.

Distribución de la jornada. Es necesario distribuir la jornada semanal en 5


y 6 días alternadamente, teniendo cada una la duración de 46 y 50 horas,
respectivamente.
Si es posible esta situación, el 6º día en el caso de que la semana tenga
5 días laborales, es considerado, para efectos del feriado anual e indemni-
zación por feriado proporcional, como un día inhábil.
D. del T. Dict. 4.380/102, de 25 de junio de 1990.

Modificación unilateral por parte del empleador. No procede que el em-


pleador modifique unilateralmente la hora de inicio o término de la jornada
diaria de sus trabajadores, como tampoco que les asigne funciones distintas
a las señaladas en el respectivo contrato de trabajo.
D. del T. Dict. 5.932/337, de 26 de octubre de 1993.

Jornada pasiva. La regla de carácter excepcional prevista en el inciso 2º


del artículo 22 del Código del Trabajo (actual inciso 2º del artículo 21),

169
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

en cuya virtud la ley considera también jornada de trabajo el lapso en que


el trabajador permanece a disposición del empleador sin que exista una
efectiva prestación de servicios, sólo rige en caso de que dicha inactividad
se produzca durante o dentro de la jornada laboral, conforme al concepto
fijado por el inciso 1º del mismo artículo, sin que sea viable, por tanto,
extender su aplicación a períodos anteriores o posteriores a ésta.
D. del T. Dict. 6.560/308, de 12 de noviembre de 1992.

Caso fortuito o fuerza mayor. La fuerza mayor o caso fortuito que impide
la prestación de los servicios exonera al empleador de las obligaciones de
proporcionar trabajo y de remunerarlo en la forma convenida.
D. del T. Dict. 2.968/117, de 20 de mayo de 1996.

Acción de tercero. Debe considerarse parte integrante de la jornada de


trabajo el período durante el cual los dependientes han permanecido sin
prestar servicios a disposición del empleador por causas que no les sean
imputables, sino a la acción de un tercero ajeno a la relación laboral.
D. del T. Dict. 5.091/312, de 28 de septiembre de 1993.

Tiempo de traslado. No resulta jurídicamente procedente considerar como


jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores de una empresa
(Inversiones Pacífico Sur Limitada) en ir y volver desde la Carretera Sur
a sus lugares de trabajo en los establecimientos de la playa o en las balsas-
jaulas de cultivo de salmonídeos.
D. del T. Dict. 2.514/118, de 28 de abril de 1991.

Tiempo de traslado de trabajadores en comisión de servicio. Resulta jurí-


dicamente procedente considerar que el tiempo que los vigilantes de una
empresa (EFE), dentro o durante su jornada laboral, ocupan en trasladarse
desde su lugar de desempeño habitual hasta otra localidad de la red ferro-
viaria, para cumplir con comisiones de servicio ordenadas por su empleador,
constituye jornada de trabajo, la que será ordinaria o extraordinaria según
se exceda o no el límite máximo de cuarenta y ocho horas o la jornada
convenida, si ésta fuere inferior a dicho límite semanal. Igualmente, cons-
tituye jornada de trabajo el tiempo que los vigilantes ocupan en dichos
traslados cuando los realizan laborando a bordo del tren. Por el contrario,
no constituye jornada de trabajo el tiempo que los mismos trabajadores
empleen para trasladarse a sus cometidos cuando éstos se producen fuera
de la jornada laboral pactada.
D. del T. Dict. Nº 6.049/278, de 17 de octubre de 1994.

Tiempos de espera en residencia del trabajador. El tiempo que los jefes


de estación deben permanecer en sus domicilios, en espera de la hora de
presentación a la cual fueron citados por una empresa (EFE) para laborar
efectivamente después de cumplida su jornada de trabajo ordinaria, no cons-
tituye jornada de trabajo a excepción de los períodos de labor efectiva.
D. del T. Dict. 2.154/138, de 6 de mayo de 1993.

170
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Turnos de llamada o de emergencia. No constituye jornada de trabajo el


tiempo que los integrantes de un turno de llamada o de emergencia deben
permanecer en sus domicilios a disposición de la empresa (CODELCO
Chile, División Salvador) una vez cumplida su jornada laboral en espera de
concurrir eventualmente a faenas de emergencia, por cuanto dicho lapso
de permanencia no transcurre dentro del horario de trabajo respectivo,
sino después de su término.
D. del T. Dict. 3.204/125, de 12 de julio de 1992.

Período anterior a la jornada. No constituye jornada de trabajo el período


que los trabajadores de una empresa permanecen en sus dependencias antes
del inicio de la jornada con el fin de desayunar, por cuanto su presencia
anticipada en el lugar de trabajo obedece a propósitos ajenos a la prestación
de sus servicios, razón por la cual se entiende que en dicho período no se
encuentran a disposición del empleador.
D. del T. Dict. 3.870/140, de 22 de mayo de 1987.

Cambio de vestuario o uniforme y aseo de los trabajadores. Por regla gene-


ral, no procede considerar como trabajo ni constituye jornada de trabajo
el tiempo que emplean los trabajadores en aseo, cambio de vestuario o
uniforme, dentro del recinto de la empresa, antes del inicio o después del
término de aquélla, sin perjuicio de lo que las partes pudieren convenir
sobre el particular. Por el contrario, el tiempo anterior o posterior a la
jornada de trabajo propiamente tal debe estimarse integrado a ella cuan-
do, por acuerdo expreso o tácito de las partes, así estuviere establecido, o
bien si el cambio de ropa o el aseo inicial o posterior, por su delicadeza,
complejidad o su grado de necesidad, atendida la naturaleza de la actividad
laboral, exigieren cuidados técnicos o dedicación especial por parte del
trabajador, o supervisión por el empleador.
D. del T. Dict. 6.560/308, de 12 de noviembre de 1992.

Tiempo para cambio de la indumentaria. Existirá en todos aquellos casos


en que el desarrollo de la función convenida requiera necesariamente la
utilización de una indumentaria especial o de elementos de protección
personal, tales como zapatos de seguridad, buzos técnicos, cascos, guantes,
etc., y el aseo o ducha una vez concluida la jornada, o bien cuando el uso
de una indumentaria especial derive de una imposición del empleador
consignada en el respectivo reglamento interno.
La existencia de la supervisión queda demostrada si se considera que
la obligación que asiste a los trabajadores en orden a emplear determinada
ropa de trabajo emana de una resolución del empleador, establecida en
reglamento interno, cuya inobservancia podría incluso ser sancionada por
éste en los términos del artículo 157 del Código del Trabajo.
Finalmente, es necesario aclarar que la circunstancia señalada en el
párrafo anterior no basta para calificar como jornada de trabajo el lapso
ocupado en tales operaciones, puesto que para que así ocurra es menes-
ter, además, que el uso de tales implementos implique realmente para el

171
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

trabajador la necesidad de destinar un tiempo determinado y concreto


en su realización, esto es, un lapso que pueda ser objeto de apreciación o
medición, lo que no ocurre en el caso de que las antedichas obligaciones
consistan en la utilización de un casco, guantes, anteojos, o de otros ele-
mentos de la misma naturaleza o simplicidad.
D. del T. Dicts. 4.297/299, de 9 de septiembre de 1998, y 1.806/164,
de 5 de abril de 1999.

Cambio de vestuario convenido expresa o tácitamente como jornada. El


cambio de vestuario puede integrar la jornada de trabajo si por acuerdo
expreso o tácito de las partes así estuviere convenido, de manera que fuera
de ese acuerdo no procede exigir que se registre ese acto como prestación
efectiva de servicios.
D. del T. Dict. 2.676/101, de 12 de mayo de 1992.

Corte de energía eléctrica. Los períodos de corte de energía eléctrica


correspondan o no a una programación previa de las compañías distri-
buidoras, si ocurren durante la jornada efectiva de trabajo no afectan el
cumplimiento de la jornada, y por ello no procede que lleven a descuento
de la remuneración. Por el contrario, si tales cortes se producen antes del
inicio de la jornada efectiva, durante su suspensión por otra causa, o a su
término, y a pesar de que el trabajador se encuentre en el lugar de trabajo,
como no se configura jornada, no producen efectos en las obligaciones
de las partes del contrato de trabajo, coincidan o no con la respectiva
programación previa.
D. del T. Dict. 5.832/384, de 25 de noviembre de 1998.

Restricción vehicular. La restricción vehicular dispuesta por la Secretaría


Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región
Metropolitana no constituye caso fortuito o fuerza mayor, estando obligados
los empleadores de la locomoción colectiva urbana a remunerar el período
que estos últimos permanecen sin prestar servicios como consecuencia de
dicha medida.
D. del T. Dicts. 8.913/153, de 17 de noviembre de 1989, y 1.287/30,
de 27 de febrero de 1990.

Capacitación. Si el tiempo que se destina a cursos de capacitación es re-


munerado, debe entenderse que durante su transcurso el trabajador se
encuentra a disposición del empleador, de lo cual se sigue que dicho lapso
debe considerarse para el cómputo de la jornada convenida, sin perjuicio
de que no dé lugar al pago de horas extraordinarias.
D. del T. Dict. 1.414/24, de 9 de febrero de 1989.

Digitadores. No constituyen jornada laboral especial, distinta a la regu-


lada por el Código del Trabajo, las medidas previstas en el artículo 83
del Decreto Supremo Nº 745, de 1993, del Ministerio de Salud, por las
cuales se dispone que el digitador no puede destinar más de ocho horas

172
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

diarias o cuarenta horas a la semana para la operación efectiva de digitar


dentro de su jornada ordinaria de trabajo, y que debe descansar cinco
minutos cada media hora de digitación, debiendo entenderse, sin embar-
go, incorporadas a la jornada de trabajo para los efectos de determinar
su configuración.
D. del T. Dict. 4.575/289, de 7 de septiembre de 1993.

Calificación previa de la Dirección del Trabajo. La sola circunstancia de


encontrarse un trabajador en las situaciones previstas en el artículo 22 del
Código del Trabajo, autoriza al empleador para excluirlo de la limitación
de jornada de trabajo, toda vez que el legislador no ha contemplado la
necesidad de calificación previa por parte de la Dirección del Trabajo.
D. del T. Dict. 8.001/322, de 11 de diciembre de 1995.

Fiscalización superior inmediata. Existe fiscalización superior inmediata


cuando concurren los siguientes requisitos copulativamente: a) Crítica o
enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos,
una supervisión o control de los servicios prestados; b) Que esta supervisión
o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro
de la empresa o establecimiento, y c) Que la misma sea ejercida en forma
continua o cercana, requisito este que debe entenderse en el sentido de
proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la
labor.
D. del T. Dict. 6.761/315, de 17 de noviembre de 1994.

Registro de asistencia. El personal excluido de la limitación de jornada


no tiene la obligación de registrar la asistencia y determinar las horas de
trabajo, aunque las partes pueden acordar efectuar este registro sólo para
efectos de dejar constancia de la asistencia al trabajo.
D. del T. Dict. 8.173/327, de 18 de diciembre de 1995.

Pacto en contrario. Nada obsta a que los trabajadores que se encuentran


comprendidos dentro de las excepciones que el inciso 2º del artículo 22
del Código del Trabajo prevé, en uso de la autonomía de la voluntad,
convengan una jornada de trabajo determinada, caso en el cual quedarán
sujetos a la jornada máxima pactada, sea ésta igual o inferior a la prevista
en el inciso 1º del referido precepto.
D. del T. Dict. 4.764/225, de 16 de agosto de 1994.

Horas extraordinarias. El trabajador que no obstante laborar sin fiscalización


superior inmediata pactó en su contrato individual una jornada de trabajo,
tiene derecho a exigir el pago de horas extraordinarias.
D. del T. Dict. 265/19, de 14 de enero de 1988.

Pago de horas extraordinarias y descuentos de atrasos. Los trabajadores


que se encuentran en las situaciones descritas en el citado inciso 2º del
artículo 22 no pueden efectuar horas extraordinarias, toda vez que no se

173
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

encuentran afectos a ninguna jornada de trabajo susceptible de ser excedi-


da, no devengando, por ende, sobretiempo. A la inversa, este personal no
puede registrar atrasos, por cuanto no está afecto a una hora de ingreso que
pudiera resultarle obligatoria, no siendo procedente, por ende, efectuar
descuentos por atrasos.
D. del T. Dict. 284/16, de 17 de enero de 1994 (en concordancia con
C. Suprema. Rol Nº 3.050, de 30 de marzo de 1994).

Compensación de horas no trabajadas en régimen de turnos. No se encuen-


tra ajustado a derecho un sistema de turnos que implique compensar las
horas no trabajadas en una semana con aquellas que se laboren en exceso
en la semana siguiente.
D. del T. Dict. 3.778/148, de 4 de julio de 1996.

Mayordomos de edificios. Los mayordomos de edificios que han sido con-


tratados para efectuar labores de vigilancia de un edificio se encuentran
afectos a la jornada de cuarenta y ocho horas semanales establecidas en el
inciso final del artículo 5º bis del Decreto Ley Nº 3.607. Los mayordomos
que no tienen como función ejecutar labores de vigilancia, por su parte,
están sujetos a la jornada de trabajo contemplada en los artículos 22 ó 27
del Código del Trabajo, según el caso.
D. del T. Dict. 93/45, de 9 de febrero de 1991.

Jornada de trabajadores a bordo de naves pesqueras. Los trabajadores que


se desempeñan a bordo de naves pesqueras están excluidos de la jornada
ordinaria de cuarenta y ocho horas semanales.
D. del T. Dict. 1.795, de 18 de junio de 1997.

Jornada de trabajo. La jornada de estos trabajadores variará entre una jor-


nada mínima de catorce o dieciséis horas según si el período de navegación
es igual o inferior a quince días o superior a éste, respectivamente.
D. del T. Dict. 5.055/240, de 30 de agosto de 1994.

Descanso. La ley hace una distinción entre dos situaciones que pueden
darse: a) si el período de navegación es igual o inferior a quince días, en
cuyo caso el o los descansos no podrán ser inferiores a diez horas dentro
de cada veinticuatro horas, y b) si el período de navegación es mayor de
quince días, el descanso deberá ser de ocho horas continuas, dentro de cada
día calendario, o se da la posibilidad de que este descanso sea parcelado
en dos, en cuyo caso la suma de éstos no podrá ser inferior a diez horas,
dentro de un día calendario.
D. del T. Dict. 3.617/195, de 18 de junio de 1997.

Lugar de descanso. El lugar de descanso deberá ser gozado preferentemente


en tierra, siempre y cuando las necesidades de la faena lo permitan. Si no
fuere posible otorgar el descanso en tierra, éste se otorgará total o parcial-
mente a bordo de la nave, la cual deberá contar con las acomodaciones

174
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

necesarias para tal efecto, de forma que permita a los trabajadores un real
y efectivo descanso a bordo.
D. del T. Dicts. 3.617/195, de 18 de junio de 1997, y 6.206/276, de 5
de octubre de 1995.

Jornada en tierra de tripulantes de naves pesqueras. Los trabajadores que


laboran a bordo de naves pesqueras en aquellos casos en que por causas
tales como entrada de la nave a varadero, carena, mantención o repara-
ción, etc., no desempeñan sus labores habituales en navegación, sino que
desarrollan en tierra tareas anexas a aquélla, por ejemplo, pintura o lim-
pieza del buque, se encuentran afectos a las reglas generales sobre límite
máximo de la jornada semanal y distribución de la misma contempladas
en los artículos 22 y 28 del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 4.603/262, de 2 de septiembre de 1999.

Trabajadores de naves pesqueras. Nuestro ordenamiento jurídico laboral


no contiene norma alguna relacionada con el pago de moneda extranjera
por los servicios prestados a bordo de naves pesqueras en aguas internacio-
nales, salvo lo dispuesto en el artículo 125 del Código del Trabajo (actual
artículo 128), relacionado con el contrato de embarco de la Marina Mer-
cante Nacional, normativa que no es aplicable en la especie.
D. del T. Dict. 4.987/116, de 18 de julio de 1990.

Períodos inmediatamente anteriores. Para los efectos del artículo 24 del


Código del Trabajo debe entenderse por “períodos inmediatamente ante-
riores” el lapso de siete días que antecede a una festividad.
D. del T. Dict. 1.164/49, de 24 de febrero de 1988.

Festividades. Por “festividades” deben entenderse todos los días declarados


feriados por disposición legal, con la excepción del día en que tiene lugar
la elección presidencial.
D. del T. Dict. 1.164/49, de 24 de febrero de 1058.

Jornada de trabajo del personal de choferes y auxiliares de locomoción


colectiva interurbana. Para determinar las modalidades y obligaciones de
la jornada ordinaria del personal de choferes y auxiliares de la locomoción
colectiva interurbana, deberá atenderse a la duración del respectivo viaje o
trayecto, según las reglas siguientes: a) si el viaje o trayecto es de un tiem-
po superior a cinco horas, el empleador deberá disponer de la dotación
necesaria de conductores, pues se deberá trabajar en turnos laborales;
b) en los referidos viajes o trayectos, y tomando como referente un perío-
do de veinticuatro horas, el tiempo máximo de conducción acumulable
por chofer, sumados sus turnos laborales, será de doce horas; c) en los
viajes de la referida magnitud, el personal, además de las interrupciones
o descansos mínimos entre turnos laborales, debe gozar a bordo de ocho
horas de descanso ininterrumpido y, adicionalmente, al llegar al terminal,
tendrá un reposo en tierra no inferior a ocho horas; d) los descansos y

175
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

esperas a bordo o en tierra que se producen entre turnos laborales no


constituyen jornada, y su retribución o compensación es distinta a las
remuneraciones por los servicios efectivos, debiendo establecerse su
monto o forma por acuerdo de las partes; e) el conductor que trabaja
en recorridos o trayectos que se cubren en un tiempo inferior a cinco
horas, gozará de los correspondientes descansos en tierra. En todo caso,
el descanso mínimo después de cada viaje será equivalente a la medida
o piso que fija el inciso 4º del citado artículo 25, con relación al tiempo
de conducción efectiva, y f) la distribución horaria, tanto a bordo del bus
como en tierra, deberá estar acordada y expresada en los contratos de
trabajo, y si se aplicaren turnos laborales, la materia deberá contemplarse
en el reglamento interno de la empresa.
D. del T. Dict. 1.268/071, de 7 de marzo de 1994.

Jornada de trabajo de los choferes de vehículos de carga terrestre inter-


urbana. Por regla general, constituirá jornada de trabajo para el personal
de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, todo el tiempo
durante el cual conducen el respectivo vehículo, como asimismo todos
aquellos períodos en que tales choferes ejecutan labores de alistamiento o
preparación de la máquina o funciones que son inherentes a la vigilancia,
embarque y desembarque de la carga que transportan de acuerdo con las
modalidades propias del transporte que efectúan, y, por ende, la jornada
de trabajo de tales dependientes se inicia desde el momento en que ellos
comienzan a ejecutar alguna de las referidas labores, circunstancia esta
que debe analizarse en cada caso particular.
D. del T. Dict. 2.893/134, de 17 de mayo de 1994.

Jornada de trabajo de los choferes de locomoción colectiva urbana. El personal


de choferes de locomoción colectiva urbana se encuentra afecto a la jornada
de trabajo ordinaria de cuarenta y ocho horas semanales contemplada en
el artículo 22 del Código del Trabajo, pudiendo ésta cumplirse por turnos
pactados conforme lo autoriza el artículo 26 del mismo cuerpo legal.
D. del T. Dict. 1.158/53, de 14 de febrero de 1995.

Jornada de trabajo del personal de ferrocarriles. La jornada de trabajo


del personal de ferrocarriles está afecta al máximo de ciento noventa y
dos horas mensuales y no al máximo de cuarenta y ocho horas semanales
dispuesto por el artículo 22 del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 2.305/94, de 18 de abril de 1996.

Concepto de “servicios interurbanos de transporte de pasajeros”. Son


todos aquellos servicios destinados a transportar pasajeros entre una o
más ciudades o localidades que estén ubicadas en ciudades o áreas urba-
nas diferentes, los que pueden ser prestados con buses, minibuses, taxis
colectivos o taxis básicos. Además, también se comprenden los servicios de
turismo, los servicios de transporte de trabajadores y demás servicios que,
transportando pasajeros entre una o más ciudades o localidades que estén

176
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

ubicadas en ciudades o áreas urbanas diferentes, no estén considerados


dentro de la locomoción colectiva interurbana.
D. del T. Dicts. 1.268/71, de 7 de marzo de 1994; 6.402/280, de 16 de
octubre de 1995, y 4.868/279, de 21 de septiembre de 1999.

Competencia de la Dirección del Trabajo para autorizar sistemas especiales


de distribución de jornadas de trabajo y descansos. La Dirección del Trabajo
carece de competencia para autorizar sistemas especiales de distribución horaria
de jornada de trabajo, descansos y esperas entre turnos laborales, aplicables al
personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana.
D. del T. Dict. 4.177/163, de 22 de julio de 1996.

Pacto de horas extraordinarias. Procede que los trabajadores que se des-


empeñan como choferes de la locomoción colectiva urbana pacten con sus
empleadores hasta un máximo de dos horas extraordinarias por día.
D. del T. Dict. 1.158/53, de 14 de febrero de 1995.

Derecho al pago de horas extraordinarias. Los choferes de la locomoción colec-


tiva particular urbana, remunerados exclusivamente sobre la base de comisión
por boleto vendido, no tienen derecho al pago de horas extraordinarias.
D. del T. Dict. 1.175/7, de 15 de enero de 1997.

Horas extraordinarias del personal de ferrocarriles. Se ajusta a derecho


el procedimiento utilizado por una empresa de ferrocarriles (Empresa de
Ferrocarriles de Antofagasta a Bolivia) en orden a considerar como extraor-
dinarias sólo las horas que exceden de ciento noventa y dos mensuales,
sin atender a la duración de las jornadas diarias ni tampoco al hecho de
haberse trabajado en domingos o festivos.
D. del T. Dict. 3.874/60, de 1º de junio de 1989.

Derecho al pago de semana corrida. A los choferes de vehículos de carga


terrestre interurbana remunerados en base a comisiones, que se encuen-
tran afectos a la jornada mensual de ciento noventa y dos horas, les asiste
el derecho a percibir el beneficio de semana corrida, establecido en el
artículo 45 del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 72/5, de 5 de enero de 1999.

Obligatoriedad de literas para el descanso de choferes de vehículos de carga


terrestre interurbana. No es obligatorio que los vehículos de carga terrestre
interurbana tengan una litera adecuada para el descanso de los choferes.
D. del T. Dict. 5.423/256, de 13 de septiembre de 1994.

Modificación de contratos de trabajo por el solo ministerio de la ley. Los


contratos de trabajo de los conductores de transporte urbano colectivo de
pasajeros deberán entenderse modificados por el solo ministerio de la ley
a contar del 1º de enero de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Ley
Nº 19.552, que prohibió a los choferes que prestan servicios en transporte

177
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

público con capacidad para más de veinticuatro personas en ciudades de


más de 200.000 habitantes, desempeñar simultáneamente las funciones
de conductor y de cobrador o expendedor de boletos, resultando impro-
cedente, además, que el empleador rebaje unilateralmente el monto de
sus remuneraciones.
D. del T. Dict. 6.135/411, de 14 de diciembre de 1998.

Turnos. El personal de choferes de locomoción colectiva urbana está afecto


a la jornada de trabajo ordinaria contemplada en el artículo 22 del Código
del Trabajo, pudiendo ésta cumplirse opcionalmente por turnos pactados
conforme al artículo 26 del mismo cuerpo legal.
D. del T. Dict. 7.467/351, de 22 de diciembre de 1994.

Chofer contratado por dos empleadores. Resulta contrario a derecho que


un chofer de locomoción colectiva urbana cumpla jornadas ordinarias de
cuarenta y ocho horas semanales para dos empleadores distintos, porque
esta situación involucraría trasgresión a normas de orden público estable-
cidas para la seguridad del tránsito público.
D. del T. Dict. 7.467/351, de 22 de diciembre de 1994.

Labores discontinuas. Lo que caracteriza a una labor discontinua es pre-


cisamente el hecho de que la prestación de servicios se efectúe en forma
interrumpida, cesando y volviendo luego a proseguir, de modo que para que
una labor pueda ser calificada como tal se requiere que la interrupción de
los servicios sea una circunstancia permanente o de ordinaria ocurrencia en
las labores de que se trata y no una interrupción ocasional de las mismas,
que eventualmente puede darse en múltiples actividades.
D. del T. Dict. 1.266/70, de 7 de marzo de 1994.

Calificación de labores discontinuas. Las funciones desarrolladas por las


auxiliares de trato directo o veladoras de un centro de menores (Ciudad
del Niño), no pueden entenderse incluidas dentro de aquellas que se ca-
lifican como discontinuas o intermitentes de acuerdo con lo prevenido en
el inciso 1º del artículo 27 del Código del Trabajo, circunstancia que, a la
vez, permite sostener que las aludidas dependientes se encuentran afectas
a una jornada de trabajo que no debe exceder de cuarenta y ocho horas
semanales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 inciso 1º del
referido cuerpo legal.
D. del T. Dict. 6.571/292, de 23 de octubre de 1995.

Calificación de labores discontinuas. No resulta jurídicamente procedente


aplicar al personal del Cuerpo de Bomberos (de Quintero) contratado
como radiooperadoras, la norma del inciso 1º del artículo 27 del Código
del Trabajo.
D. del T. Dict. 5.389/353, de 4 de noviembre de 1998.

Calificación de labores discontinuas. Las labores de atención de emergen-


cias y de la central telefónica, ingreso en el computador de la estadística

178
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

de emergencia y servicios generales que cumple el personal que trabaja


en la Central de Alarmas del Cuerpo de Bomberos (de Puerto Montt), se
desarrollan en forma discontinua e intermitente, ya que su ejecución se
encuentra sujeta básicamente a las llamadas de emergencia que se reciban
en la Central de Alarma.
D. del T. Dict. 5.137/275, de 25 de agosto de 1997.

Calificación de labores discontinuas. Los trabajadores que prestan servi-


cios en las cafeterías, local de cambio de monedas y atención de servicios
higiénicos en una estación de aduana (el Complejo Aduanero Pajaritos),
no se encuentran afectos a la jornada especial prevista en el artículo 27 del
Código del Trabajo, debiendo por ende ceñirse a la jornada establecida
en el artículo 22 inciso 1º del mismo Código.
D. del T. Dict. 3.087/163, de 27 de mayo de 1997.

Calificación de labores discontinuas o intermitentes. Las labores efectuadas


por los choferes que atienden las ambulancias que transportan a los menores
minusválidos hacia y desde sus hogares a los centros asistenciales que una
institución benefactora (la Sociedad Pro Ayuda al Niño Lisiado) mantiene
en las ciudades de Arica, Antofagasta, Santiago, Valparaíso, Concepción y
Puerto Montt, no pueden ser calificadas como análogas a las discontinuas o
intermitentes a que se refiere el artículo 26 inciso 1º del Código del Trabajo
(actual artículo 27 inciso 1º), por lo que la jornada de trabajo de dicho
personal no puede exceder de cuarenta y ocho horas semanales.
D. del T. Dict. 7.658/260, de 19 de noviembre de 1991.

Movimiento diario notoriamente escaso. El legislador quiso referirse a una


carga de trabajo que a vista de todos y sin necesidad de realizar un especial
esfuerzo de percepción, aparece de manifiesto que es reducida. La concurren-
cia o no de estas condiciones es un asunto de hecho que debe constatarse en
terreno y en cada caso en particular –considerando siempre la cotidianeidad
laboral del personal involucrado– y, para esta apreciación, la Dirección del
Trabajo recurre a visitas inspectivas a objeto de establecer en forma com-
pleta y fidedigna los hechos singulares y concretos que pudiesen justificar la
exclusión a la limitación de la jornada ordinaria de trabajo.
D. del T. Dict. 8.006/324, de 11 de diciembre de 1995.

Hotel. Debe entenderse que el término “hotel” comprende, además de estos


establecimientos, las residenciales, pensiones, posadas, moteles, albergues,
hosterías y todo otro tipo de establecimientos en los cuales se proporcione
servicio de hospedaje, con o sin alimentos.
D. del T. Dict. 4.130, de 25 de noviembre de 1981.

Restaurante. Esta expresión incluye a todo establecimiento en el que se sirvan


o despachen al público alimentos aptos para su consumo, diferenciándose
del hotel solamente en la circunstancia de no proporcionar servicios de
alojamiento. Del mismo modo, y como la expresión “comida” incluye tanto

179
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

alimentos sólidos como líquidos, dentro del término “restaurante” quedan


comprendidos establecimientos como bares, mesones, discothèques, drive
in y otros que proporcionen al público servicios de algunos líquidos para
su consumo inmediato.
D. del T. Dict. 4.130, de 25 de noviembre de 1981.

Club. La expresión “club” es un término que puede ser asimilado ya sea


a “restaurante” o a “hotel”, según si proporciona, además de comidas,
alojamiento.
D. del T. Dict. 4.130, de 25 de noviembre de 1981.

Personal de lavandería. Quedan comprendidos todos aquellos dependien-


tes cuyas funciones consisten específicamente en lavar, ya sea a mano o a
máquina, la ropa que se utiliza comúnmente en los establecimientos de
que se trata.
D. del T. Dict. 3.280/89, de 2 de mayo de 1991.

Personal de lencería. Son todos aquellos dependientes que desempeñan


funciones relacionadas con la conservación y cuidado de la ropa blanca
que se emplea habitualmente en los establecimientos precedentemente
aludidos.
D. del T. Dict. 3.280/89, de 2 de mayo de 1991.

Personal de cocina. Se consideran tales tanto aquellos que derechamente


se desempeñan como cocineros, como también los denominados pinches
o ayudantes de cocina, y, en general, todos los preparadores de alimentos
sólidos o líquidos, tales como sandwicheros, bármanes y otros.
D. del T. Dict. 3.280/89, de 2 de mayo de 1991.

Personal administrativo. Es aquel cuyas labores se relacionan con tareas


propias de oficina, tales como redacción y/o confección de cartas comer-
ciales y otros documentos, recepción y clasificación de correspondencia,
archivo de documentos, mantención de registros de personal y otras que
revistan tal carácter.
D. del T. Dict. 3.280/89, de 2 de mayo de 1991.

Personal de aseo, garzones y ayudantes. El personal de aseo, garzones y


ayudantes, como asimismo el personal de camareras y ayudantes de piso
que se desempeñan en hoteles, restaurantes y análogos, deben entenderse
afectos a la jornada excepcional de doce horas diarias, en la medida que
el movimiento diario sea notoriamente escaso y los trabajadores deban
mantenerse constantemente a disposición del público. Por el contrario,
la jornada de trabajo de los aludidos trabajadores no podrá exceder de
cuarenta y ocho horas semanales, en el evento de que el movimiento diario
sea notoriamente escaso, y si a tales dependientes no les asiste la obligación
de mantenerse constantemente a disposición del público.
D. del T. Dict. 6.602/383, de 1º de diciembre de 1993.

180
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Vigilantes privados. Los trabajadores que cumplen labores de vigilancia


y cuidado están afectos a una jornada ordinaria semanal que no puede
exceder de cuarenta y ocho horas.
D. del T. Dict. 4.071/229, de 11 de julio de 1997.

Nocheros, porteros y rondines. Los nocheros, porteros, rondines y demás


trabajadores que desarrollen funciones de similar carácter, se encuentran
afectos a una jornada ordinaria semanal que no puede exceder de cuarenta
y ocho horas.
D. del T. Dict. 664/48, de 5 de febrero de 1997.

Descanso dentro de la jornada puede exceder de una hora; exceso es imputable


a la misma. No existe inconveniente jurídico para que los trabajadores afectos
al artículo 27 del Código del Trabajo hagan uso de su descanso dentro de la
jornada por un lapso superior al que contempla el inciso 3º de dicha norma,
en la medida que el tiempo que abarque ese permiso superior sea considerado
en su totalidad para los efectos de enterar la jornada de trabajo.
D. del T. Dict. 1.277/073, de 8 de marzo de 1991.

Fraccionamiento de la jornada. La jornada de doce horas a que se refiere


el artículo 37 del Decreto Ley Nº 2.200 (actual artículo 27 del Código del
Trabajo) debe hacerse efectiva en forma ininterrumpida, no resultando
jurídicamente viable fraccionarla más allá del descanso mínimo de una
hora, ya que lo que faculta a las partes para pactar una jornada que se
prolongue hasta doce horas diarias es el hecho de que la prestación de
servicios se vea ordinariamente interrumpida, de donde se sigue que no
existe fundamento jurídico alguno para que, a la vez, puedan fraccionarla
con el propósito de que el tiempo en que se interrumpen naturalmente las
labores o en que disminuye su intensidad no sea considerado para enterar
la permanencia de doce horas. Sostener lo contrario implicaría desvirtuar
la verdadera finalidad de esta norma excepcional y restrictiva.
D. del T. Dict. 2.232, de 2 de mayo de 1984.

Improcedencia de pactar horas extraordinarias. No resulta jurídicamente pro-


cedente que el trabajador afecto a la jornada de doce horas diarias prevista en
el artículo 27 del Código del Trabajo pueda laborar horas extraordinarias.
D. del T. Dict. 4.266/244, de 17 de agosto de 1999.

Autorización previa de la Dirección del Trabajo. No resulta procedente


autorización previa del Director del Trabajo para considerar como discon-
tinuas o intermitentes las labores de choferes y auxiliares de enfermería de
una empresa (Home Medical Clinic Chile S.A.), sin perjuicio de la facultad
prevista por el inciso 1º del artículo 26 del Código del Trabajo (actual
inciso 1º del artículo 27), para calificar como análogas a las indicadas las
funciones de que se trata.
D. del T. Dicts. 7.129/332, de 7 de diciembre de 1992, y 7.313/246,
de 6 de noviembre de 1991.

181
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Descanso durante la jornada. No existe razón alguna para obligar al de-


pendiente a gozar de este descanso en el recinto de la empresa, pudiendo
hacer uso de él en la forma y lugar que estime conveniente. Lo anterior se
justifica en el hecho de que el objetivo general del descanso dentro de la
jornada de trabajo es liberar al dependiente de su obligación de trabajar
para el empleador, otorgándosele un espacio de tiempo que se considera
suficiente para recuperar el desgaste que el transcurso de la jornada le haya
ocasionado. Con tal fundamento, durante dicho período el trabajador no
está obligado siquiera a permanecer a disposición del empleador y, por
ende, no existe impedimento legal alguno para que abandone el recinto de
la empresa y utilice dicho lapso en la forma que le parezca más conveniente.
Considerando que durante dicho período de descanso el trabajador no
está obligado siquiera a permanecer a disposición del empleador, es dable
señalar que él puede destinar el descanso a la actividad que estime conve-
niente, sin que exista impedimento alguno para que durante ese período
ingiera alimentos, si así lo decide. En otros términos, el trabajador tiene
derecho a destinar este descanso a la colación, pero no tiene obligación
de usar ese período de tiempo en esa finalidad.
D. del T. Dict. 7.397/141, de 4 de octubre de 1993.

Distribución de la jornada de trabajo. Dependiendo de las especiales ca-


racterísticas de cada proceso productivo, la jornada ordinaria de cuarenta
y ocho horas puede distribuirse en cinco o seis días a la semana, con un
máximo en todo caso de diez horas diarias, lo cual debe constar en el con-
trato de trabajo o bien en el reglamento interno, en el caso, este último,
que la empresa trabaje por turnos.
D. del T. Dict. 6.101/282, de 19 de octubre de 1994.

Distribución de la jornada en un máximo de seis días. Las jornadas máxi-


mas semanales no pueden distribuirse en más de seis días y en el caso de
las empresas exceptuadas del descanso dominical, ellas están facultadas
para distribuir la jornada normal de trabajo considerando laborables los
domingo y festivos, pero debiendo compensar con otros días de descanso
las actividades desarrolladas en aquéllos. La excepción al descanso domi-
nical se traduce, exclusivamente, en la posibilidad de distribuir la jornada
normal de trabajo de las faenas exceptuadas, de forma tal que incluyan los
domingo y festivos; pero en ningún caso pueden significar una modificación
de la regla general establecida en la ley, a cuya virtud la jornada semanal
puede distribuirse, a lo más, en seis días para descansar un séptimo. En
otros términos, la excepción al descanso dominical sólo permite trabajar
en días domingo y festivos; pero en modo alguno habilitan para laborar
semanalmente más de los días que consigna el artículo 39 del Decreto Ley
Nº 2.200 (actual artículo 28 del Código del Trabajo).
D. del T. Dict. 3.161, de 28 de abril de 1987.

Semana. Debe entenderse aquella que dura un período continuo de siete


días, sin que sea necesario que se extienda de lunes a domingo. Ello implica

182
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

que la semana no tiene por qué coincidir, necesariamente, con la semana


calendario, esto es, la que comienza el día lunes, de modo tal que no existe
impedimento para que las partes acuerden distribuir la jornada semanal
en forma distinta de aquélla.
D. del T. Dict. 1.117/59, de 25 de febrero de 1991.

Descanso compensatorio anticipado. No resulta procedente el otorgamiento


anticipado de días de descanso compensatorio por los días domingos traba-
jados para laborar a continuación una jornada de siete días ininterrumpidos,
por cuanto constituye una infracción al artículo 27 inciso 1º del Código
del Trabajo (actual inciso 1º del artículo 28). En efecto, la excepción al
descanso dominical sólo permite trabajar en días domingo y festivos, pero
en caso alguno autoriza para laborar semanalmente más de los días que
consigna dicho precepto.
D. del T. Dict. 2.956/80, de 22 de abril de 1991.

Turnos. Infringe lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 28 del Código del


Trabajo aquella jornada que no obstante laborarse en dos turnos distintos,
abarca un total de quince horas en un mismo día. Entre una jornada efectiva
de trabajo y otra debe existir un espacio de tiempo destinado al reposo,
cuya duración debe ser equivalente, por lo menos, al período laborado.
D. del T. Dict. 946/46, de 10 de febrero de 1991.

Turnos de guardia en el puerto. La extensión máxima de la jornada ordi-


naria diaria de los trabajadores que se encuentran cumpliendo turnos de
guardia de puerto, es de ocho horas.
D. del T. Dict. 4.016/175, de 24 de julio de 1992.

Remuneración. Los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves


pesqueras, por los períodos de inactividad laboral y descanso compensa-
torio, tienen derecho a la remuneración que hubieren pactado expresa
o tácitamente, en forma individual o colectiva, y a falta de pacto, a la que
resulte de conformidad al promedio de lo percibido por el respectivo
dependiente durante los últimos tres meses laborados.
D. del T. Dict. 6.132/408, de 14 de diciembre de 1998.

Circunstancias que permiten extender la jornada de trabajo. Solamente en los


casos previstos en el artículo 28 del Código del Trabajo (actual artículo 29)
el dependiente se encuentra obligado a extender su jornada de trabajo.
D. del T. Dict. 6.159/284, de 26 de octubre de 1992.

Caso fortuito o fuerza mayor. Para que se configure la fuerza mayor o caso
fortuito es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
a) que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de caso fortuito
o fuerza mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa en-
teramente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido de que éstas no
hayan contribuido en forma alguna a su producción; b) que el referido

183
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever
dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) que el hecho o suceso sea
irresistible, esto es, que no se haya podido evitar, ni aun en el evento de
oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
D. del T. Dict. 1.232/59, de 17 de febrero de 1995.

Calificación previa de los hechos. No resulta jurídicamente procedente


establecer en forma previa los hechos o situaciones que configurarían un
caso fortuito o fuerza mayor, para los efectos del artículo 40 del Decreto
Ley Nº 2.200 (actual artículo 29 del Código del Trabajo).
D. del T. Dict. 5.567, de 17 de noviembre de 1983.

Calificación de caso fortuito. La detención programada del molino se-


miautógeno a objeto de cambiar su revestimiento interior y efectuar re-
paraciones en las instalaciones de la empresa, en la línea de producción,
con una frecuencia aproximada de un mes, no constituye una causa legal
que habilite al empleador para prolongar la jornada ordinaria de trabajo
en los días de descanso semanal.
D. del T. Dict. 158/02, de 9 de enero de 1995.

Calificación de caso fortuito o fuerza mayor. El arribo de una cantidad ex-


traordinaria de materia prima, que fuere necesario acondicionar o elaborar,
para evitar su descomposición, no constituye fuerza mayor o caso fortuito
y por tanto no autoriza la prolongación de la jornada ordinaria.
D. del T. Dict. 10.175, de 4 de octubre de 1971.

Obligatoriedad de trabajar en situación de emergencia. Una misma empresa


no se encuentra facultada para obligar a un trabajador a concurrir a labo-
rar en razón de una emergencia si éste se halla cumpliendo su período de
descanso entre el término de una jornada y el inicio de la siguiente.
D. del T. Dict. 519/25, de 25 de enero de 1995.

Tiempo durante el cual se puede extender la jornada de trabajo. La extensión


de la jornada ordinaria de trabajo en los casos contemplados en el inciso 1º
del artículo 40 del Decreto Ley Nº 2.200 (actual artículo 29 del Código del
Trabajo) no tiene un máximo horario, sino que está determinado por el
tiempo que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal
del establecimiento o faena.
D. del T. Dict. 8.222/402, de 26 de noviembre de 1986.

Otorgamiento de descanso compensatorio. El tiempo laborado en día do-


mingo o festivo por trabajadores que tuvieren distribuida su jornada de
lunes a viernes con el objeto de reparar deterioros causados por caso fortuito
o fuerza mayor, no origina para el empleador la obligación de otorgar el
descanso compensatorio a que se refiere el artículo 49 inciso 3º del Decreto
Ley Nº 2.200 (actual inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo), sino
que implica una extensión de la jornada ordinaria de conformidad con el

184
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

artículo 40 del mismo texto legal (actual artículo 29 del Código del Trabajo),
que se considera como jornada extraordinaria para los efectos de su pago.
D. del T. Dict. 6.085, de 20 de diciembre de 1983.

Horas extraordinarias. Son horas extraordinarias, y deben pagarse como


tales, todas aquellas que, de acuerdo a las tarjetas de reloj control, apa-
rezcan laboradas en exceso sobre jornada pactada, aun cuando ellas no
se hayan sujetado a lo prevenido para dichos efectos en el mecanismo de
reglamentación creado por la empresa.
D. del T. Dict. 3.745/192, de 16 de junio de 1995.

Requisitos de procedencia. Para determinar si el trabajador denunciante


tiene derecho al pago de tales horas extraordinarias, es preciso que previa-
mente se determine si acaso ha prestado sus servicios al empleador, activa
o pasivamente, por sobre lo convenido, con conocimiento del empleador,
o por sobre el máximo legal.
D. del T. Dict. 0424/022, de 29 de enero de 1997.

Jornada diaria. No procede considerar como horas extraordinarias aquellas


que sobrepasan la jornada diaria estipulada si con ellas no se excede la
jornada semanal convenida.
D. del T. Dict. 151/02, de 10 de enero de 1991.

Trabajo en día domingo o festivo. Las horas trabajadas en vísperas de un


domingo o festivo o en las seis horas siguientes constituirán sobretiempo
siempre que con ellas se exceda la jornada máxima semanal, o la conven-
cional, si es inferior.
El solo hecho de laborar en domingo o festivo o en sus vísperas no
origina jornada extraordinaria si con ellas no se excede la máxima legal
semanal, o la convencional, si fuere menor.
D. del T. Dict. 8.201/134, de 23 de octubre de 1989.

Límite semanal. El límite que sirve de base para establecer la existencia de


horas extraordinarias se produce solamente una vez que se haya enterado
el número de horas que constituye la jornada ordinaria semanal conveni-
da; si el dependiente registra atrasos o inasistencias en una semana, ello
tendrá incidencia directa en su posibilidad de ganar sobresueldo, toda
vez que las horas extraordinarias se empezarán a contabilizar únicamente
después de que haya recuperado o compensado el tiempo no laborado
como consecuencia de los atrasos o inasistencias y completado la jornada
ordinaria semanal. Dicha compensación sólo procederá dentro de la res-
pectiva semana, sin que sea posible compensar las horas no trabajadas en
una semana con aquellas que se laboran en exceso la semana siguiente.
D. del T. Dict. 6.848, de 13 de noviembre de 1985.

Jornada extraordinaria de trabajadores cuya jornada está distribuida en


cinco días. En el caso de aquellos trabajadores con una jornada distribuida

185
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

en cinco días a la semana, no rige durante el sexto día el límite de dos


horas de jornada extraordinaria a que alude el inciso 1º del artículo 30 del
Código del Trabajo (actual inciso 1º del artículo 31), sino que la extensión
máxima de ésta se encuentra determinada por la jornada diaria convenida
en los respectivos contratos individuales de trabajo.
D. del T. Dict. 7.694/127, de 4 de octubre de 1989.

Jornada bisemanal. En el caso de las jornadas bisemanales a que alude el


artículo 38 del Código del Trabajo (actual artículo 39), será jornada extraor-
dinaria el tiempo que exceda de noventa y seis horas en el respectivo período
o de la jornada ordinaria convenida por las partes si fuere inferior.
D. del T. Dict. 304/023, de 18 de enero de 1994.

Tiempo laborado. Para los efectos del pago del sobretiempo deben sumarse
no tan sólo las horas, sino también los minutos laborados en exceso de la
jornada ordinaria pactada.
D. del T. Dict. 319/25, de 19 de enero de 1993.

Período de colación. Constituye sobretiempo todo lo que se trabaje en


exceso de las cuarenta y ocho horas semanales pactadas, no teniendo inci-
dencia alguna la circunstancia de que la empresa haya incluido dentro de
la misma el período de colación por acuerdo tácito con sus trabajadores,
por cuanto eso no ha significado en ningún caso que se haya modificado
la jornada de trabajo pactada, la que continúa siendo de cuarenta y ocho
horas semanales.
D. del T. Dict. 4.438/251, de 28 de julio de 1997.

Capacitación. No resulta jurídicamente procedente remunerar como ex-


traordinario el tiempo que los trabajadores emplean en capacitación, fuera
de su respectiva jornada ordinaria de trabajo.
D. del T. Dict. 1.043/18, de 13 de febrero de 1990.

Compensación de horas trabajadas en exceso de la jornada diaria. Procede


compensar las horas trabajadas en exceso de la jornada diaria con las no
laboradas por atrasos o inasistencias en la misma semana para los efectos
del cómputo de las horas extraordinarias.
D. del T. Dict. 6.848, de 13 de noviembre de 1985.

Descanso compensatorio. Una empresa cuyos trabajadores se encuentran


exceptuados del descanso dominical está obligada a remunerar como extraor-
dinarias las horas laboradas por sus dependientes en los días de descanso
compensatorio de los festivos en que debieron prestar servicios.
D. del T. Dicts. 4.697/271, de 8 de septiembre de 1999, y 6.257/291,
de 26 de octubre de 1991.

Porteros y nocheros. Los trabajadores que desarrollan labores de nochero,


portero, rondín u otras de similar carácter, pueden pactar horas extraor-

186
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

dinarias hasta un máximo de dos por día, entendiéndose por tales, para
dichos dependientes, todas aquellas laboradas en exceso de cuarenta
y ocho horas semanales, o de la jornada pactada contractualmente, si
fuese menor.
D. del T. Dict. 2.267/128, de 3 de mayo de 1999.

Profesionales de la educación. El tiempo que los docentes emplean en


desarrollar actividades de atención de apoderados constituye sobretiempo y
debe remunerarse como tal en el evento de que con él se exceda la jornada
legal, o la convenida en los respectivos contratos de trabajo, si fuere menor.
Cabe tener presente, en todo caso, que el trabajo en horas extraordinarias
sólo procede si las partes contratantes, esto es, trabajador y empleador, así
lo pactaren expresa o tácitamente.
D. del T. Dict. 8.181/33, de 19 de diciembre de 1995.

Pacto para jornada extraordinaria de choferes de la locomoción colecti-


va. No se advierte impedimento para que el personal de choferes de la
locomoción colectiva urbana trabaje dos horas extraordinarias por día;
en particular, en el caso de que la jornada se cumpla conforme a turnos
acordados según el artículo 26 del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 1.158/53, de 14 de enero de 1995.

La base de cálculo de las horas extraordinarias es el sueldo. Las horas


extraordinarias deben calcularse exclusivamente a base del sueldo que se
hubiere convenido, cuyo concepto está fijado por el artículo 41 letra a)
del Código del Trabajo (actual artículo 42 letra a), disposición de la que
se colige que una remuneración o beneficio podrá ser considerado suel-
do si reúne las siguientes condiciones copulativas: 1) que se trate de un
estipendio fijo, esto es, de un monto seguro, permanente; 2) que se pague
en dinero; 3) que se pague por períodos iguales determinados en el con-
trato, vale decir, que sea periódico y regular, y 4) que corresponda a una
prestación de servicios.
D. del T. Dict. 3.250/167, de 21 de mayo de 1995.

Base de cálculo. Para los efectos de calcular el sobresueldo de los traba-


jadores del flanco, afectos al convenio colectivo, procede considerar la
asignación de zona y la gratificación extraordinaria y bono de bienestar
que se pagan mensualmente. Por el contrario, no procede considerar para
dicho cálculo los beneficios de gratificación garantizada y la asignación de
riesgo por pérdida de caja.
D. del T. Dict. 091/156, de 19 de mayo de 1995.

Horas extras e incentivo de producción. El beneficio denominado “incen-


tivo de producción” pactado en contrato colectivo, no constituye sueldo
y, por lo tanto, no procede considerarlo para el cálculo del pago de horas
extraordinarias.
D. del T. Dict. 3.995/198, de 5 de junio de 1995.

187
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Análisis de diversos estipendios que pueden considerarse en el cálculo de las horas


extraordinarias.

1. El jornal base diario; la prima por día; el bono por turno rotativo, bono
por turno A y B o C, e incremento compensatorio que perciben los depen-
dientes que laboran para la Empresa (…) S.A., afectos al contrato colectivo
de fecha 30 de mayo de 1993, deben ser considerados para los efectos de
determinar el valor de la hora extraordinaria de trabajo. Por el contrario,
no resulta jurídicamente procedente incluir para los efectos antes indica-
dos el bono por colados, bono por trato, bono de reemplazo, bono por
días especiales, bono por turno especial de 9,6 horas de lunes a viernes y
la asignación de arriendo que perciben los mismos trabajadores.
D. del T. Dict. 4.910/231, de 7 de agosto de 1995.

2. Bono de turno. El bono de turno normal pactado en el contrato colectivo


debe servir de base para el cálculo del valor de las horas extraordinarias
sólo en el caso que se pague a los trabajadores afectos al sistema de turnos
alternados y rotativos en días domingo, festivos o noche, establecido por
la institución empleadora.
D. del T. Dict. 6.577/294, de 24 de octubre de 1995.

3. Bono por trabajo nocturno, trabajo en caldera, asignación de casa. En


la base de cálculo de las horas extraordinarias de los referidos trabajadores
deben considerarse el bono por trabajo nocturno y el bono por trabajo en
caldera. Por el contrario, no deben ser tomados en consideración, para el
pago de sobretiempo, la asignación de casa y el bono de antigüedad.
En la base de cálculo del mismo beneficio procede adicionar aquella
parte de la remuneración correspondiente a los días domingo, festivos o
de descanso compensatorio, que tenga el carácter de sueldo.
D. del T. Dict. 7.630/316, de 20 de noviembre de 1995.

4. Bonificación de bienestar. Si bien es cierto que el hecho de la prestación


de servicios habilita y permite la percepción de la así denominada bonifica-
ción de bienestar, no obstante la condición determinante para que nazca el
derecho al mencionado beneficio consiste esencialmente en que los hijos del
dependiente tengan la calidad de estudiantes de la enseñanza superior y de
una edad que fluctúe entre los dieciocho y veinticinco años (...) la causa directa
y generadora de este bono, son estas últimas calidades respecto a las cuales el
hecho de la prestación de servicios sólo tiene una importancia subalterna.
D. del T. Dict. 6.483/291, de 20 de noviembre de 1996.

5. Permanencia de estipendio. El bono de sábado y domingo está condicio-


nado o supeditado a que el respectivo dependiente trabaje efectivamente
en día sábado o domingo, lo que a su vez depende de las necesidades del
mercado de exportación al que la empresa dirige fundamentalmente su
actividad. En estas circunstancias, no puede afirmarse que este estipendio
se pague permanentemente, razón por la cual el bono de sábado y domingo

188
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

carece del requisito de fijeza inherente al sueldo, por lo que no debe ser
considerado para determinar el valor de las horas extraordinarias.
D. del T. Dict. 5/3, de 5 de enero de 1999.

6. Base de cálculo de la semana corrida. De lo dispuesto en el artículo 44


inciso 3º se infiere que para los efectos de calcular las horas extraordinarias
de aquellos dependientes que en conformidad al sistema remuneracional
convenido tienen derecho a remuneración por los días domingo y festivos,
debe considerarse, además de su remuneración base, lo pagado por los días
domingo y festivos que incidan en el respectivo período en que se liquiden
las horas extraordinarias.
D. del T. Dict. 3.393/177, de 31 de mayo de 1995.

Mantención de derecho a feriado progresivo. Los trabajadores que al 15


de junio de 1978, fecha de vigencia del D.L. Nº 2.200, tenían derecho a
un feriado progresivo superior al actual conservan ese derecho siempre
que hubieren mantenido una relación laboral para un mismo empleador
a contar del 15 de junio de 1978 ó 14 de agosto de 1981.
D. del T. Dict. 7.960/245, de 3 de noviembre de 1987.

Carácter de gratificación legal garantizada. No debe considerarse la gra-


tificación convencional garantizada, pagada en determinados meses del
año, cuando la remuneración de los trabajadores es variable, ya que en tal
caso no constituye la remuneración íntegra que les corresponde percibir
por concepto de feriado anual.
D. del T. Dict. 8.589/262, de 25 de noviembre de 1987.

Exigibilidad de feriado legal. No puede exigirse el feriado legal correspon-


diente a un año en que la empresa ha estado paralizada, como tampoco
puede acumularse.
D. del T. Dict. 62/8, de 6 de enero de 1988.

Base de cálculo de la remuneración en el feriado. Para el cálculo de la


remuneración íntegra que se paga al trabajador cuando usa de su derecho
a feriado no deben considerarse la subvención de alimentación ni el bono
de producción contemplados en el contrato colectivo vigente.
D. del T. Dict. 1.002/41, de 12 de febrero de 1988.

Mantención de derecho a feriado progresivo. El trabajador que en virtud


del artículo 2º transitorio del Código gozaba de un feriado progresivo,
perdió este beneficio al celebrar un nuevo contrato.
D. del T. Dict. 1.058/46, de 16 de febrero de 1988.

Postergación del feriado. El empleador solamente puede postergar el


feriado de sus trabajadores para una época distinta a primavera y verano
cuando se cumplan las condiciones señaladas en el reglamento contenido
en el D.S. Nº 969, de 1933.
D. del T. Dict. 3.731/87, de 20 de mayo de 1988.

189
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Compensación del feriado. Para el efecto de compensar el feriado adeu-


dado a un trabajador al término de su contrato, el sexto día de la semana
laboral, el cual puede o no coincidir con un día sábado, debe considerarse
como día inhábil para los trabajadores que tienen su jornada distribuida
en menos de seis días hábiles en la semana.
D. del T. Dict. 8.413/143, de 30 de octubre de 1989.

Base de cálculo del feriado legal. Para el cálculo del feriado legal de los
trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos deben
considerarse días hábiles todos aquellos que la ley no considere feriados, sin
perjuicio que si la jornada semanal se distribuye en menos de seis días hábiles,
uno de ellos debe tomarse como inhábil para los efectos del feriado.
D. del T. Dict. 8.757/151, de 13 de noviembre de 1989.

Base de cálculo remuneracional durante el feriado. Los agentes de seguros


remunerados en base a comisiones, primas u otras remuneraciones varia-
bles sólo pueden exigir durante su feriado el promedio de lo ganado en
los últimos tres meses.
D. del T. Dict. 1.077/22, de 15 de febrero de 1990.

Fraccionamiento del feriado. Al disponer el legislador que puede fraccio-


narse el exceso sobre diez días hábiles, artículo 69, solamente ese período
de exceso puede dividirse en distintas partes.
D. del T. Dict. 4.497/105, de 28 de junio de 1990.

Oportunidad de otorgamiento de feriado. El empleador puede determinar


unilateralmente la oportunidad en que los trabajadores deben hacer uso
del feriado en forma colectiva.
El otorgamiento del feriado colectivo es una facultad propia del em-
pleador y, por ende, éste puede determinar unilateralmente la oportunidad
en que desea concederlo. Cabe sostener que, a juicio de esta Dirección,
no existe impedimento legal en ejercer dicha facultad antes de la fecha de
extinción del contrato de atención de Pulpería y Mantención de Bodega
celebrado entre la empresa y la División Chuquicamata de CODELCO
Chile, bastando, para este efecto, que se encuentren vigentes los respectivos
contratos de trabajo.
La conclusión precedente debe entenderse, en todo caso, sin perjuicio
de lo sostenido por este Servicio en dictamen Nº 956, de 12 de febrero de
1992, en el sentido de que al otorgarse feriado colectivo durante el plazo
de preaviso de término de contrato de trabajo por las causales previstas
en el artículo 3º de la Ley Nº 19.010, esto es, necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio y desahucio, se suspende dicho plazo durante
el tiempo que dure el feriado colectivo.
D. del T. Dict. 696/55, de 16 de febrero de 1993.

Tiempo de desplazamiento. Personal transitorio de CONAF. El tiempo em-


pleado por el personal transitorio de CONAF contratado para el combate

190
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

de incendios forestales, en desplazarse a otras Regiones con el fin de prestar


apoyo a las brigadas locales, ante un incendio de grandes magnitudes, no
puede ser considerado jornada de trabajo, aun cuando el referido trayecto
se haga en un medio proporcionado por la empresa, si dichos traslados se
efectúan con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con poste-
rioridad a la conclusión de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral
pactada por los dependientes de que se trata.
D. del T. Dict. 4.655/176, de 9 de noviembre de 2004.

Cambio de vestuario. El tiempo utilizado en cambio de vestuario, uso de


elementos de protección y/o aseo personal, constituye jornada de trabajo,
razón por la cual tales operaciones deben ser ejecutadas al inicio de la
jornada, una vez registrado el ingreso en el respectivo sistema de control
y antes de consignarse en éste la hora de salida, al término de aquélla.
D. del T. Dict. 5.097/191, de 9 de diciembre de 2004.

Trabajador a disposición del empleador sin realizar labor. El corte en el


suministro de gas, antes del inicio de la jornada de trabajo en una empresa,
o después de su término, sin que haya habido por tal motivo prestación
de servicios por parte de los trabajadores, lleva a que no procedería pago
de remuneración, sin perjuicio de lo que las partes hayan podido conve-
nir al respecto; y por el contrario si el corte de suministro de energía se
hubiere producido mientras el trabajador hubiere estado prestando servi-
cios efectivamente, el período de inactividad que le afectaría constituiría
jornada laboral, dado que encontrándose a disposición del empleador la
no realización de labor no sería imputable a él, y de este modo debería
ser remunerada.
D. del T. Dict. 3.017/80, de 14 de julio de 2005.

Charlas de seguridad. El tiempo utilizado por la empresa Compañía Minera


Cerro Colorado Limitada para Charlas de Seguridad a sus trabajadores,
debe considerarse laborado para el cómputo de la jornada excepcional
autorizada, dado que dicha actividad preparatoria constituye una obligación
vinculada al proceso productivo de la empresa y, por ende, a la prestación
de los servicios.
D. del T. Dict. 1.275/015, de 17 de marzo de 2006.

Cambio de vestuario. No procedería calificar de jornada de trabajo el tiempo


empleado por los trabajadores controladores y cobradores de parquímetros
de las empresas Parquímetros en cambio de vestuario, utilización de ele-
mentos de seguridad y aseo personal, si estas actividades no necesariamente
se deben realizar en el lugar de trabajo.
D. del T. Dict. 2.555/040, de 1 de junio de 2006.

Guardias de seguridad. Los guardias de seguridad que prestan servicios


para la empresa Asesorías Seguridad Servicios, laboran sujetos a fiscalización
superior inmediata, razón por la cual no están excluidos de la limitación

191
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

de la jornada de trabajo prevista en el inciso 1º del artículo 22 del Código


del Trabajo, encontrándose, por ende, afectos, en materia de control de
asistencia y determinación de las horas de trabajo, a los registros que con-
templa el inciso 1º del artículo 33 del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 4.341/164, de 20 octubre de 2003.

Reducción jornada de trabajo. No resulta procedente que el empleador


rebaje el monto de las remuneraciones que percibe el personal remunerado
mensualmente o por hora, en atención a la modificación introducida por
el artículo único, Nº 7, letra a) de la Ley Nº 19.759, al inciso 1º del artículo
22 del Código del Trabajo, que rebaja de 48 a 45 horas la jornada ordinaria
semanal máxima de trabajo y, que de conformidad al artículo 3º transitorio
de la misma ley entra en vigencia a partir del 1º de enero de 2005.
D. del T. Dict. 3.118/126, de 13 de julio de 2004.

Limitación jornada de trabajo (cobrador de estacionamiento). No se confor-


ma a derecho que los contratos de trabajo del personal que se desempeña
como vendedor y cobrador de tiempo de estacionamiento, estipulen que
se encuentran exceptuados de la limitación de jornada de trabajo, ya que
están sujetos a fiscalización superior inmediata.
D. del T. Dict. 619/20, de 8 de febrero de 2005.

Jornada de trabajo
a) La jornada ordinaria máxima legal de trabajo de 45 horas semanales
que establece el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo sólo rige
a partir del 1º.01.2005, por ser ésta la fecha de entrada en vigencia de
dicha disposición, conforme a lo prevenido por el artículo 19 transitorio
del mismo cuerpo legal.
b) La duración de la jornada máxima de trabajo de 48 horas semanales
–o cualquiera superior a las 45 horas– contenida en contratos individuales,
reglamento interno o en instrumentos colectivos de trabajo, debe entenderse
rebajada, por el solo ministerio de la ley, a 45 horas semanales a partir de
la fecha indicada en el punto anterior, no siendo necesario, por ende, la
modificación expresa de la respectiva cláusula contractual o disposición
reglamentaria en su caso.
b.1) No resulta jurídicamente procedente rebajar de manera propor-
cional la jornada de trabajo de aquellos trabajadores actualmente afectos
a una jornada de 45 horas semanales o inferior a ésta.
b.2) El nuevo máximo semanal no altera la norma sobre distribución
semanal de jornada ordinaria prevista en el artículo 28, inciso 1º, del Código
del Trabajo, como tampoco el máximo ordinario de 10 horas por día que
establece el inciso 2º del mismo artículo.
b.3) Por lo que concierne al personal de hoteles y/o restaurantes regi-
dos por el artículo 27 del Código del Trabajo, los cuales, de conformidad a
dicha norma están afectos a una jornada de excepción de hasta doce horas
diarias, distribuidas en cinco días, en opinión de este Servicio, no existiría

192
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

inconveniente jurídico alguno para que el empleador y trabajador, en uso


del principio de autonomía de la voluntad, pacten someterse a las reglas
generales sobre jornada ordinaria, esto es, al máximo legal de 45 horas
semanales a partir del 1º.01.2005, distribuidas en no menos de cinco ni
en más de seis días.
b.4) La adecuación de la jornada laboral diaria a fin de cumplir con
el tope de 45 horas semanales ya aludido, debería efectuarse de común
acuerdo entre las partes contratantes. Si no logra tal acuerdo, el empleador
podrá unilateralmente, vale decir, sin el consentimiento de los involucrados,
efectuar la adecuación de que se trata, reduciendo la jornada diaria de los
mismos conforme al procedimiento y con las formalidades indicadas en el
punto 2) de este informe, sin alterar la respectiva distribución semanal.
b.5) Si la jornada de trabajo se cumple conforme a turnos regulados en
el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, la referida adecuación,
sin alterar la distribución semanal de la jornada, podrá efectuarse modifi-
cando la respectiva norma reglamentaria, cumpliendo el procedimiento
previsto en el artículo 156 del Código del Trabajo.
b.6) Si las partes no lograren acuerdo en orden a adecuar la jornada
diaria o si el empleador no la efectúa unilateralmente en los casos en que se
encuentra facultado para ello, tal situación configurará una infracción a la
normativa contenida en los artículos 31, inciso 1º, y 32 del Código del Trabajo,
sin perjuicio de la obligación que asiste al empleador de pagar como extraor-
dinarias las horas laboradas en exceso sobre el nuevo máximo semanal.
c) La reducción de la jornada ordinaria máxima a 45 horas semana-
les no altera las normas sobre descanso diario y semanal previstas en los
artículos 34, 36 y 38 del Código del Trabajo.
d) A partir del 1º.01.2005 la jornada ordinaria máxima que se podrá
laborar en un sistema bisemanal de trabajo pactado en conformidad al
artículo 39 del Código del Trabajo será de 90 horas distribuidas en un
máximo de 12 días.
e) Las Resoluciones que autoricen el establecimiento de sistemas excep-
cionales de distribución de jornada de trabajo y descansos en conformidad
al artículo 38 del citado cuerpo legal, vigentes a la fecha de entrada en
vigor del nuevo máximo ordinario semanal de 45 horas, y que hayan sido
otorgadas tomando como parámetro un promedio superior a éste deberá
adecuarse a dicho máximo, conforme al procedimiento establecido en el
punto 5) del presente informe.
f) A partir del 1º.01.2005, constituirá jornada parcial en los términos
del artículo 40 bis del Código del Trabajo, aquella que no exceda de 30
horas semanales.
f.1) Para cumplir dicho tope semanal la jornada diaria de los trabajadores
afectos a este tipo de jornada debe modificarse de común acuerdo. Si no
se logra tal acuerdo, el empleador podrá unilateralmente, vale decir, sin el
consentimiento de los involucrados, efectuar la adecuación de que se trata,
reduciendo la jornada diaria de los mismos, conforme al procedimiento y
con las formalidades indicadas en el punto 2) de este informe, sin alterar
la respectiva distribución semanal.

193
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

f.2) Si la jornada de trabajo se cumple conforme a turnos regulados


en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, la referida ade-
cuación podrá efectuarse modificando la respectiva norma reglamentaria,
cumpliendo el procedimiento previsto en el artículo 156 del Código del
Trabajo.
f.3) Si las partes no lograren acuerdo en orden a adecuar la jornada
diaria o si el empleador no la efectúa unilateralmente en los casos en que
se encuentra facultado para ello, tal situación configurará una infracción
a la normativa contenida en los artículos 31, inciso 1º, y 32 del Código del
Trabajo, sin perjuicio de la obligación que asiste al empleador de pagar
como extraordinarias las horas laboradas en exceso sobre el nuevo máximo
semanal.
g) A contar de la fecha indicada en el punto anterior, constituirá jor-
nada extraordinaria de trabajo la que exceda de 45 horas semanales o de
la pactada por las partes si ésta fuere inferior a aquélla.
g.1) El procedimiento de cálculo de sobresueldo, tratándose de tra-
bajadores afectos a una jornada de 45 horas semanales y remunerados en
forma diaria y mensual es el señalado en el punto 7) de este informe.
g.2) La reducción de la jornada ordinaria semanal a 45 horas no altera
las normas que regulan la procedencia del trabajo extraordinario previstas
en el artículo 32 del Código del Trabajo.
g.3) A contar del 1º.01.2005, el exceso que los trabajadores embarca-
dos o gente de mar labore por sobre las 45 horas semanales deberá ser
remunerado en la forma prevista para las horas extraordinarias, esto es,
con un recargo del 50% sobre el sueldo pactado para la jornada ordinaria
de trabajo.
h) La reducción de la jornada máxima legal a 45 horas implica para
las partes de la relación laboral la revisión, de común acuerdo, del sistema
remuneracional que se encuentra contenido en los contratos individuales
o instrumentos colectivos del trabajo, gozando de plena autonomía para
ratificar o modificar, en su caso, las cláusulas sobre remuneraciones, ade-
cuándolas a la nueva jornada máxima legal.
h.1) Se entenderá que las partes han regulado de común acuerdo el
sistema remuneracional, para adecuarlo a la reducción horaria, cuando han
celebrado un pacto al efecto, en contratos vigentes o en los nuevos que se
celebren a partir de la fecha del presente dictamen, cualesquiera sean la
oportunidad y condiciones del mismo, en tanto no contravenga normas de
carácter irrenunciables, y en cuyo texto se exprese, inequívocamente, que
su celebración ha tenido como causa la disminución de la jornada máxima
legal que debe producirse a partir del 1º de enero del año 2005.
h.2) El período extraordinariamente extenso para la entrada en vi-
gencia de la norma sobre disminución de jornada, así como el espíritu de
la ley, según se desprende de la historia fidedigna de su establecimiento,
autorizan para concluir que sin perjuicio del pleno respeto a la autonomía
de las partes que les permite pactar libremente –sólo con los límites de
las normas irrenunciables cuyo no es el caso–, el legislador no conside-
ró como una consecuencia deseable de la rebaja horaria la disminución

194
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

proporcional de la remuneración de los trabajadores, más allá de la muy


diversa estructura remuneracional que la ley permite convenir. 8.3) La falta
de acuerdo de las partes en los términos precisados en el punto 8 obliga al
empleador a mantener las remuneraciones de sus dependientes, ya sea de
aquellos sujetos a remuneración fija, variable o mixta. En consecuencia, en
el caso de trabajadores afectos a remuneración fija deberá mantenerse el
monto total de la misma, mientras que en el caso de trabajadores sujetos a
remuneración exclusivamente variable, el empleador deberá ajustar, pro-
porcionalmente, los parámetros que sirven de base de cálculo de dichos
estipendios, o su valor. Finalmente, respecto de los dependientes afectos
a un sistema de remuneración mixta, es decir, constituida por un sueldo
fijo y estipendios variables, el empleador deberá mantener el monto del
sueldo convenido y efectuar el ajuste de las remuneraciones variables en
los términos y con el objetivo ya indicados. 9) A partir del 1º.01.2005, los
choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de servicios
interurbanos de transporte de pasajeros, los choferes de vehículos de car-
ga terrestre interurbana, como asimismo el personal que se desempeñe a
bordo de ferrocarriles, quedarán afectos a una jornada ordinaria máxima
de 180 horas mensuales.
D. del T. Dict. 4.338/168, de 22 de septiembre de 2004.

Nochero, portero o rondín. Los artículos 5º, inciso 2º, y 5 bis, inciso final,
del D.L. 3607,de 1981, que establecían una jornada ordinaria máxima
semanal de 48 horas para los vigilantes privados y las personas que desa-
rrollan funciones de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter,
respectivamente, se encuentran tácitamente derogados a partir del 1º de
enero de 2005, por lo que a contar de esa fecha dicho personal se encuentra
afecto a la jornada ordinaria máxima semanal de 45 horas semanales esta-
blecida en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, modificado
por la Ley Nº 19.759.
D. del T. Dict.1.262/41, de 30 de marzo de 2005.

Limitación jornada de trabajo


1. Exclusión. Los trabajadores que se desempeñan para la empresa Redes de
Chile S.A. en instalación y reparación de líneas telefónicas, en atención al
cliente y en planta externa, laboran sujetos a fiscalización superior inmediata,
razón por la cual no se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de
trabajo prevenida en el inciso 1 º del artículo 22 del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 3.358/057, de 24 de julio de 2006.

2. Las labores de los profesionales abogados contratados por la recurren-


te para desempeñarse como Defensores Penales Públicos, se realizan sin
fiscalización superior inmediata en los términos del inciso 2º del artículo
22 del Código del Trabajo, y no están afectas a limitación de la jornada
de trabajo.
D. del T. Dict. 3.594/075, de 7 de septiembre de 2007.

195
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Descanso. Previo al zarpe. El momento en que se inicia el descanso en tierra


de ocho horas como mínimo a que alude el inciso 3º, es independiente de
la recalada de la nave y de las labores inherentes a ello y su cómputo sólo
debe tener como parámetro el zarpe de la nave, de forma tal que, al mo-
mento de iniciarse las labores de alistamiento que le preceden, el personal
haya hecho uso de dicho descanso.
D del T. Dict. 3.525/074, de 5 de septiembre de 2007.

Trabajador marítimo. Descanso en tierra. El descanso mínimo en tierra


previo al zarpe que pueden convenir las partes no puede ser inferior a
cinco horas en puerto base. Por tanto, el convenio de 7 de diciembre de
2004 suscrito por la empresa Corpesca S.A. y sus Trabajadores Tripulantes,
Base Iquique, que consagra para tales efectos sólo un mínimo de cuatro
horas, no se encuentra ajustado a derecho.
D del T. Dict. 1.333/020, de 27 de marzo de 2008.

Jornada de dependiente de comercio


a) Para los efectos previstos en el inciso 1º del artículo 24 del Código del
Trabajo, deberá entenderse por dependientes del comercio todos aquellos
que se desempeñan en establecimientos comerciales y cuyas labores se
relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o
productos que en ellas se ofrecen, no quedando, por ende, afectos a dicha
normativa aquellos que laboran en clubes, restaurantes y establecimientos
de entretenimiento.
b) El empleador se encuentra facultado para extender, en forma unila-
teral, la jornada de los trabajadores del comercio hasta en dos horas diarias
durante 9 días, distribuidos en los 15 días previos al 25 de diciembre de
cada año.
c) Los dependientes del comercio no podrán laborar más allá de las 23
horas durante los días comprendidos desde el 10 y hasta el 23 de diciem-
bre de cada año ni después de las 20 horas los días 24 y 31 de diciembre,
debiendo por tanto los respectivos empleadores adoptar todas las medidas
tendientes a disponer el cierre oportuno de sus establecimientos. Ello se
traduce en que en dicho período ningún trabajador del comercio podrá
laborar más allá de dichos topes, ya sea por aplicación de la jornada ordi-
naria o extraordinaria que hubieren convenido, por efecto de la extensión
horaria a que se refiere el artículo 24 o por la asignación de labores distintas
a las que involucra el proceso de venta.
d) Las horas que comprenda la extensión de jornada se pagarán como
extraordinarias, esto es, en la medida que con ellas se sobrepase el máximo
establecido en el inciso 1º del artículo 22.
e) El ejercicio de la facultad conferida al empleador por el artículo
24 del Código del Trabajo impide a éste pactar horas extraordinarias con
los trabajadores a quienes hubiere extendido unilateralmente la jornada
ordinaria, en los términos ya señalados.
f) Si el empleador no hiciere uso de la facultad de que se trata, podrá
válidamente durante el señalado período convenir con sus dependientes

196
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

una jornada extraordinaria de trabajo de hasta dos horas por día, dando
cumplimiento a la totalidad de los requisitos que para tal efecto establece
el artículo 32 del Código del Trabajo. Con todo, ello no podrá significar
que durante el período comprendido entre los días 10 a 23 de diciembre
los dependientes del comercio laboren más allá de las 23 horas o después
de las 20 horas de los días 24 de diciembre y 31 de diciembre de cada año,
teniendo en consideración las razones expresadas en el número 2º del
presente informe.
D. del T. Dict. 5.000/107, de 7 de diciembre de 2007.

Jornada de trabajo. Servicio interurbano de transporte de pasajeros. El personal


de choferes dependientes de la Empresa Transportes Ejecutivos Ltda. se
encuentra afecto, en materia de jornada de trabajo y descanso, a lo dis-
puesto en el artículo 25 del Código del Trabajo y al sistema especial de
control de asistencia de las horas de trabajo y de la determinación de las
remuneraciones fijado por Resoluciones Exentas Nos 753 y 851, de 09.08.94
y 30.08.95, respectivamente, de esta Dirección.
D. del T. Dict. 2.749/125, de 5 de julio de 2004.

Personal de transportes de carga terrestre interurbana. El transporte de los


productos del Fundo El Molino efectuado en camiones de propiedad de
Alex Cantín Leyton constituye transporte de carga terrestre interurbana y,
por tanto, el personal de choferes dependientes de este último se encuen-
tra afecto a las disposiciones del artículo 25 del Código del Trabajo y, en
materia de control de asistencia y determinación de las remuneraciones,
al sistema especial contemplado en las Resoluciones Ex. Nos 204 y 611, de
15.07.98 y 08.06.99, respectivamente, de esta Dirección.
D. del T. Dict. 3.991/159, de 31 de agosto de 2004.

Ámbito de aplicación. El ámbito de aplicación de las disposiciones del actual


artículo 25 (modificado por Ley Nº 20.271, publicada el 12 de julio de 2008),
al eliminarse toda referencia a los choferes de vehículos de carga terrestre
interurbana, sólo resultan aplicables al personal de choferes y auxiliares
de buses interurbanos, y de los servicios interurbanos de pasajeros y al que
se desempeñe a bordo de ferrocarriles.
Por otra parte, es del caso indicar que en materia de jornada ordi-
naria de trabajo y descansos a bordo o en tierra así como de los tiempos
de esperas que deban cumplir entre turnos laborales, no existe variación
respecto de la norma primitiva, esto es, 180 horas mensuales de jornada
ordinaria, y los referidos descansos así como los tiempos de esperas no son
imputables a la jornada, ajustándose al acuerdo de las partes su retribución
o compensación.
D. del T. Dict. 4.409/079, de 23 de octubre de 2008.

Jornada de trabajo y descansos


a) Jornada de trabajo: Si bien en materia de jornada ordinaria se mantienen
las 180 horas mensuales, ésta contiene un elemento nuevo que dice relación

197
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

con la distribución de la misma, conforme al cual dicha jornada ordinaria


de trabajo no puede ser distribuida en menos de veintiún días.
En opinión de esta Dirección el plazo mínimo de veintiún días en el
cual debe distribuirse la jornada ordinaria de trabajo no es de días corridos
y, por otra, que respecto de los dependientes exceptuados del descanso
dominical, cuyo es el caso del personal de la especie, la irrenunciabilidad
de los descansos compensatorios ha sido prevista por el legislador sólo
respecto de uno semanal, pudiendo negociarse los restantes por el hecho
de incidir festivos en la respectiva semana.
b) Descansos:
b.1) Descansos a bordo o en tierra: Tales tiempos no son imputables a
la jornada y su retribución se ajusta al acuerdo de las partes.
b.2) Esperas a bordo o en el lugar de trabajo: Respecto de éstas, el
citado precepto precisa, por una parte, que se trata de esperas a bordo o
en el lugar de trabajo que les corresponda, señalando expresamente que
tales tiempos no son imputables a la jornada y su retribución o compensa-
ción se ajusta al acuerdo de las partes, fijándole no obstante una base de
cálculo mínima.
b.3) Pago de los tiempos de esperas: Por otra parte, respecto a los
tiempos de espera, la disposición que nos ocupa innova en esta materia al
establecer la base de cálculo para su pago, indicando que ésta no podrá
ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales
y, además, al señalar el límite máximo de tales tiempos, los que no pueden
exceder de 88 horas mensuales.
En otros términos, aquélla establece una suerte de jornada complemen-
taria respecto de las esperas, fijándola en 88 horas mensuales con un piso
para su pago no inferior a la proporción que corresponda de 1,5 ingresos
mínimos mensuales .
c) Descansos entre jornadas y tiempos máximos de conducción: Los
incisos 2º y 3º de la norma legal precedentemente transcrita, relativos a
los descansos entre jornadas y a los tiempos máximos de conducción no
varían respecto de la norma original, vale decir, el trabajador debe tener
un descanso mínimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas,
como asimismo no puede manejar más de 5 horas continuas, después de
las cuales debe tener un descanso mínimo de 2 horas.
d) Situación de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana
cuyos trayectos, y por ende los períodos de conducción, son inferiores a
5 horas.
En tales casos, el conductor tendrá derecho, al término del respectivo
período de conducción, a un descanso cuya duración mínima será de 24
minutos por hora conducida. Al efecto, cabe indicar que el inciso 3º ha
recogido la doctrina sustentada por este Servicio sobre la materia confor-
me a la cual en los casos de trayectos inferiores a 5 horas el chofer tiene
derecho a un descanso equivalente a la aplicación de la proporción 5:2,
cuyo resultado, por ejemplo, en el caso de trayectos de 1 hora de duración
el descanso sería de 24 minutos.
Ahora bien, la disposición legal que nos ocupa señala que “en todo
caso” el descanso en referencia deberá cumplirse en el lugar habilitado

198
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

más próximo, de forma que el vehículo al ser detenido no signifique un


obstáculo para la vía pública, lo cual implica, en opinión de este Servicio,
que tal obligación rige tanto para la regla general de lapsos de conducción
como para la situación particular de los trayectos inferiores a 5 horas.
En cuanto a la alusión de la norma en orden a que el descanso debe
cumplirse en el lugar habilitado más próximo, cabe hacerse cargo de la
situación fáctica que dicho lugar se encuentre luego de haberse cumplido
las cinco horas de conducción o las que corresponda en el caso de trayec-
tos inferiores a dicho límite, en tal caso con el objeto de cumplir con la
norma, en opinión de este Servicio, puede excederse el antedicho límite
y el descanso será equivalente al mayor tiempo de conducción efectuado
aplicando siempre la proporción 5:2.
Finalmente, la norma en análisis dispone que el camión debe contar
con una litera adecuada para el descanso en la medida que éste se realice
total o parcialmente a bordo de aquél.
Respecto de la obligación precedentemente indicada, cabe señalar
que, al igual que en la situación anterior, ella rige para ambos casos con-
templados en la norma.
D. del T. Dict. 4.409/079, de 23 de octubre de 2008.

Tiempos de espera (concepto). Por la expresión “tiempos de espera” a que


alude la parte final del inciso 1º del artículo 25 del Código del Trabajo, debe
entenderse aquellos tiempos que implican para el chofer de vehículos de
carga terrestre interurbana mantenerse a disposición del empleador sea
en el lugar del establecimiento o fuera de él, en general sin realizar labor,
pero que requieren necesariamente de su presencia a objeto de iniciar,
reanudar o terminar sus labores.
D. del T. Dict. 3.917/151, de 23 de septiembre de 2003.

Sentido y alcance. El análisis de la norma legal precedentemente transcrita,


en opinión de la Dirección del Trabajo, permite sostener lo siguiente:
a) Jornada de trabajo: Al indicarse que el personal de choferes y auxi-
liares de los servicios de transporte rural colectivo de pasajeros se regirá por
el artículo precedente –26 del Código del Trabajo–, atendida la ubicación
de dicho articulado entre las normas que regulan la jornada de trabajo,
no cabe sino concluir que, en esta materia, les resulta aplicable la regla
general del artículo 22 del mismo cuerpo legal, esto es, 45 horas semanales,
a menos que, al igual que en el transporte urbano colectivo de pasajeros,
las partes acordaren cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, en
cuyo caso dichos turnos y el descanso mínimo entre turnos se ajustarán a
lo dispuesto en el precitado artículo 26.
Sin perjuicio de lo anterior, la norma en comento permite a las partes
pactar una jornada ordinaria de trabajo de 180 horas mensuales distribuidas
en no menos de 20 días al mes.
b) Descansos y esperas. La segunda parte del inciso 1º de la norma
legal que nos ocupa señala, con relación a los tiempos de descanso a
bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre

199
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

turnos laborales sin realizar labor, sea que la jornada ordinaria de tra-
bajo se haya pactado semanal o mensualmente, tales tiempos no son
imputables a la jornada y su retribución o compensación se ajusta al
acuerdo de las partes.
c) Conducción. Conforme a lo dispuesto por el ya citado inciso 1º del
nuevo artículo 26 bis del Código del Trabajo, el personal de choferes de los
servicios de transporte rural colectivo de pasajeros, en ningún caso puede
conducir por más de 5 horas continuas.
En relación con los tiempos máximos de conducción, es del caso pre-
cisar que si bien podría entenderse que existe una contradicción en esta
materia al remitirse la nueva disposición legal al artículo precedente, esto
es, al 26 del Código del Ramo, el cual señala como tope 4 horas continuas
de conducción, en opinión de esta Dirección, ella sólo sería aparente por
cuanto el artículo 26 bis regula en forma particular el transporte rural
colectivo de pasajeros y, por tanto, prima su carácter de norma especial,
máxime si consideramos que la intención del legislador al efectuar dicha
remisión lo hace con respecto a la jornada de trabajo, según la historia
fidedigna de constitución de la ley materia del presente informe.
d) Concepto de servicio de transporte rural colectivo de pasajeros. El
inciso 2º del nuevo artículo 26 bis en referencia, señala que se entenderá
como servicios de transporte rural colectivo de pasajeros aquellos que cum-
plan con los requisitos que determine reglamentariamente el Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones.
D. del T. Dict. 4.409/079, de 23 de octubre de 2008.

Restaurantes y clubes (concepto). Dentro de los términos “restaurantes o


clubes” a que alude el artículo 27 del Código del Trabajo, pueden consi-
derarse aquellos locales de comida rápida o aquellos ubicados en patios
de comida o food garden.
D. del T. Dict. 2.657/62, de 8 de julio de 2003.

Jornada extraordinaria. Procede aplicar al personal de la Corporación


de Televisión de la Universidad Católica de Chile, Canal 13, que labora
cometidos esporádicas de grabación o transmisión en el extranjero, el
estatuto contractual laboral que le rige en el país, por lo que constituiría
jornada extraordinaria las 20,45 horas que el indicado personal habría
excedido su jornada máxima semanal pactada en cometido desarrollado
en la Argentina, entre los días 25 y 28 de octubre del 2005.
D. del T. Dict. 2.939/052, de 30 de junio de 2006.

Base de cálculo de las horas extraordinarias. A partir del 18.12.04, fecha de


publicación de la Ley Nº 19.988, los trabajadores cuyo sistema remuneracional
esté conformado por un sueldo de monto inferior al Ingreso Mínimo men-
sual y estipendios variables, o por remuneraciones exclusivamente variables,
tienen derecho a que las horas extraordinarias laboradas les sean calculadas
considerando el valor asignado por ley a dicho Ingreso Mínimo.
D. del T. Dict. 244/3, de 18 de enero de 2005.

200
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Sistema especial de control de asistencia. No resulta procedente que esta


Dirección del Trabajo ejerza la facultad legal de autorizar el establecimiento
de un sistema especial de control de asistencia y de jornada del personal,
cuando sólo se pretende registrar la asistencia, por lo que no es posible
legalmente autorizar a la Universidad Central de Chile el sistema propues-
to, de registrar la asistencia a la cátedra de los docentes, sin perjuicio que
tampoco procede hacerlo respecto de planillas sueltas diarias firmadas por
cada docente, y si no se hace para toda una misma actividad.
D. del T. Dict. Nº 100/2, de 9 de enero de 2003.

Sistema de control de registro de asistencia


1. Impresión dactilar. El sistema computacional de control biométrico de
registro de asistencia de personal por impresión dactilar propuesto por la
empresa NEC CHILE S.A., constituye, en la práctica, un reloj control en los
términos a que alude el inciso 1º del artículo 33 del Código del Trabajo y
puede ser implementado siempre que se ajuste a las exigencias contenidas
en el artículo 20 del Reglamento 969, de 1933, y a lo dispuesto por el Ord.
Nº 696/27, de 24.01.96.
D. del T. Dict. 3.478/109, de 27 de agosto de 2003.

2. Sistema especial y determinación de horas de trabajo. Los sistemas especia-


les de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo que Bash
Seguridad S.A. se propone distribuir y comercializar, que utilizan tarjetas o
tecnología biométrica dactilar, marcas TOPDATA y CODAS, modelos indicados
en el presente informe, se ajustan a las modalidades o características básicas
que debe reunir un sistema de tipo electrónico-computacional y puede, en
consecuencia, estimarse una forma válida de registro para dichos efectos, de
acuerdo con la normativa laboral vigente sobre la materia.
D. del T. Dict. 3.865/144, de 16 de septiembre de 2003.

3. Registro de asistencia. El sistema registro de asistencia implementado


por la empresa Orden S.A. y sus filiales constituirá un sistema válido de
control de asistencia y determinación de las horas de trabajo, conforme a
la normativa vigente sobre la materia, en tanto se adecue a las exigencias
establecidas en el Ord. Nº 696/27, de 24.01.96.
D. del T. Dict. 4.678/199, de 5 de noviembre de 2003.

4. Obligatoriedad. Los trabajadores que laboran afectos a una jornada de


trabajo y, por tanto, sujetos a limitación de la misma, se encuentran obligados
a registrar su asistencia y determinar sus horas de trabajo, en el sistema de
registro que, para tales efectos, tenga implementado su empleador.
D. del T. Dict. 3.561/133, de 10 de agosto de 2003.

5. El sistema de reloj control utilizado por Cecinas San Jorge S.A. para efec-
tos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo del personal
que presta servicios para ella, se encuentra ajustado a Derecho.
D. del T. Dict. 5.097/191, de 9 de diciembre de 2004.

201
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

6. Reloj control de registro en vitrina con llave. No resulta conforme a de-


recho que la empresa Ascensores Schindler (Chile) S.A. mantenga el reloj
control de registro de asistencia y jornada del personal en vitrina con llave,
que se abre según instrucciones a las 7:50 hrs. y se cierra a las 18:30 cada
día de lunes a viernes, debiendo establecerse en el Reglamento Interno los
sistemas destinados a verificar que los trabajadores utilicen dicho mecanismo
cuando efectivamente inicien o concluyan su jornada laboral.
D. del T. Dict. 2.034/56, de 10 de mayo de 2005.

Computo del descanso. El tiempo destinado a colación debe computar-


se a partir del momento en que el dependiente abandona su puesto de
trabajo con tal objeto. Además, los trabajadores que prestan servicios en
la casa matriz de la Caja de Compensación de Asignación Familiar Los
Héroes, que no obstante tener convenido en sus contratos individuales
de trabajo un período de colación de 30 minutos, se les ha proporcio-
nado reiteradamente en el tiempo 45 minutos por tal concepto, tienen
derecho a exigir que se les continúe otorgando dicho lapso superior para
los señalados efectos.
D. del T. Dict. Nº 5.244/244, de 3 de diciembre de 2003.

Duración del descanso. El tiempo mínimo que deberá disponer el trabajador


para hacer uso de la colación es de media hora diaria, lapso en el cual no
tendrá obligación de permanecer a disposición del empleador.
D. del T. Dict. 107/08, de 9 de enero de 2004.

Procedencia. El derecho para descanso de colación, salvo que se trate de


labores de proceso continuo, procede por el solo hecho de la existencia y
vigencia del contrato de trabajo, y la interrupción de la jornada para esos
efectos debe disponerse por el empleador en un momento intermedio de
la misma, que no puede ser cercano al inicio ni al término de la jornada.
D. del T. Dict. 4.385/169, de 27 de septiembre de 2004.

Trabajo de proceso continuo (parquimetrero). La labor que desarrolla el


personal que se desempeña como parquimetrero no constituye un trabajo
de proceso continuo.
D. del T. Dict. 620/21, de 8 de febrero de 2005.

Tiempo de colación. Si el empleador y trabajador pactaron, en forma


expresa o tácita, que el tiempo destinado a colación formaría parte de la
respectiva jornada ordinaria de trabajo, en opinión de este Servicio, dicho
pacto no puede verse alterado por la sola circunstancia de haberse reducido
la duración de la jornada ordinaria semanal.
Por consiguiente, aplicando la doctrina enunciada precedentemente es
posible sostener que el tiempo destinado a colación no debe verse alterado
por la reducción de la jornada a 45 horas semanales, sea que se encuentre
o no formando parte de la jornada diaria de trabajo.
D. del T. Dict. 5.075/119, de 9 de noviembre de 2005.

202
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Descanso dominical
a) Los trabajadores afectos al régimen normal de descanso semanal se
encuentran liberados de la obligación de prestar servicios el día 17.09.07
declarado como feriado por el artículo transitorio de la Ley Nº 20.215. Por
el contrario, para aquellos que se encuentran exceptuados del descanso
dominical y de días festivos conforme a lo previsto en el art. 38 del citado
Código dicho día constituirá un día normal de trabajo, sin perjuicio del
descanso compensatorio que les corresponde impetrar por tal día o de la
compensación o distribución especial que puedan acordar las partes en
conformidad al inciso 5º de dicho precepto.
b) Se encuentran afectos a la normativa prevista en el art. 2º de la Ley
Nº 19.973, modificada por la Ley Nº 20.215 que establece como feriados obliga-
torios e irrenunciables los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre
y 1º de enero de cada año, todos los dependientes del comercio, exceptuados
aquellos que se desempeñen en clubes o restaurantes, establecimientos de
entretenimientos, tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas, pubs,
cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados,
como también en expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de
aquellas que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
c) La duración del descanso correspondiente a los días 1º de mayo, 18
de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año se rige por la
disposición prevista en el artículo 36 del Código del Trabajo, circunstancia
esta que implica que éste debe comenzar a más tardar a las 21 horas del día
anterior a aquellos y terminar a las 6 horas del día siguiente, salvo que los
respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo, caso en
el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y
las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 0:00 y las
6:00 horas del día siguiente a éstos, cuando el respectivo turno incida en
dichos períodos.
d) Teniendo presente que la Ley Nº 19.973, modificada por la Ley
Nº 20.215, ha establecido que los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de
diciembre y 1º de enero de cada año constituyen días de feriado obligatorios
e irrenunciables para los dependientes del comercio, excluidos los señalados
en la letra b) precedente, pero no ha prohibido la apertura de los estableci-
mientos en que aquellos se desempeñan; en opinión de esta Dirección, no
existe impedimento legal alguno para que su dueño o propietario disponga
su apertura en tales días, en la medida que la atención que en ellos se brinde
sea efectuada en forma personal o directa por éste.
e) Los dependientes del comercio que en virtud de la normativa labo-
ral establecida en la Ley Nº 20.215, ya citada, tienen derecho al descanso
obligatorio e irrenunciable del día 18 de septiembre de cada año y que
en virtud de un acuerdo expreso o tácito tengan garantizado el descanso
del día 19 del mismo mes, tendrán derecho a descansar ambos días toda
vez que estos beneficios reconocen distintas fuentes de origen, el primero
de ellos, de carácter legal y el segundo, de orden convencional, fruto del
acuerdo expreso o tácito de los contratantes.
D. del T. Dict. 3.773/084, de 14 de septiembre de 2007.

203
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Compensación de descanso en día hábil


I. Días susceptibles de pactar un descanso con goce de remuneraciones,
compensando con trabajo efectivo las horas no laboradas. De la norma legal
en análisis se desprende que la ley faculta a las partes de la relación laboral,
esto es, empleador y trabajador, para convenir que la jornada laboral que
corresponda al día hábil que recae entre dos feriados o entre un día feriado
y un día sábado o domingo según corresponda, sea de descanso con goce
de remuneraciones, acordando que las horas no laboradas en dichos días
sean compensadas con trabajo efectivo.
II. Formalidades del pacto. El acuerdo que al efecto celebre empleador
y trabajador deberá cumplir las siguientes formalidades o requisitos:
a) Consignarse por escrito y suscribirse por las partes respectivas, sea
en el contrato de trabajo o en un documento anexo.
b) Especificarse en él los días en que se efectuará la prestación de ser-
vicios tendiente a compensar las horas no laboradas el día hábil otorgado
como descanso con goce de remuneraciones, como asimismo, la respectiva
distribución horaria.
i. Pacto celebrado por un sindicato en representación de sus afiliados.
A juicio de la Dirección del Trabajo no existiría impedimento legal para
que, a requerimiento y en representación de los o algunos de los afiliados,
la entidad sindical respectiva suscriba un pacto en los términos del artículo
35 bis del Código del Trabajo, pacto que, en todo caso, sólo resultará aplicable
a los trabajadores que hubieren requerido tal representación.
ii. Pactos celebrados en el ámbito de la negociación colectiva reglada y
no reglada. No existe impedimento para que en los contratos o convenios
colectivos de trabajo se contenga un pacto en que se convenga la aludida
compensación, debiendo consignarse en él las especificaciones señaladas
en la letra b).
III. Oportunidad de la compensación. Debe primeramente precisarse
que la compensación de las horas no laboradas podrá efectuarse con an-
terioridad o posterioridad al respectivo día de descanso.
En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha compensación, cabe
distinguir entre trabajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a
viernes o lunes a sábado. Tratándose de los primeros, éstos podrían acordar
recuperar las horas no laboradas a continuación de su jornada normal de
trabajo o en el día sábado en que no les corresponde laborar según dicha
distribución.
En caso de optar por efectuar la recuperación del día hábil otorgado
como descanso a continuación de su jornada laboral normal, en ningún
caso podría significar que la permanencia total del trabajador exceda de
12 horas diarias por ser éste el período máximo de permanencia permitido
por nuestro ordenamiento jurídico laboral.
Respecto a realizar la compensación exclusivamente en día sábado, a
juicio de esta Dirección no existiría impedimento alguno para ello en la
medida que el número de horas a recuperar no exceda de 10 horas, límite
diario máximo que para la jornada ordinaria fija la legislación vigente.

204
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

En cuanto a los trabajadores que están afectos a una jornada distribuida


de lunes a sábado, éstos podrán convenir que la compensación se efectúe
a continuación de su horario habitual de trabajo, incluido el día sábado,
siempre que las respectivas jornadas no excedan de 12 horas diarias. Cabe
advertir que de acuerdo con lo prescrito por la norma legal en análisis, los
trabajadores que laboran en un régimen normal de descanso semanal, en
caso alguno podrán acordar con su empleador que la compensación que
nos ocupa se realice en días domingo.
IV. Naturaleza jurídica de las horas laboradas en compensación de las
no trabajadas. Las horas trabajadas en compensación del descanso pactado
revisten el carácter de horas ordinarias, de suerte tal que las mismas no
podrán generar sobresueldo.
D. del T. Dict. 5.510/262, de 23 de diciembre de 2003.

Descanso compensatorio. Turnos de trabajo nocturnos seguidos. No se


ajusta a derecho el sistema consistente en laborar 6 turnos nocturnos
seguidos de 23:00 a 07:00 en la semana, por cuanto infringe las normas
sobre descanso compensatorio.
D. del T. Dict. 107/08, de 9 de enero de 2004.

Horas extraordinarias. Constituye jornada extraordinaria el trabajo realizado


en día domingo cuando la respectiva jornada se encuentra distribuida de
lunes a viernes o lunes a sábado, si con él se excede la jornada ordinaria
pactada, independientemente de la circunstancia que las labores realizadas
en ese día sean calificadas de fuerza mayor.
D. del T. Dict. 2.298/54, de 17 de junio de 2003.

Descanso compensatorio
Para hacer efectivos los días compensatorios de festivos laborados en un
sistema excepcional de jornada y descansos, es condición indispensable que
expresamente así se señale en la respectiva resolución de esta Dirección,
a menos que la empleadora los haya concedido en los hechos, caso en el
cual este derecho se entiende incorporado tácitamente a los contratos
individuales de trabajo.
D. del T. Dict. 1.828/45, de 12 de mayo de 2003.

Los trabajadores de la empresa Allservice Ltda. que realizan labores de


aseo en las clínicas y centros hospitalarios a que dicha empresa presta ta-
les servicios, se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días
festivos en virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por
ende, les asiste el derecho de que se les otorgue en domingo, a lo menos,
dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar
en el respectivo mes calendario.
D. del T. Dict. 2.860/70, de 21 de julio de 2003.

Guardias de seguridad. Los vigilantes privados de la empresa Ingesec Ltda.


se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos en
virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, por tanto, les asiste

205
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos, dos de los días


de descanso compensatorio en el respectivo mes calendario, conforme al
inciso 4º de este mismo artículo.
D. del T. Dict. 4.191/156, de 9 de octubre de 2003.

Sistema excepcional de jornada. Modificación


a) Se reconsidera todo dictamen y oficio anterior que se haya pronunciado
en el sentido que las partes de la relación laboral pueden válidamente y de
común acuerdo dejar sin efecto o modificar una resolución de la Superio-
ridad del Servicio, dictada sobre la base de las atribuciones que le otorga
el inciso final del artículo 38 del Código del Trabajo.
b) Déjese sin efecto el Dictamen Nº 2.667/196, 15.06.98.
D. del T. Dict. 3.777/136, de 11 de septiembre de 2003.

Descanso compensatorio.
Los dependientes de la Corporación Stadio Italiano, que prestan servicios
como salvavidas, camarineros, auxiliares y camarineros de piscina y tenis y
aquellos contratados para laborar como encargados de camarines y salva-
vidas en la Corporación Club Deportivo y Social La Dehesa, se encuentran
exceptuados del descanso dominical en virtud del Nº 7 del inciso 1º del
artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, tienen derecho a que al
menos dos de los días de descanso que les corresponde impetrar en el
respectivo mes calendario, les sea otorgado en domingo.
D. del T. Dict. 4.241/160, de 11 de octubre de 2003.

Los trabajadores de la Empresa Central de Restaurantes Ltda. afectos al


sistema excepcional de jornadas y de descansos autorizado por la Resolución
Nº 127, de 24.04.98, de la Directora del Trabajo, no tienen derecho a que
se les compense con un día de descanso adicional o a que se les remuneren
las horas respectivas como extraordinarias, por el trabajo desarrollado en
un día domingo que coincide con un festivo.
D. del T. Dict. 4.890/212, de 13 de noviembre de 2003.

Operadores de control de la sala de seguridad. Los trabajadores que labo-


ran como operadores de control de la sala de seguridad de la Asociación
Chilena de Seguridad se encuentran exceptuados del descanso dominical
y de días festivos en conformidad al Nº 2 del artículo 38 del Código del
Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo,
a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde
impetrar en el respectivo mes calendario.
D. del T. Dict. 5.227/228, de 3 de diciembre de 2003.

Trabajadores de barrido de calles. Los dependientes que desempeñan labores


de barrido de calles, recolección domiciliaria de basura y otras en la empresa
Héctor Hugo Acevedo Cuevas, de Temuco, se encuentran exceptuados del
descanso dominical y en días festivos en virtud del N º 2 del artículo 38 del
Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue

206
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que


les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario.
D. del T. Dict. 5.242/242, de 3 de diciembre de 2003.

Croupier. El personal que se desempeña como croupier de salas de juego


del Casino Municipal de Viña del Mar se encuentra exceptuado del descanso
dominical en virtud de lo dispuesto en el Nº 7 del artículo 38 del Código del
Trabajo y, por ende, le asiste el derecho a que a lo menos dos de los días de
descanso en el respectivo mes calendario le sea otorgado en domingo.
No resulta jurídicamente procedente que los turnos implementados
por la empresa Antonio Martínez y Compañía abarquen parte alguna de
las horas correspondientes al día de descanso compensatorio.
D. del T. Dict. 5.366/248, de 15 de diciembre de 2003.

Vigilantes, porteros y recepcionistas. Los vigilantes, porteros, recepcionistas


de la empresa Sociedad Viera Irízar Ltda., que laboran en su instalación
Sky Chef, del Aeropuerto Arturo Merino Benítez, que controlan y anotan
el acceso de personas y camiones en los recintos que custodian, se encuen-
tran comprendidos en el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, de
excepción al descanso semanal en días domingo y festivos, por lo que les
corresponde al menos dos días de descanso en domingo al mes.
D. del T. Dict. 12/05, de 5 de enero de 2004.

Guardias de seguridad. El personal de porteros, porteros rondines y guar-


dias vigilantes que se desempeñan en el Condominio Edificios Lote BC-1
de Maipú se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días
festivos en virtud del Nº 2, del inciso primero del artículo 38 del Código del
Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo,
a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que los corresponde
impetrar en el respectivo mes calendario.
D. del T. Dict. 643/42, de 5 de febrero de 2004.

Personal de vigilancia. El personal de vigilancia de la empresa Columnas


S.A. se encuentra exceptuado del descanso dominical y en día festivo, acor-
de al Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, correspondiéndole, a lo
menos, dos domingos de descanso en el mes calendario respectivo.
D. del T. Dict. 2.588/118, de 23 de junio de 2004.

Trabajadores que laboran en Empresa Nacional de Minería

a) Los trabajadores que actualmente laboran en la Empresa Nacional de


Minería, Establecimiento Las Ventanas, exceptuados del descanso dominical
en virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, tienen derecho
a exigir que esa empresa les conceda en forma retroactiva los días de des-
canso en domingo no otorgados en su oportunidad, no procediendo en
tal caso la compensación en dinero de dichos días.
b) Los dependientes de la misma empresa cuya relación laboral se en-
cuentra extinguida a la fecha, tienen derecho a exigir el pago de los días de

207
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

descanso en domingo que se les estuviere adeudando, en la forma señalada


en el cuerpo del presente informe y sin perjuicio de lo allí expresado.
D. del T. Dict. 2.602/119, de 23 de junio de 2004.

Sistema excepcional de jornada. Deniega reconsideración de Ord.


Nº 4890/0212, de 13.11.03, conforme al cual los trabajadores de la Em-
presa Central de Restaurantes Ltda. se encuentran afectos al sistema ex-
cepcional de jornadas y de descansos autorizado por la Resolución Nº 127,
de 24.04.98, de la Directora del Trabajo, y no tienen derecho a que se les
compense con un día de descanso adicional o a que se les remuneren las
horas respectivas como extraordinarias, por el trabajo desarrollado en un
día domingo que coincide con un festivo.
D. del T. Dict. 2.212/61, de 24 de mayo de 2005.

Sistema excepcional de jornada. En este Dictamen la Dirección del Trabajo


estableció que:
a) El Director del Trabajo se encuentra facultado para autorizar un siste-
ma excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos con un
período de vigencia inferior a cuatro años, en el evento de que las partes
involucradas así lo solicitaren en forma expresa, debiendo en consecuencia
entenderse reconsiderada en tal sentido la doctrina establecida en el punto
1º del dictamen Nº 1690/74, de 23.04.04.
b) Conforme a lo resuelto en el punto 4) del dictamen 1690/74, de
23.04.04, para que proceda la renovación de una resolución que autoriza
un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos
es necesaria la concurrencia de la totalidad de los requisitos previstos en
el inciso 6º del artículo 38 del Código del Trabajo, uno de los cuales es el
acuerdo previo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, el cual sólo
deberá recaer sobre el sistema excepcional ya autorizado, esto es, respecto
de aquel cuya renovación se solicita.
c) La expresión “podrá renovarla” utilizada por el legislador en el pre-
cepto del inciso final del artículo 38, implica la prolongación o mantención
de la resolución original. Ello significa que la solicitud de renovación debe
contemplar idénticas condiciones a las allí establecidas, salvo modificaciones
legales, sin que resulte factible adicionar o alterar cuestiones o aspectos
contenidos en aquélla.
No resulta jurídicamente procedente que la autoridad administrativa
exija, como requisito o condición para la autorización de la renovación
de la resolución primitiva, ajustarse a criterios administrativos actualmente
aplicables, pero que no habían sido establecidos a la época de la autorización
de la resolución cuya renovación se solicita. Lo anterior debe entenderse
sin perjuicio de la facultad que asiste al Director del Trabajo para exigir el
cumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad compatibles con
el sistema cuya renovación se solicita.
Nada obsta a que en el evento de existir un cambio de las condiciones
que se tuvo en vista para solicitar la dictación de la resolución original,
los empleadores afectados soliciten una nueva autorización de un sistema

208
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

excepcional invocando los antecedentes pertinentes y dando cumplimiento


a los requisitos legales y administrativos actualmente exigibles.
d) La no renovación de un sistema excepcional de distribución de
jornada de trabajo y descansos implica que los trabajadores involucrados
queden afectos a las normas generales que en materia de jornada de trabajo
y descansos se contienen en el Código del Trabajo.
e) La mantención de la resolución más allá del plazo de vigencia de
la misma y sin que haya operado su renovación, ya sea por el período
máximo de cuatro años o por uno inferior que las partes acuerden y soli-
citen, configuraría una contravención a las normas previstas en los incisos
penúltimo y final del artículo 38 del Código del Trabajo, e importaría una
infracción a las normas que regulan la duración y distribución de la jornada
ordinaria de trabajo.
D. del T. Dict. 3.018/81, de 18 de julio de 2005.

Las resoluciones sobre sistemas excepcionales de distribución de jornadas


de trabajo y descansos dictadas por el Director del Trabajo con anterioridad
al 1º de diciembre de 2001 tienen una vigencia de cuatro años a contar de
esa fecha. Niega lugar a reconsideración de doctrina contenida en el Nº 2
del dictamen Nº 4.962/231, de 27.12.2001.
D. del T. Dict. 4.960/118, de 2 de noviembre de 2005.

Bancos e instituciones financieras. Los trabajadores y trabajadoras que


prestan servicios en bancos e instituciones financieras no se encuentran
exceptuados del derecho a descanso en días domingo y festivos.
D. del T. Dict. 2.015/033, de 10 de mayo de 2006.

Compensación de descansos. Resulta legalmente procedente compensar en


dinero los días de descanso pendientes propios de un sistema de jornada
y descansos excepcionales, incorporarlos al finiquito correspondiente y
liquidarlos sobre la base del valor de las horas extraordinarias que precisa
el artículo 32 del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 0045/005, de 3 de enero de 2008.

Ámbito de aplicación. Sólo se encuentran en la situación del artículo 39


del Código del Trabajo, que permite el pacto de la denominada jornada
bisemanal, aquellos trabajadores que hagan uso de su descanso entre jor-
nadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en cuanto existe, en dicho
caso, el impedimento de distancia geográfica exigido por la ley.
D. del T. Dict. 5.547/263, de 26 de diciembre de 2003.

Remuneración del descanso compensatorio. El empleador que ponga término


al contrato de trabajo al término del ciclo de desempeño de una jornada
bisemanal, se encuentra obligado a incluir en el finiquito respectivo el pago
del descanso compensatorio inmediatamente siguiente, del mismo modo
como lo ha dejado establecido el Dictamen Nº 5.894/390, de 30.11.1998,
para el caso de un sistema excepcional de jornada y descansos.
D. del T. Dict. 4.248/097, de 16 de octubre de 2007.

209
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Base de cálculo de las horas extraordinarias. Los trabajadores afectos a una


jornada parcial de trabajo tienen derecho a que las horas extraordinarias les
sean pagadas considerando el valor del Ingreso Mínimo mensual, calculado
proporcionalmente al número de horas convenidas como jornada ordinaria,
sea que se trate de dependientes afectos a un sueldo que es inferior a dicha
proporción o a una remuneración exclusivamente variable.
D. del T. Dict. 244/3, de 18 de enero de 2005.

Imputación permiso. El permiso que establece el artículo 66 puede im-


putarse a aquellos pactados en instrumentos colectivos de trabajo, en la
medida que éstos representen para los respectivos trabajadores beneficios
superiores a aquellos previstos en la ley.
D. del T. Dict. 5.781/133, de 21 de diciembre de 2005.

Permiso parental
1. El cómputo de los siete días corridos de permiso a que tiene derecho
el trabajador(a) cuando fallece un hijo o su cónyuge, deberá comprender
también los días feriados que incidan en el período de permiso.
Por el contrario, por expreso mandato del legislador, el cómputo de
los tres días de permiso a que se tiene derecho cuando muere un hijo en
gestación o el padre o madre del trabajador(a), debe comprender sólo
días hábiles comprendidos en dicho lapso.
En cuanto a la forma y oportunidad en que deben hacerse efectivos
los permisos que nos ocupan, aquel a que tiene derecho el trabajador o
trabajadora a causa de la muerte de un hijo o de su cónyuge debe utilizarse
en forma continua, esto es, sin interrupciones a partir del día de ocurrido
el fallecimiento, y el segundo, a partir de la fecha en que se haya producido
la muerte del padre o madre del trabajador(a) o desde el momento en que
se acredite la defunción fetal a través del correspondiente certificado de
defunción, excluyendo los días feriados que incidan en el período.
Respecto al fuero laboral que establece la señalada normativa, cabe
señalar que éste sólo corresponde a los trabajadores comprendidos en el
inciso 1º, vale decir, aquellos que sufrieren la pérdida de un hijo o de su
cónyuge, beneficio que se extiende por un mes, a contar del respectivo falle-
cimiento. Al tenor de lo previsto por el artículo 174 del Código del Trabajo,
la señalada prerrogativa implica que durante dicho lapso el empleador no
podrá poner término a sus contratos de trabajo sin la autorización previa
del juez competente, el que sólo podrá concederla si se invocan las causales
de término de contrato establecidas en los Nos 4 ó 5 del artículo 159, vale
decir, vencimiento del plazo convenido o conclusión del trabajo o servicio
que dio origen al contrato, respectivamente, como también cualquiera de
aquellas que prevé el artículo 160 del mencionado Código.
D. del T. Dict. 0886/019, de 8 de marzo de 2007.

2. Los trabajadores de la empresa de Correos de Chile afectos al contrato


colectivo de 21.08.06, tienen derecho a impetrar los permisos por muerte
de un hijo, del cónyuge o del padre o madre del trabajador(a) en la forma

210
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

establecida en el artículo 66 del Código del Trabajo, por ser éstos de nivel
superior a aquellos que por la misma causa se estipulan en la cláusula
Nº 35 del mencionado instrumento, sin que resulte jurídicamente viable
adicionar éstos a aquéllos.
D. del T. Dict. 1.638/032, de 2 de mayo de 2007.

Feriado anual
1. No resulta jurídicamente procedente que el empleador obligue a un
dependiente a hacer uso de su descanso anual en el período que aquél
determine, como tampoco disponer en forma unilateral el otorgamiento
de sólo diez días continuos por tal concepto, toda vez que para que opere
el fraccionamiento del beneficio es necesario el mutuo acuerdo de los
contratantes.
Igualmente no resulta jurídicamente procedente que el empleador
obligue al trabajador a hacer uso de un mayor número de días de feriado
que el establecido por la ley, máxime si éstos son descontados en el corres-
pondiente finiquito. Por el contrario, no existe impedimento legal alguno
para que las partes de la relación laboral, de común acuerdo, pacten an-
ticipar la concesión del beneficio de feriado anual o el otorgamiento de
un lapso superior a los 15 días hábiles que, por tal concepto, señala la ley,
toda vez que en tal caso el respectivo acuerdo implica un mejoramiento
del beneficio legal.
D. del T. Dict. 2.474/57, de 30 de junio de 2003.

2. La Empresa Corpesca S.A. debe pagar tanto los días hábiles como inhá-
biles incluidos en el período en que el dependiente hace uso de su feriado
legal, conforme a la remuneración íntegra, esto es, adicionando al sueldo
base el promedio de las remuneraciones variables devengadas en los tres
últimos meses laborados.
D. del T. Dict. 5.409/251, de 16 de diciembre de 2003.

Feriado progresivo
a) Todos los feriados, sean completos o el resto de ellos que se hicieren
efectivos a partir de la vigencia de la Ley Nº 20.058, deberán regirse por ésta,
lo cual implica que deberá concederse a los beneficiarios un total de 20 días
hábiles por tal concepto o completar la diferencia existente entre el número
de días de que hicieron uso con anterioridad y los 20 días hábiles de feriado
básico que consagra la nueva normativa. Lo mismo sucede con los feriados
acumulados, cuyo ejercicio se realice bajo la vigencia de la citada ley.
b) Teniendo presente lo anterior y habida consideración que las nuevas
disposiciones se encuentran insertas dentro de la normativa que regula el
feriado básico, dable resulta afirmar que los días de feriado progresivo a que
pudieren tener derecho los trabajadores afectos al inciso 2º del artículo 67
del Código del Trabajo, introducido por la Ley Nº 20.058, deben adicionarse
a los 20 días hábiles de feriado anual básico que les garantiza el mencionado
precepto.

211
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

c) Las mismas consideraciones resultan aplicables a la consulta signada


con este número, en relación con el feriado proporcional regulado por el
artículo 73, inciso 2º, del Código del Trabajo respecto del personal cuyo
contrato termine una vez entrada en vigencia la Ley Nº 20.058, sin perjuicio
de las precisiones que se formulan más adelante.
D. del T. Dict. 5.081/125, de 9 de noviembre de 2005.

Feriado anual. El feriado anual establecido en el artículo 67, inciso 2º, del
Código del Trabajo, puede imputarse a aquellos pactados en instrumentos
individuales o colectivos de trabajo, en la medida que éstos representen
para los respectivos trabajadores beneficios superiores a aquellos previstos
en la ley.
Sin perjuicio de lo señalado, en el evento de que la cláusula conven-
cional correspondiente no permitiera establecer fehacientemente cuál
fue la intención de las partes al establecer el beneficio del feriado anual,
sería necesario recurrir, para los efectos de precisar el verdadero sentido y
alcance de la misma, a los elementos de interpretación de los contratos que
contempla la normativa que regula la materia, específicamente al previsto en
el artículo 1564, inciso final, del Código Civil, conocido doctrinariamente
como “regla de la conducta”.
D. del T. Dict. 144/07, de 11 de enero de 2007.

Feriado progresivo. Los días de feriado progresivo a que tienen derecho


de conformidad al artículo 68 del Código del Trabajo los dependientes de
la empresa Envases Técnicos Ltda., han pasado a incrementar su feriado
básico y deberán otorgárseles a continuación del mismo, ya sea que hagan
uso de éste en su totalidad o lo hayan fraccionado de común acuerdo sobre
el exceso de diez días hábiles, no resultando jurídicamente procedente que
se otorguen separadamente del feriado básico.
D. del T. Dict. 0532/29, de 2 de febrero de 2004.

Feriado progresivo convencional. El feriado progresivo de los trabajadores


de la Pontificia Universidad Católica de Chile, afectos al convenio colectivo
vigente en la misma, debe calcularse considerando los preceptos que sobre
dicho descanso establece el artículo 68 del Código del Trabajo, debiendo
otorgarse este beneficio conforme a las normas convenidas en las partes,
sólo si representa un número de días adicionales igual o superior a aquellos
que les correspondería impetrar aplicando las reglas que sobre feriado
progresivo establece la ley.
D. del T. Dict. 1.481/48, de 14 de abril de 2005.

Tiempo trabajado en el extranjero. Los años de servicio que exige el


artículo 68 pueden cumplirse dentro o fuera del territorio nacional,
siendo procedente invocar períodos laborados en el extranjero, aún
cuando en este caso no exista convenio o tratado internacional que lo
permita expresamente.
D. del T. Dict. 3.617/101, de 22 de agosto de 2005.

212
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Feriado proporcional. Base de cálculo. Para los efectos de calcular la indem-


nización por concepto de feriado proporcional a que se refiere el inciso 3º
del artículo 73 del Código del Trabajo, no resulta jurídicamente procedente
incluir la gratificación legal que se paga mensualmente a los trabajadores por
haberse convenido así en los respectivos contratos de trabajo, cualquiera que
sea el sistema remuneracional a que se encuentran afectos, sin perjuicio del
derecho que les asiste para percibir la cuota de dicho beneficio correspon-
diente al mes en que se pone término a la relación laboral.
D. del T. Dict. 836/46, de 24 de febrero de 2004.

Compensación feriado convencional. Resulta jurídicamente procedente


compensar en dinero el feriado convencional superior al legal, por los
días que exceden al período básico de 15 días, debiendo efectuarse dicha
compensación en la misma forma prevista en el inciso final del artículo
73 del Código del Trabajo, para el caso de dependientes que gozan de
feriado progresivo.
D. del T. Dict. 5.863/141, de 28 de diciembre de 2005.

Feriado especial. Para tener derecho al descanso en los términos previstos


en el artículo 74 del Código del Trabajo, no se requiere un año de vigencia
de la relación laboral.
D. del T. Dict. 111/12, de 9 de enero de 2004.

Feriado personal no docente. El personal no docente que presta servicios


en un establecimiento educacional dependiente de una Corporación Mu-
nicipal debe hacer uso de su feriado legal en los términos previstos en el
artículo 74 del Código del Trabajo, durante el período de interrupción de
las actividades escolares, no procediendo considerar, para tales efectos, los
lapsos de suspensión de actividades escolares el resto del año.
D. del T. Dict. 1.472/030, de 18 de abril de 2007.

Feriado colectivo
1. El otorgamiento del beneficio del feriado colectivo suspende el plazo de
preaviso de término de contrato por la causal prevista en el inciso 1º del
artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio.
D. del T. Dict. 300/3, de 20 de enero de 2003.

2. Los dependientes que a la época que el conjunto del personal de ese


Instituto gozada de feriado colectivo, no pudieron hacer uso de éste por
encontrarse con permiso con o sin goce de remuneraciones, tienen dere-
cho a hacer uso de su feriado legal anual pendiente conforme a las reglas
generales que prescribe el Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 4.408/086, de 6 de noviembre de 2006.

213
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

JURISPRUDENCIA JUDICIAL

Cumplimiento de la jornada de trabajo. Si el trabajador no puede realizar


sus labores por causas que no le son imputables, procede, de acuerdo con
la ley, considerar que cumplió con la jornada de trabajo.
C. Santiago. Rol Nº 1.625, de 28 de octubre de 1987.

Procedencia de cobro. Para que proceda el cobro de horas extraordinarias


es necesario que el trabajador esté sometido a la jornada ordinaria de tra-
bajo. Si el trabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada, es
improcedente acceder al pago de horas extraordinarias.
C. Puerto Montt. Rol Nº 656/84, de 30 de noviembre de 1984.

Calificación de la Dirección del Trabajo. El inspector del trabajo carece


de facultades para calificar jurídicamente si determinados trabajadores
laboran bajo fiscalización superior inmediata y, por ende, no se encuentran
excluidos del límite de jornada de trabajo.
C. Santiago. Recurso de protección, Rol Nº 3.385/95, de 16 de noviem-
bre de 1995. R.D.J., t. XCIII, sec. 5ª, p. 75.

Gerentes. Quien se desempeña como gerente queda al margen de la limi-


tación de la jornada de trabajo, por lo que carece del derecho al cobro de
horas extraordinarias.
C. Suprema. Recurso de queja. Rol Nº 8.671, de 27 de septiembre de
1989. R.D.J., t. LXXXVI, sec. 3ª, p. 223.

Choferes de camiones. Los servicios que presta el chofer de un camión, por


su naturaleza, quedan excluidos de la limitación de jornada de trabajo.
C. Suprema. Rol Nº 1.615/88, de 23 de enero de 1989.

Distribución de la jornada en seis días. Las empresas exceptuadas del des-


canso semanal en domingos y festivos deben otorgar, en todo caso, un día
de descanso a la semana, sin que en modo alguno el máximo semanal de
la jornada ordinaria de trabajo pueda distribuirse en más de seis días.
C. Suprema. Sentencia de 6 de marzo de 1990.

Descanso al séptimo día. Los artículos 23 y 27 (actuales 22 y 28) del


Código del Trabajo dejan en claro que los trabajadores no deben la-
borar más allá de seis días o cuarenta y ocho horas a la semana, y su
fundamento o espíritu debe encontrarse en la circunstancia de que el
legislador no quiere de aquéllos un esfuerzo superior, debiendo otorgarse
necesariamente al séptimo día, y no otro regulado arbitrariamente, el
día de descanso.
C. Suprema. Sentencia de 7 de diciembre de 1989.

Distribución de la jornada de trabajo. Los artículos 23 y 27 del Código del


Trabajo (actuales artículos 22 y 28) dejan en claro que los trabajadores no

214
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

deben laborar más allá de seis días a la semana o cuarenta y ocho horas a la
semana, y su fundamento o espíritu debe encontrarse en la circunstancia
de que el legislador no quiere de aquéllos un esfuerzo superior, debiendo
otorgarse necesariamente al séptimo día, y no otro regulado arbitraria-
mente, el día de descanso.
C. Suprema. Rol Nº 305, de 7 de diciembre de 1988.

Compensación de atrasos. El hecho de que el actor, en algunas ocasiones,


hubiese salido del trabajo después de la hora fijada para el término de la
jornada ordinaria no puede servirle para compensar los atrasos en que ha
incurrido respecto de la hora de ingreso a sus labores, ya que permitirlo
equivaldría a aceptar que sería él quien determinaría unilateralmente su
jornada de trabajo.
C. de Concepción, 1º de junio de 1989, consid. 2º, rol 60-89.
C. Suprema. Declaró sin lugar recurso de queja con fecha 31 de agosto
de 1989 (registrada el 20 de septiembre de 1989), rol 9.948.

Descanso semanal. De las disposiciones de los artículos 27 y 23, inc. 1º,


del C. del Trabajo queda de manifiesto que los trabajadores no deben
trabajar más allá de los plazos que ellas mismas contemplan, es decir, 6
días o 48 horas a la semana, y su fundamento o espíritu debe encontrarse
en la circunstancia de que el legislador no quiere de los trabajadores un
esfuerzo superior a aquéllos, debiendo necesariamente otorgarse el sépti-
mo día y no otro, regulado arbitrariamente, el día de descanso. El sistema
de 7 semanas y cualquier otro que involucre un trabajo efectivo de 7 días
seguidos, para tener derecho a un día de descanso, aun cuando en este
sistema en una oportunidad se otorguen dos días seguidos de descanso
al trabajador, viola el espíritu de la disposición legal y, por consiguiente,
infringe la disposición contenida en el precepto del art. 27 del C. del
Trabajo, toda vez que, como se dejó dicho, lo importante no es que en
un ciclo de 7 días se descanse uno, sino que el trabajador no trabaje más
allá de seis días seguidos.
Vallenar, 27 de julio de 1988, Segundo Juzgado de Letras, consid. 13º,
rol 132.
C. de Concepción. Confirma, 16 de septiembre de 1988, rol 305.
C. Suprema declaró sin lugar recurso de queja con fecha 7 de diciem-
bre de 1988, rol 8.554.

Control de asistencia. El libro de asistencia por sí solo no puede acreditar


las faltas imputadas al actor y sólo puede servir de base para una presunción
judicial que, no sustentada por otro medio de prueba, no reviste eficacia
y, siendo ésta la única prueba aportada por la demandada, se da por no
acreditada la causal de despido invocada por ésta.
C. de Santiago, 30 de septiembre de 1987, del informe al recurso de
queja, rol 1.483-87-T.
C. Suprema declara sin lugar recurso de queja con fecha 1º de diciem-
bre de 1987, rol. 6.143.

215
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Jornada extraordinaria de piloto de vuelo. Si en el contrato de trabajo de


un piloto de vuelo se estipula una jornada semanal de cuarenta y ocho
horas de trabajo, las que se remuneran en una parte en forma fija y en
otra en forma variable, correspondiendo esta última al exceso de la jorna-
da ordinaria mensual de sesenta y cinco horas de vuelo, dicho exceso no
tiene la calidad de hora extraordinaria aunque se asimile a éstas para los
efectos de su pago, ya que están comprendidas dentro de las cuarenta y
ocho horas de la jornada de trabajo semanal.
C. de Santiago. Rol Nº 347, de 1985.

Acreditación de horas extraordinarias


1. Corresponde al trabajador acreditar el número exacto de horas ex-
traordinarias trabajadas por sobre la jornada ordinaria, sea que exista o
no pacto escrito sobre ellas.
C. del Departamento Pedro Aguirre Cerda. Rol Nº 84/85, de 19 de
julio de 1985.

2. No estando controvertido el hecho de haber efectivamente laborado el


número de horas extraordinarias reclamadas y tiempo servido de esta forma
y, además, habiéndose acreditado que los actores laboraron en exceso de la
jornada pactada con conocimiento del empleador, no obstante la falta de pacto
escrito, este trabajo debe ser considerado servido en horas extraordinarias y
debe cancelarse la respectiva remuneración a quienes lo prestaron.
C. del Departamento Pedro Aguirre Cerda. Rol Nº 646/86, de 13 de
julio de 1987.

3. La sola circunstancia de registrarse en el reloj control de una empresa la


asistencia de un trabajador con indicación de la hora de llegada y de aquella
en que se retira, no constituye, por sí sola, prueba de que efectivamente el
citado trabajador haya tenido una jornada laboral que exceda en su duración
a la jornada ordinaria de trabajo, pues, en primer término, debe acreditarse
si efectivamente hubo una jornada extraordinaria u horas extraordinarias de
trabajo desarrolladas o cumplidas por el trabajador y sólo después recurrirse
al registro de asistencia y demás medios de que dispongan los interesados para
probar tal circunstancia. El solo hecho de registrar una tarjeta de asistencia
en término de tiempo superior a la jornada ordinaria de trabajo no puede
permitir presumir la existencia de horas extraordinarias trabajadas.
C. de Santiago. Rol Nº 2.291, de 26 de noviembre de 1992.

Horas extraordinarias en días domingo y festivos. El principio legal en la


materia de jornada extraordinaria es estimar como tal el tiempo que excede
el máximo legal, o el pactado como jornada ordinaria si fuere menor, y
en lo relativo a trabajo en domingos y festivos, se considera sobretiempo
a aquel que exceda de la jornada ordinaria semanal. El contrato colectivo
sólo reemplaza las estipulaciones relativas a la duración y distribución de
la jornada de trabajo cuando se convenga expresamente.
C. de Santiago. Rol Nº 178, de 1990.

216
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

Recuperación de jornada por huelga legal. Las jornadas laborales realizadas


por los trabajadores para recuperar el tiempo perdido durante la huelga,
por ser trabajos extraordinarios, deben pagarse con un recargo de 50%
sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria.
C. Suprema. Rol Nº 3.596, de 14 de diciembre de 1994.

Trabajadores excluidos del límite de jornada de trabajo. Para que proce-


da el cobro de horas extraordinarias es menester que el trabajador esté
sometido a la jornada ordinaria de trabajo. Si el trabajador está excluido
de la limitación de la jornada, es improcedente acceder al pago de horas
extraordinarias.
C. de Puerto Montt. Rol Nº 205, de 30 de noviembre de 1984.

Horas extras y reglamento interno de la empresa. El reglamento interno de


la empresa no puede ordenar una labor con exceso de la jornada ordina-
ria de trabajo, ya que la función del referido reglamento debe limitarse al
orden, higiene y seguridad, debiendo contener las obligaciones y prohibi-
ciones a que han de sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores,
permanencia y vida en las dependencias de la empresa.
C. Suprema. Rol Nº 4.688, de 1987.

Obligatoriedad del trabajador de realizar horas extraordinarias. Las horas


extraordinarias deberán “pactarse por escrito”, norma que no puede sino
interpretarse en el sentido de que las partes del contrato laboral deberán
determinar previamente las circunstancias en que será requerida la labor
extraordinaria del trabajador, no pudiendo quedar dicha exigencia al
arbitrio del empleador.
C. Santiago. Rol Nº 2.074/96, de 6 de enero de 1997.

Requisitos de procedencia. La negativa a trabajar fuera del horario convenido


no importa configurar la causal de terminación de contrato de trabajo por
negativa a laborar sin causa justificada en las faenas convenidas, puesto que
las horas extraordinarias deben pactarse por escrito, lo que implica que su
establecimiento requiere de la voluntad expresa de ambos contratantes.
C. San Miguel. Rol 282/96, de 13 de marzo de 1997.

Duración del descanso. Incurre en incompetencia, excediendo sus atri-


buciones, la autoridad administrativa que pretende imponer, por vía de
dictamen interpretando la ley, que el descanso entre dos jornadas no puede
ser superior a dos horas si se considera que el artículo 33 del Código del
Trabajo (actual artículo 34) establece una duración mínima de media hora
sin fijar tiempo máximo, y que la disposición del artículo 45 del Decreto
Ley Nº 2.200, de 1978, antes vigente, contemplaba ese descanso con indica-
ción de no poder exceder a dos horas, norma reemplazada por el aludido
artículo 33 (actual artículo 34).
No sólo es ilegal la pretensión de la autoridad administrativa laboral
fiscalizadora de imponer exigencias no previstas en leyes, sino que además

217
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

es arbitraria desde que intenta por vía interpretativa, a través de un dic-


tamen, hacer revivir una disposición legal expresamente derogada. Una
actitud como la señalada precedentemente amenaza el ejercicio legítimo
del derecho de la recurrente a ejercer una actividad económica lícita, al
imponer condiciones no previstas en la ley, y perturba su derecho a la
libre contratación que la Constitución asegura a todas las personas, en
cuanto pretende imponerle cláusulas distintas a un contrato de trabajo ya
pactado, que se acuerdan con la voluntad de las partes y que modifican
ilegalmente una estipulación ajustada a ley y aceptada anteriormente por
la misma autoridad.
C. Santiago. Recurso de protección. Rol Nº 2.970/91, de 9 de junio
de 1991.

Exigencia de otorgar previamente el día de descanso semanal. Conforme a la


legislación laboral, no se puede exigir a un trabajador, así sea un trabajador
agrícola, que trabaje más de seis días seguidos, y no se puede exigir trabajar
el día domingo sin que previamente se adelante el descanso semanal.
C. Suprema. Rol Nº 4.668, de 31 de octubre de 1994.

Facultades del Director del Trabajo para alterar la jornada. Para el caso que
las especiales características de la prestación de servicios hiciere imposible
la aplicación del mecanismo del descanso, el legislador ha facultado al Di-
rector del Trabajo para autorizar, en casos calificados y mediante resolución
fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de
jornadas de trabajo y descanso.
C. Suprema. Rol Nº 2.502/98, de 17 de noviembre de 1998.

Incumplimiento de feriado como causal de término de contrato. Sentencia


judicial: El hecho de no haber pagado la empresa demandada el feriado
anual a que tenían derecho los demandantes por los servicios prestados
durante el año 1986, importa incumplimiento grave de las obligaciones
que le imponía el contrato. La circunstancia de no haber pagado se pro-
dujo como consecuencia de una modificación unilateral del sistema de
remuneraciones del personal en cuya virtud la empleadora, en lugar de
pagar el feriado según el promedio de lo devengado por los trabajadores
de los últimos tres meses, sólo les pagó las respectivas comisiones deriva-
das de operaciones de meses anteriores. Además, respecto de uno de los
demandantes incurrió en otra infracción estimada grave al cambiarle,
con menoscabo de sus intereses, las zonas en las cuales desarrollaba sus
actividades como vendedor.
Dichos incumplimientos graves dan derecho a los actores no sólo
para poner término inmediato a los respectivos contratos sino también
para recabar el pago de las indemnizaciones a que se refiere el art. 16 del
D.L. 2.200 (actual art. 159 del C. del Trabajo).
C. de Presidente Aguirre Cerda, 3 de octubre de 1988, rol 50-88.
C. Suprema declara sin lugar recurso de queja con fecha 21 de no-
viembre de 1988, rol 8.611.

218
CAPÍTULO XII

DE LAS REMUNERACIONES

CONCEPTOS GENERALES

1. DEFINICIONES. Las disposiciones del primer Código del Trabajo hacían


un distingo esencial en cuanto a las remuneraciones: salario llamaba a la
retribución del obrero y sueldo a la del empleado particular. Asimismo,
las demás remuneraciones específicas y accesorias de ambas calidades re-
cibían también un nombre distinto, aun cuando su causa fuera la misma,
análoga o parecida.
Hoy día, que el nuevo texto habla solamente de trabajadores, es
lógico que establezca para éstos un solo tipo de retribución, la que
obedece genéricamente a la denominación de “remuneraciones”, y
para ello siguió el sistema que el Código indicaba para los empleados
particulares.
Empieza por señalar el artículo 41 que se entienden por remuneración
las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en
dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato
de trabajo; este concepto es vastísimo y tiene amplias repercusiones para
efectos tributarios y de seguridad social.
El inciso 2º aclara que no constituyen remuneración las asignaciones
de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas, de cola-
ción, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la
ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y
las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en
general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causas del trabajo;
este concepto debe interpretarse en un sentido restrictivo, a fin de evitar
desnaturalizaciones del mismo.

2. PRINCIPALES REMUNERACIONES. Están señaladas y definidas por el ar-


tículo 42, que dice son las siguientes: a) sueldo, que es el estipendio obli-
gatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en
el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, en

219
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de las regalías; b) sobresuel-


do, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo;
c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras,
o sobre el monto de otras operaciones que el empleador efectúa con la
colaboración del trabajador; d) participación, que es la proporción en
las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la
de una o más secciones o sucursales de la misma, y e) gratificación, que
corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el
sueldo del trabajador.
La controvertida Ley Nº 20.281 (D.O. 21.7.08), más conocida como
la “ley de la semana corrida”, determinó, además, que el sueldo no
puede ser inferior al Ingreso Mínimo, con la sola excepción de aquellos
trabajadores exentos del cumplimiento de jornada de trabajo. El artículo
transitorio de la citada ley otorgó a los empleadores que tuvieren pac-
tado un sueldo base inferior al Ingreso Mínimo, el plazo de 6 meses
para ajustar dicha diferencia con cargo a los emolumentos variables,
sin que ello pueda significar una disminución de sus remuneraciones,
entendiendo por ello cuando el trabajador percibiere una menos re-
muneración que la que habría percibido en las mismas condiciones,
antes del aludido ajuste.

3. GARANTÍAS. El artículo 44 establece que la remuneración podrá fijarse


por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes, o bien por pieza,
medida u obra, pero que en ningún caso la unidad de tiempo podrá ex-
ceder de un mes.
El artículo 55 agrega que las remuneraciones se pagarán con la perio-
dicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no
podrán exceder de un mes, y que si nada se dijere en el contrato, deberán
darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en
los de temporada.
En cuanto al monto mínimo mensual, no podrá ser inferior al Ingre-
so Mínimo mensual –que se fija anualmente por el Parlamento– y si se
convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no podrá ser
inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con
la jornada ordinaria de trabajo.

4. SEMANA CORRIDA. El artículo 45 del Código regula esta antigua institución


de nuestro derecho, mediante la cual se pretendía incentivar la asistencia
al trabajo todos los días de la semana, evitando sobre todo la ocurrencia
del denominado “San Lunes”, que tanto daño ocasiona a ciertos sectores
productivos.
El legislador de la Ley Nº 19.250 innovó drásticamente a su respec-
to, morigerando su aspecto sancionatorio, y la polémica Ley Nº 20.281
(D.O. 21.07.08) extendió sus efectos a trabajadores remunerados con
sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como los vendedores
comisionistas.

220
DE LAS REMUNERACIONES

Es así como ahora se establece que el trabajador remunerado ex-


clusivamente por día tendrá derecho a la remuneración por los días
domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en
el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma
total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en
que legalmente debió laborar en la semana; no se consideran para estos
efectos las remuneraciones de carácter accesorio o extraordinario. En el
caso de los trabajadores remunerados con sueldo mensual y remunera-
ciones variables, el legislador establece que el promedio debe calcularse
sólo en relación con la parte variable de sus remuneraciones.
En medio de la polémica que desató la implantación de esta normativa,
la Dirección del Trabajo emitió una sucesión de 5 dictámenes (Nº 3.152/063
de 25.07.2008; 3.953/077 de 16.09.2008; 3.262/066 de 5.08.2008; 110/001
de 8.01.2009 y 129/002 de 12.01.2009), los que merecieron muchos reparos
de diversos sectores y que, en el hecho, dilató la entrada en vigencia de esta
normativa hasta el día 21 de enero del año 2008, con disímiles resultados
en su aplicación.
Se establece igualmente que para los efectos de la determinación de
las horas extraordinarias, el sueldo diario de estos trabajadores incluirá lo
pagado por este concepto en los días domingo y festivos comprendidos en
el período en que se liquiden las horas extraordinarias.
Por último, lo indicado también se aplicará en cuanto corresponda a
los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso
dominical.
Eliminó así el legislador la exigencia que contemplaba anteriormente
en el sentido de que el trabajador debía cumplir con dos requisitos, a sa-
ber: a) haber cumplido la jornada diaria completa de todos los días de la
semana respectiva; y b) no registrar atrasos que excedan de dos horas en
la semana o de cuatro horas en el mes calendario.

5. GRATIFICACIONES. Es la única de las remuneraciones a que el Código


se refiere in extenso.
Ya señalamos su definición y a ello podemos agregar que si bien la
gratificación puede regularse en los contratos individuales o colectivos,
en todo caso no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar las normas
legales (artículo 46).
El legislador ha mantenido casi igual el sistema y el procedimiento
que el Código de 1931 señalaba para los empleadores particulares, dando
la opción al empleador de repartir entre sus trabajadores el 30% de las
utilidades líquidas obtenidas o pagarles el 25% de lo percibido por remu-
neraciones en el mismo año; en este último caso, con el tope individual
de cuatro tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales.
Señalaremos sucintamente el procedimiento detalladísimo que da el
legislador.
El artículo 47 empieza por estatuir que los establecimientos mineros,
industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que

221
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

persigan fines de lucro y las cooperativas, que estén obligados a llevar


libros de contabilidad, y que tengan utilidades o excedentes líquidos en
sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajado-
res en proporción no inferior al 30% de dichas utilidades o excedentes,
gratificación que será distribuida en forma proporcional a lo devengado
por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no
tengan derecho.
No obstante –ya señalamos–, el artículo 50 complementó esa dis-
posición diciendo que el empleador, sea cual fuere la utilidad que
obtuviere, se liberará de la obligación de distribuir el 30% de las uti-
lidades si abona a sus trabajadores el 25% de lo pagado en el año por
remuneraciones mensuales y que en tal caso la gratificación de cada
trabajador se limitará a cuatro tres cuartos (4,75) ingresos mínimos
mensuales. Para determinar este 25% deben ajustarse las remunera-
ciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme
a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remu-
neraciones dentro del mismo.
A fin de determinar la utilidad se estará a lo que resuelva el Servicio
de Impuestos Internos para los efectos del impuesto a la renta, y por
utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación, deducido
el 10% del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho
capital.1
Los artículos 48 y 49 disponen el detalle del sistema y obligan a los
empleadores a dar la gratificación con el carácter de anticipo, sobre la
base del balance presentado al Servicio de Impuestos Internos, en tanto se
practica la liquidación definitiva, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores
(ésta fue una modificación introducida por la Ley Nº 19.250, que vino a
zanjar diversos criterios que se aplicaban en esta materia).
El Servicio debe comunicar los resultados sobre la utilidad líquida a la
Dirección del Trabajo y deberá otorgar certificaciones a los empleadores,
sindicatos de trabajadores y delegados del personal cuando lo soliciten,
debiendo cumplir con esta obligación dentro del plazo de 30 días hábiles
contado desde el momento en que el empleador haya entregado todos los
antecedentes necesarios y suficientes para la determinación de la respectiva
utilidad.
Respecto a la gratificación se ha creado en el último tiempo una contro-
versia con relación a cuál sería el exacto alcance del artículo 50 del Código
del Trabajo; en efecto, una corriente de pensamiento sostiene que en caso
de que el empleador optase por dicha opción, la gratificación tendría el
carácter de garantizada.
En nuestra opinión, ello no se ajusta ni al espíritu del legislador ni a la
letra del texto en comentario; para concluir de dicho modo nos apoyamos
en la evolución que ha tenido la institución de la gratificación en nuestra
legislación laboral desde el año 1925 a la fecha, la que siempre estableció
una opción doble para el empleador.

1
Según letra b) del artículo único de la Ley Nº 19.630 (D.O. 4.09.99).

222
DE LAS REMUNERACIONES

Creemos que el real sentido de la normativa radica en que se de-


termine que las tres condiciones que al efecto consigna la ley, esto es,
que se trate de establecimientos mineros, industriales, comerciales o
agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, que
estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades
o excedentes líquidos en sus giros; una vez cumplidos dichos requisitos,
nacerá para el empleador la opción que contempla el Código. La sola
circunstancia de que el empleador decida optar por la del artículo 50
no significa que le esté otorgando el carácter de garantizada o pagadera
a todo evento, ya que en caso de acreditar que no se dan a su respec-
to los requisitos señalados, quedará eximido totalmente de la citada
obligación.
Una situación similar se presenta frente a la circunstancia de que el
empleador anticipe el pago de la gratificación mediante duodécimos, adi-
cionales al sueldo; la jurisprudencia ha estimado que dicha circunstancia
la convierte en un emolumento de carácter garantizado, asimilándola así
al sueldo por su fijeza y periodicidad.

6. GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL. Finalmente, el artículo 52 indica que los


trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios, tendrán
derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados.

7. INGRESO MÍNIMO MENSUAL. En la antigua legislación no había respecto


de los obreros una remuneración mínima fijada en dinero, sino que el
artículo 44 del Código de 1931 decía que era aquel no inferior a los dos
tercios ni superior a los tres cuartos del salario normal o corrientemente
pagado en la misma clase de trabajo, a los obreros de las mismas aptitudes
o condiciones, en la ciudad o región en que se ejecute, y para determinarlo
se consideraba la creación de comisiones mixtas o paritarias de patrones y
obreros, presididas por el inspector del trabajo provincial o por el gober-
nador en los Departamentos.
Así funcionaron numerosas comisiones, en especial para obreros de la
construcción, panaderías, puertos, locomoción colectiva, etc., y en algunas
de estas actividades se crearon tarifados.
Sí la había para los empleados particulares, que no podían percibir
una remuneración inferior al sueldo vital del respectivo Departamento,
beneficio establecido por la Ley Nº 7.295, de 22 de octubre de 1942, y que
fue derogado expresamente por la Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981,
en su artículo 6º, por existir solamente trabajadores.
En aquellos tiempos la remuneración mínima o provenía de los con-
venios colectivos o de las resoluciones de las comisiones paritarias o
tripartitas.
El artículo 52 del Decreto Ley Nº 2.200 señalaba, en su inciso 3º,
que el monto mensual de la remuneración no podía ser inferior al In-
greso Mínimo mensual y que si la jornada fuere parcial debía calcularse
proporcionalmente, exigencia que no era aplicable a los menores de

223
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

21 y mayores de 65 años, quienes podían pactar libremente su remune-


ración, situación que en parecidos términos consignaba el artículo 44
del Código.
Pero aquí surge la duda: ¿cuál es el monto mínimo mensual? Para
responder a ella hay que remontarse, a nuestro juicio, a la Ley Nº 12.006,
de 23 de enero de 1956, llamada Ley de Congelación, que suprimió toda
clase de reajustes para los prestadores de servicios, salvo los reajustes por
años de servicios o antigüedad de los empleados particulares.
Allí pretendió el legislador, al congelar remuneraciones y precios,
estabilizar las remuneraciones, señalando que el sueldo vital y los jor-
nales serían los mismos del año anterior más un 50% del alza del costo
de la vida determinado por el Banco Central y el Servicio Nacional
de Estadísticas, llamado en aquella época Dirección de Estadísticas y
Censos.
Esta ley, que quiso terminar con la inflación en aquella época, atribu-
yéndola al alza anual del sueldo vital y a los reajustes de los trabajadores,
no dio el resultado apetecido y así año a año el legislador fue dictando
nuevas leyes, a veces especiales, otras generales, o bien leyes misceláneas,
por las cuales se vio obligado a conceder aumentos automáticos para
paliar los aumentos de precios y tratar de aliviar la situación de los tra-
bajadores sujetos a una cantidad congelada. Podemos contar veintiuna
entre la Nº 12.401, de 19 de diciembre de 1956, y la Nº 17.828, que fijó
el último reajuste para el período 1º de octubre de 1972 al 30 de sep-
tiembre de 1973.
El Ingreso Mínimo fue creado por el Decreto Ley 97 de 1973, sustitu-
yendo para estos efectos a los conceptos de salario mínimo, sueldo vital y
sueldo mínimo, que hasta ese momento existían.
Su fisonomía definitiva quedó fijada por el Decreto Ley 670, publica-
do en el Diario Oficial de 2 de octubre de 1974, el que en su artículo 8º,
incisos 1º a 3º, dispuso:
“El Ingreso Mínimo mensual de los trabajadores que cumplan jornada
ordinaria completa en la institución, empresa, actividad o faena, será de
Eº48.400, el que será imponible.
En los casos de trabajadores que presten servicios por hora o en jornada
parcial de trabajo, el Ingreso Mínimo se determinará en proporción a la
cantidad establecida en el inciso anterior.
En el Ingreso Mínimo indicado no se considerarán los pagos por horas
extraordinarias, la asignación familiar legal, de movilización, de colación,
de desgaste de herramientas, la asignación de pérdida de caja ni los bene-
ficios en dinero que no se paguen mes a mes”.
El Ingreso Mínimo equivale a una base, “piso”, o límite mínimo de
remuneración, que pretende asegurar a todo trabajador, cualquiera sea
la actividad o labor que realice, un ingreso mensual que se estima es
el mínimo para la satisfacción de sus necesidades, de modo que nadie
puede percibir un ingreso mensual inferior al mínimo consignado por
la ley.

224
DE LAS REMUNERACIONES

Este Ingreso Mínimo se reajusta por ley, cada vez que la autoridad lo
determine, lo que en la actualidad se lleva a efecto previa negociación con
los sectores involucrados, es decir, con los representantes de los emplea-
dores y de los trabajadores.
Se aplica el Ingreso Mínimo a todos los trabajadores del sector privado,
cualquiera sea la labor que realicen, o el sistema remuneracional al que se
encuentren afectos, lo que quiere decir que favorece tanto al trabajador que
ha pactado un sueldo mensual, o por día, semana, quincena o por hora,
como a aquel que labora y se remunera en base a tratos y comisiones.
Excepciones:
a) Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 81 del Código del Trabajo, cuya
remuneración puede ser convenida libremente entre las partes.
b) Los trabajadores de casa particular, según el inciso 2º del
artículo 151 del Código, deberían tener una remuneración
mínima equivalente al 75% del Ingreso Mínimo mensual; no
obstante, y de conformidad a lo prescrito por el artículo 98 de
la Ley Nº 20.250, Ley de Reforma Previsional (D.O. 17/3/2008)
y su disposición transitoria quincuagésima, a contar del 1º de
marzo del año 2009, dicho porcentaje debía elevarse al 83%;
al 1º de marzo del año 2010 a un 92%, y a contar del 1º de
marzo del año 2011, al 100%. Pero dichas disposiciones deben
entenderse tácitamente derogadas en virtud de lo dispuesto
por el artículo 1º de la Ley Nº 20.279 (D.O. 1º/7/2008), la que
señaló que dicha remuneración debe sujetarse a las normas
sobre Ingreso Mínimo.
c) Los trabajadores agrícolas, quienes pese a estar sujetos al Ingreso
Mínimo, tienen la particularidad de que hasta el 50% de éste le
puede ser pagado en especies, debiendo, en todo caso, pagarse
el otro 50% en dinero efectivo.
d) Los mayores de 65 años y los menores de 18 años.
e) Los deficientes mentales, que en caso de suscribir contrato de
trabajo, se puede determinar libremente su remuneración.
Debe recordarse que por efecto de la Ley Nº 20.281 (D.O. 27/7/2008),
el sueldo base debe equivaler, a lo menos, al Ingreso Mínimo.
Después del 11 de septiembre de 1973 se siguió un camino parecido al
anterior, y así podemos indicar el Decreto Ley Nº 43, de 29 de septiembre
de 1973, que suspendió transitoriamente todas las normas relativas a la
determinación o reajustes de sueldos, salarios, asignaciones, beneficios,
regalías y remuneraciones en general, tanto para el sector público como
para el privado; el Decreto Ley Nº 97, de 24 de octubre de 1973, ordena
pagar a los trabajadores del sector privado tres meses de bonificación;
el Decreto Ley Nº 256, de 10 de enero de 1974, ordena pagar un mes de
anticipo, y en seguida el Decreto Ley Nº 275, de 18 de enero de 1974,
estableció ya en forma expresa un Ingreso Mínimo mensual de Eº 18.000,
y en cuanto al sueldo vital, vigente entonces, ordenó multiplicarlo por el

225
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

factor 5; el Decreto Ley Nº 446, de 2 de mayo de 1974, ordena un reajuste


del 30%; el Decreto Ley Nº 550, de 29 de junio de 1974, concede reajus-
te de un 20% a contar del 1º de julio del mismo, con lo cual el Ingreso
Mínimo quedó en Eº 39.000; el Decreto Ley Nº 670, de 2 de octubre de
1974, viene a establecer ya no en forma ocasional sino en forma perma-
nente, orgánica y completa un sistema de reajuste no sólo del Ingreso
Mínimo, sino del sueldo vital, salarios de obreros agrícolas, trabajadores
de casas particulares y reajustes de pensiones y demás asignaciones y
bonificaciones, agregando que este reajuste automático se otorgará de
acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor, determinado por el
Instituto Nacional de Estadísticas.
Este decreto ley ordena en su artículo 7º reajustar en un 24% las re-
muneraciones vigentes al 30 de septiembre de 1974, con lo cual el Ingreso
Mínimo mensual alcanzó a Eº 48.400.2
Este Ingreso Mínimo debe reajustarse hacia el futuro y periódicamente
de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor, señalado por el Servicio
Nacional de Estadísticas, y el sueldo vital se fija en Eº 20.000 para Santiago
y en un 24% de aumento para las demás provincias.
No obstante señalar este decreto ley un sistema permanente y periódico
de reajuste, ha sufrido varias excepciones; entre ellas podemos citar el ar-
tículo 15 del Decreto Ley Nº 958, de 5 de abril de 1975, que fijó el Ingreso
Mínimo en Eº 106,40, y el 5º del Decreto Ley Nº 1.401, de 27 de marzo de
1976, que lo incrementó a contar del 1º de abril en $ 50,00.
Por el Decreto Ley Nº 1.605, de 3 de diciembre de 1976, se prorroga
el sistema de reajustes periódicos, el que en 1977 se haría en los meses de
marzo, julio y diciembre.
Por el Decreto Ley Nº 1.607, de 7 de diciembre de 1976, el Ingreso
Mínimo mensual se aumenta en $ 75 a contar del 1º de enero de 1977, con
el objeto de compensar el mayor costo de vida que puede producirse con
la derogación de la exención al impuesto al valor agregado.
Siguen a estas disposiciones otros decretos leyes que conceden au-
mentos en proporción al aumento del costo de la vida según lo fije el
Instituto Nacional de Estadísticas, entre los que podemos citar los siguien-
tes: Decreto Ley Nº 1.770, de 5 de mayo de 1977, que por su artículo 11
aumentó el Ingreso Mínimo en un 4%; Decreto Ley Nº 2.072, de 22 de
diciembre de 1977, que por sus artículos 6º y 7º lo fija en $ 2.000; Decreto
Ley Nº 3.001, de 27 de diciembre de 1979, que por su artículo 1º lo au-
mentó de acuerdo con el I.P.C.; Decreto Ley Nº 3.529, de 6 de diciembre
de 1980, que sigue el mismo camino; Decreto Ley Nº 3.625, de 21 de fe-
brero de 1984, que lo aumentó en un 20% para los efectos previsionales,
de acuerdo con el Decreto Ley Nº 3.501, como ya lo señalaremos, y que
se llama incremento; Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, que por su
artículo 8º lo reajusta en el I.P.C.; Ley Nº 18.073, de 1º de diciembre de

2
A contar del 29 de septiembre de 1975, la unidad monetaria del país vuelve a llamarse
peso en vez de escudo, según lo dispone el D.L. Nº 1.123, de la misma fecha.

226
DE LAS REMUNERACIONES

1981, que por su artículo 33 también le otorga el reajuste automático, y


las leyes Nos 18.224, 18.382, 18.478, 18.573 y 18.647.
El año 1980 se produce una innovación total en materia previsional,
reemplazándose las antiguas cajas previsionales estatales y de carácter so-
cial por un sistema enteramente distinto, administrado por instituciones
privadas conocidas como Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P.)
y sujetas sí a una Superintendencia, que es una entidad autónoma, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, de duración indefinida, que
se rige por un estatuto especial y se relaciona con el gobierno a través del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
De estas materias previsionales nos ocuparemos en la Tercera Parte
de esta obra; por ahora, sólo nos interesa su participación en cuanto dice
relación con el Ingreso Mínimo.
El Decreto Ley Nº 3.500, de 13 de noviembre de 1980, establece un
nuevo sistema de pensiones, y el Decreto Ley Nº 3.501, de 18 de noviembre
de 1980, fija un nuevo sistema de cotizaciones previsionales y deroga las
disposiciones hasta entonces vigentes en esta materia.
Hasta ese momento las cotizaciones eran aportadas tanto por el
empleador como por el trabajador, soportando el mayor peso de ellas
el primero; en cambio, el Decreto Ley Nº 3.501 las hizo de cargo del
trabajador, ya que el empleador sólo queda sujeto a las cotizaciones
correspondientes al seguro de accidentes del trabajo, conforme a la
Ley Nº 16.744.
Para este cambio tan radical en materia de imposiciones, el legis-
lador dispuso en el inciso 3º del artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.501
un incremento en un 20% del Ingreso Mínimo, con el objeto, como
agrega el artículo 4º, de mantener el monto total líquido de las remu-
neraciones.
Desde entonces se distinguen dos Ingresos Mínimos: a) con incremento
y b) sin incremento, los que han sido reajustados por las siguientes leyes:
Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981; Nº 18.224, de 22 de junio de 1983;
Nº 18.382, de 28 de diciembre de 1984; Nº 18.478, de 10 de diciembre de
1985; Nº 18.573, de 4 de noviembre de 1986; Nº 18.647, de 3 de agosto
de 1987; Nº 18.717, de 28 de mayo de 1988;3 Nº 18.744, de 14 de enero de
1989; Nº 18.806, de 19 de junio de 1989; Nº 18.870, de 2 de diciembre de
1989; Nº 18.981, de 28 de mayo de 1990; Nº 19.060, de 29 de mayo de 1991;
Nº 19.142, de 29 de mayo de 1992; Nº 19.222, de 31 de mayo de 1993, y
Nº 19.307, de 31 de mayo de 1994.
De acuerdo con el artículo 35 del Decreto Ley Nº 3.501, sus disposiciones
empezaron a regir a contar del 1º de marzo de 1981. En aquel entonces el

3
Por Ley Nº 18.717, publicada en el D.O. de 28 de mayo de 1988, aumentó el salario
mínimo a $ 14.080 a contar del 1º de junio del mismo año.

227
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Ingreso Mínimo era de $ 5.458,64, posteriormente, con el incremento


alcanza a $ 11.335, y sin el incremento, a $ 9.446.4-5-6-7-8-9-10-11-12-13-14-15-16-17-18-19

4
Con la Ley Nº 18.774, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 1989, alcanza
a $ 15.488 con incremento y a $ 11.950 sin él.
5
La Ley Nº 18.806, publicada en el Diario Oficial de 10 de junio de 1989, lo elevó a
$ 18.000 con incremento.
6
La Ley Nº 18.870, publicada en el D.O. de 2 de diciembre de 1989, eleva a $ 13.384 el Ingre-
so Mínimo sin incremento, establecido en el inciso 1º del artículo 5º de la Ley Nº 18.647.
7
La Ley Nº 18.981, publicada en el D.O. de 28 de mayo de 1990, eleva el Ingreso Mínimo
mensual a $ 26.000, y en el mismo porcentaje de 44,5% el Ingreso Mínimo que perciben los
trabajadores menores de 18 años y el que se emplea para fines remunerativos a que se refiere
el inc. 1º del art. 5º de la Ley Nº 18.647, modificada por la Ley Nº 18.870.
8
La Ley Nº 19.060, publicada en el D.O. de 29 de mayo de 1991, fijó el Ingreso Mínimo en
$ 33.000 y un reajuste del 26,9% para los menores de 18 años y fines no remuneracionales.
9
La Ley Nº 19.142, publicada en el D.O. de 29 de mayo de 1992, fijó el Ingreso Mínimo
con incremento en $ 38.600 y el sin incremento en $ 28.707; el correspondiente a los menores
de 18 años lo fijó en $ 33.219.
10
La Ley Nº 19.222, publicada en el D.O. de 31 de mayo de 1993, fijó el Ingreso Mínimo
con incremento en $ 46.000 y el sin incremento en $ 34.210; el correspondiente a los menores
de 18 años lo fijó en $ 39.587.
11
La Ley Nº 19.307, publicada en el D.O. de 31 de mayo de 1994, fijó el Ingreso Mínimo
con incremento en $ 52.150 y el sin incremento en $ 38.784; el correspondiente a los menores
de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 44.880.
12
La Ley Nº 19.392, publicada en el D.O. de 27 de mayo de 1995, fijó el Ingreso Mínimo
con incremento en $ 58.900 y el sin incremento en $ 43.804; el correspondiente a los menores
de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 50.689.
13
La Ley Nº 19.457, publicada en el D.O. de 25 de mayo de 1996, fijó el Ingreso Mínimo
con incremento en $ 65.500 y el sin incremento en $ 48.710; el correspondiente a los menores
de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 56.370.
14
La Ley Nº 19.502, publicada en el D.O. de 30 de mayo de 1997, fijó el Ingreso Mínimo
con incremento en $ 71.400 y el sin incremento en $ 53.094; el correspondiente a los menores
de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 61.445.
15
La Ley Nº 19.564, publicada en el D.O. de 30 de mayo de 1998, fijó el Ingreso Mínimo
con incremento en $ 80.500 a contar del 1º de junio de dicho año, en $ 90.500 a contar del
1º de junio de 1999 y en $ 100.000 a contar del 1º de junio de 2000; y el sin incremento en
$ 57.342 a contar del 1º de junio de dicho año, en $ 61.929 a contar del 1º de junio de 1999 y en
$ 66.883 a contar del 1º de junio de 2000; el correspondiente a los menores de 18 años y para
los mayores de 65 años, lo fijó en $ 66.361 a contar del 1º de junio de dicho año, en $ 71.670 a
contar del 1º de junio de 1999 y en $ 77.404 a contar del 1º de junio de 2000.
16
La Ley Nº 19.729, publicada en el D.O. del 31 de mayo del 2001, fijó el Ingreso Mínimo con
incremento en $ 105.500 a contar del 1º de junio de dicho año y el sin incremento en $ 70.562; el
correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 81.661.
17
La Ley Nº 19.811, publicada en el D.O. del 1º de junio del año 2002, fijó el Ingreso
Mínimo con incremento en $ 111.200 a contar del 1º de junio de dicho año y el sin incre-
mento en $ 70.326; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65
años, lo fijó en $ 83.703.
18
La Ley Nº 19.833, publicada en el D.O. del 5 de julio del año 2003, fijó el Ingreso
Mínimo con incremento en $ 115.648 a contar del 1º de junio de dicho año y el sin incre-
mento en $ 75.219; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65
años, lo fijó en $ 87.051.
19
La Ley Nº 19.956, publicada en el D.O. de 14 de julio del año 2004, fijó el Ingreso
Mínimo con incremento en $ 120.000 a contar del 1º de junio de dicho año y el sin incre-
mento en $ 78.050; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65
años, lo fijó en $ 90.327.
La Ley Nº 20.039, publicada en el D.O. de 1º de julio del año 2005, fijó el Ingreso Mí-
nimo con incremento en $ 127.500, a contar del 1º de julio de dicho año y el sin incremento

228
DE LAS REMUNERACIONES

8. GASTOS DE TRASLADO. Como curiosidad, anotamos que el artículo 53 del


Código dice que el empleador que hizo cambiar de residencia al trabajador
por vínculo contractual, estará obligado a pagarle los gastos razonables de
ida y vuelta, como asimismo los de su familia que viva con él, cesando esta
obligación cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o la
sola voluntad del trabajador; se señala expresamente que dicho pago no cons-
tituye remuneración, circunstancia que ya apuntamos al señalar las cláusulas
esenciales del contrato individual, artículo 10, Nº 3, y es allí, a nuestro juicio,
donde debía figurar, ya que se le niega el carácter de remuneración.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Derecho a pago de día sábado de trabajadores remunerados por día. Los


trabajadores remunerados por día que tienen jornada de lunes a viernes
no tienen derecho al pago del día sábado festivo, aunque hayan cumplido
su jornada diaria completa en los demás días.
D. del T. Dict. 7.728/241, de 26 de octubre de 1987.

Pago de diferencia de remuneraciones por reducción de jornada. Deben


pagarse al trabajador las diferencias de remuneración resultantes de su
rebaja unilateral de la jornada de trabajo convenida entre las partes.
D. del T. Dict. 7.966/246, de 3 de noviembre de 1987.

Carácter no remuneratorio de asignación de pérdida. La asignación de


pérdida de compras pactada en el contrato no constituye remuneración
imponible, ya que por su naturaleza se asimila a la pérdida de caja.
D. del T. Dict. 807/34, de 8 de febrero de 1988.

en $ 82.889; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo


fijó en $ 95.927.
La Ley Nº 20.039, publicada en el D.O. de 1º de julio del año 2005, fijó el Ingreso Mí-
nimo con incremento en $ 135.000 a contar del 1º de julio del año 2006 y el sin incremento
en $ 87.697; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo
fijó en $ 101.491.
La Ley Nº 20.204, publicada en el D.O. de 6 de julio del año 2007, fijó el Ingreso Míni-
mo con incremento en $ 144.000 a contar del 1º de julio de dicho año y el sin incremento
en $ 102.558; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años,
lo fijó en $ 107.509.
La Ley Nº 20.279, publicada en el D.O. de 1º de julio del año 2008, fijó el Ingreso Mí-
nimo con incremento en $ 159.000 a contar del 1º de julio de dicho año y el sin incremento
en $ 78.050; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años, lo
fijó en $ 118.690.
La Ley Nº 20.359, publicada en el D.O. de 27 de junio del año 2009, fijó el Ingreso Mí-
nimo con incremento en $ 165.000 a contar del 1º de julio de dicho año y el sin incremento
en $ 106.435; el correspondiente a los menores de 18 años o para los mayores de 65 años,
lo fijó en $ 123.176.
Para las trabajadoras de casa particular, su remuneración mínima quedó fijada en $ 136.950
(equivalente al 83% del IM); a contar del 1º de marzo del año 2010 tendrá una equivalencia del
92%, y a partir del 1º de marzo del año 2011, tendrá una equivalencia del 100%.

229
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Descuento de anticipos de gratificación en finiquito. Si una empresa no


ha obtenido utilidades y ha otorgado anticipo a cuenta de ellas, puede
rebajarlas al momento de celebrarse el finiquito, y en tal caso la suma que
deba restituir el trabajador está sujeta al reajuste del inciso 2º del artículo 62
del Código. Para ello es necesario que el Servicio de Impuestos Internos
haya practicado la liquidación definitiva.
D. del T. Dict. 1.111/47, de 18 de febrero de 1988.

Trabajadores a trato tienen derecho a semana corrida. Los trabajadores


que reciben remuneraciones variables deben considerarse pagados a trato
y, por ende, tienen derecho a la semana corrida.
D. del T. Dict. Nº 4.000/98, de 3 de junio de 1988.

Calificación remuneracional de asignación de movilización pactada. Se puede


pagar una asignación de movilización superior a la legal y ella no constituirá re-
muneración con tal que no exceda al costo del transporte del trabajador.
D. del T. Dict. 8.508/255, de 19 de noviembre de 1988.

Concepto de remuneración mensual para efectos de indemnización. No


resulta jurídicamente procedente incluir dentro del concepto de última
remuneración mensual a que se refiere el artículo 163 del Código, la gra-
tificación convencional garantizada de monto equivalente o superior a la
legal que se ha pagado anticipadamente, mes a mes, por la empresa.
D. del T. Dict. 9.240/178, de 12 de diciembre de 1988.

Reajustabilidad de gratificación. Al anticiparse el pago de la gratificación el


empleador está obligado, al practicar la liquidación final, a pagar al trabajador
las diferencias resultantes reajustadas con el I.P.C. entre el mes anterior a aquel
en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede a aquel en que efecti-
vamente se canceló. Aplicación del inciso 1º del artículo 62 del Código.
D. del T. Dict. 3.182/049, de 24 de abril de 1989.

Carácter imponible de gratificación legal. De acuerdo con el artículo 28,


letra a), del D.L. Nº 3.501 de 1980, están afectas a imposición las sumas
pagadas a título de gratificación legal, contractual o voluntaria, y para los
efectos del máximo imponible se distribuirá su monto en proporción a los
meses que corresponda. Si se anticipa el pago de la gratificación legal, aunque
su percepción esté condicionada a que haya utilidades en definitiva, hecho
futuro e incierto, ella está sujeta a las reglas que determinan la imponibili-
dad de las remuneraciones. En el caso del prorrateo de las gratificaciones,
las imposiciones respectivas deben enterarse aplicando la tasa vigente en
cada uno de los meses correspondientes al respectivo período.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 6.528, de 9 de agosto de
1989.

Derecho a semana corrida de trabajadores remunerados a trato. Los traba-


jadores remunerados exclusivamente a trato, por pieza, medida u obra, a
quienes se les liquida su remuneración en forma mensual, tienen derecho

230
DE LAS REMUNERACIONES

al pago de los días domingo y festivos, de conformidad con el artículo 44


del Código del Trabajo, conclusión a la que se arriba recurriendo a la
historia del establecimiento fidedigno de la ley.
D. del T. Dict. 7.339/118, de 21 de septiembre de 1989.

Base de cálculo de la gratificación. En las empresas que tienen varios esta-


blecimientos, actividades o faenas y que llevan contabilidad centralizada,
la utilidad líquida que sirva de base para el pago de la gratificación legal
debe distribuirse entre todos los trabajadores de la empresa, de acuerdo
con los artículos 46 ó 49 del Código.
D. del T. Dict. 1.940/42, de 29 de marzo de 1990.

Carácter no imponible de asignación de colación. La asignación de colación


que paga a sus dependientes el Frigorífico S.S.S.A. no reviste el carácter
de remuneración, por lo que no se encuentra afecta a cotizaciones previ-
sionales, por cuanto su monto es razonable y prudente, en relación con la
finalidad para la que fue establecida, ya que el valor que se entrega guarda
relación aproximada con lo que significa el gasto en alimentación durante
las horas de trabajo.
Este hecho es calificado en cada caso por el Inspector del Trabajo.
D. del T. Dict. 1.538/100, de 6 de abril de 1993.

Naturaleza compensatoria del viático. Viático, según el Diccionario de


la Real Academia Española de la Lengua, es “la prevención, en especie o
dinero, de lo necesario para el sustento del que hace un viaje”.
Teniendo presente el carácter compensatorio del viático, es posible
sostener que, en el ámbito del sector privado, revisten tal calidad las sumas
de dinero que los empleadores pagan a los trabajadores a fin de que éstos
solventen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado en que incurran
con motivo del desempeño de sus labores, siempre que para dicho efecto
deban ausentarse del lugar de su residencia habitual.
No obstante lo anterior, es preciso señalar que la naturaleza compen-
satoria del beneficio en comento obliga a tener en vista otros aspectos
para resolver en definitiva si las sumas que se pagan para los fines y en las
condiciones indicadas en los párrafos que anteceden, pueden o no ser
calificadas como remuneración. En efecto y tal como ha sucedido con las
asignaciones de movilización y colación, esta Dirección estima que el viático,
para ser excluido del concepto de remuneración, debe, además, ser de un
monto razonable y prudente, lo que sucederá cuando los montos que se
entreguen guarden relación con el costo, real o aproximado, que según el
caso y el dependiente de que se trate, signifiquen gastos de alimentación,
alojamiento o traslado, cuestión de hecho que corresponderá calificar al
respectivo Inspector del Trabajo en cada caso particular.
En el caso que nos ocupa, el informe emitido por la fiscalizadora Sra.
XZ expresa que en fiscalización efectuada al empleador Sr. XZ se constató
que él paga a sus trabajadores valores no imponibles por los conceptos de
movilización, colación y viático-bonos, los que, sumados, son, en su gran

231
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

mayoría, superiores a la remuneración imponible de los dependientes. Como


ejemplo cita el caso del trabajador Sr. XZ, quien en marzo de 1990 tuvo
una remuneración imponible de $ 40.000 (sueldo base más gratificación)
recibiendo por concepto de viático-bono la suma de $ 69.600.
D. del T. Dict. 7.271, de 6 de noviembre de 1992.

Carácter imponible de bonificación. La “bonificación por cotización efec-


tiva del afiliado” que la ISAPRE XZ paga a sus agentes de ventas, reviste
el carácter de comisión, para todos los efectos legales, ya que responde a
un porcentaje de la cotización que el afiliado paga en virtud del contrato
de salud suscrito con la ISAPRE, producto de la afiliación efectuada por
dicho trabajador para su empleador, esto es, está en directa relación con
las operaciones efectuadas por la empresa.
En nada altera la condición precedente el que las partes denominen
el beneficio en análisis “bonificación”, toda vez que ello no priva a ese
emolumento de su condición de “comisión”, por cuanto en derecho las
cosas son de acuerdo con la naturaleza y no con lo que las partes quieran
o declaran sobre ellas.
D. del T. Dict. 1.727/105, de 14 de abril de 1993.

Base de cálculo de sobretiempo. Para los efectos del pago del sobretiempo
deben sumarse no tan sólo las horas sino también los minutos laborales en
exceso de la jornada ordinaria pactada.
D. del T. Dict. 319/25, de 19 de enero de 1993.

Base de cálculo de valor de hora extraordinaria. La empresa comercial


XXZ, no puede unilateralmente alterar el procedimiento de cálculo del
valor de la hora extraordinaria que durante años ha utilizado.
La forma en que se debe proceder para determinar el valor de la hora
de trabajo extraordinario, se encuentra establecida actualmente en el re-
glamento 969, de 1933, ya sea que se trate de trabajadores remunerados
con sueldo mensual o con sueldo diario.
El valor de la hora extraordinaria de trabajo debe calcularse dividiendo
el total ganado por el dependiente por concepto de sueldo en las últimas
4 semanas por el número de horas mensuales que represente la jornada
semanal convenida en el respectivo contrato de trabajo.

Sueldo mensual : 30 = remuneración diaria


Remuneración diaria x 28 = remuneración últimas 4 semanas
Remuneración últ. 4 semanas : 192 = valor hora
Valor hora se incrementa en 50%
Sueldo diario
Sueldo 4 últimas semanas : 192 = valor hora
Se incrementa en 50%

D. del T. Dict. 480/38, de 29 de enero de 1993.

232
DE LAS REMUNERACIONES

Cláusula tácita con relación a reajuste de remuneraciones. La reiteración


en el pago a sus trabajadores de un reajuste de remuneraciones idéntico
al que por ley se otorga a los funcionarios del sector público, por parte de
la Corporación Municipal de Desarrollo Social de XZ, constituye una cláu-
sula que se encuentra incorporada tácitamente a los respectivos contratos
individuales de trabajo, razón por la cual la citada Corporación no puede
suprimir unilateralmente el pago del aludido beneficio.
D. del T. Dict. 3.061/120, de 2 de junio de 1992.

Derecho a gratificación legal. Los choferes de la locomoción colectiva


particular que prestan servicios a personas naturales o sociedades de per-
sonas, no tienen derecho a gratificación legal, por cuanto éstas no tienen
obligación de llevar libros de contabilidad (Reg. de Renta Presunta).
D. del T. Dict. 316/22, de 19 de enero de 1993.

Modalidad de gratificación legal. El procedimiento de ajuste de las remu-


neraciones mensuales a que alude la parte final del art. 49 del Código del
Trabajo, sólo resulta obligatorio en el caso de que el empleador opte por
pagar la gratificación legal contemplada en el mismo art. 49, pudiendo, por
tanto, las partes convenir un mecanismo diverso en el evento de que en los
respectivos contratos individuales de trabajo establezcan una gratificación
convencional garantizada.
D. del T. Dict. 7.562/253, de 14 de noviembre de 1991.

Atribuciones de la Dirección del Trabajo para determinar carácter remune-


ratorio de asignaciones. Los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo están
facultados para dar el carácter de remuneratorio a las asignaciones que
resulten excesivas atendida la finalidad con que han sido establecidas.
D. del T. Dict. 9.354/215, de 26 de diciembre de 1990.

Concepto de remuneración
Propina. La propina no constituye remuneración de los dependientes que
la perciben, razón por la cual no es imponible ni debe ser considerada
para la determinación de la remuneración íntegra que debe percibir el
dependiente durante su feriado legal.
Tampoco resulta jurídicamente procedente incluirla para el cálculo
de la indemnización legal por años de servicio ni para la sustitutiva del
aviso previo.
D. del T. Dict. 4.398/170, de 27 de septiembre de 2004.

Bono de escolaridad. Los beneficios Bono de Escolaridad y Beca de Estudios


Hotel Termas de Puyehue, pactados en contrato colectivo, suscrito en la
empresa de la misma denominación, constituyen remuneración debido a
que ambos son estipendios en dinero o avaluables en dinero no compren-
didos en el inciso 2º del artículo 41, y por ende, al tenor de la doctrina

233
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

de la Superintendencia de Seguridad Social se encontrarían afectos a


cotizaciones previsionales.
D. del T. Dict. 1.199/38, de 28 de marzo de 2005.

Bonos. Los beneficios de Bono Anual, Bono de Vestuario, Bono de Vaca-


ciones, Asignación de Perfeccionamiento, Asignación de Responsabilidad y
Asignación Especial, de convenios colectivos celebrados entre Corporación
de Educación, Salud, Cultura y Recreación de La Florida y el Sindicato de
Trabajadores de la Educación, COMUDEF, serían remuneración, y por
ende, al tenor de reiterada doctrina de las Superintendencia de Seguridad
Social y de Administradoras de Fondos de Pensiones, imponibles para
efectos previsionales.
D. del T. Dict. 1.816/52, de 27 de abril de 2005.

Estipendios que no constituyen remuneración. El artículo 41 precisa los


estipendios pagados al trabajador que no tienen el carácter de remune-
ración, excluyéndolos del concepto de remuneración, entre los cuales
considera a la asignación por pérdida de caja, y otros que tienen por
objeto restituir los gastos en que incurra el trabajador con motivo de
sus labores, se deriva que tal estipendio no sería imponible para efectos
de cotizaciones previsionales, por no ser remuneración. No obstante lo
anterior, preciso resulta señalar que, acorde con la misma doctrina, la
Dirección del Trabajo estima que la conclusión anotada sólo sería posible
teniendo presente el carácter compensatorio del beneficio en análisis,
cuando su monto sea razonable y prudente en relación con la finalidad
para la cual fue establecido.
D. del T. Dict. 2.902/78, de 6 de julio de 2005.

Descuentos de remuneración. La Bonificación Proporcional y la Unidad


de Mejoramiento Profesional, deben ser incluidas en el procedimiento de
descuento de las remuneraciones de los docentes que prestar servicios en
establecimientos educacionales dependiente de las Corporaciones Muni-
cipales, por las inasistencias en que éstos incurran.
D. del T. Dict. 4.677/117, de 25 de octubre de 2005.

Comisiones. El pacto relativo a comisiones inserto en los contratos indi-


viduales de trabajo de los vendedores de la Empresa Ripley, conforme al
cual la comisión pactada se calcula sobre las ventas netas, esto es, excluido
el Impuesto al Valor Agregado, IVA, se ajusta a derecho.
D. del T. Dict. 351/23, de 22 de enero de 2004.

Base de cálculo de las horas extraordinarias. La base de cálculo de las


horas extraordinarias de los trabajadores remunerados con sueldo diario,
no puede ser inferior al valor del Ingreso Mínimo mensual, debiendo te-
nerse por no escrita toda estipulación que establezca una base de cálculo
inferior para tales efectos.
D. del T. Dict. 244/3, de 18 de enero de 2005.

234
DE LAS REMUNERACIONES

Semana corrida. Base de cálculo.


1. Para determinar la base de cálculo del beneficio de semana corrida,
deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los re-
quisitos analizados en el cuerpo del presente informe (que sea devengada
diariamente y que sea principal y ordinaria).
D. del T. Dict. 3.262/066, de 5 de agosto de 2008.

2. Resulta aplicable a los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana


afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual
y porcentaje o comisión por flete las nuevas normas sobre semana corrida
incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la Ley Nº 20.281.
La base de cálculo de la semana corrida, en el caso de estos trabajadores,
sólo debe comprender las remuneraciones de carácter de variable, esto
es, el porcentaje o comisión por flete excluida la compensación por los
tiempos de espera.
D. del T. Dict. 3.953/077, de 16 de septiembre de 2008.

Gratificación legal. Los trabajadores acogidos a licencia médica, sea por


enfermedad o descanso maternal, tienen derecho a percibir gratificación
por ese período, cuando este beneficio es anual, correspondiendo efec-
tuar su pago al empleador. La gratificación legal reviste el carácter de un
beneficio mínimo e irrenunciable, de suerte que las partes sólo pueden
convenir un sistema de gratificación en cuanto éste no sea inferior a la
gratificación legal impuesta por los artículos 47 y siguientes del Código
del Trabajo. Por último, si de la aplicación de una cláusula contractual
relativa a gratificación, se pagare a un trabajador que ha estado acogido
a licencia médica, una suma inferior a la gratificación legal, el empleador
se encuentra obligado a pagar la diferencia que se produzca entre una
y otra.
D. del T. Dict. 2.538/59, de 2 de julio de 2003.

Obligación de gratificar. La congregación religiosa Instituto Calasancio


Hijas de la Divina Pastora, sostenedora del establecimiento educacional
Divina Pastora Ñuñoa, no se encuentra obligada a gratificar anualmente
a sus trabajadores.
D. del T. Dict. 2.394/105, de 8 de junio de 2004.

Gastos de traslado. El artículo 53 resulta aplicable a la situación de un


trabajador que es soltero al momento de cambiar de residencia en razón
de la prestación de servicios y que se encuentra casado cuando se produce
la terminación de su contrato de trabajo en virtud de la causal prevista en
el inciso 1º del artículo 161 del Código del Trabajo.
Por consiguiente, en tal evento, el empleador deberá pagarles los
gastos de traslado, a él y su familia que viva con él, incluidos los enseres
de su propiedad.
D. del T. Dict. 1.963/032, de 12 de mayo de 2008.

235
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

JURISPRUDENCIA JUDICIAL

Descuentos legales de remuneraciones. Sentencia dictada por la Corte


Suprema de Justicia de 23 de agosto de 1988, en causa Eliana Hidalgo y
otros con Sociedad Agrícola Lechera Loncoleche S.A. Es perfectamente
viable y legal que la empresa descuente de la gratificación las sumas que
los actores reconocen o no discuten adeudarle, ya que ni en la ley ni en
los contratos hay acuerdo u oposición que impida la compensación como
forma de extinguir las obligaciones.

Requisitos para que gratificación sea otorgada. Sentencia judicial: Gratifi-


cación (beneficio sujeto a condición). Anticipos de gratificación legal no
garantizada. Descuento. Compensación.
La gratificación constituye un beneficio sujeto a una condición: que
la empresa obtenga utilidades o excedentes líquidos en sus giros. Si éstos
no existen, cesa la obligación de otorgarla. Si en la especie no hubo uti-
lidades y se pagaron sumas de dinero como anticipos a cuenta de grati-
ficaciones, que no revisten el carácter de gratificación legal garantizada,
tales dineros deben ser restituidos por el trabajador, y como en este caso
los trabajadores cesaron en su fuente laboral, el descuento se efectuó de
las sumas que percibieron a título de indemnización. Se produce así una
compensación entre los dineros que representan los pagos indebidos y las
sumas a recibir por concepto de indemnización hasta concurrencia de sus
respectivos valores.
C. de Valdivia, 12 de febrero de 1988, rol 87-88.
C. Suprema declaró sin lugar recurso de queja con fecha 23 de agosto
de 1988, rol 7.053.

Procedencia del pago de gratificación legal. Sentencia judicial: Gratificación


legal, procedencia del pago. Unidad líquida. Al no hacer distingo el legis-
lador para el efecto de determinar la procedencia del pago del beneficio
legal de gratificación entre “utilidades no afectas a Impuesto a la Renta
pero sí a la obligación de gratificar” no le es lícito al intérprete hacerlo, por
cuanto el sentido del art. 47 del C. del Trabajo es meridianamente claro
al disponer que “se considerará utilidad la que resulte de la liquidación
que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del
Impuesto a la Renta; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha
liquidación, deducido el diez por ciento por interés del capital propio del
empleador”.
Santiago, 11 de julio de 1988, Tercer Juzgado de Letras del Trabajo,
Consid. 16º, rol 2.385.
C. de Santiago confirma, 22 de septiembre de 1988, rol. 1.359-88.
C. Suprema declaró sin lugar recurso de queja con fecha 6 de diciembre
de 1988 (registrada con fecha 30 de marzo de 1989), rol 8.564.

Procedencia del pago de gratificación legal. Sentencia judicial: Pago de


gratificaciones. Pérdida tributaria acumulada.

236
DE LAS REMUNERACIONES

No obstante que la demandada ha solicitado el rechazo de la demanda


de los actores, referida al pago de las gratificaciones correspondientes al
ejercicio 1986, fundada en que si bien obtuvo utilidad financiera por dicho
ejercicio presentó una pérdida tributaria acumulada al 31 de diciembre de
1986 ascendente a $ 1.565.757 que la inhabilitaría para otorgar el referido
beneficio, se concluye que con el mérito de lo informado por el Director
Regional del Servicio de Impuestos Internos de La Serena la demandada
presentó una utilidad, para efectos de gratificaciones procede acoger la
demanda deducida en su contra.
Coquimbo, 12 de diciembre de 1988. Segundo Juzgado de Letras,
rol 1.115.
C. de La Serena confirma, 26 de enero de 1989, rol. 368-T.
C. Suprema declaró sin lugar recurso de queja con fecha 31 de agosto
de 1989 (registrada el 20 de septiembre de 1989), rol 9.294.

Procedencia del pago de gratificación legal. Sentencia judicial: I. Obliga-


ción de gratificar. Sucursal con contabilidad separada. Prescripción de la
acción de trabajadores afectados por no pago. II. Facultad de la Dirección
del Trabajo para sancionar incumplimiento de obligación de gratificar.
Atribución no sujeta a limitaciones temporales.
I. Por el hecho de llevar la empresa contabilidad separada en su su-
cursal de Iquique, es la utilidad o pérdida de ese establecimiento lo que
determinará el nacimiento o no de la obligación de gratificar. Ello es así,
pues la obligación de presentar una sola declaración de renta anual por
todas sus actividades es un deber de carácter tributario que no tiene rele-
vancia para efectos laborales.
II. Con relación a la eventual prescripción de la facultad de la Dirección
del Trabajo para sancionar por incumplimiento de la obligación de pagar
las gratificaciones, es necesario distinguir nítidamente entre lo que es la
acción judicial del trabajador o trabajadores afectados por el no pago de
gratificaciones, la que en el caso de autos estaría prescrita, y la facultad legal
concedida a dicho Servicio para sancionar a los infractores de la ley laboral,
facultad que le confiere diversos artículos, entre los que cabe citar el 448 y
el 450 del Código del Trabajo, atribución que no está sujeta a limitaciones
temporales, ya que la expresión “los derechos regidos por este Código”, que
usa el artículo 453, obviamente se refiere a los derechos de los trabajadores
y no a las atribuciones de los organismos fiscalizadores.
Iquique, 23 de septiembre de 1987, Primer Juzgado de Letras del
Trabajo, consids. 3º y 4º, rol 115.
C. de Iquique confirma, 12 de noviembre de 1987, rol 746.
C. Suprema declaró sin lugar recurso.

237
CAPÍTULO XIII

PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES

MEDIDAS DE PROTECCIÓN

1. SU NATURALEZA. Diversas medidas señala el legislador, y de muy distinto


orden, para proteger la remuneración que debe percibir el trabajador y
evitar que sea objeto de abusos o descuentos indebidos o excesivos.

2. GARANTÍAS LEGALES. En cuanto a su pago, establece el artículo 54 que se


estipularán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de las regalías
en especie y de las que gocen los trabajadores agrícolas y trabajadores de
casa particular.
Sin embargo, a petición del trabajador podrá pagársele en cheque o
vale vista bancario a su nombre. Junto con el pago deberá entregarse al
trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de cómo se
determinó y las deducciones efectuadas, o sea, una liquidación. Ya vimos
que el período de pago no puede ser superior a un mes y que en los tra-
bajos por pieza, obra o medida y de temporada, deberán darse anticipos
quincenales.
Respecto al lugar y el día de pago, expresa el artículo 56 que las remunera-
ciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar que
el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación
de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago.
La Ley Nº 20.348 (D.O. 19.06.2009) estableció una importante garantía
en pro de los derechos de la mujer, prescribiendo al efecto que sus remu-
neraciones deberán ser iguales a las de los hombres que presten un mismo
trabajo, aunque no serán consideradas arbitrarias las diferencias objetivas que
se funden –entre otras razones– en las capacidades, calificaciones, idoneidad,
responsabilidad o productividad.
A fin de resguardar de mejor forma este derecho, en aquellas empresas
que cuenten con 200 trabajadores o más, se deberá llevar un registro que
consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características
técnicas esenciales, por disposición de su respectivo Reglamento Interno, el
cual, además, deberá contemplar un procedimiento de reclamo.

238
PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES

3. INEMBARGABILIDAD. Estatuye el artículo 57 que las remuneraciones de


los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social son inembargables;
no obstante, especifica que podrán embargarse las remuneraciones en la
parte que exceda de 56 UF.
Tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas
judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador
en contra del empleador en el ejercicio de su cargo, o de remuneraciones
adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio
en calidad de trabajador (caso muy frecuente del trabajador de casa parti-
cular), podrá embargarse hasta el 50% de las remuneraciones.

4. DEDUCCIONES. Según el artículo 58 del Código del Trabajo, modificado


de modo importante por la Ley Nº 19.250, el empleador deberá deducir
de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de
seguridad social, las cuotas sindicales fijadas en los estatutos de la respec-
tiva organización y las obligaciones con instituciones de previsión o con
organismos públicos.
A petición escrita del trabajador, deberá igualmente descontar las
cuotas correspondientes de dividendos hipotecarios por adquisición de
viviendas y las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean
depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda, abierta a su nombre
en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda; estas últimas
no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración
total del trabajador.
Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por
escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes deter-
minados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, pero, con todo,
ellas no pueden exceder del 15% de la remuneración total del trabajador.
El empleador no podrá deducir otros descuentos, ni podrá retener o
compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por
arriendo de habitación, luz, agua, uso de herramientas, atención médica,
medicinas u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que
no estén contempladas en los reglamentos internos.

5. PAGO A UNA PERSONA DISTINTA. Son tres los casos agrupados en los artícu-
los 59 y 60, a saber: a) en el contrato puede establecerse la cantidad que
el trabajador asigne para la manutención de su familia; b) la mujer casada
puede percibir hasta el 50% de la remuneración de su marido, declarado
vicioso por el Juez del Trabajo, y c) en caso de fallecimiento del trabajador,
las remuneraciones que se le adeudaren deben ser pagadas a la persona
que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los
mismos. En los casos de las letras a) y b), el empleador está obligado a
hacer los descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario.

6. CRÉDITOS PRIVILEGIADOS. Nuestro Código Civil contempla en el Título XLI


del Libro IV, artículos 2465 y siguientes, ciertas causas de preferencia
para ser pagados los acreedores con los bienes del deudor. Entre estas

239
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

causas está el privilegio, que comprende varias clases. El artículo 2472 se


refiere a la primera clase de créditos privilegiados –o sea, que se pagan
antes de los demás–, y de ese privilegio, dice el artículo 61 del Código
del Trabajo, gozan las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus
asignaciones familiares, las imposiciones y los aportes de seguridad social
que corresponda percibir a los organismos de previsión, los impuestos
fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales
y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores,
todo ello de acuerdo con el artículo 2473 del Código Civil.
Para los efectos de lo dispuesto en el Nº 5 del artículo 2472 del Código
Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso
primero del artículo 41 del Código, las compensaciones en dinero que corres-
ponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descanso no otorgados.
En cuanto a las indemnizaciones legales y convencionales, previstas
en el Nº 8 del artículo 2472, el privilegio no excederá, respecto de cada
beneficiario, de un monto igual a tres Ingresos Mínimos mensuales por
cada año de servicio y fracción superior a 6 meses; el saldo, si lo hubiere,
será considerado crédito valista –o sea, no privilegiado–, y si hubiere pagos
parciales, éstos se imputarán al máximo referido. Cabe consignar que la
referida Ley Nº 19.250 modificó de un modo importante esta situación, ya
que la norma anterior contemplaba el privilegio de un modo global por
cada trabajador, el que ascendía a 15 Ingresos Mínimos; el legislador ha
preferido dar así una mayor prioridad a la cantidad de años de servicios
por sobre el monto de la remuneración de cada trabajador.
En cuanto a las indemnizaciones legales y convencionales, previstas en
el Nº 8 del artículo 2472, no excederán, respecto de cada beneficiario, de
un monto igual a 3 ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y
fracción superior a 6 meses, con un tope de de 10 años (antes el tope eran
15 Ingresos Mínimos); el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito –o
sea, no privilegiado–, y si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al
máximo referido.1

1
El 21/8/91 se presentó en la H. Cámara de Diputados un proyecto de ley que intenta
introducir una serie de modificaciones a la normativa laboral en caso de quiebra, la que se
explicita a continuación:
a) Disponer que, en caso de quiebra de una persona jurídica con fines de lucro o de
una persona natural comerciante cuyo capital declarado fuere superior a 2.000 Unidades de
Fomento, los créditos de los trabajadores por las remuneraciones y asignaciones familiares y
por las indemnizaciones legales o convencionales, gozarán del privilegio del Nº 1 de la prime-
ra clase de créditos privilegiados (en lugar del Nº 5 para las remuneraciones y asignaciones
familiares, y Nº 8 para las indemnizaciones, que establece la legislación vigente).
b) Elevar de 15 a 30 Ingresos Mínimos mensuales el tope para el privilegio del Nº 8 de
la primera clase por las indemnizaciones legales o convencionales de los trabajadores (ac-
tualmente, por sobre los 15 Ingresos Mínimos mensuales tales créditos se consideran valistas,
esto es, que no gozan de preferencia).
Este Proyecto fue archivado con fecha 1º de julio del año 1997. Se han presentado
luego otros Proyectos relativos a la materia, como los Nos 2782-07, 6164-13 y 6388-07; algunos
han sido archivados y otros se encuentran en trámite, pero la normativa aplicable al efecto
(artículos 61 del Código del Trabajo y 2472 del Código Civil) se mantiene inalterada desde
el 30 de septiembre de 1993, fecha en que se publicó la Ley Nº 19.250.

240
PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES

Para gozar de privilegio, estos créditos de los trabajadores deben estar


devengados a la fecha en que se hagan valer.
Finalmente, se señala que los Tribunales apreciarán en conciencia la
prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el
artículo 61 del Código del Trabajo.

7. DEUDAS REAJUSTABLES. Consigna el artículo 63 que las sumas que los


empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remunera-
ciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la
prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en
que haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el
Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que
debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se
realice. El mismo reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos
parciales que hubiera hecho el empleador.

8. CONTROL. A fin de hacer más expedito el control del debido pago de


las remuneraciones, el artículo 62 obliga a todo empleador con cinco
o más trabajadores a llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que
debe ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos. Solamente las
remuneraciones que figuren en dicho libro serán las que la empresa podrá
considerarlos como remuneraciones en la contabilidad de la empresa y
deducirlos como gastos necesarios para producir la renta.

9. PAGO DE REMUNERACIONES AL TÉRMINO DEL CONTRATO. Al finalizar el


contrato de trabajo, el empleador se encuentra en la obligación de pagar
todas las remuneraciones adeudadas al trabajador, en un solo acto, al mo-
mento de extender el finiquito, sin perjuicio de que pudiere acordar con
el trabajador su pago de un modo fraccionado (artículo 63 bis del Código
del Trabajo).

10. UNA CURIOSIDAD. Así como hace poco anotamos la disposición del
artículo 53 al no considerar como remuneración los gastos de viaje del
trabajador que cambia de domicilio, y tratar esta materia justamente den-
tro del rubro remuneraciones, llama también la atención lo que estatuye
el artículo 65 del Código, que no sólo niega la naturaleza jurídica de un
beneficio sino que se refiere a una materia totalmente diversa; expresa
que habrá libertad de comercio en los recintos de las empresas mineras y
salitreras, y que no podrán ejercer comercio los trabajadores que hubieren
sido despedidos de la respectiva empresa, a menos que el empleador los
autorice previamente.
Esta materia era objeto de un capítulo especial tanto en el Código del
Trabajo de 1931 (art. 103) como en el Decreto Ley Nº 2.200 (art. 120) y
no se divisan las razones por las cuales el nuevo legislador haya insertado
esta materia dentro del Capítulo “De la protección a las remuneraciones”,
que es el que nos preocupa.

241
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Determinación de valor de reposición de herramientas extraviadas. No


puede el empleador en forma unilateral fijar el grado de deterioro o el
valor de reposición por pérdida o extravío de herramientas y materiales;
ello debe ser acordado por las partes o, en definitiva, por los Tribunales
de Justicia.
D. del T. Dict. 3.681/057, de 17 de mayo de 1989.

Calidad de descuento legal de retenciones judiciales. Son descuentos le-


gales de las remuneraciones las retenciones judiciales, como asimismo
las deducciones por créditos otorgados por las Cajas de Compensación o
Cajas de Previsión.
D. del T. Dict. 4.061/062, de 8 de junio de 1989.

Interés aplicable a incumplimiento de obligaciones. El interés señalado en


el artículo 62 del Código comienza a correr a partir del día en que debió
cumplirse la obligación y concluye el día que se cumple efectivamente. El
equivalente mensual o diario de una tasa anual de interés resulta de dividir
por 360 dicha tasa para luego multiplicarla por 30 o por los correspon-
dientes días de retardo. Estas deudas devengan en interés simple, salvo
estipulaciones de las partes en contrario.
D. del T. Dict. 7.334/113, de 21 de septiembre de 1989.

Anticipos quincenales. La empleadora no se encuentra obligada a dar an-


ticipos quincenales a los trabajadores que se desempeñan como vigilantes
privados, salvo que de mutuo acuerdo las partes hayan establecido tanto
su monto como su fecha de otorgamiento en el instrumento respectivo,
todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de que a falta de tal acuerdo la
reiteración en el tiempo de dicha práctica haya llegado a constituir una
cláusula tácita, circunstancia que para ser verificada requeriría de una
fiscalización previa efectuada por funcionarios de este Servicio.
D. del T. Dict. 107/08, de 9 de enero de 2004.

Descuento de anticipos de gratificación. La única forma en que el empleador


puede descontar aquellos anticipos de gratificación indebidamente pagados,
es procediendo en las condiciones previstas en el inciso 2º del artículo 58
del Código del Trabajo. Sólo puede hacerse efectiva la restitución de los
anticipos otorgados, sin sujetarse a la referida norma, cuando el descuento
se realiza de la indemnización por años de servicio o de otra indemnización
que proceda con ocasión de la terminación del vínculo laboral, por no tener
éstas el carácter de remuneración. Este descuento, en todo caso, requiere
el acuerdo del trabajador al momento de suscribir el finiquito.
D. del T. Dict. 3.279/92, de 12 de agosto de 2003.

Descuentos de remuneración. No resulta jurídicamente procedente que la


empresa Falabella S.A.C.I., descuente primeramente de las remuneraciones

242
PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES

de sus trabajadores los préstamos que ha hecho a éstos antes de efectuar


los descuentos a que le obliga el inciso 1º del artículo 58 del Código del
Trabajo, pudiendo en todo caso efectuar los descuentos por tales préstamos
de las remuneraciones de sus trabajadores, sólo con arreglo a lo dispuesto
en el inciso 2º de la misma norma legal, esto es, previo acuerdo con sus de-
pendientes y con el límite máximo del 15% establecido en dicha norma.
D. del T. Dict. 3.516/113, de 28 de agosto de 2003.

No procede que el empleador, ya sea en un contrato individual o colectivo


de trabajo, unilateralmente efectúe descuentos a las remuneraciones de sus
trabajadores por concepto de daños y deterioros a los camiones, elemen-
tos de trabajo o bienes de su propiedad, o determine unilateralmente los
montos de los daños o de los descuentos, ni aun con arreglo a lo dispuesto
en el inciso 2º del artículo 58. Ya que se estaría afectando al principio de
certeza de la remuneración, elemento del contrato de trabajo que reviste
el carácter de esencial.
D. del T. Dict. 4.676/116, de 4 de octubre de 2005.

Protección de remuneración. No resulta jurídicamente procedente que


la empresa Servicios Generales Tobalaba Limitada descuente las remune-
raciones o anule las comisiones del personal de vendedores por motivos
diversos, tales como devolución del producto por el comprador; cambio
del artículo u otras modificaciones de la venta en su forma de pago, etc.
D. del T. Dict. 143/006, de 11 de enero de 2007.

La Dirección del Trabajo ha concluido, como ha sostenido en dictáme-


nes anteriores, que el legislador además de precisar de modo expreso los
descuentos de que deben ser objeto las remuneraciones de los trabajado-
res, ha establecido un orden de prelación o preferencia de los descuentos
entre sí, de modo que, por ejemplo, las cuotas sindicales deben deducirse
en el tercer lugar en el cual son mencionadas en la norma legal transcrita,
coincidente con una tercera mención efectuada por dicha norma legal.
D. del T. Dict. 3.899/086, de 26 de septiembre de 2007.

Protección de remuneración. Resulta jurídicamente procedente que en un


proceso de conciliación, la Dirección del Trabajo sancione a aquel emplea-
dor que habiendo invocado la causal prevista en el inciso 1º del artículo
161 del Código del Trabajo, causal que es aceptada por el trabajador, y
que, habiendo efectuado la comunicación al mismo, según lo preceptúa
el inciso cuarto del artículo 162 del mismo cuerpo legal, lo que supone
una oferta irrevocable de pago, no logra acuerdo con aquél en cuanto
al fraccionamiento del pago y no efectúa éste en un solo acto tampoco,
como lo exige el párrafo segundo de la letra a) del artículo 169 del citado
Código. Igualmente, si en un proceso de conciliación se constata que un
empleador se encuentra adeudando remuneraciones y el trabajador está de
acuerdo en el monto adeudado, pero no en el fraccionamiento de su pago,
resulta jurídicamente procedente que el funcionario actuante exija el pago

243
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

total de dichos emolumentos en un solo acto al momento de extender el


finiquito y ante el incumplimiento de aquél, se curse multa administrativa
por la infracción configurada, al tenor de lo previsto en el artículo 63 bis
del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 3.172/056, de 11 de julio de 2006.

JURISPRUDENCIA JUDICIAL

Límite de créditos por indemnizaciones en caso de quiebra. Sentencia


judicial: Créditos por indemnizaciones legales y convencionales de origen
laboral, límite hasta el que gozan de privilegio de primera clase.
Los créditos por las indemnizaciones legales y convencionales de origen
laboral gozan de privilegio de primera clase establecido en la causal 7ª del
artículo 2472 del Código Civil sólo cuando su monto, respecto de cada be-
neficiario, no excede de quince Ingresos Mínimos, conforme a lo dispuesto
en el artículo 69 del D.L. 2.200. El saldo, si lo hubiere, se considerará como
crédito valista. Por lo tanto, si en la especie la demandada consignó la suma
de $ 186.685, cantidad equivalente a 15 Ingresos Mínimos, $ 2.805.831,50,
más intereses y costas, es un crédito valista que debe verificarse ante el
Tribunal que conoció de la quiebra.
C. de Presidente Aguirre Cerda, 22 de julio de 1987, del informe al
recurso de queja, rol 455-83.
C. Suprema declara sin lugar recurso de queja con fecha 28 de octubre
de 1987, rol 5.665.

Preferencia de créditos en caso de quiebra. Sentencia judicial: Preferencia


de créditos garantizados con prenda industrial. Remuneraciones de los
trabajadores.
Apareciendo que la demandada garantizó un préstamo con prenda
industrial, el tercerista de estos autos tiene derecho a que el crédito en
cuyo favor se constituyó la referida prenda le sea pagado con preferencia
del ejecutante, aunque éste cobre créditos de primera clase, como son los
relativos a las remuneraciones de los trabajadores.
C. Suprema, 31 de mayo de 1989 (registrada el 12 de junio de 1989),
rol 8.171.

Obligación de descuentos de cotizaciones previsionales. Sentencia judicial:


Cotizaciones previsionales. Obligación del empleador de descontarlas de
las remuneraciones del trabajador. Improcedencia de enmendar error en
el pago de las cotizaciones por el Tribunal.
Habida consideración de que el demandado tenía la obligación de
descontar las cotizaciones previsionales de la parte de las remuneraciones
correspondiente a reajuste que pagó en cumplimiento de una sentencia
judicial, lo que no hizo, no es posible ni corresponde al Tribunal que conoce
de la demanda por dichas cotizaciones, que enmiende el error de pago en
que incurrió el demandado en la otra causa; error que obliga a recordar

244
PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES

el antiguo aforismo que expresa: “quien paga mal, paga dos veces”. En
suma, ha correspondido al empleador descontar y enterar en la A.F.P. las
cotizaciones en cobro y como no lo hizo el resultado consiste en que tales
imposiciones se encuentran impagas, por lo que no existe razón, prueba
ni precepto legal que permita fundamentar el rechazo de la demanda del
actor en orden a que se ordene pagarlas.
Santiago, 30 de octubre de 1987, 23º Juzgado Civil, rol 754-86.
C. de Santiago confirma, 20 de enero de 1988, rol 2.151-87-T.
C. Suprema declara sin lugar recurso de queja con fecha 21 de junio
de 1988, rol 6.956.

245
CAPÍTULO XIV

NORMAS SOBRE RÉGIMEN INTERNO DE LA EMPRESA

A) DEL REGLAMENTO INTERNO

CONCEPTO Y APLICACIÓN

1. NECESIDAD DE SU EXISTENCIA. Un Código no puede contener en detalle


todas aquellas normas necesarias para el conveniente desarrollo y aplicación
de las relaciones que se derivan de un contrato de trabajo, ni tampoco éste,
ya que vimos que las cláusulas esenciales o permitidas que puede contener
también son de carácter general.
Es por ello que en toda legislación laboral se contiene la obligación de
dictar un Reglamento Interno, o de Taller, como también se le denomina,
para que en detalle especifique todas aquellas materias o circunstancias
que las partes deben tener presentes en el desarrollo del contrato y en la
actividad de la empresa o de la industria.

2. OBLIGATORIEDAD. Las empresas, establecimientos, faenas o unidades


económicas (no sólo empresas industriales o comerciales como era hasta
la reforma de la Ley Nº 17.959) que ocupen normalmente 10 o más traba-
jadores permanentes (hasta la reforma de la Ley Nº 17.959 eran 25 o más),
contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones,
aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confec-
cionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga
las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en
relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la res-
pectiva empresa o establecimiento. El legislador (artículo 1º Ley Nº 20.005
D.O. 18.03.05) ha especificado que, en especial, deberán estipularse las
normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y
de mutuo respeto entre los trabajadores.
Una copia del reglamento debe remitirse al Ministerio de Salud y a la Di-
rección del Trabajo, dentro de los 5 días siguientes a la vigencia del mismo.
El Delegado del Personal, cualquier trabajador o las organizaciones
sindicales de la empresa, podrán impugnar las disposiciones del regla-

246
NORMAS SOBRE RÉGIMEN INTERNO DE LA EMPRESA

mento interno que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada,


según corresponda, ante el Ministerio de Salud Pública o ante la Dirección
del Trabajo. De igual modo, esas reparticiones podrán exigir de oficio las
modificaciones que estimaren convenientes, pero fundadas en razones
de ilegalidad; creemos que esta resolución puede ser impugnada ante
el Juzgado del Trabajo por la vía del nuevo procedimiento de aplicación
general, según lo prescrito por el nuevo artículo 504, ya que esta acción
no tiene contemplada una forma de reclamo especial, lo que podría haber
derivado en la aplicación del procedimiento Monitorio.

3. PROCEDIMIENTO. De acuerdo con el artículo 156, sobre el empleador


recae la obligación de confeccionar el reglamento interno, y éste o sus
modificaciones deberán ponerse en conocimiento de los trabajadores 30
días antes de la fecha en que empiecen a regir y fijarse, a lo menos, en dos
sitios visibles en el lugar de las faenas, con la misma anticipación.
Además, el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabaja-
dores un ejemplar impreso que contenga el texto del reglamento interno
de la empresa, y del Reglamento a que se refiere la Ley Nº 16.744, como
asimismo a los sindicatos, al delegado del personal y a los comités paritarios
existentes en la empresa.

4. CONTENIDO MÍNIMO DEL REGLAMENTO. El artículo 154 especifica que el


reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposicio-
nes: 1º) las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si
aquél se efectúa por equipos; 2º) los descansos; 3º) los tipos de remunera-
ciones; 4º) el lugar, día y hora de pago; 5º) las obligaciones y prohibiciones
a que estén sujetos los trabajadores (éstas y toda medida de control, sólo
podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza
de la relación laboral, debiendo, en todo caso, ser general su aplicación,
garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad
del trabajador); 6º) la designación de los cargos ejecutivos o dependientes
del establecimiento ante quienes se plantearán las peticiones, reclamos,
consultas, sugerencias, y en el caso de empresas de doscientos trabajado-
res o más, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la
empresa y sus características técnicas esenciales; 7º) las normas especiales
pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo
de los trabajadores; 8º) la forma de comprobación del cumplimiento de las
leyes de previsión, de servicio militar obligatorio, de cédula de identidad
y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación escolar; 9º)
las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deben
observarse en la empresa o establecimiento; 10) las sanciones que podrán
aplicarse por infracción a las obligaciones que señale el reglamento, las
que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta
el 25% de la remuneración diaria, 11) el procedimiento a que se some-
terá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior, 12) el
procedimiento a que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones
que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual, y 13) El procedi-

247
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

miento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por infracción


al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador
deberán constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta
del empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta
días de efectuado el reclamo por parte del trabajador.
Debe tenerse presente respecto a este último aspecto, que el nuevo
Título IV del Libro II del Código (artículos 211-A a 211-E), que ha incor-
porado un acápite referido a la investigación y sanción del acoso sexual,
estableciendo al efecto que la persona afectada por dicha situación, de-
berá hacer un reclamo por escrito al empleador, luego de lo cual éste
deberá adoptar las medidas necesarias de resguardo de los involucrados;
si la denuncia la efectuare el trabajador directamente ante la Inspección
del Trabajo, ésta deberá “sugerir” la adopción de aquellas medidas al
empleador.
Luego de ello, el empleador deberá disponer la realización de una
investigación de los hechos, o bien, dentro de 5º día, remitir los antece-
dentes del caso a la Inspección del Trabajo; la investigación ordenada
deberá concluirse en el plazo de 30 días, la que en caso de efectuarse por
el empleador, deberá ser reservada, garantizando un debido proceso, y
remitir las conclusiones a la Inspección del Trabajo. La investigación que
efectuare la Inspección o las observaciones de ésta a la efectuada por el
empleador, deberán ser puestas en conocimiento del empleador, del de-
nunciante y del denunciado.
Luego de ello, el empleador, “de conformidad al mérito” de la misma,
deberá, dentro de los 15 días siguientes, disponer la aplicación de las me-
didas o sanciones correspondientes.
Por expresa disposición del inciso 3º del artículo 193 del Código –in-
troducido por la Ley Nº 19.250–, debe constar en él también la forma
y condiciones en que se ejercerá el derecho relativo a la “Ley de silla”.
Del mismo modo, debe recordarse que a contar de la vigencia de la Ley
Nº 19.759 (D.O. 5-10-01) el empleador se encuentra obligado a mantener
reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasión de la relación laboral.

5. SANCIONES. En relación con la materia, el artículo 157 expresa que en


los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas
de los reglamentos internos se sancionen con multa, ésta no podrá exceder
de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor y de su aplicación
podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda.
Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que
la empresa mantenga para sus trabajadores o de los servicios de bienestar
social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empre-
sa. A falta de ellos, el producto de las multas pasará al Servicio Nacional
de Capacitación y Empleo, y se le entregarán tan pronto como hayan sido
aplicadas las multas.

248
NORMAS SOBRE RÉGIMEN INTERNO DE LA EMPRESA

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Empresas facultadas para dictar reglamento interno. Las empresas no


obligadas a dictar reglamento interno pueden hacerlo y él tiene fuerza
obligatoria para ellas y sus trabajadores, siempre que se ajuste íntegramente
a los artículos 149 y siguientes del Código del Trabajo.
D. del T. Dict. 8.840/268, de 1º de diciembre de 1987.

Turnos fijados en contrato no pueden ser alterados en reglamento interno. Los


turnos establecidos en un contrato de trabajo no pueden alterarse por medio
del reglamento interno sino por mutuo consentimiento de las partes.
D. del T. Dict. 54/4, de 6 de enero de 1988.

Aplicación y destino de multas contempladas en reglamento interno. Las


multas que se apliquen por infracción a las normas del reglamento interno
que digan relación con la higiene y seguridad del trabajo se rigen, en cuanto
a su aplicación y destino de las multas, no por las normas del artículo 153,
sino por la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo, y el Decreto del
Ministerio del Trabajo Nº 40, de 1969.
D. del T. Dict. 61/7, de 6 de enero de 1988.

Facultad de contemplar medidas de prevención en reglamento interno. Se pueden


adoptar medidas de prevención para evitar la comisión de actos que afecten la
propiedad, seguridad o salubridad en la empresa o sus trabajadores, siempre
que con ello no se menoscaben la honra y dignidad de las personas.
D. del T. Dict. 252/15, de 13 de enero de 1988.

Correos electrónicos. Se niega reconsideración de dictamen Nº 260/019,


del 24.01.2002, que estableció que con las facultades con que cuenta el
empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones,
frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa,
pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica
privada enviada y recibida por los trabajadores.
D. del T. Dict. 1147/34, de 21 de marzo de 2005.

Facultades disciplinarias. Es improcedente que el empleador descuente


directamente de las remuneraciones, sumas por una eventual responsabi-
lidad pecuniaria del trabajador basado en un reconocimiento de deuda
de éste; lo que corresponde, es activar las normas sobre responsabilidad
disciplinaria del reglamento interno de la empresa, y si hubiese mérito,
recurrir a los tribunales de justicia.
D. del T. Dict. 4.522/080, de 5 de noviembre de 2008.

JURISPRUDENCIA JUDICIAL

Infracción a cláusula estipulada en reglamento interno como causal de término de


contrato. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en recurso de queja

249
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Nº 7.800, de 10 de agosto de 1988, causa Morales Cornejo, Patricio con


Comercial Maipo S.A. La infracción de una cláusula prohibitiva absoluta
establecida en el reglamento interno de la empresa autoriza a ésta para
poner término al contrato de trabajo de acuerdo con el Nº 5 del artícu-
lo 156 del Código.

B) DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO

Derechos del trabajador. Las normas que el Código del Trabajo da en su ar-
tículo 158 no hacen sino repetir las que contenía el antiguo Código y que
les confieren al trabajador los siguientes beneficios:
a) conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración,
mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales
movilizadas o llamadas a instrucción.
b) el servicio militar no interrumpirá la antigüedad del trabajador para
todos los efectos legales;
c) la obligación del empleador de conservarle el puesto se entenderá
cumplida si le otorga otro cargo de igual grado y remuneración al que
desempeñaba; con todo, el personal de reserva llamado a servicio por
períodos inferiores a 30 días, tendrá derecho a que se le pague el total de
las remuneraciones que tuviere a la fecha de ser llamado, las que serán de
cargo del empleador, a menos que por Decreto Supremo se disponga que
serán de cargo fiscal.
d) en el caso de los trabajadores embarcados, si éstos son llamados al
servicio militar su contrato de trabajo quedará terminado (art. 122, Código
del Trabajo).

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Efectos del cumplimiento del servicio militar obligatorio en relación al


carácter de cesante. La persona que ingresa al servicio militar estando
cesante y en goce de subsidio de cesantía lo pierde, ya que el Estado debe
pagarle el sueldo base y hacerle imposiciones.
Por el contrario, si estaba en actividad, se reincorpora y posteriormente
queda cesante, por una causal ajena a su voluntad, tiene derecho a subsidio
de cesantía.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 6.958, de 27 de octubre
de 1987.

Efectos del cumplimiento del servicio militar obligatorio en relación a


regímenes pensionales. La retribución que perciben los conscriptos que
cumplen su servicio militar no constituye remuneración sino una subven-
ción, de acuerdo al artículo 106 del D.F.L. Nº 1, de 1968, de Guerra. Las
pensiones a que pudieren tener derecho deben regularse entonces por la

250
NORMAS SOBRE RÉGIMEN INTERNO DE LA EMPRESA

normativa de la Ley Nº 18.423, siempre que al ingresar al servicio militar


obligatorio hubieren estado afiliados a una entidad del sistema de pensio-
nes del D.L. Nº 3.500. Por el contrario, si no hubiesen estado cotizando su
derecho previsional, deben continuar rigiéndose por las normas del D.F.L.
Nº 1, según la Ley Nº 18.458.
Contraloría General de la República. Dict. 33.416, de 12 de septiembre
de 1988.

Efectos del servicio militar obligatorio en relación a la suspensión del con-


trato de trabajo. El cumplimiento de los deberes militares no interrumpe
la relación laboral.
El mero transcurso de los plazos señalados en el artículo 154 del Código
no constituye causal de término del contrato de trabajo.
D. del T. Dict. 9.810/173, de 18 de diciembre de 1989.

251
CAPÍTULO XV

DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

I. NORMAS GENERALES

1. SU RAZÓN DE SER. Respecto a esta materia, el Código reitera las normas


generales sobre protección a la maternidad y sobre las sillas, que contenía
el antiguo Código, del cual ya se había excluido por la Ley Nº 16.744 lo
referente a los accidentes del trabajo, materia que continúa rigiéndose hoy
en día por sus disposiciones.
No obstante, mediante la modificación introducida por el artícu-
lo 4º de la Ley Nº 20.123 (D.O. 6-10-2006) la Dirección del Trabajo se
encuentra en la obligación de poner en conocimiento del respectivo
Organismo Administrador de la citada ley, todas aquellas infracciones o
deficiencias que en materia de higiene y seguridad constate mediante las
fiscalizaciones que practique en las empresas; dicho Organismo adminis-
trador asume la obligación de informar, en el plazo de 30 días, tanto a la
Dirección del Trabajo como a la Superintendencia de Seguridad Social,
acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere prescrito a
la empresa infractora para corregir las deficiencias o infracciones que
fueron detectadas.

2. NORMAS COMUNES. En los artículos 184 y 192 el Código señala las con-
diciones generales que sobre la materia rigen en la empresa y dispone las
obligaciones y prohibiciones que estima indispensables para evitar riesgos
o daños a los trabajadores. Ellas son:
a) el empleador está obligado a tomar todas las medidas necesarias para
proteger la vida y salud de sus trabajadores, manteniendo las condiciones
adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los imple-
mentos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales,
y prestar o garantizar los elementos necesarios para que puedan acceder a
una atención médica, hospitalaria y farmacéutica;
b) contar con o garantizar los medios para prestar oportuna y adecuada
atención médica, farmacéutica y hospitalaria a los accidentados;
c) se consideran trabajos insalubres o peligrosos los que determine

252
DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

un Reglamento, que el Presidente de la República podrá revisar periódi-


camente;
d) para trabajar en las faenas recién indicadas los trabajadores nece-
sitarán un certificado médico de aptitud física; cabe preguntarse por la
lógica de esta disposición que permite labores insalubres.
e) los trabajos de carga y descarga, reparación y conservación de naves
y demás que se realicen en los puertos, diques, espigones, etc., se supervi-
gilarán por la autoridad marítima;
f) los trabajos subterráneos que se efectúen en terrenos compuestos de
capas filtrantes, húmedas, disgregantes y generalmente inconsistentes, en
túneles, esclusas y cámaras subterráneas, y la aplicación de explosivos en
estas faenas y en la explotación de minas, canteras y salitreras, se regirán
por las disposiciones del Reglamento correspondiente;
g) las disposiciones en cuanto a la intervención de autoridades distintas
a las que normalmente intervienen en la materia, se entienden sin per-
juicio de las facultades que corresponden a la Dirección del Trabajo, que
en relación a esto podrá controlar el cumplimiento de las medidas básicas
legalmente exigibles relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones,
máquinas, equipos e instrumentos de trabajo;
h) Corresponde a los Servicios de Salud fijar las reformas o medidas
mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajado-
res aconsejen, facultándose expresamente a los funcionarios competentes
para realizar visitas inspectivas a los lugares de trabajo y fijar los plazos en
que deben efectuarse las reformas o medidas. Cabe señalar que por una
modificación introducida por la Ley Nº 19.481 (D.O. 3.12.96) y a fin de
evitar superposición de controles, la circunstancia de que intervenga un
Servicio inhibe la actuación del otro, hasta tanto no haya finalizado la labor
inspectiva correspondiente. Dicho cuerpo legal estableció asimismo que,
en caso de reclamo ante el Director del Trabajo, fundado en razones de
orden técnico por las multas que aplique un Inspector del Trabajo, éste
deberá solicitar el correspondiente informe a la autoridad especializada,
estando obligado a resolver en lo técnico en conformidad a dicho informe,
todo ello sin perjuicio de la facultad del afectado de recurrir al Tribunal
competente, e
i) no podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en
faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que comprometan su
salud o seguridad.

3. NORMAS ESPECIALES Y FISCALIZACIÓN. Los servicios de salud fijarán en


cada caso las reformas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los
trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen.
Para el efecto, dice el artículo 191 que podrán disponer que funcio-
narios competentes visiten los establecimientos respectivos en las horas y
oportunidades que estimen convenientes y fijarán el plazo dentro del cual
deben efectuarse las mencionadas medidas o reformas.
Estas visitas corren de cargo tanto de las municipalidades como del
Servicio Nacional de Salud.

253
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

4. ACCIÓN POPULAR. Agrega el artículo 192 que se concede acción po-


pular para denunciar las infracciones al Título I del Libro II, y estarán
especialmente obligados a ello, además de los Inspectores del Trabajo, el
personal de Carabineros de Chile, los conductores de medios de transporte
terrestre, los capitanes de buques mercantes chilenos o extranjeros, los
funcionarios de aduana y los encargados de las labores de carga y descarga
en los puertos.
Como no se indica una sanción especial, debe entenderse que al cons-
tatar una infracción debe aplicarse la multa general señalada en el artículo
506 (ex 477) del Código, multa a beneficio fiscal de 1 a 20 UTM.

II. LEY DE LA SILLA

1. OBJETIVO Y GÉNESIS. Dispone el artículo 193 que en los almacenes, tien-


das, bazares, bodegas, depósitos de mercaderías y demás establecimientos
comerciales semejantes, aunque funcionen como anexos de establecimientos
de otro orden, el empleador mantendrá el número suficiente de asientos
o sillas a disposición de los trabajadores.
La misma disposición es aplicable en los establecimientos industriales
y a los trabajadores del comercio, cuando las funciones que éstos desem-
peñen lo permitan.
La forma y condiciones en que se ejercerá este derecho deberán constar
en el Reglamento Interno de la empresa.
Este artículo no es sino reiteración del texto del antiguo Código, el
que a su vez había incorporado el contenido de una de las primeras leyes
de carácter social que existieron en Chile, la denominada “Ley de la Silla”,
Nº 2.951, de 25 de noviembre de 1915, y puede considerársele como una
de las precursoras en materia de salud ocupacional, ya que la finalidad de
la disposición no es otra que evitar las graves consecuencias que puede
ocasionar al sistema circulatorio del trabajador la circunstancia de perma-
necer largas horas de pie.

2. SANCIÓN Y FISCALIZACIÓN. Cada infracción será penada con multa de


una a dos unidades tributarias mensuales, dice el artículo 193, y en su
inciso 5º agrega que sin perjuicio de las atribuciones de los inspectores del
trabajo, la fiscalización de las disposiciones de este párrafo corresponderá
a los inspectores municipales y a Carabineros (aplicación del artículo 40
del Código).

III. PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES DE CARGA Y


DESCARGA DE MANIPULACIÓN MANUAL

El artículo 1º de la Ley Nº 20.001 (D.O. 5-2-2005) incorporó un nuevo


Título V al Libro II del Código del Trabajo, insertando 5 nuevos artículos
(211-F a 211-J), en los que trata el tema de las manipulaciones manuales

254
DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

que impliquen riesgos a la salud o a las condiciones físicas del trabajador,


asociados a las características y condiciones de la carga, entendiendo por
ella “toda operación de transporte o sostén de carga cuyo levantamiento,
colocación, empuje, tracción, porte o desplazamiento exija esfuerzo físico
de uno o varios trabajadores.”
Al respecto, impone al empleador la obligación de velar para que se
utilicen los medios adecuados, especialmente mecánicos, a fin de evitar la
manipulación manual de las cargas, procurando que el trabajador reciba
una formación adecuada respecto a los métodos de trabajo que debe utilizar,
todo ello con la finalidad declarada de resguardar su salud.
Asimismo, se establece al respecto que si la manipulación manual
se torna inevitable, no se permitirá que se opere con cargas superiores
a 50 kilos, lo cual, además, se prohíbe estrictamente respecto de la
mujer embarazada; igualmente, prohíbe que los menores de 18 años
y las mujeres puedan manipular carga, sin ayuda mecánica, superior a
los 20 kilos.

IV. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

1. DISPOSICIONES GENERALES. Desde los inicios del Derecho del Trabajo,


el legislador se ha preocupado de proteger a los trabajadores más débiles
en razón de su edad, sexo o de ciertas circunstancias que disminuyen por
razones orgánicas su capacidad de trabajo, como son la enfermedad o el
estado de gravidez.
Estas normas han excedido el campo del Derecho del Trabajo privado
y han pasado a ser de carácter general, aplicándose por igual a todos los
trabajadores, sean del sector público, fiscal, semifiscal, empresas autónomas
y del sector privado.1
Siguiendo esta línea de pensamiento, el artículo 194 dispone que la
protección a la maternidad se regirá por las normas que pasan a indicarse,
y que quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los
servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y
todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales,
extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal,
de administración autónoma o independiente, municipal o particular o
pertenecientes a una corporación de derecho público o privado; agrega
que también quedan comprendidas las sucursales o dependencias de los
establecimientos, empresas o servicios indicados.
Se universaliza este principio, al señalar que estas disposiciones beneficia-
rán a todas las trabajadoras que dependen de cualquier empleador, comprendidas
aquellas que trabajen en su propio domicilio y, en general, todas las mujeres
que estén acogidas a algún sistema previsional, constituyéndose así en una

1
Este beneficio de la protección a la maternidad y el de asignación familiar son los únicos
en nuestra legislación que tienen carácter general, sea que sus beneficiarios pertenezcan al
sector público o privado.

255
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

norma de aplicación amplísima, que desborda los márgenes del ámbito de


aplicación del Código del Trabajo.
Mediante el Nº 1 del artículo único de la Ley Nº 19.591 (D.O. 9.11.98), se
incorporó un nuevo inciso 4º a este artículo 194, el cual estableció que ningún
empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanen-
cia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la
ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o
examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.
El Nº 2 del artículo citado eliminó la excepción que, respecto a esta
protección, regía para las trabajadoras de casa particular, las que han que-
dado por ende amparadas por el fuero maternal.

2. BENEFICIOS. Ellos pueden enunciarse de la siguiente manera:


a) las trabajadoras tienen derecho a un descanso de maternidad de 6
semanas antes del parto y 12 después de él, derecho que es irrenunciable.
Si la madre muriera en el parto o durante el período del permiso poste-
rior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado
del hijo corresponderá al padre, y éste gozará del fuero establecido en el
artículo 201 del Código, del subsidio a que se refiere el artículo 198 –ello
en virtud de lo dispuesto en el artículo único Nº 3 de la Ley Nº 19.272
que modificó la Ley Nº 19.250 y en la Ley Nº 19.670 (D.O. 15.04.2000)–;
el padre perderá dicho fuero si fuere privado por sentencia judicial del
cuidado personal del menor;
b) el padre, a su vez, tendrá derecho a un permiso pagado de 5 días
en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde
el momento del parto –siendo en este caso de días corridos– o distribuirlo
en el curso del primer día desde la fecha de nacimiento; cabe destacar
que idéntico permiso se otorgará al padre o la madre que se le conceda la
adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva, siendo
éste un derecho de carácter irrenunciable y sin perjuicio de lo dispuesto
en el inciso 1º del art. 200 (Ley Nº 20.367, D.O. 07.08.2009).
c) el empleador debe conservarles su puesto durante esos períodos;
d) si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuen-
cia de éste, comprobada con certificado médico, la trabajadora tendrá
derecho a un descanso prenatal suplementario, cuya duración será fijada,
en su caso, por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas
preventivas o curativas;
e) si el parto se produjere después de las 6 semanas siguientes a la
fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad,
el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y
desde la fecha de éste se contará el descanso puerperal, lo que deberá ser
comprobado, antes de expirar el plazo, con el correspondiente certificado
médico o de matrona;
f) si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad
comprobada con certificado médico, que le impidiere regresar al trabajo
por un plazo superior al descanso postnatal, el descanso puerperal será
prolongado por el tiempo que fije el servicio encargado de la atención
médica preventiva o curativa;

256
DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

g) los certificados médicos o de matronas serán expedidos gratuitamente


cuando éstos perciban remuneraciones del Estado;
h) para hacer uso del descanso maternal bastará con presentar el cer-
tificado de médico o matrona que acredite que el estado de embarazo ha
llegado al período requerido;
i) la mujer que se encuentre en los períodos de descanso, o suple-
torios o ampliados, recibirá un subsidio equivalente a la totalidad de las
remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las
imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan;
j) durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado
el descanso de maternidad, la trabajadora goza del fuero señalado en el
artículo 174 del Código, o sea, no se le puede poner término a su contrato
sin autorización previa de Juez del trabajo, lo que éste puede conceder por
las causales de los Nos 4 y 5 del artículo 159 y las del artículo 160 del Códi-
go; por expresa disposición del artículo único de la Ley Nº 19.670 (D.O.
15.04.2000), se aplica esta misma protección a las mujeres u hombres, solte-
ros o viudos que manifiesten al Tribunal su voluntad de adoptar un hijo en
conformidad a la Ley de Adopción, debiéndose fijar mediante resolución
del Juez la fecha desde la cual se contará el plazo del año ya citado;
k) si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere puesto término
al contrato en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, recién ana-
lizado, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo,
para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado
médico o de matrona, sin perjuicio de su derecho a la remuneración por
el tiempo en que indebidamente haya permanecido fuera del trabajo
(art. 201); la afectada deberá reclamar dentro del plazo de 60 días hábiles,
contado desde el despido;
l) durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada
habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales
para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones,
a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado; para estos efectos, se
consideran perjudiciales los siguientes trabajos: 1) que obliguen a levantar,
arrastrar o empujar grandes pesos; 2) que exijan un esfuerzo físico, inclui-
do el hecho de permanecer de pie largo tiempo; 3) trabajo nocturno; 4)
horas extraordinarias, y 5) aquellos que la autoridad competente declare
inconvenientes para el estado de gravidez.2

2
De acuerdo con el artículo 62 de la Ley Nº 18.768, publicada en el D.O. de 29 de
diciembre de 1988, y a contar del 1º de julio de 1989, para los efectos del goce de subsidio
de maternidad, las trabajadoras deben cumplir, el día primero del mes de la concepción,
certificada por un médico o matrona, con los requisitos que la normativa vigente exige para
dicho subsidio, esto es, estar afiliadas a un organismo previsional.
La Ley Nº 18.867, publicada en el D.O. de 4 de diciembre de 1989, reemplazó este
artículo 62, estableciendo que los subsidios por maternidad vuelven a regirse por el D.F.L.
Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, que norma los subsidios por
enfermedad del sector privado, y por las leyes Nos 18.418 y 18.469, sin exigir la afiliación de
la madre a un régimen previsional a la fecha del embarazo.
La misma ley establece que, en caso de adopción plena, la trabajadora tiene derecho a
un permiso durante la tramitación del juicio hasta por 12 semanas con derecho a subsidio.

257
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

3. PROTECCIÓN AL RECIÉN NACIDO. La ley se preocupa, además, de que el


fruto del alumbramiento goce también de medidas de protección en su
primera edad, y para ello establece dos medidas de mucha importancia:
licencia para la madre si estuviese enfermo grave y el establecimiento de
salas cunas.
Preceptúa el artículo 199 que toda mujer trabajadora tendrá derecho
a permiso y al subsidio de maternidad cuando la salud de su hijo menor de
un año requiera de su atención en el hogar con motivo de enfermedad
grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico
otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención
médica de los menores. Cabe señalar que en el caso de que ambos padres
sean trabajadores, cualquiera de ellos, y a “elección” de la madre, podrá
gozar del permiso y subsidio referido. En todo caso, el padre gozará de
ellos cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor
por sentencia judicial.
También tendrá derecho a este permiso y subsidio la trabajadora o el
trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año,
respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cui-
dado personal como medida de protección. Este derecho se extenderá al
cónyuge, en los mismos términos señalados anteriormente.
Si estos beneficios fueren obtenidos en forma indebida, los trabajado-
res involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las
prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales
que por este hecho les pudiere corresponder.

4. PROTECCIÓN AL MENOR DE HASTA SEIS MESES DE EDAD. El artículo 200,


introducido por la Ley Nº 19.250, ha establecido una innovadora reforma,
especificando que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un
menor de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente
la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección,
tendrá derecho a permiso y subsidio hasta por doce meses.

Esos mismos beneficios se otorgan a tal madre, ya iniciada la adopción, cuando el adoptado
fuere menor de 1 año y sufriere enfermedad grave.
La Ley Nº 19.299 (D.O. 12/03/94) modificó el D.F.L. Nº 44 y la Ley Nº 18.867, en lo relativo
a los subsidios maternales, estableciendo que “En todo caso, el monto diario de los subsidios
del inciso primero del artículo 195, ambos del Código del Trabajo, y del artículo 2º de la Ley
Nº 18.867, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios
o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más
próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa,
aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor
en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la
licencia, e incrementado en un 10%. Los tres meses a que se refiere el inciso anterior deberán
estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calen-
dario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren
uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio
diario se dividirá por 40 ó 60, respectivamente. Para los efectos del cálculo de los subsidios a
que se refieren el inciso primero del artículo 195 y el inciso segundo del artículo 196, ambos
del Código del Trabajo, se considerarán como un solo subsidio los originados en diferentes
licencias médicas otorgadas en forma continuada y sin interrupción entre ellas”.

258
DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

Deberá acompañarse a la solicitud de permiso respectiva una declara-


ción jurada que acredite la tenencia del menor bajo su cuidado personal
y un certificado del Tribunal que la haya otorgado.

5. PROTECCIÓN AL MENOR DE 18 AÑOS. Mediante la Ley Nº 19.505, publi-


cada en el D.O. del 25/05/97, se incorporó en este acápite del Código un
nuevo artículo 199 bis, destinado a proteger la salud de un menor de 18
años, cuando éste requiera la atención personal de sus padres con motivo
de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o
enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.
En dichas circunstancias, según lo prevé el legislador, la madre trabaja-
dora podrá ausentarse de su trabajo por un número de horas que equivalgan
hasta 10 jornadas ordinarias de trabajo al año, las que ella –sin necesidad
de acuerdo con el empleador– se encuentra facultada para distribuir, ya
sea en jornadas totales, parciales o bien una combinación de ambas y que
se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales.
Este tiempo no trabajado deberá ser restituido por la trabajadora, ya
sea mediante la imputación que haga a su próximo descanso anual, o bien
trabajando horas extras o de cualquier otra forma que convenga con su
empleador, abriendo paso así a la autonomía de la voluntad en esta ma-
teria. Cabe hacer notar que la norma en comentario estableció un orden
secuencial obligatorio tratándose de trabajadoras regidas por estatutos que
contemplen la concesión de días administrativos (como es el caso del sector
público), debiendo acudir primero la trabajadora a dichos días administrati-
vos, luego al descanso anual o bien a días administrativos correspondientes
al año siguiente al uso del permiso o bien a horas extras.
En caso de no ser posible aplicar ninguna de las fórmulas anterior-
mente señaladas, el empleador queda facultado para descontar el tiempo
equivalente al tiempo no trabajado de las remuneraciones mensuales de
la trabajadora, a razón de una jornada completa por mes; si el contrato
de la trabajadora cesare, el empleador podrá hacer efectivo el descuento
en forma íntegra.
Para hacer uso de este permiso parental, la trabajadora deberá acre-
ditar la circunstancia del accidente o enfermedad respectiva, mediante
certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del
menor afectado.
Contempla la norma en análisis además una facultad especialísima
a la trabajadora, cual es la de determinar que quien haga uso del aludido
permiso sea el padre del menor, en el caso que ambos padres sean trabaja-
dores dependientes; con todo, el citado permiso deberá otorgarse al padre
del menor cuando éste tenga la tuición del menor por sentencia judicial,
cuando la madre hubiere fallecido o bien ella estuviere imposibilitada de
hacer uso del permiso por cualquier causa.
Si faltaren ambos padres, el permiso podrá utilizarlo la trabajadora o
trabajador que acredite tener la tuición o cuidado del menor afectado.

6. SALAS CUNAS. Según el artículo 203, las empresas que ocupan 20 o más
trabajadoras de cualquier edad o estado civil deberán tener salas anexas o

259
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento
a sus hijos menores de 2 años y dejarlos mientras están en el trabajo.3
La Ley Nº 19.408 (D.O. 19/8/95) estableció similar obligación para
los centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón
social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos
veinte o más trabajadoras, debiendo soportar el correspondiente gasto en
forma proporcional.
A fin de cumplir estas finalidades, el artículo 206 indica que las madres
tendrán derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos, de dos porcio-
nes de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, las que se
considerarán como trabajadas efectivamente para los efectos del pago del
sueldo, sin que este derecho pueda ser renunciado.
Las salas cunas deben reunir las condiciones de higiene y seguridad
que determine el reglamento.

7. SALA CUNA COMÚN. Como el mantenimiento de una sala cuna puede resultar
muy gravoso para el empleador, quien es el que debe mantenerla, o a veces
las mujeres madres son pocas y hay un escaso aprovechamiento integral de
este beneficio, el artículo 203 agrega, en su inciso 3º, que los establecimientos
que deban cumplir con esta obligación y que se encuentren en una misma
área geográfica, podrán, previo informe favorable de la Junta Nacional de
Jardines Infantiles, construir y mantener servicios comunes de salas cunas
para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.
En tal caso, es el empleador quien escoge o elige la sala cuna común,
de haber varias en el área, y se entenderá que cumple con su obligación al
respecto si paga los gastos de la sala cuna directamente al establecimiento
al cual la trabajadora lleve a sus hijos menores de 2 años de edad.
El permiso de que tiene derecho la madre para alimentar a sus hijos
(más apropiado hubiese sido emplear la voz amamantar), a que se refiere
el artículo 206, consiste en dos porciones de tiempo que no excedan de
una hora al día y que se consideran como trabajadas, debiendo ampliarse
en el tiempo necesario ocupado por la madre en el viaje de ida y vuelta, y
los pasajes, como el transporte de los menores, hasta y desde la sala cuna,
son de cargo del empleador.

8. AUTORIDADES QUE INTERVIENEN EN LA MATERIA. Ya vimos el rol que


cumplen en la materia la Dirección del Trabajo y la Junta Nacional de
Jardines Infantiles.
El artículo 207 encarga además a esta última velar por el cumplimiento de
las disposiciones del Título II del Libro II y dice que cualquier persona puede
denunciar ante ellas las infracciones de que tuviera conocimiento.

3
Mediante la letra a) del numeral 3 de la Ley Nº 19.591 (D.O. 9.11.98) se determinó
que la cantidad de trabajadoras necesaria para dar origen al beneficio de la sala cuna debía
contabilizarse en razón de la unidad Empresa y no del Establecimiento, como prescribía
anteriormente el Código; con ello se amplificó notoriamente el margen de aplicación de la
protección en comentario.

260
DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

Por su parte, el artículo 204 agrega que cuando se trate de construir


o transformar salas cunas, los empleadores deben someter previamente
los planos a la aprobación de la comisión técnica del plan nacional de
edificaciones escolares del Ministerio de Educación Pública.

9. MANTENIMIENTO. Es de cargo exclusivo del empleador, quien debe tener


una persona competente a su cargo para que dé atención y cuidado a los
niños, la que debe estar en posesión preferentemente del certificado de
auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente.

10. PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS. Según el inciso 3º del artículo 207, las
acciones y derechos provenientes del mencionado Título II se extinguirán
en el término de 60 días contados desde la fecha de expiración del perío-
do de un año de expirado el descanso de maternidad (art. 201), lo que
constituye una norma de excepción en relación a la de carácter general
que señala el artículo 480.

11. SANCIONES. Son de variada índole y están indicadas en el artículo 208


del Código. Pueden resumirse así: a) las infracciones a estas disposiciones se
sancionan con multa de 14 a 70 UTM a la fecha de cometerse la infracción,
multa que se duplica en caso de reincidencia; b) la misma sanción se aplica al
empleador por cuya culpa las instituciones que deban pagar las prestaciones
no lo pudieren hacer o que infrinjan las normas sobre no discriminación
relativas a la ausencia o existencia de embarazo; c) el empleador deberá
pagar el subsidio que por su culpa hayan dejado de percibir sus trabaja-
doras de las instituciones de previsión; d) los recursos provenientes de las
multas deben ser traspasados por el Fisco a la Junta Nacional de Jardines
Infantiles, dentro de los 30 días siguientes al ingreso.
La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones anteriormente
comentadas, corresponde a la Dirección del Trabajo y a la Junta Nacional
de Jardines Infantiles.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Protección de licencia maternal. Funcionaria que goza de fuero maternal,


que pese a ello es despedida y luego reincorporada, tiene derecho a las
remuneraciones por el período intermedio, pero debe devolver la indem-
nización por despido y subsidio de cesantía.
Contraloría General de la República. Dict. 25.558, de 24 de septiembre
de 1987.

Derecho a la protección de la maternidad. Las mujeres contratadas a ho-


norarios no invisten la calidad de funcionarias, y no tienen derecho a los
beneficios de protección a la maternidad, que sólo favorecen a las empleadas
de planta y contrata.
Contraloría General de la República. Dict. 29.980, de 13 de noviembre
de 1987.

261
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Obligatoriedad de tener sala cuna. Los establecimientos que ocupen 20


o más trabajadoras deben mantener salas cunas o bien pagar este servicio
a quien lo preste, sin que puedan darse por cumplidas estas obligaciones
entregando un subsidio a la madre trabajadora.
D. del T. Dict. 8.365/252, de 17 de noviembre de 1987.

Compatibilidad de descanso maternal y permiso por enfermedad del hijo.


Para el cómputo del plazo de inamovilidad por maternidad no debe consi-
derarse el permiso que por enfermedad grave del hijo menor de 1 año se
contempla dentro de su protección, porque dichos beneficios parten de
distintos supuestos y sus causales son diferentes.
Contraloría General de la República. Dict. 33.642, de 24 de diciembre
de 1987.

Protección del fuero maternal. La trabajadora que goza de fuero maternal


que es indebidamente separada de sus funciones y posteriormente rein-
tegrada, tiene derecho a remuneraciones por el tiempo que permaneció
fuera del trabajo, con excepción del período en que haya hecho uso de
subsidio por incapacidad laboral.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 1.107, de 10 de febrero
de 1988.

Derecho al subsidio maternal. Las trabajadoras independientes, para tener


derecho a subsidio por reposo de maternidad requieren un mínimo de
12 meses de afiliación anteriores al mes en que se inicia la licencia y de 6
meses de cotización dentro de ese lapso.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 3.851, de 17 de mayo de
1988.

Protección del fuero maternal. La suscripción de un finiquito no obsta a


la reincorporación de la dependiente a cuyo contrato se ha puesto térmi-
no ilegalmente, siempre que la trabajadora acredite que al momento de
firmarlo ignoraba su estado.
D. del T. Dict. 4.046/100, de 6 de junio de 1988.

Derechos de trabajadora en uso de licencia maternal postnatal. El empleador


no está obligado a pagar los gastos de sala cuna a la trabajadora que tiene
un hijo menor de 2 años, pero se encuentra en uso de licencia maternal
postnatal con motivo del nacimiento de un nuevo hijo, ya que tal beneficio
sólo corresponde a la madre que está prestando servicios.
D. del T. Dict. 4.337/105, de 14 de junio de 1988.

Alcance de Licencia por enfermedad grave de hijo menor de un año otorgada


por Isapre. La licencia médica otorgada por enfermedad del hijo menor de
1 año que otorgue una ISAPRE, no está sujeta en su duración al límite de
7 días prorrogables hasta enterar 30 días, ya que dicha limitación sólo rige

262
DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

para las que otorgue el Servicio de Salud, según la letra e) del Reglamento
de autorización de licencias médicas.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 4.659, de 14 de junio de
1988.

Alcance temporal de Licencia Maternal. La licencia por enfermedad grave de


hijo menor de 1 año, aunque sea otorgada sin solución de continuidad con
licencia por maternidad ininterrumpida, debe considerarse como primera
licencia y por lo tanto no procede el pago del subsidio previsional.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 5.378, de 11 de julio de
1988.

Pago de subsidio maternal por Isapre. El artículo 18 del D.F.L. Nº 3, de


1981, del Ministerio de Salud, establece que durante el tiempo que la
cotizante se encuentre en situación de incapacidad laboral no puede des-
ahuciar su contrato con la Isapre a que está afiliada y a ésta corresponde,
en consecuencia, pagarle el subsidio por reposo postnatal.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 6.183, de 1º de agosto de
1988.

Incompatibilidad de licencia prenatal con feriado colectivo. No procede la


licencia prenatal cuando la beneficiada está en uso de un feriado colectivo
y ella solamente debe otorgarse desde el término de éste.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 6.198, de 1º de agosto
de 1988.

Protección a la maternidad, inalterable. A las empleadas que han sido desig-


nadas en comisión de servicio, el desempeño de tales funciones no puede
alterar los derechos que les corresponden por protección a la maternidad.
Contraloría General de la República. Dict. 35.970, de 3 de octubre
de 1988.

Incompatibilidad del descanso de maternidad con el feriado. Las docentes


que desde el inicio del período de interrupción de actividad escolar o du-
rante el mismo han gozado del descanso de maternidad del artículo 181
del Código, no tienen derecho a impetrar el beneficio del feriado anual
en una época distinta a la comprendida entre el término de un año escolar
y el comienzo del siguiente.
D. del T. Dict. 7.543/148, de 11 de octubre de 1988.

Derecho a Sala Cuna. Basta que la madre preste servicios en una empresa
para tener derecho al beneficio de sala cuna, independientemente del
lugar físico donde desempeñe sus funciones.
D. del T. Dict. 8.061/102, de 3 de noviembre de 1988.

Obligación de mantención de sala cuna. Si en la empresa laboran más de 20


trabajadoras, el empleador está obligado a mantener en funcionamiento la

263
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

sala cuna para el turno nocturno, aun cuando en él laboren normalmente


10 trabajadoras.
D. del T. Dict. 9.476/181, de 19 de diciembre de 1988.

Continuidad de licencias maternales. Dos licencias que fueren iguales o


inferiores a 10 días, otorgadas en forma continuada, no deben considerarse
aisladamente para los efectos del artículo 14 del D.F.L. Nº 44, y la base de
cálculo de ellas debe mantenerse inalterable. El derecho a impetrar el sub-
sidio del artículo 24 de la Ley Nº 18.469 debe contarse desde la fecha del
término de la última licencia, que normalmente constituirá la postnatal. Si
la beneficiaria se cambia de entidad previsional mientras goza de licencia
por maternidad, la primitiva debe seguir pagando el prenatal.
Superintendencia de Seguridad Social. Circular 1.106, de 22 de di-
ciembre de 1988.

Duración del subsidio por maternidad. Para los efectos de determinar


la duración de los subsidios por maternidad, las licencias, siempre que
sean continuadas, no interrumpirán el goce de ellos, aun cuando se haya
puesto término al contrato de trabajo, y por lo mismo la base de cálculo
de los subsidios debe permanecer inalterada. Para computar el plazo de
prescripción que establece el artículo 24 de la Ley Nº 18.469, en caso de
licencias prenatales él debe contarse desde la fecha de la última licencia
concedida, que es normalmente licencia postnatal.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 10.733, de 26 de diciem-
bre de 1988.

Duración del subsidio por maternidad. Los subsidios por maternidad deben
mantenerse iguales cuando no hay solución de continuidad entre ellos, y
la trabajadora tiene derecho a ellos aun cuando se haya puesto término a
su contrato; en consecuencia, puede continuar en el goce de ellos mien-
tras las licencias se otorguen en forma continua hasta el postnatal o su
prórroga, o el permiso por enfermedad grave del hijo menor de un año,
si correspondiere (artículo 15 D.F.L. Nº 44 de 1978).
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 10.734, de 26 de diciem-
bre de 1988.

Derecho al subsidio por maternidad. Para obtener el subsidio por licencia


médica pre y postnatal, según el artículo 4º del D.F.L. Nº 44, de 1978, el
requisito de tres meses de cotizaciones que él exige puede cumplirse en
forma discontinua, bastando que los 90 días queden comprendidos dentro
de los seis meses anteriores a la licencia médica.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 4.264, de 29 de mayo de
1989.

Beneficio de sala cuna impetrado por trabajador varón. El trabajador varón a


quien se le ha asignado en forma legal la tuición de un hijo menor de 2 años, tiene
derecho al beneficio de sala cuna que otorga el artículo 188 del Código.
D. del T. Dict. 7.738/132, de 6 de octubre de 1989.

264
DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

Beneficios a que da derecho el subsidio por maternidad. Las beneficiarias


que tuvieren derecho a subsidio maternal por cumplir con los requisitos
generales exigidos para ello, tienen derecho al subsidio diario mínimo
que establece el artículo 17 del D.F.L. Nº 44 de 1978, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, aun cuando no cuenten con remuneraciones ni
cotizaciones en el período de cálculo del mismo que fija el artículo 62 de
la Ley Nº 18.768, modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 18.867.
Superintendencia de Seguridad Social. Dict. 2.506, de 15 de marzo
de 1990.

Concepto de “dar alimento” y ampliaciones del permiso por maternidad


a) El alcance del vocablo “dar alimento”, utilizado en los artículos 188 y 191 del
Código del Trabajo, no se limita al amamantamiento y la leche materna.
b) El tiempo otorgado por el artículo 191 del Código del Trabajo a
la madre trabajadora para dar alimento a su hijo sólo rige cuando éste se
encuentre en sala cuna.
c) La ampliación del permiso a que se refiere el artículo 191 del Código
del Trabajo es una situación de hecho, no siendo de decisión unilateral del
empleador ni estando tampoco entregada al acuerdo de las partes.
d) La madre trabajadora tiene derecho a exigir el tiempo de permiso del
artículo 191 del Código del Trabajo hasta que su hijo cumpla dos años.
D. del T. Dict. 7.486/171, de 19 de octubre de 1990.

Descanso postnatal. El descanso postnatal que contempla el inciso prime-


ro del artículo 195 del Código del Trabajo, procede por el solo hecho de
la ocurrencia del parto y con prescindencia de la circunstancia de que la
madre trabajadora sufra la pérdida del hijo recién nacido o que este nazca
muerto.
D. del T. Dict. 2.974/85, de 25 de diciembre de 2003.

Uso postnatal. El padre trabajador, cuya cónyuge hubiere fallecido en el


parto o con posterioridad a éste, tiene derecho a gozar del permiso de
maternidad postnatal o al resto de él, en su caso, siempre que a esa fecha
aquélla hubiere estado afecta a un vínculo contractual de carácter laboral.
De darse tal circunstancia, tendrá derecho, igualmente, a gozar de fuero
laboral y del subsidio que establece el artículo 198 del mismo Código.
D. del T. Dict. 1.455/45, de 11 de abril de 2005.

Permiso parental
a) A partir del 2 de septiembre de 2005, fecha de publicación de la Ley
Nº 20.047, cuyo artículo único introduce un nuevo inciso 2º al artículo 195
del Código del Trabajo, el padre tiene derecho a cinco días de permiso
pagado en caso de nacimiento de un hijo, el cual debe hacerse efectivo ex-
clusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva
jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos
los días en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste
legal o convencional.

265
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

a.1)El aludido permiso, a elección del padre, podrá utilizarse desde el


momento del parto, y en este evento, por expreso mandato del legislador,
los cinco días que éste comprende deberán impetrarse en forma continua,
esto es, sin interrupciones, salvo las que derivan de la existencia de días de
descanso semanal, que pudieran incidir en el período.
a.2) Si el padre no opta por la alternativa señalada en el punto prece-
dente, podrá hacer uso de los cinco días de permiso dentro del primer mes
desde la fecha de nacimiento, estando facultado para distribuirlos como
estime conveniente, sea en forma continua o fraccionada.
a.3) El permiso de que se trata no se aumenta en caso de nacimientos
o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a
cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto
del embarazo.
b) A partir de la vigencia de la citada ley, y por las razones señaladas en
el cuerpo del presente informe, el padre a quien se le conceda la adopción
de un hijo tiene derecho a impetrar cuatro días de permiso pagado por
tal causa, beneficio que deberá hacerse efectivo a contar de la fecha de la
respectiva sentencia definitiva.
b.1) El padre trabajador que se encuentre en la situación descrita en
el punto anterior, podrá hacer uso de los cuatro días de permiso que le
correspondan en los mismos términos que el padre biológico, vale decir,
en forma continua a contar de la fecha de la sentencia definitiva que le
concede la adopción o dentro del primer mes desde dicha fecha, en forma
continua o fraccionada.
D. del T. Dict. 3.827/103, de 2 de septiembre de 2005.

Permiso postnatal (uso por el padre). El derecho del padre a gozar del
permiso de maternidad postnatal o del resto de él que sea destinado al
cuidado del hijo en conformidad al artículo 195 del Código del Trabajo,
sólo procede en el evento de que la madre muriera en el parto o durante
el lapso que comprende dicho permiso, no correspondiéndole, en con-
secuencia, hacer uso de dicho beneficio en caso de sobrevivencia de la
madre, aun cuando ésta estuviere aquejada de una enfermedad grave que
le impida atender al cuidado del menor.
D. del T. Dict. 3.846/104, de 5 de septiembre de 2005.

Permiso por nacimiento del hijo. El permiso que establece el artículo 195
inciso 2º puede imputarse a aquellos pactados en instrumentos colectivos
de trabajo, en la medida que éstos representen para los respectivos traba-
jadores beneficios superiores a aquellos previstos en la ley.
D. del T. Dict. 5.781/133, de 21 de diciembre de 2005.

Protección de la maternidad. El permiso no se aumenta en caso de naci-


mientos o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho
a cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto
del embarazo.

266
DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

En el evento de que a la fecha del nacimiento y durante todo el pe-


ríodo mensual que lo precede el trabajador beneficiario hubiere estado
acogido a licencia médica, no tiene derecho a impetrar, con posterioridad,
el aludido permiso.
El uso del señalado permiso por parte de un trabajador sujeto a un
contrato de plazo fijo cuya vigencia expira durante el lapso que éste com-
prende, no produce el efecto de mantener vigente la respectiva relación
laboral, pudiendo el empleador poner término a ésta por la causal prevista
en el artículo159 Nº 4 del Código del Trabajo.
El carácter de “permiso” que presenta el beneficio que nos ocupa implica
que el trabajador debe solicitarlo a su empleador o a quien lo represente,
no pudiendo éstos condicionar o negar tal petición.
El permiso en comento constituye un derecho de carácter irrenun-
ciable, lo cual obliga al empleador a otorgarlo dando todas las facilidades
necesarias para su oportuno y debido ejercicio. El uso de tal derecho no
puede implicar para el trabajador, en caso alguno, la pérdida de beneficios
o la disminución de sus remuneraciones, por cuanto la circunstancia de
que el legislador haya establecido expresamente que se trata de un per-
miso pagado importa que aquél deberá percibir durante los días que éste
comprende, los mismos estipendios que si estuviere laborando.
D. del T. Dict. 597/9, de 3 de febrero de 2006.

Descanso parental. La norma contenida en el inciso 2º del artículo 195 del


Código del Trabajo, sobre descanso paternal, es aplicable a los trabajadores
contratados con jornada a tiempo parcial, de manera que los mismos, al
igual que aquéllos contratados con jornada completa, tienen derecho a
cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, los que
deben hacerse efectivos en aquellos días en que se encuentra distribuida
su respectiva jornada laboral.
D. del T. Dict. 4.680/086, de 25 de noviembre de 2008.

Permiso por enfermedad grave de un menor de un año-padre. El padre de


un menor de un año, aquejado de una enfermedad grave, cuya madre ha
fallecido, tiene derecho al permiso y subsidio a que se refiere el artículo
199 del Código del Trabajo, independientemente de si a la fecha en que
ocurrió dicho fallecimiento ésta tenía o no la calidad de trabajadora y del
hecho de que, debido a dicha enfermedad, el menor no pueda permane-
cer en el hogar normal de su padre, sino en un centro hospitalario o de
salud. Para los efectos de la atención de un menor de un año que padece
de una enfermedad grave, debe entenderse que el centro hospitalario o
de salud en que deba permanecer internado por tal causa, constituye el
hogar transitorio de éste, de modo que tal circunstancia no es impedimento
para que la madre o el padre, en su caso, impetren el permiso y subsidio
correspondiente.
D. del T. Dict. 965/26, de 13 de marzo de 2003.

Protección a la maternidad-salas cunas. No resulta jurídicamente procedente


que Isapre Río Blanco satisfaga la obligación de proporcionar el servicio de

267
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

sala cuna que contempla el artículo 203 del Código del Trabajo mediante
la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora.
D. del T. Dict. 3.282/95, de 12 de agosto de 2003.

Sala cuna. Irrenunciabilidad. El beneficio de sala cuna, al igual que todos


aquellos derechos establecidos por las leyes laborales son, por aplicación
del inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenun-
ciable, por lo que no resulta jurídicamente procedente que la Dirección
del Trabajo exima a un empleador de cumplir con la obligación que le
impone el artículo 203 del mismo cuerpo legal.
El empleador, en ningún caso, se encuentra liberado de otorgar el
beneficio de sala cuna, sino que atendido que tiene la opción de escoger
la modalidad para cumplir su obligación, si una de esas modalidades se
torna imposible, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra,
persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente
en la forma que resulte factible.
D. del T. Dict. 546/34, de 2 de febrero de 2004.

Es legalmente improcedente establecer que las trabajadoras con hijos


menores de dos años no deben prestar labores en turnos nocturnos, sin
perjuicio que les asista el derecho a sala cuna en su plenitud y excepcional-
mente puedan pactar con su empleador un bono compensatorio de este
derecho, sin renunciar al mismo.
D. del T. Dict. 0642/41, de 5 de febrero de 2004.

Trabajadoras de establecimientos educacionales. Procede otorgar el be-


neficio de sala cuna a las trabajadoras que laboran en los establecimientos
educacionales de propiedad de una misma persona natural o jurídica, en
el evento que esta última cuente con veinte o más mujeres trabajadoras,
independientemente del número de ellas en cada colegio.
D. del T. Dict. 4.196/095, de 8 de octubre de 2007.

Mantención de salas cunas. La obligación del empleador para el man-


tenimiento de las salas cunas comprende la de cuidar y conservar salas
cunas en condiciones que permitan la permanencia, cuidado y atención
de los menores de dos años como, asimismo, la de suministrar o proveer
la alimentación que los menores requieren mientras permanecen en
esos establecimientos. Por el contrario, el empleador no está obligado a
pagar los gastos de los útiles de trabajo y de los útiles de aseo, utilizados
por los menores de dos años que son llevados por la madre trabajado-
ra a una sala cuna, salvo que las partes así lo hayan pactado expresa o
tácitamente.
D. del T. Dict. 3.126/85, de 21 de julio de 2005.

Derecho de alimentación. El tiempo máximo de una hora, en dos porciones,


que tiene la madre trabajadora para dar alimento a los hijos, establecido por el
artículo 206 del Código del Trabajo, es por cada hijo menor de dos años.

268
DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

Reconsidérase el dictamen Nº 5.712/330, de 20.10.93 y cualquiera


otra doctrina contraria e incompatible con la expuesta en el presente
informe.
D. del T. Dict. 3.362/102, de 20 de agosto de 2003.

Derecho a dar alimento. El derecho al permiso maternal en favor de la tra-


bajadora para dar alimento, mientras se encuentra en el trabajo, al menor
de hasta dos años, procede legalmente exigirlo en cuanto exista obligación
de mantener o disponer de sala cuna por parte de la empresa empleadora,
para tal objeto, y sólo corresponde exigir el permiso maternal del artículo
206 del Código del Trabajo, en favor de la mujer trabajadora, mientras se
encuentra en el trabajo, para dar alimento al hijo menor de hasta dos años,
si éste se halla en sala cuna, y no así en otro lugar .
D. del T. Dict. 4.864/211, de 12 de noviembre de 2003.

Protección maternidad-alimentación del hijo. La Dirección del Trabajo


estableció que:
a) El derecho de la madre para que disponga de una hora al día para
dar alimento a sus hijos menores de dos años, es aplicable a toda trabajadora
que tenga hijos menores de esa edad, aun cuando no goce del derecho a
sala cuna.
b) La forma en que este beneficio se puede ejercer es acordando con
el empleador cualesquiera de las tres modalidades consagradas en dicho
inciso.
c) En el evento de que no existiera acuerdo en cuanto a la alternativa
propuesta por la trabajadora, titular de este derecho irrenunciable, se
configuraría el incumplimiento de este precepto por parte del empleador,
factible, de acuerdo a las reglas generales, de ser sancionado por nuestro
Servicio en virtud de las facultades que le son propias, sin perjuicio de
ratificar el régimen que la trabajadora haya elegido.
d) Las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, tienen derecho al
permiso para alimentar a sus hijos que se establece en dicho precepto y el
tiempo que abarca el mismo, no corresponde otorgarlo en forma propor-
cional a su jornada.
e) A la madre trabajadora que presta servicios para dos empleadores
distintos, le asiste el derecho de exigir a ambos el permiso para dar ali-
mento a sus hijos.
D. del T. Dict. 2.248/047, de 19 de junio de 2007.

JURISPRUDENCIA JUDICIAL

Obligatoriedad de tener sala cuna. La exigencia de mantener sala cuna


rige para toda empresa que ocupe más de 20 trabajadoras, sin importar
que ellas laboren en recintos físicos distintos.
C. Suprema. Recurso de queja 8.784, de 19 de enero de 1988.

269
CAPÍTULO XVI

SEGURO SOCIAL POR ACCIDENTES DEL TRABAJO


Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

1. RESPONSABILIDADES POR LOS ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES


PROFESIONALES. Desde muy antiguo y sobre todo cuando comienza la época
del trabajo industrial, con la aplicación del vapor a las actividades indus-
triales, empiezan a aumentar los accidentes del trabajo, que son aquellos
hechos repentinos y generalmente violentos que producen la incapacidad
temporal o permanente del trabajador y a veces su muerte.
Nuestra legislación desde muy temprano se preocupó de esta materia,
y es así que la primera ley es la Nº 3.170, de 30 de septiembre de 1916. En
seguida se reemplazó por la Ley Nº 4.055, de 8 de septiembre de 1924, in-
corporada posteriormente al Código del Trabajo de 1931, donde figuraba
como Título II del Libro II, hasta que fue derogado por el artículo 90 de la
Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales,
de 1º de febrero de 1968, que, con algunas modificaciones, se mantiene
vigente hasta hoy.
En la tercera parte de esta obra, dedicada a la seguridad social, se
analizará en detalle esta materia, indicando las diversas teorías que han
ido guiando al legislador en su quehacer renovador y realista, hasta llegar
a establecer el seguro obligatorio para proteger a sus trabajadores cuando
ocurre un infortunio en su actividad, de tal manera que acaecido el siniestro
o hecho determinante de su incapacidad o muerte, él o su familia disfruten
de los beneficios consiguientes.

2. DEL SEGURO SOCIAL CONTRA RIESGOS DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y EN-


FERMEDADES PROFESIONALES. El actual Código se preocupa de esta materia
en el Título III de su Libro II, el que solo en tres artículos, 209, 210 y 211,
da las normas generales sobre ella.
El artículo 209 empieza por establecer que el empleador es responsable
de las obligaciones de afiliación y cotización que se originan del seguro
social obligatorio contra tales riesgos, conforme a la Ley Nº 16.744, de
1º de febrero de 1968; ello debe entenderse complementado por lo que
dispone la normativa sobre Subcontratación, establecida en los artículos
183-A a 183-E del Código del Trabajo.

270
SEGURO SOCIAL POR ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

Agrega en seguida que el dueño de la obra, empresa o faena es subsi-


diariamente responsable de las obligaciones que en materia de afiliación
y cotización afecten a los contratistas en relación con las obligaciones del
subcontratista, o sea, que hay un responsable directo y un subsidiario en
cuanto a que los riesgos estén asegurados.
Por su parte, el artículo 210 hace presente que las empresas a que se
refiere la Ley Nº 16.744 están obligadas a adoptar y mantener las medidas
de seguridad e higiene que impone esta ley.
Finalmente, el artículo 211 señala que este seguro se financia con una
cotización básica general y una cotización adicional diferenciada en función
de la actividad y riesgo de la empresa, ambas de cargo del empleador, y con
el producto de las multas que apliquen los organismos administradores,
las utilidades o rentas que produzcan la inversión de los fondos de reserva
y con aquella cantidad que estos organismos obtengan por el ejercicio del
derecho de repetir contra el empleador. La cotización básica general es
del 0,90% –en forma transitoria ésta se encuentra elevada al 0,95%– de
las remuneraciones imponibles, y la adicional diferenciada, determinada
por el Presidente de la República, no puede exceder de un 3,4% de las
remuneraciones imponibles.

271
CAPÍTULO XVII

DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS


TRABAJADORES

I. IDEAS GENERALES

En las primeras páginas de esta obra indicamos, al tratar de la influencia


del grupo socialista, al economista Luis Blanc, quien participó en el movi-
miento revolucionario de 1848 y creó los Talleres Nacionales con el ánimo
de absorber la cesantía mediante la construcción de obras públicas.
En los primeros pasos de nuestra legislación nos encontramos con
que el Código del Trabajo de 1931, y recogido de la Ley Nº 4.053, de 8 de
septiembre de 1924, contemplaba como contrato especial el de enganche,
que presupone el traslado de grandes masas o grupos de trabajadores y
que generalmente eran trasladados de un lugar a otro donde escaseaba
la mano de obra.
Este contrato tuvo gran auge en nuestro país en tiempos del nacimiento
y crecimiento de las salitreras y las primeras minas de la hoy Gran Minería
del cobre.
El artículo 86 de este Código disponía que los servicios de colocación de
obreros los atendería gratuitamente el Estado, por intermedio de la Direc-
ción del Trabajo y de acuerdo a disposiciones reglamentarias vigentes.
Prohibía asimismo todo enganche o colocación de obreros a través
de organismos particulares, y en su artículo 86 autorizaba la creación de
comisiones paritarias para que se preocuparan de esta materia, de los re-
quisitos que debían cumplir los trabajadores especializados, su número, su
identificación, etc., las que tuvieron gran auge en los contratos de obreros
de la construcción, panaderías, de gente de mar y portuarios; y de las cuales
aún algunas permanecen en funciones.
El Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, de 2 de octubre de 1967, creó el
Servicio Nacional del Empleo, que en virtud de su artículo 1º pasó a reem-
plazar al Departamento del Empleo y de la Mano de Obra de la Dirección
del Trabajo.
Este Servicio debía preocuparse especialmente de ubicar a los traba-
jadores cesantes; atender los problemas de los trabajadores rehabilitados;
estudiar y programar la situación del empleo y sus remuneraciones; tomar

272
DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TRABAJADORES

medidas para regular la movilidad geográfica; controlar los servicios priva-


dos de colocación (que antes estaban prohibidos), etc.
El 8 de mayo de 1976 se dictó el Decreto Ley Nº 1.446 que por su ar-
tículo 51 suprimió expresamente al Servicio Nacional del Empleo, entre
otros servicios, y creó en su lugar, por el artículo 40, el Servicio Nacional
de Capacitación y Empleo, el que ha sido variadamente reglamentado y
modificado.1
El Sistema de Capacitación y Empleo, regulado por la ley ya señalada,
hoy en día Ley Nº 19.518 (D.O. 14/10/97), tiene por objetivos promover
el desarrollo de la competencia laboral del trabajador para contribuir a
un adecuado nivel de empleo, mejorar su productividad y la de las em-
presas en que se desempeña, como asimismo la calidad de sus procesos y
productos.
En lo que se refiere a la capacitación, el Sistema contempla acciones
destinadas a su difusión, al fomento de los servicios que pueden otorgarse
al efecto, al estímulo y supervisión de las acciones y programas, y a la formu-
lación, financiamiento y evaluación de programas y acciones a desarrollar
en la materia.
Contempla también el Estatuto de acciones de fomento al empleo
destinadas a generar el desarrollo de aptitudes y competencias de los tra-
bajadores para que éstos puedan acceder a empleos de mayor calidad y
productividad, como asimismo estimular el desarrollo de mecanismos de
información y orientación laboral, y asesoría técnica y supervisión de los
organismos que desarrollan las funciones que contempla el estatuto.
Las políticas de capacitación y fomento al empleo deberán implementarse
acorde con las necesidades de modernización productivas de la economía
del país, siendo beneficiarios del Sistema los trabajadores en actividad, los
cesantes y los desempleados que buscan trabajo por primera vez; corres-
ponde al SENCE la aplicación de las acciones que contempla el Sistema,
bajo la supervigilancia del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.2

II. DE LA CAPACITACIÓN OCUPACIONAL

Según el artículo 179 del Código del Trabajo, la empresa es responsable de las
actividades relacionadas con la capacitación ocupacional de los trabajadores,
entendiéndose por tal el proceso destinado a promover, facilitar, fomentar

1
El Decreto Ley Nº 1.446 citado fue derogado por el artículo 94 de la Ley Nº 19.518
(D.O. 14.10.97), que estableció el nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo; su reglamento
fue establecido mediante el D.S. Nº 98 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O.
24.4.98, rectificado en D.O. 13.05.98, y modificado por D.S. Nº 87, D.O. 25.09.99).
2
Complementa esta normativa la Ley Nº 19.644 (D.O. 27.11.99), mediante la cual
se creó el Fondo para la Modernización de las Relaciones Laborales y Desarrollo Sindical,
cuya finalidad es la de financiar actividades de capacitación, formación y asesoría, cuyos
destinatarios son los socios de las entidades sindicales, así como las asociaciones gremiales
de la pequeña y microempresa; la normativa pretende la tecnificación y fortalecimiento de
las organizaciones señaladas, con la finalidad de elevar la calidad y equidad de las relaciones
laborales en las empresas.

273
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

y desarrollar las aptitudes, habilidades y grados de conocimiento de los tra-


bajadores, con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de
vida y de trabajo, y a incrementar la productividad nacional, procurando la
necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a las
modificaciones estructurales de la economía, sin perjuicio de las acciones
que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de Capacitación
y Empleo y a los servicios e instituciones del sector público.3
El artículo 13 de la ley citada establece los Comités Bipartitos de Capa-
citación, los que tienen el carácter de obligatorios para las empresas cuya
dotación sea igual o superior a 15 trabajadores; sus funciones son las de
acordar y evaluar los programas de capacitación de la empresa y asesorar a
la dirección de la misma en esta materia; se trata de establecer un modelo
de capacitación concertada. El Comité lo integran 3 representantes del
empleador y 3 de los trabajadores; estos últimos son designados por los
trabajadores sindicalizados en mayor proporción que aquellos que no lo
están, debiendo siempre tener la calidad de dependientes de la respectiva
empresa, adoptando sus decisiones por mayoría de sus integrantes.
El párrafo 3º de la ley contempla la existencia de los “organismos técnicos
de capacitación”, entidades encargadas de las acciones de capacitación, ya
sea que éstas correspondan a empresas, o bien aquellas cuyo financiamien-
to provenga del Fondo Nacional de Capacitación o de los presupuestos
de los organismos públicos para la capacitación de sus funcionarios, y de
los “organismos técnicos intermedios para capacitación”, cuyo objetivo es
entregar apoyo técnico a sus empresas adheridas; estos últimos los pueden
conformar 15 empresas que reúnan a lo menos 900 trabajadores perma-
nentes cuyas remuneraciones mensuales imponibles no sean inferiores a
10.000 UTM mensuales, o por un grupo de empresas que cuenten con el
patrocinio de una asociación gremial de empleadores.
La responsabilidad primordial de la capacitación radica en las empre-
sas, quienes las pueden asumir por sí o a través de los organismos técnicos,
pero sólo las que desarrollen de conformidad al Estatuto darán lugar a los
beneficios de orden tributario que éste contempla.
Los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitación mantendrán
sus remuneraciones, cualquiera que fuere la modificación de su jornada
de trabajo con motivo de su ejecución, pero las horas extraordinarias que
ocupen no darán derecho a remuneración. Se permite la ejecución de
acciones de capacitación que antecedan al inicio del contrato de trabajo
(en no más de 2 meses), lo que da lugar a un verdadero “contrato de ca-
pacitación”, como asimismo aquellas que terminen más allá del cese de la
relación laboral (en no más de 3 meses), las que se encuentran enmarcadas
en la denominada “capacitación post-ocupacional” o “outplacement”, que
pretende dar nuevas herramientas al trabajador desplazado de su puesto
de trabajo.

3
De acuerdo con la Ley Nº 18.709 (D.O. 20.05.1988), dichas acciones pueden desa-
rrollarse también por universidades, institutos profesionales y centros de formación técnica,
disposición que entró en vigencia a los 6 meses de publicada esta ley.

274
DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TRABAJADORES

Los desembolsos en que incurran las empresas contribuyentes de la


primera categoría de la Ley de la Renta con esta finalidad, son reembolsados
por el Estado, mediante el mecanismo de la compensación tributaria, sin
que ella pueda exceder en el año de una suma máxima equivalente al 1%
de las remuneraciones imponibles pagadas al personal en el mismo lapso;
existen ciertas exenciones y límites en relación a las remuneraciones de los
trabajadores beneficiarios. El exceso sobre el porcentaje indicado, se estimará
como gasto necesario para producir la renta (párrafo 4º de la ley). Mediante
la Resolución Nº 4.550 exenta, publicada en el Diario Oficial de 2 de julio
del año 2004, el SENCE, en el afán de velar por el adecuado uso de los be-
neficios tributarios que otorga el Sistema, estableció que los contribuyentes
de la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta que pretendan
hacer uso de la franquicia tributaria para capacitación, deberán acompañar
a sus liquidaciones de acciones de capacitación presentadas a partir del 1º de
septiembre del año 2004, copia de las planillas de cotizaciones previsionales
efectivamente pagadas, por cada uno de los trabajadores capacitados.
Sólo se exceptúa de este requerimiento a aquellos contribuyentes que
realicen el pago de las cotizaciones a través de medios electrónicos (en
dicho caso el Servicio podrá verificar en línea) o bien cuando se trate de
sociedades de personas naturales o de socios de sociedades de personas,
cuando existan las circunstancias que la citada Resolución determina.
Mediante la Ley Nº 19.967 (D.O. 4/9/04), Sobre racionalización del uso
de la franquicia tributaria de capacitación, se introdujeron diversas modifica-
ciones a la Ley Nº 19.518; las más relevantes de ellas hacen relación con la
categoría de las personas jurídicas que pueden asumir la calidad de Orga-
nismos Técnicos de Capacitación, señalándose al efecto que, además de las
empresas y de los organismos técnicos reconocidos como tales, podrán serlo
todas aquellas cuyo único objeto social sea la capacitación, y las Universidades,
Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica reconocidos por el
Ministerio de Educación; esta ley estableció un plazo de 24 meses contado
desde la fecha de su publicación para que las empresas se adecuen a los
requisitos de su objeto social y den cumplimiento de la norma Nch 2728
del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicada en el
Diario Oficial de fecha 19 de mayo del año 2003.
De igual manera se establece que si los empleadores suscribieren
contratos de capacitación, en un número igual o superior al 10% de su
dotación permanente, el 50% de éstos, a lo menos, deberán ser personas
discapacitadas definidas como tales por la COMPIN, o bien pertenecer
a los grupos vulnerables definidos como beneficiarios para programas
públicos administrados por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y
de Planificación y Cooperación, el Servicio Nacional de Menores (SENA-
ME) u otros Ministerios o Servicios Públicos; a tal efecto, una resolución
del SENCE establecerá cada año el tipo de programas y los beneficiarios
definidos para este efecto.
Asimismo, se establece que el SENCE llevará un Registro Nacional
de Cursos, en el que inscribirán los cursos de capacitación con cargo a la
franquicia tributaria; dicha inscripción tendrá una validez de 4 años.

275
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

También estableció esta ley una importante limitante al descuento de la


franquicia tributaria del 1%, señalando al efecto que aquellas empresas cuyo
máximo a descontar sea el equivalente a la cantidad de 9 UTM ($ 335.844
a noviembre del año 2008), lo podrán hacer efectivo en la medida que la
planilla anual de remuneraciones imponibles sea igual o superior a 45 UTM
($ 1.679.220 a noviembre de 2008) y hayan pagado las cotizaciones correspon-
dientes a dichas planillas. Las empresas que no alcancen dicha cifra, pero cuya
planilla sea mayor a 35 UTM ($ 1.306.060 a noviembre de 2008) y hayan
cumplido igualmente con sus obligaciones previsionales, podrán deducir
hasta 7 UTM en el año ($ 261.212 a noviembre de 2008); aquellas empresas
que tengan una planilla inferior a la última cantidad indicada, no podrán
descontar las gastos efectuados por capacitación de sus trabajadores con cargo
a la franquicia tributaria ya comentada. Cabe señalar que, en todo caso, la
nueva normativa permitió que las acciones de capacitación realizadas desde
su publicación y hasta el 31 de diciembre del año 2004, pudiesen facultar a
sus titulares para acceder al beneficio tributario ya indicado y por los montos
señalados, acreditando los requisitos anteriormente indicados o acreditando
la declaración y pago del Impuesto de Primera Categoría correspondiente al
año tributario 2003. Como puede observarse, estas medidas guardan estrecha
relación con la pequeña empresa del país, que da ocupación a más del 80%
de su fuerza de trabajo dependiente.
La ley contempla una figura novedosa, como es la capacitación finan-
ciada directamente por el Estado en relación al denominado “Fondo Na-
cional de Capacitación”, el que contará con los recursos que anualmente
se contemplen en la Ley de Presupuestos.
Dicho Fondo, administrado por el SENCE, busca incrementar la cali-
dad y cobertura de los programas de capacitación, a objeto de contribuir
al incremento de la productividad y competitividad de las empresas y de la
economía del país, comprendiéndose dentro de ellas acciones orientadas a
la pequeña empresa (conocida como “subsidio directo”), a la reconversión
laboral, capacitación y formación de personas cesantes y de jóvenes de
escasos recursos, actividades experimentales de capacitación, y ejecución
de planes de aprendizaje.
Sobre este último aspecto, cabe señalar que en los artículos 57 y si-
guientes de la ley se regula la contratación de aprendices de conformidad
al Estatuto de Capacitación y Empleo; pese a que nada se dice en la ley,
debería entenderse que se trata de una regulación complementaria de
aquella establecida en el Código del Trabajo.
En efecto, al contratar aprendices, el empleador sólo podrá acogerse a
las franquicias que establece el estatuto cuando ha dado cumplimiento a las
exigencias de este último, y que fundamentalmente radican en someter el
contrato a la visación, control y supervisión por parte del SENCE; en caso
de hacerlo así podrá optar a los beneficios económicos que contempla la ley
para este caso, lo cual no opera para el contrato de aprendizaje común.4

4
Puede consultarse al efecto un interesante trabajo de don José Luis Ugarte Cataldo,
en Boletín de la Dirección del Trabajo de septiembre de 1999.

276
DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TRABAJADORES

III. DEL EMPLEO

1. INFORMACIÓN LABORAL. La Ley Nº 19.518 define lo que debe entenderse


por colocación, expresando al efecto que se refiere al conjunto de acciones
destinadas a relacionar a quienes buscan ocupación con quienes la ofrecen,
con el fin de celebrar un contrato de trabajo; la fiscalización de dicha labor
le corresponde al SENCE.
Establece asimismo la ley que en cada municipalidad debe funcionar
una Oficina de Información Laboral (OMIL), la que, además de cumplir con
labores informativas, debe relacionar a los oferentes con los solicitantes de
trabajo, no pudiendo intervenir en la celebración de contratos de trabajo.
Finalmente, la ley regula en forma detallada el funcionamiento del
SENCE, servicio público que el año 1998 fue el mejor evaluado en una en-
cuesta efectuada entre 1.800 empresarios y dirigentes sindicales del país.
Dicho organismo se ha modernizado extraordinariamente, prestando
útiles servicios tanto a las empresas como a los trabajadores, quienes in-
clusive pueden acceder a la primera bolsa electrónica de trabajo del país,
vía Internet.
Según declaraciones de la autoridad, en la actualidad en Chile los
trabajadores se capacitan cada 10 ó 12 años, lo que llevado a rentabilidad
social arroja un porcentaje cercano al 30%.
Especial importancia le ha dado el SENCE a la utilización del Fondo
Nacional de Capacitación, el que ha alcanzado montos muy significativos,
como asimismo al subsidio directo de la pequeña empresa, que corresponde
a un alto porcentaje del empresariado del país.
Esto último es muy relevante, dado que la constante histórica ha seña-
lado que la franquicia tributaria general sólo es utilizada en un 30%.
Respecto a esto último, según el SENCE el sector agrícola es el más
desprotegido, cuyos trabajadores se capacitan en promedio cada 50 años
(la mayoría nunca se capacitaría), al contrario de lo que ocurre con los
trabajadores de los sectores energía y comunicaciones, y de la minería,
quienes sí se capacitan cada 2 años.5

2. INICIATIVA ESTATAL. Además, debe agregarse que por Decreto Supre-


mo del Ministerio del Interior Nº 530, de 4 de junio de 1985, se creó la
Secretaría Nacional del Empleo, con el objeto de coordinar y verificar el
cumplimiento y evaluar los planes, proyectos y programas que desarrollan
los ministerios, instituciones y organismos del sector público, con el pro-
pósito de crear o consolidar empleos y coordinar con el sector privado las
acciones que éste ejecuta en estas materias.

La utilización de los recursos se efectuará mediante licitación pública, sin perjuicio de


que la pequeña empresa pueda optar por financiamiento directo, dando cumplimiento a
ciertas condiciones que le fueron fijadas al efecto.

5
Se puede consultar al efecto una interesante entrevista al Director del SENCE, publicada
en el Boletín de la Dirección del Trabajo de junio de 1999.

277
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Con tal objeto le corresponde a la Secretaría elaborar, planificar y


proponer políticas y normas que regulen el desarrollo del empleo de
mano de obra y servicios a través de los programas de empleo inducido y
de empleo autónomo.
Como órgano meramente asesor del Ministerio del Interior, su labor
debe ejecutarla a través de éste y con sus recursos y, asimismo, puede dele-
gar sus funciones en secretarías regionales radicadas en las intendencias y
con los medios que éstas les proporcionen.

3. INICIATIVA PRIVADA. Es digna de destacarse la iniciativa que desde 1985


ha iniciado la Confederación de la Producción y del Comercio, de realizar
cada año un concurso nacional, en el cual puede participar quien lo desee,
sobre proyectos de nuevas industrias que signifiquen creación de nuevos
empleos, eligiendo los tres que estime más factibles y proporcionando a
los elegidos el financiamiento del 80% de su costo de instalación y funcio-
namiento, a través de créditos otorgados por determinados bancos, con un
máximo de 6.000 U.F., contra la garantía del mismo proyecto.
Según publicación del diario El Mercurio de Santiago de 29 de noviembre
de 1987, primera página, cuerpo B, el primer premio de 1985 se otorgó a
una empresa que explota el alga gracilaria, que exporta por US$ 500.000 al
año, con mayores y mejores perspectivas para el futuro; de una producción
de 300 toneladas anuales, podría llegarse en el futuro a 154.000 toneladas
secas por año.

4. CAPACITACIÓN Y TRABAJO PENITENCIARIO. El D.S. Nº 518 del Ministerio


de Justicia (D.O. 21.08.98), que aprobó el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, en sus artículos 60 a 71 se refiere a la capacitación y trabajo
penitenciario, regulando las actividades laborales que pueden desarrollar
los internos, las que pueden consistir en: a) Trabajos por cuenta propia,
entendiéndose por tales los ejecutados en forma independiente, con ma-
teriales propios y ofrecidos directamente al público, como aquellos que
producen por encargo de terceros; b) Trabajos subordinados ejecutados
en el marco de actividades productivas o de capacitación que se ejecuten
al interior de los establecimientos penitenciarios, en virtud de proyectos
convenidos por terceros con la administración penitenciaria; estos últimos se
regirán por la legislación laboral común, siempre que se den a su respecto
los supuestos de una relación regulada por el Código del Trabajo.
En caso contrario, se regirán por las disposiciones del derecho común que
les resulten aplicables al efecto, pero cualquiera sea la normativa aplicable, la
remuneración que se pague a los internos no podrá ser inferior al Ingreso Mí-
nimo que anualmente fija la autoridad para los trabajadores no recluidos.

IV. EL MUNICIPIO COMO EMPLEADOR

1. NOCIONES GENERALES. Ya hemos indicado el rol que corresponde a las


municipalidades en la capacitación y colocación de los trabajadores cesantes
y de los que buscan trabajo por vez primera.

278
DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TRABAJADORES

De acuerdo con el artículo 118 de la Constitución Política de 1980, la


administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determi-
ne la ley reside en una municipalidad, la que está constituida por el alcalde,
que es su máxima autoridad, y por el concejo comunal respectivo.
Se agrega que las municipalidades son corporaciones de derecho pú-
blico con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuya finalidad es
satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación
en el progreso económico, social y cultural de la comuna y que además de
contar con ingresos propios por concepto de patentes, permisos, traspasos,
etc., el Estado puede solventar sus gastos de funcionamiento a través de la
Ley de Presupuestos de la Nación.6
Las funciones de las municipalidades son bien conocidas a través
del transcurso diario y sólo citaremos aquí las principales: velar por el
aseo y limpieza de calles y calzadas, ornato y jardines; regular el tránsito;
otorgar permisos de circulación de vehículos; dar permisos de edificación
o reparación de edificios; otorgar patentes para los locales comerciales;
organizar actividades culturales; otorgar permisos para conducir vehí-
culos en la vía pública y conocer de las infracciones que se cometan en
estas materias.7
De un tiempo a esta parte nos encontramos con que un gran número
de municipalidades ha entregado en concesión algunos de sus servicios,
como el aseo y el ornato y cuidado de los jardines, aunque manteniendo
la tuición sobre ellos, y, en cambio, han tomado a su cargo otros servicios
que antes no les correspondían, como por ejemplo los consultorios abiertos
o policlínicas del Sistema Nacional de Salud, sobre todo en lugares apar-
tados, y uno que es de trascendental importancia: la educación, del cual
nos ocuparemos en detalle.
Además, en su papel de velar por el bienestar de los habitantes de
la comuna y como una manera de absorber la mano de obra vacía, las
municipalidades crearon tres tipos de trabajo, llamados POJH –Programa
Ocupacional para Jefes de Hogar–; PEM –Programa del Empleo Mínimo– y
PIMO –Programa Integral de la Mano de Obra–, sistemas que tuvieron
distinto desarrollo, según las necesidades del momento, enfrentamiento
de catástrofes nacionales o regionales, índice de cesantía y, por sobre todo,
la disponibilidad de fondos para ejecutarlos.
En la actualidad estos programas han desaparecido, habiéndose des-
tinado sus recursos hacia otros sectores.
No obstante ello, se han creado métodos alternativos para enfrentar
esta situación, como es el caso del Programa de Generación de Empleo
(PGE) y del Programa de Mejoramiento Urbano y Equipamiento Comunal
(PMU).
Mediante el PGE las municipalidades formularán proyectos destina-
dos a generar fuentes laborales para hacer frente al desempleo de tipo

6
La Ley Orgánica de Municipalidades es la Nº 18.695, publicada en el D.O. de 31 de
marzo de 1988.
7
Ver nota anterior.

279
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

estacional, al de carácter económico (principalmente derivado del cierre


de empresas o disminución de personal por diversas causas) y aquél deri-
vado de origen climático, dado por situaciones de la naturaleza, como por
ejemplo situaciones de sequía, temporales, etc.; los proyectos son evaluados
por el Ministerio de Hacienda y, en caso de aprobarlos, otorga los recur-
sos correspondientes con cargo a un fondo especial que dicha secretaría
ministerial administra.
En cambio, mediante el PMU se podrán financiar proyectos y progra-
mas de inversión que generen empleo y que permitan mejorar la calidad
de vida de la población más pobre; cuando superen cierto monto, ellos
deben contar además con la recomendación del Mideplan y del Serplac.
Mediante su implementación, se podrán destinar recursos a la construc-
ción, reparación, mejoramiento, conservación, ampliación o reposición
de obras de agua potable, alcantarillado sanitario pluvial, pavimentación
de calles, electrificación de alumbrado público y otras. La selección de
los proyectos la hace el gobernador, quien los aprobará conjuntamente
con el intendente respectivo, sobre la base de un listado priorizado; a los
municipios se les reserva la función de ejecutores directos o mandantes
y de unidades técnicas en el desarrollo de los diferentes proyectos y pro-
gramas. Los proyectos serán licitados y los fondos serán proporcionados
directamente por la Tesorería General de la República.

2. FINANCIAMIENTO. Para atender los servicios propios de la municipali-


dad, sea que los ejecute directamente o por concesión, ella cuenta con
los recursos que la ley le destina y que son, en general, su participación
en el impuesto territorial o contribuciones sobre bienes raíces, venta de
patentes y permisos, derechos sobre obras de construcción o reparaciones,
derechos por extracción de basuras, derechos por carnés para conducir
vehículos, etc., además de los fondos que le pueda destinar cada año la
Ley de Presupuesto de la Nación, o sea, aportes fiscales.
Con ellos mismos financiaban sus actividades de oficina de colocación del
trabajador cesante o que busca empleo por primera vez y aquellas destinadas
a absorber mano de obra ociosa, como el PEM, POJH y PIMO, pagando en
los dos primeros una baja remuneración, con derecho a asignación familiar,
y en el último entregando a particulares la ejecución de obras a precio alzado
con la condición de que absorban a trabajadores cesantes.

V. EL SUBSIDIO AL EMPLEO Y LA PROTECCIÓN AL EMPLEO Y EL


FOMENTO A LA CAPACITACIÓN LABORAL

Con motivo de la crisis financiera y luego económica que se develó en sep-


tiembre del año 2008, se dictaron dos leyes, la Nº 20.338 (D.O. 01.04.2009) y
la Nº 20.351 (D.O. 30.05.2009), que dispusieron la creación de un subsidio al
empleo y originaron una normativa destinada a su protección y fomento.
Así, la primeramente nombrada creó un subsidio de cargo fiscal para
los empleadores y para sus trabajadores afectos al Código del Trabajo, y

280
DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TRABAJADORES

los independientes, debiendo éstos tener más de 18 y menos de 25 años


de edad, e integrar un grupo familiar perteneciente al 40% más pobre de
la población de Chile, y siempre que sus remuneraciones brutas fueren
inferiores a $ 360.000; los empleadores, a su vez, para acceder al beneficio,
deberán estar al día en el pago de las cotizaciones previsionales.
El subsidio se pagará en forma mensual al empleador y percibirá por
concepto del subsidio un porcentaje de alrededor del 30% de la remune-
ración del trabajador; el trabajador, a su vez, percibirá anualmente una
cifra equivalente al 20% de sus remuneraciones en dicho período. En
ambos casos existen variaciones porcentuales relacionadas con el ingreso
de cada trabajador.
La ley establece, además, un sistema destinado a la administración y
ejecución de este subsidio, orientado claramente al segmento más joven
de la fuerza activa de trabajo, que es el más desprotegido en relación al
empleo y que más violentas consecuencias sufre en casos como el de la
crisis a que se ha hecho alusión.
La segunda normativa creó una figura bastante novedosa relacionada con
la suspensión del contrato de trabajo, estableciendo que el empleador podrá
otorgar permisos sin goce de remuneraciones al trabajador con la sola finalidad
de que éste se capacite; éstos deberán constar por escrito en un formulario del
SENCE, firmado por ambas partes ante ministro de fe; los trabajadores, para
acceder a él, deberán encontrarse afiliados al Seguro Obligatorio de Cesantía
y tener registradas en él sus últimos 6 meses de cotizaciones.
Durante el tiempo que dure el permiso el trabajador percibirá una
prestación con cargo al Seguro de Cesantía equivalente al 50% del promedio
de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos 6 meses en
que registre cotizaciones anteriores al inicio del permiso.
También se contemplan ciertos incentivos relacionados con los pre-
contratos y con la capacitación de los trabajadores involucrados en ellos,
bajo la condición de que ellos no pueden superar al 50% de la dotación
de la empresa.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Derecho a bonificación de trabajadores de establecimientos educacionales


traspasados. Los docentes de establecimientos educacionales creados por
las municipalidades o traspasadas a éstas, tienen derecho a la bonificación
de cien mil pesos otorgada por la Ley Nº 18.618, a quienes fueron desahu-
ciados por la letra f) del artículo 155 del Código, entre diciembre de 1986 y
febrero de 1987, y que no cumplían los requisitos para jubilar, sin importar
si desempeñaban labores de aula u otras actividades de colaboración.
Contraloría General de la República. Dict. 31.587, de 14 de diciembre
de 1987.

Derecho a gratificación legal de trabajadores que laboran en proyectos


municipales. Los trabajadores que laboran en proyectos intensivos de mano

281
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

de obra licitados por las municipalidades, de una duración inferior a 10


meses y cuyas remuneraciones excedan el Ingreso Mínimo Mensual, tienen
derecho al pago de gratificación legal y feriado proporcional. Aplicación
del artículo 8º del D.L. Nº 670, de 1974, modificado por el artículo 14 de
la Ley Nº 18.647.
D. del T. Dict. 2.947/046, de 10 de abril de 1989.

Facultad de efectuar curso de capacitación


1) Los trabajadores no se encuentran obligados a realizar los cursos de
capacitación que se impartan en la empresa por decisión del empleador,
sin perjuicio de lo que las partes pudieran haber convenido sobre el par-
ticular o lo que al efecto se disponga en el respectivo reglamento interno
de orden, higiene y seguridad.
2) Los dependientes que asisten a cursos de capacitación que se de-
sarrollan fuera de la jornada ordinaria convenida, no tienen derecho al
pago de sobresueldo.
D. del T. Dict. 7.308/345, de 17 de diciembre de 1992.

JURISPRUDENCIA JUDICIAL

Atribuciones del alcalde en relación a celebración de asamblea de carácter


gremial. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 25 de
septiembre de 1986. Confirmada por la Corte Suprema el 16 de octubre
de 1986, causa Colegio de Profesores de Chile A.G. con Municipalidad
de Punta Arenas, Nº 21.570. Si el alcalde instruye a los establecimientos
educacionales ubicados en su jurisdicción que no se permite celebrar en
sus locales plebiscito convocado por el Colegio de Profesores, no vulnera
con ello la garantía constitucional de libertad de reunión ni de igualdad
ante la ley.

282
CAPÍTULO XVIII

ASIGNACIÓN POR CONTRATACIÓN ADICIONAL


DE MANO DE OBRA

1. NATURALEZA Y EXTENSIÓN DEL BENEFICIO. Los programas de bonifica-


ción a la contratación de mano de obra en las empresas persiguen que los
empleadores creen nuevas fuentes de trabajo para absorber cesantía o dar
ocupación por vez primera; basta citar el epígrafe del Decreto Ley Nº 2.239,
de 23 de junio de 1978, para darse cuenta de ello.
Este beneficio, sin embargo, tuvo dos cauces de los que se nutrió: a) la
asignación de carácter general a que se refiere el citado decreto ley, y b) la
asignación que se otorgó a determinadas regiones del país. Nos ocuparemos
de ellas por separado.

2. ASIGNACIÓN GENERAL. Este beneficio nació en nuestro país por el De-


creto Ley Nº 1.030, de 20 de mayo de 1975, modificado por el Decreto
Ley Nº 1.806, de 28 de mayo de 1977, y fue prorrogado por el Decreto Ley
Nº 2.239, que mantiene el beneficio que nos preocupa, pero que rebajó su
monto inicial, que era del 50%, al 30% del Ingreso Mínimo vigente.
Como se ve, y lo hicimos presente con anterioridad, este beneficio
siempre se otorgó por períodos de un año como máximo y con un dis-
tingo: los empleadores que estaban en actividad antes del 1º de abril de
1978 tenían derecho a la asignación por cada nuevo trabajador contrata-
do por sobre la planta que tenían al 31 de marzo, y los que entraron en
actividad con posterioridad, tenían el derecho sólo después de 6 meses
desde el inicio de la misma. Esto con el objeto clarísimo de estimular la
creación de nuevos empleos y sin hacer distingos en cuanto a la naturaleza
de las empresas, que podían ser de carácter social, cultural, productivo
o benéfico.
Este beneficio se fue prorrogando por las siguientes disposiciones legales
y por los períodos que se indican: Decreto Ley Nº 2.761, de 7 de julio de
1979, entre el 1º de junio de ese año y mayo de 1980; Ley Nº 18.134, de 19
de junio de 1982, de 1º de junio de 1982 a mayo de 1983; Ley Nº 18.206,
de 27 de enero de 1983, desde el 1º de enero al 30 de junio del mismo año
(6 meses); Ley Nº 18.229, de 21 de julio de 1983, desde el 1º de junio de
1983 al 3 de mayo de 1984.

283
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

3. ASIGNACIÓN ESPECIAL. El Decreto Ley Nº 889, de 21 de febrero de 1975,


sometió a las Regiones I, II, III, XI y XII y a la provincia de Chiloé a un
régimen especial, aduanero, tributario y de incentivos especiales, y por sus
artículos 10, 11, 21 y 27 dispuso que el Estado otorgase una bonificación a
los empleadores actuales o futuros de dichas regiones y provincia señalada,
excluidos el sector público, la grande y mediana minería del cobre y del
hierro y las empresas en que el Estado tuviere aporte o representación su-
perior al 30%, en relación con el monto de las remuneraciones imponibles
de sus empleados y obreros con domicilio y trabajo permanente en esas
zonas y cuyas cotizaciones previsionales se realicen allí mismo.
Por su inciso 2º, el artículo 10 señalaba que el monto de esta bonifica-
ción sería equivalente al 35% de las citadas remuneraciones desde 1975 a
1984 inclusive; al 25% en 1985 y al 15% en 1986.
El artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.625 y luego el inciso final del artículo 24
de la Ley Nº 18.591, prorrogaron la vigencia de este beneficio primeramente
hasta el año 1992 y luego hasta el año 1999 inclusive, por un monto equiva-
lente al 17% de la parte de las remuneraciones imponibles que no excedan
de un tope fijado en pesos y reajustable anualmente, que los empleadores
pagaren a sus trabajadores con domicilio y trabajo permanente en las regiones
y provincia citadas, lo que ha sido extendido hasta el año 2000, mediante el
artículo único de la Ley Nº 19.652 (D.O. 17.12.99).
Para su prórroga se tuvo en especial consideración tanto por el Poder
Ejecutivo como por el Parlamento, que ello puede constituir un freno
a la pérdida de fuentes de empleo, sin perjuicio de concordarse en que
debe estudiarse un sistema más eficiente para estimular el desarrollo de
las citadas zonas extremas.
Cabe señalar que esta asignación de carácter regional, destinada a
subsidiar el empleo de mano de obra en zonas extremas del país, no se
otorgaba condicionada a la creación de nuevos empleos, sino a todos los
empleadores, salvo los expresamente excluidos.

4. PROGRAMA PROEMPLEO. El Programa de Bonificación a la contratación de


mano de obra es una iniciativa del Ministerio del Trabajo y Previsión Social
que se puso en marcha a comienzos del año 2001. El programa promueve,
fundamentalmente, la reinserción laboral de hombres y mujeres que hayan
perdido su trabajo, a través de la implementación de proyectos de inversión
social en localidades de todo el país y de incentivar su contratación en el
sector privado mediante la bonificación a la contratación de mano de obra.
Además de entregar empleo transitorio, el programa busca generar y/o
fortalecer las habilidades y competencias laborales de los participantes, a
través de la entrega de capacitación y habilitación laboral.
El programa está dirigido a jefes de hogar cesantes, y la distribución
de los recursos se realiza de acuerdo a las tasas de desocupación, nivel de
pobreza e ingresos, porcentaje de población económicamente activa y según
las características del desempleo de la localidad específica.
Las empresas deben estar inscritas en el Registro de entidades recep-
toras de Fondos Públicos del SENCE para postular a los Programas de Bo-

284
ASIGNACIÓN POR
LEGISLACIÓN
CONTRATACIÓN
DEL TRABAJO
ADICIONAL
EN CHILE
DE MANO DE OBRA

nificación, la que consiste en un aporte del Estado equivalente al 40% del


Ingreso Mínimo ($ 63.000 en noviembre del año 2008) por un período de
4 meses y una capacitación laboral para el trabajador por hasta $ 100.000;
su ejecución está a cargo de la OMIL respectiva para la colocación de
trabajadores en las empresas y OTEC y Relatores en el caso de la capacita-
ción. Los beneficiarios deben estar previamente inscritos en la respectiva
OMIL y acreditar situación de desempleo; las empresas a su vez deben ser
contribuyentes de 1ª categoría y no encontrarse multados por infracciones
a la ley laboral o tributaria al momento de la postulación.
Para el año 2008 el Programa tuvo 20.109 cupos.
Además se encuentran disponibles dos Programas orientados a grupos
etáreos definidos: el Programa Aprendices que promueve la contratación
de jóvenes hasta 25 años y el de Reinserción Laboral para personas mayores
de 40 años que hayan perdido su empleo; asimismo, existen dos Programas
de Bonificación para empresas que están diseñados especialmente para
la población beneficiaria del Sistema Chile Solidario: El Programa de Bo-
nificación Chile Solidario (CHS) y el Programa de Bonificación Jóvenes
Chile Solidario (JCHS). Ambos forman parte de la red social del Estado
que el Ministerio de Planificación (Mideplan) articula como mecanismo
de ayuda para las personas de menores recursos.
En este mismo orden de ideas, deben destacarse, además, los diversos
programas financiados a través del FONCAP (Fondo Nacional de Capaci-
tación), constituido con recursos públicos y cuyo objetivo es producir un
incremento en la calidad y cobertura de los programas de capacitación,
con el fin de contribuir al incremento de la productividad y competitividad
de las empresas y de la economía del país en general. Se encuentra espe-
cialmente dirigido a la población de escasos recursos y con problemas de
inserción laboral, a quienes se trata a través de becas de capacitación y otros
mecanismos de operación, se les mejoran sus competencias laborales, y se
les facilita el acceso a un empleo o actividad de carácter productivo.
Entre los programas del FONCAP cabe citar: Ejecución de planes de
aprendizaje de jóvenes; Programa de formación en oficios para jóvenes
de escasos recursos; Programa especial de capacitación laboral dirigido
a mujeres emprendedoras; Programa de reconversión laboral; Programa
Chile califica, y Programa de certificación de competencias laborales.

285
CAPÍTULO XIX

LA TERCERIZACIÓN DEL TRABAJO

I. GÉNESIS Y DESARROLLO

La empresa que se visualiza habitualmente corresponde a una de gran


tamaño, inspirada en los principios Fordistas y Tayloristas, en la que se
produce en serie, con bienes estandarizados.
Esta clase de empresa se caracteriza por ser fuertemente burocrática,
autoritaria y coercitiva, con costos fijos y poco flexibles o difíciles de ade-
cuar a la fluctuación de la demanda; su fuerza de trabajo suele no ser muy
calificada (la producción en serie no exige mayor especialización). A lo
anterior debe agregarse los profundos cambios derivados de la globaliza-
ción de la economía y de la fuerte alza de los insumos básicos, lo que ha
dado origen a una realidad económica e inclusive política muy diversa y
cambiante para dicha clase de empresa.
En efecto, en el contexto externo de la empresa se advierten grandes
avances tecnológicos, cambios sociales y políticos que impactan en diversos
ámbitos al sistema productivo, lo que implica el nacimiento de economías
integradas entre los diversos países y la apertura de los mercados a los cuales
la gran empresa no había tenido acceso antes.
Esto deriva en una fuerte competencia, muy superior a aquella a la
cual la empresa tradicional estaba acostumbrada, abarcando incluso a
las economías de los propios países, lo que genera una mayor exigencia
en cuanto a bajar los costos de producción de las empresas, so pena de
extinguirse.
Esta “nueva empresa” necesita, imperiosamente, un aumento expo-
nencial de su productividad para hacer frente a este mercado globalizado
y por otra parte necesita del aporte de trabajadores crecientemente espe-
cializados, capacitados, con mayor educación y cultura para hacer frente al
manejo de nuevas tecnologías; ello implica, a su vez, que la empresa debe
propender a eliminar la rigidez del proceso productivo.
Su forma de organización deriva frecuentemente a un grado de con-
centración o control de su propiedad o al menos en lo financiero, o si ello
no es posible, muy frecuentemente da paso a alianzas estratégicas, o bien

286
LA TERCERIZACIÓN DEL TRABAJO

fusiones y adquisiciones, para así hacer frente a un mercado cada vez más
competitivo.
A su vez, en el ámbito en que se desenvuelve la empresa, se han
gestado grandes cambios económicos, tecnológicos, sociales y políticos
que han afectado fuertemente lo referido a su productividad, como
con la caída de las ideologías, el término de las barreras entre países,
la igualdad de género, y, fundamentalmente, la denominada globaliza-
ción de la economía, que conlleva la génesis de economías integradas
y la apertura de éstas a los diversos mercados, muchos de ellos antes
inalcanzables para empresas de poca envergadura, todo lo cual provoca
enormes cambios en la competitividad, sobre todo en lo relativo a la
contención de costos.
Lo anteriormente señalado implica, a su vez, un aumento de la pro-
ductividad, lo que pasa fundamentalmente por una mayor calificación
del trabajador, y que puedan éstos asumir una diversidad de funciones,
para así permitir al ente productivo adaptarse con rapidez y precisión
al cambiante entorno. Del mismo modo, ello significa que la empresa
debe organizarse de un modo diverso a como lo venía haciendo, muchas
veces generando superestructuras financieras, que se instalan en diversos
países, buscando las oportunidades o nichos de mercado, donde ellos les
reporten una mayor ganancia, dando paso así al fenómeno denominado
de la deslocalización.
Esta nueva forma de organización de la empresa da paso también a
nuevos modelos de gestión, que pone el acento en los resultados y en la
mayor responsabilidad individual de los trabajadores y en una reestructu-
ración del aparato productivo, al que se incorporan con suma rapidez las
nuevas tecnologías y controles de calidad en consonancia con los exigen-
tes mercados que se han ido generando en el mundo, con clientes muy
informados y empoderados.
Esta nueva visión de la empresa se traduce en un esquema organizativo
diverso del conocido a la fecha, basándolo en productos que ya no son
íntegramente manufacturados o producidos por una sola empresa, sino
que comienzan a ser producidos, en sus distintas fases, por empresas que
son más pequeñas, más especializadas y que tienen, por lo tanto, un mejor
conocimiento de esa fase específica de producción, para lograr el producto
general de la empresa matriz.
Se da paso así a la denominada “relación de complementariedad”,
mediante la cual las empresas complementan su función productiva y se
coordinan para obtener un costo de producción que pueda ser competitivo,
generando así una real cadena de producción, pero no ya al interior de la
compañía, sino que alrededor de la misma; nace así una suerte de empre-
sa descentralizada, la que externaliza funciones o actividades productivas
que anteriormente las asumía en forma interna y que las gestionaba de
un modo directo.
Esta nueva forma de organizar el trabajo se acrecienta de manera
exponencial, calculándose que en Chile ella involucra, fácilmente, a más
de un tercio de la fuerza activa de trabajo.

287
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Ello implica, necesariamente, un cambio en la contratación laboral,


dando paso así a nuevas, desconocidas y podríamos decir, consideradas hasta
hace poco tiempo, poco ortodoxas formas de relaciones laborales: son los
denominados contratos atípicos, los que se caracterizan por omitir alguno de
los elementos que caracterizaban al tradicional contrato de trabajo; estas
nuevas fórmulas de contratación otorgan a la empresa una mayor flexibi-
lidad para organizar su cambiante estructura de desarrollo. La prestación
de servicios ha transitado así desde un trabajador unifuncional –que rea-
lizaba una función determinada–, hacia la polifuncionalidad; su lugar de
trabajo suele ser cambiante; su jornada de trabajo debe poder adaptarse; su
contratación suele ser sin la estabilidad que se había impuesto en décadas
anteriores y con formas más amplias de terminación; sus remuneraciones
se tornan variables y muy vinculadas al factor productivo.
A la par con ello, se genera la necesaria complemetariedad de ese
trabajo con la tarea prestada por terceros, es decir, trabajadores que no
son de planta, sino que son externos, y que se incorporan físicamente al
territorio de la empresa, pero que no son contratados formalmente por la
empresa matriz. Dicha situación implica que convergen en un mismo lugar
de trabajo, dependientes de diversos empleadores; esto, a su vez, significa
que se produce un impacto en el clima de la organización, y el clima de
la organización produce efectos jurídicos. Como derivación de este fenó-
meno, se genera un nuevo modelo o esquema de relación de trabajo en la
empresa. El trabajador observa este fenómeno con cierto asombro, pero
se adapta rápidamente a él no sin cierto temor por la precariedad de sus
contratos y deseoso de un mayor grado de protección.
El fenómeno antes anotado se expresa en distintos modelos de contra-
tación: el antiguo contrato de trabajo a domicilio, que renace; el teletrabajo;
el subcontrato “aggiornado” y el suministro de trabajadores.
Pasaremos ahora a ocuparnos de estos dos últimos.

II. LA SUBCONTRATACIÓN

1. CONCEPTO. La Subcontratación corresponde a una relación existente


entre dos empresas, a cuya virtud una encarga a la otra la producción de un
determinado bien, o también, de un servicio que es necesario para su proceso
productivo; y la segunda, la llamada empresa contratista, se compromete a
realizarlo, llevarlo a cabo por su cuenta y riesgo, con sus recursos materiales y
humanos. Bajo esta modalidad, una segunda empresa –que existe formalmente
como tal–, que posee un giro determinado y personal contratado, toma el
riesgo de la producción del bien que le encarga la empresa matriz.
Se puede advertir así que, de una parte, existe un contrato de carácter
civil o mercantil entre dos empresas, siendo el objeto de este contrato, la
ejecución de la obra o el servicio encargado por lo cual se paga un precio,
no una remuneración; y por otra, hay uno o varios contratos o relaciones
de trabajo que vinculan a la empresa que ejecutará el trabajo, el llamado
contratista, con sus trabajadores.

288
LA TERCERIZACIÓN DEL TRABAJO

Estas dos clases de relaciones contractuales son independientes.


En general, la teoría indica que esta empresa contratista tiene materiales
y herramientas propias que pone al servicio de la obra del mandante; tiene
una organización y una gestión autónomas; y la actividad es diferente de
la actividad de la empresa principal.
Esta empresa contratista asume los riesgos, las obligaciones y todas
las responsabilidades, por cuanto es empleador de los trabajadores, aun
cuando no sea ella la destinataria directa de la labor que ejecutan sus
trabajadores.
La interrogante que surge en este punto es ¿pueden existir las empresas
sin trabajadores? Porque la idea que subyace bajo esta modalidad de trabajo,
es que una empresa subcontrate mano de obra, es decir, trabajadores que
están contratados por un tercero, y que por tanto carecen de un vínculo
directo con aquella empresa en la que se radicará el producto de su labor.
La causa que habitualmente origina esta contratación son las necesi-
dades temporales, transitorias, esporádicas de una empresa, lo que hace
que ésta requiera suplementar o incrementar el personal.

2. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN EN CHILE. Lo que le otorga legitimidad en nuestro


país a la descentralización productiva es el artículo 19, Nº 21 de la Constitución
Política de la República, al consagrar la libertad económica de la empresa.
Cabe acotar que respecto del trabajo a domicilio, éste ha estado someti-
do a vaivenes en la legislación chilena. Ha habido épocas en que ha estado
fuera de la regulación del Código del Trabajo, después incorporado, luego
volvió a no ser considerado, y a partir de la última reforma laboral del año
2001, nuevamente se le incorpora dentro de la presunción de existencia
de una relación laboral, pero debe demostrarse que en ese trabajo a do-
micilio se dan todos los elementos de una relación de trabajo, para que se
configure una relación laboral propiamente tal.
En cuanto al teletrabajo, en nuestro país no existió, sino hasta la refor-
ma del año 2001, mediante la cual se insertó un inciso final, el artículo 22
del Código del Trabajo, que refleja esta relación de trabajo, ya reconocida
por nuestro legislador.
En cuanto a la subcontratación, es interesante señalar que ya el Código
del Trabajo en el año 1931 tenía una norma acerca de la responsabilidad
del dueño de la empresa.
En efecto, el artículo 16 del Código del Trabajo de aquella época ex-
presaba lo siguiente: “El dueño de la obra, empresa o faena será subsidia-
riamente responsable de las obligaciones que afecten a los contratistas a
favor de sus obreros”. La única diferencia es la palabra obreros versus la de
trabajadores que usamos hoy día en la evolución de la legislación nacional
en relación a esta materia. Y agregaba en el segundo inciso: “En los casos
de construcción de edificios por un precio único prefijado, no procederá
esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encargue la obra sea una
persona natural”. Nótese que está casi calcado a normas bastante más
recientes que tenemos en nuestra legislación, y nos estamos refiriendo a
normas del año 1931.

289
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Y sucede que el artículo 256 del mismo Código decía: “La responsa-
bilidad del patrón o empresario que por cuenta ajena tome a su cargo la
ejecución de un trabajo o la explotación de una industria no excluye la
responsabilidad subsidiaria del propietario”; nótese como se acentúa aquí
el tema de la responsabilidad subsidiaria de la empresa principal. Y, finali-
zaba con el artículo 257 señalando que “los contratistas o sub-empresarios
que tengan tres o menos obreros ocupados en el momento del accidente,
no adquieren la calidad de protones y subsistirá la responsabilidad del
empresario o propietario en su caso”; o sea, estaba todo centrado en el
empresario, quien respondía siempre subsidiariamente.
También debe citarse al respecto el artículo 87 del mismo cuerpo legal,
el que se refería a la prohibición de los enganchadores, los que estaban
prohibidos por el Código del Trabajo.
En consecuencia, existía una normativa antigua sobre la materia, lo
que resulta un tanto curioso, ya que la tendencia usual es considerar que en
Chile el tema se ha suscitado ahora último, pero como se puede observar,
la preocupación venía de antes.
Un poco más adelante en el tiempo, en la década de los 60, nos en-
contramos con la actual Ley de Accidentes del Trabajo (Nº 16.455), la que
en su artículo 4º, se refiere a la responsabilidad subsidiaria del empleador.
Y en materia previsional nos encontramos con la Ley Nº 16.757, la que
también quiero citar expresamente porque es llamativa. Estamos en el
gobierno de don Eduardo Frei Montalva, siendo el Ministro del Trabajo de
la época don William Thayer; esta ley nos dice en el artículo 1º lo siguiente:
“Los trabajos inherentes a la producción principal y permanente de una
industria, o de reparación o de mantención habituales de sus equipos y
que no sean tratados en los incisos segundo y tercero de este artículo no
podrán ser ejecutados a través de contratistas o concesionarios”. Se trata pues de
una prohibición expresa, que impide la acción de contratistas.
Sin embargo, el segundo inciso de la misma norma expresa lo siguien-
te: “La disposición del inciso anterior no se aplicará cuando los referidos
trabajos constituyan una labor especializada que pague patente como tal,
cuyo giro principal sea, precisamente, ejecutar tales labores o para facturar
elementos, partes, piezas o repuestos por orden de terceros”.
Por ende, tenemos una prohibición expresa. Debe consignarse que esta
norma se originó en una moción del diputado Mosquera, que después hizo
suya el Poder Ejecutivo. La moción original era bastante más fuerte, pues
prohibía a todo trance el tema de la contratación; el Ejecutivo intervino
moderando la norma y consignó la excepción que apreciamos, relativa a
las industrias que pagaban patente, pensando en cierto tipo de industrias,
tales como la construcción y las armadurías, como el caso de Arica que tenía
armadurías del rubro automotriz. En consecuencia, esas actividades se quiso
dejarlas a salvo. Pero debe tenerse presente que nos estamos refiriendo al
año 1968, con estructuras empresariales fordistas y taylerianas, no estamos
todavía en la época globalizada. Sin embargo, ya figura la prohibición.
Esta prohibición se mantuvo en el tiempo hasta que se dictó el decreto
2.200 en el año 1978, que derogó los Libros I y II del Código del Trabajo

290
LA TERCERIZACIÓN DEL TRABAJO

y toda norma incompatible con sus disposiciones, lo que implicó la abro-


gación del Código del 31 y las leyes anteriores, salvo –por supuesto– la Ley
de Accidentes del Trabajo, la que permaneció vigente.
Esto significa que desde ese instante, el citado artículo 16 dejó de regir,
pero fue repuesto a poco andar en el D.L. Nº 2.759 de 1978, que repuso
prácticamente el mismo texto que estaba en el Código del Trabajo del año
1931, repitiendo la norma de la subsidiariedad.
En consecuencia, no tenemos diferencia, no hay solución de continui-
dad entre el Código del Trabajo del año 1931 y este Decreto Ley, ya que
este último cuerpo legal expresó en su artículo 4º que “el dueño de la obra,
empresa o faena será subsidiariamente responsable de las obligaciones que
afectan a los contratistas en favor de los trabajadores de ésta”; por ende, hay
un cambio en la nomenclatura de obrero a trabajador, pero nada más, el resto de
la norma es exactamente igual. Ello significó pues, mantener la situación
tal como estaba en el año 1931.
Más adelante, la Ley Nº 18.620, relativa al Código del Trabajo, recogió
esta norma del Decreto Ley y la incorporó en el artículo 63 del Código del
Trabajo de aquella época, pero repitió exactamente la misma norma.
Posteriormente, en el año 1993, la Ley Nº 19.250 le agregó a ese artículo
63 las obligaciones laborales y provisionales, incorporando la norma relativa
a las obligaciones, e incorporando a los subcontratistas. Y, a continuación,
incorporó otra norma que señalaba que el trabajador podía demandar
a todos los obligados en forma conjunta: subcontratistas, contratistas y
empleados principales.
Se arriba así al año 2000, en el que se dicta la Ley Nº 19.666, cuyo
artículo 54 bis, incorpora el derecho de información y el derecho de
retención, y los certificados que debe emitir la Dirección del Trabajo,
incorporando así nueva normativa al tema.
Finalmente, el año 2001, la Ley de la Reforma, la Nº 19.759, por medio
de su artículo 92 bis, incorporó, en el caso del trabajador agrícola, la obli-
gación de las empresas intermediarias de inscribirse en un registro.
Aquí hay una conclusión clara: la norma no es nueva; ha evolucio-
nado, es cierto, pero la preocupación es antigua. Lo que ocurre es que
la motivación a contar de los años 70 u 80 en adelante es distinta. Va en
consonancia con la empresa fordista, pero los antecedentes históricos
nos están acreditando que algo lleva mucho tiempo entrabando este
esquema, por lo que hay que reconocer que si este punto ha surgido
es porque han existido fallas en la materialización de esta estructura
laboral.
Al leer la historia de la ley –sobre todo aquella que prohibió la fórmula
de la subcontratación, la Nº 16.757– y analizar los antecedentes de la misma,
la verdad es que debe concluirse que ellos son asombrosamente parecidos a
algunos que pudieron apreciarse en las Sesiones en el Parlamento cuando
se discutió esta nueva normativa.
Pero en fin, eso es historia antigua; hoy en día, lo que tenemos en el
Código del Trabajo, en materia de subcontratación, son los artículos 64 bis
y el 92 transitorio.

291
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

A la fecha en que comenzó a discutirse el tema nuevamente en el


Parlamento, la subcontratación tenía solamente, en forma clara y, relati-
vamente formal, dos normas regulatorias: los artículos 64 y el 64 bis del
Código del Trabajo. El 64 bis era un artículo del año 2000 y el artículo 64,
como ya se señaló, provenía desde hace varios años. Como ya se dijo, tan
escasa normativa no implicaba que el fenómeno de la subcontratación
no haya tenido lugar en la realidad, en forma paralela a esta estabilidad
legislativa, ni tampoco que no haya ido creciendo, notoriamente, en el
tiempo. Las estadísticas disponibles –fundamentalmente de la Dirección
del Trabajo– reflejan un enorme aumento de este tipo de modalidad de
contratación.
Dicha regulación establecía que la responsabilidad de la empresa prin-
cipal era subsidiaria respecto de las obligaciones laborales y previsionales
que pudieren afectar al contratista y subcontratista. Esto quiere decir, que
la responsabilidad podía bajar de nivel, lo que habitualmente se denomina
como una responsabilidad en “cascada”, esto es, que responde el dueño
de la obra respecto de los trabajadores del contratista y el contratista, a su
vez, de los trabajadores del subcontratista.
Según esta normativa, el trabajador tenía acción para demandar a
ambos conjuntamente, aun cuando la responsabilidad fuere subsidiaria,
y también, podía solicitar la notificación inmediata del responsable subsi-
diario, suspendiéndose a consecuencia de ello los plazos de prescripción,
respecto del empleador principal o el dueño de la obra.
El año 2000 se incorporó un nuevo artículo referente al tema, el
artículo 64 bis, que contiene varios resguardos para el dueño de la obra,
que es el responsable subsidiario; establece al efecto que éste puede
resarcirse del incumplimiento del contratista; le otorga el derecho a la
información de cómo está cumpliendo el contratista con sus obligaciones
laborales y previsionales, respecto de sus trabajadores; le concede un de-
recho legal de retención del no pago del precio total del contrato civil o
mercantil, mientras no se certifique el cumplimiento de las obligaciones
del contratista; y le confiere el derecho al pago por subrogación para no
ir aumentando, fundamentalmente, las deudas provisionales, mediante
las multas, intereses, etc.
Para el resguardo de los derechos de los trabajadores, emergen dos
figuras: se modifica la figura de la simulación (antiguo artículo 748, hoy en
día 507)que se refiere a un encubrimiento de la verdadera relación labo-
ral. Hay una serie de requisitos que la Dirección del Trabajo ha señalado
para que se considere que hay simulación; existencia de un empleador,
inexistencia de un contrato escriturado, que un tercero aparezca como
acreedor de los servicios del trabajador. En el año 2001 se modificó este
artículo 478, ya que antes había que demostrar que había una intención en la
simulación, un dolo, una intención de daño por parte del empleador que
simulaba, o la empresa que simulaba. En la actualidad, la responsabilidad
es objetiva. Hoy en día, en cambio, no se requiere demostrar la intención,
un dolo, sino que basta el resultado, de que los trabajadores obtengan una
desprotección en sus derechos laborales y previsionales.

292
LA TERCERIZACIÓN DEL TRABAJO

¿Cuál es la sanción para el empleador y para los terceros en caso de


incurrir en simulación laboral? A partir del año 2001, se genera al respecto
una responsabilidad solidaria; los dos sujetos responden solidariamente
por los derechos laborales y previsionales de los trabajadores y también
por las multas, aunque, como se verá, dicha normativa ahora ha sido
modificada.
La otra figura contemplada es la del subterfugio y que se vincula con
distintas formas societarias o división de sociedades; hace relación con la
posibilidad que el trabajador no conozca la individualidad completa de la
empresa, o haya también un ocultamiento de su patrimonio real.
Hay otras normas que no son tan explícitas, relativas a la subcontra-
tación, pero sí dicen relación con la responsabilidad subsidiaria. Así, nos
encontramos en el Código del Trabajo, el artículo 209, el que, en su inciso 2º,
se refiere a la responsabilidad previsional del dueño de la obra, en materia
de afiliación y cotización, respecto de la Ley de Accidentes del Trabajo.
De igual modo, en la Ley de Accidentes del Trabajo Nº 16.744, en-
contramos la misma norma, referida a la responsabilidad del dueño de
la obra, en los artículos 4º y 69 en lo relacionado a las indemnizaciones
civiles y por daño moral. En virtud de la remisión que esta norma hace al
deber general de protección del empleador (artículo 184 del Código del
Trabajo), se arriba a la aplicación de los artículos 64 y 64 bis, con ocasión de
una acción que pueda intentar el trabajador, accionando según el artículo
69 de la Ley de Accidentes del Trabajo.
A este respecto debe citarse también el Decreto Supremo Nº 594, del
año 2000, que reglamentó las condiciones sanitarias y ambientales básicas
en los lugares de trabajo. En dicho texto se incorporó una norma que obliga
a la empresa a tomar acciones preventivas, de tutela, de la salud y de la vida
de los trabajadores, cualquiera sea su empleador; basta con que ellos estén
interna, geográfica o territorialmente insertados en sus faenas, al interior
de la empresa. Por lo tanto, esta norma estableció que el empleador tiene
responsabilidades respecto de trabajadores que no son propios, por lo me-
nos, en el tema de la salud, la prevención de enfermedades, condiciones
sanitarias y ambientales.
Finalmente, debe tenerse igualmente presente que el artículo 20 de la
Ley Nº 17.322, sobre cobro de cotizaciones previsionales morosas o adeu-
dadas, modificada el año 2005, por la Ley Nº 20.022, contiene, respecto de
los contratistas y subcontratistas, responsabilidades solidarias en el tema
del pago de las cotizaciones previsionales.
¿Cuándo se comenzó a discutir en Chile esta última normativa, que
en definitiva se plasmó en los artículos 183-A y siguientes del Código del
Trabajo proyecto de ley? Los primeros indicios arrancan del año 1998; en
dicho año se elaboró un proyecto de ley, por los abogados Patricio Figueroa,
Guillermo Videla y Héctor Humeres, para la Asociación de Empresas de
Trabajo Transitorio (AGEST). Esta fue una experiencia de autorregulación,
ya que fue dicha entidad la que encargó este proyecto de ley; éste, luego de
ser confeccionado, fue entregado a la Dirección del Trabajo, celebrándose
luego diversas reuniones de trabajo con sus personeros.

293
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

Es del caso señalar que lo que se plasmó en definitiva en el Código


siguió en gran parte –al menos en lo que se refiere al trabajo transitorio o
suministro de trabajadores– a lo que se precisó en el citado antecedente
del año 1998; dicho anteproyecto no se refería a la subcontratación, ya
que no fue su objeto, pero sí regulaba el trabajo transitorio de un modo
bastante parecido al que en definitiva quedó en el Código.
En el año 2001 se discutió este punto en el Parlamento, pero este
Proyecto se desagregó de la Reforma Laboral de dicho año, porque no
hubo acuerdo en ese instante sobre su contenido y oportunidad. El 21 de
mayo de 2002, un Mensaje del Ejecutivo lo ingresó al H. Senado; el 7 de
abril de 2004, vale decir, dos años después, lo aprobó el H. Senado y pasó
en trámite a la Cámara de Diputados. En agosto de 2005, ingresaron un
grupo de indicaciones realizadas por el Poder Ejecutivo, para finalmente,
el 18 de mayo de 2006, ser aprobado el proyecto por ambas Cámaras.
La aprobación de dicho Proyecto se hizo sujeto a un veto que se acordó
en el H. Senado el 5 de junio de 2006. El Poder Ejecutivo remitió dicho veto
al Parlamento, el cual, finalmente le otorgó su aprobación. Cabe consignar
en este punto que un grupo de senadores de la oposición interpuso un
recurso ante el Tribunal Constitucional en relación a la inserción de un
nuevo concepto de empresa.
La nueva normativa aplicó el principio de la Primacía de la Realidad,
lo que implica que lo que preocupó al Legislador ya no es tanto el abuso
que decía del contratista referido durante los años 30 ó 40 con algún
trabajador, sino que a lo que ha apuntado exactamente –ya lo veremos
después– es al tema de evitar el fraude laboral, el encubrimiento, lo que está
tras de la cortina. Buscó, asimismo, favorecer la formalización del trabajo,
porque no desea que existan trabajadores informales, lo que involucra
no tan sólo repercusiones laborales, sino que también previsionales. Hoy
en día, en que se discute mucho acerca de la cobertura del Sistema de
Seguridad Social, hay que señalar que gran parte de la falta de la misma
se origina en que el trabajador informal no cotiza; ese trabajador está
fuera del Sistema y no es un problema del mismo, sino que del empleo y
de formalización.
Como una de las bases programáticas de la nueva normativa se citó al
efecto el Convenio 181 de la O.I.T., respecto al cual cabe señalar que ese
instrumento internacional tiene una veintena de ratificaciones, sobre un
total de posibles casi 180; vale decir, no ha tenido una gran acogida en el
mundo de los países que están en la O.I.T. Respecto a América Latina, el
único que lo ha aprobado es Uruguay, el año 2004; Chile, a la fecha, no lo
hecho. Asimismo, debe acotarse que en la última Asamblea de la O.I.T.,
de junio del año 2006, se discutió una nueva Recomendación acerca de la
relación de empleo la que tuvo una fuerte oposición del mundo empleador,
fundada sobre todo en la postura de los países europeos, porque muchos de
ellos tienen en el tema de la relación laboral en los subcontratos y trabajo
transitorio, fundado en el Código de Obligaciones –equivalente a nuestro
Código Civil– no en el Código Laboral. Si se comparan dichas normativas
con la de Chile, es posible constatar que nuestra legislación es bastante más

294
LA TERCERIZACIÓN DEL TRABAJO

pormenorizada que muchas de las europeas en esta materia; hoy en día, en


la Europa central hay una gran disputa en relación a esta materia.

3. REGULACIÓN ACTUAL EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO. Se creó un nuevo


Título VII en el Libro I del Código del Trabajo, nuevo Título del Código,
dividido en dos párrafos; el primero de ellos está dedicado al “trabajo en
régimen de subcontratación”.
¿Cuál fue el contenido esencial del proyecto que dio origen a esta nueva
normativa sobre subcontratación? En síntesis, trató de establecer un nuevo
concepto de empresa, crear un concepto de subcontratación, y modificar
las responsabilidades del mandante o empresa principal, como pasó a de-
nominarse luego del veto presidencial, lo que nos parece más propio.
Acentuó también los efectos del ejercicio del derecho de la información
que hoy día están regulados en el Código, y las medidas de protección de
la vida y de la salud del trabajador; debe recordarse que en el Código del
Trabajo en su artículo 184, se señala que es responsabilidad de la empresa
velar por esta materia, por lo que debe concluirse aquí que el punto se
viene acentuando; ya no es respecto de solo los propios trabajadores de
la empresa, sino que es extensivo a todos aquellos que están laborando
en la empresa. Se estableció igualmente una nueva regulación para el
intermediario de empresas contratistas agrícolas, agregando una nueva
prohibición al respecto.
Respecto al nuevo concepto de empresa que se pretendió incorpo-
rar, cabe señalar que dicha intención es tributaria esencialmente de la
jurisprudencia administrativa y judicial existente sobre la materia, ya que
numerosas sentencias vinculadas con el tema del holding se hicieron cargo
de los problemas que se suscitaban para conceptualizar debidamente dicha
clase de empresa cuando existía fraude laboral.
La palabra empleador, que se insertaba en medio del nuevo concep-
to, tenía otras connotaciones, ya que aparecía referida al que utilizan los
servicios, pero en circunstancias de que resulta indisociable del poder de
mando del empleador, y en este punto cabe consignar que en esta materia
se utilizan dos fórmulas distintas: una es el subcontrato y otra es el trabajo
transitorio, y en una queda el poder de mando en un sector, y en la otra
el del otro; de ello resulta una falta de coherencia
Nos parece que resultaba más que discutible la incorporación de este
nuevo precepto. En efecto, si bien es cierto que sabemos que el Código Civil
señala que pueden existir definiciones exactas para aspectos especiales, no
parece la mejor forma de técnica legislativa el establecer dos definiciones
diversas para regular una misma materia, y con alcances que no es posible
visualizar con exactitud hoy en día.
El fundamento de esta digresión se lo ha vinculado con un mayor respeto
a los derechos de los trabajadores, porque ciertos holdings se ocultaban
tras la cortina societaria y eludían el cumplimiento de la obligación de los
trabajadores en este punto.
Pero la pregunta es si esa solución obedece a una real necesidad para
sanear ese aspecto, o si bien existen otras posibilidades de enfrentar el pro-

295
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL

blema aludido, sin necesidad de introducir otro concepto de empresa en el


Código del Trabajo. Ello, fundamentalmente porque donde está enfocada
realmente la norma es a evitar la simulación, el fraude, el encubrimiento,
y ya se contaba con normas en el Código del Trabajo para hacerlo, como
el artículo 478, el que además se reforzó mediante la Ley Nº 20.123. ¿No
era preferible utilizar en debida forma el citado artículo 478 y no alterar el
buen concepto de empresa del artículo 3º del Código del Trabajo? Sobre
este particular debe acotarse que el artículo 6º del proyecto de ley, modificó
el artículo 478, y especificó que la empresa responde en forma direct