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Vale la pena sealar que la cooperativa, gracias a este nuevo texto legal refundido, pasa nuevamente a constituirse en una
estructura apropiada para la organizacin
jurdica de la pequea y mediana empresa,
cuyo emprendimiento lo asume un grupo
o colectivo de personas, como ocurre con
los artesanos, pequeos industriales, pescadores artesanales, agricultores, pequeos
productores de frutas, etc., para quienes
las otras figuras societarias no se adaptan a
sus especiales requerimientos.
Finalmente, dejamos constancia que
hemos aprovechado esta oportunidad
para poner al da otros aspectos de las
sociedades comerciales, particularmente las sociedades annimas, en lo relativo a sus rganos de funcionamiento, a
los que se agrega ahora el Consejo de
Directores o Consejo de Auditora,
como tambin se le denomina, cuyas
funciones hemos descrito de acuerdo a
la modificacin legal correspondiente.
EL AUTOR
las otras reformas que esta misma ley introduce respecto de las sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada
y sociedades annimas.
En lo relativo a las sociedades annimas, que estn tratadas en el Tomo I, se
hace un nuevo anlisis de los derechos de
los accionistas y del inters social. Fundamentalmente se desarrolla el tema del conflicto de inters en el seno de las sociedades
annimas, materia que no haba sido desarrollada en ediciones anteriores de la obra
y que ha cobrado actualidad en estos ltimos tiempos en nuestro pas, donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que
hemos dado nuestra opinin a modo de
informe en derecho.
Tratndose tambin de las sociedades
annimas, hemos desarrollado el tema del
uso de informacin privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil como
penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en
monografas y publicaciones peridicas de
difcil acceso.
Por ltimo, en lo que concierne al
Tomo I, se incorpora una nueva seccin,
dentro del captulo de las sociedades annimas, relativa a la concentracin y colaboracin empresarial. En ella analizamos las
formas jurdicas que reviste el fenmeno
de concentracin, las fusiones y divisiones
de sociedades, como as tambin las principales figuras de colaboracin entre empresas, tanto del derecho angloamericano
como europeo continental, es decir, los
contratos de joint venture y les groupements
dintrt conomique, respectivamente.
En el Tomo II, relativo a los ttulos
de crdito y los contratos mercantiles, in11
12
Derecho
Comercial
Captulo
VII
LA EMPRESA COLECTIVA
288. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente en la actualidad, desde el punto de vista econmico y
financiero como desde el ngulo jurdico y social, para enfrentar el trfico comercial en masa.
a) Insuficiencia econmica y financiera de
la empresa individual. La actividad y los recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una
empresa de una determinada dimensin.
La empresa individual est, en efecto, limitada en su expansin tanto en el espacio (sucursales en diversos puntos del territorio)
como en su volumen (grandes superficies destinadas a la explotacin comercial, cuanta de sus transacciones). stas son sus
principales limitaciones desde el punto
de vista econmico.
Desde el punto de vista financiero los
capitales comprometidos estn representados nicamente por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a su
discrecin y a la suerte de su competencia
financiera. Por otra parte, cuando se trata
de obtener crditos externos, el establecimiento de comercio o aspecto objetivo
de su empresa, no teniendo una existencia distinta de la del empresario, no constituye un elemento de garanta suficiente.1
stas son las razones econmicas y financieras que explican, en primer trmino, la razn de ser de las sociedades
comerciales y su posterior desarrollo en
la poca actual, en la que asistimos a una
concentracin cada vez ms grande de
capitales en razn del crecimiento sin cesar del maquinismo y de las comunicaciones, que producen como consecuencia
el ensanchamiento de los mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa
individual no son solamente econmicas
y financieras, ellas aparecen tambin en
el plano jurdico y social.
1
MICHEL DE JUGLART y BENJAMIN IPPOLITO.
Droit Commercial, vol. 2, Les Socits Commerciales, Ed. Montchrestien, Pars, 1970, N 332, p. 10.
13
Seccin I
Prrafo I
289. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organizacin jurdica en las diversas formas de sociedades comerciales.
Cuando el objeto o la actividad que se
pretende explotar con la empresa no supone la inversin de grandes capitales, los
empresarios tienden a asociarse entre s,
sea determinados por razones de parentesco familiar, de amistad o de confianza
profesional, en sociedades caracterizadas
precisamente por esta consideracin de la
persona. Pero si la empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir
al ahorro pblico, sin consideracin de
las personas que lo entreguen, formndose as sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma
societaria determinada, interesa saber
cmo organizarse en sociedad, cules requisitos deben reunirse, bajo qu condiciones jurdicas nace este ente diverso de
los socios que lo componen y que se llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cules son las consecuencias que de
ellos derivan cuando nace esta forma de
organizacin, cmo acta ella frente a los
terceros para desarrollar su actividad jurdica. Siendo un ente diverso de los
miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad jurdica para actuar en la vida jurdica.
El estudio del contrato de sociedad,
sus requisitos esenciales, la persona jurdica que l origina, los diversos tipos de
sociedades existentes y sus caractersticas
comunes y diferenciales y las ventajas y
desventajas de ellas, forman un conjunto
de normas conocidas como las reglas generales comunes de las sociedades comerciales, que trataremos a continuacin.
Plan de desarrollo. Esta Seccin I relativa a las reglas generales comunes de las
sociedades comerciales es dividida en dos
prrafos: el Prrafo I tratar del concepto y requisitos de la sociedad; el Prrafo II
se destinar al estudio de los diversos tipos de sociedades.
14
Derecho Comercial
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secuencias jurdicas que sta produce respecto de terceros. Tratndose de la sociedad annima, la nocin clsica tampoco
explica las relaciones entre la sociedad y
los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se incorporan a ella mediante el acto de suscripcin de acciones
que se ejecuta con posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien
la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual
se impone el estatuto que rige a esta corporacin, lo que tambin implica adquirir la personalidad jurdica. El acto es
unilateral porque las voluntades de varios sujetos convergen hacia un mismo
fin, de manera que se comportan como
si se tratara de un solo individuo.
Una variante de esta concepcin, sostenida por Messineo, prefiere sealar que
la sociedad surge de un acto colectivo, pues
la desaparicin de un socio no afecta a la
sociedad, que puede subsistir si los dems socios permanecen.
c) Teora de la institucin. Esta concepcin fue ideada por Maurice Hauriou y
Georges Rnard en Francia, quienes afirman que la sociedad es una institucin,
un ente intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institucin es un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios,
que tiene su propia meta establecida por
los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte
que sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las circunstancias. Siendo la sociedad una institucin, configura
un organismo investido de personalidad
propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social que predomina sobre
el inters individual de los socios, por lo
que son ilegtimos los actos contrarios a
ese fin social.
La concepcin institucional de la sociedad podra ser admitida en el derecho
chileno, especialmente en el caso de la
sociedad annima, En efecto, en el art. 1
de la Ley N 18.046 define la sociedad
annima como una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, y no
se la define como un contrato, como ocurre con el artculo 2053 del Cdigo Civil.
Es un sujeto de derecho y tendra un fin
social indicado en sus estatutos, donde se
describen uno o varios objetos sociales.
Se tratara asimismo de un ente con voluntad propia, que se genera en los rganos sociales, directorio y juntas de
accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar en el directorio como
cuerpo colegiado y no en los miembros
de este organismo y en la junta como tal
y no en los accionistas que la integran.
Adems las facultades emanan de la ley y
no de los accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o
en el seno de las juntas ya constituidas
(arts. 1, 39 y 40 Ley N 18.046). Incluso
se podra sostener el predominio del fin
social sobre el inters individual de los
accionistas, en la prohibicin de celebrar
contratos donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley N 18.046).
d) Teora del contrato de colaboracin. Se
trata de una variante de las nociones contractualistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad. Esta doctrina admite
que el acto fundacional de la sociedad es
un contrato, pero esta convencin est
revestida de ciertos caracteres propios, ya
que se trata de un contrato plurilateral y de
un contrato de organizacin.6
Es un contrato plurilateral porque en
l intervienen dos o ms partes cuyas voluntades van encaminadas hacia el logro
de un fin comn, siendo por su propia
naturaleza un contrato abierto.
Es adems un contrato de organizacin,
porque a travs de l se coordinan elementos que integran la persona jurdica
en s, esto es, la entidad corporativa, establecindose los rganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad propia.7
La nocin de contrato plurilateral fue
ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada
16
Derecho Comercial
por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un
contrato plurilateral porque en su celebracin intervienen no slo dos, sino tres
o ms personas, de manera que cada uno
de los contratantes tiene ante s, simultneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en el contrato, con
excepcin de l mismo. Los derechos que
las partes adquieren y las obligaciones que
contraen son de la misma e idntica naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada socio no se encuentra frente
a otro socio, sino ante todos los socios, a
diferencia de los otros contratos en los
cuales las partes se someten a prestaciones opuestas.
En sntesis, los elementos caractersticos del contrato plurilateral son: nmero
indeterminado de partes y las partes se orientan hacia un fin comn. El primer elemento siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la celebracin del
contrato de sociedad dos o ms personas, como ocurre con el artculo 2053
del Cdigo Civil chileno, que corresponde al artculo 1832 del Cdigo Civil francs. En el derecho nacional, adems de
cumplirse el rasgo definitorio del contrato plurilateral que ya hemos indicado,
tambin comparece el carcter de contrato abierto, en el sentido que en l pueden
participar otros sujetos que deseen contribuir al mismo fin, particularmente en
la sociedad annima, cuando otros socios,
distintos de los fundadores, suscriben las
acciones luego que la sociedad est fundada. El elemento de la convergencia hacia un fin comn tambin concurrira,
porque las partes persiguen un mismo
objeto en el momento fundacional de la
compaa, toda vez que al crearla se trata
de realizar con ella una actividad lucrativa y este propsito se mantiene durante
toda su existencia legal.
8
JEAN-PIERRE GUYENOT, Contribucin al Estudio del
Derecho Comercial Comparado, traducido por Ediciones
Jurdicas Amrica-Europa, Bs. As., 1972. p. 55.
17
necesario para que ella exista que concurran, en primer trmino, las condiciones
o elementos de todo contrato. Pero adems, para que la sociedad sea vlida, estos requisitos o condiciones no deben
presentar ningn vicio que pueda dar origen a su nulidad. De manera que junto
con los elementos esenciales de todo contrato veremos aquellos que contribuyen
a su validez como acto jurdico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea vlido, es necesario
que l rena las condiciones de validez
de todo contrato:
Consentimiento de la parte que se
obliga;
Capacidad para contratar;
Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y
Una causa lcita en la obligacin.
Veamos someramente cada uno de
ellos.
298. c) El objeto. De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 1460), todo contrato debe
tener por objeto una o ms cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer. El objeto
de un contrato es, en consecuencia, la prestacin que se compromete a dar un contratante (el conjunto de derechos y obligaciones que ste genera). Debemos distinguir el sentido que se da a la nocin de
objeto en el derecho comn, esto es, la
entrega del aporte, del sentido que se da
en el derecho de sociedades, en que el
objeto es la realizacin de la empresa (por
ejemplo, la fabricacin de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se
dedica la empresa. Debe tratarse de un
objeto lcito, es decir, que no sea contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, porque en caso contrario la
sociedad sera nula.
9
Vase el artculo 136 del Cdigo Civil, en su
texto actual fijado por la Ley N 18.802, publicada
en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
18
Derecho Comercial
vale a decir que cada uno de los contratantes debe tener en mente no slo la
idea de realizar beneficios, sino tambin
de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero,
en especies o en trabajo) el socio PASA A
SER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta
parte puede ser una accin en las sociedades annimas o una parte de inters
en las sociedades de personas. El conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a su valor
en el momento en que ellos fueron efectuados.
302. 1) El capital. El capital social est
constituido por el conjunto de los aportes o partes sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el
momento en que stos han sido efectuados. El capital as constituido representa
una deuda de la sociedad respecto de los
socios, porque la sociedad debe el valor
de los bienes que han sido aportados por
stos. Siendo deuda, debe figurar en el
pasivo en el balance de la sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el
que los acreedores de la sociedad harn
efectivos sus crditos. Por eso debe permanecer fijo, intangible, e igual al valor
de los aportes de origen. Esto explica el
hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad
los aportes que han efectuado.
El capital social as definido debe distinguirse del activo social. En el momento en que la sociedad se constituye por
los aportes, el capital social corresponde
al activo social; es en efecto con ese capital que se van a comprar las mquinas,
las mercaderas, etc. Pero, con el correr
del tiempo, este activo va a evolucionar:
l podr aumentar de valor o disminuir
segn que la sociedad obtenga beneficios
o prdidas; en cambio, el capital social
representado por los valores de los aportes de origen no vara.
Derecho Comercial
306. 2) Cundo hay beneficios. Normalmente debera saberse cundo hay beneficio con slo la disolucin de la sociedad,
pero prcticamente los beneficios son distribuidos cada ao al fin de cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance que
contiene los resultados econmicos de la
sociedad. La cuenta de ganancias y prdidas sirve de antecedente contable para
estos fines.
11
p. 63.
12
21
309. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera activa y sobre un
pie de igualdad. Supone la presencia de
dos o ms asociados y su intencin de
trabajar en comn aceptando lo aleatorio de la empresa.
310. 1) Necesidad de dos o ms personas. Siendo la sociedad un contrato
(art. 2053 del Cdigo Civil), se requieren
por lo menos dos personas para su formacin; en consecuencia, no existe la sociedad de un solo socio, aunque esto se
produzca durante la vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el derecho francs, partiendo del hecho de que las
sociedades nacionalizadas, en que el Estado es el nico accionista, han conservado esta forma jurdica. Por otra parte, el
artculo 9 de la ley francesa N 66-573,
de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, dispone que la reunin
de todas las partes o acciones en una sola
mano no origina la disolucin de pleno
derecho de la sociedad. Todo interesado puede demandar la disolucin si la
situacin no se regulariza en el trmino
de un ao. El derecho francs se orienta
308. Cmo se reparten los beneficios. Generalmente la reparticin de los beneficios aparece en el contrato de sociedad
debidamente determinada, pero en el
caso de que el contrato no contenga la
forma en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro, ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de los
aportes hechos por el socio en la sociedad. Cuando el aporte slo es en usufructo, se tendr en cuenta el valor del
usufructo del bien; tratndose de un aporte de industria o de trabajo, la parte del
socio en las utilidades ser igual a la que
corresponde al socio que ha hecho el
aporte de capital ms bajo.
Sea que la reparticin de los beneficios y prdidas aparezca reglamentada en
los estatutos sociales o no, los socios no
pueden suprimir totalmente el derecho
22
Derecho Comercial
311. 2) Los asociados deben tener la intencin de trabajar en comn, aceptando las
vicisitudes de la empresa. Debe entenderse por intencin de trabajar en comn
la participacin de un socio activa e interesada. La voluntad de unin, la convergencia de voluntades en un fin comn
constituye la affectio societatis, elemento de
orden psicolgico de la sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe
contentarse con hacer el aporte y esperar las cuentas sociales y su parte en los
beneficios y prdidas, lo que constituira
una actitud pasiva; el socio debe contribuir a la bsqueda del beneficio participando en la vida social. Esta participacin
es ms o menos acentuada; no puede tampoco exigirse al socio que d todo su tiempo a la sociedad, pero l debe controlar
su marcha, dar sus opiniones y tratar que
ellas prevalezcan al ser apoyadas por la
mayora, etc.
Esta participacin es ms o menos
efectiva segn se trate de sociedades de
personas o de sociedades de capital.
En las sociedades de personas, en las
cuales los socios se han unido en razn de
sus afinidades, la colaboracin reviste un
carcter ms sentimental. Ella se ejerce con
un cierto espritu de equipo. En cambio,
en las sociedades de capitales esta colaboracin se traduce en el derecho de control de los accionistas sobre la gestin social,
que es ms bien terico que prctico, en
razn de la imposibilidad de asistir a reuniones de las asambleas y expresar ideas.13
Prrafo II
La personalidad jurdica
Dijimos que en la sociedad debamos
distinguir dos aspectos: el contrato que
le da origen y la persona jurdica distinta
de los socios individualmente considerados que surgen de l. Nos interesa analizar bajo qu condiciones existe la
personalidad jurdica, lo que supone el
estudio de su nocin y las consecuencias
que de ella se originaran.
p. 68.
14
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 389,
p. 69; RIPERT, ob. cit., N 663, p. 390.
23
314. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por la jurisprudencia. La propia definicin de sociedad
dada por el artculo 2053 inciso 2 del Cdigo Civil, reconoce que la sociedad for-
15
D E JUGLART e IPPOLITO , ob. cit., N 390,
p. 75; Corte de Casacin 28 de enero de 1954, Gaz.
Pal. 1954-1, 205.
24
Derecho Comercial
p. 81.
25
Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para determinar la nacionalidad de la sociedad: primero, el
criterio de la sede social, de acuerdo con
el cual la sociedad tiene la nacionalidad
del lugar donde ha fijado su sede real, es
decir, aquel de su direccin administrativa; resulta fcil con este criterio encontrar la ley aplicable a su constitucin y
funcionamiento; el segundo criterio es el
del control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde se encuentra la sede social, la sociedad tendr la
nacionalidad de aquellos que le proporcionan los capitales o de aquellos que la
dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede social presenta el problema de que en caso de
guerra las sociedades extranjeras, aun
cuando tengan su sede en un pas determinado, pueden ser prcticamente intervenidas o decomisadas por el enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes son de nacionalidades diferentes.
Cmo conciliar ambos criterios? El
principio debe ser que la sociedad tenga
una nacionalidad determinada por su
sede social. Pero en los casos en que el
legislador ha reservado derechos a los nacionales, o cuando se trate de medidas
restrictivas dictadas contra los extranjeros, no debe considerarse la sede social
como determinante de la nacionalidad
de la sociedad, sino la nacionalidad de
las personas fsicas que la controlan.18
He aqu las principales consecuencias
que se derivan del hecho de que la sociedad forme una persona jurdica distinta
de los socios individualmente considerados, con lo cual hemos terminado el estudio de los dos aspectos fundamentales
que deben distinguirse de la nocin de
sociedad: el contrato de sociedad y la personalidad jurdica.
18
Casacin Civil, 25 de julio de 1933. Dalloz,
1933, 141; DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 405,
p. 84.
26
Derecho Comercial
Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los elementos que lo componen, trataremos a continuacin los diversos tipos de sociedades;
sus caractersticas comunes y diferenciales, las ventajas y desventajas de cada uno
de ellos. Esto constituir el objeto de nuestra Seccin II, que veremos en seguida.
Seccin II
Prrafo I
Sociedades civiles y comerciales
324. Elementos de clasificacin. El elemento que sirve de base para formular esta
clasificacin es, como dijimos, el objeto
para el cual la sociedad se ha pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 2059 del Cdigo Civil, si el objeto de la
sociedad es la realizacin de algn acto
de aquellos que la ley califica de comerciales (art. 3 del Cdigo de Comercio), la
19
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX,
secc. 2, p. 49.
27
Prrafo II
Sociedades colectivas, annimas, en
comandita y de responsabilidad limitada
326. Fundamentos de la clasificacin.
Esta clasificacin se funda en los caracteres formales, principalmente en la forma
de administracin, la responsabilidad de
los socios, el uso de la razn social y la
posibilidad de ceder los derechos en la
sociedad.
a) Sociedades colectivas. Son sociedades
que se constituyen en base a la confianza
recproca entre los asociados, en la cual
todos administran y tienen, en principio,
el uso de la razn social, y responden
con todos sus bienes de las deudas de la
sociedad. La razn social en esta clase de
sociedades est formada por el nombre
de uno o varios de los socios, seguido de
la expresin y compaa.
Los socios no pueden ceder su cuota
de inters en la sociedad por tratarse de
un contrato que se perfecciona en consideracin a la persona, intuito personae.
b) Las sociedades annimas. Son aquellas en las cuales el capital est dividido en
acciones, administradas por un directorio
cuyos miembros son temporales y revocables, en las que los socios responden segn el monto de sus aportes y conocidas
por la designacin del objeto de la empresa. Se trata de una sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder
libremente su parte social representada por
un ttulo negociable denominado accin.
c) Las sociedades en comandita. En ellas
hay dos tipos de socios: los que aportan
bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la administracin exclusiva
de la sociedad, llamados socios gestores.
Se trata de sociedades de carcter mixto,
por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las
normas de las sociedades de capitales, en
tanto que los socios gestores se rigen por
reglas aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades en
comandita: la en comandita simple y la
por acciones.
20
Vase Decreto Ley N 3.063 de 29 de diciembre de 1979, sobre Rentas Municipales.
21
Vase adems el artculo 419 del Cdigo de
Comercio, sobre prescripcin de acciones en las
sociedades comerciales.
22
VARELA VARELA, ob. cit., N 130, p. 176.
28
Derecho Comercial
Prrafo III
Criterio moderno de clasificacin
de las sociedades
327. En el derecho contemporneo de
sociedades24 se emplean diferentes criterios para agrupar los diversos tipos de sociedades mercantiles, tomando en cuenta
el aspecto econmico, las finalidades que
no se expresan al constituirlas, el aspecto
econmico-jurdico y lo que es esencialmente jurdico. Estudiaremos separadamente estos criterios de clasificacin.
Responsabilidad
Razn social
Cesibilidad
derechos
Sociedad
colectiva
Ilimitada y
solidaria
Nombre de
uno de los
socios y Ca.
Derechos no se
ceden
Sociedad
annima
Directorio
Limitada al
monto aporte
Nombre social
+ Sociedad
Annima o
S.A.
Ttulos
negociables
Sociedad de
Como colectiva o
responsabilidad como annima
limitada
Limitada
Nombre de
uno o varios
socios u objeto
social + Ca.
Ltda.
Derechos no
se ceden
Sociedad en
comandita
Gestores:
ilimitada y
solidaria.
Comanditarios:
resp. limitada
aporte
Slo nombre
de gestores
Gestores no
pueden ceder.
Comanditarios
s
23
p. 23.
24
Vase J OAQUN GARRIGUES, Teora General de
las Sociedades Mercantiles, en Revista de Derecho Mercantil N 131, 1974.
29
Derecho Comercial
comercial de una sola persona que, mediante este sistema, aspira a obtener el
beneficio de la responsabilidad limitada.
25
G ARRIGUES, Teora General de las Sociedades
Mercantiles, en Revista de Derecho Mercantil, Espaa, N 131, ao 1974.
31
Derecho Comercial
26
PH. NOCQUET, Le critre de la dimension dans
les socits commerciales, Revue des Socits, N 4, oct.dec., 1974, pp. 645 y ss.
27
C LAUDE- J. BERR, La place de la notion de contrle en droit des socits. Mlanges, Daniel Bastian,
Licet. Pars, 1974, p. 5; NOCQUET, ob. cit., N 4,
p. 645.
33
Prrafo IV
Ventajas y desventajas de las diferentes
clases de sociedades
333. Clasificacin. Creemos que la
mejor forma de destacar las ventajas e
inconvenientes de los diversos tipos de
sociedades es haciendo uso de la clasificacin que distingue entre sociedades de
personas y sociedades de capitales. En
efecto, dentro de las primeras podemos
incluir las sociedades colectivas, las sociedades en comandita simple y las sociedades en participacin. En derecho chileno habra que ubicar aqu tambin a las
sociedades de responsabilidad limitada.
A la segunda categora pertenecen la sociedad en comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada considerada en Francia pequea sociedad de
capitales29 y la sociedad annima.
Las sociedades de personas presentan
la ventaja de la simplicidad de su constitucin; basta un pequeo nmero de personas (dos a lo menos) para que ellas se
formen. La base de la unin est en la
confianza recproca que se deben los socios (parientes o amigos) para emprender negocios de pequea envergadura
econmica. El mayor inconveniente que
ellas presentan es que por el hecho de
estar constituidas en razn de la persona
de los socios, su existencia est ligada a
la vida de stos. Adems, como todo el
crdito reposa sobre la solvencia de sus
socios, quienes responden de las deudas
sociales, ilimitada, indefinida y solidariamente (en el caso de sociedad colectiva
comercial), ellas no son el instrumento
apropiado para la realizacin de grandes
empresas. Podra decirse que en la poca
actual, en los pases industrializados, estas sociedades de personas se encuentran
en regresin en relacin con las sociedades de capitales.30
28
FELIPE DE SOLA CAIZARES, Le critre de la dimension en droit des socits, Revue Trimestrielle de
Droit Commercial, Francia, 1950, pp. 364 ss.
29
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 574,
p. 263.
30
RIPERT, ob. cit., 2 edicin, 1951, p. 5.
34
Derecho Comercial
El rgimen de administracin, entregado en principio a todos los socios, teniendo cada uno derecho a oponerse a
los actos de los otros, constituye tambin
otro inconveniente en las sociedades de
personas.
Las sociedades de capitales presentan
a su turno ventajas e inconvenientes en
el plano jurdico, econmico y social.
En el plano jurdico, la sociedad annima tpica representa la ventaja de que
est completamente desligada de la consideracin de la persona del socio, en su
constitucin y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente cesibles a terceros, responden de las deudas
sociales slo hasta la concurrencia del
monto de sus acciones; son administradas por mandatarios revocables y se conocen por el objeto que constituye su
explotacin o actividad, es decir, por su
denominacin comercial.
Desde el punto de vista econmico,
por su duracin y por la concentracin
de capitales que ellas permiten, puede
decirse que las sociedades de capitales son
actualmente la estructura jurdica ms
adaptada a las empresas modernas. Se ha
dicho de ellas que son un maravilloso
instrumento del capital moderno31 y que
constituyen la tcnica jurdica de organizacin de la empresa mejor elaborada. 32
Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan tambin inconvenientes: sus ttulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la
bolsa, que cada da corresponden menos
a la marcha de sus negocios que a especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen en la diferencia de cotizacin y provocan artificialmente, a partir
de la ley de la oferta y de la demanda,
alzas y bajas que en nada se justifican.
En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de capitales lo constituye el hecho de que sus
acciones son suscritas por una gran cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad material de asistir a las asambleas
o que no lo consideran necesario; se contentan con dirigir poderes en blanco al
presidente del directorio, quien puede de
este modo obtener fcilmente una mayora para hacer aprobar los proyectos de
resoluciones, que son generalmente preparados en su propio inters o en el inters del grupo que ellos representan.33 Son,
entonces, los administradores y no los rganos deliberantes quienes hacen la ley.
Hemos visto as las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos
de sociedades agrupados en la clasificacin que distingue entre sociedades de
personas y sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un captulo separado las
sociedades de personas y dentro de ellas
la sociedad colectiva comercial.
TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) El contrato de sociedad celebrado por incapaces,
2) El contrato parciario y la sociedad.
3) Valoracin del aporte de industria
en las sociedades de personas.
4) El aporte del know-how (saber
cmo) en una sociedad, es aporte de industria o aporte de bienes?
5) Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una herencia en sociedad.
6) Puede aportarse la posicin contractual que una persona tiene en un determinado contrato a una sociedad?
31
GEORGES RIPERT, Aspects Juridiques du Capitalisme Moderne, N 20 y ss.
32
CHAMPAUD , CLAUDE, Le pouvoir de concentration de la socit por actions; PAILLESSEAU, JEAN, La socit anonyme, technique, organisation de lentreprise,
Bibl. de Droit Commercial, N 18, Pars, 1967.
33
Vanse CLAUDE- J. BERR, La place de la notion
de contrle en droit de socits, Mlanges, Daniel Bastian,
pp. 12, 13 y 14; D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit.,
N 575, p. 263; RIPERT, ob. cit., N 1242, pp. 692 y ss.
35
BIBLIOGRAFA
36
Derecho Comercial
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Venezuela, 3 (7), 1972, pp. 117 a 120.
37
Ricardo
Sandoval
Lpez
Captulo
VIII
Seccin I
38
Derecho Comercial
337. Caractersticas formales. Las caractersticas formales de la sociedad colectiva son: la administracin, la responsabilidad de los socios, la razn social y la
cesibilidad de los derechos de los socios
en la sociedad. Veamos cada una de ellas.
338. a) La administracin. En principio, siendo la sociedad colectiva una sociedad de personas, la administracin
corresponde de pleno derecho a todos
los socios. Sin embargo, los socios pueden entregar la administracin a uno de
los socios, en un acto posterior (mandato a un socio o a un extrao, arts. 385 y
386 del Cdigo de Comercio).
Prrafo I
La constitucin de la sociedad colectiva
comercial
342. Formalidades. La sociedad colectiva comercial se forma y prueba por escritura pblica inscrita en el Registro de
Comercio. La disolucin de la sociedad
que se efectuare antes de vencer el trmino estipulado, la prrroga de ste, el
cambio, retiro o muerte de un socio, la
alteracin de la razn social y en general
toda reforma, ampliacin o modificacin
del contrato, deben ser reducidos a escritura pblica inscrita en el correspondiente
Registro de Comercio (art. 350 del Cdigo de Comercio).
Para constituirse legalmente la sociedad colectiva comercial deben observarse
estas dos formalidades: escritura pblica e
inscripcin en el Registro de Comercio.
Por el contrario, la sociedad colectiva civil
es consensual, en cuanto a que basta el
acuerdo de las partes para su constitucin.
De acuerdo con el artculo 351 del
Cdigo de Comercio, el contrato contenido en documento privado no produce
otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pblica antes
de que la sociedad d comienzo a sus
actividades.
Por su parte, el artculo 353 del Cdigo de Comercio agrega que no se admitir prueba de ninguna especie contra el
tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artculo 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados
en ellas.
Finalmente, la omisin de la escritura pblica en la constitucin de la sociedad produce la nulidad absoluta de sta.
En conclusin, la sociedad colectiva
comercial es un contrato solemne, en el
sentido de que debe otorgarse por escritura pblica inscrita.
hecho de que la sociedad sea una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Es importante
consignar el domicilio en el estatuto social porque es un elemento indispensable para determinar la competencia de
los tribunales en las acciones judiciales
que intentan los acreedores contra la sociedad; sirve adems para determinar la
nacionalidad de esta ltima y el Registro
de Comercio en el cual debe inscribirse
la escritura social (ella se inscribe en el
Registro de Comercio de la localidad en
que tenga su domicilio la sociedad).
Cuando la sede social o domicilio ha
sido fijada como debe serlo obligatoriamente en el estatuto social, no puede cambiarse sino mediante reforma del mismo.3
5) La razn o firma social. Sabemos que
es la manera de distinguir a la sociedad
de los socios y de otras sociedades. Es una
consecuencia de la personalidad jurdica
de la sociedad; constituye su nombre. De
acuerdo con esto, es una mencin esencial de la escritura pblica de sociedad.
40
Derecho Comercial
4) La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares.
No es esencial indicarlo en la escritura social, pero generalmente se hace bajo la forma de participacin de futuras utilidades.
5) La forma en que debe verificarse la
liquidacin y divisin del haber social. Cuando en la escritura social no se ha nombrado un liquidador, ste debe nombrarse
por los socios, y en caso de desacuerdo,
por el juez (art. 409). Si nada se dijo sobre la forma de liquidacin ni sobre las
facultades del liquidador, debe aplicarse
lo dispuesto en el artculo 410 del Cdigo de Comercio.
6) La clusula de arbitraje. Es decir, si
las dificultades que ocurran entre los socios durante la sociedad debern o no
ser sometidas a resolucin de rbitros.
Cuando nada se dice rige el artculo 415
del Cdigo de Comercio, que establece
que tales diferencias deben someterse a
conocimiento de rbitros. Estas son materias de arbitraje forzoso (art. 227 del
Cdigo Orgnico de Tribunales).
7) Los otros pactos que acuerden los socios. Estos pueden ser, verbi gratia, la poca de los balances, los efectos del fallecimiento de uno de los socios, etc.
Hemos dicho que en la constitucin
de la sociedad colectiva comercial deben
observarse dos solemnidades:
El otorgamiento de la escritura pblica, que ya hemos estudiado, y
Su inscripcin en extracto en el Registro de Comercio que veremos a continuacin.
4
Vase el artculo 2069 del Cdigo Civil respecto del socio industrial de una sociedad colectiva civil.
nas de las menciones que nosotros hemos estudiado como esenciales, y algunas de las que hemos calificado de no
esenciales; a saber: el nombre y apellidos
de los socios, la razn o firma social, los
socios encargados de la administracin,
el capital social, la poca en que la sociedad debe comenzar y disolverse (art. 354
del Cdigo de Comercio).
Derecho Comercial
ciedad y stos pueden probarla por cualquiera de los medios probatorios autorizados por el Cdigo de Comercio, para
hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los socios, en caso de nulidad de
pleno derecho, y para reclamar dicha responsabilidad y la de la sociedad, en el
evento de nulidad saneable, como lo veremos ms adelante.
352. Nulidad de pleno derecho. Esta sancin, que no estaba contemplada en nuestro derecho respecto de las sociedades
solemnes, tiene lugar en caso que la sociedad no conste de escritura pblica, o
de instrumento reducido a escritura pblica, o de instrumento protocolizado. Por
tratarse de una nulidad de pleno derecho,
no requiere ser declarada judicialmente
ni puede ser objeto de saneamiento, conforme lo dispone el texto del artculo 356
inciso 1 del Cdigo de Comercio, fijado
por la Ley N 19.499. Por el contrario,
cuando la sociedad conste de alguno de
los instrumentos aludidos en la citada norma legal, la nulidad absoluta basada en
la omisin de enunciaciones esenciales
de la escritura fundacional, o en la falta
de su oportuna inscripcin o, por ltimo, en la omisin de alguna de las indicaciones del extracto, debe ser declarada
judicialmente y puede ser saneada conforme al nuevo sistema sancionatorio.
353. Efectos de la nulidad de pleno derecho. Como ya indicbamos, las consecuencias se producen ipso jure, esto es, sin que
medie declaracin judicial alguna.
Dada la gravedad de la sancin, una
sociedad nula de pleno derecho tendra
que ser repactada con las formalidades legales, por los interesados, para darle valor jurdico. Con todo, la sociedad nula
ipso jure puede existir de hecho, siempre
que cuente con los requisitos propios de
toda sociedad, es decir, estipulacin de
aportes, participacin en las utilidades y
prdidas y affectio societatis, como asimismo llene los requisitos inherentes a todo
contrato. A juicio del legislador, cuando
se presenta la situacin recin descrita,
5
Vase Fallos del Mes N 391, sent. N 2,
p. 190.
43
Derecho Comercial
yan una formalidad legal, como por ejemplo, en el caso de la expresin y compaa, el elemento de la razn social,
cuando aparece escrita y Ca.;
b) Errores cometidos en la individualizacin de socios, accionistas o representantes, si de ello no se originan dudas
respecto de la identidad de la persona de
que se trata. El caso ms frecuente lo configuran las faltas ortogrficas o los errores al referirse a los apellidos, sobre todo
si son de origen extranjero;
c) Errores numricos o de cifras o
porcentajes, que manifiestamente no sean
de carcter sustancial. Suele ocurrir con
el valor de los aportes cuya suma no cuadra con el capital creado en el instrumento constitutivo, pero no hay duda de
su monto;
d) Errores en los datos o caractersticas de los aportes, si de ello no puede
derivarse dudas en cuanto a su determinacin, y
e) En general, las disconformidades
no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones
de sus respectivos extractos. Se entiende
por disconformidad esencial aquella que
induce a una errnea comprensin de la
escritura extractada.
Estos errores pueden subsanarse mediante escritura pblica suscrita por alguna de las personas que sean titulares
de los derechos sociales al tiempo del saneamiento de la constitucin o de la modificacin o por alguno de los administradores de la sociedad, pero no requieren
cumplir todas las exigencias del procedimiento de saneamiento establecido por
la citada ley.
Derecho Comercial
6
REYES M ADARIAGA, JULIO, La ley de saneamiento de vicios de nulidad de las sociedades. Nuevo rgimen
sancionatario y procedimiento de saneamiento, Cuadernos Jurdicos Facultad de Derecho Universidad
Adolfo Ibez, N 9, Via del Mar, 1997, p. 29.
47
7
Vase VARELA MORGAN , RAL, Saneamiento de
vicios de nulidad de sociedades comerciales, Colegio de
Abogados de Chile A.G., 1997, s.e.
48
Derecho Comercial
Prrafo II
El funcionamiento de la sociedad
colectiva
La sociedad como persona jurdica
entra en relaciones con sus propios socios y con terceros. Las relaciones de la
sociedad con sus propios socios conciernen fundamentalmente al rgimen de
administracin para llevar a cabo la consecucin del fin social. Las vinculaciones
de la sociedad con los terceros consisten
en los actos y contratos que ella ejecuta o
celebra mediante el uso de la razn social y en las consecuencias que de ellos
derivan, esto es, la circunstancia que queda obligada frente a los acreedores sociales y el hecho que surge la responsabilidad
solidaria de los socios colectivos, si se agota el patrimonio de la compaa sin satisfacer la deuda social.
365. Naturaleza jurdica de la administracin. Para establecer la naturaleza jurdica de la administracin de este tipo
societario, es preciso considerar que ella,
como toda sociedad, es por un lado un
contrato y por otro constituye una persona jurdica. El contrato adquiere toda
relevancia al tiempo de fundarse la compaa, en tanto es un acto negocial que
contiene la voluntad necesaria para darle nacimiento. Una vez constituida la sociedad, surge una persona jurdica que
tiene su propia voluntad y que facilita
su funcionamiento. Esta ltima pasa a
ser un ente dinmico ms importante
que el contrato, que salvo hiptesis de
modificacin, permanece por lo general
esttico.
Dado el carcter ambivalente de la
nocin de sociedad, el rgimen de administracin es la expresin de la voluntad
propia de la compaa y no de la voluntad de socios que la componen, de quienes no emana. La administracin social
tiene su origen en el ente moral que naci luego de fundada la sociedad, dotado
de voluntad propia, que se expresa a travs de rganos. As se entiende en la doc-
obra.
49
9
Vase RIOSECO ENRQUEZ, GABRIEL, La administracin en las sociedades de personas, Revista de Derecho. Universidad de Concepcin, N 187.
Enero-junio 1990, pp. 7-26.
50
Derecho Comercial
nes el contrato les encomienda la administracin de la sociedad. Se puede convenir que los administradores sociales sean
todos los socios conjuntamente, que sean
uno o ms socios en forma conjunta o
separadamente, o por ltimo, que sean
uno o ms extraos en forma conjunta o
separadamente. En las dos ltimas alternativas, aunque la ley los llama delegados (art. 384 Cdigo de Comercio), en
verdad no son mandatarios, sino un rgano de administracin creado por los
socios en el estatuto. Por otra parte, las
tres hiptesis indicadas, como requieren
convencin expresa, pasan a ser parte integrante del contrato de sociedad, de manera que no pueden alterarse si no es mediante modificacin de dicho contrato.
Es posible tambin que se estipule la
administracin a cargo de un rgano colectivo, que funcione en forma colegiada
previa convocatoria, que se constituye con
un qurum determinado y adopta sus decisiones por mayora, al cual se le denomina Directorio. Tal hiptesis de administracin en la sociedad colectiva no
tiene reconocimiento expreso en la ley,
pero puede admitirse fundada en la autonoma de la voluntad manifestada en
el contrato de sociedad, en conformidad
con la libertad que confiere el artculo 384
del Cdigo de Comercio para ajustar el
rgimen de administracin a los pactos
previstos en la escritura social. Quienes
objetan esta posibilidad de administracin
estipulada lo hacen basndose en el carcter de contrato intuito personae que tienen las sociedades colectivas, con el cual
no concuerda el sistema de acuerdos de
mayora que se aplica en los rganos colectivos.
La principal dificultad que comporta
admitir esta alternativa de administracin
de la sociedad colectiva radica en la falta
de normas supletorias legales para el caso
que el contrato social no contenga estipulacin expresa. Todo lo concerniente
a la creacin del Directorio como rgano de administracin, el nombramiento
posterior de sus miembros, el qurum
para constituir las reuniones, las mayo-
dores delegados tambin deben enmarcarse dentro del mismo objeto social o
giro ordinario de la sociedad (art. 352
N 5 del Cdigo de Comercio), ya que la
ley del ramo dispone que la sociedad no
es responsable de los documentos suscritos con la razn social cuando las obligaciones que los hubieren causado no le
conciernan (arts. 370, 374, 393, 397 del
Cdigo de Comercio).
Las facultades del administrador tienen, por ende, dos lmites: uno de ellos
est representado por las facultades que
designe su ttulo o mandato, de manera
que todo acto que exceda ese mandato
no obliga a la sociedad; y el otro, por el
ejercicio de la funcin administradora,
que siempre debe quedar comprendido
dentro de las operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad, sea
mediante facultades otorgadas o sin ellas.
De ello se sigue que al contratar con
una sociedad colectiva es preciso examinar atentamente las facultades contenidas en el poder otorgado al administrador,
para comprobar si el acto o contrato que
se trata de ejecutar o celebrar coincide
con la facultad especfica que a ste se le
ha conferido y, adems, si dicho acto o
contrato queda comprendido en el objeto social o que se trata de un acto necesario o conducente a la consecucin de los
fines sociales. Es importante definir cundo un acto est destinado al cumplimiento del objeto social y cundo no lo est.
Un criterio restrictivo admite que el acto
est encaminado a la consecucin del fin
social cuando se trata de actos de administracin interna, de operacin o de explotacin y cuando se trata de actos o
contratos ejecutados o celebrados con terceros que directamente conforman el objeto de la sociedad. En esta concepcin
restringida no son actos dirigidos al cumplimiento del objeto social aquellos que
son accesorios o complementarios del objeto social. Una concepcin ms amplia
reconoce que son actos destinados al cumplimiento del objeto social todo acto que
ejecute una sociedad por medio de sus
administradores, a menos que estn ex-
Derecho Comercial
4. Si el resultado de la negociacin
se hubiere convertido en provecho del
comitente.
De esta manera, dar cabida al art. 328
del Cdigo de Comercio, sobre todo en
los casos a que se refieren los nmeros 2,
3 y 4 mencionados, significa ampliar el
mbito de accin de los administradores
de la sociedad, aun concebidos stos en
los trminos clsicos de simples mandatarios de la sociedad.10
Creemos que la solucin es apropiada en tanto no se legisle sobre la materia
dndoles a los administradores de las sociedades colectivas facultades legales
como las que el artculo 40 de la Ley
N 18.046 entrega al directorio de la sociedad annima.
En los textos legales las facultades de
los administradores se encuentran en los
artculos 2077 del Cdigo Civil, 395, 396,
397, 398, 400 y 402 del Cdigo de Comercio, a los que hay que remitirse para
mayor detalle.
370. Derechos de los socios administradores. Cuando por el contrato de sociedad
o por un acto posterior se han designado
uno o varios administradores, los otros
socios quedan, por este solo hecho, excluidos de toda injerencia en la gestin
social.
Pero la ley admite que en su gestin
el o los administradores pueden ejecutar
actos que adolezcan de vicios o que produzcan perjuicios manifiestos a la masa
comn. A la primera situacin corresponden los actos y contratos que el administrador programe o contemple ejecutar o
celebrar con fraude, caso en el cual la ley
permite a los dems socios no administradores que se opongan a la consumacin del acto o contrato de que se trata
(art. 400 inc. 1). La idea de fraude comprende cualquier engao que implique
faltar a la verdad y que afecte a los socios
en cuanto vctimas del mismo.
10
53
Derecho Comercial
372. Responsabilidad de los administradores. No analizaremos la responsabilidad penal de los administradores por los actos
ilcitos cometidos en perjuicio de la sociedad de los socios o de los terceros, que
configuran delitos tipificados por el Cdigo Penal u otras leyes y de los cuales ellos
responden personalmente. Tampoco nos
referiremos a los actos que constituyen infraccin a obligaciones legales de los administradores o a una estipulacin contractual, que en virtud del artculo 400
inc. 2 del Cdigo de Comercio, habilitan
11
Vase, en este sentido, R IOSECO ENRQUEZ,
GABRIEL , ob. cit., p. 22.
55
Derecho Comercial
375. Relaciones de la sociedad con los terceros. La sociedad es una persona jurdica
que se da a conocer y entra en relaciones
jurdicas con terceros mediante la razn
social.
Incesibilidad;
Exclusividad;
Invariabilidad.
a) Veracidad. Por ser la razn social
un atributo de la personalidad jurdica,
mediante cuyo uso los socios resultan obligados solidaria e ilimitadamente de las
obligaciones que se contraigan bajo ella,
debe ser veraz, real, pues en caso contrario se estara engaando a los terceros
que contratan con ella.
De esta caracterstica se desprende
que la razn social debe estar compuesta
slo por los nombres de los socios
(art. 366 del Cdigo de Comercio). Puede formarse con el nombre de todos los
socios o el de alguno o algunos de ellos
(no todos), ms las palabras y compaa. No puede incluirse el nombre de
alguien que no sea socio de la compaa,
porque el hacerlo implica engao, estafa
(art. 367 del Cdigo de Comercio). Si se
hace sin su consentimiento, da lugar a
una accin penal por usurpacin de nombre. Cuando la inclusin del nombre del
tercero en la razn social se realiza con
su consentimiento, sin perjuicio de la
responsabilidad de los socios, la ley lo
hace responsable con quienes hayan contratado con ella (art. 368).
Por otra parte, los cambios por entrada o salida de un socio cuyo nombre figuraba en la razn social, han de reflejarse
en sta. Con posterioridad a la entrada
en vigencia de la sociedad, suelen ocurrir cambios consistentes en la entrada
de un nuevo socio, la que puede tener
dos consecuencias: que el nombre del
nuevo socio quede comprendido dentro
de la expresin y compaa, no alterndose la razn social de la sociedad en
este caso, o bien que se agregue dicho
nombre a la frmula enunciativa del nombre de todos los socios o de algunos de
ellos, lo que origina un cambio en la razn social, que deber constar en la escritura modificatoria y darse a conocer
en el extracto que se inscribe en el Registro de Comercio.
La salida de un socio cuyo nombre
figuraba en la razn social, sea por falle-
Derecho Comercial
380. Requisitos para que la sociedad resulte obligada. Para que la sociedad se obligue y de ello resulte la responsabilidad
ilimitada y solidaria de los socios, se requiere la concurrencia de dos requisitos:
a) Que las obligaciones hayan sido
contradas legalmente, o sea, por las personas que tenan facultad para ello. No
es necesario, como hemos visto, que se
exprese el uso de la razn social, pero es
necesario, en cambio, que el administrador obre dentro de sus facultades. Cuando el administrador se excede en sus
facultades, de todas maneras la sociedad
responde por el provecho experimentado, de acuerdo con el artculo 2094 del
13
59
381. Responsabilidad de los socios respecto de las obligaciones contradas bajo la razn
social. Los acreedores sociales deben obtener el pago de sus acreencias dirigindose, en primer trmino, contra la
sociedad, por cuanto sta forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados.
Requerida de pago la sociedad sin que
sta cumpla sus obligaciones, los acreedores pueden dirigirse contra los socios.
La ley no ha establecido un orden de
prioridad y, a juicio de algunos autores,
los acreedores pueden accionar indiferen-
14
60
Derecho Comercial
Prrafo III
La disolucin y liquidacin
de la sociedad colectiva
383. 1) Disolucin de la sociedad colectiva. Ella puede disolverse por razones
contenidas en el texto de la ley, en los
estatutos sociales, por la voluntad comn
de los socios o por una decisin de los
tribunales de justicia. La disolucin de la
sociedad puede ser entonces legal, estatutaria, voluntaria o judicial.
De acuerdo con lo prevenido en el
artculo 407 del Cdigo de Comercio, la
sociedad colectiva se disuelve por los modos indicados en el Cdigo Civil. Los artculos 2098 y siguientes del Cdigo Civil
son los que determinan las causales de
disolucin de la sociedad colectiva.
384. Anlisis de las causales de disolucin. Segn las normas del Cdigo Civil,
la sociedad colectiva se disuelve por:
385. 1) La expiracin del plazo o por el
evento de la condicin que se ha prefijado para
que tenga fin. Cuando se ha fijado en los
estatutos un plazo de duracin de la sociedad y ste ha llegado a su trmino, la
sociedad se disuelve. Otro tanto ocurre
cuando se ha puesto una condicin para
determinar la duracin de la sociedad y
sta se cumple, es decir tiene lugar el
acontecimiento en que ella consista.
Sin embargo, cuando el trmino de
la sociedad depende de la expiracin de
un plazo, los socios pueden, por decisin
unnime, prorrogarlo antes de su vencimiento y con las mismas formalidades observadas en la constitucin de la sociedad,
es decir, por escritura pblica inscrita en
el Registro de Comercio.
Derecho Comercial
63
64
Derecho Comercial
En fin, cuando la sociedad debe disolverse por muerte de uno de los socios
de acuerdo con el artculo 2103 del Cdigo Civil, se entiende subsistente mientras los socios administradores no reciban
la noticia del fallecimiento.
Finalmente, la disposicin del artculo 401 del Cdigo de Comercio seala que
la facultad de administrar es intransmisible a los herederos del gestor, aun cuando se haya estipulado que la sociedad haya
de continuar entre los socios sobrevivientes y los herederos del difunto.
tendimiento entre los asociados (la msintelligence) que sera contraria a la affectio
societatis que debe reinar entre ellos.20
395. 11) La sociedad se disuelve por motivos graves. No hay una disposicin que
contenga esta causa de disolucin social,
que es diferente de la renuncia de uno
de los socios. Nuestro derecho positivo la
trata en el artculo 2108 inciso 2, segunda parte, del Cdigo Civil, que se refiere
a la renuncia de un socio como motivo
de trmino de la sociedad.
Existen motivos graves cuando el otro
socio no cumple con sus obligaciones sociales, cuando se pierde un administrador inteligente que no puede reemplazarse entre los socios; en el caso de
enfermedad habitual del renunciante que
lo inhabilite para cumplir las funciones
sociales; mal estado de sus negocios por
circunstancias imprevistas, u otros de igual
importancia. Esta enumeracin del artculo 2108 del Cdigo Civil sigue el modelo
del Cdigo Civil francs, artculo 1871. En
el derecho francs se considera tambin
justo motivo de disolucin la falta de en-
66
Derecho Comercial
mer lugar, concluir las operaciones ya iniciadas, en seguida reunir los elementos
del activo (realizarlo) para pagar a los
acreedores de la sociedad y reembolsar,
en la medida de lo posible, los aportes,
con lo cual se obtendr finalmente un
activo neto, llamado tambin superactivo o bono de liquidacin, que ser repartido entre los asociados.21 Eventualmente, la liquidacin consiste tambin en
determinar la parte que cada socio debe
tomar a su cargo del pasivo social cuando este ltimo no puede ser cubierto por
el activo de la sociedad.22
El proceso de liquidacin de una sociedad tiene por objeto entonces:
1. Concluir los asuntos ya iniciados;
2. Reunir y realizar los bienes que
integran el activo de la sociedad;
3. Pagar a los acreedores de la sociedad y entre ellos a los socios, a quienes se
les reembolsar, en principio, su aporte;
4. Distribuir el activo neto entre los
asociados de acuerdo con su cuota de inters en la sociedad.
Sabiendo en qu consiste el conjunto
de operaciones llamado liquidacin, veamos cules son los principios por los cuales se gobierna antes de tratar las formas
que puede adoptar.
398. A) Principios que rigen la liquidacin. La sociedad se encuentra en liquidacin desde que se produce su disolucin por cualquier causa que fuere.
Disuelta la sociedad, se proceder a la
liquidacin por la persona que al efecto
haya sido nombrada en la escritura social
o en la de disolucin (art. 408 del Cdigo de Comercio).
Contrariamente a lo que ocurre en el
caso de fallecimiento de una persona fsica, en que sus herederos le suceden inmediatamente en todo el patrimonio del
causante (el heredero es el continuador
de la persona del causante), en el caso
21
23
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX,
secc. 1, p. 232.
24
Vase el artculo 391 inciso 2 de la Ley
N 66-537, de 24 de julio de 1966.
p. 193.
22
RIPERT, ob. cit., N 796, p. 471.
67
403. Facultades del liquidador. Los poderes del liquidador se encuentran detallados en el acto jurdico de su nominacin (escritura social o escritura de
disolucin). Para realizar su encargo, esto
es, la liquidacin, deber conformarse estrictamente a las facultades que le han
sido conferidas.
Ahora bien, si el acto de nombramiento no determina sus facultades, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 411,
no podr ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al
cumplimiento de su encargo. La misin
del liquidador es concluir las operacio68
Derecho Comercial
nes ya iniciadas, reunir y realizar los bienes del activo social, pagar a los acreedores, reembolsar los aportes y distribuir,
cuando sea posible, el activo neto o bono
de liquidacin entre los asociados.
En consecuencia, el liquidador no
podr constituir hipoteca, prendas o anticresis, ni tomar dinero al prstamo, ni
comprar mercaderas para revender, ni
endosar efectos de comercio, ni celebrar
transacciones sobre los derechos sociales,
ni sujetarlos a compromiso (art. 411
inc. 2). Como podemos apreciar, lo que
se prohbe al liquidador es continuar la
explotacin social, pues, como bien seala Ripert,25 continuar no es liquidar.
404. Obligaciones del liquidador. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 413 del Cdigo de Comercio: Aparte
de los deberes que su ttulo imponga al
liquidador, estar obligado:
1. A formar inventario, al tomar posesin de su cargo, de todas las existencias y deudas de cualquiera naturaleza que
sean, de los libros, correspondencia y papeles de la sociedad;
2. A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolucin;
3. A exigir la cuenta de su administracin a los gerentes o cualquiera otro
que haya manejado intereses de la sociedad;
4. A liquidar y cancelar las cuentas
de la sociedad con terceros y con cada
uno de los socios;
5. A cobrar los crditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes finiquitos;
6. A vender las mercaderas y los
muebles e inmuebles de la sociedad, aun
cuando haya algn menor entre los socios, con tal que no sean destinados por
stos a ser divididos en especie (aporte
en usufructo);
7. A presentar estados de la liquidacin cuando los socios lo exijan;
25
69
Derecho Comercial
TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) La nulidad de la sociedad colectiva originada por vicios de fondo.
2) La jurisprudencia sostuvo: El socio de una sociedad de hecho no puede
demandar la quiebra de sta, puesto que
esa sociedad debe reputarse inexistente
para l y para su consocio (C. de Valparaso, 4 de noviembre de 1912, Gaceta
1912, t. II, N 1.137, p. 735). Qu comentarios le merece este fallo en cuanto a la
existencia, requisitos y efectos de la sociedad de hecho?
3) La doctrina de la sentencia es: Por
la prrroga de una sociedad acordada despus de vencido el plazo estipulado para
su duracin, contina la antigua sociedad
y no nace una nueva; no tiene importancia para determinar si es o no una misma
entidad jurdica, la circunstancia de que
haya transcurrido un espacio de tiempo
entre la expiracin de una de las sociedades y la constitucin de la siguiente (C.
Suprema, 28 de septiembre de 1934, R.
t. XXXII, secc. 1, p. 19). Qu comentarios le sugiere la doctrina del fallo?
71
en las sociedades de responsabilidad limitada la administracin social puede ser asumida por todos los socios.
De acuerdo con el autor nacional,27
surge como fruto de la necesidad de permitir a los interesados de limitar los riesgos al monto de sus aportes al ingresar a
la sociedad y al mismo tiempo de eliminar solemnidades complicadas y costosas
que su propia estructura impone a las
sociedades de capitales, permitiendo a los
socios ejercitar la posibilidad de participar personalmente en su administracin.
Estas sociedades, que son nuevas en
la historia del derecho comercial, se apartan del principio generalmente observado de que quien tiene el poder de
administrar responde en forma ilimitada
de las deudas sociales (todos los socios
en las colectivas; los socios gestores en
las en comandita), y quien tiene ilimitada la responsabilidad al monto del aporte est desprovisto del poder de gestin
(socios comanditarios, los accionistas en
las sociedades annimas).28 Nosotros
creemos que en el fondo lo que se ha
pretendido con la creacin de las sociedades de responsabilidad limitada, cuyo
origen se encuentra en el derecho alemn,29 es conciliar las ventajas de las sociedades de personas con la utilidad de
las sociedades de capital, consistente en
poder limitar la responsabilidad al monto del aporte.
Caractersticas de la sociedad de responsabilidad limitada, son las siguientes:
a) Existencia de un capital determinado como garanta para los acreedores;
b) Reducida cantidad de asociados
(50 mximo);
Seccin II
26
72
Derecho Comercial
La redaccin del inciso 2 del artculo 4 da carcter de compulsivas a las reglas que la propia ley, en cuanto ellas mismas, como ocurre con la del inciso 1 del
mismo, permiten al estatuto disponer algo
diferente. La prioridad otorgada en seguida a lo que se pacte en la escritura social
respecto de las normas supletorias de las
sociedades colectivas constituye la principal censura al sistema chileno, pues constituye la fuente de todos los abusos y peligros a que este tipo social puede prestarse,
y, de hecho, se presta en nuestro medio.30
408. Principales aspectos de las sociedades de responsabilidad limitada. Nos ocuparemos de estudiar todos aquellos aspectos
en que las sociedades de responsabilidad
limitada tienen sus propias normas; ellas
son, fundamentalmente:
Constitucin: Se trata de un contrato
solemne que est sujeto a las siguientes
formalidades en cuanto a su constitucin:
1) Escritura pblica;
2) Inscripcin en extracto de la escritura en el Registro de Comercio, y
3) Publicacin del extracto en el Diario Oficial.
Estas formalidades son exigidas sea
que se trate de sociedades de responsabilidad limitada civiles o comerciales.
1) Escritura pblica. Por disposicin
del artculo 2 de la Ley N 3.918, ella
debe contener las enumeraciones que expresa el artculo 352 del Cdigo de Comercio, que ya hemos tenido ocasin de
analizar.
La escritura pblica debe contener,
adems, de acuerdo con la parte final del
inciso 1 del artculo 2 de la misma ley,
la declaracin de que la responsabilidad
personal de los socios queda limitada a
sus aportes o a la suma que a ms de
stos se indique.
Nada se expresa para el caso de que
se omita hacer esta declaracin en el extracto. Creemos que en tal caso debe
tenerse a la sociedad como colectiva, aun30
73
410. Actividades que no pueden ser objeto de una sociedad de responsabilidad limitada. No pueden explotarse mediante esta
forma social los siguientes rubros:
1) Los bancos y, las sociedades financieras, en virtud de lo dispuesto por los
artculos 27 y 110 de la Ley General de
74
Derecho Comercial
35
76
Derecho Comercial
ros, puesto que basta con inscribir el extracto en el Registro de Comercio. Sin embargo, aplicando el aforismo jurdico las
cosas se deshacen de la misma manera que
se hacen, habra que concluir en la necesidad de publicar dicho extracto en el Diario Oficial, con el objeto de que las formalidades de publicidad de la disolucin
fueran completas, tales como aquellas por
las cuales se constituye la sociedad.
TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS*
La sociedad en comandita
Prrafo I
Aspectos generales
418. Origen. La sociedad en comandita tiene un origen muy antiguo. Ella
* La mayor parte de los temas y casos prcticos planteados para la sociedad colectiva comercial
pueden referirse tambin a las sociedades de responsabilidad limitada.
77
37
D E JUGLART E IPPOLITO , ob. cit., N 338,
p. 13, y N 545, p. 236.
38
RIPERT, ob. cit., N 1611, p. 878. Las sociedades en comandita tuvieron gran auge mientras se
exiga en Francia la autorizacin gubernamental
para fundar las sociedades annimas. Despus de
la ley de 24 de junio de 1867 el xito de las en comandita decae progresivamente.
78
Derecho Comercial
Prrafo II
La sociedad en comandita simple
421. Definicin legal. El artculo 472 del
Cdigo de Comercio dice que la comandita simple se forma por la reunin de
un fondo suministrado en su totalidad
por uno o ms socios comanditarios, o
por stos y los socios gestores a la vez.
La disposicin legal transcrita corrige el
error que comete el artculo 470 del mismo cuerpo legal, de cuyo texto se deduce que el capital en estas sociedades lo
aportan solamente los socios comanditarios. Aqu queda de manifiesto que tanto
los comanditarios como los gestores pueden allegar fondos al capital social.
422. Legislacin aplicable. La sociedad
en comandita simple se rige por las normas especiales contenidas en el Prrafo 10
del Ttulo VII del Libro II del Cdigo de
Comercio. Sin embargo, en trminos generales, podemos sealar que se rigen por
las reglas de las sociedades colectivas comerciales, en todo cuanto no se encuentre en oposicin con la naturaleza de este
tipo societario ni con las normas especiales que ya mencionamos. As lo estable-
39
40
79
41
En este sentido ver OLAVARRA VILA, ob. cit.,
N 341, p. 299.
42
80
Derecho Comercial
81
ba a decir que el capital de estas sociedades poda dividirse en acciones, sin llegar
a reglamentarlas detalladamente, lo que
efectivamente ocurri con la ley de 17 de
julio de 1856, hoy derogada. La reglamentacin de estas sociedades pasa de la
ley de 1856 al Ttulo I de la ley de 24 de
julio de 1867, que reglamenta las sociedades comerciales en general. Sin embargo, la ley francesa de 24 de julio de 1867,
al permitir la libre constitucin de las sociedades annimas, hace desaparecer el
principal motivo de la creacin de las en
comandita por acciones. Desde esa fecha
en adelante el disfavor de las empresas
para constituirse bajo esta forma jurdica
ha ido en aumento. As, por ejemplo, en
Francia, durante el ao 1967 se constituy slo una sociedad de esta naturaleza.46
Juzgando su desaparicin ineluctable,
el proyecto de reforma al derecho francs de sociedades comerciales propuso su
prohibicin para el futuro, dejando subsistir las sociedades en comandita por acciones existentes. Sin embargo, tuvieron
defensores que destacaron el carcter ms
estable que tiene el gerente estatutario
de la en comandita por acciones frente a
los administradores de la sociedad annima y que pusieron de relieve que este
tipo de estructura asegura la expansin
de la empresa familiar, permitindole recurrir al ahorro pblico, al mismo tiempo que se mantiene la preponderancia
familiar en la direccin de los negocios
sociales. La Ley N 66-537, de 24 de julio
de 1966, que reglamenta las sociedades
comerciales en Francia, reserva a la en comandita por acciones una plaza dentro de
las sociedades comerciales, reforzando las
disposiciones protectoras de los derechos
de los accionistas y facilitando su transformacin en sociedades annimas.47
En el derecho chileno las sociedades
en comandita por acciones fueron reglamentadas por el Cdigo de Comercio de
Prrafo III
La sociedad en comandita por acciones
424. Origen. La sociedad en comandita por acciones agrupa tambin dos tipos de socios: los gestores, personalmente
responsables, y uno o varios comanditarios, que son verdaderos accionistas. Para
estos ltimos la sociedad es una sociedad
de capitales, en tanto que los gestores se
encuentran en la misma situacin que los
socios colectivos. Es una forma bastarda
que no puede explicarse sino por la historia.45
El xito de las sociedades en comandita por acciones se debi a la exigencia
de una autorizacin gubernamental para
la existencia de las sociedades annimas.
Gracias al concurso de un gestor, a veces
insolvente, los capitalistas llegaban a constituir libremente sociedades por acciones.
El Cdigo de Comercio francs se limita-
47
44
45
82
Derecho Comercial
48
RICARDO SANDOVAL LPEZ, Le fonctionnement
de la socit au Chili. Thse de Doctorat, Universit
de Sciences Sociales de Grenoble, U.E.R., Facult
de Droit, 1974, II parte, p. 110.
de toda operacin social (art. 498 del Cdigo de Comercio). La primera junta de
vigilancia dura un ao en sus funciones,
en tanto que las siguientes se eligen por
perodos de cinco aos.
Corresponde a la junta examinar si la
sociedad ha sido legalmente constituida,
inspeccionar los libros, comprobar la existencia de los valores sociales en caja, en
documentos o en cualquiera otra forma
y presentar a fin de cada ao una memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que el gerente haga para la
distribucin de dividendos. Llama la atencin que la primera de las atribuciones
conferidas a este rgano social no es propia de todo rgano de control delegado.
En cierta medida se entrega aqu el control de legalidad, supliendo as la falta de
control administrativo externo. Por otra
parte, adems de las facultades inspectivas que normalmente le corresponden
para ejercer su funcin de vigilancia, est
investida tambin de atribuciones que le
permiten colaborar en la gestin social.
No puede interpretarse de otra forma la
obligacin de presentar una memoria de
los inventarios y de las proposiciones que
haga el gerente para la distribucin de
dividendos. Con todo, debe tenerse en
cuenta que la junta de vigilancia no ejerce normalmente funciones administrativas y que no puede impedir que los
administradores lleven a efecto los actos
o contratos que estimen convenientes.
En fin, los miembros de la junta de
vigilancia pueden quedar sujetos a una
responsabilidad solidaria con los gerentes cuando la sociedad sea declarada nula
por incumplimiento de las formalidades
de constitucin. Esta responsabilidad,
siendo de origen legal, requiere de una
declaracin judicial y el tribunal no est
obligado a dejarla establecida sino cuando de los antecedentes allegados llegare
al convencimiento de que ella existe.
Adems, el artculo 502 del Cdigo de
Comercio establece el rgimen de responsabilidad que en el carcter de rgano de
control-vigilancia corresponde a la junta.
En virtud de dicha norma legal, cada miem-
Derecho Comercial
430. Comentario final. Si bien es cierto que las sociedades en comandita por
acciones no gozan del favor de las empresas para su organizacin jurdica, no
deja de ser verdad que an presentan algunas ventajas, como servir de mecanismo jurdico para la expansin de la
empresa familiar. Nuestra legislacin seala las normas ms elementales sobre la
constitucin y funcionamiento de este
tipo de sociedad, pero contiene, sin embargo, una serie de disposiciones que, en
cierta medida, constituyen un verdadero
rgimen penal financiero, lo que no hace
en el caso de las sociedades annimas,
donde resulta mucho ms imperiosa su
existencia.49
Seccin IV
Caractersticas:
a) No tiene personalidad jurdica. El artculo 509 del Cdigo de Comercio seala que la participacin no constituye una
personalidad jurdica y carece, en conse-
49
Vanse artculos 503 a 506 del Cdigo de
Comercio.
85
Seccin V
Las Cooperativas
434. Introduccin. Las cooperativas tienen su origen en el Reino Unido de Gran
Bretaa e Irlanda del Norte, a mediados
del siglo XIX, donde tuvo lugar el denominado Movimiento Primitivo de Cooperacin, 50 y aunque las primeras que se
formaron fracasaron en su mayora, no
puede negarse que ellas contribuyeron a
despejar el camino para la posterior consolidacin de esta estructura jurdica de
organizacin empresarial.
Un hito importante en el desarrollo
de estas asociaciones fue la constitucin
de la Cooperativa de los Justos Pioneros de
Rochdale, organizada en la ciudad inglesa
50
ESPINOZA VARGAS, Ismael, Doctrina y Legislacin operativa, Ediciones Nueva Universidad. Santiago, s/f., p. 21.
86
Derecho Comercial
rativos en los diversos pases para fortalecer la base ideolgica del cooperativismo.
Durante el siglo XX dejaron de considerarse como principios cooperativos la venta de mercaderas slo al contado y la
venta de mercaderas no adulteradas y de
buena calidad, debido al cambio de las
formas de realizar el comercio y, por el
contrario, ha adquirido carcter de principio orientador, el de la unin o integracin de las cooperativas en federaciones a nivel regional, nacional e internacional, que tambin recoge el artculo 1
de nuestra Ley General de Cooperativas,
cuando dice textualmente y procurar establecer entre ellas relaciones federativas
e intercooperativas.
En nuestro pas se citan como antecedentes de las cooperativas las sociedades mutualistas o de socorros mutuos que se formaron a mediados del siglo XIX, como
consecuencia de los Movimientos Demoliberales. El movimiento cooperativo chileno se desarrolla en forma lenta y orgnica,52 pero desde 1950 en adelante tiene
un crecimiento extraordinario, al punto
que en la dcada de los aos 1960-1970,
uno de cada diez chilenos estaba vinculado a l53 a travs de una o varias de las
2.400 cooperativas existentes en el pas.54
435. Evolucin de la legislacin aplicable.
El derecho a organizarse bajo la forma de
cooperativa era una garanta que estaba ya
consagrada en la Constitucin Poltica de
la Repblica de 1925, a la que fue incorporada por la Ley N 17.398, publicada en el
Diario Oficial de 9 de enero de 1971, que
agreg un nmero 17 al texto del artculo
10 de dicha Carta Fundamental, donde se
expresaba que Las Juntas de Vecinos, los
Centros de Madres, Sindicatos, Cooperativas y dems organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo participa en la solu-
52
p. 28.
Ibdem.
Los datos estadsticos citados corresponden
a la dcada de los aos 1960-1970.
53
54
51
87
cin de sus problemas y colabora en la gestin de los servicios del Estado y de las
Municipalidades, sern personas jurdicas
dotadas de independencia y libertad para
el desempeo de las funciones que por la
ley les correspondan y para generar democrticamente sus organismos directivos y representantes a travs del voto libre y secreto de todos sus miembros.55
Antes que las cooperativas fuesen organizaciones reconocidas con rango constitucional, la Ley N 15.020, de 1963, facult al
Presidente de la Repblica para refundir,
coordinar y sistematizar en un solo texto
las disposiciones del D.F.L. N 326, de 1960,
relativas a sociedades cooperativas, con otras
normas dispersas contenidas en distintos
cuerpos legales. En uso de esa facultad el
Presidente de la Repblica refundi en el
Reglamento de Reforma Agraria N 20
(RRA N 20), las normas existentes sobre
cooperativas y a este texto, no obstante su
denominacin oficial, en la prctica por su
contenido, se le conoci como Ley General de Cooperativas. Las disposiciones del
RRA N 20, fueron parcialmente modificadas por la Ley N 17.318, de 1970, y por el
Decreto N 445, publicado en el Diario Oficial de 9 de enero de 1974.56 Esto hizo
necesario que se dictara un nuevo texto
refundido mediante el Decreto Supremo
N 502, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de fecha 1 de
septiembre de 1978, publicado en el Diario Oficial de 9 de noviembre de 1978, al
que se denomin con propiedad Ley General de Cooperativas, el que a su vez fue
objeto de numerosas reformas.
Finalmente, la Ley N 19.832 facult
nuevamente al Presidente de la Repblica
para proceder a fijar el texto refundido,
55
La reforma constitucional se tramit en el
Gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva y
fue aprobada, la ley y publicada en el Gobierno del
Presidente Salvador Allende Gossens.
56
Durante el Gobierno Militar las cooperativas
no gozaron de simpata alguna, porque se las vincul errneamente con el movimiento de reforma
agraria, especialmente las cooperativas campesinas,
muchas de las cuales desaparecieron en aquella
poca.
57
A partir de los aos 1990 en adelante, la cooperativa vuelve a ser una estructura jurdica cuya
aplicacin se favorece para la pequea y mediana
empresa, aunque existen asociaciones de este tipo
que constituyen empresas de gran envergadura econmica, incluso en el rubro financiero.
88
Derecho Comercial
psito del reparto de los excedentes dispone que se har a prorrata de las operaciones que realice la entidad y no en
proporcin al esfuerzo social, como lo
sealaba el texto anterior. En lo dems, la
definicin de cooperativa de la ley nacional, mantiene los principios de Rochdale,
que comentamos en la introduccin a esta
materia.
Con todo, interesa destacar que la finalidad primordial de la cooperativa es la obtencin de beneficio econmico mutuo, no
obstante que la definicin legal del concepto alude a que ellas deben conformarse
con el principio de ayuda mutua y que
tienen por objeto mejorar las condiciones
de vida de sus socios. El hecho de conformarse al principio de ayuda mutua es
una idea imprecisa y puede inducir a que
las cooperativas se confundan con las sociedades de socorros mutuos o con otras entidades de beneficencia. Las cooperativas ms
que perseguir fines de ayuda mutua, persiguen fines de beneficio mutuo y este beneficio es de carcter esencialmente econmico.58 As, las cooperativas de consumo
tienen por finalidad poner a disposicin
de sus socios productos a bajo costo; las de
comercializacin tienen por propsito organizar eficazmente la venta de los productos que elaboran sus cooperados; las de vivienda, conseguir casas baratas, todo lo cual
puede resumirse en fines econmicos.
A mayor abundamiento, segn el artculo 2 de la LGC, las cooperativas pueden tener por objeto cualquier actividad,
sin que se precise que ella sea lucrativa o
no y, en el inciso 2, se dispone que en las
operaciones propias de su giro, las cooperativas se sujetarn, en lo que les sea aplicable, a la regulacin y fiscalizacin establecida
por leyes especiales que rijan a la actividad
econmica que constituya su objeto.59
437. Clases de cooperativas. De conformidad con el captulo II de la LGC, denominado Disposiciones especiales relativas
a las diversas clases de cooperativas, es
posible advertir que nuestra legislacin
admite la existencia de las siguientes entidades de este tipo:
a) cooperativas de trabajo;
b) cooperativas agrcolas;
c) cooperativas campesinas;
d) cooperativas pesqueras, y
e) cooperativas de servicios.
Las cooperativas de servicios, sin que
la enumeracin sea taxativa, pueden ser:
a) cooperativas escolares;
b) cooperativas de abastecimiento y
distribucin de energa elctrica y de agua
potable;
c) cooperativas de vivienda, las que, a
su turno, pueden ser abiertas o cerradas;
d) cooperativas de aprovisionamiento;
e) cooperativas de ahorro y crdito, y
f) cooperativas de beneficio para actividades del hogar y de la comunidad.
Prrafo I
La constitucin de las cooperativas
438. Formalidades de la constitucin.
La formacin de este tipo de asociaciones est sujeta a las siguientes solemnidades:
1) Reduccin a escritura pblica del
acta de la Junta General Constitutiva;
2) Inscripcin de un extracto de la
escritura constitutiva en el Registro de
Comercio del Conservador de Bienes
Races correspondiente al domicilio social;
58
Vase en este sentido: ESPINOZA VARGAS, Ismael, ob. cit., N 18, p. 42.
59
Antes era preciso distinguir entre beneficio
econmico cooperativo y fines de lucro, puesto que
la definicin legal de cooperativa estableca que ella
era una institucin sin fines lucrativos. El lucro es
89
Derecho Comercial
Derecho Comercial
444. Junta General de Socios. De conformidad con lo establecido en el artculo 21 de la LGC, la Junta General de Socios
es la autoridad suprema de la cooperativa, est formada por los socios que estn
debidamente inscritos en el registro social y los acuerdos que adopta, con sujecin a las normas legales, reglamentarias
y estatutarias, son obligatorios para sus
miembros.
En la Junta General cada socio tiene
derecho a un voto y lo pueden hacer
valer tanto en las elecciones de personas como en la adopcin de los acuerdos segn las propuestas que se formulen. Salvo el caso en que los estatutos de
la cooperativa exijan que la asistencia a
la junta sea personal y que no se acepte,
en ningn caso, mandato para asistir a
ellas, los socios pueden asistir a la Junta
General personalmente o representados.
En este ltimo caso el mandato deber
otorgarse por carta poder simple y tiene
que recaer en socios de la cooperativa,
salvo que se trate del cnyuge o hijos
del socio, o de administradores o trabajadores de stos, en cuyo caso el poder
debe conferirse por instrumento privado autorizado ante notario. Ningn socio puede representar a ms del 5% de
los socios presentes o representados en
93
Derecho Comercial
447. Responsabilidad de los consejeros, gerentes y otros. Los miembros del Consejo
de Administracin, los gerentes, los administradores a que se refiere el artculo
61 de la LGC y los miembros del comit
organizador y de la comisin liquidadora
o el liquidador, segn corresponda, son
responsables hasta la culpa leve en el ejercicio de sus funciones y responden solidariamente de los perjuicios que causen
a la cooperativa por sus actuaciones dolosas o culpables.
El hecho que la Junta General de Socios apruebe la memoria y balance que
aqullos presenten o cualquier cuenta o
informacin general, no los libera de la
responsabilidad que les corresponda por
actos o negocios determinados ni la aprobacin especfica de stos los exonera de
dicha responsabilidad, cuando se hubieren celebrado con culpa o dolo.
448. La Junta de Vigilancia. Es un rgano de control de regularidad de gestin social. Es nombrada por la Junta
General de Socios, est compuesta de 5
miembros, que cumplen los requisitos que
establece el reglamento, pudiendo ser hasta dos de ellos personas ajenas a la cooperativa.
La Junta de Vigilancia tiene por funcin examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros y
las dems atribuciones que establezca el
reglamento y los estatutos. Ella no puede
intervenir en los actos del Consejo de Administracin y del gerente. La Junta de
Vigilancia, con autorizacin de la Junta
General de Socios, puede llevar a cabo
todas o parte de sus funciones a travs de
una confederacin, federacin o instituto auxiliar de cooperativas que disponga
de servicios de auditora o de una forma
privada de auditores.
Cuando la mayora de los miembros
de la Junta de Vigilancia determine que la
cooperativa ha actuado en contravencin
a las normas de la LGC, de su reglamento
o de los estatutos, sta deber exigir la
celebracin, en un plazo no mayor de 15
das, contado de la fecha del acuerdo, de
TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) El sistema de las cooperativas, es
compatible con una economa de mercado libre?
2) Diferencias entre utilidad y beneficio econmico cooperativo.
3) Los actos de las cooperativas de
consumo, son actos de comercio?
4) Ventajas y desventajas de la cooperativa como estructura jurdica para la
organizacin de la empresa.
5) Cooperativa y empresa de trabajadores.
6) Cooperativa y sociedad annima.
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95
96
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97
Ricardo
Sandoval
Captulo
IXLpez
queas partes alcuotas (iguales), denominadas acciones, como medio de facilitar la reunin de los grandes capitales
para llevar a cabo esas empresas, atrayendo as a los pequeos capitales y repartiendo entre muchos los ingentes riesgos
del comercio colonial. La Compaa Holandesa de Indias Orientales, creada en 1602,
suele sealarse como el primer ejemplo
de sociedad annima, pues tena su capital dividido en acciones. A ella siguieron
la Compaa de Indias Orientales, creada por
Colbert en 1664 y, despus, la Nueva Compaa de Indias, creada en Inglaterra por
Law, en 1717.5
Pero esas compaas tenan un carcter muy diverso a las sociedades annimas actuales. En efecto, ellas eran creadas
por decreto real (Charte royale) y eran
instituciones de derecho pblico, cuya
personalidad jurdica se obtena precisamente de dicha autorizacin gubernamental que les conceda unos derechos
monopolsticos para determinadas explotaciones comerciales.
Las grandes compaas fueron cuestionadas durante la poca de la Revolucin Francesa, cuando se proclam el
principio de la libertad de comercio y se
denunci el acaparamiento y la especulacin.6 El Cdigo de Comercio francs de
1807 distingui entre las sociedades en
comanditas por acciones, a las cuales les
concedi amplia libertad para formarse
porque tenan un socio gestor que era
solidariamente responsable de las obligaciones sociales, y las sociedades annimas,
cuya fundacin qued sometida a una autorizacin gubernamental que tena que
dar el Consejo de Estado. Luego, sesenta
aos ms tarde, en virtud de la ley de 24
de julio de 1867, se permiti la constitucin de sociedades annimas sin autorizacin previa. La libertad de formacin
de este tipo societario es asimismo esta-
5
6
98
Derecho Comercial
7
LOJENDIO O SBORNE, IGNACIO, Derecho Mercantil, coordinacin de Guillermo Jimnez Snchez,
tomo I, 3 ed., 1997, p. 154.
100
Derecho Comercial
una personalidad jurdica perfecta, que tiene autonoma patrimonial plena, toda vez
que no se produce la comunicabilidad
de las deudas sociales al patrimonio de
los socios, y, en consecuencia, da lugar a
una unidad cerrada hermticamente. Sin embargo, existen algunas excepciones en las
que puede surgir la responsabilidad de
los socios por las deudas sociales. Tanto
en la doctrina de los autores como en la
jurisprudencia de los tribunales se ha ideado la nocin de levantamiento del velo, para
evitar los abusos de la personalidad jurdica, particularmente en casos en que la
sociedad depende de un accionista, crendose una confusin de patrimonios y sobre todo cuando la dependencia se usa
en forma contraria a las exigencias de la
buena fe, imposibilitando a los acreedores para cobrar sus crditos en el patrimonio social.
d) Es mercantil sin hacer referencia a la
actividad que constituye su objeto, es decir,
se califica la sociedad como comercial slo
por adoptar la forma jurdica de sociedad annima, lo que trae aparejado el
sometimiento al rgimen legal exclusivo
que la regula. La legislacin nacional destaca este rasgo definitorio sealando en
el inciso 2 del artculo 1 L.S.A., que La
sociedad annima es siempre mercantil,
aun cuando se forme para la realizacin
de negocios de carcter civil. Por su parte, la legislacin espaola, en el artculo 3 de la ley sobre la materia dispone:
La sociedad annima, cualquiera que sea
su objeto, tendr carcter mercantil. En
este aspecto, tanto la legislacin chilena
de 1981 como la espaola de 1989, tambin se han inspirado en la ley francesa
66-537, de 24 de julio de 1966, sobre sociedades comerciales, que fue la primera
en establecer la mercantilidad formal. Mas
an, la citada ley francesa establece la comercialidad formal para todas las formas
de sociedades.
La neutralidad o indiferencia del objeto
para determinar el carcter civil o comercial de la sociedad annima ha servido de
apoyo a un sector de la doctrina espaola
para defender la tesis de la existencia de
101
bajo, organizacin que slo puede realizarse mediante el tipo societario que nos
ocupa. Joaqun Garrigues10 afirma que
tanto la empresa como la sociedad descansan en el elemento de la organizacin.
Pero en la empresa se organizan todos
los factores de produccin, mientras que
en la sociedad se organiza slo uno de
ellos: el empresario, el cual a su vez organiza la empresa como jefe y titular de ella.
Gracias al inmenso potencial econmico con que cuentan las sociedades annimas no slo pueden atender las exigencias de una produccin masiva de bienes
o servicios, en el contexto de una economa globalizada, sino que pueden invertir parte de sus recursos en investigaciones
cientficas, de donde nacen las tecnologas
de punta que hacen la vida ms confortable. Debido al empleo de esta nueva tecnologa se logra rebajar los costos de produccin, quedando los precios de bienes
al alcance de las grandes mayoras, como
ha ocurrido con los electrodomsticos,
computadores personales, telfonos mviles o celulares.
Por otra parte, debido a la independencia que existe entre la vida de la sociedad annima y la de sus socios, cuyo plazo
de vigencia suele ser extenso cuando no
indefinido, pueden proyectarse programas
de largo alcance que sobrepasan con mucho la vida natural del hombre.
Asimismo, por la estabilidad que representa su sistema organizativo, las sociedades annimas pueden llevar a cabo su
objetivo social sin que los elementos humanos que en un momento dado integran sus rganos o son los dueos de las
acciones tengan una decisiva incidencia.
En sntesis, sin la sociedad annima
no puede existir la gran empresa y sin
esta ltima no existira la civilizacin tecnolgica en que vivimos en la actualidad.
La sociedad annima ocupa en la actualidad un lugar de importancia entre
10
GARRIGUES, JOAQUN, Teora general de las sociedades mercantiles, Revista de Derecho Mercantil,
Espaa, marzo 1974, 131, p. 7.
102
Derecho Comercial
103
12
Vase SANDOVAL L PEZ, RICARDO, El orden
pblico econmico..., Revista de Derecho Universidad
de Concepcin, N 188, pp. 107-117.
104
Derecho Comercial
para aumentarlo o para financiar proyectos de largo plazo. Incluso mediante las
acciones agrupadas en ttulos denominados American Depositary Receipts (ADRs), es
factible captar a los inversionistas de mercados exteriores, como es el caso de los
que se encuentran en los Estados Unidos
de Norteamrica.13
La sociedad annima constituye una
alternativa financiera, porque permite a
los inversionistas comprar y vender acciones al precio que se determine por la
oferta y la demanda en el mercado y no
al valor que arbitrariamente decidan los
accionistas mayoritarios. De no existir la
bolsa de valores y los organismos pblicos que la fiscalizan, podra darse la posibilidad de engaar al pblico inversionista
con emisiones fraudulentas o de perjudicar a los accionistas de una sociedad mediante malos manejos de sus fondos.
La bolsa de valores facilita el cumplimiento de los fines econmicos, financieros y sociales de las sociedades annimas, contribuyendo a la circulacin de
las acciones gracias al mecanismo de subasta pblica que se emplea en ella. Asimismo, la bolsa de valores y las autoridades de fiscalizacin que intervienen en
ella ejercen vigilancia sobre las operaciones de las grandes empresas, lo que indudablemente incide en la confianza de
los ahorrantes en este tipo de sociedades
y, en consecuencia, resulta ms beneficioso para la economa nacional al aumentar los recursos para la inversin.
de Mercado de Valores (L.M.V.), en cuanto reglamenta la oferta pblica de valores emitidos por las sociedades annimas
y las entidades emisoras. Esta es la normativa bsica.
La legislacin especial de sociedades
annimas se complementa con el D.L.
N 3.538, de 23 de diciembre de 1980,
orgnico de la Superintendencia de Valores y Seguros; el D.F.L. N 251, de 22
de mayo de 1931, sobre compaas de
seguros; el D.F.L. N 252, de 4 de abril de
1960, Ley General de Bancos, y el D.L.
N 1.097, de 1975, orgnico de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
459. Clasificacin de las sociedades annimas. La legislacin nacional distingue
entre sociedades annimas abiertas y cerradas, definiendo cada una de estas categoras en el artculo 2 L.S.A. y en el
artculo 1 del Reglamento de Sociedades
Annimas (R.S.A.).
Son sociedades annimas abiertas:
1) Aquellas que tienen 500 o ms accionistas.
2) Aquellas en que, a lo menos, el
10% de su capital suscrito pertenece a
un mnimo de 100 accionistas, excluidos
los que individualmente, o a travs de
otras personas naturales o jurdicas, excedan dicho portencaje, y
3) Aquellas que inscriban voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores (art. 2 inc. 2 L.S.A.).
Son sociedades annimas cerradas las
no comprendidas en el inciso anterior.
Es decir, aquellas que no cuentan con
ninguno de los rasgos definitorios de las
annimas abiertas.
Las sociedades annimas abiertas y las
sociedades annimas cerradas que estipulen en sus estatutos someterse a las normas que rigen a las sociedades annimas
abiertas, o que por disposicin legal estn obligadas a hacerlo, quedan sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante
la Superintendencia), debern inscribirse en el Registro de Valores y observar las
13
Vase S ANDOVAL LPEZ, RICARDO, Nuevas operaciones mercantiles, 3 ed. actualizada, Editorial Conosur, Santiago, 1996, pp. 173 y 174.
105
Derecho Comercial
Seccin I
pero al mismo tiempo se ve en la obligacin de establecer normas para sancionar la falta de observancia de las reglas
creadas, que van desde la nulidad hasta
la inexistencia de la sociedad annima.
An es prematuro para juzgar la eficacia de las nuevas normas legales, pero desde ya ponemos de relieve que resultar
mucho ms compleja la labor de quienes
deben pronunciarse sobre la constitucin
de una sociedad annima para aconsejar
la celebracin de determinados actos o
contratos con ella, pues ahora no se podr descansar, como antes, en la fiscalizacin de la autoridad de control estatal y
habr que apreciar, a la luz de los antecedentes proporcionados, si se ha dado cumplimiento o no, en tiempo y forma, a las
exigencias legales.
461. La escritura social. Al tenor del
artculo 3 de la Ley N 18.046, de 1981,
que contiene la legislacin sobre sociedades annimas en nuestro pas, no cabe
duda que la exigencia de escritura pblica es una solemnidad del acto por el cual
se funda este tipo societario, cuya falta u
omisin comporta como sancin la inexistencia jurdica. Por otra parte, se trata
tambin de una formalidad por va de
prueba, en cuanto a que el acto fundacional no puede acreditarse sin este instrumento pblico ni puede probarse, en
ninguna otra forma, contra el tenor de
dicha escritura ni aun para justificar la
existencia de pactos no expresados en ella.
La nueva ley no hace sino reiterar el criterio sancionador seguido en el artculo 353 del Cdigo de Comercio, aplicable
a las sociedades colectivas mercantiles.
Segn las reglas del artculo 4 de la
nueva ley, el contenido de la escritura social es el siguiente:
1) El nombre, profesin y domicilio
de los accionistas que concurran a su otorgamiento. Se trata sin duda de los fundadores de la compaa. Esta exigencia es
propia de toda sociedad, como asimismo
constituye un requisito del acto jurdico
escritura pblica la comparecencia de los
otorgantes. La mencin es, por ende,
108
Derecho Comercial
esencial para la formacin de la sociedad, y tiene importancia para determinar posteriormente la responsabilidad que
afecta a estas personas, para el evento que
la compaa no llegue a formarse o quede nula.
2) El nombre y domicilio de la sociedad. Por ser la sociedad annima, al igual
que las otras, una persona jurdica distinta de los socios que la componen, el nombre constituye un atributo de este ente
moral que no puede faltar y, al mismo
tiempo, es esta denominacin social la
que permite distinguir a la sociedad de
otras, como asimismo entrar en relaciones jurdicas con terceros. El domicilio o
sede social constituye tambin otro atributo de la persona moral. Conviene recordar que a este respecto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sealado
que la sociedad annima es una persona jurdica con un domicilio, el sealado
en sus estatutos. En consecuencia, no puede tener domicilio en otro pas por la
circunstancia de abrir en l una agencia.14 Ha sealado en este mismo orden
de ideas: La sede social pactada en los
estatutos slo puede cambiarse por reforma legal de los mismos. Y para constituir
domicilio en otra parte no basta el hecho
de tener negocios en ese lugar, gestionados por un administrador general.15
El domicilio social es factor que se
considera para determinar la nacionalidad de la sociedad, segn uno de los tantos criterios aplicables en esa materia,
pero tiene importancia prctica para los
efectos de determinar el Registro de Comercio ante el cual se cumplir con la
formalidad de inscribir el extracto de la
escritura social y para establecer la competencia de los tribunales de justicia respecto de las acciones que se intenten
contra la sociedad.
14
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX,
secc. 1, p. 329.
15
Gaceta, 1937, 2 sem., N 46, p. 184; Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, secc. 1,
p. 545.
109
6) La organizacin y modalidades de
la administracin social y de su fiscalizacin por los accionistas. La nueva ley sintetiza en forma bastante apropiada estas
exigencias del pacto social relativas al
funcionamiento de la sociedad annima.
Concordante con la definicin de este
tipo societario contenida en el artculo 1 de la Ley N 18.046, la organizacin y modalidades de la administracin
social debern prever un cuerpo colectivo denominado directorio, integrado por
miembros esencialmente revocables, que
tendr a su cargo la gestin de la compaa. Deber, en consecuencia, establecer todo lo relativo a este rgano, su
composicin, atribuciones, garantas, forma de reunirse y tomar decisiones, etc.
Adems, la ley se refiere a la organizacin del control de regularidad de la gestin social, esto es, a la fiscalizacin que
ejercen los propios accionistas a travs
de los inspectores de cuentas o auditores, designados por la junta ordinaria.
No alude la nueva ley, como lo haca el
artculo 426 N 7 del Cdigo de Comercio, hoy derogado, a las facultades que
se reserva la asamblea de accionistas,
pero lo hace ms adelante al reglamentar el funcionamiento y las competencias del directorio.
7) La fecha en que debe cerrarse el
ejercicio y confeccionarse el balance y la
poca en que debe celebrarse la junta
ordinaria de accionistas. Esta clusula permite a la sociedad cumplir, ms adelante,
con la obligacin de distribuir utilidades
bajo la forma de dividendos, pues se conocen los resultados de la gestin y se
delibera sobre ellos en junta ordinaria.
Asimismo es base para los controles de
orden tributario y de fiscalizacin por la
Superintendencia, para las sociedades
annimas sometidas a su supervigilancia.
8) La forma de distribucin de las utilidades. La participacin en las utilidades
es un elemento esencial de la sociedad,
que nunca puede faltar, pero el legislador deja entregado a los socios determinar, en el pacto social, la manera en que
se puede hacer su distribucin.
110
Derecho Comercial
Prrafo II
Sancin por incumplimiento
de las formalidades
464. Incumplimiento de las solemnidades.
Ya hemos indicado que la Ley N 19.499,
de 11 de abril de 1997, modific el rgimen sancionatorio de las sociedades
comerciales y que es aplicable a las sociedades annimas, de manera que distinguiremos entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable.
Derecho Comercial
Prrafo III
Elementos de la sociedad annima
471. Nombre social. A diferencia de lo
que ocurra bajo la vigencia del Cdigo
de Comercio, que exiga que la sociedad
annima tomara el nombre del objeto social, la L.S.A., en su artculo 8, concede
amplia libertad para que ella pueda adoptar el nombre de una persona fsica, tomar la denominacin de su objeto o tener
un nombre de fantasa. La nica exigencia consiste ahora en que el nombre social termine con las palabras sociedad
annima o con la abreviatura S.A..
En caso que el nombre de una sociedad annima sea idntico o semejante al
de otra ya constituida, esta ltima puede
demandar su modificacin en juicio sumario (art. 8 L.S.A.). De esta suerte la ley
protege el nombre social, que es un atributo de la personalidad jurdica que ampara a la sociedad y que sirve para
identificarla frente a las dems de su especie y distinguirla de sus propios socios.
Derecho Comercial
hay que indicar con precisin en los estatutos las negociaciones en las que ellos
consisten. La falta de determinacin del o
de alguno de los objetos sociales, implica
un vicio de fondo que acarrea la nulidad
de la fundacin o de la reforma de la sociedad, que no admite saneamiento.
473. Capital social. El capital de la sociedad annima es el fondo comn suministrado por los socios, dividido en ttulos
negociables denominados acciones, todos
de igual valor. En caso de existir distintas
series de acciones, todos los ttulos de una
misma serie debern tener igual valor.
En las sociedades que se forman en
consideracin de la persona, particularmente en aquellas en que los socios responden solidariamente de las obligaciones
contradas bajo la razn social, los acreedores sociales pueden hacer efectivo su
derecho de prenda general tanto en el
patrimonio de la compaa como en el
de los socios, de manera que la normativa jurdica que las regula no contiene exigencias relativas a formacin, efectividad,
conservacin del capital social.
En cambio, en las sociedades de capitales que ofrecen la ventaja de la limitacin del riesgo al monto de la aportacin
y la falta de comunicabilidad de las deudas sociales al patrimonio de los socios,
quienes responden tan slo del pago de
sus acciones, el capital constituye el derecho de prenda general de los acreedores
sociales, de suerte que la normativa aplicable tiene que dar cabida en sus disposiciones a ciertos principios en virtud de
los cuales se asegura la fijeza o inmutabilidad, la efectividad o integracin y la conservacin del capital de la sociedad
annima.
474. Principio de la efectividad del capital. Atendida la circunstancia que en la
sociedad annima el accionista slo responde del pago de sus acciones y no por
las deudas sociales, el principio de la efectividad persigue que el capital sea real,
porque constituye el derecho de prenda
general para los acreedores de la compa115
67 del D.F.L. N 252, de 1960, Ley General de Bancos, que sealan otras exigencias al respecto.
475. Principio de la conservacin del capital. Mediante este principio se pretende que el capital social mantenga el valor
que tena al tiempo de la constitucin de
la sociedad. Las siguientes medidas legislativas lo consagran:
1) Segn el artculo 10 incisos 2 y 3
de la Ley N 18.046, el capital se ajusta al
resultado del ejercicio, automticamente, incorporando la revalorizacin del capital propio;
2) Se establece que los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas
se reajustarn en la misma proporcin
en que vare la unidad de fomento (art. 16
inc. 1).
3) Se prohbe a la sociedad annima
adquirir sus propias acciones, salvo en los
casos excepcionales sealados en el artculo 27 de la Ley N 18.046. La adquisicin de acciones por la propia sociedad
significa una disminucin del capital social que slo puede tolerarse en casos excepcionales en virtud de este principio
que informa el capital social.
4) Se reglamenta en forma estricta la
posibilidad de realizar una disminucin
del capital social, slo en los casos y con
los requisitos que la ley autoriza, incluso
imponindoles obligaciones concernientes a la publicidad de esta medida
(art. 28).
5) Se establece que es obligatorio sacar los dividendos de los intereses lquidos del ejercicio, previa absorcin de las
prdidas si las hubiere (art. 78).
Se echa de menos en la legislacin
vigente aquella expresin clara del principio de conservacin del capital social,
que, bajo la vigencia de las normas del
Cdigo de Comercio y del Decreto con
Fuerza de Ley N 251, de 1931, se traduca en la disolucin de la sociedad por
prdida de un porcentaje determinado
del capital social indicado en la ley o establecido en los estatutos sociales. Nada
impide que se pacte en el contrato.
477. Diversas clases de capital y su formacin. El capital social puede recibir los
siguientes calificativos atendiendo a los
criterios que sealamos a continuacin:
1) Capital inicial o nominal. Es el que
se estipula en los estatutos sociales, sea
en el acto fundacional o en sus modificaciones posteriores.
2) Capital suscrito. Es aquel que se ha
colocado entre los accionistas. Como todo
socio al estipular el aporte, elemento esencial de la sociedad, ste suscribe una parte del capital social representado por un
nmero determinado de acciones.
3) Capital pagado. Es aquel cuyo importe ha ingresado en arcas de la sociedad. No basta estipular el aporte y
determinarlo sino que adems debe cumplirse con la promesa pagando su importe a la caja social.
El capital social se forma por la suma
de los aportes, sean stos en dinero o
con otros bienes. Se entiende que, en silencio del pacto social, las acciones se pagan en dinero. La ley establece una
responsabilidad solidaria del gerente y directores que aceptan una forma distinta
de pago, por el valor de colocacin de
las acciones pagadas en otra forma. As
se establece en el artculo 15 inciso 3 de
la Ley N 18.046.
Cuando las acciones no se paguen en
dinero, sino con otros bienes, es necesario que stos se tasen por peritos. En los
aumentos de capital se requiere, adems,
que la junta extraordinaria de accionistas, celebrada con la presencia de un notario, apruebe dichos aportes y su tasacin
116
Derecho Comercial
a lo menos por los dos tercios de las acciones emitidas para omitir esa tasacin
(arts. 15 inc. final, 67 inc. 2). Ser necesario tambin cumplir con las formalidades de tradicin correspondientes a la
naturaleza de cada uno de esos bienes.
Los accionistas deben pagar el valor
de sus acciones en un plazo no superior
a tres aos contado desde la fecha de la
escritura social o desde la fecha de los
acuerdos de juntas de accionistas que
aprueben los aumentos, en su caso
(arts. 11 inc. 2 y 24). Si el pago no se
hace dentro de dicho plazo, el capital o
su aumento quedan reducidos a las sumas efectivamente suscritas y pagadas.
Esta ltima norma es una manifestacin
del principio de la efectividad del capital social.
El pago diferido se efecta mediante
el empleo de unidades de fomento, lo
que implica de por s un sistema de reajustabilidad destinado a preservar la conservacin del capital. Si el valor de las
acciones se expresa en moneda extranjera, sus saldos insolutos se pagan en ella o
en moneda nacional al cambio oficial vigente al momento del pago; de no haber
cambio oficial, se estar a lo que disponga el estatuto o contrato social (art. 16).
En el caso de que se transfieran acciones suscritas y no pagadas, el cedente
responde solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el ttulo las condiciones de pago
de la accin. La garanta de pago solidaria de la enajenacin de promesas de accin no estaba contemplada en el ordenamiento legal que reglamentaba la
sociedad annima antes de la promulgacin de la Ley N 18.046.
los saldos insolutos y los gastos, reduciendo su ttulo a las acciones que le resten;
Aplicar las dems medidas y arbitrios que puedan contener los estatutos
sociales (art. 17);
Puede demandar judicialmente el
cumplimiento de la obligacin de enterar el aporte estipulado, que est contenida en la escritura pblica por la cual se
perfeccion el acto fundacional, valindose de las reglas del juicio ejecutivo.
De estos medios compulsivos la sociedad elige el ms apropiado para obligar
al accionista a cumplir con su aporte. Se
trata de una obligacin alternativa a eleccin del acreedor, de suerte que, al escoger un medio, exonera la ejecucin de
los otros.
479. Invariabilidad del capital. El capital de una sociedad annima se caracteriza por ser fijo e invariable. Esto implica
que slo puede ser aumentado o disminuido mediante reforma de estatutos
(art. 10 inc. 1). La alteracin del capital
requiere, pues, modificacin del pacto
social decidida por la junta extraordinaria de accionistas, con los requisitos exigidos por la ley.
Sin embargo, el capital y el valor de
las acciones se entendern modificados
de pleno derecho cada vez que la junta
de accionistas apruebe el balance del ejercicio, variacin resultante de la distribucin de la revalorizacin del capital
propio. Para ello, el directorio, al someter el balance del ejercicio a la consideracin de la junta, deber previamente
distribuir la revalorizacin citada entre las
cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas representativas del patrimonio (art. 10 inc. final).
adoptarse por mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto
(art. 67). Debe adems cumplirse con las
formalidades de publicidad de toda reforma de estatuto (el acta de reduccin a
escritura pblica, de la cual se elabora
un extracto para inscribir y publicar).
Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas relativos a aumentos de
capital, no pueden establecer un plazo
superior a tres aos, contado desde la fecha de los mismos, para la emisin, la
suscripcin y pago de las acciones respectivas, cualquiera que sea la forma de
su entero. Transcurrido este trmino, el
aumento queda reducido a la cantidad
efectivamente pagada, salvo que estuviere pendiente una emisin de bonos convertibles en acciones y por la cantidad de
acciones necesarias para cumplir con la
accin (art. 24). Las que pueden permanecer sin ser suscritas ni pagadas para
tales efectos.
En los aumentos de capital de una
sociedad annima abierta puede contemplarse que hasta un 10% de su monto se
destine a planes de compensacin de sus
propios trabajadores o de sus filiales. En
esta parte, los accionistas no gozan de la
opcin preferente de suscripcin de las
nuevas acciones. Con todo, si los accionistas no ejercen el derecho de suscripcin preferente en todo o parte de las
acciones restantes del aumento de capital, el saldo no suscrito puede ser destinado igualmente a planes de compensacin de dichos trabajadores, si as lo
acordare la junta de accionistas. El plazo
para suscribir y pagar las acciones por
parte de los trabajadores dentro del plan
de compensacin, puede extenderse hasta cinco aos, contados desde el acuerdo
de la junta de accionistas respectiva
(art. 24 L.S.A. incs. 3, 4 y final).
Derecho Comercial
Derecho Comercial
Las acciones pertenecientes a los fondos mutuos slo tienen derecho a voto
en las materias a que se refiere el artculo 67 de la Ley N 18.046.
Los estatutos de las sociedades annimas que hagan oferta pblica de sus acciones pueden contener preferencias o
privilegios que otorguen a una serie de
acciones preeminencia en el control de
la sociedad, por un plazo mximo de cinco aos, el que se puede prorrogar por
acuerdo de junta extraordinaria de accionistas.
485. Transferencia de las acciones. La caracterstica fundamental de las sociedades annimas es que su capital est
dividido en partes alcuotas representadas en ttulos esencialmente negociables.
La cesibilidad de la accin como ttulo
de participacin social es uno de sus rasgos ms caractersticos, y su supresin o
limitacin atenta contra la esencia misma de este tipo societario, salvo cuando
el legislador limita expresamente esas restricciones.
En la legislacin vigente, los estatutos de sociedades annimas abiertas no
pueden contener clusulas que limiten
la libre cesibilidad de las acciones. A contrario sensu, debemos entender que tal
limitacin no rige para las sociedades
annimas cerradas; en estas ltimas se
advierte un carcter familiar acentuado, por lo que no tiene mayor relevancia
la existencia de tales restricciones, con
tal que en definitiva no signifiquen que
el accionista quede convertido en prisionero de su ttulo. Las disposiciones reglamentarias que deben dictarse, como
asimismo las futuras decisiones de los tribunales que se pronuncien al respecto,
contribuirn a determinar el justo alcance de estas limitaciones a la negociabilidad de la accin.
Se faculta asimismo a los accionistas
para estipular pactos particulares relativos a la cesin de acciones, los que deben ser depositados en la compaa a
disposicin de los dems accionistas y terceros interesados y se hace referencia a
Al asignatario o adjudicatario se le
hace la transmisin de la accin inscribindola a su nombre en el Registro con
el mrito de la exhibicin de copia del
testamento o de la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia o
del acto particional, acreditando el pago
del impuesto a la herencia. Rige el artculo 18 del Reglamento sobre Sociedades Annimas.
nudo propietario y el usufructuario deben actuar de consuno frente a la sociedad. No puede desconocerse la finalidad
prctica de esta disposicin en orden a
evitar dificultades respecto de los derechos que emanan de una accin dada en
usufructo respecto del funcionamiento de
la sociedad, pero es curioso que obligue
a actuar de consuno a personas que tienen o pueden tener intereses divergentes respecto de la marcha de la compaa,
en razn de los derechos que cada uno
de ellos tiene respecto de la accin.
En el caso de haber comunidad sobre una o varias acciones, los codueos
estn obligados a designar un apoderado
comn para actuar ante la sociedad.
122
Derecho Comercial
123
Derecho Comercial
pio democrtico, sino el principio plutocrtico. Recordemos que la sociedad annima es patrimonio con personalidad jurdica.
La idea de la igualdad de la accin
tiene como excepcin la existencia de acciones preferidas y se estima que ellas no
atentan contra un elemento esencial e
inderogable de la sociedad, en razn de
la autonoma de la voluntad. En todo
caso, la igualdad se mantiene en el seno
de la serie de acciones preferentes, dentro del cual todas las acciones de esa misma serie debern tener igual valor. Para
poder comprender la igualdad de tratamiento de los accionistas de una sociedad annima, es necesario entender que
cuando el legislador seala que las acciones tendrn idnticos derechos, no est
aludiendo a todas las acciones emitidas y
puestas en circulacin por la sociedad,
sino a las acciones que pertenecen a una
misma clase o serie.
En consecuencia, pueden existir varias series de acciones, pero todas las acciones que correspondan a una misma
serie deben otorgar idnticos derechos, en otras
palabras, tienen que ser iguales entre s. De
manera, pues, que dentro de cada serie
la igualdad es inderogable y no puede
ser violada en los estatutos de la sociedad
ni por acuerdos posteriores de las juntas
de accionistas.
En las legislaciones de sociedades annimas se reconoce la existencia de acciones ordinarias, que confieren a sus titulares
un rgimen normal de derechos, y acciones preferidas, que otorgan derechos diferentes de las acciones ordinarias.
Ya dijimos que la igualdad se refiere
a la accin y no a la persona del accionista, lo que no impide sostener la existencia de un derecho a tratamiento igualitario que le asiste a todo accionista.
A nuestro juicio, la igualdad de la accin es un derecho esencial en la sociedad annima. Este derecho est contenido en normas imperativas que impiden a
los rganos sociales que se discrimine favoreciendo a unos accionistas en perjuicio de otros. El derecho consiste en que
todos los accionistas tienen unas mismas
prerrogativas, salvo una diferencia cuantitativa pero nunca una diferencia cualitativa. As, por ejemplo, no podra pagarse
anticipadamente el dividendo a un accionista determinado y pagrselo a los otros
cuando corresponda legalmente; tampoco se podra dar facilidades especiales a
unos accionistas para el pago de sus acciones y a los otros no concedrselas.
La excepcin a la igualdad de las acciones, que no comporta quebrantar la
igualdad de tratamiento de los accionistas, radica en la existencia de las acciones preferidas, privilegiadas o preferentes,
que veremos a continuacin.
495. Acciones preferidas, excepcin a la
igualdad de las acciones. Existen innumerables motivos que justifican la necesidad
de crear acciones que confieran derechos
diversos de las ordinarias.
La primera razn se encuentra en la
diferencia entre antiguos y nuevos accionistas. En efecto, puede existir el propsito de conceder unos derechos preferentes a los accionistas antiguos debido a la
situacin de prosperidad de la compaa
que ellos han contribuido a generar y en
la mira de su expansin. Por el contrario, en caso de dificultades econmicas o
financieras que afecten a la sociedad, es
preciso conferir privilegios a nuevos accionistas. Asimismo suele ser necesario
compensar a ciertos accionistas que hacen su aportacin en momentos de especial importancia de la vida de la sociedad, como su nacimiento o reforma
posterior.
En este mismo orden de ideas Isaac
Halperin18 opina que las preferencias se
basan en la necesidad de obtener recursos para el desarrollo de la empresa, sustituyendo los prstamos, cuyo servicio
puede dificultar la vida de la misma. Tienen, sin embargo, a juicio de este mismo
18
HALPERIN , ISAAC, Introduccin al estudio del
nuevo rgimen legal de la sociedad annima, Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos
Aires, 1973, p. 509.
125
Derecho Comercial
19
Vase en este sentido HERRERA LARRAN,
LUIS, O., Las acciones preferentes de sociedades annimas, Conferencia, Colegio de Abogados, s.e.
127
20
Vase supra Seccin IV, sobre informacin
esencial, reservada y privilegiada, de las sociedades
annimas que hacen oferta pblica de sus ttulos.
128
Derecho Comercial
de la sociedad. De ah la preocupacin
del legislador de reconocer y regular el
derecho de voz y de voto, cautelando su
ejercicio, para que la sociedad annima,
al menos en el texto legal, proyecte la
imagen de una institucin en la cual las
minoras pueden tambin expresarse.
El derecho de voto se ejerce en el
funcionamiento de los rganos deliberantes y adquiere particular relevancia en las
elecciones de los miembros del rgano
de administracin, a travs del cual se
ejercita el poder o el control econmico
de la sociedad annima. Debido a ello, la
proteccin y adecuado ejercicio de este
derecho principia con las normas que tutelan una convocatoria regular de las juntas, contina con el libre acceso a ellas
por quienes tienen derecho a hacerlo, con
el otorgamiento de poderes para ejercitarlo mediante representacin, y concluye con el desarrollo mismo de la reunin,
donde se formulan las exigencias de
qurum para constituirlas y mayoras para
adoptar los acuerdos.
La jurisprudencia administrativa,
formada por las decisiones, informes y
oficios de la autoridad pblica de fiscalizacin, denominada ahora Superintendencia de Valores y Seguros, haba sostenido antes de la promulgacin de la
normativa vigente sobre la materia, que
el derecho a participar en los rganos deliberantes era una prerrogativa inherente
a la calidad de accionista, de la cual la
junta no lo puede privar y que ella nace
desde que se suscribe la accin, aun cuando no est pagada, siempre que est inscrita en el Registro de Accionistas. Tales
criterios de interpretacin se plasmaron
en los artculos 16, 21 y 62 L.S.A.
El derecho de voz y voto puede ejercitarse por s o por representante, pudiendo recaer el mandato en otro accionista
o en una persona que no tenga dicha
calidad. El poder ha de conferirse por
escrito y por el total de las acciones que
se tengan inscritas en el Registro de Accionistas con cinco das de anticipacin a
la celebracin de la junta. Los artculos 63
y siguientes R.S.A. establecen las reglas so-
Derecho Comercial
Derecho Comercial
Derecho Comercial
136
Derecho Comercial
25
Vase VON RATHENAU, Vel Aktienwesen, Riv.
Soc., 1960, p. 918, ISEY (Alemania), y VERRUCOLI y
GASPERONI, NICOLE, Le azione a favore dei prestatori
de lavoro, Rev. Soc., 1963, p. 963.
26
FERRARA , F., La reforma della societ, Rev. Soc.,
1962, p. 187.
137
conflictos, toda vez que segn lo dispuesto en el artculo 30 L.S.A., los accionistas
deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los
dems accionistas.
Fundados en la disposicin legal recin transcrita, sostenemos que en el derecho nacional el inters social no es un inters
de los socios, porque el inters de los socios no es
un inters extrasocial, sino que consiste en lograr, a travs de la sociedad, las ventajas que
no podran lograr individualmente, es decir, el
fin comn. En otros trminos, esto equivale a afirmar que nuestro derecho de sociedades annimas reconoce la existencia de
un inters social, pero no lo consagra como
un inters superior y distinto al de los socios que formaron la sociedad.
un conjunto de reglas abstractas desligadas de la realidad. Los asociados titulares de derechos sobre el capital y los
beneficios participan de la vida social por
medio de su derecho de voto proporcional, en principio, al capital que poseen.
Los dirigentes investidos del derecho de
administrar los negocios sociales se esfuerzan en realizar el objeto de la sociedad, y las personas que la ley encarga de
verificar las cuentas con grandes atribuciones de investigacin cumplen con el
deber de verificar y de someter a la aprobacin de los socios las operaciones efectuadas por los dirigentes. Todo esto se
desarrolla en el mundo asptico de la
norma de derecho y bajo el lejano y eventual control de los tribunales que pueden siempre dirimir las diferencias entre
los asociados. Poco importa que, en el
hecho, las asambleas generales sean ficticias, que las decisiones sean aprobadas
por medio de la tcnica de los poderes
en blanco, por aquellos que slo deben
contentarse con presentarlas, que los comisarios de cuentas hayan formado parte durante largo tiempo del crculo de
amigos de los dirigentes y que se hayan
mostrado particularmente discretos respecto de ellos. El derecho clsico de sociedades se desinteresa de lo concreto.
Pero si el legislador no se pone en guardia y deja cavar una fosa entre el derecho y la realidad, no ha presentido los
peligros que amenazan a las construcciones demasiado abstractas. Estas ltimas han llegado a ser vacas de todo
sentido y no han podido abordar los verdaderos problemas que se plantean en
las sociedades. Ha correspondido a la
doctrina contempornea, y no es un pequeo mrito, proponer anlisis nuevos
y proporcionar una explicacin cientfica a ese desajuste insolente entre el derecho y la realidad. La nocin de control,
precisamente, constituye un instrumento de investigacin notable. Revelando
el carcter falaz de los esquemas tradicionales, ella sirve de punto de partida a
un anlisis realista de los mecanismos societarios. Pero esto ha tenido tambin
Seccin II
El funcionamiento de la sociedad
annima
510. Principios. La sociedad annima
est dotada de tres categoras de rganos
para permitir su funcionamiento:
a) Los rganos de administracin o
gestin, cuyos miembros no son mandatarios de los socios sino elegidos por otro
rgano, que es la Junta General de Accionistas. Son el Directorio, el Presidente
del Directorio y los gerentes;
b) Los rganos deliberantes, que son
las juntas generales ordinarias y extraordinarias de accionistas, donde se expresa, al
menos tericamente, la voluntad de los
socios, y
c) Los rganos de fiscalizacin, encargados de controlar la regularidad de
la administracin social, constituidos por
los inspectores de cuentas y los auditores
externos.
El funcionamiento de la sociedad
annima como bien lo destaca el profesor Claude- J. Berr27 est sometido a
27
BERR, CLAUDE-J. La place de la notion de contrle en droit des socits, MLANGES , DANIEL BASTIAN,
Droit de Socits, Dalloz, Pars, 1974, p. 5.
138
Derecho Comercial
partes del contrato.28 Como puede apreciarse, el legislador ha ido siguiendo algunos criterios de interpretacin que haba fijado la autoridad de control, que
ahora han plasmado en el texto mismo
de la ley.
Como lo habamos sostenido anteriormente,29 la idea de los poderes legales
del directorio, rgano de la sociedad annima, resulta acogida en el texto de la
Ley N 18.046. En efecto, segn el artculo 40, el directorio no necesita disponer
de un mandato que especifique el mbito y detalle de sus atribuciones y facultades, por cuanto est investido de todas
las facultades de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta general
de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para
aquellos actos o contratos respecto de los
cuales las leyes exigen esta circunstancia.
Aqu se advierte claramente que el legislador ha seguido el modelo y la experiencia del derecho francs de sociedades
comerciales de la Ley N 66-537, de 24
de julio de 1966, y sus posteriores modificaciones, que, respecto de todas las formas societarias que reglamenta, establece
que sea para los gerentes, consejo de administracin, directorio, etc., la idea de
poderes legales que les permiten actuar
en todo caso en representacin de la sociedad dentro de los lmites del objeto
social, sin que tengan valor las limitaciones contractuales en este sentido respecto de terceros. Se protege as la apariencia
y se logra que los actos jurdicos de las
personas morales produzcan efectos, porque precisamente se celebran para ello y
se impide que se vean expuestos a nulidad o inoponibilidad. Claro est que el
140
Derecho Comercial
ta obligada. Creemos que ya es innecesaria esta preocupacin porque el directorio como rgano tiene poderes legales
propios, aun cuando no contamos con el
valioso antecedente de la historia fidedigna del establecimiento de la ley para enriquecer nuestra posicin.
La Ley N 18.046 no innova en cuanto a la existencia de un directorio provisorio y de un directorio definitivo, la
forma como se elige este ltimo por el
rgano deliberante, asamblea de accionistas. Sin embargo, el artculo 66 consagra legislativamente la posibilidad de
omitir la votacin y elegir al directorio
por aclamacin, con el acuerdo unnime
de todos los accionistas presentes en la
junta. La autoridad de control se haba
pronunciado a favor de esta posibilidad,
lo que nosotros destacamos como una curiosidad del derecho chileno de sociedades annimas antes de la promulgacin
de la ley ahora vigente.30
Si por cualquier causa no se celebrare
en la poca estipulada la reunin de la
junta de accionistas llamada a hacer la eleccin de los miembros del directorio, se
entendern prorrogadas las funciones de
los que hubieren cumplido su perodo hasta que se les nombre reemplazante, y el
directorio est obligado a convocar, dentro del plazo de 30 das, a una asamblea
para hacer el nombramiento (art. 34).
No hay inconveniente, segn el texto
vigente, para que los estatutos de una sociedad annima contemplen la existencia
de directores suplentes de cada titular especficamente, los que reemplazarn a
cada cual en forma transitoria en caso de
ausencia o impedimento temporal, y de
modo definitivo, en caso de vacancia, los
suplentes tienen siempre derecho a asistir
a las sesiones del directorio con derecho a
voz, pero slo tienen derecho a voto cuando reemplazan al titular respectivo.
30
S ANDOVAL LPEZ, RICARDO, Le fonctionnement
de la socit anonyme au Chili, Thse de Doctorat en
Droit Priv, Universit des Sciences Sociales, Grenoble II, U.E.R. Facult de Droit, France, 1974.
141
Prrafo I
Los rganos de gestin
511. La gestin de la sociedad annima en Chile est asegurada por el directorio, constituido por miembros revocables nombrados por la asamblea general
de accionistas. Si nos atenemos a las disposiciones del derecho positivo chileno,
es difcil establecer la diferencia entre la
administracin propiamente tal, en manos del directorio, y la direccin general
de la sociedad en manos del presidente
del directorio, secundado por el o los gerentes. En el derecho francs nosotros
sabemos que la diferencia es bastante clara entre las funciones del Consejo de Administracin, rgano de gestin, y las del
presidente de este Consejo y las de los
directores generales adjuntos, rganos de
direccin en la sociedad annima de tipo
tradicional francesa.
En la prctica, en Chile la diferencia
entre los rganos de gestin y los rganos de direccin general es perfectamente
reconocida, tanto ms cuanto que algunos estatutos de sociedades annimas tratan separadamente las tareas de la
administracin de los deberes de la direccin general.31 Creemos que es necesario hacer aparecer en este estudio la
distincin fundamental entre las diferentes funciones existentes en la gestin social de la sociedad annima chilena, aun
cuando en el marco del derecho positivo
ella sea difcil de despejar. La doctrina
de los autores nacionales no ha destacado esta distincin.32
31
Vase CRISTIN LEWIS GMEZ, El estatuto tipo
de la sociedad annima, en La Sociedad Annima en
Chile, obra colectiva dirigida por Rafael Caas Lastarria, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, p. 79.
32
Cfr. RAFAEL EYZAGUIRRE, Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 398 y ss.; ENRIQUE
MUNITA, Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago,
1956, p. 391; ARTURO DAVIS, Sociedades Civiles y Comerciales, Ed. C. Gibbs, Santiago, 1963, pp. 148 y ss.; LUIS
HERRERA REYES, Sociedades annimas, estudio institucional en el derecho vigente, pp. 196 y ss.: GABRIEL PALMA
ROGERS, Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago,
142
Derecho Comercial
tos en la norma. Adems, se requiere establecer qu principios y cules reglas jurdicas regulan la competencia de cada
rgano, cmo las funciones de cada uno
de ellos limitan las que pueden desarrollar los otros rganos, y, por ltimo, es
preciso determinar la relacin derivada
de la jerarqua y de la coordinacin de
los rganos entre s, establecida para el
ejercicio de las funciones reservadas en
la ley o en el estatuto social como propias a cada uno de ellos.
En la distribucin de funciones se confiere a la junta de accionistas, rgano
supremo por excelencia de la sociedad
annima, la misin de formar originalmente la voluntad social. Al directorio,
en tanto rgano de administracin propiamente tal, se le confa la gestin de
los negocios sociales. Por ltimo, a los
inspectores de cuentas o auditores externos se les encarga la tarea de fiscalizar la
administracin. Sin embargo, esta divisin
no es tan tajante como pudiera pensarse,
porque la facultad de expresin de la voluntad social no corresponde exclusivamente a la junta de accionistas, sino
tambin al rgano de gestin y, en cierta
medida, al rgano de control.
513. Concepto de directorio. Segn las
reglas de la nueva Ley de Sociedades Annimas, respecto de las cuales hemos anticipado algunos comentarios, puede
decirse que el directorio es un rgano
colegiado, necesario y permanente, cuyos miembros, accionistas o no, se designan peridicamente por la junta de
accionistas y cuya funcin es realizar todos los actos de administracin ordinaria
y extraordinaria, representando a la sociedad ante terceros y asumiendo responsabilidad solidaria por las infracciones a
los deberes que les imponen la ley, el reglamento y los estatutos.
De la definicin se desprenden las siguientes caractersticas:
a) rgano colegiado, en el sentido de
que los poderes se le confieren al directorio mismo como cuerpo y ninguno de
sus miembros puede ejercerlos individual-
1941, p. 211; JULIO OLAVARRA VILA, Manual de Derecho Comercial, 3 edicin, Barcelona, 1970, N 443,
p. 370; RAL VARELA VARELA, Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1959, t. II, Nos 309 y ss.
143
144
Derecho Comercial
sociedad, por un plazo limitado generalmente a la fecha de la reunin de la primera junta general de accionistas. Este
directorio provisional existe aun antes del
nacimiento de la sociedad annima, sus
poderes no estn precisados en ningn
texto legal, pero se admite que su misin
es la de poner en marcha la sociedad,
completar su organizacin.
Como rgano provisorio, no est facultado para disponer de los fondos entregados por los suscriptores de acciones,
tanto ms cuanto que stos deben ser depositados en una cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad. El directorio
provisional pasa a ser definitivo cuando
la primera asamblea general lo confirma.
Este directorio provisional constituye en
cierta medida una originalidad del derecho chileno, en cuanto a que no se encuentra consagrado en otras legislaciones.
La designacin de los miembros del
directorio definitivo corresponde, por el
contrario, a los socios reunidos en junta
general, segn la forma prevista en la
ley, en el reglamento y en los estatutos
sociales.
Otra originalidad del derecho chileno de sociedades annimas es el establecimiento de un rgimen de inhabilidades
generales y especiales para el cargo de
miembro del directorio de una sociedad
annima. Las llamadas inhabilidades generales estn representadas por una serie de casos en los cuales no se puede ser
director, porque las prohibiciones actan
como causas de exclusin del nombramiento. Ellas estn enunciadas en el artculo 35 de la Ley N 18.046, bajo una
frmula prohibitiva: No podrn ser directores, pero en realidad en la norma se contienen supuestos de incapacidad
y otros de inhabilidad propiamente tal,
para ser director de sociedad annima.
Las inhabilidades especiales, contempladas en el artculo 36 de la citada ley,
corresponden tcnicamente a las incompatibilidades.
Derecho Comercial
520. Designacin hecha por el propio directorio. El directorio tiene facultades para
designar directores reemplazantes cuando alguno de sus miembros, titular o suplente, no puede continuar en el cargo y
ste se encontrare vacante.
El nombramiento en este caso debe
hacerse segn las formalidades y requisitos establecidos en los estatutos o en la ley
para la validez de sus decisiones (qurum
y mayora). En caso de sociedad annima
abierta debe remitirse el acta en que conste
el nombramiento del reemplazante a la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Derecho Comercial
que representa, por lo dems, una excepcin notable al principio segn el cual
la asamblea no puede deliberar sino sobre una materia contenida en la tabla.
Basta, en el derecho francs, segn la jurisprudencia actual,36 que la deliberacin
sea regular en la forma y que el administrador haya tenido la posibilidad de exponer su defensa.
En el derecho chileno es la jurisprudencia administrativa la que interviene
para resolver este tipo de dificultad, originada por la falta de precisin de los
textos positivos. As, ella ha sido establecida en el sentido de que la revocabilidad es una norma de orden pblico,37
que ella puede llevarse a cabo en cualquier momento,38 lo que concuerda con
la doctrina de los autores nacionales, que
se pronuncia por el carcter discrecional
de esta facultad de los asociados.39
En fin, admitindose que los miembros del directorio son revocables ad nutum, se acepta tambin que ellos pueden
renunciar libremente al ejercicio de sus
funciones, sin estar obligados a indemnizar a la sociedad. Este principio es comn al derecho chileno y al francs.
523. Renovacin del directorio. El cargo
de director de una sociedad annima es
de naturaleza temporal, tanto en el caso
de que la designacin se hace en los estatutos cuanto en el evento de que ella tiene su origen en un acuerdo de la junta
de accionistas. Los miembros del directorio provisorio duran hasta la celebracin
de la primera junta general ordinaria de
accionistas. Los integrantes del directorio definitivo permanecen en sus cargos
por el tiempo que se indique en los esta-
36
Casacin Comercial, 21 de julio de 1969,
en Recueil Dalloz, 1970, p. 88.
37
Oficio de la Superintendencia N 484, de 13
de agosto de 1935, en C ASTRO, ob. cit., N 143,
p. 252.
38
Oficio de la Superintendencia N 533, de 5
de septiembre de 1935, en C ASTRO, ob. cit., N 142,
p. 252.
39
L EWIS GMEZ, ob. cit., N 311, p. 94.
34
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 712,
p. 418.
35
Oficio de la Superintendencia N 708, de 12
de noviembre de 1934, en HERNN CASTRO OSSAN DN, Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades
Annimas (1931-1948), N 138, p. 250.
149
Derecho Comercial
151
el acta adolece de inexactitudes u omisiones, puede estampar las salvedades correspondientes antes de firmarla.
El acta se entiende aprobada desde
el momento de su firma por los directores concurrentes a la sesin y a partir de
esa fecha pueden llevarse a efecto los
acuerdos que ella contiene. La eficacia
del acta proviene de la ley del contrato.
Esto implica que el acta es parte del contrato de sociedad y, como tal, sus acuerdos y decisiones tienen su origen ltimo
en la ley del contrato. Siendo as, cuando
se quiere conocer la voluntad de la sociedad, deber pedirse el libro de actas. Para
evitar los riesgos a que puede estar expuesto el libro de actas (extravo, destruccin) y para mayor seguridad del tercero
que contrata con la compaa, en algunos casos conviene reducir el acta a escritura pblica. Para ese fin, en el acta misma
se deja constancia de la facultad conferida al efecto a uno de los miembros del
directorio o al gerente o abogado.
Segn el nuevo inciso final del artculo 48, L.S.A., agregado por la Ley N 19.705,
el presidente, el secretario y los directores que hayan participado en la sesin
respectiva, sin estar presentes, comunicados simultnea y permanentemente por
medios tecnolgicos, no pueden negarse
a firmar el acta que se levante de la misma. El acta correspondiente tiene que
quedar firmada y salvada, si procediere,
antes de la reunin ordinaria siguiente
que se celebre o en la sesin ms prxima que se lleve a efecto.
527. Libro de actas del directorio. Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben estamparse en un libro de actas por
cualesquier medios, siempre que stos
ofrezcan la seguridad de que no podr
haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteracin que pueda afectar la fidelidad del acta (art. 48 inc. 1 de
la Ley N 18.046).
El acta de cada reunin del directorio
tiene que ser firmada por los directores
que hubieren concurrido a la sesin. Si
alguno de ellos falleciere o se imposibilitare por cualquier causa para firmar el acta
correspondiente, se dejar constancia en
la misma de la respectiva circunstancia o
impedimento (art. 48 inc. 2).
En el libro de actas es recomendable
consignar no slo el acuerdo o decisin,
sino tambin la discusin preliminar entre los directores. De esta suerte, los directores podrn salvar su voto y explicar
las razones que los determinaron a ello,
para salvar su responsabilidad (art. 48
inc. 4). Cuando un director estima que
528. Los poderes del directorio. Los poderes del directorio, como rgano de administracin de la sociedad annima,
emanan, fundamentalmente, de la ley,
pero pueden tambin tener su origen en
estipulaciones de los estatutos sociales. Por
ser de esta manera, trataremos separadamente los poderes legales del directorio
y las atribuciones que pueden contener
los estatutos.
529. Poderes legales. En la legislacin
anterior no se reconocan poderes lega152
Derecho Comercial
La importancia de la nueva orientacin del derecho de sociedades annimas radica en reforzar la posicin jurdica
de los terceros que contratan con la sociedad annima, representada por el directorio, evitndose discusiones acerca del
mbito en el cual sus actos o contratos
son vlidos y de las facultades que dentro
de l dispone. As, junto con proteger la
buena fe y consagrar la apariencia jurdica, se preserva el inters de los terceros,
principalmente de los acreedores sociales, lo que redunda en mayor confianza
en la institucin misma.
532. Poderes estatutarios. Como hemos
podido constatar, los poderes que la ley
confiere al rgano de administracin de
la sociedad annima son ms que suficientes para cumplir su misin. Con todo,
la reglamentacin aplicable en la materia permite a la junta ordinaria o extraordinaria, en su caso, limitar las atribuciones
del directorio.
El acuerdo destinado a limitar las atribuciones del directorio debe adoptarse
con el voto conforme de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 N 7 de la Ley
N 18.046).
Siendo as, es frecuente que los estatutos fijen las facultades de gestin que
competen al directorio, como, por ejemplo, nombrar y desahuciar al personal
de la compaa, dictar reglamentos internos, etc.
Derecho Comercial
Derecho Comercial
La falta de diligencia en la administracin social en grado de culpa leve, culpa grave o dolo, origina, como viramos
la responsabilidad de los directores
(art. 41) y el artculo 45 consagra, por su
parte, presunciones de responsabilidad.
Asimismo, hemos tenido ocasin de referirnos a la responsabilidad a propsito
del comentario de los artculos 7 inciso
final, 15 inciso 3, 44 inciso final, 46 inciso 2, 54 inciso final, 59 inciso final, 79
inciso final, 89 inciso 1, 93 inciso 1, 102,
106 y 108 inciso final, en su caso. Estas
disposiciones legales establecen responsabilidades del directorio, responsabilidades
solidarias de los directores y responsabilidades de stos solidarias con el o los gerentes de la compaa.
Sin embargo, parece ser que las reglas generales sobre responsabilidad se
encuentran en la disposicin del artculo 133 de la Ley de Sociedades Annimas. En efecto, segn dicho precepto,
la persona que infrinja esta ley, su reglamento o, en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando dao a otro, est
obligada a la indemnizacin de perjuicios. Esta responsabilidad afecta a cualquiera y no es especial de los directores;
de ah que pensamos que constituye una
regla general. Adems, dicha responsabilidad es sin perjuicio de las dems sanciones civiles, penales y administrativas
que correspondan.
Queda establecido igualmente que
por las personas jurdicas responden asimismo civil, administrativa y personalmente, sus administradores o representantes
legales, a menos que constare su falta de
participacin o su oposicin al hecho
constitutivo de infraccin. As se clarifica
en quines recae la responsabilidad.
Los directores, gerentes y liquidadores que resultaren responsables, segn la
norma del artculo 133, lo sern solidariamente entre s y con la sociedad que
administren, de todas las indemnizaciones y dems sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicacin de la
misma.
41
D E JUGLART e I PPOLITO , op. cit., N 708,
p. 410.
42
BERR, CLAUDE-J. Le exercise du pouvoir dans les
socits commerciales, Tesis de Doctorado, Grenoble,
157
158
Derecho Comercial
del directorio. Son generalmente los estatutos de la sociedad los que contienen
las reglas a este respecto. As, stos establecen, en la gran mayora de los casos,
no solamente la existencia de un presidente, sino tambin la de un vicepresidente, encargado de reemplazar al
primero en todos los casos en que l se
encuentre en la imposibilidad de ejercer
sus funciones.
En el derecho chileno, como hemos
tenido ocasin de decirlo, no es necesario ser accionista de la sociedad para ser
elegido miembro del directorio, salvo estipulacin en contrario en los estatutos.
As, en principio, una persona extraa a
la sociedad puede ser tericamente miembro del directorio y ser elegida su presidente. Sin embargo, en la prctica, la
mayora de los estatutos de las sociedades annimas chilenas exigen tener la calidad de socios para poder formar parte
del directorio (generalmente las personas que tienen una cantidad considerable de acciones). Por lo mismo, el
presidente del directorio es, casi siempre,
el principal accionista de la sociedad.
Por otra parte, a falta de disposiciones legales, la jurisprudencia administrativa se ha uniformado en el sentido de
que el presidente del directorio debe ser
nombrado y revocado solamente por el
rgano de gestin que l dirige y no por
otro rgano de la sociedad (junta general de accionistas, por ejemplo), aun en
el caso de que en la nominacin o revocacin se encuentre as prevista en los
estatutos de la sociedad.45
En cuanto a la duracin del ejercicio
de sus funciones, ella est ligada a su calidad de miembro del directorio de la
sociedad. Como mandatario puede ser
revocado en todo momento por la asamblea general de accionistas. El directorio,
45
Cfr. oficio N 1.504, de 14 de abril de 1955,
de la Superintendencia, en P ABLO INFANTE VARGAS,
Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades Annimas (1949-1962), Editorial Jurdica de Chile, 1967,
p. 368.
46
Vase artculo 34 del Reglamento de Sociedades Annimas, Decreto N 587, publicado en el
Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982.
47
Vase artculo 35 del Reglamento de Sociedades Annimas.
541. Los poderes del presidente del directorio. Principio. Hemos sealado que el ordenamiento jurdico chileno contiene
muy pocas disposiciones relativas al presidente del directorio y que de ellas es
difcil establecer el rgimen de atribuciones de que l dispone para el ejercicio
de su cargo.
Son generalmente los estatutos de las
sociedades annimas los que definen, en
el marco de nuestro derecho, las atribuciones del rgano de direccin general.
Cuando los estatutos sociales no contienen esta determinacin, el directorio, por
mandato, delega en su presidente ciertas
atribuciones que permiten definir sus poderes. Ya sea por el mecanismo estatutario o por el de la delegacin contenida
en acto jurdico aparte, el presidente del
directorio es investido de los poderes de
direccin general de la sociedad, pues las
atribuciones relativas a la administracin
propiamente tal permanecen dentro de
la esfera de competencia del directorio.
El presidente del rgano de gestin
no dispone, por tanto, de facultades ad-
159
ministrativas. Empero, el directorio puede delegar ciertas facultades administrativas a su presidente, pero slo para un
caso particular. Una delegacin de funciones de esta naturaleza no puede contenerse en los estatutos sociales. La misin del presidente, como lo hemos
sealado, es la de asumir la direccin general de la sociedad.
Por otra parte, el presidente del directorio, como presidente de la sociedad
annima, dirige las asambleas generales
de accionistas, segn lo dispuesto en el
artculo 39 del Reglamento de Sociedades Annimas.
En el mbito de la legislacin francesa, es la disposicin del artculo 113 de
la Ley N 66-537, de 24 de julio de 1966,
sobre las sociedades comerciales, la que
establece que el presidente del Consejo
de Administracin asume bajo su responsabilidad la direccin general de la
sociedad. Esto no quiere decir, sin embargo, que l dispone de un poder absoluto, porque el mismo texto legal seala
que l ejerce sus funciones bajo reserva
de los poderes que la ley atribuye expresamente a las asambleas generales de accionistas, como asimismo de los poderes
que ella confiere de manera especial al
Consejo de Administracin y en el lmite
del objeto social. En el derecho francs, en consecuencia, el presidente del
Consejo de Administracin est investido de los ms amplios poderes para actuar en toda circunstancia en nombre de
la sociedad, pero dentro de una doble
limitacin: l no puede, en principio,
empinarse sobre las atribuciones de la
asamblea general ni por sobre las del
Consejo de Administracin, tal como ellas
han sido definidas por la ley, y, en segundo lugar, debe actuar dentro de los lmites del objeto social.
Con el propsito de poner el derecho francs en armona con el de los
otros pases miembros de la Comunidad
Econmica Europea, una ordenanza de
20 de diciembre de 1969 agreg un inciso final al artculo 113 de la Ley N 66537, de 24 de julio de 1966, sobre las
160
Derecho Comercial
543. El o los gerentes de la sociedad annima. Principio. Hemos tratado de comparar el rgimen de la gestacin de la
sociedad annima chilena con el de una
sociedad annima francesa de tipo clsico. La existencia de uno o varios gerentes en la sociedad annima constituye un
aspecto del derecho chileno en la materia que no hemos encontrado en el marco de la legislacin francesa. Sin embargo,
cierta comparacin es posible siempre
entre el gerente de la sociedad annima
chilena y los directores generales adjun-
49
Nos referimos a la sociedad annima de tipo
clsico, porque en la sociedad annima de tipo nuevo, en el derecho francs, las funciones de administracin y de direccin general estn a cargo de
sendos rganos colectivos: el Consejo de Vigilancia
y el Directorio (arts. 118 y ss. de la ley francesa
N 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre sociedades
comerciales).
161
546. Revocacin. En cuanto a la revocacin del gerente, ella debe ser decidida por el directorio de la sociedad (art. 49
inc. 1 de la Ley N 18.046). La duracin
de las funciones del gerente est limitada
entonces por la posibilidad de su revocacin en cualquier momento y en las condiciones previstas en el acto de su
designacin. Cuando el gerente es al mismo tiempo director en una sociedad annima cerrada, su revocacin est sometida
a las mismas condiciones de las de los
otros mandatarios sociales (ad nutum, sin
preaviso ni indemnizacin).
547. Remuneracin del gerente. Cuando
el gerente es al mismo tiempo miembro
del directorio, en la sociedad annima
cerrada los estatutos sociales deben contener su remuneracin, de acuerdo a los
50
Cfr. oficio N 721, de 23 de octubre de 1951,
de la Superintendencia de Sociedades Annimas y
Bolsas de Comercio, actual Superintendencia de
Valores y Seguros.
51
162
Derecho Comercial
549. Los poderes del gerente. Como rgano de direccin, le corresponde al gerente dirigir las operaciones de la
sociedad segn los estatutos y las decisiones del directorio. No cabe duda en
cuanto a la calificacin del rgano directivo que hemos atribuido al gerente desde el momento en que l debe dirigir los
negocios sociales de acuerdo con los estatutos y con las decisiones del rgano
administrativo, el directorio, a quien corresponde la misin de elegir la poltica
de la empresa.
Sea que las funciones directivas le sean
conferidas por los estatutos sociales, sea
que ellas las adquiera por un acto jurdico especial, el gerente de la sociedad annima chilena es un rgano de direccin.
Por lo mismo, l no puede, al igual que
el presidente del directorio, verse investido de atribuciones de orden administrativo que deben permanecer dentro de la
esfera de competencia del directorio, rgano de administracin propiamente tal.
Aparte de la funcin primordial de
dirigir los asuntos sociales segn el estatuto de la sociedad y las decisiones del
directorio, el gerente tiene adems las siguientes atribuciones:
a) Proponer, al directorio, los empleados de la sociedad y la remuneracin que
deben tener, vigilar su conducta y proponer su destitucin en caso necesario, pudiendo suspenderlos en casos que l
califique como urgentes y graves, mientras se rene el directorio;
b) Impartir a los empleados de la sociedad las rdenes e instrucciones necesarias para el buen desempeo de sus
funciones, guardando estricta conformidad con los acuerdos del directorio;
c) Representar a la sociedad en conformidad al artculo 8 del Cdigo de Pro-
52
53
163
Por ltimo, digamos que la comparacin entre los gerentes de la sociedad annima chilena y los directores generales
adjuntos de la sociedad annima francesa, vale slo en cuanto ellos ejercen sus
funciones junto a o subordinados al presidente del rgano de gestin, respectivamente. En el derecho chileno los poderes
del gerente, en tanto que rgano de direccin, estn determinados por los estatutos sociales o por el acto jurdico que
contiene su nombramiento. Al contrario,
en el derecho francs los poderes de los
directores generales adjuntos nacen del
texto de la ley. Por otra parte, como consecuencia del hecho que los poderes de
los gerentes no estn determinados en el
derecho positivo, se exige respecto de ellos
una formalidad de publicidad consistente
en su inscripcin en el Registro de Comercio del documento que los contiene
(extracto de los estatutos o mandato especial). No ocurre lo mismo en Francia, porque los poderes de los directores generales
adjuntos respecto de terceros son los mismos del Consejo de Administracin; vale
decir que ellos estn investidos de las ms
amplias facultades para actuar en toda circunstancia a nombre de la sociedad.
La institucin del gerente en una sociedad de capitales, como es la sociedad
annima, se explica slo en la medida en
que l puede ser considerado como rgano de direccin, como lo hemos visto
en este estudio. El gerente es el administrador por excelencia en las sociedades
de personas; por este hecho resulta un
tanto extrao encontrarlo en el esquema
de funcionamiento de la sociedad annima, lo que, como dijimos, es un particularismo del derecho chileno en la materia. Nosotros hemos distinguido en la
gestin social la funcin de administracin propiamente tal y la de direccin
general, esta ltima desempeada en el
derecho chileno por el presidente del directorio y por el o los gerentes.
Para terminar el estudio de los rganos de direccin de la sociedad annima
chilena, debemos estudiar ahora la responsabilidad que sobre ellos puede hacerse efectiva.
164
Derecho Comercial
165
Prrafo II
Los rganos deliberantes
553. Introduccin. Se trata de estudiar
aqu los rganos deliberantes de la sociedad annima, es decir, los que expresan,
al menos tericamente, la voluntad soberana de los accionistas. En efecto, los rganos de administracin propiamente
dichos (directorio) y los de direccin (presidente del directorio y gerente) no son
sino mandatarios revocables ad nutum por
los accionistas.
En el funcionamiento de la sociedad
annima chilena los rganos deliberantes estn representados esencialmente por
las juntas generales de accionistas. Ellas
son de tres tipos: las asambleas generales
ordinarias, las asambleas generales extraordinarias y las asambleas especiales.
Estas dos ltimas, no siendo determinan166
Derecho Comercial
59
167
560. La publicacin del balance. Las sociedades annimas abiertas publican sus
balances y estados de ganancias y prdidas debidamente auditados con 10 das
de anticipacin, por lo menos, a la reunin de la asamblea general de accionistas que debe pronunciarse sobre ellos.
Esta publicacin debe hacerse por una
sola vez en un diario del domicilio social,
de amplia circulacin.
561. La comunicacin a la Superintendencia de la fecha de la reunin de la asamblea ordinaria. En las sociedades annimas
abiertas se debe comunicar por carta certificada a la Superintendencia las fechas
de las reuniones de las asambleas ordinarias o extraordinarias. Esta informacin
al servicio pblico encargado de la vigilancia de las sociedades annimas, est
destinada a permitirles el ejercicio de su
derecho a hacerse representar en los referidos rganos deliberantes. Sin embargo, la falta de comunicacin no produce,
como consecuencia, la nulidad de la asamblea, sino la aplicacin de sanciones por
la Superintendencia a la sociedad infractora (art. 63 de la Ley N 18.046).
168
Derecho Comercial
170
Derecho Comercial
legal.
171
Derecho Comercial
analoga, la doctrina chilena ha precisado ciertas normas para sancionar las infracciones a las reglas de convocacin y
de funcionamiento de asambleas, como
asimismo respecto de los acuerdos adoptados en su seno, cuando ellos son contrarios a la ley, a los reglamentos o a los
estatutos sociales. Es necesario distinguir
entre la nulidad que afecta a toda asamblea y la nulidad que afecta slo a ciertas
deliberaciones de ella.
La infraccin de las reglas de convocacin o de funcionamiento entraa la
nulidad de la asamblea. Una asamblea mal
convocada o en la cual no se respetan las
reglas de qurum o de mayora, debe ser
anulada. Por el contrario, si la infraccin
se refiere nicamente a la forma en que
han sido tomadas ciertas decisiones, la
nulidad afecta solo a tales acuerdos. Vamos a ilustrar esta materia indicando algunos casos de nulidad total y otros de
nulidad parcial.
La nulidad de la asamblea es total en
los casos siguientes:
a) Cuando la convocacin a la reunin no se ha efectuado en manera alguna, a menos que todos los accionistas se
encuentren presentes, lo que es un tanto
raro (art. 60 de la Ley N 18.046);
b) Cuando el rgano deliberante ha
sido convocado a reunin por una persona o por un rgano social que no est
autorizado a este efecto;
c) Cuando los procedimientos de
convocacin previstos por la ley o por los
estatutos sociales no han sido respetados;
d) Si la reunin de la asamblea ha
tenido lugar en un sitio diverso de la sede
social de la sociedad;
e) En fin, si la asamblea ha deliberado
como asamblea ordinaria sobre materias
que, segn la ley, son de la competencia
de la asamblea general extraordinaria.
Por el contrario, la voluntad social no
se ha formado bien en el seno de las asambleas para tomar las decisiones en los siguientes casos:
a) Cuando ha habido un error en el
recuento de votos y este error es determinante en el recurso obtenido;
OLAVARRA VILA, ob. cit., N 487, p. 398; VAob. cit., N 302, p. 88.
64
RELA,
173
174
Derecho Comercial
Prrafo III
Los rganos de control
574. Introduccin. Controlar el funcionamiento de una sociedad annima significa verificar si se ha ejecutado bien lo
que se ha decidido.66 Si admitimos la existencia de diferentes funciones dentro del
funcionamiento de la sociedad annima
chilena, como aqu lo hemos hecho, podemos constatar que la misin de administrar, esto es, de elegir la poltica de la
empresa, pertenece al directorio; que la
de deliberar y tomar decisiones sobre los
destinos de la sociedad corresponde a las
asambleas generales, y, en fin, que la funcin de constatar la regularidad de la gestin corresponde a los socios.
Normalmente son los accionistas quienes en forma individual o reunidos en
asambleas deberan controlar la regularidad de la gestin social. Sin embargo, la
mayora de las legislaciones sobre esta
materia contemplan un sistema de control delegado, de acuerdo con el cual otras
personas, cuya competencia e independencia garantizan la sinceridad en el ejercicio de esta misin, realizan esta fiscalizacin, que escapa as a la competencia
67
p. 465.
66
p. 410.
68
BERR, CLAUDE-J., La place de la notion de contrle en droit des socits; MLANGES , DANIEL BASTIAN,
Droit des Socits, Dalloz, Pars.
175
los asociados sobre los dirigentes. Esta ignorancia del fenmeno control-dominacin significa por ende, que la nocin
de control no tiene lugar en el derecho
contemporneo de sociedades? Tal es precisamente, el problema.
Desde el principio puede hacerse una
constatacin: es manifiesto que el control-vigilancia y el control-dominacin no
provienen del mismo orden conceptual.
Uno pertenece al mundo de las categoras jurdicas tradicionales; el otro es indiscutiblemente del dominio del hecho
o, si se prefiere de la economa. El control-dominacin es entonces una nocin
que no puede encontrar su fuente en las
normas jurdicas. Es posible observar su
existencia objetiva, tratar de hacerlo producir ciertos efectos jurdicos, pero no
puede olvidarse su origen. En verdad, as
esquematizada la oposicin entre los dos
sentidos de la nocin de control, es sin
duda demasiado definida, y como cada
vez que se habla de la distincin del derecho del hecho, conviene demostrar una
gran prudencia.69
Paralelamente al control que ejercen
los accionistas a travs de sus delegados,
el derecho chileno de sociedades annimas, constituyendo una originalidad, que
hemos destacado en otros estudios,70 contempla la intervencin de la Superintendencia como rgano de control externo,
que hasta la poca anterior a la publicacin de la Ley N 18.046 fiscalizaba el funcionamiento de todas las sociedades
annimas chilenas, reforzando, de esta
suerte, el control interno, lo que ahora
seguir haciendo slo respecto de las sociedades annimas abiertas.
La reforma introducida al derecho
chileno de sociedades annimas en virtud de la Ley N 17.308, de 1 de julio
de 1970, cre un sistema de control com-
plementario en manos de auditores profesionales, que reemplazaban a los inspectores de cuentas, y cuya designacin
era obligatoria respecto de sociedades
annimas importantes e impuesta por la
autoridad de control, frente al fracaso
de la fiscalizacin ejercida por los delegados de los accionistas, quienes no tenan independencia alguna al ser elegidos por las mismas mayoras que
designaban al directorio. El Decreto con
Fuerza de Ley N 251, en su texto fijado
por la Ley N 17.308, de 1970, y el Reglamento N 4.705, sobre sociedades annimas chilenas y extranjeras, establecan
los requisitos que deban reunir estos auditores y la existencia de un registro que
de ellos llevaba la autoridad administrativa.
En la Ley N 18.046, de 1981, el sistema de control-fiscalizacin tiene un nuevo ajuste, por la distincin bsica entre
sociedades annimas abiertas y cerradas.
En las sociedades annimas cerradas
las juntas ordinarias de accionistas deben nombrar, cada ao, 2 inspectores
de cuentas titulares y 2 suplentes, o bien,
auditores externos independientes. Corresponde a estos contralores: examinar
la contabilidad, inventario, balance y
otros estados financieros; informar por
escrito a la prxima junta ordinaria de
accionistas del cumplimiento de su misin. Pueden, adems, vigilar las operaciones sociales, fiscalizar las actuaciones
de los administradores, velar por el fiel
cumplimiento por stos de sus deberes
legales, reglamentarios y estatutarios. Se
advierte que la ley en actual vigencia ha
precisado con mayor claridad la misin
de control que ejercen estos delegados
de los accionistas, sus atribuciones y deberes.
En las sociedades annimas abiertas,
las asambleas ordinarias deben designar
anualmente auditores externos independientes, con las mismas funciones fiscalizadoras que los inspectores de cuentas
de las sociedades annimas cerradas. Adems de los auditores externos, en los estatutos de las sociedades annimas
176
Derecho Comercial
Seccin III
71
Nota: Ver anexo en el Reglamento de Sociedades Annimas, Diario Oficial N 31.416, de 13 de
noviembre de 1982.
177
Prrafo I
Disolucin de la sociedad annima
Derecho Comercial
las sociedades colectivas por motivos graves. Se admite esta causal motivos graves en las sociedades de personas en las
que el elemento affectio societatis es ms
importante, toda vez que los individuos
se unen para compartir en un pie de
igualdad las vicisitudes del negocio social y colaboran personalmente en la consecucin de los fines sociales. No puede
perderse de vista que en las sociedades
de personas el motivo que determina la
fundacin de la sociedad, desde el punto de vista econmico, es complementar
la capacidad de trabajo. Resulta extrao
que tratndose de la sociedad annima
el legislador haya establecido esta causal
de disolucin, cuyos hechos constitutivos, en cada caso, deben ser acreditados
y apreciados por el juez para determinar
su gravedad, en procedimiento sumario,
con facultad de apreciar la prueba rendida en conciencia. Sin embargo, podra
justificarse la admisin de esta causal contraria a la naturaleza de la sociedad annima, en la cual el elemento affectio societatis pasa prcticamente inadvertido, si
se tiene en cuenta que se aplica solamente a las sociedades annimas cerradas,
las que, como hemos venido sealando,
conservan algunas caractersticas personales y familiares.
Por otra parte, dentro de los motivos
que permiten solicitar la disolucin de la
sociedad annima por esta causal, se enumera en el artculo 105 de la ley la declaracin en quiebra. Aun cuando esta
norma no es de aplicacin general, permite sostener que la quiebra, por s sola,
no produce la terminacin de la sociedad annima, por cuanto representa un
motivo para solicitarla en virtud de esta
causal, criterio que se reafirma con el artculo 103 del mismo texto legal, que no
menciona la quiebra entre las causas de
disolucin de este tipo societario. Sin embargo, no se advierte la finalidad prctica de solicitar la disolucin de la sociedad
annima declarada en quiebra, por lo
menos en cuanto a la liquidacin de su
patrimonio, ya que este ltimo se realizar conforme a las normas generales de la
Prrafo II
La liquidacin de la sociedad annima
585. Recordamos que la liquidacin es
un conjunto complejo de actos destinados
a reunir los bienes del activo, realizarlos,
cobrar los crditos, concluir las operaciones pendientes, pagar las deudas a los terceros y distribuir el saldo lquido entre los
socios a prorrata de su inters social.
Durante el proceso de liquidacin la
sociedad annima subsiste como persona
jurdica para esos efectos, y slo puede
180
Derecho Comercial
588. Limitacin de las facultades. Las facultades de los liquidadores pueden limitarse en juntas de accionistas posteriores
a la disolucin, o en la que se acuerda
sta, sealando especficamente sus atribuciones o sus limitaciones. Este acuerdo
deber reducirse a escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin social
en el Registro de Comercio.
Esta posibilidad de limitar facultades
no cabe cuando el liquidador ha sido
nombrado a propuesta del tribunal o
cuando la liquidacin la practica directamente la Superintendencia.
589. Delegacin de facultades. Las funciones de los liquidadores no son delegables; si fueren varios, podrn delegarlas
parcialmente en uno o ms, y para objetos determinados, en otras personas.
La ley agrega que se presume de derecho que existe caso grave y calificado
cuando el proceso de liquidacin no se
termine dentro de los seis aos siguientes a la disolucin de la sociedad, o en el
plazo menor que la junta de accionistas
determina al momento de nombrar la comisin liquidadora.
Nos parece interesante la hiptesis de
cambio de liquidador reglamentada por
primera vez en nuestro medio en el artculo 119 de la Ley N 18.046, sobre todo
porque en la liquidacin de una sociedad annima estn involucrados no slo
los intereses de los accionistas y de los
acreedores sociales, sino frecuentemente
de muchas otras personas; de ah que establecer este mecanismo era necesario
para que se cumplan los fines que se persiguen.
Seccin IV
Disposiciones varias
592. Cambio de liquidador. La autoridad administrativa de control, en las sociedades sujetas a su fiscalizacin, en casos
graves y calificados y a peticin de accionistas que representen a lo menos el 10%
de las acciones emitidas, podr citar u
ordenar se cite a junta de accionistas, con
el objeto de que sta modifique el rgimen de liquidacin y designe un solo liquidador de la quina que se presentar
al efecto.
En las sociedades annimas cerradas
corresponde ejercer este derecho ante la
justicia ordinaria, la que resuelve con audiencia de la sociedad, conforme al procedimiento incidental.
594. Arbitraje. En esta materia es interesante conocer el alcance del artculo 125
de la Ley de Sociedades Annimas, relacionado con el artculo 4 N 10 de la misma, que dispone que en los estatutos
sociales se establecer la forma como se
designarn el o los rbitros y que en caso
alguno podr nominarse en ellos a una o
ms personas determinadas como rbitros. Agrega la disposicin que el arbitraje que ella consagra es sin perjuicio de
que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de
la competencia de los rbitros y someterlo a la decisin de la justicia ordinaria.
182
Derecho Comercial
Los estatutos sociales slo pueden estipular la manera o forma como se proceder a la designacin del o de los
rbitros, pero no designar a personas determinadas. Ello se explica porque en la
sociedad annima, siendo una sociedad
de capitales, la consideracin de la persona es absolutamente indiferente, en todos los aspectos, aun en el arbitraje; todo
lo contrario de lo que sucede en las sociedades colectivas. Adems, la sociedad
annima puede ser de duracin indefinida, por lo que la nominacin de un sujeto determinado como rbitro puede estar
en contra de este carcter, y siendo la
funcin de rbitro o el compromiso intuito personae, habra que preocuparse de
designar a una serie de rbitros para cumplirlo, uno en defecto de otro, mientras
dure la sociedad. De ah que el legislador dispuso que no puede nominarse persona determinada alguna para actuar
como rbitro.
Por otra parte, aun cuando se haya
estipulado la forma de designar el o los
rbitros para conocer de las materias de
que trata el artculo 4 N 10, llegado el
momento de producirse el conflicto, el
demandante puede sustraerlo de su conocimiento y someterlo a la decisin de
la justicia ordinaria (art. 125 inc. 2). Esta
norma parece estar en contradiccin con
el art. 4 N 10, pero tal contradiccin no
existe, ya que dicha norma no establece
un arbitraje forzoso, sino que se refiere a
la naturaleza del arbitraje a que debern
ser sometidos los conflictos de que trata,
lo que reitera cuando expresa que en el
silencio de los estatutos se entender que
el rbitro tiene el carcter de arbitrador.
No cabe olvidar que la Superintendencia, aun con las modificaciones de su
denominacin y atribuciones introducidas por el Decreto Ley N 3.538, de 23
de diciembre de 1980, conserva facultades de rbitro para decidir los conflictos
a que se refiere el art. 4 N 10 de la Ley
N 18.046, cuando las partes, de comn
acuerdo, los someten a su conocimiento.
Gracias a la funcin arbitral de la autoridad de control ha surgido una interesan-
Seccin V
incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de
ahorro, efectos de comercio y, en general, todo ttulo de crdito o de inversin
(art. 3 L.M.V.).
De conformidad con el artculo 4
L.M.V. oferta pblica es la dirigida al pblico en general o a ciertos sectores o a
grupos especficos de ste. Las empresas
requerientes de medios financieros pueden recurrir al mercado de capitales a
travs de las diversas fuentes que ste ofrece, tales como el crdito comercial bancario, la emisin y colocacin de acciones,
la emisin y colocacin de bonos.
Cuando una sociedad annima emite
acciones o bonos para captar recursos
dentro del mercado de valores, el financiamiento va a provenir de los ahorrantes que concurren a suscribir y a pagar
tales ttulos valores o bien los recursos
financieros provendrn indirectamente
del mismo pblico, cuando las acciones
sean adquiridas por las Administradoras
de Fondos de Pensiones o por las Administradoras de Fondos Mutuos.
Para resguardar la seguridad del pblico ahorrante y de los inversionistas
institucionales, la ley establece una serie
de normas y de limitaciones destinadas
a generar confianza en el sistema de mercado.
En el caso de la sociedad annima
que emite y coloca acciones o bonos, los
que suscriben las acciones se convierten
en socios de las mismas y los que compran los bonos pasan a ser sus acreedores; en consecuencia, los accionistas y los
tenedores de bonos deben tener informacin acerca de la sociedad emisora.
Por tal razn las sociedades que emiten y
colocan sus ttulos mediante oferta pblica quedan sometidas a la fiscalizacin de
la Superintendencia de Valores y Seguros
(en adelante S.V.S.) y estn sujetas a una
serie de obligaciones como la de incorporarse en el Registro de Valores que lleva esa autoridad como asimismo inscribir
en ese registro los valores que pretenden
ofrecer al pblico.
Derecho Comercial
600. Sancin en caso de infringir la obligacin de informar. Debido a la importancia que la ley atribuye a la transparencia
del mercado y a la obligacin de informar, el incumplimiento de esta ltima y
la difusin de informacin no veraz estn sancionados desde el punto de vista
penal y civil.
Tratndose de las sanciones penales,
el artculo 59 L.M.V. impone pena de presidio a los que maliciosamente proporcionen antecedentes falsos a la Superintendencia, a una bolsa de valores o al pblico
en general; a los contadores auditores que
dictaminen falsamente sobre la situacin
financiera de la sociedad sujeta a registro
y a los directores y administradores y gerentes de un emisor de valores de oferta
pblica, cuando efectuaren declaraciones
maliciosamente falsas en la respectiva escritura de emisin de valores de oferta pblica, en el prospecto de inscripcin, en
los antecedentes acompaados a la solicitud de inscripcin y en las informaciones
186
Derecho Comercial
603. Informacin privilegiada. De conformidad con lo prescrito en el artculo 164 L.M.V., constituye informacin privilegiada cualquier informacin referida
a uno o varios emisores de valores, a sus
negocios o a uno o varios valores por ellos
emitidos, no divulgada al mercado y cuyo
conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotizacin de los valores emitidos, como asimismo la informacin reservada a que se refiere el
artculo 10 L.M.V. y la que se tiene de las
operaciones de adquisicin o enajenacin
a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores. El legislador ha definido y regulado la informacin privilegiada para evitar el uso
ilegtimo de ella.
Puede decirse que hay uso ilegal de
informacin privilegiada cuando una persona, sobre la base de ciertos antecedentes internos de la empresa a los cuales ha
tenido acceso en razn de su cargo o relacin directa con la misma, que no han
sido divulgados al pblico y que pueden
influir en la cotizacin, compra o vende
valores mobiliarios con el objeto de obtener una ganancia o de evitar una prdida.
Siendo esto as, el artculo 165 L.M.V.
dispone que cualquier persona que en razn de su cargo, posicin, actividad o relacin tenga acceso a informacin privilegiada, debe guardar estricta reserva y no
podr utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir para s o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre
los cuales posea informacin privilegiada.
Asimismo, se les prohbe valerse de la informacin privilegiada para obtener beneficios o para evitar prdidas, mediante cualquier tipo de operacin con los valores a
que ella se refiera o con instrumentos cuya
rentabilidad est determinada por esos valores. Igualmente deben abstenerse de comunicar dicha informacin a terceros o
de recomendar la adquisicin o enajenacin de los valores citados, velando para
que esto tampoco ocurra a travs de subordinados o terceros de su confianza.
En trminos generales, una persona
hace uso ilegal de informacin privilegia188
Derecho Comercial
Derecho Comercial
tente en una ganancia positiva o en evitar una prdida, siempre que el acceso a
la informacin privilegiada provenga de
una relacin fiduciaria o que haya mediado acceso indebido a ella.
607. Tratamiento legal del uso ilegtimo
de informacin privilegiada. Precisado en
qu consiste esta figura, nos ocuparemos
ahora de precisar el rgimen jurdico aplicable.
De conformidad con lo previsto en el
artculo 165 L.M.V., cualquier persona que
en razn de su cargo, posicin, actividad
o relacin tenga acceso a informacin privilegiada, deber guardar estricta reserva
y no podr utilizarla en beneficio propio
o ajeno, ni adquirir para s o para terceros, directa o indirectamente, los valores
sobre los cuales posea informacin privilegiada. Asimismo, se les prohbe valerse
de la informacin privilegiada para obtener beneficios o evitar prdidas, mediante cualquier tipo de operacin con los
valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad est determinada por esos valores. Igualmente se deben
abstener de comunicar dicha informacin a terceros o de recomendar la adquisicin o enajenacin de los valores
citados, velando para que esto tampoco
ocurra a travs de subordinados o terceros de su confianza. La regla transcrita
contiene varias prohibiciones aplicables
a determinados sujetos. Empezaremos por
estos ltimos.
a) Sujetos de las prohibiciones. Las reglas del artculo 165 L.M.V. se aplican a
cualquier persona que en razn de su
cargo, posicin, actividad o relacin tenga acceso a informacin privilegiada. El
concepto cargo significa dignidad, empleo u oficio que una persona desempea. Posicin tiene varias acepciones,
pero la que ms se acerca a estos fines es:
categora o condicin social de cada persona respecto de las dems. Se trata de
la situacin de una persona por sus vinculaciones con otras personas. Actividad
significa un conjunto de operaciones o
de tareas propias de una persona o enti192
Derecho Comercial
608. Fundamentos jurdicos para impedir el uso ilegtimo de informacin privilegiada. Las razones jurdicas por las que se
estima ilegtimo el uso de informacin
privilegiada son el dao patrimonial, desigualdad en el acceso a la informacin y
quebrantamiento de la buena fe. Trataremos sucintamente de cada una de ellas.
El dao patrimonial se les causa en
forma directa a los inversionistas que vendieron sus valores cuando el insider trading compraba los suyos y aquellos que
compraron los ttulos que venda el insider trading. En nuestro derecho positivo
es difcil establecer cules inversionistas
resultan perjudicados por el uso de la in-
72
Vase en este sentido JIMNEZ BARAHONA,
GONZALO, El uso ilegal de informacin privilegiada en
el derecho chileno, Memoria de Prueba, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1995, s.e., p. 85.
194
Derecho Comercial
ordinacin de los intereses propios frente a los intereses del representado o del
cliente y el no aprovechamiento en beneficio propio o de terceros.
En nuestro derecho, segn el artculo 1546 del Cdigo Civil, los contratos
deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. En la legislacin
de sociedades y de mercado de valores,
una de las manifestaciones del principio
general de la buena fe es el deber de lealtad, que obliga a los directores a abstenerse de votar cuando estn involucrados
sus propios intereses o los de terceros relacionados (art. 46 L.S.A.).
Derecho Comercial
611. Sanciones aplicables. Ya hemos indicado que los artculos 164 y 165 L.M.V.
describen qu se entiende por informacin privilegiada, para luego imponer a
los sujetos que en razn de su cargo o
actividad tengan acceso a ella la obligacin de reserva y de abstenerse de lucrar
con dicha informacin.
Los artculos 151 y 154 del D.L.
N 3.500 imponen a las A.F.P. y a las personas relacionadas con ellas la prohibicin de divulgar y de hacer uso ilegtimo
de informacin privilegiada.
El incumplimiento de las obligaciones impuestas por el artculo 165 L.M.V.,
como as tambin por los artculos 151 y
154 D.L. N 3.500, se encuentra sancionado desde el punto de vista civil, penal
y administrativo. En efecto, el artculo 172
L.M.V. dispone que las personas perjudicadas por las infracciones a las normas
de informacin privilegiada tendrn derecho a indemnizacin en contra de las
personas infractoras. Una responsabilidad
similar impone el artculo 149 del D.L.
197
614. Deberes adicionales. Ellos estn sealados en el artculo 168 L.M.V., que regula la situacin de los agentes de valores
y corredores de bolsa, procurando evitar
conflictos de inters con ciertos emisores
de valores de oferta pblica:
Los intermediarios de valores cuyos
directores, administradores, apoderados,
198
Derecho Comercial
Derecho Comercial
Derecho Comercial
dad para contratar y al mismo tiempo tiene capacidad para cometer delitos civiles
y penales.
Cuando falta la capacidad para la transaccin de valores, sta se declara nula y,
en ese caso, se entiende que nunca hubo
responsabilidad extracontractual.
Como sancin civil supletoria, el artculo 172 inciso 3 L.M.V. dispone que
los infractores deben entregar, a beneficio fiscal, cuando no hubiere otro perjudicado, toda utilidad o beneficio pecuniario que hubieren obtenido mediante
la transaccin de valores del emisor de
que se trata. La norma citada presenta
el problema de saber qu se entiende
por otro perjudicado. Una primera interpretacin consiste en indicar que se
trata de otro perjudicado diverso del aludido en el inciso 1 de la misma disposicin. Una segunda interpretacin entiende que otro perjudicado significa
alguien diferente del fisco, que es mencionado en el propio inciso 3 del artculo 172 L.M.V.
Las sanciones civiles contempladas en
el Decreto Ley N 3.500 se refieren a la
infraccin de los artculos 151 y 154, que
establecen la prohibicin de comunicar
y hacer uso ilegtimo de informacin confidencial y relevante respecto de los valores que vayan a constituir el objeto de la
inversin del Fondo de Pensiones. De
acuerdo con lo previsto en el artculo 149
D.L. N 3.500, las administradoras estn
obligadas a indemnizar al fondo que administren por los perjuicios directos que
ellas, cualquiera de sus directores, dependientes o personas que le presten servicios, le causen, como consecuencia de la
ejecucin u omisin de cualquiera de las
actuaciones a que aluden los artculos 147
y 150 a 154 del mismo texto legal. Las
personas indicadas precedentemente que
hayan participado en tales actuaciones son
solidariamente responsables de esta obligacin, que incluye dao emergente y lucro cesante. Corresponde a las S.A.F.P. entablar en favor del fondo las acciones
legales para obtener las indemnizaciones
que correspondan.
ABELIUK, REN, Las obligaciones y sus principales fuentes en el derecho civil chileno, Editorial Lpez
Vivanco, Santiago, 1971, p. 150.
73
203
en el artculo 166 L.M.V., es decir, las personas que se presume tienen acceso a informacin privilegiada, en el caso del
inciso 1 de dicho artculo, y a los sujetos
que se presume que tienen informacin
privilegiada en la medida que pueden tener acceso directo al hecho objeto de la
informacin, en la situacin contemplada en el inciso 2 del mismo precepto.
Es preciso considerar que el artculo 166 L.M.V. slo presume de manera simplemente legal el acceso a la informacin
privilegiada, de manera que si se prueba
lo contrario, desvirtuando la presuncin,
desaparece o queda sin fundamento el
delito relativo al uso ilegal de informacin privilegiada.
Tambin hay que recordar que en
materia de responsabilidad penal, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad civil, las presunciones legales de
acceso a la informacin no pueden servir
de base para elaborar una presuncin judicial de utilizacin de la informacin,
que es lo que se castiga en definitiva, porque en conformidad con el artculo 488
N 1 del Cdigo de Procedimiento Penal
para que las presunciones judiciales puedan constituir la prueba de un hecho, se
requiere que se funden en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean legales o judiciales.
La figura penal contemplada en el
artculo 60 letra e) L.M.V., relativa al uso
ilegal de informacin privilegiada es bastante amplia. En efecto, se trata del uso
de aquella informacin mediante transacciones u operaciones de cualquier naturaleza en el mercado de valores o en
negociaciones privadas, para provecho
propio o para beneficio de terceros. Con
todo, la accin consiste slo en transacciones u operaciones de valores de oferta pblica, esto es, de aquellas que se
ofrecen al pblico en general o a ciertos
sectores o a grupos especficos de ste
(art. 4 L.M.V.).
Para aplicar sanciones penales en el
delito que analizamos se necesita probar
que se ha hecho uso de informacin privilegiada en forma deliberada. Esta no-
74
BUSTOS RAMREZ , JUAN, El bien jurdico en los
delitos econmicos, conferencia Colegio de Abogados,
Santiago, 29/9/94.
204
Derecho Comercial
cin de uso deliberado es extraa a nuestra normativa y doctrina penales, que emplean las expresiones intencin, dolo,
malicia, y a sabiendas. El trmino deliberado significa voluntario, intencionado, hecho a propsito, segn el
Diccionario de la Lengua Espaola, de la
Real Academia, por lo que no comporta
ningn elemento disvalrico como las
nociones de dolo o malicia empleadas en
nuestra legislacin penal. En consecuencia, para probar que el uso de la inforniacin fue deliberado no se requiere
acreditar que el sujeto tena la intencin
de provocar un dao a los bienes jurdicos protegidos, sino tan slo probar que
tena el propsito de realizar la conducta
descrita en el tipo penal.
Finalmente, indicamos que la sancin
penal de este delito, presidio menor en
cualquiera de sus grados, se extiende de
61 das a 5 aos. Adems tiene pena accesoria de inhabilitacin por cinco a diez
aos para desempear el cargo de director, administrador, gerente o liquidador
de una sociedad annima abierta o de
cualquiera otra sociedad o entidad emisora de valores de oferta pblica o que se
encuentre sujeta a la fiscalizacin de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o a la Superintendencia
de Administradoras de Fondos de Pensiones.
Por su parte, el Decreto Ley N 3.500,
en el artculo 159, contempla el siguiente delito tipo: sufrirn las penas de presidio menor en su grado medio a presidio
mayor en su grado mnimo, los directores, gerentes, apoderados, liquidadores,
operadores de mesa de dinero, y trabajadores de una Administradora de Fondos
de Pensiones, que en razn de su cargo
o posicin, y valindose de informacin
privilegiada de aquella que trata el Ttulo XXI de la Ley N 18.045:
a) Ejecuten un acto por s o por intermedio de otras personas, con el objeto de obtener un beneficio pecuniario
para s o para otros, mediante cualquier
operacin o transaccin de valores de
oferta pblica;
b) Divulguen la informacin privilegiada, relativa a sus decisiones de inversin del Fondo a personas distintas de las
encargadas de efectuar las operaciones
de adquisicin o enajenacin de valores
de oferta pblica por cuenta o en representacin del Fondo.
Igual pena sufrirn los trabajadores
de una A.F.P., que, estando encargados de
la administracin de la cartera y, en especial, de las decisiones de adquisicin, mantencin o enajenacin de instrumentos
para el Fondo y la Administradora respectiva, ejerzan por s o a travs de otras
personas, simultneamente la funcin de
administracin de otra cartera de inversiones, y quienes teniendo igual condicin infrinjan cualquiera de las prohibiciones consignadas en las letras a), c), d)
y h) del artculo 154.
Se trata de un tipo penal ms especfico que el contemplado en el artculo 60
letra e) L.M.V., porque los sujetos activos
de la figura que ahora analizamos son las
personas que se desempean en las A.F.P.,
en tanto que en el caso del artculo 60
letra e) L.M.V., los sujetos activos son los
mencionados en el artculo 166 del mismo texto legal, dentro de los cuales hay
individuos ajenos a las entidades emisoras.
Por otra parte, el delito tipificado en
el artculo 159 del D.L. N 3.500 es ms
amplio que el previsto en el artculo 60
letra e) L.M.V., en cuanto a que el primero
incluye adems del uso de informacin
privilegiada, la prctica del tipping o comunicacin de esta clase de informacin.
Por ltimo, la figura penal del artculo 159 del D.L. N 3.500 es ms rigurosa
que la contemplada en la L.M.V., porque
las penas privativas de libertad son superiores: presidio menor en su grado medio, 541 das, a presidio mayor en grado
mnimo, 10 aos. Sin embargo, el artculo 159 del D.L. N 3.500 no establece pena
accesoria.
619. Sanciones administrativas. Estn
previstas en los artculos 58 L.M.V. y 158
del D.L. N 3.500 y son facultades de la
Superintendencia de Valores y Seguros y
205
yectndose como gigantes a todo el mundo. Las formas jurdicas empleadas son
la fusin y escisin de sociedades, la constitucin de filiales y de participaciones y
la formacin de grupos de sociedades.
En el presente siglo la concentracin
y colaboracin empresarial se mantienen
en pleno desarrollo, logrndose con ellas
una mayor eficiencia econmica, incentivadas por las polticas tributarias, arancelarias y crediticias de los Estados y favorecidas por la globalizacin de las relaciones
econmicas internacionales.
Prrafo I
Formas de concentracin econmica
621. Motivos de la concentracin. La formacin de grupos de empresas o de uniones de empresas se produce con el
propsito de lograr alguna de las siguientes finalidades:
a) la colaboracin caracterizada por
la ausencia de dominacin de una empresa sobre otra y la creacin de vnculos de
coordinacin que ligan a sus integrantes;
b) la dominacin o subordinacin de
una empresa sobre otras, las que quedan
sujetas a una direccin nica. Esto ltimo es la caracterstica ms relevante del
grupo de sociedades.
La concentracin econmica se realiza tanto a nivel de empresa como a nivel
de sociedades, partiendo del supuesto que
las empresas se organizan jurdicamente
como sociedades. El fenmeno puede
adoptar alguna de estas tres formas:
a) uniones de empresas cuya formacin no implica afectar ni alterar la independencia econmica ni jurdica de las
empresas agrupadas;
b) uniones en las cuales las empresas
que las constituyen pierden su autonoma econmica, pero conservan su independencia jurdica;
c) uniones de empresas cuya formacin comporta que las empresas integrantes pierdan tanto su independencia
econmica como jurdica.
Seccin VI
Derecho Comercial
1) Contrato de unin, y
2) Contrato de integracin.
Mediante el empleo del contrato de
unin se concentran los esfuerzos econmicos de las empresas, pero limitados a
ciertos aspectos, como por ejemplo el tiempo de unin, la colaboracin y la no competencia. En otros trminos, la unin se
limita a un cierto lapso por el cual dura
el contrato, se restringe a una determinada rea de colaboracin o bien se reduce
a no competir entre las empresas.
En virtud del contrato de integracin
se trata de crear una unidad de decisin
combinando tcnicas jurdicas contractuales tradicionales, para crear situaciones
de desigualdad jurdica que reflejan la
desigualdad econmica, acentuando la
dominacin de la sociedad directriz.
La concentracin bajo forma societaria puede lograrse recurriendo tanto a
ciertas figuras previstas por el derecho
de sociedades como a ciertos mecanismos
de tipo contractual. Las figuras legales de
concentracin societaria son las filiales y
participaciones, que en el derecho chileno se consagran en los artculos 86 y siguientes L.S.A., y se denominan filiales y
coligadas. Las formas convencionales de
concentracin societaria son la fusin, la
escisin o divisin de sociedades y la adquisicin del activo y pasivo, entre otras.
623. Filiales y participaciones. El derecho nacional de sociedades annimas regula este tema slo a partir del 22 de
octubre de 1981, fecha de vigencia de la
nueva normativa sobre la materia. Sin
duda que la legislacin chilena tom en
cuenta la experiencia de otros pases que
haban establecido normas en este dominio, como es el caso de la legislacin alemana de 1965, la ley francesa de sociedades comerciales de 1966, la reforma de la
legislacin italiana de 1974 y la ley brasilera de 1976. El legislador chileno no ha
regulado en su totalidad el fenmeno de
la concentracin econmica en el mbito del derecho societario, limitndose tan
slo a tratar de las sociedades matrices,
filiales y coligadas. Con todo, la normati207
Derecho Comercial
mas, siempre que al menos tenga esta naturaleza jurdica una de las filiales y coligadas. Adems la coligacin tiene lugar
cuando la participacin es indirecta o por
medio o a travs de otras personas naturales o jurdicas. En el caso en que se
infrinja la prohibicin, el acto que origina la participacin recproca sera nulo,
de nulidad absoluta, segn las reglas del
derecho comn contenidas en los artculos 10, 1464 y 1682 del Cdigo Civil. Sin
embargo, la norma especial sobre esta
materia contenida en el artculo 88 inciso 2 L.S.A. contempla una sancin diversa de la nulidad, toda vez que ordena
poner fin a la participacin recproca en
el plazo de un ao, pero slo en los casos
en que dichas participaciones se hubieren producido como consecuencia de la
fusin por incorporacin, de la divisin
o de la adquisicin del control por una
sociedad annima, debiendo dejar constancia de ello en las memorias anuales
de las sociedades.
Es claro que en el caso de fusin se
producen participaciones recprocas,
puesto que las filiales o coligadas de alguna de las sociedades que se fusionan
pueden a su vez ser accionistas de ms
del 10% de otra de las sociedades que se
concentran por esta va, dando lugar de
esta suerte a una participacin recproca.
Las razones que llevan a los legisladores, tanto, en nuestro derecho como en
el derecho comparado, a prohibir las participaciones recprocas son unas mismas
y consisten en evitar que con ellas se creen
activos constantes o capitales ficticios, acciones y derechos que no tienen una realidad efectiva, porque son neutralizados por
la inversin contraria, desvirtundose as
el valor patrimonial de las sociedades entre las que se originan estas participaciones cruzadas.
Otra consecuencia jurdica a que dan
lugar las filiales y coligadas consiste en
preservar la regla segn la cual las operaciones entre la sociedad matriz y sus filiales
o coligadas deben realizarse en condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado.
Derecho Comercial
Tales condiciones han de mantenerse asimismo tratndose de operaciones que se llevan a cabo entre filiales y coligadas. Los
artculos 44 y 89 inc. 1 L.S.A. extienden
el alcance de la regla que comentamos a
la situacin en la cual la sociedad matriz
o la coligante no sea una sociedad annima. Quedan tambin comprendidas en
la norma que nos ocupa las actuaciones
de una sociedad annima abierta con los
miembros de su grupo empresarial y con
las personas relacionadas, como asimismo los actos de la sociedad con sus directores. Con esta regla el legislador entiende
proteger los derechos de las minoras, los
intereses de los acreedores y los de los
inversionistas en general.
627. Formas contractuales de concentracin. Se trata de ciertas convenciones reguladas por el derecho societario que
facilitan la concentracin empresarial, entre las que destacan la fusin, la divisin
o escisin de sociedades y el aporte del
activo y pasivo.
Existen tambin otros mecanismos
convencionales de concentracin econmica que no estn regidos por el derecho de sociedades en particular, sino por
el derecho mercantil en general. Se trata
de los contratos interempresas, de los contratos de integracin y de los de transferencia de
beneficios, cuyo anlisis pormenorizado no
haremos por ahora. Nos referiremos slo
a la fusin de sociedades, porque la divisin es el proceso contrario mediante el
cual la concentracin se logra escindindose una gran sociedad en varias otras,
sujetndose prcticamente a las mismas
exigencias y formalidades.
628. Concepto de fusin. Es una operacin mediante la cual dos o ms sociedades, jurdicamente independientes, se
agrupan para formar una sola entidad,
que concentra el patrimonio y la organizacin de todas ellas.
La fusin tiene la ventaja de contribuir a la formacin de una entidad ms
poderosa, en la que se agrupa el patrimonio de todas las compaas que se fu-
630. Caractersticas de la fusin. Los rasgos definitorios de esta forma convencional de concentracin han sido fijados por
la doctrina de los autores, a fin de diferenciarla de otras figuras afines, como la
211
venta de activo y pasivo. En nuestra legislacin, no obstante las escuetas disposiciones que la regulan, es posible advertir
algunas caractersticas de la fusin que
han sido recogidas por ella.
La primera caracterstica de la fusin
consiste en que ella importa unificacin
de varias sociedades mediante un convenio
celebrado entre ellas. Este rasgo definitorio est recogido por el artculo 99 L.S.A.
cuando establece que la fusin consiste
en la reunin de dos o ms sociedades en
una sola que la sucede en todos sus derechos y obligaciones. Esta unificacin es
producto del acuerdo o convenio mediante el cual dichas sociedades deciden
fusionarse. Tal convenio, segn el artculo 67 L.S.A., debe ser aprobado por la junta general extraordinaria de accionistas
de cada una de las sociedades que se fusionan y con la mayora calificada de dos
tercios de las acciones emitidas con derecho a voto.
La unificacin de las sociedades que
se fusionan tiene como consecuencia jurdica la disolucin de una, de varias de ellas
o de todas las que intervienen en este proceso, lo que implica la extincin de esas
sociedades. En caso de fusin por creacin se disuelven todas las sociedades participantes y se crea una nueva compaa.
Tratndose de la fusin por incorporacin,
se disuelven las sociedades absorbidas y
subsiste la sociedad absorbente.
Respecto de la caracterstica que analizamos, Broseta Pont75 seala: La fusin
no es sino la unificacin de dos o ms
sociedades en una sola, y este ayuntamiento se produce sobre la base de la extincin de la personalidad jurdica de
aquellas sociedades que desaparecen
como tales, y cuyos patrimonios se confunden y sus socios se agrupan en aquella sociedad en la que se materializa dicha
unificacin.
No puede afirmarse que la fusin produce solamente una modificacin en los
75
BROSETA PONT M., Manual de Derecho Mercantil, Ed. Tecnos, Madrid, Espaa, 1985, 6 ed., p. 295.
212
Derecho Comercial
nica sociedad creada ad hoc con los patrimonios y socios de las extinguidas, a
las que sucede a ttulo universal en todos
sus bienes, derechos y obligaciones. La
fusin por absorcin, por su parte, consiste en la refundicin de dos o ms sociedades con una de ellas, denominada
sociedad absorbente, previa extincin sin
liquidacin de las dems sociedades participantes, de manera que la sociedad suprstite ve aumentado su patrimonio y
los socios de las sociedades extinguidas,
denominadas absorbidas, convirtindose
respecto de stas en sucesora universal
en todos sus bienes, derechos y obligaciones.76
Ambas formas de fusin tienen una
misma calificacin jurdica, esto es, la de
ser un mecanismo convencional de concentracin empresaria y participan de las
mismas caractersticas tratadas anteriormente, lo que permite afirmar que el concepto de fusin es nico. La circunstancia
que se trate de una u otra forma de fusin slo incide en el procedimiento, que
diferir en algunos aspectos formales,
pero no afecta la esencia de la operacin,
que seguir siendo la misma.
632. Fusin por creacin. Como ya expresamos, el rasgo definitorio de este tipo
de fusin es la extincin de todas las sociedades que participan en la operacin,
lo que es necesario para que concurra la
unificacin o concentracin que con ella
se pretende lograr. El artculo 99 inciso 2
L.S.A. establece en forma expresa la disolucin de todas las sociedades fusionadas.
El acuerdo de fusin aprobado en las
distintas juntas extraordinarias de accionistas debe contener la extincin de las
sociedades participantes en la fusin y el
traspaso a ttulo universal de todo el patrimonio a la sociedad que se crea. La
creacin de la nueva sociedad es esencial
debido al acuerdo de disolucin de las
sociedades fusionadas, para que adquiera el activo y pasivo de las sociedades di-
76
214
Derecho Comercial
sueltas. Asimismo, la creacin de la nueva sociedad cumple el objetivo de concentracin que se trata de lograr al decidir
la fusin. En efecto, su cuerpo social est
formado por los socios de las sociedades
disueltas, a quienes se les debe entregar
las acciones de la entidad creada en canje de sus primitivos ttulos sociales.
La nueva sociedad al fundarse ha de
cumplir las exigencias de constitucin previstas en los artculos 3 y siguientes de la
L.S.A.
634. Procedimiento de fusin. Nos limitaremos a describir sucintamente las etapas del procedimiento de fusin por
absorcin, que es ms simple, porque se
evita la creacin de la nueva sociedad.
La primera etapa se conoce con el
nombre de proyecto de fusin, que surge
de un acuerdo de los rganos de administracin de las sociedades que van a fusionarse, luego de una serie de contactos
y de negociaciones. Este acuerdo contiene las bases de la fusin, es decir, los datos de identificacin de las sociedades participantes, la relacin de canje de las
acciones, modalidad de entrega de las acciones de la sociedad absorbente, fecha a
partir de la cual las acciones de esta sociedad darn derecho a participar en los
beneficios, modificaciones estatutarias a
realizar en la sociedad absorbente, etc.
El proyecto de fusin se pone por escrito
y se suscribe por los representantes de
los rganos de gestin de las compaas
concernidas, constituyendo una especie
de contrato sujeto a ratificacin o ad referndum, puesto que la decisin final la
adopta la junta general de accionistas. En
el derecho nacional no est contemplada
expresamente la etapa del proyecto de
fusin, pero nada impide en la prctica
que ste se elabore. Es aconsejable suscribir este proyecto, porque su principal
efecto jurdico consiste en obligar a los
rganos de gestin de las sociedades involucradas en la fusin a abstenerse de
realizar o celebrar cualquier clase de acto
215
Derecho Comercial
635. Los accionistas y la fusin. Los accionistas de las sociedades que participan
en la fusin se ven comprometidos en
cuanto a la relacin de canje de sus acciones y en el ejercicio del derecho a retiro.
Conviene sealar que los aportes que
se efectan a la sociedad absorbente o a
la nueva sociedad no los hacen los accionistas de las sociedades absorbidas o disueltas, sino que dichas sociedades,
aunque los derechos como asociados los
tendrn los accionistas que formaban parte de ellas. Se advierte que no hay identidad entre el sujeto que realiza el aporte y
el titular de las acciones que se reciben
en canje.
En cuanto a la relacin de canje, es decir la cantidad de acciones que se atribuir a los socios de las sociedades absorbidas
en la sociedad absorbente, no est regu-
77
ROJO RAMREZ , ALFONSO, Principios contables
y fiscalidad de la fusin de sociedades, Instituto de Planificacin Contable, Madrid, Espaa, 1988, p. 16.
217
Prrafo II
Formas de colaboracin empresarial
636. Grupos de inters econmico. Tienen su origen en Francia a finales de la
dcada de los aos 60, en que se dicta la
Ordenanza N 67-821, de fecha 23 de septiembre de 1967. Los grupos de inters
econmico (en adelante G.I.E. ) son entes
jurdicos que, a diferencia de las sociedades, no persiguen la obtencin ni el reparto de utilidades, pero difieren asimis-
78
G UYON, IVES et COQUEREAU , GEORGES, Le
groupements, dintrt conomique. Rgime juridique et fiscale, Pars, 1969, p. 2.
218
Derecho Comercial
219
639. Joint venture. Esta forma de colaboracin empresarial es propia del derecho anglosajn, aunque se convino
tambin en Francia con la denominacin
co-entreprise. Su desarrollo se debe al derecho contractual norteamericano y particularmente a la jurisprudencia de los
tribunales.
Para Farina constituyen negocios
parciarios, son contratos entre sociedades que no tienen las caractersticas propias de las sociedades, porque no cuentan
con un patrimonio propio, no son sujetos de derecho y no dan lugar al nacimiento de un ente distinto a los miembros
que lo integran.
Para nosotros el joint venture es un contrato de agrupacin, mediante el cual se
regula la coparticipacin o la colaboracin de dos o ms empresas o sociedades
en operaciones mercantiles o civiles, establecindose asimismo la divisin del trabajo y de las responsabilidades entre las
compaas participantes.
En el derecho comparado esta figura
se ha empleado para facilitar la colaboracin entre empresas nacionales (pblicas
o privadas) y entre empresas nacionales y
extranjeras (ej. ENAP-YPF) sin que esto ltimo constituya obstculo para acceder a determinadas ventajas tributarias o para
desarrollar ciertas actividades (petrleo-gas).
El carcter contractual del joint venture le da la agilidad necesaria para tomar
diversas formas jurdicas, segn las necesidades de las partes y, dentro de los lmites que imponen las diversas legislaciones
de las empresas donde se celebran.
En algunos casos el joint venture excede la forma meramente contractual y
adopta una estructura jurdica tipificada
como una sociedad mercantil determinada. De ah la distincin entre a) joint venture contractual o non equity joint venture,
220
Derecho Comercial
YPF.
b) El contrato de joint venture relativo a concesiones mineras correspondientes a yacimientos que no se encuentran
en actual explotacin por CODELCO Chile. En efecto, la Ley N 19.137 autoriza a
CODELCO Chile para celebrar los contratos referidos. Especficamente el artculo 2 de la citada ley dispone que la
autorizacin respectiva comprende el
aporte o la participacin en sociedades,
asociaciones o comunidades de cualquiera naturaleza, con personas naturales o
jurdicas, pblicas o privadas, nacionales,
extranjeras o internacionales y, en general, la celebracin de todo acto, contrato
o negocio referente a las pertenencias mineras indicadas en dicho artculo, sea de
arrendamiento, de promesa, de usufructo, o cualquier otro destinado a la exploracin o explotacin de esas pertenencias
en conjunto con terceros y que sirva al
propsito de expandir las actividades de
CODELCO Chile en proyectos mineros con
el concurso de capitales, tecnologa, mercado, experiencia u otros aportes de
aquellos.
El texto transcrito es explcito en
cuanto a que se autoriza a CODELCO Chile para constituir joint ventures en las condiciones sealadas.
Existe la tendencia a equiparar las figuras atpicas a los contratos tipificados
por la legislacin, para establecer su naturaleza jurdica. Creemos que es un criterio errado, porque lo que es sui gneris
no tiene equivalencia. As al joint venture
se le ha equiparado con la sociedad, con
la sociedad de hecho, con la asociacin o
222
Derecho Comercial
223
224
Derecho Comercial
sociedades annimas, Revista de Derecho Mercantil, Espaa, 1973 (128-129), pp. 199 a 284.
Forma y publicidad de la convocatoria de las
juntas extraordinarias de la sociedad annima, Revista de Derecho de Catalua, Barcelona, 1973
(4), p. 991.
RIVAROLA, MARIO A.: La escritura pblica en los
actos constitutivos de la sociedad annima, Revista
del Notariado, Argentina, 1972 (724), pp. 1119
a 1125.
SANDLER, MAX M.: Representacin y control de las
sociedades por acciones, Revista del Notariado, Argentina, julio-agosto 1974, pp. 1317 a 1332.
SANDOVAL LPEZ, RICARDO: Los grupos o agrupaciones de inters econmico, Revista de Derecho,
Universidad de Concepcin, N 157, 1971.
SCHAPIRA, JEAN: Lintrt social et le fonctionnement
de la socit anonyme, Revue Trimestrielle de Droit
Commercial, Francia, 1971 (4), pp. 957 a 971.
SEVERO C., JOS: Responsabilidad penal de los directores y administradores y la llamada responsabilidad
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SOTGIA, SERGIO: La reforma de la sociedad annima y la bolsa en Italia, Revista de Derecho Mercantil, Espaa, 1970 (115), pp. 7 a 20.
225
Ricardo
SandovalXLpez
Captulo
Seccin I
La Ley N 20.190 tuvo su origen en el contexto de la reforma y flexibilizacin del mercado de capitales, de ah que se la denomine Ley de Mercado
de Capitales II. El Proyecto de Ley, de larga tramitacin, comenz con el Mensaje del Presidente Ricardo Lagos Escobar, de fecha 23 de junio de 2003, y
culmin con su publicacin como ley de la repblica en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007.
2
Vase GONZALO RIVAS, El capital de riesgo y
sus posibilidades de desarrollo en Chile. Antecedentes y propuestas, en www.chile21.cl/ideas/47.
1
Derecho Comercial
3
ARTURO PRADO PUGA , Aspectos comerciales
de las sociedades por acciones (SpA), Editorial
CCS, Cmara de Comercio de Santiago, 2007, p. 5.
4
La Compaa Holandesa de Indias Orientales fue creada en 1602.
227
5
La explicacin de esta situacin se encuentra en el hecho de que el Proyecto de Ley contemplaba un Captulo II en la Ley N 18.046, de
sociedades annimas, denominado La sociedad de
responsabilidad limitada por acciones, proyecto
que fue aprobado en el Parlamento y posteriormente a iniciativa del Ejecutivo se modific el artculo
348, del Cdigo de Comercio, y se incorpor la nueva figura societaria en el Prrafo 8 del citado cuerpo de leyes.
6
Vase supra tomo I, volumen I, Nos 246 a 270,
7 edicin actualizada, 2007, pp. 173 y sgtes.
228
Derecho Comercial
los dems pactos que, salvo por lo dispuesto en este prrafo, podrn ser establecidos libremente.
Slo se admite la idea de organizacin corporativa en cuanto a que el citado artculo exige la existencia de un
estatuto social en el cual, necesariamente,
debe hacerse la descripcin de los derechos y obligaciones de los accionistas e
instituir el rgimen de la administracin,
pero no se establece expresamente que
este ltimo se configure mediante la creacin de determinados rganos sociales.
Cumplidas las exigencias de establecer el
estatuto social con el contenido ya indicado, en lo dems pareciera que las partes
son libres para estipular los pactos que
estimen convenientes, respetando lo previsto respecto de la forma de constitucin
de la sociedad. Sin embargo, creemos que
en cuanto a la organizacin del rgimen
de funcionamiento de la sociedad por acciones, no prevalecera tan ampliamente el
principio de autonoma de la voluntad, porque si los estatutos no regulan el sistema
de administracin y como el Cdigo de Comercio no contiene reglas expresas sobre
la materia, se deben aplicar a este tipo de
sociedades, supletoriamente, las reglas de
la sociedad annima cerrada, contenidas
en la Ley N 18.046, que contemplan un
rgimen corporativo de funcionamiento,
que se impone imperativamente.
Por ltimo, el artculo 425, N 2, del
Cdigo de Comercio le atribuye carcter
mercantil a las sociedades por acciones, al
exigir que su estatuto constitutivo enuncie el objeto, que ser siempre considerado mercantil. A nuestro parecer se trata
de una mercantilidad formal, establecida con
prescindencia o neutralidad del objeto
para el cual ellas hayan sido creadas, siendo suficiente que la compaa adopte la
forma jurdica de sociedad por acciones.7
7
La Ley francesa de Sociedades Comerciales
de 24 de julio de 1966, en su artculo 12, estableci el carcter mercantil formal de las sociedades
colectivas, sociedades en comanditas, sociedades de
responsabilidad limitada y sociedades por acciones,
cualquiera sea su objeto (sont commerciales raison
de leur forme, quelque soit leur objet).
229
Gracias al principio de la conservacin, como lo indica su nombre, el capital debe mantenerse o conservar su valor
durante la vida de la sociedad. En el artculo 440 del Cdigo de Comercio, encontramos una manifestacin concreta de
este principio, cuando se exige la mayora establecida en el estatuto para acordar la reduccin del capital social, y en
silencio de ste, el acuerdo de disminucin slo puede adoptarse con el voto
conforme de la unanimidad de los accionistas, aunque debi ser de la unanimidad de las acciones emitidas con derecho
de voto.10 Contraviene el principio de conservacin del capital el hecho de que, segn el artculo 438, del Cdigo de
Comercio, permita que la sociedad pueda adquirir las acciones de su propia emisin, a menos que el estatuto lo prohba
expresamente. Asimismo, no se respeta
para suscribir y pagar las acciones que no hayan sido
suscritas ni pagadas al tiempo del otorgamiento de
dicha escritura; transcurrido dicho plazo, el capital
de la sociedad quedar reducido al monto que efectivamente haya sido pagado. Lo propio dispone el
art. 15, inciso final, de la misma ley, tratndose de
las acciones de pago de un aumento de capital. Velando asimismo por la efectividad o integracin del
capital social, el art. 13 del aludido texto legal prohbe la creacin de acciones de industria o de organizacin, ya que ellas no se traducen en el aporte
de una suma de dinero ni de un determinado bien.
10
Tratndose de las sociedades annimas, en virtud del principio de conservacin, se exige que los
saldos insolutos de las acciones se conviertan a unidades de fomento y que se enteren al valor de stas
al momento del pago, con lo cual se evita la prdida de valor de las acciones entre el tiempo de la suscripcin y su efectivo pago en la caja social.
Asimismo, el monto del capital y el valor de las acciones se ajustarn anualmente mediante la incorporacin de los fondos de revalorizacin a las cuentas
de capital propio (art. 10, inciso 2). Asimismo, por
aplicacin de esta misma idea esencial, las sociedades annimas no pueden repartir dividendos a todo
evento, sino cuando ellos provengan de las utilidades lquidas del ejercicio o utilidades retenidas de
ejercicios anteriores. Finalmente, las sociedades annimas no pueden sino mediante acuerdo de junta
general extraordinaria de accionistas, adoptado por
los dos tercios de las acciones emitidas con derecho
de voto, enajenar su activo y pasivo.
8
El artculo 10, inciso 1, de la Ley N 18.046
dispone: El capital de la sociedad deber ser fijado de manera precisa en los estatutos y no podr
ser aumentado o disminuido por reforma de los
mismos.
9
En efecto, segn el art. 15, inciso 3, de la Ley
N 18.046, salvo acuerdo unnime en contrario, los
aportes no consistentes en dinero tienen que ser valorados por peritos y en el caso en que las acciones
de un aumento de capital se suscriban mediante
aportaciones no dinerarias, ellas deben ser avaluadas por peritos y la Junta General Extraordinaria de
Accionistas debe aprobar dicha apreciacin. As se
evita que el capital sea ficticio o que se encuentre
sobrevalorado. Por su parte, el artculo 11, de la misma ley, dispone que los accionistas tendrn el plazo
que fijen los estatutos o el trmino mximo de tres
aos, contados desde la fecha de la escritura social,
230
Derecho Comercial
Seccin II
Derecho Comercial
233
Funcionamiento de la sociedad
por acciones
652. Rgimen de administracin. Segn
el artculo 424 del Cdigo de Comercio,
la sociedad tendr un estatuto social en
el cual se deben establecer los derechos y
obligaciones de los accionistas y el rgimen de su administracin y los dems
pactos que, salvo lo dispuesto en el prrafo I, pueden ser estipulados libremente por el constituyente o por los socios,
en su caso.
La idea de organizacin corporativa,
que es propia de las sociedades de capital y la sociedad por acciones a nuestro
juicio es una de ellas, se admite por el
legislador al exigir en el artculo 424 del
Cdigo de Comercio que ella tenga un
estatuto social donde se fijen los derechos y obligaciones de los accionistas y el
rgimen de su administracin. Ahora
bien, al no regularse expresamente la forma que debe adoptar el rgimen de administracin, en cuanto a la existencia
de determinados rganos sociales y sus
respectivas facultades, pareciera ser que
el legislador estuviera dando cabida a la
libertad de pactos en esta materia.
Sin embargo, es preciso tener presente que en lo previsto expresamente
por el legislador se aplicarn a las sociedades por acciones, en forma supletoria, las normas de la Ley N 18.046, de
sociedades annimas, en lo que no sean
contrarias a su naturaleza, lo que implica que el rgimen de administracin de
las primeras nombradas debera configurarse con observancia de reglas relativas al funcionamiento de las sociedades
annimas. Al ser as, la administracin
propiamente tal debe estar a cargo del
directorio, las juntas de accionistas, que
234
Derecho Comercial
se mencionan en el artculo 427 del Cdigo de Comercio, a propsito de la modificacin de los estatutos, ejercern la
funcin deliberante, y, por ltimo, los
rganos inspectores de cuenta o auditores externos tendrn a cargo la funcin
de control de la gestin social.
Como hemos tratado en detalle del
funcionamiento de la sociedad annima,
no nos referiremos en especial a los rganos sociales antes mencionados.12
12
Vase supra, tomo I, volumen II, prrafos 510
y sgtes. de esta obra.
235
Derecho Comercial
que no sean distribuidas como dividendos, se integran a los resultados generales del ejercicio respectivo.
Creemos que el reconocimiento de
unidades de negocios o activos especficos que
puedan generar utilidades que se llevan en cuentas separadas, configura una
suerte de separacin de patrimonios que
se produce al interior de la sociedad
por acciones, justificada por los fines
que con ella se persiguen, que responde a la tendencia frecuente en nuestros
das de favorecer grupos de acreedores,
en este caso los titulares de las acciones
que tienen derecho a percibir estos dividendos, en desmedro de los dems accionistas.
656. Pago de acciones y derechos sociales. Las acciones cuyo valor no se encuentra totalmente enterado en la caja social
no gozan de derecho alguno dentro de
la sociedad, salvo que exista una disposicin expresa en contrario en los estatutos sociales. En consecuencia, queda
entregada a la autonoma de la voluntad del o de los constituyentes otorgar
determinados derechos a las acciones
cuyo valor no ha sido pagado. En las
sociedades annimas, los titulares de promesas de accin, como se denominan
aquellas suscritas y no pagadas o pagadas parcialmente, gozan de todos los derechos institucionales o polticos y
tambin de los derechos patrimoniales,
pero slo hasta la concurrencia del valor pagado.
660. Control de acciones por un accionista. El artculo 435 del Cdigo de Comercio faculta para que los estatutos de la
sociedad por acciones establezcan porcentajes o montos mnimos o mximos del
capital social, que pueden ser controlados por uno o ms accionistas, en forma
directa o indirecta. En tal caso, los estatutos sociales deben contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan
las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten
dichos lmites, segn sea el caso. A falta
de tales normas, las estipulaciones de control se tendrn por no escritas.
Asimismo, existe la posibilidad de que
los estatutos dispongan que, bajo determinadas circunstancias, se pueda exigir
la venta de las acciones a todos o parte
de los accionistas, sea a favor de otro
accionista, de la sociedad o de terceros.
Se trata de una excepcin notable al
principio de preservacin de la calidad
de accionista, propio de las sociedades
de capital y que nuestra legislacin de
sociedades annimas acoge, salvo cuando el accionista no paga el valor de sus
acciones (art. 17, L.S.A).
A propsito de las sociedades annimas abiertas, la ley sobre la materia pone
limitaciones al control, porque establece
que si una persona alcanza o supera los
dos tercios de las acciones emitidas con
derecho a voto de una sociedad que haga
oferta pblica de sus acciones, debe realizar una oferta pblica por las acciones
restantes dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha de aqulla, en conformidad a la Ley de Mercados y Valores.
238
Derecho Comercial
por acciones fijar los medios de comunicacin entre la sociedad o los accionistas, siempre que den razonable seguridad
de su fidelidad. Por ende, nada impide
que estas comunicaciones puedan realizarse por medios electrnicos, como pudieran ser el correo electrnico (e-mail),
el intercambio electrnico de datos en
red cerrada (EDI), el fax, el telefax o el
telgrafo. Para mayor seguridad en las comunicaciones electrnicas pueden emplearse firmas electrnicas avanzadas. A
falta de norma expresa en este sentido
en los estatutos, la ley dispone que se debe
utilizar el correo certificado. El envo deficiente no afecta la validez de la citacin,
pero la administracin de la sociedad responde de los perjuicios que cause a los
accionistas.
Seccin III
664. Conclusiones. Estimamos que el legislador ha hecho una significativa contribucin a nuestro ordenamiento jurdico
mercantil con la creacin de las sociedades por acciones y que hizo bien en cuanto a la forma de incorporarlas en el Cdigo
de Comercio, sin alterar la numeracin
de su articulado, llenando el espacio que
haban dejado los artculos relativos a las
sociedades annimas que, en su tiempo,
fueron derogados por la normativa especial que se dict sobre la materia.
El estudio de las disposiciones legales mediante las cuales se disciplina este
nuevo tipo de sociedades, a primera vista permite afirmar que estaramos ante
una variante de las sociedades de capital, tal como lo hemos expuesto precedentemente.
Sin embargo, el amplio espacio dejado a la autonoma de la voluntad del o
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