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PREFACIO A LA SPTIMA EDICIN

El Decreto con Fuerza de Ley N 5,


de 25 de septiembre de 2003, publicado
en el Diario Oficial de 17 de febrero de
2004, fij el texto refundido, concordado y sistematizado de la Ley General de
Cooperativas, cuyo texto vigente consta
en el Decreto Supremo N 502, de 1978,
del Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin.
El texto legal anteriormente citado ha
determinado la actualizacin del Tomo IVolumen II de nuestra obra Derecho Comercial. En efecto, hemos escrito de nuevo la Seccin V relativa a las Cooperativas,
incluyendo todas las modificaciones que
se incorporan a este tipo de organizacin,
segn el nuevo texto legal.
La actualizacin de esta materia, manteniendo los principios que la informan,
se inicia con la definicin legal del concepto de cooperativa y los rasgos ms relevantes que de ella se deducen, las clases
de sociedades cooperativas que ahora se
reconocen y todo lo atingente a la constitucin, funcionamiento, disolucin y liquidacin de estas organizaciones.

Vale la pena sealar que la cooperativa, gracias a este nuevo texto legal refundido, pasa nuevamente a constituirse en una
estructura apropiada para la organizacin
jurdica de la pequea y mediana empresa,
cuyo emprendimiento lo asume un grupo
o colectivo de personas, como ocurre con
los artesanos, pequeos industriales, pescadores artesanales, agricultores, pequeos
productores de frutas, etc., para quienes
las otras figuras societarias no se adaptan a
sus especiales requerimientos.
Finalmente, dejamos constancia que
hemos aprovechado esta oportunidad
para poner al da otros aspectos de las
sociedades comerciales, particularmente las sociedades annimas, en lo relativo a sus rganos de funcionamiento, a
los que se agrega ahora el Consejo de
Directores o Consejo de Auditora,
como tambin se le denomina, cuyas
funciones hemos descrito de acuerdo a
la modificacin legal correspondiente.
EL AUTOR

Concepcin, enero de 2006

PREFACIO A LA SEXTA EDICIN

Los cambios que a finales del siglo XX


se hicieron en nuestra legislacin comercial, han continuado realizndose en los
inicios del siglo XXI, con el propsito de
mantenerla ms acorde con las modificaciones de la realidad econmica mercantil.
En efecto, una modificacin importante es la promulgacin de la Ley
N 19.857, publicada en el Diario Oficial
de 11 de febrero de 2003, mediante la
cual se incorpora a nuestro ordenamiento jurdico la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, entidad dotada de
personalidad jurdica que constituye un
instrumento destinado a limitar la responsabilidad de las personas naturales que
emprenden actividades empresariales. En
el Tomo I - Volumen 1, hemos creado un
Captulo V, destinado a tratar en detalle
de esta figura jurdica, que si bien es cierto es de antigua data, recin ingresa en
nuestra legislacin comercial.
La Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, sobre
Proteccin de los Derechos de los Consumidores, fue objeto de una profunda e in-

teresante reforma, en virtud de la Ley


N 19.955, publicada en el Diario Oficial
de 14 de julio de 2004. Como esta materia
forma parte del Tomo I - Volumen 1, hemos creado un nuevo Captulo III, destinado a tratar de la proteccin del consumidor,
donde incluiremos los contenidos propios
del Derecho del Consumidor, la reforma
de la normativa aplicable y las reglas generales sobre la libre competencia.
Asimismo, la Ley N 18.046, de 22 de
octubre de 1981, sobre sociedades annimas ha sufrido algunas modificaciones al
regularse las Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones (OPAS), las que incorporamos en el Tomo II - Volumen 2,
relativo a Sociedades Comerciales.
Los Tomos II, III y IV, de esta obra,
cuya quinta edicin actualizada ha sido
publicada recientemente, sern tambin
objeto de modificaciones con motivo de
esta sexta edicin, las que anunciaremos
oportunamente.
EL AUTOR

Concepcin, octubre de 2004

PREFACIO A LA QUINTA EDICIN

En las postrimeras del siglo XX y en


la perspectiva del siglo XXI, se han producido una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto en
el plano legislativo como en el doctrinario y jurisprudencial. Nuestra obra, por
estar destinada bsicamente a la consulta
y estudio, debe recoger las reformas e
incorporarlas en los diversos tomos que
la componen.
Al igual que la edicin anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos.
En el Tomo I dividido en dos volmenes destinado a tratar de la organizacin jurdica de la empresa mercantil,
hemos puesto al da el tema de la proteccin del consumidor de acuerdo con la
Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, haciendo un
anlisis sistemtico de la nueva normativa, su mbito de aplicacin, los conceptos esenciales definidos por ella, los
derechos y deberes de los consumidores,
las clusulas abusivas en los contratos de
adhesin, las organizaciones de defensa
de los derechos de los consumidores, los
procedimientos administrativos y judiciales, las sanciones aplicables y el Servicio
Nacional del Consumidor.
Asimismo, en el Tomo I se actualiza el
rgimen sancionatorio de las sociedades
solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley N 19.499, de
11 de abril de 1997, distinguiendo entre
nulidad de pleno derecho y nulidad saneable, las causas que la producen y los
efectos jurdicos que ellas originan, los vicios de fondo, los vicios que no requieren
de saneamiento, el procedimiento para sanear una sociedad viciada y, en general,

las otras reformas que esta misma ley introduce respecto de las sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada
y sociedades annimas.
En lo relativo a las sociedades annimas, que estn tratadas en el Tomo I, se
hace un nuevo anlisis de los derechos de
los accionistas y del inters social. Fundamentalmente se desarrolla el tema del conflicto de inters en el seno de las sociedades
annimas, materia que no haba sido desarrollada en ediciones anteriores de la obra
y que ha cobrado actualidad en estos ltimos tiempos en nuestro pas, donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que
hemos dado nuestra opinin a modo de
informe en derecho.
Tratndose tambin de las sociedades
annimas, hemos desarrollado el tema del
uso de informacin privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil como
penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en
monografas y publicaciones peridicas de
difcil acceso.
Por ltimo, en lo que concierne al
Tomo I, se incorpora una nueva seccin,
dentro del captulo de las sociedades annimas, relativa a la concentracin y colaboracin empresarial. En ella analizamos las
formas jurdicas que reviste el fenmeno
de concentracin, las fusiones y divisiones
de sociedades, como as tambin las principales figuras de colaboracin entre empresas, tanto del derecho angloamericano
como europeo continental, es decir, los
contratos de joint venture y les groupements
dintrt conomique, respectivamente.
En el Tomo II, relativo a los ttulos
de crdito y los contratos mercantiles, in11

Ricardo Sandoval Lpez

corporamos nuevos estudios acerca de la


desmaterializacin de los ttulos valores y
de la contratacin electrnica, aprovechando nuestra experiencia como delegado de Chile ante la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, donde participamos
en la elaboracin de leyes modelo y de
convenciones internacionales sobre la
materia. En especial comentaremos la Ley
Modelo de Naciones Unidas sobre Transferencias Internacionales de Crdito y la
Ley Modelo de Naciones Unidas sobre
Comercio Electrnico, con el propsito
de dar a conocer los avances que en el
plano internacional se han producido en
el derecho que regula el comercio entre
los Estados.

En el Tomo III, relativo al Derecho de


Quiebras, incluimos nuevos desarrollos acerca de los aspectos doctrinarios de la quiebra y en especial nuestras reflexiones en
torno a la quiebra transfronteriza (Cross Border Bankruptcy), incluyendo el anlisis de la
Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Quiebra Transfronteriza,
aprobada en Viena en 1997.
Finalmente, en el Tomo IV, relativo a
las operaciones mercantiles modernas,
incorporamos otras formas de operar que
han aparecido en el contexto de la economa globalizada.
EL AUTOR

Concepcin, enero de 1999

12

Derecho
Comercial
Captulo
VII

LA EMPRESA COLECTIVA
288. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente en la actualidad, desde el punto de vista econmico y
financiero como desde el ngulo jurdico y social, para enfrentar el trfico comercial en masa.
a) Insuficiencia econmica y financiera de
la empresa individual. La actividad y los recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una
empresa de una determinada dimensin.
La empresa individual est, en efecto, limitada en su expansin tanto en el espacio (sucursales en diversos puntos del territorio)
como en su volumen (grandes superficies destinadas a la explotacin comercial, cuanta de sus transacciones). stas son sus
principales limitaciones desde el punto
de vista econmico.
Desde el punto de vista financiero los
capitales comprometidos estn representados nicamente por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a su
discrecin y a la suerte de su competencia
financiera. Por otra parte, cuando se trata
de obtener crditos externos, el establecimiento de comercio o aspecto objetivo
de su empresa, no teniendo una existencia distinta de la del empresario, no constituye un elemento de garanta suficiente.1
stas son las razones econmicas y financieras que explican, en primer trmino, la razn de ser de las sociedades
comerciales y su posterior desarrollo en
la poca actual, en la que asistimos a una
concentracin cada vez ms grande de
capitales en razn del crecimiento sin cesar del maquinismo y de las comunicaciones, que producen como consecuencia
el ensanchamiento de los mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa
individual no son solamente econmicas
y financieras, ellas aparecen tambin en
el plano jurdico y social.

b) Insuficiencia jurdica y social de la


empresa individual. Desde el punto de vista jurdico la empresa individual presenta serios inconvenientes.
La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una existencia distinta de
la del empresario y carece por tanto de
un patrimonio diferente del de aqul.
Como consecuencia de esto el empresario individual responde indefinida y exclusivamente con todos los bienes que
integran su patrimonio, tanto los que integran su haber comercial como los que
forman parte de su patrimonio civil, y
puede ser llevado a la quiebra por sus
acreedores comerciales o civiles.
El comerciante que no desee arriesgar en
su comercio la totalidad de su fortuna, recurrir a la sociedad o a algn tipo de sociedad
determinada.2
Por otra parte, la empresa individual
sigue ligada, en buena medida, a la actividad y a la vida del empresario; su continuidad se hace difcil cuando se transfiere
por acto entre vivos (problemas con el
dueo del local) y corre peligro de desaparecer cuando ste fallece.
Cuando el comerciante individual
pone su establecimiento en sociedad,
ninguna dificultad se presenta para los
herederos, a cada uno de los cuales corresponder una parte del fondo y se
evitar as su divisin.
Por ltimo, desde el punto de vista
social, la situacin del empresario individual no es tampoco favorable. Hasta hace
poco en Chile no exista una previsin
para los comerciantes, y si bien es cierto
que ahora la ley contempla beneficios,
ellos mismos deben pagarse sus imposiciones si quieren ms tarde gozar de las
ventajas de la nueva previsin.
Es por estas razones, entre otras, que
los empresarios individuales deciden poner sus negocios en comn con otras
personas, para compartir beneficios y
prdidas; esto es, forman sociedades.

1
MICHEL DE JUGLART y BENJAMIN IPPOLITO.
Droit Commercial, vol. 2, Les Socits Commerciales, Ed. Montchrestien, Pars, 1970, N 332, p. 10.

13

DE JUGLART E IPPOLITO, ob. cit., N 333, p. 11.

Ricardo Sandoval Lpez

Seccin I

Prrafo I

Las reglas generales sobre


las sociedades comerciales

El concepto y los requisitos


del contrato de sociedad

289. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organizacin jurdica en las diversas formas de sociedades comerciales.
Cuando el objeto o la actividad que se
pretende explotar con la empresa no supone la inversin de grandes capitales, los
empresarios tienden a asociarse entre s,
sea determinados por razones de parentesco familiar, de amistad o de confianza
profesional, en sociedades caracterizadas
precisamente por esta consideracin de la
persona. Pero si la empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir
al ahorro pblico, sin consideracin de
las personas que lo entreguen, formndose as sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma
societaria determinada, interesa saber
cmo organizarse en sociedad, cules requisitos deben reunirse, bajo qu condiciones jurdicas nace este ente diverso de
los socios que lo componen y que se llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cules son las consecuencias que de
ellos derivan cuando nace esta forma de
organizacin, cmo acta ella frente a los
terceros para desarrollar su actividad jurdica. Siendo un ente diverso de los
miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad jurdica para actuar en la vida jurdica.
El estudio del contrato de sociedad,
sus requisitos esenciales, la persona jurdica que l origina, los diversos tipos de
sociedades existentes y sus caractersticas
comunes y diferenciales y las ventajas y
desventajas de ellas, forman un conjunto
de normas conocidas como las reglas generales comunes de las sociedades comerciales, que trataremos a continuacin.
Plan de desarrollo. Esta Seccin I relativa a las reglas generales comunes de las
sociedades comerciales es dividida en dos
prrafos: el Prrafo I tratar del concepto y requisitos de la sociedad; el Prrafo II
se destinar al estudio de los diversos tipos de sociedades.

Generalidades. Cuando dos o ms personas se juntan para llevar a cabo una


empresa de la cual todos van a soportar
los mismos riesgos y gozar del provecho,
se habla de una sociedad.3
290. 1) Definicin de sociedad. De acuerdo con la disposicin del artculo 2053
del Cdigo Civil chileno, tomado del artculo 1832 del Cdigo Civil francs: La
sociedad o compaa es un contrato en
que dos o ms personas estipulan poner
algo en comn con la mira de repartir
entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
291. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral. La nocin de sociedad es ambivalente en el
sentido que por una parte ella implica
un acto jurdico al que se le atribuye la
naturaleza de contrato, y por otra parte
ese acto fundacional da origen a un sujeto de derecho, una persona jurdica, a la
que se le reconocen atributos tales como
el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad.
El acto jurdico es insustituible para
dar nacimiento a la sociedad, pero una
vez que ella se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la
personalidad jurdica porque permite explicar en mejor forma las relaciones de
los socios entre s y sobre todo las relaciones de la sociedad con los terceros.
Las relaciones internas se estructuran a
travs de diversos rganos sociales, cuyas
competencias se determinan por la ley y
por los asociados, y las relaciones externas quedan entregadas al o a los rganos

14

OLAVARRA VILA, ob. cit., N 247, p. 231.

Derecho Comercial

de representacin. Interesa, en consecuencia, analizar, en apretada sntesis, la


naturaleza jurdica que se le atribuye a la
sociedad, en la opinin de los autores de
la doctrina.

bajo la nocin de contrato de organizacin. En los pases en los que se admite


que el acto constitutivo de la sociedad es
un contrato, se discute si ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si,
por el contrario, como sostiene Garrigues,5 la nocin de contrato se esfuma a
partir del momento en que, adquirida la
personalidad jurdica, la relacin contractual originaria se convierte en corporativa.
Por el contrario. Giuseppe Ferri sostiene
que el contrato perdura durante toda la
vida de la sociedad, porque la persona
jurdica presupone el contrato social y de
ah realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se indica que los derechos esenciales de los socios, cuya
existencia es inderogable por los rganos
sociales, emanan del contrato social.
La legislacin chilena, en el artculo 2053 del Cdigo Civil, toma partido por
la concepcin clsica al expresar que la
sociedad o compaa es un contrato por el
que dos o ms personas. Los artculos 349 y 351 del Cdigo de Comercio
hacen lo propio, tratndose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que
destacar que el derecho nacional no se
queda slo en el mbito del contrato, porque en el inciso 2 del artculo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma una
persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. En la normativa de sociedades annimas, el
artculo 103 N 2 de la Ley N 18.046 sirve para sustentar la persistencia del contrato toda vez que este tipo societario se
disuelve por la reunin de todas las acciones en manos de un solo accionista,
porque esta situacin es contraria al requisito mnimo de dos partes en una convencin.
b) Teora del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepcin contractualista slo se explican los efectos de la
sociedad entre los socios, pero no las con-

292. 3) Naturaleza jurdica de la sociedad. Al respecto se han elaborado varias


doctrinas, las que, sin duda tienen importancia al momento de establecer el
rgimen normativo que la regula, como
as tambin para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Entre las
ms conocidas explicaciones acerca de la
naturaleza de la sociedad, se encuentran
la teora contractual clsica, la teora del
acto constitutivo de Von Gierke, la teora
de la institucin y la teora del contrato
de organizacin o de colaboracin. Trataremos sucintamente de cada una de
ellas a continuacin.
a) Teora contractual clsica. Segn ella
la sociedad tienen su origen en un acuerdo entre los socios, que adopta la forma
de un contrato. Esta doctrina se mantuvo
sin contrapeso hasta finales del siglo XIX,
siendo recogida en las principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como, por ejemplo, el
Cdigo Civil francs de 1804, el Cdigo
de Comercio francs de 1807, el Cdigo
de Comercio espaol de 1829, y ms adelante, por el Cdigo Civil chileno de 1857
y por el Cdigo de Comercio chileno de
1867. Esta concepcin todava cuenta con
el apoyo de algunos, pero para admitirla
sealan que la sociedad es un contrato
con ciertos rasgos definitorios especiales
como contrato plurilateral, de carcter organizativo.4 Georges Ripert admiti en su
tiempo que la sociedad nace de un contrato, pero agreg que la idea de contrato no agota los efectos jurdicos que
resultan de la creacin de sociedad. Lorenzo Mossa particip de la concepcin
contractualista, pero estimaba que las sociedades mercantiles se entienden mejor

GARRIGUES, J., Teora General de las Sociedades


Mercantiles, Revista de Derecho Mercantil, Espaa,
marzo 1974, N 131, p. 7.
5

CLAUDE DUCOULOUX-FAVARD, Nature Juridique


du Contrat de Socit, Rev. des Socits. 1966, N 23.
4

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Ricardo Sandoval Lpez

secuencias jurdicas que sta produce respecto de terceros. Tratndose de la sociedad annima, la nocin clsica tampoco
explica las relaciones entre la sociedad y
los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se incorporan a ella mediante el acto de suscripcin de acciones
que se ejecuta con posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien
la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual
se impone el estatuto que rige a esta corporacin, lo que tambin implica adquirir la personalidad jurdica. El acto es
unilateral porque las voluntades de varios sujetos convergen hacia un mismo
fin, de manera que se comportan como
si se tratara de un solo individuo.
Una variante de esta concepcin, sostenida por Messineo, prefiere sealar que
la sociedad surge de un acto colectivo, pues
la desaparicin de un socio no afecta a la
sociedad, que puede subsistir si los dems socios permanecen.
c) Teora de la institucin. Esta concepcin fue ideada por Maurice Hauriou y
Georges Rnard en Francia, quienes afirman que la sociedad es una institucin,
un ente intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institucin es un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios,
que tiene su propia meta establecida por
los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte
que sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las circunstancias. Siendo la sociedad una institucin, configura
un organismo investido de personalidad
propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social que predomina sobre
el inters individual de los socios, por lo
que son ilegtimos los actos contrarios a
ese fin social.
La concepcin institucional de la sociedad podra ser admitida en el derecho
chileno, especialmente en el caso de la
sociedad annima, En efecto, en el art. 1
de la Ley N 18.046 define la sociedad
annima como una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, y no

se la define como un contrato, como ocurre con el artculo 2053 del Cdigo Civil.
Es un sujeto de derecho y tendra un fin
social indicado en sus estatutos, donde se
describen uno o varios objetos sociales.
Se tratara asimismo de un ente con voluntad propia, que se genera en los rganos sociales, directorio y juntas de
accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar en el directorio como
cuerpo colegiado y no en los miembros
de este organismo y en la junta como tal
y no en los accionistas que la integran.
Adems las facultades emanan de la ley y
no de los accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o
en el seno de las juntas ya constituidas
(arts. 1, 39 y 40 Ley N 18.046). Incluso
se podra sostener el predominio del fin
social sobre el inters individual de los
accionistas, en la prohibicin de celebrar
contratos donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley N 18.046).
d) Teora del contrato de colaboracin. Se
trata de una variante de las nociones contractualistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad. Esta doctrina admite
que el acto fundacional de la sociedad es
un contrato, pero esta convencin est
revestida de ciertos caracteres propios, ya
que se trata de un contrato plurilateral y de
un contrato de organizacin.6
Es un contrato plurilateral porque en
l intervienen dos o ms partes cuyas voluntades van encaminadas hacia el logro
de un fin comn, siendo por su propia
naturaleza un contrato abierto.
Es adems un contrato de organizacin,
porque a travs de l se coordinan elementos que integran la persona jurdica
en s, esto es, la entidad corporativa, establecindose los rganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad propia.7
La nocin de contrato plurilateral fue
ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada

DE JUGLART E IPPOLITO, ob. cit., N 362, p. 44.


C LAUDE-J. BERR, La place de la notion de contrle en droit des socits, Mlanges, Daniel Bastian,
Droit de Socits, Dalloz. Pars, 1974, t. I, p. 4.
6

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Derecho Comercial

por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un
contrato plurilateral porque en su celebracin intervienen no slo dos, sino tres
o ms personas, de manera que cada uno
de los contratantes tiene ante s, simultneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en el contrato, con
excepcin de l mismo. Los derechos que
las partes adquieren y las obligaciones que
contraen son de la misma e idntica naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada socio no se encuentra frente
a otro socio, sino ante todos los socios, a
diferencia de los otros contratos en los
cuales las partes se someten a prestaciones opuestas.
En sntesis, los elementos caractersticos del contrato plurilateral son: nmero
indeterminado de partes y las partes se orientan hacia un fin comn. El primer elemento siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la celebracin del
contrato de sociedad dos o ms personas, como ocurre con el artculo 2053
del Cdigo Civil chileno, que corresponde al artculo 1832 del Cdigo Civil francs. En el derecho nacional, adems de
cumplirse el rasgo definitorio del contrato plurilateral que ya hemos indicado,
tambin comparece el carcter de contrato abierto, en el sentido que en l pueden
participar otros sujetos que deseen contribuir al mismo fin, particularmente en
la sociedad annima, cuando otros socios,
distintos de los fundadores, suscriben las
acciones luego que la sociedad est fundada. El elemento de la convergencia hacia un fin comn tambin concurrira,
porque las partes persiguen un mismo
objeto en el momento fundacional de la
compaa, toda vez que al crearla se trata
de realizar con ella una actividad lucrativa y este propsito se mantiene durante
toda su existencia legal.

tos bienes o servicios, generalmente con


un propsito de lucro.
Las legislaciones no han dado hasta
nuestros das ningn concepto o definicin de la nocin de empresa; en cualquier caso ella no posee por s sola
personalidad moral.
La sociedad es un medio jurdico que
permite o facilita la organizacin de la
empresa. Ella no es otra cosa que un revestimiento o ropaje jurdico de la empresa. Por lo dems, el derecho de sociedades tiene valor en la poca actual en la
medida que l representa una tcnica jurdica de la organizacin de las empresas
y de la concentracin del poder econmico.8
Explicados as sucintamente la nocin
de sociedades, sus caracteres distintivos,
su naturaleza jurdica y su alcance con
respecto a la nocin de empresa, veremos a continuacin los requisitos, elementos o condiciones que deben cumplirse
para que exista la sociedad. Esto constituir el objeto que trataremos entre los
nmeros 194 y 216 inclusive de este
Prrafo I, relativos al concepto y requisitos del contrato de sociedad.
294. Requisitos del contrato de sociedad.
De acuerdo con la concepcin clsica, en
la cual se inspira nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un contrato y, en
consecuencia, ella debe reunir los requisitos relativos a todos los contratos. Pero
adems la sociedad, aun siendo contrato,
tiene ciertos elementos particulares o especiales aplicables slo a ella. Asimismo,
no debemos perder de vista que la sociedad no es solamente un contrato, sino
que ella origina una persona moral.
Trataremos separadamente cada una
de estas cuestiones.
295. 1) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la sociedad un contrato, es

293. 4) Sociedad y empresa. No deben


confundirse ambos conceptos. La empresa es un organismo econmico y social,
financieramente independiente, que se
propone producir para el mercado cier-

8
JEAN-PIERRE GUYENOT, Contribucin al Estudio del
Derecho Comercial Comparado, traducido por Ediciones
Jurdicas Amrica-Europa, Bs. As., 1972. p. 55.

17

Ricardo Sandoval Lpez

socios; este ltimo tendra slo valor en


las sociedades de personas, que se contratan intuito personae.
A su vez, el dolo es un engao o maquinacin fraudulenta destinada a inducir a error al contratante y debe ser obra
de la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad annima,
adquiriendo un paquete de acciones inducida por la exhibicin de un balance
inexacto de dicha compaa.
En fin, la fuerza es toda presin ejercida contra la persona para obligarla a
contratar. Debe tratarse de una violencia
moral, puesto que la violencia fsica prcticamente elimina la existencia del consentimiento.

necesario para que ella exista que concurran, en primer trmino, las condiciones
o elementos de todo contrato. Pero adems, para que la sociedad sea vlida, estos requisitos o condiciones no deben
presentar ningn vicio que pueda dar origen a su nulidad. De manera que junto
con los elementos esenciales de todo contrato veremos aquellos que contribuyen
a su validez como acto jurdico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea vlido, es necesario
que l rena las condiciones de validez
de todo contrato:
Consentimiento de la parte que se
obliga;
Capacidad para contratar;
Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y
Una causa lcita en la obligacin.
Veamos someramente cada uno de
ellos.

297. b) La capacidad. Para concluir


el contrato de sociedad es necesario ser
capaz. En nuestro derecho por regla general todos son capaces menos aquellos
que la ley considere incapaces, de acuerdo con las normas del derecho comn.9

296. a) El consentimiento. El contrato


de sociedad se forma, se perfecciona o
nace por el acuerdo de voluntad de las
partes, es decir, por su consentimiento.
Por eso se le califica de contrato consensual. Para que el contrato de sociedad sea vlido se requiere que los socios
hayan dado su consentimiento y, adems,
que ese consentimiento est exento de
vicios; ms precisamente, de los tres vicios clsicos que pueden afectarlo: error,
dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se
tiene de una cosa, de un contrato o de
una persona. La incidencia de este vicio
del consentimiento no es muy grande en
el caso del contrato de sociedad, porque
podra presentarse solamente en el caso
de que una persona se equivoca sobre la
naturaleza del acto o contrato que est
celebrando (piensa en asociacin y no
en sociedad) o bien en la naturaleza o
tipo de la sociedad (sociedad colectiva,
sociedad de responsabilidad limitada).
Pero aun as es difcil que se presente;
tambin podra pensarse en la hiptesis
del error sobre la realidad de un aporte.
en el error en la persona de uno de los

298. c) El objeto. De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 1460), todo contrato debe
tener por objeto una o ms cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer. El objeto
de un contrato es, en consecuencia, la prestacin que se compromete a dar un contratante (el conjunto de derechos y obligaciones que ste genera). Debemos distinguir el sentido que se da a la nocin de
objeto en el derecho comn, esto es, la
entrega del aporte, del sentido que se da
en el derecho de sociedades, en que el
objeto es la realizacin de la empresa (por
ejemplo, la fabricacin de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se
dedica la empresa. Debe tratarse de un
objeto lcito, es decir, que no sea contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, porque en caso contrario la
sociedad sera nula.
9
Vase el artculo 136 del Cdigo Civil, en su
texto actual fijado por la Ley N 18.802, publicada
en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Derecho Comercial

299. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que en la prctica se


confunde con el objeto. La causa debe
ser igualmente lcita, no debe ser contraria a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres. Toda empresa que se
considere ilcita para los comerciantes individuales lo ser tambin para una sociedad. Ejemplo: una sociedad creada
para dedicarse al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el
fin real de la sociedad y no solamente el
fin aparente que puede ser lcito (una
sociedad puede tener un fin perfectamente lcito, pero en realidad ejercer una actividad ilcita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir
el de sociedad, trataremos a continuacin
los que le son propios.

digo Civil, estos aportes SE EFECTAN CON


LA MIRA O PROPSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de ello resulten, lo que equi-

vale a decir que cada uno de los contratantes debe tener en mente no slo la
idea de realizar beneficios, sino tambin
de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero,
en especies o en trabajo) el socio PASA A
SER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta
parte puede ser una accin en las sociedades annimas o una parte de inters
en las sociedades de personas. El conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a su valor
en el momento en que ellos fueron efectuados.
302. 1) El capital. El capital social est
constituido por el conjunto de los aportes o partes sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el
momento en que stos han sido efectuados. El capital as constituido representa
una deuda de la sociedad respecto de los
socios, porque la sociedad debe el valor
de los bienes que han sido aportados por
stos. Siendo deuda, debe figurar en el
pasivo en el balance de la sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el
que los acreedores de la sociedad harn
efectivos sus crditos. Por eso debe permanecer fijo, intangible, e igual al valor
de los aportes de origen. Esto explica el
hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad
los aportes que han efectuado.
El capital social as definido debe distinguirse del activo social. En el momento en que la sociedad se constituye por
los aportes, el capital social corresponde
al activo social; es en efecto con ese capital que se van a comprar las mquinas,
las mercaderas, etc. Pero, con el correr
del tiempo, este activo va a evolucionar:
l podr aumentar de valor o disminuir
segn que la sociedad obtenga beneficios
o prdidas; en cambio, el capital social
representado por los valores de los aportes de origen no vara.

300. 2) Requisitos especiales del contrato


de sociedad. Para que haya sociedad es necesario que se aporten en comn ciertos
bienes con la mira de repartir los beneficios que provengan de la explotacin de
tales bienes. Pero adems se requiere que
las personas que se unen en sociedad tengan la intencin de compartir en un pie
de igualdad las vicisitudes que la realizacin de la empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los aportes, los beneficios, la intencin de formar la sociedad;
esta ltima se conoce con la expresin
de affectio societatis.
Veremos separadamente cada uno de
los elementos especiales del contrato de
sociedad.
301. a) Los aportes. La sociedad es un
contrato en que dos o ms personas deciden PONER ALGO EN COMN, con la mira
de repartir los beneficios que de ello provengan (art. 2053 del Cdigo Civil).
Para que haya sociedad se requiere,
en consecuencia, PONER ALGO EN COMN,
lo que quiere decir que los contratantes
deben aportar alguna cosa a la sociedad:
esto constituye los aportes. Pero, adems,
de acuerdo con el artculo 2053 del C19

Ricardo Sandoval Lpez

303. 2) Diferentes clases de aportes. Los


aportes pueden consistir en dinero, en
especies o en trabajos o servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicacin; ellos pueden ser entregados de una sola vez en el momento de
la constitucin de la sociedad o en pocas fijas y determinadas.
El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero: un bien determinado (un inmueble, mercadera,
materiales, etc.), elementos de un establecimiento de comercio: marca comercial, nombre comercial, patente de
invencin, etc.
El aporte en especies puede revestir
dos formas: aporte en propiedad o aporte en usufructo.
Cuando el aporte en especies es una
propiedad, es la sociedad la que se hace
duea de la cosa aportada. Equivale a una
venta, en el caso de las cosas corporales,
o a una cesin de crdito, cuando se trata de un bien de naturaleza incorporal.
Aportada la cosa en propiedad, es la sociedad la que soporta los riesgos que ella
puede sufrir desde que se perfecciona el
aporte. Por otra parte, para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de terceros, deben
cumplirse las formalidades propias de la
enajenacin en cada caso, atendiendo a
la naturaleza del bien aportado.
Por ltimo, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aport una especie
en propiedad no puede exigir de la sociedad la restitucin de la cosa misma,
sino la de su valor en ese momento, una
vez pagados los acreedores sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido
aportada a la sociedad en usufructo, ella
permanece en el patrimonio del socio
aportante, quedando la sociedad autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero
sin adquirir su propiedad. La sociedad
queda en calidad de usufructuaria y el
socio aportante como nudo propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben
soportarse por ste. A la disolucin de la
sociedad tendr derecho a que se le de-

vuelva la cosa misma que nunca ha salido


de su patrimonio.
Finalmente, el aporte puede estar
constituido por el trabajo o la actividad
que el socio aportante efecta o promete
efectuar, en razn de su competencia tcnica, profesional o comercial. Tambin
puede consistir en los servicios que el socio dispensar a la sociedad que se beneficiar de su crdito comercial. El aporte
en industria tiene un carcter sucesivo
en el sentido de que debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar
slo con el deceso del socio aportante.
Adems, debe ser lcito, as, por ejemplo,
el crdito poltico o trfico de influencias no es considerado como un aporte
lcito, siendo admitido el aporte del nombre cuando ste es conocido y el del crdito comercial efectivo de una persona.
El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede constituir
derecho general de prenda para los acreedores sociales y est prohibido en las sociedades de capital, en las cuales los socios
limitan su responsabilidad al monto de
los aportes (ej.: en la sociedad annima).
Por el contrario, el aporte de industria es
perfectamente vlido en las sociedades de
personas, donde todos los socios responden personal y solidariamente del pasivo
social.
La valorizacin del aporte de industria debe hacerse en el momento de la
constitucin de la sociedad para saber en
qu proporcin va a participar en las utilidades. Si no se determina la parte del socio industrial en los beneficios sociales, sta
ser igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de menor valor.
Por ltimo, digamos que el aporte de
industria o de trabajo debe distinguirse
del trabajo desempeado en la sociedad
por un director remunerado (director tcnico, director comercial, etc.). La diferencia surge del origen de la remuneracin; as, cuando se trata del aporte de
industria de un socio, su remuneracin
se paga mediante la participacin de ste
en los beneficios sociales; en cambio,
cuando se trata de la funcin remunera20

Derecho Comercial

da de un administrador social, su salario


se paga con cargo a los gastos generales
de la sociedad.

de un beneficio; lo mismo ocurre en las


sociedades cooperativas de consumo, que
revenden a sus miembros sus mercaderas sin buscar beneficios, en la mira de
vender ms barato, eliminando con su organizacin los intermediarios.
Sin embargo, en los ltimos tiempos
se ha dejado sentir la tendencia a ampliar la nocin de beneficio, considerndose como sociedades los grupos cuya finalidad es simplemente la de evitar una
prdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con el objeto de someter a estos
grupos al mismo rgimen jurdico de las
sociedades.11 As, se aplica, en Francia, el
rgimen de las sociedades a las cooperativas de produccin, de crditos y de consumo; a los grupos que tienen por objeto
la construccin, la adquisicin o la administracin de inmuebles divididos en apartamentos; a las sociedades de profesionales, aunque no puedan distribuir
beneficios entre sus miembros. De una
manera ms neta an se quiebra la rigidez de las categoras jurdicas tradicionales con la creacin, en el derecho francs, de los grupos de inters econmico,
cuyo gran mrito es el ofrecer, a la colaboracin entre las empresas, un marco
jurdico que no es ni el de la asociacin
ni el de la sociedad.12 Aqu, persiguindose como finalidad el desarrollo de la
actividad econmica de sus miembros, la
bsqueda de un beneficio no es esencial.

304. b) Los beneficios. De acuerdo con


la definicin del contrato de sociedad, se
requiere, adems de los aportes, un segundo elemento: la realizacin de beneficios. La bsqueda y el reparto de los
beneficios es un elemento del contrato
de sociedad que permite diferenciarlo de
otro como la asociacin o corporacin,
que tiene otro fin distinto de ste. Veamos separadamente estos dos aspectos del
requisito en estudio.
305. 1) La bsqueda de beneficios. Antes que nada conviene precisar qu debe
entenderse por beneficio. La nocin de beneficio o utilidad puede darse en un sentido restringido y en un sentido amplio.
En sentido estricto se trata de un enriquecimiento efectivo o de una ganancia
positiva. En sentido amplio es toda ventaja material apreciable en dinero, tanto
una ganancia positiva cuanto la economa de un gasto.
Un fallo famoso de la Corte de Casacin francesa10 da una nocin intermedia del beneficio diciendo que beneficio
es no solamente una ganancia pecuniaria, sino toda ganancia material que aumenta la fortuna de los socios. No es
necesario que la utilidad sea pecuniaria,
si ella es apreciable en dinero, pero debe
consistir en un enriquecimiento positivo
y no en una simple economa.
Es as como no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en dinero, que no tienden a aumentar el
patrimonio de los socios, permitindoles
solamente hacer economas o reducir sus
gastos. Los seguros mutuos en que varias
personas soportan los siniestros que puedan sobrevenirles mediante el pago de
una cotizacin no constituyen bsqueda

306. 2) Cundo hay beneficios. Normalmente debera saberse cundo hay beneficio con slo la disolucin de la sociedad,
pero prcticamente los beneficios son distribuidos cada ao al fin de cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance que
contiene los resultados econmicos de la
sociedad. La cuenta de ganancias y prdidas sirve de antecedente contable para
estos fines.

11

Vase sentencia Caisse Manigod en D.P.,


1941, 1, p. 257.
10

p. 63.

12

21

D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 383 a),


RIPERT, ob. cit., N 674, p. 398.

Ricardo Sandoval Lpez

de cada uno de ellos a participar en los


beneficios y prdidas. Es necesario salvaguardar la naturaleza del contrato de sociedad, fundada esencialmente en la
aceptacin comn de los riesgos con el
propsito de repartir en comn los beneficios.
Por ltimo, debe distinguirse entre la
obligacin a la deuda, que se refiere al
derecho de persecucin de los acreedores sociales contra los socios, y la contribucin a la deuda o reparticin de las
cargas que se har finalmente entre los
socios. Debe tambin distinguirse la idea
de prdida de la idea de deuda. Puede
haber deudas, pero ello no significa que
haya prdidas. Slo en la liquidacin de
la sociedad se sabr definitivamente cmo
deben contribuir los socios en las prdidas, si las hay.

307. 3) La reparticin de los beneficios.


La sociedad no puede permanecer slo
en la etapa de la bsqueda de un beneficio; es necesario, adems, que ellos sean
repartidos a los asociados. Pero no slo
debe participarse en los beneficios; si la
sociedad tiene prdidas, deben los socios
contribuir a su pago.
A este propsito conviene distinguir
entre el pasivo social, que comporta todo
lo que es deuda, y el activo social, donde
se contabiliza todo lo que es crdito o
bienes sociales. En el pasivo social figuran las deudas de la sociedad con los terceros, las deudas de la sociedad con los
socios (capital, beneficios, reservas).
El activo neto est constituido por lo
que resta cuando se ha deducido al activo social todo lo que en el pasivo social
constituye crdito contra la sociedad, con
excepcin de los aportes sociales. Cuando se conoce el activo neto es fcil calcular la contribucin de los socios por las
deudas sociales con los terceros. No hay
activo neto cuando los crditos contra la
sociedad son iguales o superiores en monto al activo social. El problema de la contribucin a la deuda social no puede
presentarse sino en el caso en que no
haya activo neto.

309. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera activa y sobre un
pie de igualdad. Supone la presencia de
dos o ms asociados y su intencin de
trabajar en comn aceptando lo aleatorio de la empresa.
310. 1) Necesidad de dos o ms personas. Siendo la sociedad un contrato
(art. 2053 del Cdigo Civil), se requieren
por lo menos dos personas para su formacin; en consecuencia, no existe la sociedad de un solo socio, aunque esto se
produzca durante la vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el derecho francs, partiendo del hecho de que las
sociedades nacionalizadas, en que el Estado es el nico accionista, han conservado esta forma jurdica. Por otra parte, el
artculo 9 de la ley francesa N 66-573,
de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, dispone que la reunin
de todas las partes o acciones en una sola
mano no origina la disolucin de pleno
derecho de la sociedad. Todo interesado puede demandar la disolucin si la
situacin no se regulariza en el trmino
de un ao. El derecho francs se orienta

308. Cmo se reparten los beneficios. Generalmente la reparticin de los beneficios aparece en el contrato de sociedad
debidamente determinada, pero en el
caso de que el contrato no contenga la
forma en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro, ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de los
aportes hechos por el socio en la sociedad. Cuando el aporte slo es en usufructo, se tendr en cuenta el valor del
usufructo del bien; tratndose de un aporte de industria o de trabajo, la parte del
socio en las utilidades ser igual a la que
corresponde al socio que ha hecho el
aporte de capital ms bajo.
Sea que la reparticin de los beneficios y prdidas aparezca reglamentada en
los estatutos sociales o no, los socios no
pueden suprimir totalmente el derecho
22

Derecho Comercial

entonces hacia la sociedad unipersonal o


de mano nica que consagrara legalmente la nocin de empresa. Los derechos
alemn, italiano e ingls admiten la sociedad unipersonal. En Chile, el principio rige en todo su rigor sin excepciones;
las sociedades deben formarse a lo menos con dos personas.

vnculo de subordinacin est excluido


porque de existir se estara en presencia
de otro contrato diferente del de sociedad. Es cierto que hay dirigentes en la
sociedad (directores, presidentes del directorio), pero ellos no son patrones de
los socios sino sus mandatarios, y en este
carcter deben rendirles cuentas de su
actuacin. En la prctica, los socios estn
a merced de los dirigentes sociales en la
medida en que ellos se encuentran en la
imposibilidad de ejercer su derecho de
control.14
La affectio societatis es, en resumen, una
voluntad de unin de parte de los socios
que implica una organizacin y una convergencia de intereses para correr un riesgo comn: el destino de la empresa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril de 1965 de
la Corte de Apelaciones de Concepcin,
publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXII, seccin 4, pgina 479, ha sealado: es elemento de la
esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto es, la intencin clara,
precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o transitoria ni menos fingindose asociados
ante terceros, para lograr determinado
lucro, constituyndose en el contrato una
persona jurdica, que es distinta de los
socios individualmente considerados.

311. 2) Los asociados deben tener la intencin de trabajar en comn, aceptando las
vicisitudes de la empresa. Debe entenderse por intencin de trabajar en comn
la participacin de un socio activa e interesada. La voluntad de unin, la convergencia de voluntades en un fin comn
constituye la affectio societatis, elemento de
orden psicolgico de la sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe
contentarse con hacer el aporte y esperar las cuentas sociales y su parte en los
beneficios y prdidas, lo que constituira
una actitud pasiva; el socio debe contribuir a la bsqueda del beneficio participando en la vida social. Esta participacin
es ms o menos acentuada; no puede tampoco exigirse al socio que d todo su tiempo a la sociedad, pero l debe controlar
su marcha, dar sus opiniones y tratar que
ellas prevalezcan al ser apoyadas por la
mayora, etc.
Esta participacin es ms o menos
efectiva segn se trate de sociedades de
personas o de sociedades de capital.
En las sociedades de personas, en las
cuales los socios se han unido en razn de
sus afinidades, la colaboracin reviste un
carcter ms sentimental. Ella se ejerce con
un cierto espritu de equipo. En cambio,
en las sociedades de capitales esta colaboracin se traduce en el derecho de control de los accionistas sobre la gestin social,
que es ms bien terico que prctico, en
razn de la imposibilidad de asistir a reuniones de las asambleas y expresar ideas.13

Prrafo II
La personalidad jurdica
Dijimos que en la sociedad debamos
distinguir dos aspectos: el contrato que
le da origen y la persona jurdica distinta
de los socios individualmente considerados que surgen de l. Nos interesa analizar bajo qu condiciones existe la
personalidad jurdica, lo que supone el
estudio de su nocin y las consecuencias
que de ella se originaran.

312. La participacin de los socios debe


hacerse sobre un plano de igualdad. Todo
13

p. 68.

14
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 389,
p. 69; RIPERT, ob. cit., N 663, p. 390.

D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 388,

23

Ricardo Sandoval Lpez

313. a) La existencia de la personalidad


jurdica. Diversas concepciones hay sobre
la existencia de la personalidad jurdica.
Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepcin, la
existencia de la personalidad moral est
unida a la existencia de un patrimonio
de afectacin. Segn esta teora, la posesin de un patrimonio afectado o destinado a la realizacin de un fin supone la
personalidad jurdica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe realmente en todo grupo humano desde el momento en que constituye un centro de inters distinto, tiene
una voluntad colectiva y una actividad particular orientada hacia un fin; tiene, entonces, una personalidad jurdica anloga
a la de los individuos; es un centro de inters jurdicamente protegido. La otra concepcin nos dice que la personalidad moral no existe en la realidad; que ella es
pura y simple ficcin; que ella se otorga
por el legislador a ciertos grupos cuando
cumplen determinadas condiciones de funcionamiento y sin considerar la existencia
de tal o cual elemento que pueda suponer
la existencia de un ser moral distinto de
los socios. En el derecho chileno se admite la teora de la ficcin; en el derecho
francs se han aceptado tanto esta ltima
nocin cuanto la teora de la realidad.15
Parece lgico asimilar la personalidad
moral de las sociedades a la personalidad
del individuo. As como la persona fsica
tiene un nombre, un domicilio, una capacidad, una nacionalidad, las sociedades
tambin los tienen e incluso la asimilacin
puede llevarse al extremo: pensando en
las relaciones de familia, hablar de sociedad madre y de filiales de sociedades.

ma una persona jurdica, distinta de los


socios individualmente considerados.
En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurdica nace desde
que el contrato de sociedad se perfecciona, desde que se renen todos sus requisitos. Por el contrario, en ciertas sociedades
de capitales, cuyo nacimiento depende de
una autorizacin emanada de la autoridad
administrativa (Superintendencia respectiva), la personalidad jurdica nace cuando
dicha resolucin ha sido pronunciada.
La personalidad jurdica dura mientras
la sociedad tiene existencia legal y se prolonga durante su liquidacin una vez que
ella ha sido disuelta. Puede sufrir transformaciones durante la vida de la sociedad;
por ejemplo, cuando una sociedad se fusiona con otra; cuando una de ellas absorbe a otra; slo una personalidad moral
subsistira, la de la sociedad absorbente.
315. b) Las consecuencias de la personalidad moral. La sociedad como persona jurdica tiene los mismos atributos que las
personas fsicas, a saber: un patrimonio,
un nombre y domicilio, una nacionalidad.
Estudiaremos separadamente cada
una de estas consecuencias de la personalidad jurdica. Veamos en primer trmino el patrimonio de la sociedad.
316. 1) El patrimonio de la sociedad. La
sociedad es propietaria de los bienes que
han sido aportados en este carcter por
los socios; ella puede igualmente adquirir otros bienes durante la vida social despus de su constitucin; como persona
moral, la sociedad es titular de derechos
y obligaciones en este patrimonio que presenta las siguientes caractersticas:

314. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por la jurisprudencia. La propia definicin de sociedad
dada por el artculo 2053 inciso 2 del Cdigo Civil, reconoce que la sociedad for-

317. El patrimonio social es distinto del


patrimonio de los socios. La sociedad es la
propietaria de los bienes aportados por
los socios, quienes tienen contra ella un
crdito representado por su parte que les
da derecho a ejercer ciertas facultades: a
participar en los beneficios sociales, a que
se devuelva el valor de su aporte, a participar en las asambleas generales.

15
D E JUGLART e IPPOLITO , ob. cit., N 390,
p. 75; Corte de Casacin 28 de enero de 1954, Gaz.
Pal. 1954-1, 205.

24

Derecho Comercial

319. 2) El nombre y el domicilio de la


sociedad. Por ser persona jurdica, las sociedades tienen un nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada uno
de los socios.

Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en


el patrimonio de la sociedad y no sobre
el patrimonio de los socios. Los acreedores sociales son pagados con los bienes
de la sociedad con preferencia respecto
de los acreedores personales de los socios, quienes no pueden embargar los bienes sociales, sitio pedir que con la parte
del socio deudor en la sociedad se solucione su crdito.
En las sociedades de personas los
acreedores pueden perseguir el pago de
sus crditos no slo en el patrimonio social, sino en el de los socios, que responden personal y solidariamente de las
deudas sociales.
Por otra parte, ninguna compensacin
es posible entre los crditos o deudas de
la sociedad y los crditos o deudas de los
socios.
Es as como un tercer deudor de la
sociedad no puede pretender compensar
su deuda con el crdito que l tenga contra un socio.
A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ningn derecho
directo sobre los bienes que componen el
patrimonio social.

320. El nombre de la sociedad vara segn su naturaleza. En las sociedades de


personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios responden
personalmente del pasivo social, el nombre se denomina razn social y est constituido por el nombre de los socios o por
el de alguno de ellos, seguido de la expresin y compaa.
En las sociedades de capitales, y ms
particularmente en la sociedad annima,
donde los socios responden de acuerdo
con su inters en la sociedad, el nombre
de los socios nada dice hacia el exterior;
entonces el nombre de la sociedad es una
denominacin comercial que corresponde al objeto que ella explota: Manufacturas de Calzados Iarza S.A..
Por ltimo, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede
corresponder a una razn social a la cual
debe agregarse obligatoriamente la expresin limitada para indicar la naturaleza
de la sociedad, o puede tener un nombre o denominacin comercial seguido
de la expresin limitada (art. 4 de la
Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923).
Ejemplos: Daz y Valenzuela Limitada,
Constructora de Viviendas Limitada.

318. El patrimonio social es administrado en forma autnoma por la sociedad. Por


el hecho de tener la personalidad jurdica, la sociedad tiene plena capacidad para
cumplir los actos que corresponden a su
objeto. Este es el principio de la especialidad de la sociedad.16
Dentro de los lmites de su objeto la
sociedad va a poder administrar y disponer
de su patrimonio. Todos los actos deben
ser cumplidos por la sociedad y no por los
socios, es decir, la sociedad acta en forma
personal o por intermedio de sus rganos
o representantes legales. As, la sociedad
quedar obligada tanto por los contratos
celebrados por sus representantes legales o
mandatarios, cuanto por los delitos o cuasidelitos que stos puedan cometer.
16

p. 81.

321. Domicilio o sede social. Generalmente figura como la razn social o la


denominacin social en los estatutos de
la sociedad. El domicilio o sede social
debe ser real, no arbitrario ni ficticio. Una
persona fsica no elige su domicilio, porque la ley le atribuye el domicilio donde
tiene su residencia con nimo de permanecer en ella (art. 59 del Cdigo Civil).
El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio
civil o vecindad (art. 62 del Cdigo Civil). El domicilio en el caso de las personas fsicas es un concepto legal que escapa
a la voluntad del individuo.

D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 401,

25

Ricardo Sandoval Lpez

Pero en el caso de la sociedad, la sede


social est en el lugar donde se encuentra
el centro de la direccin administrativa?
O bien est ubicada en el lugar del centro de la explotacin o actividad econmica? O bien, por ltimo, en el lugar donde
se renen habitualmente las asambleas de
socios? La ley no se ha pronunciado expresamente. La sede social debe ser fijada
por los socios en uno de estos centros,
pero debe corresponder a una realidad.
Segn la Corte de Casacin francesa,
la sede social se encuentra all donde
estn ubicados los rganos de direccin
y de control.17 Es en efecto ah donde se
manifiesta el poder de decisin, es decir,
la voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como
domicilio o sede social el que aparece en
los estatutos de la sociedad.
Veamos, por ltimo, la nacionalidad
como consecuencia de la personalidad jurdica atribuida a las sociedades.

Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para determinar la nacionalidad de la sociedad: primero, el
criterio de la sede social, de acuerdo con
el cual la sociedad tiene la nacionalidad
del lugar donde ha fijado su sede real, es
decir, aquel de su direccin administrativa; resulta fcil con este criterio encontrar la ley aplicable a su constitucin y
funcionamiento; el segundo criterio es el
del control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde se encuentra la sede social, la sociedad tendr la
nacionalidad de aquellos que le proporcionan los capitales o de aquellos que la
dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede social presenta el problema de que en caso de
guerra las sociedades extranjeras, aun
cuando tengan su sede en un pas determinado, pueden ser prcticamente intervenidas o decomisadas por el enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes son de nacionalidades diferentes.
Cmo conciliar ambos criterios? El
principio debe ser que la sociedad tenga
una nacionalidad determinada por su
sede social. Pero en los casos en que el
legislador ha reservado derechos a los nacionales, o cuando se trate de medidas
restrictivas dictadas contra los extranjeros, no debe considerarse la sede social
como determinante de la nacionalidad
de la sociedad, sino la nacionalidad de
las personas fsicas que la controlan.18
He aqu las principales consecuencias
que se derivan del hecho de que la sociedad forme una persona jurdica distinta
de los socios individualmente considerados, con lo cual hemos terminado el estudio de los dos aspectos fundamentales
que deben distinguirse de la nocin de
sociedad: el contrato de sociedad y la personalidad jurdica.

322. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de la sociedad como


persona jurdica es el vnculo que la une
con un Estado determinado. Se trata de
un vnculo jurdico que no puede quedar al arbitrio de los socios fundadores,
puesto que hay consecuencias muy importantes que se derivan de la nacionalidad de la sociedad.
Es importante saber la nacionalidad
de una sociedad para los efectos de aplicar la legislacin relativa a su constitucin y funcionamiento, por la posibilidad
que existe de poder invocar derechos reservados a los nacionales de un determinado pas (ejemplo: en Chile el comercio
de cabotaje est reservado a sociedades
chilenas), y, por ltimo, por la posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a
las medidas que afectan a los bienes de
los enemigos (ejemplo: requisicin de bienes de una sociedad extranjera con cuyo
pas el Estado est en guerra).

18
Casacin Civil, 25 de julio de 1933. Dalloz,
1933, 141; DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 405,
p. 84.

Cfr. Casacin Civil, 15 de junio de 1957, en


Rpertoire Dalloz, 1957, I, 596.
17

26

Derecho Comercial

Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los elementos que lo componen, trataremos a continuacin los diversos tipos de sociedades;
sus caractersticas comunes y diferenciales, las ventajas y desventajas de cada uno
de ellos. Esto constituir el objeto de nuestra Seccin II, que veremos en seguida.

sociedad es comercial. Por el contrario, si


el objeto social no est constituido por
actos de comercio, la sociedad es civil, con
excepcin de la sociedad annima, que es
siempre mercantil, aun cuando se forme
para la realizacin de negocios de carcter civil (art. 1 inc. 2 de la Ley N 18.046).
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto comercial para que la sociedad tenga el mismo
carcter. De esta suerte, la mercantilidad
de la sociedad es obra de la propia ley;
nada vale que las partes expresen en los
estatutos que la sociedad tendr el carcter de sociedad civil si se dedica a realizar
alguna de las actividades que la ley califica de actos de comercio en el artculo 3
del Cdigo de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sealado a
este respecto: El hecho de habrsele dado
equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el
nombre de comercial, de que se hayan
llenado algunas de las formalidades, no
son causa para que pierda su verdadero
carcter civil. La ejecucin de actos de
comercio por parte de la sociedad tampoco la hace perder su carcter civil, porque la ley para clasificar la sociedad no
considera los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del contrato, sino
los negocios para que ha sido formada.19

Seccin II

Los diversos tipos de sociedades


323. Enumeracin. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la
naturaleza de la actividad o empresa que
ella explota, las sociedades pueden clasificarse en sociedades civiles y comerciales.
Por otra parte, las sociedades pueden
clasificarse, de acuerdo con sus caracteres formales, en colectivas, annimas, en
comandita y de responsabilidad limitada.
Las caractersticas formales que se toman
en cuenta para agrupar las sociedades de
este modo son: la responsabilidad de los
socios, la forma de administracin, la razn social y la cesibilidad de los derechos
de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificacin ms importante entre las sociedades comerciales es la que distingue entre
sociedades de personas, sociedades de capitales y sociedades de carcter mixto.
Veamos separadamente cada una de
estas clasificaciones y sus caracteres jurdicos distintivos.

325. Importancia de la clasificacin de


sociedades civiles y comerciales. Es interesante calificar una sociedad de civil o de comercio por las siguientes razones:
a) Ellas se constituyen de una manera
diferente. Las sociedades comerciales son
solemnes, deben cumplir determinadas
formalidades de constitucin: escritura
pblica que contiene el pacto social y,
adems, inscripcin en extracto en el Registro de Comercio. Estas formalidades
varan segn que se trate de sociedades
comerciales de personas, de capitales o
de carcter mixto.

Prrafo I
Sociedades civiles y comerciales
324. Elementos de clasificacin. El elemento que sirve de base para formular esta
clasificacin es, como dijimos, el objeto
para el cual la sociedad se ha pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 2059 del Cdigo Civil, si el objeto de la
sociedad es la realizacin de algn acto
de aquellos que la ley califica de comerciales (art. 3 del Cdigo de Comercio), la

19
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX,
secc. 2, p. 49.

27

Ricardo Sandoval Lpez

Por el contrario, las sociedades civiles


no estn sometidas a ninguna formalidad;
son, por regla general, consensuales, con
excepcin de las sociedades civiles de responsabilidad limitada, que deben observar determinadas reglas formales de
constitucin (art. 2 de la Ley N 3.918,
de 14 de marzo de 1923).
b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y comerciales, lo
que se aprecia con mayor claridad en las
sociedades colectivas. En las sociedades colectivas civiles los socios responden con todo
su patrimonio de las deudas sociales (responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de
su inters en la sociedad. As, por ejemplo,
un socio que tiene una parte social equivalente a un tercio del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporcin al tercio que constituye su aporte en
la sociedad. En las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad, adems de ser
ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio
debe responder frente al tercero acreedor
por la totalidad de la deuda.
c) Las sociedades civiles, por regla general, no estn obligadas a llevar contabilidad,
en tanto que las comerciales deber llevarla obligatoriamente.
d) Para los efectos de patentes municipales20 y de cumplimiento de obligaciones
tributarias (Impuesto a la Renta), la situacin es distinta segn que se trate de
sociedades civiles o comerciales.21
En fin, digamos que la profesin de
los socios que forman la sociedad no influye en su calificacin jurdica de civil o
comercial. As, por ejemplo, dos profesionales (mdicos) pueden asociarse para
explotar un establecimiento dedicado a
la compra y venta de automviles, y en
ese caso la sociedad es mercantil. Por el
contrario, dos comerciantes pueden asociarse para explotar una finca agrcola,
en cuyo caso la sociedad es civil.22

Prrafo II
Sociedades colectivas, annimas, en
comandita y de responsabilidad limitada
326. Fundamentos de la clasificacin.
Esta clasificacin se funda en los caracteres formales, principalmente en la forma
de administracin, la responsabilidad de
los socios, el uso de la razn social y la
posibilidad de ceder los derechos en la
sociedad.
a) Sociedades colectivas. Son sociedades
que se constituyen en base a la confianza
recproca entre los asociados, en la cual
todos administran y tienen, en principio,
el uso de la razn social, y responden
con todos sus bienes de las deudas de la
sociedad. La razn social en esta clase de
sociedades est formada por el nombre
de uno o varios de los socios, seguido de
la expresin y compaa.
Los socios no pueden ceder su cuota
de inters en la sociedad por tratarse de
un contrato que se perfecciona en consideracin a la persona, intuito personae.
b) Las sociedades annimas. Son aquellas en las cuales el capital est dividido en
acciones, administradas por un directorio
cuyos miembros son temporales y revocables, en las que los socios responden segn el monto de sus aportes y conocidas
por la designacin del objeto de la empresa. Se trata de una sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder
libremente su parte social representada por
un ttulo negociable denominado accin.
c) Las sociedades en comandita. En ellas
hay dos tipos de socios: los que aportan
bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la administracin exclusiva
de la sociedad, llamados socios gestores.
Se trata de sociedades de carcter mixto,
por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las
normas de las sociedades de capitales, en
tanto que los socios gestores se rigen por
reglas aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades en
comandita: la en comandita simple y la
por acciones.

20
Vase Decreto Ley N 3.063 de 29 de diciembre de 1979, sobre Rentas Municipales.
21
Vase adems el artculo 419 del Cdigo de
Comercio, sobre prescripcin de acciones en las
sociedades comerciales.
22
VARELA VARELA, ob. cit., N 130, p. 176.

28

Derecho Comercial

d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son verdaderas


sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su responsabilidad en el monto del aporte. Sin
embargo, la evolucin de este tipo societario y su creciente aplicacin hacen que
se le considere, en el derecho comparado, como una sociedad a medio camino entre las sociedades de personas y las
sociedades de capitales, adquiriendo en
el derecho francs cada vez mayor categora de sociedad de capitales.23

Prrafo III
Criterio moderno de clasificacin
de las sociedades
327. En el derecho contemporneo de
sociedades24 se emplean diferentes criterios para agrupar los diversos tipos de sociedades mercantiles, tomando en cuenta
el aspecto econmico, las finalidades que
no se expresan al constituirlas, el aspecto
econmico-jurdico y lo que es esencialmente jurdico. Estudiaremos separadamente estos criterios de clasificacin.

CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES


SEGN ASPECTOS FORMALES
Administracin

Responsabilidad

Razn social

Cesibilidad
derechos

Sociedad
colectiva

Todos los socios


Uno o varios
socios
Un tercero
extrao

Ilimitada y
solidaria

Nombre de
uno de los
socios y Ca.

Derechos no se
ceden

Sociedad
annima

Directorio

Limitada al
monto aporte

Nombre social
+ Sociedad
Annima o
S.A.

Ttulos
negociables

Sociedad de
Como colectiva o
responsabilidad como annima
limitada

Limitada

Nombre de
uno o varios
socios u objeto
social + Ca.
Ltda.

Derechos no
se ceden

Sociedad en
comandita

Gestores:
ilimitada y
solidaria.
Comanditarios:
resp. limitada
aporte

Slo nombre
de gestores

Gestores no
pueden ceder.
Comanditarios
s

23

p. 23.

Slo a cargo socios


gestores

24
Vase J OAQUN GARRIGUES, Teora General de
las Sociedades Mercantiles, en Revista de Derecho Mercantil N 131, 1974.

D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 353,

29

Ricardo Sandoval Lpez

328. Criterio econmico. Para agrupar a


las sociedades comerciales se atiende fundamentalmente a los motivos que inducen a la asociacin. Existe un motivo
determinante comn a todos los tipos societarios: la imposibilidad de conseguir
ciertos fines mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte de este impulso genrico surgen diversos motivos especficos
que nos llevan a constituir un tipo de
sociedad con preferencia a otro. Estos
motivos especficos que se corresponden
con otras tantas formas societarias son:
El complemento de la capacidad de
trabajo individual;
El deseo de obtener o de aumentar
el capital de la empresa, y
La disminucin de riesgo mediante
su divisin.
a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la medida en que la explotacin econmica aumenta y deviene ms
compleja, resulta ms difcil para su titular
tener en sus manos las riendas del negocio. Surge entonces la necesidad de confiar a los empleados la direccin de
sucursales o agencias de esta empresa, mediante contratos de participacin en las utilidades. Sin embargo, el mejor modo de
estimular el inters en la empresa consiste
en convertir al empleado en coempresario, hacindole responder ilimitadamente
con sus propios bienes. De esta asociacin
de capital y de energa de trabajo de todos
los participantes nace la sociedad colectiva.
b) Propsito de aumentar el capital de la
empresa. Otras veces el empresario aislado desea obtener nuevos capitales, sin los
inconvenientes del prstamo (inters fijo
y restitucin ntegra). El medio para lograrlo consiste en asociar al capitalista,
dndole participacin en los beneficios y
limitando su riesgo de prdida al aporte
que hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se cumple tal finalidad econmica: la sociedad en comandita y la
asociacin o cuentas en participacin, aun
cuando en esta ltima no llega a formarse un ente colectivo.
c) Divisin de los riesgos. A medida que
el capitalismo va insinundose en la acti-

vidad mercantil, se hace necesaria una


forma jurdica que limite y divida la responsabilidad entre iodos los socios, dado
que las grandes empresas (contruccin y
explotacin de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras, etc.) suponen
grandes riesgos. La forma jurdica que
consagra el principio de la responsabilidad limitada al aporte de una manera
ms acabada es la sociedad por acciones
o sociedad annima.
329. Criterio de las finalidades atpicas.
Las finalidades econmicas antes sealadas conforman el esquema clsico de los
motivos que inducen a formar sociedades. Pero a lo largo de la vida de las grandes sociedades esos motivos dejan paso a
otros bien diferentes. La adquisicin de
acciones y, por tanto, la entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones
de otra naturaleza. La persona que compra acciones en la Bolsa de Comercio no
piensa en ser socio activo en la sociedad,
sino en hacer una inversin rentable con
su dinero o bien una especulacin burstil revendiendo a mayor precio las acciones que compr. Estas finalidades atpicas
surgen asimismo en el momento de la
constitucin de la sociedad. Es frecuente
que se emplee la forma jurdica de las
sociedades mercantiles con fines de proteccin o de comodidad personal. A la
inversa, puede ocurrir tambin que los
socios no deseen utilizar el ropaje jurdico de la sociedad en las relaciones externas, sino slo en su aspecto interno; en
tal caso se habla de sociedad interna por
oposicin a la sociedad externa o ad extra. En la vida real suelen distinguirse, de
acuerdo con estos motivos atpicos presentes en el momento fundacional, dos
tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior
y en la que el gestor responde personalmente, puesto que no aparece como gestor social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona
ad extra como verdadera sociedad, pero
que est destinada a cubrir la actividad
30

Derecho Comercial

comercial de una sola persona que, mediante este sistema, aspira a obtener el
beneficio de la responsabilidad limitada.

talista. La cesibilidad o incesibilidad del


carcter de socio son, respectivamente,
las consecuencias jurdicas de factores econmicos diversos: en las sociedades de
personas, la capacidad de trabajo que cada
socio representa para los dems; en las
sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que es esencialmente fungible.

330. Criterio econmico-jurdico. De


acuerdo con l, las sociedades se dividen
en individualistas o de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestin social, o, ms propiamente, segn la
relacin que exista entre la administracin del negocio y la calidad del socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios como
tales tienen derecho a la gestin. En ellas
la propiedad de la empresa en sentido
econmico y su direccin se renen en
unas mismas manos. Es lo que Garrigues
califica de autoorganicismo.25 La gestin
del negocio y la representacin corresponden a los socios de acuerdo con el
contrato social, sea a todos los socios (sociedad colectiva), sea a un grupo de ellos
(sociedad en comandita).
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el socio
como tal no tiene derecho a la gestin
social. En ellas la propiedad y la direccin de la empresa estn radicadas en
diferentes manos (organicismo de terceros). El prototipo de estas sociedades es
la sociedad por acciones. Claro est que
en las sociedades annimas los socios pueden ser nombrados como miembros del
rgano de gestin e incluso en muchos
casos la calidad de socio es condicionante para formar parte de l.
El aspecto jurdico fundamental de
la distincin entre sociedades individualistas y colectivistas no se encuentra en el
predominio de uno de los dos factores
econmicos de la empresa (capital o trabajo), sino en las consecuencias jurdicas
de esa apreciacin econmica, o sea, la
cesibilidad del carcter de socio, negada
en las sociedades de tipo personalista y
admitida en las sociedades de tipo capi-

331. Criterio jurdico. Este criterio de


clasificacin atiende a la diversa responsabilidad del socio por las deudas sociales y parte de la base de la distincin entre
la personalidad de la sociedad y la personalidad de los socios, suponiendo que la
sociedad tiene sus propias deudas. Desde
este punto de vista se ofrecen tres tipos
de sociedades en las legislaciones comerciales.
a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar
no slo los bienes del patrimonio social,
sino tambin los del patrimonio particular de cada socio. En consecuencia, cada
uno de stos responde personal e ilimitadamente por las deudas sociales, sin relacin a su aporte ni a una determinada
suma de garanta. Responde adems solidariamente con los dems socios, es decir, su responsabilidad no es el resultado
de dividir la deuda por el nmero de asociados ni se mide en proporcin a su haber en el fondo social. Responde, en fin,
una vez realizada la excusin de los bienes sociales, es decir, su responsabilidad
es de segundo grado respecto a la sociedad misma.
b) En la sociedad en comandita los
acreedores sociales pueden hacer efectivos sus crditos tanto en el patrimonio
social como en el patrimonio particular
de al menos uno de los socios (el socio
gestor). Estos ltimos responden de la
misma forma que los socios colectivos. Los
socios comanditarios o capitalistas responden de las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con su inters en la
sociedad.
c) En la sociedad por acciones los
acreedores de la sociedad pueden hacer

25
G ARRIGUES, Teora General de las Sociedades
Mercantiles, en Revista de Derecho Mercantil, Espaa, N 131, ao 1974.

31

Ricardo Sandoval Lpez

efectivas sus acreencias nicamente en el


patrimonio social. Los socios responden
slo de su propia obligacin, esto es, la
de enterar en la caja social las acciones
suscritas. Aparte de la aportacin ofrecida, no responden en grado alguno de las
deudas sociales, puesto que el nico obligado es el patrimonio de la sociedad.
Garrigues destaca que la contraposicin
entre la sociedad colectiva por un lado
y la annima por otro, como correspondientes a dos tipos opuestos de
responsabilidad por deuda, uno el de la
responsabilidad ilimitada y otro el de la
responsabilidad limitada, no puede considerarse exacta. Seala, en efecto, que
ms que un problema de limitacin o
ilimitacin de la responsabilidad, lo que
hay aqu es un problema de comunicacin o incomunicacin de esa responsabilidad. La responsabilidad de la sociedad por sus propias deudas, como
persona jurdica que es, es una responsabilidad siempre ilimitada en todas las clases de sociedades. La responsabilidad del
socio por sus propias deudas frente a la
sociedad es tambin siempre ilimitada:
responde con todos sus bienes de la obligacin de enterar el aporte prometido.
Cuando se dice que la responsabilidad
del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus propias deudas sino a las de la
sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales hay una comunicacin de
deudas entre el patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades personalistas se da esta comunicacin, en tanto que en las colectivistas o de capitales
no se presenta. Lo esencial no es, pues,
el hecho de que los socios respondan con
todos sus bienes, cosa normal en materia
de obligaciones, sino que, en el primer
caso, respondan de las resultas de las operaciones sociales, mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas sociales. Por eso, cuando se dice que
el accionista de una sociedad annima o
el comanditario de una en comandita gozan del beneficio de responsabilidad limitada, se expresa un concepto impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una

suma determinada, el aporte, pero responden con todos sus bienes.


Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada concluye Garrigues respecto de las deudas propias, pues
en ellas cabe que la responsabilidad se
limite en el aspecto personal o real. Pero
cuando se aplica dicha terminologa a las
sociedades mercantiles y en ellas se funda un criterio de clasificacin, es evidente que la contraposicin entre sociedades
de responsabilidad limitada e ilimitada
induce a confusin y es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles son
de responsabilidad ilimitada, puesto que
ellas responden con todos sus bienes de
sus propias deudas; y es evidente que los
socios de cualquier sociedad responden
de un modo ilimitado de sus propias deudas, es decir, de la aportacin social. Luego, la contraposicin exacta es entre sociedad
en que las deudas sociales no se comunican a
los socios ni, por lo tanto, la responsabilidad
por esas deudas, y sociedad en la que las deudas sociales s se comunican a los socios.
Por aqu se descubre un vnculo entre autonoma patrimonial y forma de responsabilidad. Hay sociedades, como la
annima y la de responsabilidad limitada, en las que la autonoma patrimonial
es plena, en el sentido de que las vicisitudes del patrimonio de los socios no se
transmiten al patrimonio de la sociedad.
Hay, por el contrario, otras sociedades,
como la colectiva y la comanditaria respecto de los socios colectivos, en las que
las vicisitudes de la vida patrimonial de
los socios se transmiten al patrimonio social, determinando incluso la extincin
de la sociedad (quiebra del socio colectivo). Pues bien, en las primeras los socios
slo responden de su deuda frente a la
sociedad, es decir, de la deuda de aportacin. En las segundas los socios responden de sus propias deudas y, adems, de
las deudas sociales. Vemos, pues, que el
hecho de que los socios respondan no
slo de sus propias deudas, sino tambin
de las deudas de la sociedad, depender
del grado de la autonoma patrimonial
de sta.
32

Derecho Comercial

Sealemos, en fin, nicamente dos


repercusiones importantes de la distincin entre sociedad de responsabilidad
limitada y sociedad de responsabilidad
ilimitada.
a) En cuanto a la gestin. Por regla general (salvo en la sociedad de responsabilidad limitada) se corresponden la
responsabilidad con la gestin social: los
socios que tienen un derecho propio a la
gestin responden ilimitadamente; los
otros responden limitadamente.
b) En cuanto al rgimen interno de la
sociedad. Cuando los socios responden ilimitadamente, gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto
interno y el externo de la sociedad estn
separados por una lnea tajante, rigindose el primero por las reglas del derecho positivo (la responsabilidad ilimitada
de los socios garantiza a los terceros contra los pactos que tiendan a disminuir el
patrimonio social). Por el contrario, el
principio de la responsabilidad limitada
del socio somete a cierta rigidez toda la
esfera vital de la sociedad, sin distincin
entre aspecto interno y externo y con exclusin de las normas de derecho positivo. Puesto que el patrimonio social, y no
el de los socios, es el nico responsable
frente a los acreedores, recibe por este
hecho una disciplina legal frrea, que obliga a los socios a la efectiva aportacin e
impide la disminucin del fondo social
en perjuicio de los acreedores (principio
de la estabilidad del capital social).

lugar entre sociedades de personas y


sociedades de capital, sino entre la sociedad annima y la sociedad de responsabilidad limitada.
Ampliamente superada la distincin
tradicional de sociedades de personas y
sociedades de capital, ya debilitada por
la institucin de la sociedad de responsabilidad limitada, rebelde a toda clasificacin, aminorada por el juego de clusulas
estatutarias destinadas a introducir en la
sociedad annima un determinado intuito personae,26 debilitado por el renacimiento de la responsabilidad personal en las
sociedades de responsabilidad limitada y
en las sociedades annimas, lo que se advierte claramente con la ley francesa de
13 de julio de 1967 sobre liquidacin de
bienes y pago judicial, lo que no basta
ahora para guiar la eleccin de los interesados.
Se hace necesario, como lo indica la
doctrina de los comercialistas franceses,27
replantear la clasificacin tradicional de
las sociedades comerciales y operar una
distincin entre los diferentes tipos fundada en una redistribucin nueva, de origen econmico sin duda, que considere
tambin los supuestos sociolgicos, para
poner trmino a la situacin ilgica que
se presenta frecuentemente en la realidad, de pequeas sociedades constituidas
bajo la forma de sociedad annima, y de
grandes sociedades que, por el contrario,
revisten la forma de sociedades de responsabilidad limitada. Las mismas reglas
se aplican al reglamentar situaciones econmicas muy diferentes.
Existen empresas de pequea o mediana dimensin, como asimismo otras
de gran tamao. Por qu no podran
existir tipos de sociedades comerciales
destinadas esencialmente a las primeras

332. d) El criterio de la dimensin en la


clasificacin de las sociedades. La declinacin de las sociedades de personas y la
evolucin de los hechos hacia la constitucin de sociedades annimas o de responsabilidad limitada, por una parte, y el
acercamiento entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales con la
aparicin de la sociedad de responsabilidad limitada, por la otra, han trastornado los marcos tradicionales y modificado
profundamente los supuestos de una eleccin que de ahora en adelante no tiene

26
PH. NOCQUET, Le critre de la dimension dans
les socits commerciales, Revue des Socits, N 4, oct.dec., 1974, pp. 645 y ss.
27
C LAUDE- J. BERR, La place de la notion de contrle en droit des socits. Mlanges, Daniel Bastian,
Licet. Pars, 1974, p. 5; NOCQUET, ob. cit., N 4,
p. 645.

33

Ricardo Sandoval Lpez

categoras y otras reservadas a las segundas? Determinadas formas sociales son


ms convenientes a las sociedades de pequea o mediana envergadura, en tanto
que otras se adaptan mejor a empresas
de dimensiones relativamente importantes, habida consideracin del nmero de
socios, del monto del capital social, del
carcter abierto o cerrado de la sociedad.
Ciertos tratadistas28 preconizan la aplicacin de formas jurdicas de concepcin
y de estructura distintas segn la dimensin de la empresa. En otros trminos,
esto significa proponer una distincin de
las sociedades comerciales fundada en su
tamao que, sin romper con las ideas tradicionales, conducira, sin embargo, a una
nueva redistribucin de los diferentes tipos de sociedades comerciales.
No obstante, el empleo del criterio
de la dimensin en las sociedades comerciales no se limitara solamente a la eleccin de una forma social, aunque ella sea
la manifestacin ms evidente, de suerte
que la forma de sociedad annima est
reservada a las empresas de una talla relativamente importante y la sociedad de
responsabilidad limitada a empresas de
dimensin ms modesta. El criterio de la
dimensin debe permitir adems una diversificacin de la reglamentacin aplicable respecto de una misma forma social,
particularmente en el seno de la sociedad annima, cuyas normas no pueden
ser idnticas segn que se trate de una
sociedad abierta o de una sociedad cerrada.
Por ltimo, vale la pena destacar que
si bien es cierto que las manifestaciones
del criterio de la dimensin son numerosas en el nuevo derecho de sociedades
de Europa, particularmente en el derecho francs, nacido de la reforma introducida por la ley de 24 de julio de 1966,
no es menos cierto que sus efectos estn
todava limitados.

Prrafo IV
Ventajas y desventajas de las diferentes
clases de sociedades
333. Clasificacin. Creemos que la
mejor forma de destacar las ventajas e
inconvenientes de los diversos tipos de
sociedades es haciendo uso de la clasificacin que distingue entre sociedades de
personas y sociedades de capitales. En
efecto, dentro de las primeras podemos
incluir las sociedades colectivas, las sociedades en comandita simple y las sociedades en participacin. En derecho chileno habra que ubicar aqu tambin a las
sociedades de responsabilidad limitada.
A la segunda categora pertenecen la sociedad en comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada considerada en Francia pequea sociedad de
capitales29 y la sociedad annima.
Las sociedades de personas presentan
la ventaja de la simplicidad de su constitucin; basta un pequeo nmero de personas (dos a lo menos) para que ellas se
formen. La base de la unin est en la
confianza recproca que se deben los socios (parientes o amigos) para emprender negocios de pequea envergadura
econmica. El mayor inconveniente que
ellas presentan es que por el hecho de
estar constituidas en razn de la persona
de los socios, su existencia est ligada a
la vida de stos. Adems, como todo el
crdito reposa sobre la solvencia de sus
socios, quienes responden de las deudas
sociales, ilimitada, indefinida y solidariamente (en el caso de sociedad colectiva
comercial), ellas no son el instrumento
apropiado para la realizacin de grandes
empresas. Podra decirse que en la poca
actual, en los pases industrializados, estas sociedades de personas se encuentran
en regresin en relacin con las sociedades de capitales.30

28
FELIPE DE SOLA CAIZARES, Le critre de la dimension en droit des socits, Revue Trimestrielle de
Droit Commercial, Francia, 1950, pp. 364 ss.

29
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 574,
p. 263.
30
RIPERT, ob. cit., 2 edicin, 1951, p. 5.

34

Derecho Comercial

El rgimen de administracin, entregado en principio a todos los socios, teniendo cada uno derecho a oponerse a
los actos de los otros, constituye tambin
otro inconveniente en las sociedades de
personas.
Las sociedades de capitales presentan
a su turno ventajas e inconvenientes en
el plano jurdico, econmico y social.
En el plano jurdico, la sociedad annima tpica representa la ventaja de que
est completamente desligada de la consideracin de la persona del socio, en su
constitucin y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente cesibles a terceros, responden de las deudas
sociales slo hasta la concurrencia del
monto de sus acciones; son administradas por mandatarios revocables y se conocen por el objeto que constituye su
explotacin o actividad, es decir, por su
denominacin comercial.
Desde el punto de vista econmico,
por su duracin y por la concentracin
de capitales que ellas permiten, puede
decirse que las sociedades de capitales son
actualmente la estructura jurdica ms
adaptada a las empresas modernas. Se ha
dicho de ellas que son un maravilloso
instrumento del capital moderno31 y que
constituyen la tcnica jurdica de organizacin de la empresa mejor elaborada. 32
Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan tambin inconvenientes: sus ttulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la
bolsa, que cada da corresponden menos
a la marcha de sus negocios que a especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen en la diferencia de cotizacin y provocan artificialmente, a partir
de la ley de la oferta y de la demanda,
alzas y bajas que en nada se justifican.

En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de capitales lo constituye el hecho de que sus
acciones son suscritas por una gran cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad material de asistir a las asambleas
o que no lo consideran necesario; se contentan con dirigir poderes en blanco al
presidente del directorio, quien puede de
este modo obtener fcilmente una mayora para hacer aprobar los proyectos de
resoluciones, que son generalmente preparados en su propio inters o en el inters del grupo que ellos representan.33 Son,
entonces, los administradores y no los rganos deliberantes quienes hacen la ley.
Hemos visto as las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos
de sociedades agrupados en la clasificacin que distingue entre sociedades de
personas y sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un captulo separado las
sociedades de personas y dentro de ellas
la sociedad colectiva comercial.
TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) El contrato de sociedad celebrado por incapaces,
2) El contrato parciario y la sociedad.
3) Valoracin del aporte de industria
en las sociedades de personas.
4) El aporte del know-how (saber
cmo) en una sociedad, es aporte de industria o aporte de bienes?
5) Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una herencia en sociedad.
6) Puede aportarse la posicin contractual que una persona tiene en un determinado contrato a una sociedad?

31
GEORGES RIPERT, Aspects Juridiques du Capitalisme Moderne, N 20 y ss.
32
CHAMPAUD , CLAUDE, Le pouvoir de concentration de la socit por actions; PAILLESSEAU, JEAN, La socit anonyme, technique, organisation de lentreprise,
Bibl. de Droit Commercial, N 18, Pars, 1967.

33
Vanse CLAUDE- J. BERR, La place de la notion
de contrle en droit de socits, Mlanges, Daniel Bastian,
pp. 12, 13 y 14; D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit.,
N 575, p. 263; RIPERT, ob. cit., N 1242, pp. 692 y ss.

35

Ricardo Sandoval Lpez

La figura de la cesin de contrato


puede aplicarse en materia de sociedad
y ser objeto de aporte?
7) La clusula leonina como causal de nulidad de fondo de la sociedad.
8) Puede haber lesin enorme en
la estipulacin y valoracin del aporte y
la atribucin de la cuota o parte de inters de un socio en la sociedad? La lesin
enorme es un vicio del consentimiento
o un desequilibrio de las prestaciones que
afecta la causa como elemento esencial
de todo contrato?
9) Cmo se efecta la tradicin de
los diversos elementos del establecimiento de comercio que se aporta en dominio
a una sociedad?
10) Puede aportarse el usufructo de
un ttulo de crdito a una sociedad?
Cmo perfeccionara usted este aporte
tanto en su estipulacin en el contrato
cuanto en su traspaso a la compaa?
11) La infraccin de la affectio societatis
puede originar la disolucin de una sociedad de personas? En el derecho chileno, en qu disposicin fundara la
causal?

MALAGARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental


de Derecho Comercial, T.E.A., Bs. As., 1951,
pp. 165 a 197.
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37

Ricardo
Sandoval
Lpez
Captulo
VIII

LAS SOCIEDADES DE PERSONAS


334. Finalidad. Hemos dicho que un comerciante, frente a las dificultades que implica el desarrollo de la actividad comercial
bajo la forma de empresa individual, debe
necesariamente asociarse con otros para llevar a cabo una explotacin econmica de
mayor tamao. Cuando la actividad que se
piensa ampliar no requiere de grandes capitales, basta con que el comerciante se asocie con un grupo de personas que le
merecen su entera confianza. La forma jurdica adecuada es entonces una sociedad
de personas, en la cual los socios responden
indefinidamente por las deudas sociales, conocida por la razn social integrada por el
nombre de todos o de alguno de ellos seguido de la expresin y compaa y administrada por todos los socios o por algunos de
ellos o por mandatarios especialmente designados a este efecto. Existen varias clases
de sociedades de personas: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple y la
asociacin o cuentas en participacin, que
es una sociedad oculta (para terceros) entre un comerciante y uno o ms participantes que le facilitan dinero para una o varias
operaciones determinadas. Este ltimo tipo
de sociedad carece de personalidad jurdica, porque es slo el comerciante quien contrata con los terceros y los participantes se
limitan slo a entregar su dinero y a recibir
el beneficio si lo hubiere.

nalistas o de personas. Pero el carcter


de sociedad pactada en consideracin de
las personas (las vicisitudes personales que
se presentan en la vida de sociedad: la
muerte de un socio, por ejemplo, puede
originar su disolucin), unido a la responsabilidad ilimitada de los socios y a la
dificultad de integrar grandes capitales
entre pocas personas muy unidas entre
s, hace que cada da sea menos apropiada para el gran trfico moderno, siendo
ms frecuente, como hemos visto, la constitucin de sociedades de capitales.1
336. Definicin. El Cdigo de Comercio chileno no define la sociedad colectiva comercial. Es el artculo 2061 inciso 2
del Cdigo Civil el que contiene una definicin en los siguientes trminos: Es
sociedad colectiva aquella en que todos
los socios administran por s o por un
mandatario elegido de comn acuerdo.
La definicin que da el Cdigo Civil no
considera los rasgos formales que diferencian a la sociedad colectiva de otras
sociedades, como: la responsabilidad de
los socios, el uso de la razn social, la
cesibilidad de los derechos, etc.
En el artculo 301 del Cdigo de Comercio argentino se define la sociedad
colectiva comercial diciendo que es la
que forman dos o ms personas ilimitada
y solidariamente responsables que se unen
para comerciar en comn, bajo una forma social. Esta disposicin contiene prcticamente casi todos los rasgos formales
que caracterizan a la sociedad colectiva
comercial.2
En el derecho chileno la sociedad colectiva puede ser definida como aquella
en que los socios administran por s o
por mandatarios elegidos de comn
acuerdo y responden en forma indefini-

Seccin I

La sociedad colectiva comercial


335. Generalidades. Es la ms antigua
de las sociedades mercantiles: naci en
plena Edad Media, como forma evolutiva
de las comunidades familiares que continuaban la explotacin del comercio paterno, y por eso en un principio uni
exclusivamente a personas ligadas por
vnculos de sangre. Este carcter originario y secular, que se conserva fresco y lozano con el correr del tiempo, es el que
permite considerar a la forma social colectiva como la primera y ms genuina
representacin de las sociedades perso-

Vase URA , ob. cit., p. 119.


El artculo 10 de la ley francesa N 66-537, de
24 de julio de 1966, describe estos rasgos de la sociedad colectiva.
1
2

38

Derecho Comercial

da y solidaria de las obligaciones contradas en nombre de la sociedad.

341. d) La cesibilidad de los derechos.


La sociedad colectiva es una sociedad de
personas; luego, cada socio recibe como
contrapartida de su aporte una parte de
inters, una cuota social. Como esta sociedad se constituye en base a la confianza que se inspiran los socios, la cesin de
partes o cuotas sociales est en principio
prohibida.
He aqu las caractersticas formales de
las sociedades colectivas.

337. Caractersticas formales. Las caractersticas formales de la sociedad colectiva son: la administracin, la responsabilidad de los socios, la razn social y la
cesibilidad de los derechos de los socios
en la sociedad. Veamos cada una de ellas.
338. a) La administracin. En principio, siendo la sociedad colectiva una sociedad de personas, la administracin
corresponde de pleno derecho a todos
los socios. Sin embargo, los socios pueden entregar la administracin a uno de
los socios, en un acto posterior (mandato a un socio o a un extrao, arts. 385 y
386 del Cdigo de Comercio).

Prrafo I
La constitucin de la sociedad colectiva
comercial
342. Formalidades. La sociedad colectiva comercial se forma y prueba por escritura pblica inscrita en el Registro de
Comercio. La disolucin de la sociedad
que se efectuare antes de vencer el trmino estipulado, la prrroga de ste, el
cambio, retiro o muerte de un socio, la
alteracin de la razn social y en general
toda reforma, ampliacin o modificacin
del contrato, deben ser reducidos a escritura pblica inscrita en el correspondiente
Registro de Comercio (art. 350 del Cdigo de Comercio).
Para constituirse legalmente la sociedad colectiva comercial deben observarse
estas dos formalidades: escritura pblica e
inscripcin en el Registro de Comercio.
Por el contrario, la sociedad colectiva civil
es consensual, en cuanto a que basta el
acuerdo de las partes para su constitucin.
De acuerdo con el artculo 351 del
Cdigo de Comercio, el contrato contenido en documento privado no produce
otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pblica antes
de que la sociedad d comienzo a sus
actividades.
Por su parte, el artculo 353 del Cdigo de Comercio agrega que no se admitir prueba de ninguna especie contra el
tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artculo 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados
en ellas.

339. b) La responsabilidad de los socios.


En la sociedad colectiva comercial la responsabilidad de los socios es ilimitada, es
decir, que ellos responden no slo con
los bienes que han aportado a la sociedad, sino tambin con todo su patrimonio. Adems, esta responsabilidad es
solidaria en el sentido de que un acreedor social puede exigir de cada socio la
totalidad de la deuda contrada bajo la
razn social. Los socios no pueden derogar por convencin esta solidaridad de
origen legal que caracteriza la responsabilidad en la sociedad colectiva (art. 370
del Cdigo de Comercio).
En las sociedades colectivas civiles, si
bien es cierto que la responsabilidad de
los socios es tambin ilimitada, ella no
es solidaria, sino que cada socio responde a prorrata de su inters en la sociedad y la cuota del socio insolvente grava
la de sus consocios (art. 2095 del Cdigo Civil).
340. c) La razn social. Se determina
con el nombre de todos los socios o de
uno de ellos seguido de la expresin y
compaa. Como la sociedad se pacta
en razn de las personas, es lgico que
se d a conocer frente a terceros con el
nombre de stas.
39

Ricardo Sandoval Lpez

Finalmente, la omisin de la escritura pblica en la constitucin de la sociedad produce la nulidad absoluta de sta.
En conclusin, la sociedad colectiva
comercial es un contrato solemne, en el
sentido de que debe otorgarse por escritura pblica inscrita.

hecho de que la sociedad sea una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Es importante
consignar el domicilio en el estatuto social porque es un elemento indispensable para determinar la competencia de
los tribunales en las acciones judiciales
que intentan los acreedores contra la sociedad; sirve adems para determinar la
nacionalidad de esta ltima y el Registro
de Comercio en el cual debe inscribirse
la escritura social (ella se inscribe en el
Registro de Comercio de la localidad en
que tenga su domicilio la sociedad).
Cuando la sede social o domicilio ha
sido fijada como debe serlo obligatoriamente en el estatuto social, no puede cambiarse sino mediante reforma del mismo.3
5) La razn o firma social. Sabemos que
es la manera de distinguir a la sociedad
de los socios y de otras sociedades. Es una
consecuencia de la personalidad jurdica
de la sociedad; constituye su nombre. De
acuerdo con esto, es una mencin esencial de la escritura pblica de sociedad.

343. Contenido de la escritura pblica.


La escritura pblica que contiene el contrato de sociedad colectiva comercial se
llama estatuto o pacto social. Su contenido est fijado en el artculo 352 del
Cdigo de Comercio, aunque la enumeracin que esta disposicin hace no es
taxativa. Distinguiremos las menciones
esenciales de las que no lo son.
344. a) Menciones esenciales del estatuto
social. Ellas son, a saber, las siguientes:
1) Los nombres, apellidos y domicilio de
los socios. Esta mencin permite individualizar a las personas que forman parte de
la sociedad. Adems, es un requisito de
toda escritura pblica el individualizar a
los comparecientes.
2) El capital que introduce cada uno de
los socios. Sea que consista en dinero, en
crditos, en cualquier clase de bienes, el
valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o inmuebles y la forma
en que debe hacerse el justo precio de su
mismo aporte en caso de que no se les
haya asignado valor alguno.
Es importante consignar el capital de
la sociedad constituido por los aportes
que llevan los socios, porque en el caso
de que no se indique la forma de repartir las utilidades y prdidas, stas se dividen en proporcin a los aportes.
3) Las negociaciones sobre las cuales verse el giro de la sociedad. Es decir, el objeto a
que se dedica la sociedad, debe mencionarse por cuanto determina el carcter
civil o comercial de la sociedad y fija la
amplitud de los poderes legales de los
administradores. Estos ltimos pueden
realizar todos los actos comprendidos en
el giro ordinario de la sociedad.
4) El domicilio de la sociedad. Dijimos
que el domicilio es una consecuencia del

345. b) Menciones no esenciales del estatuto social. Se denominan as porque es


facultativo para los socios indicarlas o no
en el pacto social. Ellas son las siguientes:
1) Los socios encargados de la administracin y del uso de la razn social. Es una
mencin no esencial por cuanto si en el
contrato social no se designa la persona
del administrador, se entiende que los socios se confieren recprocamente la facultad de administrar y la de obligar
solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento
(art. 386 del Cdigo de Comercio). Adems, el artculo 371 del mismo cuerpo legal dispone que en defecto de una
delegacin expresa (en el pacto social),
todos los socios podrn usar de la firma
social.
2) La parte de los beneficios o prdidas
que se asignen a cada socio capitalista o in3
Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XXXIV, 2 parte, secc. 1, p. 548.

40

Derecho Comercial

4) La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares.
No es esencial indicarlo en la escritura social, pero generalmente se hace bajo la forma de participacin de futuras utilidades.
5) La forma en que debe verificarse la
liquidacin y divisin del haber social. Cuando en la escritura social no se ha nombrado un liquidador, ste debe nombrarse
por los socios, y en caso de desacuerdo,
por el juez (art. 409). Si nada se dijo sobre la forma de liquidacin ni sobre las
facultades del liquidador, debe aplicarse
lo dispuesto en el artculo 410 del Cdigo de Comercio.
6) La clusula de arbitraje. Es decir, si
las dificultades que ocurran entre los socios durante la sociedad debern o no
ser sometidas a resolucin de rbitros.
Cuando nada se dice rige el artculo 415
del Cdigo de Comercio, que establece
que tales diferencias deben someterse a
conocimiento de rbitros. Estas son materias de arbitraje forzoso (art. 227 del
Cdigo Orgnico de Tribunales).
7) Los otros pactos que acuerden los socios. Estos pueden ser, verbi gratia, la poca de los balances, los efectos del fallecimiento de uno de los socios, etc.
Hemos dicho que en la constitucin
de la sociedad colectiva comercial deben
observarse dos solemnidades:
El otorgamiento de la escritura pblica, que ya hemos estudiado, y
Su inscripcin en extracto en el Registro de Comercio que veremos a continuacin.

dustrial. Esta clusula tampoco es esencial, porque si en el pacto social nada se


dice sobre la reparticin de utilidades y
prdidas, los socios capitalistas se las dividen en proporcin a su aporte en la sociedad (art. 382 del Cdigo de Comercio).
El socio industrial lleva en las utilidades
una cuota igual a la que corresponde al
aporte ms mdico, y cuando hay prdida slo pierde el trabajo o actividad aportada (art. 383 del Cdigo de Comercio).
Parece ser que esta clusula fuese
esencial por cuanto la participacin en
las utilidades y prdidas es un elemento
indispensable del contrato social. Sin embargo, lo que aqu se exige es solamente
determinar la parte, la proporcin, la
cantidad en que se dividen los beneficios y prdidas. De manera que si nada
se dice en el pacto social, lo que no es
frecuente, debe estarse a lo prevenido en
los artculos 382 y 383 del Cdigo de Comercio.4
3) La poca en que la sociedad debe comenzar y disolverse. Es una mencin no esencial porque a falta de ella se entender
que la sociedad empieza a la fecha del
contrato, y no indicndose la fecha de
disolucin debe considerarse, primero, el
objeto de la sociedad; si ste est constituido por un negocio de duracin limitada, se entender que la sociedad dura por
todo el tiempo que dure el negocio (ejemplo: construccin de un puente); segundo, la vida de los socios determina la
duracin de la sociedad colectiva, por
cuanto es, como sabemos, una sociedad
de personas. Evidentemente que los socios pueden renunciar a la sociedad cuando se ha pactado de por vida (art. 2065
del Cdigo Civil). En la prctica, generalmente se indican en los estatutos la poca en que la sociedad comienza y su fecha
de disolucin: se fija un sistema de prrroga automtica por un perodo igual o
por perodos sucesivos.

346. Requisitos de publicidad de la sociedad colectiva. Por el otorgamiento de la


escritura pblica la sociedad existe entre
los socios, pero es necesario facilitar a los
terceros el conocimiento del contenido y
de las modalidades del contrato de sociedad. Esto se cumple precisamente con la
inscripcin en el Registro de Comercio
del domicilio de la sociedad y de un extracto de la escritura pblica que contiene el estatuto o pacto social.

4
Vase el artculo 2069 del Cdigo Civil respecto del socio industrial de una sociedad colectiva civil.

347. Contenido del extracto. El extracto


de la escritura social debe contener algu41

Ricardo Sandoval Lpez

nas de las menciones que nosotros hemos estudiado como esenciales, y algunas de las que hemos calificado de no
esenciales; a saber: el nombre y apellidos
de los socios, la razn o firma social, los
socios encargados de la administracin,
el capital social, la poca en que la sociedad debe comenzar y disolverse (art. 354
del Cdigo de Comercio).

quedaban solidariamente responsables


frente a los terceros por las obligaciones
contradas en nombre e inters de la sociedad de hecho. Bajo el rgimen sancionatorio del Cdigo de Comercio que
recordamos, los socios no podan oponer a los terceros el incumplimiento de
las solemnidades, y el tercero poda acreditar la existencia de la sociedad de hecho por cualquier medio probatorio
autorizado, bastndole probar que la compaa exista de hecho por reunirse sus
elementos propios como estipulacin de
aportes, participacin de utilidades y prdidas y affectio societatis, pudiendo ejercitar su accin tanto contra la persona
jurdica sociedad como respecto de los
socios responsables solidarios de la obligacin en los trminos previstos en el antiguo artculo 361 del citado cuerpo legal.
En caso de conflicto entre terceros, por
ejemplo, entre el acreedor social y acreedor personal de un socio, el que basaba
su accin en la existencia de la sociedad
deba probar que ella se haba formado
con las solemnidades prescritas por el Cdigo de Comercio. Por su parte, el tercero deudor social no estaba legitimado
para ejercitar la accin de nulidad, ella
constitua una causal de disolucin y la
liquidacin se realizaba siguiendo las reglas del cuasicontrato de comunidad. Disuelta la sociedad por cualquier causa,
como la llegada del plazo convenido, por
ejemplo, los socios no podan alegar la
nulidad por va de accin o de excepcin. Por ltimo, las reformas del contrato social en las que se hubieren omitido
las formalidades legales eran inoponibles
a terceros.

348. Plazo de inscripcin. El extracto


que contenga las menciones ya indicadas
de la escritura social debe inscribirse en
el Registro de Comercio del domicilio social dentro de 60 das contados desde la
fecha del otorgamiento de la misma.
349. Incumplimiento de las formalidades.
Antes de la reforma introducida por la
Ley N 19.499, de 11 de abril de 1997,
segn el antiguo artculo 357 del Cdigo
de Comercio, si en la constitucin de la
sociedad colectiva comercial se omitan
ambas formalidades, la sociedad era nula,
de nulidad absoluta entre los socios. Se
entenda por omisin de la escritura pblica no slo el caso en que ella efectivamente faltaba en su totalidad, sino
tambin en las situaciones en que la sociedad constaba en un instrumento que
no tena el carcter de escritura pblica,
segn el Cdigo Orgnico de Tribunales,
o cuando en la escritura se omitan enunciaciones esenciales. Asimismo se sancionaba como falta de inscripcin en el
Registro de Comercio aquella inscripcin
que no contena alguna de las indicaciones propias del extracto. Por tratarse de
una nulidad absoluta, ella no poda convalidarse por la confirmacin de los socios ni por la ejecucin voluntaria del
contrato de sociedad y slo se saneaba
por el transcurso del plazo de 10 aos,
de acuerdo a lo que prescriba el derogado artculo 358 del Cdigo de Comercio
en relacin con el artculo 1683 del Cdigo Civil. La nulidad deba declararse
en juicio a peticin de los socios, de un
tercero interesado o de oficio por el juez,
puesto que no exista nulidad de pleno
derecho. Declarada la nulidad, los socios

350. Rgimen sancionatorio vigente. Nulidad absoluta. En la actualidad, segn lo


previsto en el nuevo artculo 355 A, del
Cdigo de Comercio, introducido por la
Ley N 19.499, la sancin sigue siendo la
nulidad absoluta entre los socios cuando se
omitiere la escritura pblica de constitucin o de modificacin de una sociedad
colectiva comercial, segn el caso, o su
oportuna inscripcin en el Registro de
42

Derecho Comercial

Comercio. De conformidad con el inciso 2 de la disposicin recin citada, el


cumplimiento oportuno de la inscripcin
se retrotrae a la fecha de escritura fundacional, lo que implica que la sociedad queda legalmente constituida por dicha
escritura y no una vez que inscribe el extracto de la misma, poniendo fin de esta
suerte a la discusin que antes exista acerca de este tema. Mantenemos opinin en
el sentido que la omisin de la escritura
se presenta tanto en el caso en que ella
falta absolutamente como en el evento
en que faltan los requisitos para que tenga el valor de escritura pblica segn el
Cdigo Orgnico de Tribunales, o faltan
enunciaciones esenciales exigidas por el
artculo 352 del Cdigo de Comercio.
La nulidad absoluta tambin comparece cuando en el acto fundacional o en
la reforma el extracto se inscribe fuera
del plazo legal o cuando no contiene alguna de las indicaciones propias de su
contenido referidas en el artculo 354 del
Cdigo de Comercio.

ciedad y stos pueden probarla por cualquiera de los medios probatorios autorizados por el Cdigo de Comercio, para
hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los socios, en caso de nulidad de
pleno derecho, y para reclamar dicha responsabilidad y la de la sociedad, en el
evento de nulidad saneable, como lo veremos ms adelante.
352. Nulidad de pleno derecho. Esta sancin, que no estaba contemplada en nuestro derecho respecto de las sociedades
solemnes, tiene lugar en caso que la sociedad no conste de escritura pblica, o
de instrumento reducido a escritura pblica, o de instrumento protocolizado. Por
tratarse de una nulidad de pleno derecho,
no requiere ser declarada judicialmente
ni puede ser objeto de saneamiento, conforme lo dispone el texto del artculo 356
inciso 1 del Cdigo de Comercio, fijado
por la Ley N 19.499. Por el contrario,
cuando la sociedad conste de alguno de
los instrumentos aludidos en la citada norma legal, la nulidad absoluta basada en
la omisin de enunciaciones esenciales
de la escritura fundacional, o en la falta
de su oportuna inscripcin o, por ltimo, en la omisin de alguna de las indicaciones del extracto, debe ser declarada
judicialmente y puede ser saneada conforme al nuevo sistema sancionatorio.

351. Ejercicio de la accin. La accin de


nulidad absoluta puede ser ejercitada por
los socios, en juicio entre ellos, por va de
accin o de excepcin, en todos aquellos
casos en los que no se produzca la nulidad de pleno derecho, porque la nueva
normativa mantuvo la sancin prevista en
el antiguo artculo 357 del Cdigo de Comercio. Los socios estn legitimados para
la ejercitacin de la accin de nulidad,
aun en el caso que supieran o debieran
saber el vicio que la invalidaba, pues en
materia comercial no se aplica el principio nemo auditor contemplado en el artculo 1683 del Cdigo Civil, precisamente
para permitir que la situacin de anulabilidad de la compaa pueda ser resuelta
con mayor facilidad ante los tribunales.5
Esta nulidad absoluta no puede ser
invocada por los socios frente a los terceros interesados en la existencia de la so-

353. Efectos de la nulidad de pleno derecho. Como ya indicbamos, las consecuencias se producen ipso jure, esto es, sin que
medie declaracin judicial alguna.
Dada la gravedad de la sancin, una
sociedad nula de pleno derecho tendra
que ser repactada con las formalidades legales, por los interesados, para darle valor jurdico. Con todo, la sociedad nula
ipso jure puede existir de hecho, siempre
que cuente con los requisitos propios de
toda sociedad, es decir, estipulacin de
aportes, participacin en las utilidades y
prdidas y affectio societatis, como asimismo llene los requisitos inherentes a todo
contrato. A juicio del legislador, cuando
se presenta la situacin recin descrita,

5
Vase Fallos del Mes N 391, sent. N 2,
p. 190.

43

Ricardo Sandoval Lpez

la sociedad da lugar a una comunidad,


en la cual las ganancias y prdidas se repartirn y soportarn y la restitucin de
los aportes se realizar entre los comuneros, con arreglo a lo pactado, o en subsidio, de acuerdo a las reglas establecidas
para la sociedad. En el caso que los comuneros nada hayan convenido y tengan
que aplicarse subsidiariamente las reglas
de la sociedad, esto es, concretamente el
artculo 382 del Cdigo de Comercio, la
reparticin de las utilidades y prdidas se
llevar a cabo a prorrata de los aportes
efectuados por cada comunero, y en la
misma forma se proceder a la restitucin de los aportes.
En el evento de la nulidad de pleno
derecho, los comuneros responden solidariamente a los terceros con quienes hayan contratado en nombre y en inters de
la comunidad (art. 356, inc. 3, Cdigo de
Comercio). Para hacer efectiva dicha responsabilidad, se requiere que los terceros
acrediten, por cualquier medio legal que
reconozca el Cdigo de Comercio, la existencia de la comunidad cuyo origen fue
una sociedad nula de pleno derecho. Esta
prueba ser apreciada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crtica. Los comuneros contra quienes se demanda la
responsabilidad solidaria por las obligaciones contradas en nombre y en inters de
la comunidad, no podrn oponer a los
terceros la falta de escritura pblica, de
instrumento reducido a escritura pblica
o de instrumento protocolizado.
Bajo la vigencia del antiguo artculo 357 inciso 2 del Cdigo de Comercio,
en caso de nulidad absoluta entre los socios se contemplaba la figura de la sociedad de hecho para amparar a los terceros que contratan con los socios en
nombre y en inters de ella, a fin que
estos ltimos respondieran solidariamente de dichos compromisos. En doctrina
estimbamos que la sociedad de hecho
beneficiaba de personalidad jurdica porque ella responda con su propio patrimonio, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios. Debido a la
reforma introducida por la Ley N 19.499,

de 1997, en el evento de una sociedad


nula de pleno derecho, queda claro que
ella deviene una comunidad y, por lo mismo, no est dotada de personalidad jurdica y no origina las consecuencias jurdicas que ello trae aparejado, entre ellas
la existencia de un patrimonio propio diverso del de los socios, lo que redunda
en perjuicio de los acreedores sociales, a
quienes slo les queda a salvo hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los comuneros, concurriendo con los acreedores personales de estos ltimos. La
omisin de escritura pblica, de instrumento reducido a escritura pblica o de
instrumento protocolizado da lugar a la
nulidad de pleno derecho y el intento de
los interesados de formar sociedad se convierte en una comunidad. Se trata de una
figura de conversin que opera por el ministerio de la ley, de manera que siendo
una comunidad carece de personalidad
jurdica, situacin distinta a la que se presenta en el caso de la sociedad afecta a
un vicio de nulidad saneable, la cual est
dotada de dicho beneficio y se liquida
como tal conforme al nuevo texto del artculo 357 del Cdigo de Comercio.
354. Nulidad saneable. Esta sancin
est prevista en el artculo 357 del Cdigo de Comercio, en su texto fijado por la
Ley N 19.499, de 1997. Segn la citada
norma, la sociedad que adolece de nulidad por incumplimiento de las formalidades previstas en el artculo 350 del
Cdigo de Comercio, est dotada de personalidad jurdica y debe liquidarse como
una sociedad, a condicin que conste en
escritura pblica, en instrumento reducido a escritura pblica o en instrumento
protocolizado, sin perjuicio que pueda sanearse en conformidad con la ley. La persona que alega esta nulidad tiene que
acreditar en el juicio que la existencia
del vicio en el que ella se basa, le causa
un efectivo perjuicio de carcter pecuniario, pues en caso contrario su accin
ser desestimada (art. 89 Ley N 19.499).
En el caso de nulidad saneable, los
socios responden solidariamente a los
44

Derecho Comercial

terceros con quienes hayan contratado en


nombre y en inters de la sociedad de hecho.
La sancin de nulidad saneable implica que la sociedad se ha constituido
con omisin de alguna de las enunciaciones esenciales exigidas para el instrumento fundacional, o cuando se ha omitido
una cualquiera de las indicaciones del extracto, o no se ha cumplido con la inscripcin del extracto, o se ha inscrito
tardamente o en el Registro de Comercio que no corresponde al domicilio social. La nulidad tiene que ser declarada
judicialmente, su efecto no se origina de
pleno derecho, toda vez que el acto constitutivo consta ya sea de escritura pblica, de instrumento reducido a escritura
pblica o de instrumento protocolizado.
Una vez declarada judicialmente la nulidad de la sociedad, hay que proceder a
su liquidicacin como sociedad y no como
una comunidad. Los acreedores sociales
pueden cobrar sus crditos en el patrimonio de la sociedad nula, como as tambin en el de cada uno de los socios, en
virtud de la responsabilidad solidaria.
Por otra parte, una vez que la sociedad se ha disuelto por haber operado alguna de las causales de disolucin
previstas por la ley o por los estatutos,
cesa el derecho de alegar la nulidad ya
sea por va de accin o de excepcin
(art. 10 Ley N 19.499). La disposicin del
artculo 6 del texto legal recin citado
establece una prescripcin de corto tiempo, es decir, dos aos contados desde la
fecha de la respectiva escritura, para invocar por va de accin o de excepcin la
nulidad del acto fundacional o de modificacin de una sociedad. Por tratarse de
esta clase de prescripcin, corre contra
toda persona, no se suspende y su efecto
es sanear de pleno derecho la nulidad,
prevaleciendo las estipulaciones de la escritura sobre el extracto. Con todo, esta
tutela de certeza jurdica slo permite sanear los vicios que enumera la citada norma, esto es: omisiones de que adolezca el
extracto inscrito o publicado de la escritura constitutiva o de modificacin, contradicciones entre el extracto y la escritura

pblica y defectos en la convocacin o


desarrollo de las juntas de accionistas de
sociedades annimas o en comanditas por
acciones. En consecuencia, esta prescripcin de corto tiempo no sanea los otros
vicios formales en que se pueda incurrir
ni los vicios de fondo, que slo pueden
convalidarse con la prescripcin de 10
aos, de conformidad con el artculo 1683
del Cdigo Civil.
355. Saneamiento de vicios formales. El
rgimen de saneamiento de vicios formales instituido por la Ley N 19.499, de 11
de abril de 1997, se aplica a las sociedades
colectivas comerciales, a las de responsabilidad limitada, a las en comanditas simples mercantiles, a las en comanditas por
acciones y a las sociedades annimas, conforme lo dispone el artculo 1, inciso 2,
del referido texto legal. En consecuencia,
el anlisis que vamos a realizar dentro de
este captulo dedicado al estudio de las
sociedades colectivas mercantiles, no lo vamos a reiterar a propsito de los otros
tipos societarios tratados en esta obra.
Tratndose de saneamiento de vicios
formales es lgico que slo se aplique a
las sociedades solemnes, como lo son todas las que figuran en la enumeracin
del artculo 1 de la citada ley, quedando
excluidas del saneamiento las sociedades
colectivas civiles y las sociedades en comanditas simples de carcter civil, que
no son solemnes.
356. Concepto de vicios formales. Lo que
la ley autoriza para sanear son los vicios
formales en los que se haya incurrido tanto en la constitucin como en las modificaciones de las sociedades ya sealadas.
Al tenor de la normativa vigente, vicios
formales son aquellos que consisten en el
incumplimiento de alguna solemnidad
legal, tales como la inscripcin o publicacin tarda del extracto de la escritura, o
la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la
ley ordena incluir en las respectivas escrituras, como por ejemplo, lo relacionado
con la razn social. La omisin o el cum45

Ricardo Sandoval Lpez

plimiento imperfecto de aquellas enunciaciones de la escritura social que no son


suplidas por disposiciones legales, tales
como, en el caso de la sociedad colectiva
comercial, la administracin y el uso de
la razn social, la duracin de la sociedad, no constituyen vicios formales objetos de saneamiento.
Sin duda que la enumeracin que el
artculo 1 inciso 3 de la Ley N 19.499
hace de los vicios formales es meramente
enunciativa, por cuanto emplea la expresin tales como al referirse a ellos, y
termina disponiendo como, por ejemplo, lo relacionado con la razn social.
Adems de los vicios indicados en la norma que nos ocupa, constituyen asimismo
vicios formales la falta total de inscripcin o de publicacin del extracto, la omisin de una cualquiera de las indicaciones
que debe contener el extracto y el cumplimiento imperfecto o errneo de estas
ltimas menciones. Todos ellos son tambin subsanables de conformidad con el
citado texto legal. La omisin total de la
escritura pblica habr que considerarla
como un vicio formal, susceptible de saneamiento, cuando la sociedad conste al
menos de instrumento reducido a escritura pblica o de instrumento protocolizado. Sin embargo, hay ciertas omisiones
o errores de escasa consideracin que no
constituyen vicios formales saneables,
como veremos a continuacin.

yan una formalidad legal, como por ejemplo, en el caso de la expresin y compaa, el elemento de la razn social,
cuando aparece escrita y Ca.;
b) Errores cometidos en la individualizacin de socios, accionistas o representantes, si de ello no se originan dudas
respecto de la identidad de la persona de
que se trata. El caso ms frecuente lo configuran las faltas ortogrficas o los errores al referirse a los apellidos, sobre todo
si son de origen extranjero;
c) Errores numricos o de cifras o
porcentajes, que manifiestamente no sean
de carcter sustancial. Suele ocurrir con
el valor de los aportes cuya suma no cuadra con el capital creado en el instrumento constitutivo, pero no hay duda de
su monto;
d) Errores en los datos o caractersticas de los aportes, si de ello no puede
derivarse dudas en cuanto a su determinacin, y
e) En general, las disconformidades
no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones
de sus respectivos extractos. Se entiende
por disconformidad esencial aquella que
induce a una errnea comprensin de la
escritura extractada.
Estos errores pueden subsanarse mediante escritura pblica suscrita por alguna de las personas que sean titulares
de los derechos sociales al tiempo del saneamiento de la constitucin o de la modificacin o por alguno de los administradores de la sociedad, pero no requieren
cumplir todas las exigencias del procedimiento de saneamiento establecido por
la citada ley.

357. Vicios que no requieren saneamiento. De conformidad con lo previsto en el


artculo 9 de la Ley N 19.499, tantas veces citada, no son vicios formales de nulidad de la constitucin o de las modificaciones de una sociedad y, por lo mismo,
no requieren saneamiento, los siguientes
errores en que pudo haberse incurrido
en las respectivas escrituras pblicas, o
en sus extractos inscritos o publicados:
a) Errores ortogrficos o gramaticales o la contraccin o resumen de palabras, si de ello no pueden derivarse dudas
en cuanto al sentido de la estipulacin.
Esta regla tiene aplicacin no obstante
que se trate de expresiones que constitu-

358. Vicios de fondo. A ellos se refiere


el artculo 1 inciso 4 de la Ley N 19.499
como defectos relativos al contenido de
las escrituras que implican privacin de
algn elemento esencial al concepto de
sociedad o algn vicio de carcter substancial de general aplicacin a los contratos.
Estos vicios de fondo, como el concepto lo indica, se contraponen a los vi46

Derecho Comercial

cios formales, por lo mismo no admiten


el saneamiento previsto por la normativa
que nos ocupa. Cuando hay omisin o
defectos relativos a los requisitos propios
de la sociedad, tales como la estipulacin
de los aportes, la participacin en las utilidades y prdidas o la affectio societatis, el
vicio es de fondo, no saneable. As, por
ejemplo, cuando se estipula que el aporte de un socio consistir en mercaderas
o en bienes, sin especificarlos ni determinarlas como especies o cuerpos ciertos; o
cuando se exonera un socio de contribuir en las prdidas o se atribuyen todos
los beneficios a uno solo, estamos en presencia de vicios de fondo que importan
privar a la sociedad de un elemento esencial a ella.
Asimismo, el concepto de vicios de
fondo se extiende a los elementos particulares que caracterizan a un tipo societario determinado, sobre todo en el caso
de las sociedades annimas, que cuentan
con una legislacin que las regula en forma ntegra e imperativa en cuanto a sus
requisitos propios. En este sentido constituira vicio de fondo la circunstancia que
en una sociedad annima el capital no
estuviese dividido en acciones o que las
acciones de una misma serie no tengan
igual valor o que la administracin no se
radique en un directorio o que los miembros del directorio no sean revocables.
Aunque es discutible que estos elementos puedan entenderse comprendidos en
el concepto general de sociedad que contiene el artculo 2053 del Cdigo Civil, es
inconcuso que los vicios que afectan a
los elementos tipificantes de cada especie societaria no pueden considerarse vicios formales, sino de fondo, no susceptibles de saneamiento por defectos de
forma que establece la ley.6
Por ltimo, en la nocin de vicio de
fondo se incluyen la omisin o los defec-

tos relativos a los requisitos de existencia


y de validez de los contratos en general.
De esta suerte, la falta de causa, la ausencia de objeto o la causa o el objeto ilcitos, por ejemplo, son vicios de fondo no
saneables.
359. Requisitos exigidos para el saneamiento. Parece lgico que la normativa vigente estableciera ciertas condiciones o
requisitos mnimos que deben cumplirse
para llevar a cabo el procedimiento que
permite convalidar los vicios de forma.
De conformidad con el artculo 1 de
la Ley N 19.499, de 1997, para que proceda el saneamiento de los vicios formales en la constitucin o en la modificacin
de una sociedad, se requiere que el acto
fundacional o la reforma, en su caso, consten de escritura pblica, instrumento reducido a escritura pblica o instrumento
protocolizado. Si no comparece este presupuesto mnimo, estaramos frente a una
nulidad de pleno derecho que no es saneable segn la ley.
En cuanto a la oportunidad en que
debe realizarse el saneamiento, podemos
afirmar que no hay un plazo determinado en la ley. En consecuencia, el perodo
se inicia en el momento en que los vicios
se cometieron, salvo que hayan sido corregidos en el plazo de sesenta das entre
el otorgamiento de la escritura y la inscripcin o publicacin de su extracto, caso
este ltimo en que ni siquiera ser preciso recurrir al procedimiento legal de saneamiento, y concluye cuando queda
ejecutoriada la sentencia de trmino recada en el juicio de nulidad de sociedad
o de la reforma de la sociedad de que se
trata.
360. Forma de sanear los vicios. Para sanear la nulidad producida por vicios formales u omisiones es preciso otorgar una
escritura pblica cuyo objeto es expresar
la voluntad de sanear tales vicios u omisiones y proceder a corregirlos o completar la o las enunciaciones omitidas. No se
exige reproducir totalmente el contenido de la escritura constitutiva o de refor-

6
REYES M ADARIAGA, JULIO, La ley de saneamiento de vicios de nulidad de las sociedades. Nuevo rgimen
sancionatario y procedimiento de saneamiento, Cuadernos Jurdicos Facultad de Derecho Universidad
Adolfo Ibez, N 9, Via del Mar, 1997, p. 29.

47

Ricardo Sandoval Lpez

ma, en su caso, segn lo previsto por el


artculo 3 letra a) de la Ley N 19.499.
Luego esta escritura se inscribe y publica
en extracto, dentro del plazo de 60 das
contados desde la fecha de su otorgamiento. En el caso de la sociedad colectiva
comercial, ni la constitucin ni la reforma de la compaa estn sujetas a publicacin del extracto, por ende dicha
formalidad no se aplica para la escritura
de saneamiento.

a) La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario


que la autoriz;
b) La fecha de la escritura que contenga el acto jurdico objeto del saneamiento o de la escritura de protocolizacin del documento que contiene el acto
que se sanea o de la escritura pblica a
que se redujo dicho acto, segn sea el
caso, como as tambin el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg, y
c) Un extracto de las modificaciones
mediante las cuales se corrijan los vicios
de que se trata.
Este extracto tiene que ser autorizado por el notario que ejerza en la notara
donde se extendi la escritura de saneamiento. El extracto se inscribe en el Registro de Comercio del domicilio social y
se publica por una sola vez en el Diario
Oficial, segn corresponda, dentro del
plazo de 60 das contado desde la fecha
de la escritura extractada.
Cuando el vicio que se trata de sanear consiste precisamente en la falta de
inscripcin o de publicacin del extracto
de la escritura constitutiva o de modificacin social, se plantea la duda en cuanto
a que sea necesario proceder previamente a esa inscripcin o publicacin, para
luego llevar a cabo una inscripcin o publicacin tarda. Es una gestin que resulta intil, toda vez que la ley no la exige
como requisito previo para proceder al
saneamiento de tal vicio y, ms an, porque en algunos casos no se podra efectuar, como ocurre cuando el acto viciado
consta tan solo en instrumento protocolizado.7

361. Comparecencia en la escritura. La


escritura pblica de saneamiento relativa
a una sociedad colectiva comercial, de responsabilidad limitada o en comandita simple, debe otorgarse con la comparecencia
de los socios que tengan dicha calidad al
tiempo en que ella se otorga. No se exige
que concurran los socios que lo eran al
momento en que se cometi el vicio o se
incurri en la omisin que se trata de
corregir (art. 3 letra a) Ley N 19.499).
En el evento en que el vicio incida en
una cesin de derechos sociales, deben
comparecer en la escritura, adems de
los socios que la sociedad tiene al momento de ser saneada, el cedente o sus
causahabientes y quienes al tiempo del
saneamiento sean los titulares de los derechos objeto de la cesin.
Tratndose de sociedades annimas
o en comanditas por acciones, debe reducirse a escritura pblica el acta de la
junta general extraordinaria de accionistas que contiene el acuerdo, adoptado
con el qurum y mayora necesarios para
reformar los estatutos sociales, mediante
el cual se corrija el vicio u omisin en
que se incurri al fundar o modificar las
compaas que se trata de sanear. Con
todo, en las en comanditas por acciones
deben comparecer asimismo todos los socios gestores que tengan dicho carcter
al tiempo de la escritura de correccin
de los vicios formales.

363. Saneamiento de vicios anteriores. De


acuerdo con la disposicin transitoria primera de la Ley N 19.499, se admite la
posibilidad de sanear vicios cometidos en
la constitucin o en reforma de una so-

362. Contenido del extracto. De conformidad con el artculo 4 de la ley tantas


veces citada, el extracto de la escritura
de saneamiento debe contener:

7
Vase VARELA MORGAN , RAL, Saneamiento de
vicios de nulidad de sociedades comerciales, Colegio de
Abogados de Chile A.G., 1997, s.e.

48

Derecho Comercial

ciedad, no obstante que los instrumentos


correspondientes hayan sido otorgados
con anterioridad de su entrada en vigencia, cualquiera que sea la fecha de los
mismos.
Sin duda que no se requiere sanear
aquellos vicios en los cuales se ha incurrido con ms de 10 aos de anterioridad,
puesto que ellos han quedado convalidados por la prescripcin a que alude el
artculo 1683 del Cdigo Civil. De la misma forma no se requiere saneamiento de
vicios de nulidad absoluta de sociedades
annimas, cuando hayan transcurrido ms
de cuatro aos desde que se cometieron,
puesto que ellos han quedado saneados
por la prescripcin de cuatro aos que
estableca el artculo 6, inciso 4 de la
Ley N 18.046, derogado por la normativa en actual vigencia. Si el trmino de
cuatro aos no se hubiere enterado al
entrar en vigencia la Ley N 19.499, de
1997, el prescribiente tiene derecho a elegir, segn lo establecido en el artculo 25
de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes.

Prrafo II
El funcionamiento de la sociedad
colectiva
La sociedad como persona jurdica
entra en relaciones con sus propios socios y con terceros. Las relaciones de la
sociedad con sus propios socios conciernen fundamentalmente al rgimen de
administracin para llevar a cabo la consecucin del fin social. Las vinculaciones
de la sociedad con los terceros consisten
en los actos y contratos que ella ejecuta o
celebra mediante el uso de la razn social y en las consecuencias que de ellos
derivan, esto es, la circunstancia que queda obligada frente a los acreedores sociales y el hecho que surge la responsabilidad
solidaria de los socios colectivos, si se agota el patrimonio de la compaa sin satisfacer la deuda social.
365. Naturaleza jurdica de la administracin. Para establecer la naturaleza jurdica de la administracin de este tipo
societario, es preciso considerar que ella,
como toda sociedad, es por un lado un
contrato y por otro constituye una persona jurdica. El contrato adquiere toda
relevancia al tiempo de fundarse la compaa, en tanto es un acto negocial que
contiene la voluntad necesaria para darle nacimiento. Una vez constituida la sociedad, surge una persona jurdica que
tiene su propia voluntad y que facilita
su funcionamiento. Esta ltima pasa a
ser un ente dinmico ms importante
que el contrato, que salvo hiptesis de
modificacin, permanece por lo general
esttico.
Dado el carcter ambivalente de la
nocin de sociedad, el rgimen de administracin es la expresin de la voluntad
propia de la compaa y no de la voluntad de socios que la componen, de quienes no emana. La administracin social
tiene su origen en el ente moral que naci luego de fundada la sociedad, dotado
de voluntad propia, que se expresa a travs de rganos. As se entiende en la doc-

364. Omisin del domicilio social. De


conformidad con la disposicin del artculo 355 del Cdigo de Comercio, en
su texto fijado por la Ley N 19.499, si en
la escritura fundacional de una sociedad
colectiva comercial se hubiera omitido el
domicilio social, ella se entiende domiciliada en el lugar del otorgamiento de dicho instrumento. Recordemos que antes
de esta reforma el domicilio social era
una enunciacin esencial que no se supla por la ley, por tratarse de un atributo de la persona jurdica sociedad.8 El
legislador estim ahora variar su criterio
y contemplar una regla supletoria en esta
materia, la que es aplicable tambin a las
sociedades de responsabilidad limitada y
annimas (arts. 474 y 491 C. de C., nuevo art. 3 Ley N 3.918 y nuevo art. 5A
Ley N 18.046).
8

obra.

Vase supra N 321 del presente tomo de esta

49

Ricardo Sandoval Lpez

trina que explica la existencia de la persona jurdica como una realidad.


Si se sostiene por el contrario que la
sociedad nace como contrato y que el legislador le reconoce en forma ficticia una
personalidad jurdica distinta de los socios
individualmente considerados (art. 2053
inc. 2 Cdigo Civil), la sociedad no tiene
voluntad propia separada del contrato que
le dio origen. En la teora que concibe la
existencia de la personalidad jurdica como
una ficcin, los aspectos contrato y persona moral que integran a la sociedad no se
separan y a la persona jurdica se le atribuyen efectos del contrato, de manera que
el rgimen de la administracin est en
manos de mandatarios de la sociedad, cuyas facultades les han sido conferidas o
delegadas por los socios, que son las partes del contrato de sociedad.
Tratndose de las sociedades de personas, como es la colectiva mercantil, regida por las normas del Cdigo de
Comercio de 1865, la personalidad jurdica se concibe como una ficcin identificndosele con el contrato de sociedad,
de suerte que es forzoso reconocer que
la naturaleza jurdica de la administracin es un rgimen de mandatarios sociales ligados a los socios. Con todo,
habida consideracin que el propio Cdigo de Comercio en el artculo 384 permite a los socios ajustar el rgimen de
administracin a los pactos que contenga la escritura social, se puede sostener
que, en el ejercicio de esa facultad, los
socios convengan una administracin en
manos de un rgano social dotado de
competencia propia.

embargo, en la prctica los socios estipulan en el contrato social el rgimen de la


administracin, de manera que el rgimen supletorio legal slo tiene limitada
aplicacin.
La administracin de la sociedad colectiva comercial puede ser ejercida por
todos los socios a quienes les corresponde
de derecho, o bien puede delegarse en
uno o ms de ellos o en terceros extraos.
367. El rgimen legal supletorio. Est regulado en los artculos 385 y siguientes
del Cdigo de Comercio y descansa en
los siguientes principios bsicos:
a) La administracin corresponde de
derecho a todos y cada uno de los socios
(art. 385);
b) La existencia de un mandato legal
que los socios se confieren recprocamente para administrar, a falta de nombramiento de administrador en el contrato
(art. 386);
e) Gracias al mandato legal, cada uno
de los socios puede hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos
dentro del giro ordinario de la sociedad o
que sean necesarios o conducentes a la
consecucin de los fines sociales (art. 387);
d) La existencia de un derecho de oposicin a los actos proyectados por otro socio. Ejercido ese derecho, se suspende la
ejecucin del acto proyectado hasta que la
mayora numrica de los socios decida sobre la conveniencia econmica de llevarlo
o no a cabo (arts. 388, 389, 390 y 391).
368. El rgimen estipulado de administracin delegada. Mediante este rgimen
se confa la administracin de la sociedad, en virtud de una estipulacin del
contrato, a ciertos administradores sociales y tambin a determinados mandatarios sociales.9
a) Los administradores sociales. Se trata de personas naturales o jurdicas a quie-

366. Administracin de la sociedad colectiva. Recordamos en primer lugar que la


estipulacin relativa al rgimen de administracin de la sociedad colectiva mercantil no es una clusula esencial de la
escritura fundacional de la misma, toda
vez que a falta de convencin expresa al
respecto, se aplica el rgimen supletorio
a que alude el artculo 384 del Cdigo
de Comercio y que regulan los artculos
siguientes del mismo cuerpo legal. Sin

9
Vase RIOSECO ENRQUEZ, GABRIEL, La administracin en las sociedades de personas, Revista de Derecho. Universidad de Concepcin, N 187.
Enero-junio 1990, pp. 7-26.

50

Derecho Comercial

nes el contrato les encomienda la administracin de la sociedad. Se puede convenir que los administradores sociales sean
todos los socios conjuntamente, que sean
uno o ms socios en forma conjunta o
separadamente, o por ltimo, que sean
uno o ms extraos en forma conjunta o
separadamente. En las dos ltimas alternativas, aunque la ley los llama delegados (art. 384 Cdigo de Comercio), en
verdad no son mandatarios, sino un rgano de administracin creado por los
socios en el estatuto. Por otra parte, las
tres hiptesis indicadas, como requieren
convencin expresa, pasan a ser parte integrante del contrato de sociedad, de manera que no pueden alterarse si no es mediante modificacin de dicho contrato.
Es posible tambin que se estipule la
administracin a cargo de un rgano colectivo, que funcione en forma colegiada
previa convocatoria, que se constituye con
un qurum determinado y adopta sus decisiones por mayora, al cual se le denomina Directorio. Tal hiptesis de administracin en la sociedad colectiva no
tiene reconocimiento expreso en la ley,
pero puede admitirse fundada en la autonoma de la voluntad manifestada en
el contrato de sociedad, en conformidad
con la libertad que confiere el artculo 384
del Cdigo de Comercio para ajustar el
rgimen de administracin a los pactos
previstos en la escritura social. Quienes
objetan esta posibilidad de administracin
estipulada lo hacen basndose en el carcter de contrato intuito personae que tienen las sociedades colectivas, con el cual
no concuerda el sistema de acuerdos de
mayora que se aplica en los rganos colectivos.
La principal dificultad que comporta
admitir esta alternativa de administracin
de la sociedad colectiva radica en la falta
de normas supletorias legales para el caso
que el contrato social no contenga estipulacin expresa. Todo lo concerniente
a la creacin del Directorio como rgano de administracin, el nombramiento
posterior de sus miembros, el qurum
para constituir las reuniones, las mayo-

ras para adoptar acuerdos, la duracin


de las funciones de los miembros del rgano social y la forma de convocarlo a
sesiones, debe quedar totalmente convenido en el contrato de sociedad. El nombramiento posterior de los integrantes del
Directorio habr de hacerse mediante escritura pblica, en la cual debern comparecer la totalidad de los socios o la
mayora que establezcan los estatutos y
esa escritura se anotar al margen de la
inscripcin de la sociedad en el Registro
de Comercio.
Por ltimo, la sociedad colectiva puede ser administrada por otras sociedades. Esta alternativa es posible, sea la
sociedad administradora socia o extraa, conforme a las reglas generales contenidas en el artculo 384 del Cdigo de
Comercio.
En cuanto a la renuncia y revocacin
de los administradores, ella no es posible
cuando su nombramiento se ha hecho
en la escritura constitutiva de la sociedad, porque pasa a ser clusula esencial
que motiv la contratacin, y si en el hecho se produce la renuncia o revocacin
sin causa legal, se disuelve la sociedad
(art. 2072 C. Civil). En cambio cuando el
nombramiento del administrador no proviene del acto fundacional, son posibles
la renuncia y la revocacin sin que ello
tenga incidencia en la disolucin de la
compaa.
Por otra parte, es preciso considerar
que la renuncia y revocacin estn prohibidas en las sociedades que se han contratado por tiempo fijo o para un negocio de duracin limitada, por las mismas
razones sealadas precedentemente. Conforme al principio de la autonoma de la
voluntad, nada impide que los socios estipulen o reglamenten la renuncia y/o
revocacin en el estatuto social. Con todo,
esta situacin presenta el inconveniente
de dejar incierta la existencia y funcionamiento legal del rgano de administracin, sobre todo en su funcin de representacin frente a terceros, quienes no
podrn imponerse con certeza sobre la
situacin del actual administrador y si le
51

Ricardo Sandoval Lpez

dores delegados tambin deben enmarcarse dentro del mismo objeto social o
giro ordinario de la sociedad (art. 352
N 5 del Cdigo de Comercio), ya que la
ley del ramo dispone que la sociedad no
es responsable de los documentos suscritos con la razn social cuando las obligaciones que los hubieren causado no le
conciernan (arts. 370, 374, 393, 397 del
Cdigo de Comercio).
Las facultades del administrador tienen, por ende, dos lmites: uno de ellos
est representado por las facultades que
designe su ttulo o mandato, de manera
que todo acto que exceda ese mandato
no obliga a la sociedad; y el otro, por el
ejercicio de la funcin administradora,
que siempre debe quedar comprendido
dentro de las operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad, sea
mediante facultades otorgadas o sin ellas.
De ello se sigue que al contratar con
una sociedad colectiva es preciso examinar atentamente las facultades contenidas en el poder otorgado al administrador,
para comprobar si el acto o contrato que
se trata de ejecutar o celebrar coincide
con la facultad especfica que a ste se le
ha conferido y, adems, si dicho acto o
contrato queda comprendido en el objeto social o que se trata de un acto necesario o conducente a la consecucin de los
fines sociales. Es importante definir cundo un acto est destinado al cumplimiento del objeto social y cundo no lo est.
Un criterio restrictivo admite que el acto
est encaminado a la consecucin del fin
social cuando se trata de actos de administracin interna, de operacin o de explotacin y cuando se trata de actos o
contratos ejecutados o celebrados con terceros que directamente conforman el objeto de la sociedad. En esta concepcin
restringida no son actos dirigidos al cumplimiento del objeto social aquellos que
son accesorios o complementarios del objeto social. Una concepcin ms amplia
reconoce que son actos destinados al cumplimiento del objeto social todo acto que
ejecute una sociedad por medio de sus
administradores, a menos que estn ex-

estn afectando o no las causales que configuren en la realidad la renuncia y/o


revocacin del mismo, con el consiguiente efecto en la vigencia de su designacin. En consecuencia, no es conveniente que la renuncia y revocacin de los
administradores sociales queden reguladas por el contrato de sociedad.
Por excepcin, en las sociedades de
duracin ilimitada la renuncia est permitida, basado en que no es posible mantener a un socio unido a la sociedad por
toda la vida.
b) Los mandatarios sociales. Se trata
de personas a las cuales los administradores
les encargan la ejecucin de ciertos actos
o contratos mediante un mandato general o especial. Estos son los factores o gerentes, cuya legitimidad proviene del
mandato que le confieren los administradores y no del estatuto social, como ocurre con estos ltimos. Los mandatarios
sociales pueden ser revocados y renunciar
conforme a las normas del mandato civil.
Finalmente, en caso de conflicto entre sociedad y gerente o factor, en primer trmino rigen las normas de los
arts. 325 y siguientes del Cdigo de Comercio mencionado y subsidiariamente las
del Cdigo Civil.
369. Facultades de los administradores.
Segn lo previsto por el art. 402 del Cdigo de Comercio, el administrador delegado, socio o extrao, tiene la competencia que le seala su mandato y en lo
que no estuviere all determinado tiene
slo las facultades comprendidas en el
giro de la sociedad, o que sean necesarias o conducentes a la consecucin de
los fines que sta se hubiere propuesto
(art. 387, Cdigo de Comercio).
En consecuencia, el administrador,
por regla general, slo tiene facultades
para actuar dentro del objeto social o giro
ordinario de la misma y adems tendr
nicamente las facultades que designe su
ttulo (arts. 394 y 397 Cdigo de Comercio y 2077 Cdigo Civil), pero con la limitante en este ltimo caso que en el
ejercicio de sus facultades los administra52

Derecho Comercial

presamente prohibidos, dndose cabida


a la nocin de rgano de administracin
que expresa la voluntad social.
En caso de conflicto, todo se circunscribe a un problema de prueba, de manera que quien contrata con la sociedad
exigir que el administrador tenga la facultad especfica para celebrar el acto o
contrato de que se trata o bien que se
extienda el giro social para que ste quede comprendido dentro de l.
Frente a esta grave dificultad que plantea la administracin de las sociedades
colectivas comerciales y en general las sociedades de personas, consistente en la
inoponibilidad del acto frente a la sociedad y en la posibilidad de que ella misma
resulte ineficaz como estructura jurdica
de la empresa colectiva, un autor postula
que: no debera existir inconveniente a
lo menos para extender al rgimen de
administracin de las sociedades de personas el contenido del art. 328 del Cdigo de Comercio, que si bien se encuentra
ubicado en el contrato de comisin, en
las disposiciones comunes a los factores y
dependientes de comercio, la naturaleza
jurdica de los factores y de los administradores de las sociedades de personas
por una parte y, por otra, las situaciones
que contempla dicha disposicin, son semejantes, destacando que ello es posible,
con mayor razn, desde el momento que
la misma disposicin menciona el establecimiento que administran y bien sabemos que este ltimo forma parte del
objeto social genrico.
El art. 328 seala: se entender
que los han ajustado (los contratos) por
cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:
1. Cuando tal contrato corresponda
al giro ordinario del establecimiento que
administran;
2. Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no est
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3. Si el comitente hubiere ratificado
expresa o tcitamente el contrato, aun
cuando se haya celebrado sin su orden;

4. Si el resultado de la negociacin
se hubiere convertido en provecho del
comitente.
De esta manera, dar cabida al art. 328
del Cdigo de Comercio, sobre todo en
los casos a que se refieren los nmeros 2,
3 y 4 mencionados, significa ampliar el
mbito de accin de los administradores
de la sociedad, aun concebidos stos en
los trminos clsicos de simples mandatarios de la sociedad.10
Creemos que la solucin es apropiada en tanto no se legisle sobre la materia
dndoles a los administradores de las sociedades colectivas facultades legales
como las que el artculo 40 de la Ley
N 18.046 entrega al directorio de la sociedad annima.
En los textos legales las facultades de
los administradores se encuentran en los
artculos 2077 del Cdigo Civil, 395, 396,
397, 398, 400 y 402 del Cdigo de Comercio, a los que hay que remitirse para
mayor detalle.
370. Derechos de los socios administradores. Cuando por el contrato de sociedad
o por un acto posterior se han designado
uno o varios administradores, los otros
socios quedan, por este solo hecho, excluidos de toda injerencia en la gestin
social.
Pero la ley admite que en su gestin
el o los administradores pueden ejecutar
actos que adolezcan de vicios o que produzcan perjuicios manifiestos a la masa
comn. A la primera situacin corresponden los actos y contratos que el administrador programe o contemple ejecutar o
celebrar con fraude, caso en el cual la ley
permite a los dems socios no administradores que se opongan a la consumacin del acto o contrato de que se trata
(art. 400 inc. 1). La idea de fraude comprende cualquier engao que implique
faltar a la verdad y que afecte a los socios
en cuanto vctimas del mismo.

10

53

RIOSECO ENRQUEZ, GABRIEL, ob. cit., p. 17.

Ricardo Sandoval Lpez

administrador designado en el estatuto


social fallece y la sociedad contina, no
pudiendo ser reemplazado el administrador, o ejercido el cargo por otros, en virtud de la misma estipulacin contractual
la sociedad se disuelve por grave motivo, consistente en la prdida de un administrador inteligente (art. 2108
Cdigo Civil), salvo que por reforma de
los estatutos convenida por todos los socios, comprendidos los herederos del socio fallecido, se acuerde otra cosa.
Dada la naturaleza intuito personae de
la sociedad colectiva que se organiza cuando los socios se tienen entre s mucha
confianza, se prohbe hacerse sustituir en
el desempeo de la funcin de administrador. Tal prohibicin est prevista en el
artculo 404 N 3 del Cdigo de Comercio. La dificultad estriba en precisar el
alcance de la prohibicin frente a la estipulacin contractual que permite al administrador delegar el todo o parte de
sus facultades especialmente otorgadas,
sobre todo cuando el administrador delega la totalidad de sus facultades enumeradas en el contrato. En este caso la
delegacin importara desconocer la prohibicin, por cuanto la delegacin se
transformara en una sustitucin en el desempeo de las funciones de la administracin. Gracias al principio de la autonoma de la voluntad que informa a todos
los contratos y en particular al de sociedad, tal estipulacin tendra valor. Otro
argumento en favor del valor de la delegacin total de las facultades de administracin se encuentra en el artculo 404
N 3, inciso 2, del Cdigo de Comercio,
segn el cual tal convencin no es nula si
es autorizada por todos los socios y tal
autorizacin se encontrara dentro de las
facultades otorgadas al administrador delegante.
Si se considera que el rgimen de administracin comprende facultades de
gobierno, destinadas a fijar la poltica general de la empresa; funciones de administracin interna, cuyo fin es el cumplimiento del objeto social; funciones de
representacin externa, esto es, de rela-

Cuando la gestin del administrador


produce perjuicios manifiestos a la masa
comn, de conformidad con lo previsto
en el artculo 400 inc. 2, del Cdigo de
Comercio, la mayora de los socios podr
nombrarle un coadministrador o solicitar la disolucin de la sociedad. Los perjuicios deben ocasionarse con motivo de
la gestin del administrador en las tareas
que le corresponde desempear en representacin de la sociedad y deben ser
manifiestos, no slo en cuanto a que
sean reales y efectivos, sino en tanto causen un deterioro en la situacin patrimonial de la compaa, que puede o no
reflejarse en los resultados contables. Por
ltimo, los perjuicios tienen que ir dirigidos en contra de la masa comn, esto es,
la sociedad misma.
La posibilidad de los socios no administradores de solicitar la disolucin de
la sociedad es concordante con la norma
del artculo 2108 del Cdigo Civil, que
establece la disolucin por causa grave.
Siendo as, si el o los administradores incurren en los actos a que se refiere el
artculo 400, inc. 2 del Cdigo de Comercio, puede originarse la disolucin de la
sociedad.
371. Carcter indelegable, intransmisible
e insustituible de la administracin. En las
sociedades de personas se confunde la
propiedad de la empresa con la gestin
de la misma que se encuentra en manos
de los socios. Por ser de esta manera, el
socio que ha recibido el encargo de administrar la sociedad no puede delegar
su mandato en otro socio o en otra persona, a menos que el hecho est expresamente consignado en la escritura social.
Asimismo, la facultad de administrar,
ejercida por los socios o sus delegados,
sean stos socios o extraos, es intransmisible a los herederos del administrador. El problema puede plantearse
cuando en conformidad con el artculo 2103 del Cdigo Civil, la sociedad haya
de continuar por el acto constitutivo entre los socios sobrevivientes y, los herederos del difunto, de manera que si el socio
54

Derecho Comercial

cin de la sociedad con terceros y, por


ltimo, funciones de fiscalizacin, destinadas al control, sin duda las facultades
que pueden ser objeto de delegacin total son las de representacin externa, porque las otras no admiten sustitucin,
como no sea mediante una autorizacin
de todos los socios.11
La autorizacin que todos los socios
confieran para hacerse sustituir en las funciones de administracin, no requiere reforma del contrato social, porque la ley
no la exige especficamente y porque la
clusula relativa a la gestin social no es
de la esencia del acto fundacional de la
compaa. Con todo, para que sea oponible a los terceros creemos que debe formalizarse a travs de escritura pblica y
anotarse al margen de la inscripcin de
la sociedad en el Registro de Comercio.
El principal efecto que trae aparejada la infraccin a esta prohibicin es la
nulidad de la sustitucin (art. 404 N 3,
inciso 2 Cdigo de Comercio) y por lo
mismo, la sociedad no resulta obligada
frente a terceros, toda vez que acta a
travs de un administrador ilegtimo. Otra
consecuencia es la responsabilidad de los
administradores delegados frente a los
dems socios y la sociedad, que puede
constituir un grave motivo que habilite
para pedir la disolucin social, fundado
en el artculo 2108 del Cdigo Civil.

para nombrar un coadministrador o para


solicitar la disolucin de la sociedad. Tal
responsabilidad se establece en favor de
los socios y la sociedad, porque se trata de
actos ejecutados por los administradores
con terceros en nombre de la sociedad
que pueden ser perjudiciales para ella y
para los socios, que legitiman el derecho
de estos ltimos a ser indemnizados.
Para el anlisis de la responsabilidad
de los administradores en las sociedades
colectivas, es preciso tener presente que
en la actualidad el fin de la sociedad, fuera
de la obtencin de utilidades, es lograr
resultados eficientes, para lo cual se requiere establecer los objetivos que se tratan de alcanzar, disear polticas, metas,
estrategias a seguir considerando el medio econmico donde ella se localiza, todo
lo cual excede la simple bsqueda de utilidades, que no deja de ser un elemento
importante de los resultados, pero no el
nico que deba evaluarse.
En la consecucin de los resultados
eficientes, los administradores de la sociedad deben obrar con lealtad y con el
cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios o con el cuidado y diligencia de
un buen hombre de negocios. Siendo esto
as, los administradores que infrinjan dicho deber son responsables, en su caso,
por los daos y perjuicios que resultaren
de su accin u omisin. Cuando se exige
que los administradores obren con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, no se trata de compararlo con un empresario sabio, sino con
un hombre de negocios normal, capaz
de cometer los errores propios e inevitables de una correcta actuacin empresarial. Se trata de la misma conducta que la
legislacin exige empleando otras expresiones, tales como: buen desempeo del
mandato o diligencia de un gerente ordenado y previsor o diligencia de un ordenado comerciante. Es el mismo criterio que sigue el artculo 41 de la Ley
N 18.046, sobre sociedades annimas,
fundado en la culpa leve propia de los
contratos bilaterales concluidos en inte-

372. Responsabilidad de los administradores. No analizaremos la responsabilidad penal de los administradores por los actos
ilcitos cometidos en perjuicio de la sociedad de los socios o de los terceros, que
configuran delitos tipificados por el Cdigo Penal u otras leyes y de los cuales ellos
responden personalmente. Tampoco nos
referiremos a los actos que constituyen infraccin a obligaciones legales de los administradores o a una estipulacin contractual, que en virtud del artculo 400
inc. 2 del Cdigo de Comercio, habilitan
11
Vase, en este sentido, R IOSECO ENRQUEZ,
GABRIEL , ob. cit., p. 22.

55

Ricardo Sandoval Lpez

jeto social, ellas le son inoponibles y la


sociedad no es responsable de las mismas. El ejemplo tpico es el de una garanta (prenda o hipoteca) constituida
por el administrador en representacin
de la sociedad para caucionar obligaciones de un tercero. Se trata de una obligacin contrada que nada tiene que ver
con el objeto de la sociedad. Como el
artculo 374 del Cdigo de Comercio alude a los documentos suscritos con la razn social..., podra entenderse que se
refiere tan solo a las obligaciones incorporadas en los ttulos de crdito, pero no
hay ningn antecedente legal para restringirlas a dichos documentos, sino por
el contrario, del contexto de la disposicin se desprende que se trata de documentos de cualquier clase que dan cuenta
de obligaciones que originan el otorgamiento de tales instrumentos.
Por ltimo, para que tenga lugar la
exoneracin de responsabilidad de la sociedad, se requiere que el tercero acepte
los documentos con conocimiento de que
no le conciernen a la sociedad. Este requisito es engaoso, porque a primera
vista parece que exige, para configurar la
excepcin, una aceptacin expresa acerca de que la obligacin de que se trata
no concierne a la sociedad, ya que la propia ley dice con conocimiento de esta
circunstancia, pero nada impide una
aceptacin presunta, esto es, que se desprenda de hechos coetneos a la obligacin principal que signifiquen necesariamente el conocimiento de que la
obligacin que se contrae con el tercero
no concierne a la sociedad.
El artculo 373 del Cdigo de Comercio contempla un caso diferente, en el
cual se confirma que los actos ejecutados
por un socio no autorizado para usar la
firma social no obligan a la sociedad, pero
siguiendo el criterio establecido por el
artculo 328 del mismo cuerpo legal (caso
de los factores de comercio), se entiende
que el acto se ha celebrado por cuenta
de su principal, si el resultado de la negociacin se hubiera convertido en provecho de la sociedad.

rs de ambas partes, establecida en el artculo 44 inc. 2, del Cdigo Civil.


En cuanto a la responsabilidad derivada de delitos y cuasidelitos, la sociedad
en tanto persona jurdica no es responsable penalmente, pero puede incurrir en
infracciones reglamentarias que implican
sanciones tales como multas, clausuras,
etc. Las consecuencias penales de los delitos o cuasidelitos cometidos por los administradores las deben enfrentar ellos
mismos cumpliendo la sancin que se les
imponga, pero la sociedad responder civilmente en conformidad con los artculos 2314, 2320 y 2329 del Cdigo Civil.
373. La razn social. La sociedad es
una persona jurdica que se identifica y
que entra en relaciones jurdicas con terceros mediante la razn social.
El concepto de razn social est definido en el artculo 365 del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos: La
razn social es la frmula enunciativa de
los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa.
374. Situaciones en las que la sociedad no
se obliga. La sociedad no resulta obligada
cuando no concurren los requisitos que
deben cumplir las obligaciones, segn lo
indicado en el N 379 de este texto.
De conformidad con lo previsto en el
artculo 374 del Cdigo de Comercio, la
sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razn social, cuando las obligaciones que los hubieren
causado no le conciernan y el tercero los
aceptare con conocimiento de esa circunstancia. Esta es una norma importante que
vincula estrechamente la responsabilidad
de la sociedad por actos de los administradores fuera del objeto social. As debe
entenderse la expresin conciernan,
esto es que quedan comprendidos o que
corresponden al objeto de la sociedad.
En consecuencia, si el administrador de
la sociedad en su representacin y en el
ejercicio de los poderes conferidos, contrae obligaciones totalmente ajenas al ob56

Derecho Comercial

375. Relaciones de la sociedad con los terceros. La sociedad es una persona jurdica
que se da a conocer y entra en relaciones
jurdicas con terceros mediante la razn
social.

Incesibilidad;
Exclusividad;
Invariabilidad.
a) Veracidad. Por ser la razn social
un atributo de la personalidad jurdica,
mediante cuyo uso los socios resultan obligados solidaria e ilimitadamente de las
obligaciones que se contraigan bajo ella,
debe ser veraz, real, pues en caso contrario se estara engaando a los terceros
que contratan con ella.
De esta caracterstica se desprende
que la razn social debe estar compuesta
slo por los nombres de los socios
(art. 366 del Cdigo de Comercio). Puede formarse con el nombre de todos los
socios o el de alguno o algunos de ellos
(no todos), ms las palabras y compaa. No puede incluirse el nombre de
alguien que no sea socio de la compaa,
porque el hacerlo implica engao, estafa
(art. 367 del Cdigo de Comercio). Si se
hace sin su consentimiento, da lugar a
una accin penal por usurpacin de nombre. Cuando la inclusin del nombre del
tercero en la razn social se realiza con
su consentimiento, sin perjuicio de la
responsabilidad de los socios, la ley lo
hace responsable con quienes hayan contratado con ella (art. 368).
Por otra parte, los cambios por entrada o salida de un socio cuyo nombre figuraba en la razn social, han de reflejarse
en sta. Con posterioridad a la entrada
en vigencia de la sociedad, suelen ocurrir cambios consistentes en la entrada
de un nuevo socio, la que puede tener
dos consecuencias: que el nombre del
nuevo socio quede comprendido dentro
de la expresin y compaa, no alterndose la razn social de la sociedad en
este caso, o bien que se agregue dicho
nombre a la frmula enunciativa del nombre de todos los socios o de algunos de
ellos, lo que origina un cambio en la razn social, que deber constar en la escritura modificatoria y darse a conocer
en el extracto que se inscribe en el Registro de Comercio.
La salida de un socio cuyo nombre
figuraba en la razn social, sea por falle-

376. La razn social. El artculo 365 del


Cdigo de Comercio dice que la razn
social es la frmula enunciativa de los
nombres de todos los socios o de algunos
de ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa. Siempre que no se indique en ella el nombre de todos los
socios que forman la sociedad debern
agregarse las palabras y compaa.
Por su parte, el artculo 366 del mismo cuerpo legal agrega que slo los nombres de los socios colectivos pueden entrar
en la composicin de la razn social. Un
tercero no puede tolerar la inclusin de
su nombre en la razn social de una sociedad a la cual l no pertenece, pues en
caso contrario se hace responsable de las
obligaciones sociales. As lo dispone el artculo 368 del Cdigo de Comercio: El que
tolera la insercin de su nombre en la razn de comercio de una sociedad extraa,
queda responsable a favor de las personas
que hubieren contratado con ella.
La razn social da a conocer a terceros el nombre de los socios que responden solidaria e ilimitadamente de las
obligaciones contradas por la sociedad.
De ah que no pueda permitirse la inclusin del nombre de un extrao a la sociedad, y si ste la consiente, responder
frente a terceros al igual que los socios
colectivos.
Por ltimo, cabe sealar que la razn
social no debe confundirse con el nombre comercial, bajo el cual la sociedad
explota un establecimiento comercial o
industrial de su propiedad, y, en consecuencia, ella no se transfiere junto con el establecimiento, no es elemento integrante de
l (art. 369 del Cdigo de Comercio).
377. Caractersticas de la razn social.
Podemos sealar las siguientes:
Veracidad;
Esencialidad;
57

Ricardo Sandoval Lpez

cimiento o por retiro, obliga a eliminar


su nombre de la firma social en la escritura y tambin cumplir las respectivas formalidades de publicidad. Si no se hace,
se incurre en la sancin del artculo 367
del Cdigo de Comercio. Los cambios se
hacen en virtud de la nocin tradicional,
que se aviene mejor con la caracterstica
veracidad de la razn social. Una nocin
moderna, llamada de la objetivacin de la
razn social, postula el valor econmico
de la misma por el uso o prestigio de la
empresa, y, por ende, no acepta cambios
en ella porque perjudican econmicamente a la sociedad.
El Cdigo de Comercio alemn permite usar la antigua razn social en caso
de fallecimiento de un socio o de retiro
del mismo, contando con el consentimiento de los herederos o del socio retirado.
As la razn social se perpeta en la sociedad, no obstante los cambios ocurridos respecto de los socios.
Por ltimo, disuelta la sociedad, no
puede hacerse uso de la razn social porque ella sirve para identificar a la compana y contratar en su nombre mientras
tenga vigencia. Contratar usando la razn social de una sociedad disuelta implica delito de falsedad (art. 367 del
Cdigo de Comercio), salvo cuando se
trata de una sociedad disuelta durante su
liquidacin, que mantiene su firma social, pero agregndole las palabras en
liquidacin.
b) Esencialidad. Al respecto hay dos
posiciones doctrinarias. Segn la primera teora, la firma social no es esencial en
la sociedad; en cambio, de acuerdo a un
segundo criterio, la razn social es un
elemento esencial de la misma.
La primera doctrina la sigue, en Chile, Julio Olavarra, porque indica que la
ley (art. 365 del Cdigo de Comercio) se
encarga de suplir la omisin de las partes
en la escritura social.
Sustentamos la segunda posicin, porque la firma social es un atributo de la
persona jurdica sociedad, esencial para
identificarla y para entrar en relaciones
con terceros. Siendo la razn social un

elemento esencial, cuando se omite o est


mal constituida origina un vicio de fondo en la sociedad, que acarrea la nulidad
entre los socios, pero que no puede hacerse valer contra terceros interesados en
la existencia de la sociedad. As se desprende del artculo 357 N 361 del Cdigo de Comercio y del artculo 3 inciso
final de la Ley N 3.918.
c) Incesibilidad. Por ser la razn social un atributo de la persona jurdica,
sujeto de derecho, sociedad, ella es incesible, segn se desprende del artculo 369
del Cdigo de Comercio, aun cuando su
redaccin no es apropiada.
La razn social es a la sociedad lo que
el nombre es para el individuo: identificacin del sujeto; no se transfiere con el establecimiento de comercio del cual puede
ser duea la sociedad. Esta caracterstica
permite el logro de la primera estudiada,
esto es, la veracidad, la que perdera todo
su valor si se permitiese la cesin de la
firma social, porque con ella no se identificara a quien responde solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales
contradas bajo tal razn social.
Aunque en la razn social figure el
nombre de uno solo de los socios, ste
no puede cederla, porque ella es un atributo de la sociedad. Tampoco es factible
que todos los socios acuerden transferir
la razn social a otra sociedad, porque
con ello se quebrantara la caracterstica
de veracidad. Podra pensarse que es vlida la cesin cuando el nombre de los
socios coincide con el de los socios de la
compaa que la adquiere, pero no es
as, porque se contrata con la sociedad
por la confianza en las personas que la
integran.
d) Exclusividad. Una vez que la sociedad ha formado su razn social, en el acto
fundacional, la ha dado a conocer por las
formalidades de publicidad y ha comenzado a usarla en sus relaciones con terceros, sta deviene exclusiva y su uso le
pertenece en forma privativa, en trminos
tales que ninguna persona natural o jurdica, otra sociedad, puede arrebatarle o
disputarle el ejercicio de este derecho.
58

Derecho Comercial

Georges Ripert12 explica la exclusividad en la utilizacin de la razn social,


basado en los mismos motivos que justifican el viso exclusivo del nombre de una
persona natural (atributo de la personalidad).
En nuestro pas, a falta de normas
expresas que sancionen la infraccin a la
exclusividad de la razn social, puede sostenerse que cualquier usurpacin o violacin queda cubierta con el ejercicio de la
accin del artculo 2314 del Cdigo Civil, que obliga a indemnizar a todo el
que infiere dao a otro por delito o cuasidelito.
e) Invariabilidad. Esta caracterstica
implica que mientras no cambie la composicin de los socios en la compaa,
reflejada en su razn social, sta debe permanecer invariable.
Slo el cambio, retiro o fallecimiento
de un socio que figuraba en la firma social justifican su variacin, para que concuerde con la caracterstica veracidad.

usar la razn social. Confirma lo anterior


la disposicin del artculo 371 del Cdigo de Comercio, cuando seala que slo
pueden usar de la razn social el socio o
socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva. En defecto de una delegacin expresa, todos
los socios podrn usar de la firma social.
379. Consecuencias del uso de la razn
social. Cuando los administradores, que
normalmente tienen el uso de la razn
social, actan en representacin de la sociedad, esta ltima queda obligada. No
es necesario que la obligacin se haya contrado en uso de la razn social por los
administradores, para que la sociedad resulte obligada, pero en caso de litigio corresponder a los terceros acreditar que
aqulla se contrajo en el inters social.
Estos sufren as una sancin por su negligencia de no exigir que se consigne el
hecho de que el representante acta en
nombre de la sociedad y en uso de la
razn social.
El giro de la sociedad ser un elemento que facilitar la prueba de que la
obligacin se contrajo bajo la razn o firma social. El artculo 370 del Cdigo de
Comercio indica que los socios colectivos
mencionados en la escritura social son
responsables solidariamente de todas las
obligaciones legalmente contradas bajo
la razn social.

378. El uso de la razn social. Quienes


pueden usar de la razn social son precisamente los administradores de la sociedad. Para administrar la sociedad y
realizar las negociaciones tendientes a
cumplir con el objeto social, es indispensable el uso de la razn social, que no
puede prcticamente separarse de la administracin.
De acuerdo con lo prevenido en el
artculo 393 del Cdigo de Comercio, la
facultad de administrar trae consigo el
derecho de usar de la firma social. No
se trata de dos funciones diferentes dentro de la gestin de la sociedad, como se
ha sostenido por un autor nacional,13 para
quien administrar es el gnero y usar de
la razn social es la especie, porque la
facultad de administrar involucra la de

380. Requisitos para que la sociedad resulte obligada. Para que la sociedad se obligue y de ello resulte la responsabilidad
ilimitada y solidaria de los socios, se requiere la concurrencia de dos requisitos:
a) Que las obligaciones hayan sido
contradas legalmente, o sea, por las personas que tenan facultad para ello. No
es necesario, como hemos visto, que se
exprese el uso de la razn social, pero es
necesario, en cambio, que el administrador obre dentro de sus facultades. Cuando el administrador se excede en sus
facultades, de todas maneras la sociedad
responde por el provecho experimentado, de acuerdo con el artculo 2094 del

RIPERT, GEORGES, ob. cit., N 690, p. 407.


EWING, ARTURO, Algunos Aspectos de la Razn
Social, Anales Fac. Derecho, Santiago, vol. XI, p. 31;
ELIZABETH GATICA, La razn social en las sociedades
de personas, Seminario de titulacin, Universidad de
Concepcin, 1986, s.e.
12

13

59

Ricardo Sandoval Lpez

Cdigo Civil, que consagra el principio


del enriquecimiento sin causa.
Ahora bien, actuando dentro de sus
atribuciones, sean stas estatutarias o legales, se estima que el administrador obra
en inters de la sociedad, la que resulta
obligada, como asimismo los socios.
b) Que el representante de la sociedad haya manifestado que obra a nombre de la sociedad.
Cuando un socio, investido de poder
suficiente, contrata en su propio nombre
negocios que interesan a la sociedad, sta
no queda obligada, ni tampoco los socios, ni aun en razn de enriquecimiento
sin causa. Lo anterior se deduce interpretando, a contrario sensu, la disposicin
del artculo 2094 del Cdigo Civil.
Por su parte, el artculo 374 del Cdigo de Comercio expresa: La sociedad
no es responsable de los documentos suscritos con la razn social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le
conciernan y el tercero los aceptare con
conocimiento de esta circunstancia. La
ley atiende, en este caso, a la causa que
motiv la emisin de los documentos suscritos bajo la razn social, pero sobre negocios extraos a los intereses de la
sociedad. Es la sociedad la que debe acreditar que el negocio del cual emanen los
documentos es ajeno a los intereses sociales y la excepcin slo puede hacerse
valer contra el que cre estos instrumentos y no contra quienes los han recibido
por endoso u otra forma de cesin.

temente contra la sociedad o los socios.


Olavarra estima que debe seguirse el orden antes indicado, porque lo contrario
implicara reconocer la solidaridad entre los socios y la misma sociedad a que
la ley no ha hecho la menor mencin.14
La responsabilidad de los socios respecto de las obligaciones contradas bajo
la razn social est contenida en la disposicin del artculo 370 del Cdigo de Comercio: Los socios colectivos indicados en
la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social.
En ningn caso podrn los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas.
382. Las prohibiciones de los socios colectivos. Estn contenidas en el artculo 404
del Cdigo de Comercio y son, a saber,
las siguientes:
1. Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. Es frecuente que en la escritura
social se deje establecido qu cantidad
de dinero pueden retirar mensualmente
los socios para sus gastos, con cargo a
futuras utilidades. Cuando un socio infringe esta prohibicin, la mera extraccin autoriza a los consocios del que la
hubiere verificado para obligar a ste al
reintegro o para extraer una cantidad proporcional al inters que cada uno de ellos
tenga en la masa social. Esta segunda solucin puede traer aparejado el riesgo de
descapitalizacin para la sociedad.
2. Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en stos la firma social.
Se trata en el hecho de dos prohibiciones:
una, la de emplear los fondos sociales en
negocios particulares del socio, y la otra
en usar en stos la razn o firma social.
El socio que viole esta prohibicin
debe llevar a los fondos sociales las ganancias y cargar l solo con las prdidas
del negocio en el que invierte los fondos
distrados, sin perjuicio de restituirlos a

381. Responsabilidad de los socios respecto de las obligaciones contradas bajo la razn
social. Los acreedores sociales deben obtener el pago de sus acreencias dirigindose, en primer trmino, contra la
sociedad, por cuanto sta forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados.
Requerida de pago la sociedad sin que
sta cumpla sus obligaciones, los acreedores pueden dirigirse contra los socios.
La ley no ha establecido un orden de
prioridad y, a juicio de algunos autores,
los acreedores pueden accionar indiferen-

14

60

OLAVARRA VILA, ob. cit., N 303, p. 280.

Derecho Comercial

la sociedad e indemnizar los daos que


sta hubiere sufrido.
Podr tambin el socio ser excluido
de la sociedad.
3. Ceder a cualquier ttulo su inters en
la sociedad y hacerse sustituir en el desempeo
de las funciones que le correspondan en la
administracin. Esta prohibicin comprende dos situaciones diferentes: una, la cesin del inters del socio en la sociedad,
y la otra, la sustitucin en las funciones
de la administracin.
En cuanto a la primera situacin, el
hecho de que la ley prohba a los socios
colectivos ceder su parte de inters en la
sociedad, es una consecuencia del hecho
de que la sociedad colectiva sea una sociedad de personas, donde la consideracin del individuo es un elemento
dominante en las relaciones de los socios
entre s. Sea que la cesin de la parte de
inters se haga a un tercero extrao, sea
que se haga a otro socio, en ambos casos
la ley no distingue: ella est prohibida.
Ahora bien, si no obstante la prohibicin se efecta la cesin, el socio que
cede sus derechos no se exonera de su
responsabilidad, en el sentido de que los
acreedores pueden perseguirlo por las
deudas sociales como si fuera socio. La
cesin no afecta, no produce valor para
los socios ni para terceros.
Para que tenga valor la cesin de parte social debe ser aceptada unnimemente por los dems socios. En estas condiciones constituye una modificacin del
contrato; por tanto, debe reducirse a escritura pblica y cumplirse las formalidades de publicidad.
En lo que se refiere a la segunda situacin debe entenderse que siendo la administracin una funcin personalsima en
las sociedades colectivas, no puede el socio a quien sta corresponde hacerse sustituir en el cumplimiento de ella.
Se ha querido ver una contradiccin
entre esta disposicin y el artculo 385 del
mismo cuerpo legal, que establece que la
administracin corresponde de derecho
a todos los socios y stos pueden desempearla por s mismos o por delegados,

sean socios o extraos. Sin embargo, tal


contradiccin no es sino aparente, porque el artculo 404 N 3 se refiere a la
prohibicin de hacerse sustituir de las funciones que ya corresponden al socio que
ha sido delegado para asumir la administracin de la sociedad.
4. Explotar por cuenta propia el ramo de
industria en que opere la sociedad, y hacer
sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere
un gnero determinado de comercio.
Esta prohibicin contiene en el fondo una proteccin de la sociedad contra
la competencia desleal que pudieren hacer en su contra sus mismos socios.
Se acostumbra establecer esta prohibicin en el propio contrato de sociedad,
sobre todo respecto de los socios industriales. Con respecto a estos ltimos, que
son los que aportan su trabajo a la sociedad, existe una prohibicin ms amplia,
en el sentido de que no pueden emprender negociacin alguna que los distraiga
de sus atenciones, so pena de perder las
ganancias que hubieren adquirido hasta
el momento en que infringen esta limitacin (art. 406 del Cdigo de Comercio).
La competencia desleal que los socios
hagan a la sociedad a la cual pertenecen
puede configurar un caso de abuso del
derecho. De acuerdo con el artculo 405
del Cdigo de Comercio, los socios industriales o capitalistas pueden realizar
todo tipo de operaciones mercantiles,
siempre y cuando soliciten autorizacin
de sus consocios, quienes estn en principio obligados a concederla, debiendo fundamentar su negativa en caso contrario.
Los socios que contravengan a estas
prohibiciones sern obligados a llevar al
acervo comn las ganancias y a soportar
individualmente las prdidas que les resultaren (art. 404 inc. final).
Por ltimo, digamos que la prohibicin contenida en el artculo 404 N 4
del Cdigo de Comercio no es feliz en
cuanto a su redaccin, en la ltima parte, por cuanto no pueden existir sociedades que no tengan un gnero determina61

Ricardo Sandoval Lpez

do de comercio, lo que implicara una


indeterminacin del objeto de las mismas, inadmisible para la constitucin vlida de ellas.
Veamos a continuacin la disolucin
y liquidacin de la sociedad colectiva.

Ahora bien, es posible que los socios


hayan pactado en el contrato que la sociedad tendr una duracin de cinco
aos, por ejemplo, prorrogables por perodos sucesivos de igual tiempo. Si los
socios no manifiestan su intencin de ponerle trmino por escritura pblica dentro de los 60 das anteriores a la expiracin de cada perodo, de la cual se tomar
nota al margen de la inscripcin respectiva en el Registro de Comercio, en este
caso, y de acuerdo con el artculo 350 inciso final del Cdigo de Comercio, el socio que desee impedir la prrroga automtica de la sociedad debe manifestar su
voluntad de ponerle trmino dentro del
plazo sealado, por escritura pblica de
la cual se tomar nota al margen de la
inscripcin de la sociedad en el Registro
de Comercio y antes del vencimiento del
perodo correspondiente. Los socios pueden tambin, aparte del sistema previsto
en el artculo 350 del Cdigo de Comercio, poner trmino a la prrroga automtica de la sociedad mediante el envo de
cartas certificadas, notificaciones por ministro de fe, etc.

Prrafo III
La disolucin y liquidacin
de la sociedad colectiva
383. 1) Disolucin de la sociedad colectiva. Ella puede disolverse por razones
contenidas en el texto de la ley, en los
estatutos sociales, por la voluntad comn
de los socios o por una decisin de los
tribunales de justicia. La disolucin de la
sociedad puede ser entonces legal, estatutaria, voluntaria o judicial.
De acuerdo con lo prevenido en el
artculo 407 del Cdigo de Comercio, la
sociedad colectiva se disuelve por los modos indicados en el Cdigo Civil. Los artculos 2098 y siguientes del Cdigo Civil
son los que determinan las causales de
disolucin de la sociedad colectiva.

386. 2) La finalizacin del negocio para


el cual ella fue contrada. Si la sociedad se
ha constituido para la realizacin de un
negocio determinado (construccin de un
hospital) y ste se ha realizado, la sociedad se disuelve, termina. Es una causal
de disolucin que no se presenta frecuentemente en la prctica, ya que no es comn que las sociedades se constituyan
para una sola negociacin, por importante
que ella sea.
Ahora bien, en el caso de que la sociedad se haya constituido para la realizacin de un negocio determinado y ste
deviene imposible o ilcito, por una disposicin legal, debe entenderse que por
este evento el negocio se da por terminado y la sociedad debe disolverse (art. 2099
del Cdigo Civil).

384. Anlisis de las causales de disolucin. Segn las normas del Cdigo Civil,
la sociedad colectiva se disuelve por:
385. 1) La expiracin del plazo o por el
evento de la condicin que se ha prefijado para
que tenga fin. Cuando se ha fijado en los
estatutos un plazo de duracin de la sociedad y ste ha llegado a su trmino, la
sociedad se disuelve. Otro tanto ocurre
cuando se ha puesto una condicin para
determinar la duracin de la sociedad y
sta se cumple, es decir tiene lugar el
acontecimiento en que ella consista.
Sin embargo, cuando el trmino de
la sociedad depende de la expiracin de
un plazo, los socios pueden, por decisin
unnime, prorrogarlo antes de su vencimiento y con las mismas formalidades observadas en la constitucin de la sociedad,
es decir, por escritura pblica inscrita en
el Registro de Comercio.

387. 3) La insolvencia de la sociedad.


La sociedad se disuelve por su insolvencia (art. 2100 del Cdigo Civil). La insol62

Derecho Comercial

vencia es la incapacidad de pagar, de hacer frente a los compromisos sociales; se


trata, pues, de una situacin de hecho,
distinta de la quiebra, que es una situacin de derecho, en cuanto requiere de
una resolucin judicial que la declare. Sin
embargo, debemos pensar que cuando la
ley dice que la sociedad se disuelve por
su insolvencia, es necesario, como la causal no opera de pleno derecho, que ella
sea comprobada judicialmente. El juez,
frente a los antecedentes que le presente
el interesado en la disolucin, puede establecer que la sociedad es insolvente y
declararla terminada. A juicio de un autor nacional,15 la comprobacin de la insolvencia se traduce necesariamente en
la declaratoria de quiebra de la sociedad,
la que trae aparejada la de los socios solidarios que la componen. Estimamos que
aun cuando no se configure una causal
de quiebra, el juez, constatando la situacin de hecho de la insolvencia, puede
declarar disuelta la sociedad, con lo cual
sta escapara a las consecuencias que implica la declaracin de quiebra.

(art. 2100 inc. 2). Es lo que ocurri en


Francia respecto de la Compaa Universal del Canal Martimo de Suez, que cuando fue nacionalizada por Egipto en 1957,
perdi su objeto y normalmente deba disolverse por extincin de la cosa como
consecuencia de este acontecimiento y, sin
embargo, en realidad no fue as, porque
la sociedad tena fondos importantes y consider que poda seguir funcionando mediante el traslado de su sede social a
Francia. A pesar de todo se requiri de
una ley especial para permitirle que continuara funcionando, porque normalmente deba haberse disuelto por la extincin
de la cosa (explotacin del canal).16
Cuando el objeto que se ha destruido
estaba cubierto por un seguro, se cree
que la indemnizacin pagada por la compaa subroga realmente al bien extinguido y que la sociedad podra continuar
su funcionamiento.17 Pero para que ello
ocurra es necesario que todos los socios
estn de acuerdo en afectar la indemnizacin recibida a la consecucin de los
fines sociales. En todo caso, esta causal
de disolucin de la sociedad colectiva
debe ser declarada judicialmente.

388. 4) La extincin de la cosa o cosas


que forman su objeto total (art. 2100 del Cdigo Civil). Se trata de la prdida o extincin de los elementos materiales que
integran el patrimonio social y que sirven
a la consecucin del fin que se pretende
alcanzar con la sociedad. La destruccin
o prdida de la cosa o cosas puede ser de
orden material (por ejemplo, un incendio que la inutiliza para cumplir con el
objeto a que est destinada, o el agotamiento de una mina) o bien de orden
jurdico (por ejemplo, cuando la sociedad
explota un derecho industrial, un invento, y este derecho es reivindicado por un
tercero que justifica ser su titular).
Ahora bien, cuando la destruccin de
la cosa o cosas es parcial, continuar la
sociedad, salvo el derecho de los socios
para exigir su disolucin, si con la parte
que resta no pudiere continuar tilmente
15

389. 5) La falta de cumplimiento del


aporte. Los socios que desean formar la
sociedad prometen poner algo en comn
con la mira de repartir los beneficios que
de ella provengan. Frente al incumplimiento de la obligacin de enterar el
aporte, la sociedad puede exigir el cumplimiento forzado de ella (embargo de
bienes y venta de los mismos) o marginar
al incumplidor de la misma. En ambas
hiptesis no se produce la disolucin de
la sociedad, pero nada impide que los
socios puedan pedirla de acuerdo con el
artculo 2101 del Cdigo Civil. La disolucin de la sociedad no opera de pleno
derecho, como pareciera deducirse de
esta disposicin, que adolece de fallas tc16
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 455,
p. 181.
17
ARTURO DAVIS SHAMAEFH, Sociedades Civiles y
Comerciales, Ed. C. Gibbs, Santiago, 1963, p. 304.

OLAVARRA VILA, ob. cit., N 318, p. 287.

63

Ricardo Sandoval Lpez

nicas en su redaccin; es necesario que


ella se declare por resolucin judicial.

cios sobrevivientes, los herederos tendrn


derecho a reclamar lo que le correspondiere a su autor, segn el estado de los
negocios sociales al tiempo de saberse la
muerte; y no participarn en los emolumentos o prdidas posteriores sino en
cuanto fueren consecuencia de las operaciones que ya estaban iniciadas al tiempo de saberse de la muerte (art. 2105 del
Cdigo Civil).
Si la sociedad, de acuerdo con los
estatutos, debe continuar con los herederos del socio fallecido, se impone a
estos ltimos, en esta forma, una carga
hereditaria, de suerte que si aceptan la
herencia deben entrar a la sociedad, a
excepcin de aquellos que por su edad
o sexo no puedan hacerlo (art. 2105
inc. 2). Para evitar los problemas que
puede ocasionar la entrada en la sociedad (responsabilidad ilimitada y solidaria) el heredero debe aceptar la herencia (dentro de la cual est el derecho a
formar parte de la sociedad) con beneficio de inventario, con lo cual su responsabilidad queda comprometida slo hasta la concurrencia del valor heredado.
Al contrario, si el heredero acepta la herencia sin beneficio de inventario e ingresa a la sociedad, puede verse obligado a responder solidaria e ilimitadamente
por los compromisos sociales.
Por ltimo, cuando se ha decidido
que la sociedad continuar con algunos
de los herederos del socio fallecido, los
que no integren la sociedad tendrn derecho a exigir que se les entere la parte
que proporcionalmente les corresponde
en los derechos de su autor.
De acuerdo con la disposicin del
artculo 2104 del Cdigo Civil, la estipulacin de continuar la sociedad con
los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las annimas. La
disposicin no es feliz en su redaccin
cuando incluye a las sociedades annimas, las que siendo sociedades de capitales, nunca se disuelven por muerte de
un socio.

390. 6) La prdida de la cosa aportada


en usufructo (art. 2102 inc. 2 del Cdigo
Civil). Vimos al estudiar los aportes que
stos pueden ser en propiedad y en usufructo, siendo diversos los efectos jurdicos que se siguen en uno y otro caso. La
prdida casual de la cosa aportada en propiedad es de cargo de la sociedad (las cosas perecen para su dueo) y no produce
la disolucin de la sociedad, a menos que
sta no pueda continuar tilmente sin ella
(art. 2102 inc. 1 del Cdigo Civil).
Al contrario, si la cosa ha sido aportada slo en usufructo, lo que implica que
la sociedad tendr su uso y goce durante
toda la vida social, y ella se destruye o se
pierde, se produce la disolucin de sta.
No se produce la disolucin si el socio
aportante repone la cosa a satisfaccin de
los consocios, o cuando stos determinen
continuar la sociedad sin ella (art. 2102
inc. 2, parte final, Cdigo Civil).
391. 7) La muerte de cualquiera de los
socios. La sociedad colectiva es una sociedad de personas; en consecuencia, es lgico que ella llegue a su trmino por la
muerte de alguno de sus socios. Dijimos
que en ella domina la consideracin del
individuo en las relaciones de los socios
entre s18 y que constitua al mismo tiempo uno de sus mayores inconvenientes.19
Opera de pleno derecho.
No obstante, la ley establece que las
partes pueden estipular en los estatutos
sociales:
Que la sociedad contine con los
socios sobrevivientes;
Que la sociedad contine con los
socios sobrevivientes y con los herederos
del socio fallecido, y
Que la sociedad contine con algunos de los herederos del socio fallecido.
Cuando los socios han estipulado que
la sociedad continuar slo entre los so18
19

Vase supra N 341 d) de este trabajo.


Vase supra N 333 de este trabajo.

64

Derecho Comercial

desasimiento de los bienes del asociado y


ste pierde la facultad de administrador.
Con todo, el artculo 2106 del Cdigo
Civil contiene una situacin curiosa cuando autoriza en su inciso 2 la continuacin de la sociedad con el incapaz o
insolvente, y en tal caso el representante
legal (curador) o los acreedores ejercern
sus derechos en las operaciones sociales.

En fin, cuando la sociedad debe disolverse por muerte de uno de los socios
de acuerdo con el artculo 2103 del Cdigo Civil, se entiende subsistente mientras los socios administradores no reciban
la noticia del fallecimiento.
Finalmente, la disposicin del artculo 401 del Cdigo de Comercio seala que
la facultad de administrar es intransmisible a los herederos del gestor, aun cuando se haya estipulado que la sociedad haya
de continuar entre los socios sobrevivientes y los herederos del difunto.

393. 9) El consentimiento mutuo de los


socios. De conformidad con el artculo 2107 del Cdigo Civil, la sociedad podr expirar en cualquier momento por
el consentimiento unnime de los socios.
Esta causal no es sino una manifestacin
de la autonoma de la voluntad de los
asociados, que son libres de poner trmino a las relaciones que ellos han creado.
Traduce asimismo el adagio jurdico: las
cosas se deshacen de la misma manera
que se hacen (arts. 350 inc. 2 y 364 del
Cdigo de Comercio).

392. 8) La incapacidad sobreviniente o


insolvencia de los socios (art. 2106 del Cdigo Civil). Cuando la ley expresa que la
sociedad colectiva se disolver por incapacidad sobreviniente o insolvencia de los
socios, se entiende que el vicio no exista
al tiempo de constituirse aqulla y que
ste se presenta despus, durante su funcionamiento. Ello ocurre, por ejemplo,
cuando la sociedad est integrada por un
socio que era plenamente capaz al constituirse la sociedad y que le sobreviene
una incapacidad, originndose la causal
de disolucin social.
Sin embargo, los socios pueden renunciar a esta causal de disolucin aceptando la concurrencia del representante
legal del incapaz, porque ella est establecida en resguardo de ellos mismos. En
efecto, siendo la sociedad colectiva una
sociedad de personas, basada en la confianza recproca entre los socios, no puede permitirse, sin el consentimiento de
stos, la entrada de un extrao.
La sociedad se disuelve tambin por
la insolvencia de uno de los socios. Al igual
que en el caso anterior, ella sobreviene
durante la vida de la sociedad. Se justifica
esta causal de disolucin en la medida en
que no puede obligarse a los otros socios
a continuar asociados con una persona
que no ofrezca garantas de solvencia, lo
que redunda en la desaparicin de la igualdad que debe existir como base de la sociedad. Con mayor razn se produce la
disolucin social cuando un socio es declarado en quiebra, pues ella implica el

394. 10) La renuncia de un socio. La


sociedad puede terminar tambin por la
renuncia de uno de los socios. Ella opera
slo en dos casos:
1) Cuando el contrato de sociedad
no es a plazo fijo, y
2) Cuando se ha estipulado en los estatutos que se autoriza al socio para renunciar.
La ley ha dejado abierta la posibilidad a los socios para que se retiren de la
sociedad, ya que no pueden estar formando parte de ella contra su voluntad.
Para que la renuncia produzca efectos, la ley exige la concurrencia de determinados requisitos, a saber:
a) Que se notifique a todos los socios;
b) Que se haga de buena fe;
c) Que no sea intempestiva.
La notificacin al socio o socios que
administran exclusivamente la sociedad
se entender hecha a todos. Aquellos de
los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla despus, si vieren convenirles, o dar por
subsistente la sociedad en el tiempo in65

Ricardo Sandoval Lpez

tendimiento entre los asociados (la msintelligence) que sera contraria a la affectio
societatis que debe reinar entre ellos.20

termedio (art. 2109 incs. 2 y 3 del Cdigo Civil).


De acuerdo con el artculo 2111 del
mismo cuerpo legal citado, renuncia de
mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que deba pertenecer a la sociedad; en este caso, podrn
los socios obligarle a partir con ellos las
utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si el negocio
tuviere mal xito.
En fin, renuncia intempestivamente
el socio que lo hace cuando su separacin es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuar entonces hasta
la terminacin de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperacin del renunciante. Aun cuando el socio
tenga inters en retirarse, debe aguardar
para ello un momento oportuno.
Los efectos de la renuncia de mala fe
se aplican a la renuncia intempestiva
(art. 2112 del Cdigo Civil).
Las disposiciones que hemos indicado se aplican asimismo al socio que se
retira de hecho de la sociedad, sin renunciar (art. 2113 del Cdigo Civil).

396. Formalidades de la disolucin. Para


que la disolucin produzca sus efectos
debe, cuando el caso lo requiera (art. 354
del Cdigo de Comercio), reducirse a escritura pblica y debe inscribirse en el
Registro de Comercio, salvo cuando la
sociedad se disuelve porque ha llegado a
la expiracin del plazo convenido.
La disolucin produce efectos entre
los socios desde que ella tiene lugar o
desde cuando se declare la ocurrencia de
la causal que le pone trmino, segn el
caso. Respecto de terceros la disolucin
no produce efectos mientras no se cumplen las formalidades: escritura pblica e
inscripcin en el Registro de Comercio
(arts. 350 y 354 del Cdigo de Comercio). En caso contrario, los terceros tienen derecho a considerar la sociedad
como si estuviera vigente.
Producida la disolucin social, se originan los siguientees efectos:
Comienza el perodo de liquidacin;
La personalidad jurdica de la sociedad subsiste para los efectos de su liquidacin;
Los administradores dejan de actuar como tales y pierden la facultad de
obligar a la sociedad y a los socios.
Veamos a continuacin el segundo aspecto de la terminacin de la sociedad
colectiva, es decir, el proceso de liquidacin de la misma, que es una consecuencia de la disolucin que acabamos de
estudiar.

395. 11) La sociedad se disuelve por motivos graves. No hay una disposicin que
contenga esta causa de disolucin social,
que es diferente de la renuncia de uno
de los socios. Nuestro derecho positivo la
trata en el artculo 2108 inciso 2, segunda parte, del Cdigo Civil, que se refiere
a la renuncia de un socio como motivo
de trmino de la sociedad.
Existen motivos graves cuando el otro
socio no cumple con sus obligaciones sociales, cuando se pierde un administrador inteligente que no puede reemplazarse entre los socios; en el caso de
enfermedad habitual del renunciante que
lo inhabilite para cumplir las funciones
sociales; mal estado de sus negocios por
circunstancias imprevistas, u otros de igual
importancia. Esta enumeracin del artculo 2108 del Cdigo Civil sigue el modelo
del Cdigo Civil francs, artculo 1871. En
el derecho francs se considera tambin
justo motivo de disolucin la falta de en-

397. La liquidacin de la sociedad colectiva. De acuerdo con el artculo 408 del


Cdigo de Comercio, producida la disolucin de la sociedad, se proceder a su
liquidacin.
Por liquidacin debe entenderse el
conjunto de operaciones, siempre largas
y complicadas, que van a permitir, en pri20

66

RIPERT, ob. cit., Nos 793 y 794, pp. 469 y 470.

Derecho Comercial

mer lugar, concluir las operaciones ya iniciadas, en seguida reunir los elementos
del activo (realizarlo) para pagar a los
acreedores de la sociedad y reembolsar,
en la medida de lo posible, los aportes,
con lo cual se obtendr finalmente un
activo neto, llamado tambin superactivo o bono de liquidacin, que ser repartido entre los asociados.21 Eventualmente, la liquidacin consiste tambin en
determinar la parte que cada socio debe
tomar a su cargo del pasivo social cuando este ltimo no puede ser cubierto por
el activo de la sociedad.22
El proceso de liquidacin de una sociedad tiene por objeto entonces:
1. Concluir los asuntos ya iniciados;
2. Reunir y realizar los bienes que
integran el activo de la sociedad;
3. Pagar a los acreedores de la sociedad y entre ellos a los socios, a quienes se
les reembolsar, en principio, su aporte;
4. Distribuir el activo neto entre los
asociados de acuerdo con su cuota de inters en la sociedad.
Sabiendo en qu consiste el conjunto
de operaciones llamado liquidacin, veamos cules son los principios por los cuales se gobierna antes de tratar las formas
que puede adoptar.

de las sociedades los bienes sociales no


forman una comunidad desde el momento en que se produce la disolucin, porque aun cuando ellas estn disueltas,
subsisten como personas jurdicas para los
efectos de su liquidacin. Este es uno de
los principios fundamentales que rigen
la liquidacin de las sociedades y por ello
lo trataremos en forma particular.
399. La subsistencia de la personalidad
moral. Disuelta la sociedad, debera en estricta lgica desaparecer tambin la personalidad moral mediante la cual sta se
expresa como un ente diverso a los asociados. La jurisprudencia chilena ha sealado sobre este particular: Esto que est
bien en la lgica formal, sera una incongruencia en el plano de los negocios, porque si la sociedad no subsistiera como
persona jurdica entre el momento de su
disolucin y el momento del ltimo acto
de liquidacin, sera una simple comunidad. Ahora bien, no siendo ya el haber
social de un sujeto de derecho (la sociedad en liquidacin) sino una masa de bienes que pertenecen pro indiviso a varios,
los acreedores personales de los socios van
a concurrir a pagarse sobre ellos conjuntamente con los acreedores de la sociedad, en enorme perjuicio de stos.23
En el derecho chileno no existe, como
en el derecho francs de sociedades comerciales, una disposicin legal que seale que la personalidad jurdica de la
sociedad subsiste para los efectos de su
liquidacin hasta el trmino de sta.24 Sin
embargo, este principio puede deducirse
de algunos preceptos legales y es admitido en forma general por la jurisprudencia y por los autores nacionales.
As, la disposicin del artculo 413
N 6 del Cdigo de Comercio establece
que el liquidador estar obligado a vender las mercaderas y los muebles e in-

398. A) Principios que rigen la liquidacin. La sociedad se encuentra en liquidacin desde que se produce su disolucin por cualquier causa que fuere.
Disuelta la sociedad, se proceder a la
liquidacin por la persona que al efecto
haya sido nombrada en la escritura social
o en la de disolucin (art. 408 del Cdigo de Comercio).
Contrariamente a lo que ocurre en el
caso de fallecimiento de una persona fsica, en que sus herederos le suceden inmediatamente en todo el patrimonio del
causante (el heredero es el continuador
de la persona del causante), en el caso

21

23
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX,
secc. 1, p. 232.
24
Vase el artculo 391 inciso 2 de la Ley
N 66-537, de 24 de julio de 1966.

D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 491,

p. 193.
22
RIPERT, ob. cit., N 796, p. 471.

67

Ricardo Sandoval Lpez

4) Subsistiendo la sociedad, el liquidador es representante de ella y no de


los socios, y
5) La persona moral sociedad sigue teniendo un domicilio o sede social propia.

muebles de la sociedad, aun cuando haya


algn menor entre los socios.... Esta frase empleada por el legislador nos est
indicando que la personalidad jurdica
subsiste durante la liquidacin, pues, en
caso contrario, habra que estimar que se
forma una comunidad de bienes entre
los socios, y el liquidador estara obligado a cumplir con las formalidades habilitantes cuando hubiere entre los asociados
un menor. Aqu se supone que los bienes
siguen perteneciendo a la sociedad y no
a los socios, y, en consecuencia, subsiste
la personalidad moral de la sociedad.
Por otra parte, el artculo 22 N 4 del
Cdigo de Comercio indica que deben
inscribirse en el Registro de Comercio las
escrituras en que los socios nombren gerente de la sociedad en liquidacin. Esto
significa que la sociedad, aun cuando se
encuentre en proceso de liquidacin, subsiste como tal y conserva por ende su personalidad jurdica (art. 410 del Cdigo de
Comercio). Admitido el principio, veamos
ahora cules son sus consecuencias.

401. B) Estatuto jurdico del liquidador.


Las normas relativas a la designacin, atribuciones y obligaciones de la persona o
personas que realizan la liquidacin constituyen su estatuto jurdico. Veremos separadamente cada uno de los aspectos
que ste comprende.
402. Nombramiento del liquidador. De
acuerdo con lo previsto en el artculo 408
del Cdigo de Comercio, disuelta la sociedad, se proceder a su liquidacin por
la persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la de
disolucin. Segn esta norma la designacin puede tener su origen:
En los estatutos de la sociedad, y
En la escritura otorgada para la disolucin social. Pero si no ha sido nombrado en ninguna de estas dos oportunidades, el liquidador es designado:
De comn acuerdo por todos los
socios, o
En caso de desacuerdo, por el juez.
La designacin puede recaer en un
socio o en un tercero extrao y la persona nombrada tiene respecto de la sociedad el carcter de mandatario (art. 409
inc. 2 del Cdigo de Comercio).

400. Consecuencias de la subsistencia de


la personalidad jurdica de la sociedad en liquidacin. Las consecuencias de que la sociedad siga existiendo como persona
jurdica son las siguientes:
1) El patrimonio sigue siendo social
y, en consecuencia, los socios no tienen
derecho sobre l. Por otra parte, los acreedores sociales pueden hacer valer sus crditos, con preferencia a los acreedores
personales de los socios, sobre los bienes
de la sociedad. Los acreedores personales de los socios slo pueden embargar la
parte que como activo neto o superactivo
o bono de liquidacin le corresponda a
su deudor, al trmino de la liquidacin;
2) El liquidador puede vender libremente, sin formalidades habilitantes, los
inmuebles sociales, aun cuando haya entre los socios personas incapaces, pues tales bienes pertenecen a la sociedad y no
a los socios;
3) La sociedad puede ser declarada
en quiebra, pues subsiste como sujeto de
derecho, como persona moral;

403. Facultades del liquidador. Los poderes del liquidador se encuentran detallados en el acto jurdico de su nominacin (escritura social o escritura de
disolucin). Para realizar su encargo, esto
es, la liquidacin, deber conformarse estrictamente a las facultades que le han
sido conferidas.
Ahora bien, si el acto de nombramiento no determina sus facultades, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 411,
no podr ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al
cumplimiento de su encargo. La misin
del liquidador es concluir las operacio68

Derecho Comercial

nes ya iniciadas, reunir y realizar los bienes del activo social, pagar a los acreedores, reembolsar los aportes y distribuir,
cuando sea posible, el activo neto o bono
de liquidacin entre los asociados.
En consecuencia, el liquidador no
podr constituir hipoteca, prendas o anticresis, ni tomar dinero al prstamo, ni
comprar mercaderas para revender, ni
endosar efectos de comercio, ni celebrar
transacciones sobre los derechos sociales,
ni sujetarlos a compromiso (art. 411
inc. 2). Como podemos apreciar, lo que
se prohbe al liquidador es continuar la
explotacin social, pues, como bien seala Ripert,25 continuar no es liquidar.

8. A rendir al fin de la liquidacin


una cuenta general de su administracin.
La enumeracin del artculo 413 del
Cdigo de Comercio no hace sino detallar
las diversas operaciones que supone el proceso de liquidacin y que nosotros habamos determinado al indicar su definicin.
Por ltimo, las cuestiones a que diere lugar la presentacin de la cuenta del
socio gerente o del liquidador se sometern precisamente a compromiso (rbitros) (arts. 414 del Cdigo de Comercio
y 227 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
El liquidador nombrado en el contrato social podr renunciar o ser removido
de acuerdo al artculo 2072 del Cdigo Civil, al igual que los administradores estatutarios; los dems nombrados en la escritura
de disolucin o por los socios de comn
acuerdo o por el juez, renuncian y son
removidos segn las normas del mandato.
Dada la limitacin de este curso, no
trataremos aqu la situacin de los terceros que contratan con la sociedad en liquidacin, limitndonos slo a indicar
que stos han de tener especial cuidado
para saber si el liquidador tiene o no facultades para celebrar el contrato, pues
en ese solo caso se obligan la sociedad y
los socios; la responsabilidad de los liquidadores, quienes responden a los socios
de los perjuicios que resulten de sus operaciones dolosas o culpables (art. 410 del
Cdigo de Comercio), ni de la prescripcin de las acciones que pueden originarse con motivo de la liquidacin de la
sociedad colectiva. Diremos simplemente
que los plazos estn indicados en los artculos 419 y siguientes del Cdigo de
Comercio y que fueron rebajados de cinco a cuatro aos en virtud de la Ley
N 16.952, publicada en el Diario Oficial
de 1 de octubre de 1968.
Hemos estudiado en esta forma el tipo
ms caracterstico de las sociedades de
personas: la sociedad colectiva. Veremos
a continuacin una variante de este tipo
de sociedades de personas, considerada
en el derecho comparado como una sociedad a medio camino entre las de per-

404. Obligaciones del liquidador. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 413 del Cdigo de Comercio: Aparte
de los deberes que su ttulo imponga al
liquidador, estar obligado:
1. A formar inventario, al tomar posesin de su cargo, de todas las existencias y deudas de cualquiera naturaleza que
sean, de los libros, correspondencia y papeles de la sociedad;
2. A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolucin;
3. A exigir la cuenta de su administracin a los gerentes o cualquiera otro
que haya manejado intereses de la sociedad;
4. A liquidar y cancelar las cuentas
de la sociedad con terceros y con cada
uno de los socios;
5. A cobrar los crditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes finiquitos;
6. A vender las mercaderas y los
muebles e inmuebles de la sociedad, aun
cuando haya algn menor entre los socios, con tal que no sean destinados por
stos a ser divididos en especie (aporte
en usufructo);
7. A presentar estados de la liquidacin cuando los socios lo exijan;
25

RIPERT, ob. cit., N 803, p. 475.

69

Ricardo Sandoval Lpez

sonas y las de capitales, la sociedad de


responsabilidad limitada, que ser el objeto de nuestra Seccin II en este captulo dedicado a las sociedades de personas.

Quinto: El uso de la razn social y la


administracin general corresponder a
ambos socios, pudiendo actuar de consuno
o separada e indistintamente, con las ms
amplias facultades para obligar y representar a la sociedad en toda clase de actos, declaraciones y contratos, y ante cualquiera persona, autoridad, institucin,
fundacin o corporacin y ante toda persona natural o jurdica. Cada uno de los
socios podr contratar en los bancos comerciales, Banco Estado de Chile y dems
instituciones de crdito, cuentas corrientes de depsito o de crdito y girar y sobregirar en ellas, endosar, avalar, cancelar
y protestar cheques, letras de cambio, pagars y dems documentos mercantiles y
bancarios; solicitar avances contra aceptacin; retirar depsitos a plazo vista, condicionales y de ahorro, constituir prenda
sobre acciones, debentures, bonos, certificados de warrants y otros valores, ya sean
nominativos, a la orden o al portador; entregar acciones, bonos, debentures y otros
valores, y firmar los traspasos y escrituras
respectivas; firmar recibos de dinero y cobrar y percibir cuanto se adeudare a la
sociedad; endosar y retirar cualquier documento que diga relacin con la sociedad; retirar giros postales y telegrficos,
piezas certificadas, encomiendas y cuanto
valor, especie o artculo venga destinado a
nombre de la sociedad; celebrar contratos
de mutuo, de seguros y de arrendamiento, retirar documentos de embarque, plizas de Aduana, certificados consulares, manifiestos y otros documentos que digan
relacin con la sociedad. En el orden judicial podrn representar a la sociedad
ante cualquier tribunal con las amplias facultades que se requieran, pudiendo delegar el mandato; tendrn al efecto todas
las facultades que se conceden en el artculo 7, ambos incisos, del Cdigo de Procedimiento Civil, que se dan por reproducidas expresamente una a una.

405. Formulario de Sociedad Colectiva


Comercial
Fuente: Derecho Notarial Chileno, L. Daz
M., Editorial Jurdica de Chile, pgs. 237-9.
En .............................. comparecen:
................................ y exponen: que vienen en celebrar un contrato de sociedad
colectiva comercial que consta de las clusulas que siguen:
Primero: Los comparecientes constituyen una sociedad colectiva comercial, cuya
razn social ser ............................... y
que se regir por las estipulaciones de
este contrato, por los preceptos legales
contenidos en el Cdigo de Comercio y
por las dems disposiciones legales pertinentes.
Segundo: El objeto de esta sociedad
colectiva es dedicarse al ramo de ..............
................... y toda clase de actividades similares y conexas y muy especialmente a
la explotacin del establecimiento comercial denominado ............................... que
se encuentra ubicado en calle ......... ...........
N ........ de la ciudad ................. y, sucursales que en adelante puedan acordar los
socios.
Tercero: El domicilio ser la ciudad de
..........................., sin perjuicio de las sucursales que puedan instalarse en otras
localidades,
Cuarto: El plazo de duracin de esta
sociedad ser de tres aos, contados desde la fecha de la presente escritura, y se
entender prorrogado en las mismas condiciones, por iguales perodos sucesivos
de tres aos, si ninguno de los socios expresare su voluntad de ponerle trmino
por medio de una escritura pblica con
seis meses de anticipacin, a lo menos, al
vencimiento del plazo estipulado prorrogado. De ella se tomar nota al margen
de la inscripcin de la sociedad en el Registro de Comercio.

Sexto: Queda prohibido a los socios


que, obrando en representacin de la sociedad, se constituyan en codeudores solidarios o realicen cualquier otro acto
70

Derecho Comercial

Decimotercero: La liquidacin de la sociedad se har por los socios de comn


acuerdo, y si ste no se produjere las partes convienen en que designarn de comn acuerdo un liquidador, y si ello no
se produce, se nombrar un liquidador
por la justicia en subsidio.
Decimocuarto: El socio que deseare enajenar sus derechos en la sociedad, deber venderlos al otro socio, siempre que
ste iguale o mejore las ofertas ms convenientes de terceros.
Decimoquinto: Se faculta al portador de
copia autorizada de este instrumento para
requerir y firmar las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que sean pertinentes en los Registros del Conservador
de Comercio y dems necesarios.

semejante que no tenga estricta relacin


con los negocios sociales.
Sptimo: El capital social es la suma de
$ .................. que los socios aportan por
iguales partes y que consiste en los artefactos, maquinarias o instalaciones del local de calle ............................... N .........
de la ciudad de ............................
Octavo: Las utilidades o prdidas se
distribuirn por iguales partes entre los
socios.
Noveno: Cada socio podr retirar con
la anuencia del otro hasta el total de lo
que le corresponda en utilidades,
Dcimo: Los balances de la sociedad
sern anuales, realizndose los das 31 de
diciembre sin perjuicio de que los socios
puedan acordar realizarlos en otras fechas, quedando facultados para solicitar
la correspondiente autorizacin a la Direccin de Impuestos Internos.
Undcimo: Si falleciere uno de los socios, la sociedad continuar con sus herederos, los que debern hacerse representar por una sola persona, que no tendr la
representacin ni el uso de la razn social, pero podr fiscalizar la marcha de los
negocios con las facultades y atribuciones
que confiere el Cdigo de Comercio.
Duodcimo: Toda cuestin que se suscite entre los socios o sucesores acerca
de la aplicacin, interpretacin o subsistencia del presente contrato, sea durante
su vigencia, al tiempo de la disolucin de
la sociedad, durante la liquidacin o durante el perodo de comunidad, ser resuelta por un rbitro arbitrador, quien
no se sujetar a procedimiento alguno,
quedando ejecutoriada la resolucin que
dicte por el solo hecho de notificarse a
las partes, quienes no podrn intentar recurso alguno en su contra, renunciando
desde ya a todos ellos. Las partes nombrarn al rbitro arbitrador de comn
acuerdo y si no se llegase a ningn acuerdo se nombrar por la justicia, en subsidio, un rbitro de derecho, cuyas resoluciones sern susceptibles de todos los
recursos legales.

TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) La nulidad de la sociedad colectiva originada por vicios de fondo.
2) La jurisprudencia sostuvo: El socio de una sociedad de hecho no puede
demandar la quiebra de sta, puesto que
esa sociedad debe reputarse inexistente
para l y para su consocio (C. de Valparaso, 4 de noviembre de 1912, Gaceta
1912, t. II, N 1.137, p. 735). Qu comentarios le merece este fallo en cuanto a la
existencia, requisitos y efectos de la sociedad de hecho?
3) La doctrina de la sentencia es: Por
la prrroga de una sociedad acordada despus de vencido el plazo estipulado para
su duracin, contina la antigua sociedad
y no nace una nueva; no tiene importancia para determinar si es o no una misma
entidad jurdica, la circunstancia de que
haya transcurrido un espacio de tiempo
entre la expiracin de una de las sociedades y la constitucin de la siguiente (C.
Suprema, 28 de septiembre de 1934, R.
t. XXXII, secc. 1, p. 19). Qu comentarios le sugiere la doctrina del fallo?
71

Ricardo Sandoval Lpez

4) Eficacia de las garantas pactadas


por una sociedad colectiva comercial para
caucionar obligaciones de terceros.
5) La formacin de una sociedad
como mecanismo para eludir obligaciones y defraudar a los acreedores.
6) La cesin de derechos hereditarios,
dentro de los cuales est comprendida una
cuota de inters en una sociedad de personas, habilita al cesionario para intervenir en la sociedad con derechos de socio?
7) El contrato social dice: El plazo
de la sociedad ser de 5 aos contado
desde la fecha de la presente escritura.
Dicho plazo se prorrogar automticamente y en forma indefinida por perodos sucesivos de cinco aos, salvo acuerdo
unnime de los contratantes que establezca otra cosa. Qu valor tiene este pacto? Qu ocurre al expirar los primeros
cinco aos del plazo convenido? Puede
operar la prrroga as convenida?

en las sociedades de responsabilidad limitada la administracin social puede ser asumida por todos los socios.
De acuerdo con el autor nacional,27
surge como fruto de la necesidad de permitir a los interesados de limitar los riesgos al monto de sus aportes al ingresar a
la sociedad y al mismo tiempo de eliminar solemnidades complicadas y costosas
que su propia estructura impone a las
sociedades de capitales, permitiendo a los
socios ejercitar la posibilidad de participar personalmente en su administracin.
Estas sociedades, que son nuevas en
la historia del derecho comercial, se apartan del principio generalmente observado de que quien tiene el poder de
administrar responde en forma ilimitada
de las deudas sociales (todos los socios
en las colectivas; los socios gestores en
las en comandita), y quien tiene ilimitada la responsabilidad al monto del aporte est desprovisto del poder de gestin
(socios comanditarios, los accionistas en
las sociedades annimas).28 Nosotros
creemos que en el fondo lo que se ha
pretendido con la creacin de las sociedades de responsabilidad limitada, cuyo
origen se encuentra en el derecho alemn,29 es conciliar las ventajas de las sociedades de personas con la utilidad de
las sociedades de capital, consistente en
poder limitar la responsabilidad al monto del aporte.
Caractersticas de la sociedad de responsabilidad limitada, son las siguientes:
a) Existencia de un capital determinado como garanta para los acreedores;
b) Reducida cantidad de asociados
(50 mximo);

Seccin II

La sociedad de responsabilidad limitada


406. Concepto. La sociedad de responsabilidad limitada es aquella en que todos los socios administran por s o por
mandatarios elegidos de comn acuerdo
y en que la responsabilidad de los socios
est limitada al monto de sus aportes o a
la suma que a ms de stos se determina
en los estatutos sociales.
Nosotros ya hemos tenido ocasin de
establecer un paralelo entre la sociedad
de responsabilidad limitada con las otras
sociedades de personas y las sociedades
de capitales,26 sealando sus semejanzas y
diferencias. Diremos, sin embargo, que
siendo de naturaleza mixta, se diferencian
de las sociedades colectivas en el hecho
de que la responsabilidad de los socios no
es indefinida ni solidaria, y de las sociedades annimas, por la circunstancia de que

26

OLAVARRA VILA, ob. cit., p. 470.


VARELA V ARELA, ob. cit., t. II, 1959, p. 5.
29
La sociedad de responsabilidad limitada naci en Alemania por ley de 20 de abril de 1892, revisada en 1898 y modificada aos ms tarde. De
Alemania pas a Francia en 1925, donde tuvo un
reconocimiento general, por cuanto la forma social
era usada en Alsacia y Lorena (departamentos BasRhin et Haut-Rhin), que pasaron a la soberana
francesa despus de la guerra de 1914. Vase GEORGES R IPERT , ob. cit., N 904, p. 521.
27
28

Vase supra N 326 de este trabajo.

72

Derecho Comercial

c) El capital est representado por


partes o cuotas sociales que no son negociables y cuya transferencia se somete a
restricciones;
d) El capital social no se forma mediante suscripciones pblicas; tampoco el
aumento del mismo;
e) En ciertos casos, existencia de una
responsabilidad comn y solidaria (art. 3
inc. 3 de la Ley N 3.918);
f) Solemnidades de constitucin y
funcionamiento ms simples que las sociedades annimas.

La redaccin del inciso 2 del artculo 4 da carcter de compulsivas a las reglas que la propia ley, en cuanto ellas mismas, como ocurre con la del inciso 1 del
mismo, permiten al estatuto disponer algo
diferente. La prioridad otorgada en seguida a lo que se pacte en la escritura social
respecto de las normas supletorias de las
sociedades colectivas constituye la principal censura al sistema chileno, pues constituye la fuente de todos los abusos y peligros a que este tipo social puede prestarse,
y, de hecho, se presta en nuestro medio.30

407. Legislacin aplicable. Sean sociedades civiles o comerciales, se aplica a


ellas en primer trmino la Ley N 3.918 y
en lo no previsto en ella se estar a las
disposiciones estatutarias y, a falta de una
y otras, a lo que dispongan las leyes sobre sociedades colectivas (art. 4 inc. 2
de la Ley N 3.918). Si la sociedad de responsabilidad limitada es civil, se le aplicarn las reglas de las colectivas civiles; si
es comercial, las de las colectivas comerciales.
Fuera de la inconsecuencia que envuelve el disponer como legislacin supletoria de un instituto de responsabilidad
limitada frente al pblico, la que rige para
otro de responsabilidad ilimitada, tal remisin impone considerar si las aludidas
reglas establecidas para las sociedades colectivas, sern las que prev el Cdigo de
Comercio o el Cdigo Civil, respectivamente, para las sociedades de esta variedad. Estamos por estimar que son las que
constan en aqul, pues la sociedad que se
creaba era una de tipo solemne, como la
colectiva comercial, y, como es natural, si
muchas de las reglas de la sociedad colectiva civil, en su carcter consensual, no
pueden conciliarse y ser aplicables a aqulla por su diferente naturaleza, menos lo
sern todava a un tipo social que tiene
una estructura no slo formal, sino orgnica y fundamentalmente diferente. Dentro de nuestro ordenamiento, pues, las
normas del Cdigo Civil sern aplicables
en la medida subsidiaria que se ha aplicado al tratar de las fuentes.

408. Principales aspectos de las sociedades de responsabilidad limitada. Nos ocuparemos de estudiar todos aquellos aspectos
en que las sociedades de responsabilidad
limitada tienen sus propias normas; ellas
son, fundamentalmente:
Constitucin: Se trata de un contrato
solemne que est sujeto a las siguientes
formalidades en cuanto a su constitucin:
1) Escritura pblica;
2) Inscripcin en extracto de la escritura en el Registro de Comercio, y
3) Publicacin del extracto en el Diario Oficial.
Estas formalidades son exigidas sea
que se trate de sociedades de responsabilidad limitada civiles o comerciales.
1) Escritura pblica. Por disposicin
del artculo 2 de la Ley N 3.918, ella
debe contener las enumeraciones que expresa el artculo 352 del Cdigo de Comercio, que ya hemos tenido ocasin de
analizar.
La escritura pblica debe contener,
adems, de acuerdo con la parte final del
inciso 1 del artculo 2 de la misma ley,
la declaracin de que la responsabilidad
personal de los socios queda limitada a
sus aportes o a la suma que a ms de
stos se indique.
Nada se expresa para el caso de que
se omita hacer esta declaracin en el extracto. Creemos que en tal caso debe
tenerse a la sociedad como colectiva, aun30

73

OLAVARRA VILA, ob. cit., N 651, 474.

Ricardo Sandoval Lpez

que la razn social (que debe estimarse


falsa) se cumpla con la exigencia de agregar la palabra limitada conforme al artculo 4, pues la responsabilidad de los
socios emana de sus declaraciones explcitas formuladas en el pacto social y no
del cumplimiento de formalidades exteriores o publicsticas de las que pueda
entenderse una sustitucin de aqullas.31
2) Inscripcin en extracto de la escritura
en el Registro de Comercio. Constituye la segunda formalidad y se trata de un extracto que contenga las menciones del
artculo 354 del Cdigo de Comercio que
debe inscribirse dentro de 60 das contados desde la fecha de la escritura social,
en el Registro de Comercio del domicilio
de la sociedad. As lo previene el artculo 3 de la Ley N 3.918. Aunque la ley
no lo dice, es evidente que tambin deber indicarse en el extracto la limitacin
de responsabilidad, ya que la inscripcin
y publicacin del extracto es el medio de
informar a los terceros sobre esta importante particularidad de la sociedad.32
3) Publicacin en el Diario Oficial. El mismo extracto autorizado por el notario ante
el cual se extendi la escritura social, con
las menciones que ya conocemos, debe
publicarse por una sola vez en el Diario
Oficial, dentro de 60 das contados desde
la fecha de la referida escritura.

esta sancin tiene en el caso de las sociedades colectivas comerciales.


Cuando este tipo societario est afecto
a un vicio de nulidad saneable, en los mismos casos que esta sancin se produce para
las sociedades colectivas comerciales, a los
que debemos agregar la omisin de la clusula esencial de limitacin de responsabilidad y la falta de publicacin o publicacin
tarda del extracto en el Diario Oficial, si
se declara su nulidad por resolucin judicial, los socios fundadores no responden
solidariamente de las obligaciones contradas en nombre e inters de la sociedad,
porque el artculo 3 de la Ley N 3.918
hace aplicable a ellas slo el inciso 1 del
art. 357 del Cdigo de Comercio y no el
inciso 2, del aludido precepto, donde se
establece dicha responsabilidad.
El hecho que los fundadores no respondan solidariamente se condice con la
naturaleza de esta sociedad, en la cual
los socios responden de las deudas sociales slo hasta la concurrencia de sus aportes o por la suma que sobre ellos se
indique en los estatutos, circunstancia que
se supone conocida por los terceros, dado
que la razn social lleva la palabra limitada. Sin embargo, este criterio no se aplica en las sociedades annimas, en las que
se establece la responsabilidad solidaria
de los accionistas fundadores, segn el
inciso final del art. 6 de la Ley N 18.046,
aunque en estas sociedades los socios slo
responden del pago de sus acciones.
Por ltimo, el cumplimiento oportuno de la solemnidad de inscripcin y de
publicacin del extracto se retrotrae a la
fecha de la escritura constitutiva de la sociedad, lo que implica que la sociedad
nace a la vida jurdica en un solo instante, esto es, el da del otorgamiento de la
escritura pblica fundacional.

409. Incumplimiento de formalidades. A


las sociedades de responsabilidad limitada se les aplica el rgimen sancionatorio
previsto en la Ley N 19.499, de 1997. En
efecto, de acuerdo con el nuevo texto
del art. 3 de la Ley N 3.918, a este tipo
de sociedades se les aplican los arts. 353,
355, 355A, 356, 357 inciso 1, 358, 359,
360 y 361 del Cdigo de Comercio.
De manera que si esta sociedad no
consta de escritura pblica, ni de instrumento reducido a escritura pblica, ni
de instrumento protocolizado, es nula de
pleno derecho, con el mismo alcance que
31
32

410. Actividades que no pueden ser objeto de una sociedad de responsabilidad limitada. No pueden explotarse mediante esta
forma social los siguientes rubros:
1) Los bancos y, las sociedades financieras, en virtud de lo dispuesto por los
artculos 27 y 110 de la Ley General de

OLAVARRA VILA, ob. cit., N 651, p. 477.


VARELA VARELA, ob. cit., p. 8.

74

Derecho Comercial

2) No necesitan autorizacin las mujeres casadas separadas totalmente de


bienes, sea que tal separacin sea convencional o no lo sea.
3) Tampoco necesitan autorizacin
las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal, cuando hayan pactado separacin parcial de bienes y las que
tengan patrimonio reservado a que se refiere el artculo 150 del Cdigo Civil, siempre que la sociedad se celebre con
relacin al patrimonio que separadamente
administren, es decir, que los aportes
para constituir la sociedad provengan del
referido patrimonio.
4) En los dems casos las mujeres casadas que quieran constituir este tipo de
sociedades debern obtener la autorizacin de sus respectivos maridos: artculo 4 de la ley, en relacin con el
artculo 349 del Cdigo de Comercio.

Bancos, deben organizarse bajo la forma


de sociedades annimas;
2) El comercio de seguros, en conformidad al artculo 4 del Decreto con
Fuerza de Ley N 251, slo puede ejercerse por sociedades annimas nacionales de seguros;
3) La administracin de fondos mutuos debe hacerse por sociedades annimas constituidas con ese fin, segn lo
previsto en el artculo 3 del Decreto Ley
N 1.328, de 1976, cuyo texto refundido,
coordinado y sistematizado fue fijado por
el Decreto de Hacienda N 1.019, publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1979.
411. Capacidad para celebrar este contrato. Como lo hemos expresado, se aplican
a estas sociedades las reglas sobre capacidad de los socios dadas a las sociedades
colectivas civiles o comerciales, segn sea
la naturaleza de la sociedad de responsabilidad limitada de que se trate.
En consecuencia, si un menor adulto
desea ingresar como socio a una sociedad de responsabilidad limitada comercial, rige la exigencia de autorizacin
judicial a que se refiere el artculo 349
del Cdigo de Comercio.
Sin embargo, con respecto a las mujeres casadas, la Ley N 12.588 ha innovado, agregando al artculo 4 de la Ley
N 3.918 el siguiente inciso: La mujer casada y separada parcialmente de bienes,
siempre que la separacin sea convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesin o industria con arreglo al artculo 150 del Cdigo Civil, no requerirn la
autorizacin especial de que trata el artculo 349 del Cdigo de Comercio para
celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con relacin al patrimonio que separadamente administren.
Del texto de esta disposicin se deduce:
1) No es aplicable esta disposicin en
el caso de las sociedades civiles de responsabilidad limitada. Para esto no es necesaria autorizacin alguna, porque el
Cdigo Civil no la exige.

412. Razn social. La razn o firma


social podr contener el nombre de uno
o ms de los socios, o una referencia al
objeto de la sociedad. En todo caso deber terminar con la palabra limitada, sin
lo cual todos los socios sern solidariamente responsables de las obligaciones sociales (art. 4 inc. 1 de la Ley N 3.918).
De acuerdo con esta disposicin, la
sociedad de responsabilidad limitada puede tener razn o nombre social.
La razn social puede contener el
nombre de uno o ms de los socios, y el
nombre social podr hacer referencia al
objeto de la sociedad.
Sea que se trate de razn o de nombre social, siempre debe agregarse la palabra limitada, sin lo cual los socios
sern solidariamente responsables de las
obligaciones sociales, puesto que los terceros pueden contratar con la sociedad
creyendo que es colectiva en atencin a
la responsabilidad ilimitada de los socios
colectivos.
413. Limitacin de la responsabilidad. A
decir verdad, los socios de una sociedad
de responsabilidad limitada son totalmente irresponsables por las deudas sociales:
75

Ricardo Sandoval Lpez

Los socios arriesgan en la empresa social los bienes aportados. Si la sociedad


tiene prdidas, pierden todo o parte de
esos aportes, pero nunca son responsables frente a terceros. El artculo 4 inciso 2 de la Ley N 3.918 expresamente
hace aplicables a estas sociedades los artculos 455 y 456 que el Cdigo de Comercio da para las annimas. Segn estos
preceptos los accionistas no son responsables sino hasta el monto de sus acciones (artculo 455); y son directa y
exclusivamente responsables a la sociedad
de la entrega del valor de sus acciones.
Los terceros, por lo tanto, no pueden exigir el pago de la accin (o aporte), salvo
el caso de que la sociedad les ceda en
forma sus derechos (artculo 456 inciso 22). De tal modo que el socio no responde frente a terceros por las deudas
sociales, ni siquiera en el evento de no
haber efectuado su aporte.33-34
Podemos agregar a lo que apunta con
acierto el profesor Varela que el problema de la irresponsabilidad de los socios
en estas sociedades se hace ms peligroso an si se tiene en cuenta que, por aplicacin supletoria de las normas sobre
sociedades colectivas, no se exige, para
constituir una sociedad de responsabilidad limitada, un capital mnimo. En las
sociedades annimas no existe este problema debido a la obligatoriedad del fondo de reserva legal.

No vemos inconvenientes para que, en


su rgimen interno, este tipo societario
pueda aprovechar las regulaciones de otro
que disfruta tambin de la ventaja de la
responsabilidad limitada, siempre que esa
liberalidad no altere su sustancia diferencial, como sera el caso de que las cuotas
sociales se representaran por acciones a
las que se les pretendiera hacer transferibles por los medios contemplados por la
ley, para las sociedades annimas.35
415. Disolucin de la sociedad de responsabilidad limitada. La Ley N 3.918, no contiene normas especiales sobre este
aspecto, por lo que en virtud de lo establecido en el artculo 49 inciso 2 de la
misma, este tipo social se disuelve en los
mismos casos que la sociedad colectiva.
La novedad que se presenta en esta
materia es la aplicacin del artculo 2104
del Cdigo Civil, segn el cual en caso
de muerte de uno de los socios, la sociedad no se disuelve, sino que contina con
los herederos del socio fallecido. El inciso 2 del artculo 4 de la Ley N 3.918
hace aplicable a este tipo societario el artculo 2104 del Cdigo Civil. En mrito
de esta referencia se convierte en clusula de la naturaleza del contrato de la sociedad de responsabilidad limitada la
estipulacin de que contina con los herederos del socio fallecido. No obstante,
puede pactarse lo contrario.
Para que la sociedad se disuelva anticipadamente, se requiere acuerdo unnime
de los socios en escritura pblica, otorgada con ese fin. El extracto de esta escritura debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y no sera
necesario publicarlo en el Diario Oficial,
porque esta ltima formalidad no se exige
respecto de las sociedades colectivas comerciales, cuya legislacin se aplica supletoriamente a las sociedades de responsabilidad limitada. Esta omisin no tiene como
consecuencia la inoponibilidad de la disolucin de la compaa, respecto de terce-

414. Administracin de la sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro medio,


frente a la ausencia de disposiciones precisas y convenientes, se ha planteado el
problema de saber si la sociedad de responsabilidad limitada podra pactarse con
iguales clusulas que una annima, permitiendo la administracin por directores y adoptando otras providencias que
la ley pertinente reserva a estas ltimas.
VARELA VARELA, ob. cit., N 225, p. 13.
Las referencias de los artculos 455 y 456 del
Cdigo de Comercio deben entenderse hechas ahora a los artculos 1 y 19 de la Ley N 18.046, sobre
Sociedades Annimas.
33
34

35

76

OLAVARRA VILA, ob. cit., p. 480.

Derecho Comercial

ros, puesto que basta con inscribir el extracto en el Registro de Comercio. Sin embargo, aplicando el aforismo jurdico las
cosas se deshacen de la misma manera que
se hacen, habra que concluir en la necesidad de publicar dicho extracto en el Diario Oficial, con el objeto de que las formalidades de publicidad de la disolucin
fueran completas, tales como aquellas por
las cuales se constituye la sociedad.

ciencias y las lagunas que presenta la legislacin vigente en la actualidad.


Compartimos la afirmacin del ex Decano de la Facultad Internacional para la
Enseanza del Derecho Comparado de
Estrasburgo, don Felipe de Sol y Caizares, cuando seala, refirindose a nuestra
sociedad de responsabilidad limitada, que
es una verdadera sociedad colectiva sometida nicamente a ciertas restricciones
especiales de constitucin y publicidad.

416. Liquidacin. Se aplican las reglas


de las sociedades colectivas por no existir
normas expresas en la Ley N 3.918 sobre esta materia.

TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS*

417. Crtica a la legislacin vigente sobre


sociedades de responsabilidad limitada. La brevedad de la legislacin sobre sociedades
de responsabilidad limitada en nuestro
medio ha dado lugar a numerosos problemas relativos a la ausencia de una adecuada reglamentacin, lo que resulta ms
grave si se piensa en el enorme auge que
ha tomado esta forma de sociedad. Con
todo, su principal defecto es la falta de
proteccin suficiente respecto de los terceros que contraten con la sociedad.
En efecto, como ya se ha visto, los
terceros no tienen como garanta de sus
crditos sino el patrimonio social. A pesar de ello, la ley no ha tomado precauciones para asegurar la efectividad de ese
patrimonio. Es as como se echa de menos una disposicin tendiente a evitar que
los aportes en especies se hagan sobreavaluados, creando as frente a terceros la
apariencia de una solvencia que la sociedad no tiene.
Habra sido de desear que se contemplara como causal de disolucin la prdida de una cierta cuota del capital social.
As se garantizara frente a terceros la conservacin del capital social.36
Se impone en nuestro pas la necesidad de la dictacin de una nueva ley sobre sociedades de responsabilidad limitada,
o bien una reforma que subsane las defi36

1) La escritura de constitucin de una


sociedad comercial de responsabilidad limitada dice: La razn social de la sociedad es: A, B y C. Limitada. Est bien configurada la firma social y qu consecuencias jurdicas tiene si la afecta un vicio?
2) Queda conformada legalmente la
razn social de una sociedad comercial
de responsabilidad limitada con decir:
Comercial OHiggins Limitada.
3) Insuficiencia de la legislacin nacional sobre sociedades de responsabilidad limitada.
4) Necesidad de crear un rgimen jurdico para la empresa individual de responsabilidad limitada.
Seccin III

La sociedad en comandita
Prrafo I
Aspectos generales
418. Origen. La sociedad en comandita tiene un origen muy antiguo. Ella
* La mayor parte de los temas y casos prcticos planteados para la sociedad colectiva comercial
pueden referirse tambin a las sociedades de responsabilidad limitada.

VARELA V ARELA, ob. cit., p. 15.

77

Ricardo Sandoval Lpez

deriva del llamado contrato de encargo


(contrat de command), que permita, en el
antiguo derecho, a los nobles ejercer el
comercio sin atentar contra la prohibicin dictada en su contra a este respecto
y evitar, al mismo tiempo, la condenacin
del prstamo a inters tal como era formulada por el derecho cannico. Como
comanditarios estas personas entran en la
sociedad aportando fondos; dirase de ellos
en el lenguaje actual que eran colocadores de fondos (bailleurs de fonds), a quienes les interesaba vigilar de lejos la gestin
social sin tomar parte en ella frente a los
ojos de terceros y respondiendo slo en la
medida de los capitales aportados.37
Desde su origen esta sociedad se caracteriza por la presencia de dos clases de
socios: los comanditarios, que aportan una
determinada parte del capital social y que
estn excluidos de la administracin y de
la razn social, y los gestores, quienes tienen a su cargo la gestin del patrimonio
para lograr los fines sociales.
Puede decirse que se trata de una estructura mixta entre las sociedades de capitales y las sociedades de personas, que
el derecho comercial ofrece para la organizacin jurdica de la empresa. Las sociedades en comandita recogen las
ventajas de ambos tipos societarios, pero
su xito como revestimiento jurdico de
la empresa se debe ms que nada a razones de orden histrico y en la actualidad
no tienen gran aplicacin.38
Existen dos tipos de sociedades en comandita: la en comandita simple y la en
comandita por acciones (art. 471 del Cdigo de Comercio). La sociedad en comandita simple se forma por la reunin
de un fondo suministrado en su totalidad por uno o ms socios comanditarios

o por stos y los socios gestores a la vez


(art. 472). La sociedad en comandita por
acciones se constituye por la reunin de
un capital dividido en acciones o cupones de accin y suministrado por socios
cuyo nombre no aparece en la escritura
social (art. 473).
419. Definicin legal. El Cdigo Civil
chileno en el artculo 2061 inciso 3 seala que es sociedad en comandita aquella
en que uno o ms de los socios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes. En realidad, la definicin del Cdigo Civil toma en consideracin un solo
rasgo formal de este tipo societario, es
decir, la responsabilidad de los socios.
Ms completa parece ser la definicin
del Cdigo de Comercio contenida en el
inciso 1 del artculo 470, que expresa:
Sociedad en comandita es la que se celebra entre una o ms personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o ms personas que
se obligan a administrar exclusivamente
la sociedad por s o sus delegados y en su
nombre particular. Sin embargo, la definicin de nuestra principal codificacin
mercantil, si bien hace hincapi en la procedencia de los bienes que constituyen el
fondo comn y en la forma como ste es
administrado, olvida la responsabilidad de
los socios, base sobre la cual se construye
el concepto del Cdigo Civil. Por otra parte, de la definicin del Cdigo de Comercio parece deducirse que los socios gestores se limitan slo a administrar y que no
pueden hacer aportes, lo que no es efectivo en la realidad. En fin, los socios gestores administran en representacin de la
sociedad, persona jurdica distinta de los
socios individualmente considerados, y, no
en su nombre particular.
420. Caractersticas. El rasgo ms relevante de este tipo societario es la existencia de dos clases de socios: los socios
gestores, a cargo de la gestin social y
responsables en forma ilimitada y solidaria de las obligaciones de la sociedad, y
los socios comanditarios, ajenos a la ad-

37
D E JUGLART E IPPOLITO , ob. cit., N 338,
p. 13, y N 545, p. 236.
38
RIPERT, ob. cit., N 1611, p. 878. Las sociedades en comandita tuvieron gran auge mientras se
exiga en Francia la autorizacin gubernamental
para fundar las sociedades annimas. Despus de
la ley de 24 de junio de 1867 el xito de las en comandita decae progresivamente.

78

Derecho Comercial

ministracin y cuya responsabilidad est


limitada al monto de sus aportes.
Por otra parte, dada su naturaleza de
sociedad mixta o hbrida, presenta caractersticas comunes a la sociedad colectiva
y a la sociedad annima.
En fin, en silencio de los estatutos sociales y de normas especiales, las sociedades en comandita se rigen por las
disposiciones relativas a las sociedades colectivas comerciales. As, de conformidad
con lo prevenido en el artculo 490 del
Cdigo de Comercio, en caso de duda,
la sociedad se reputar colectiva.
Hemos sealado que existen dos clases de sociedades en comandita: las en
comandita simple y por acciones. Trataremos de ellas en prrafos separados a
continuacin.

ce, por lo dems, la regla del artculo 474


del Cdigo de Comercio.
De esta suerte, todo lo relativo a la
constitucin, funcionamiento, disolucin
y liquidacin de la sociedad en comandita simple queda sujeto a las reglas de las
sociedades colectivas comerciales, con la
limitacin ya indicada. En consecuencia,
la en comandita simple se constituye y
prueba por escritura pblica inscrita en
el Registro de Comercio en los trminos
del artculo 354 de nuestra codificacin
comercial. La inobservancia de las formalidades de constitucin acarrea la nulidad de la sociedad y da origen a la
existencia de una sociedad de hecho, tal
como lo vimos al tratar de las colectivas
comerciales.39
423. Normas especiales sobre la en comandita simple. Son las contenidas en el Prrafo 10 del Ttulo VII del Cdigo de
Comercio y se refieren a diversos aspectos
de la vida de este tipo de sociedad, cuyo
anlisis somero hacemos en seguida:
a) El nombre del socio comanditario. De
conformidad con lo prevenido en la disposicin del artculo 475 del Cdigo de
Comercio, el nombre del o de los socios
comanditarios no debe figurar en el extracto que de la escritura social se hace
para cumplir con las formalidades de publicidad. Se piensa con justa razn que la
inclusin del nombre del o de los comanditarios en el extracto podra inducir a
error a los terceros, quienes podran creer
que dichas personas responden tambin
en forma ilimitada y solidaria como los
socios gestores.
Nuestra legislacin no contiene ninguna sancin para el caso de que se infrinja la norma del artculo 474 del
Cdigo de Comercio, que ordena no incluir el nombre de los comanditarios en
el extracto de la escritura social. A juicio
de Davis,40 la sancin sera la nulidad absoluta, fundada en los artculos 1681 y

Prrafo II
La sociedad en comandita simple
421. Definicin legal. El artculo 472 del
Cdigo de Comercio dice que la comandita simple se forma por la reunin de
un fondo suministrado en su totalidad
por uno o ms socios comanditarios, o
por stos y los socios gestores a la vez.
La disposicin legal transcrita corrige el
error que comete el artculo 470 del mismo cuerpo legal, de cuyo texto se deduce que el capital en estas sociedades lo
aportan solamente los socios comanditarios. Aqu queda de manifiesto que tanto
los comanditarios como los gestores pueden allegar fondos al capital social.
422. Legislacin aplicable. La sociedad
en comandita simple se rige por las normas especiales contenidas en el Prrafo 10
del Ttulo VII del Libro II del Cdigo de
Comercio. Sin embargo, en trminos generales, podemos sealar que se rigen por
las reglas de las sociedades colectivas comerciales, en todo cuanto no se encuentre en oposicin con la naturaleza de este
tipo societario ni con las normas especiales que ya mencionamos. As lo estable-

39
40

79

Vase supra N 350 de este trabajo.


D AVIS, ob. cit., p. 310.

Ricardo Sandoval Lpez

1682 del Cdigo Civil, cuyas reglas son


imperativas, y que son aplicables en materia comercial en virtud de lo establecido en el artculo 96 del Cdigo de
Comercio. Creemos que a falta de disposicin expresa, ninguna sancin existe en
caso de contravencin.41
b) La razn social. Segn lo prevenido en el artculo 476 del Cdigo de Comercio: La sociedad en comandita es
regida bajo una razn social, que debe
comprender necesariamente el nombre
del socio gestor si fuere uno solo, o el
nombre de uno o ms de los gestores si
fueren muchos.
El nombre de un socio comanditario
no puede ser incluido en la razn social.
Las palabras y compaa agregadas al
nombre de un socio gestor, no implican
la inclusin del nombre del comanditario en la razn social, ni imponen a ste
responsabilidades diversas de las que tiene en su carcter de tal.
En caso de que se infrinja esta prohibicin y que se incluya el nombre de un
comanditario en la firma social, el socio
que lo permita o tolere se constituye responsable de todas las obligaciones y prdidas de la sociedad en los mismos
trminos que el socio gestor (art. 477 del
Cdigo de Comercio).
Con todo, el comanditario que pagare a los acreedores de la sociedad por
alguno de los motivos expresados en los
artculos 477 y 484, tendr derecho a exigir de los socios gestores la restitucin de
la cantidad excedente a la de su aporte.
En ninguno de esos casos podrn los
socios gestores reclamar del comanditario indemnizacin alguna por el mero
hecho de la contravencin (art. 486 del
Cdigo de Comercio). La sancin no es
tan drstica como parece, sobre todo si
se tiene en cuenta lo prevenido en el artculo 486, que acabamos de comentar.
En el derecho francs el artculo 25 de la
Ley N 66-537, de 24 de julio de 1966,

sobre las sociedades comerciales, dispone


que la insercin del nombre del socio comanditario en la razn social lo hace responder indefinida y solidariamente de las
deudas sociales, sin ninguna atenuacin.
c) Los aportes. El socio comanditario
no puede llevar a la sociedad por va de
aporte, su capacidad, crdito o industria
personal (art. 478 del Cdigo de Comercio). Dicho en otros trminos, est vedado
al socio comanditario hacer aporte de industria en este tipo de sociedades. Sin embargo, su aporte puede consistir en la comunicacin de un secreto de arte o ciencia,
con tal que no lo aplique por s mismo ni
coopere diariamente a su aplicacin
(art. 478 inc. 2). Sin duda, el aporte del
socio comanditario puede consistir en un
derecho industrial o intelectual (patente,
modelo, marca, etc.), cuya explotacin corresponder a la sociedad en comandita,
sin que el aportante se ocupe personalmente de llevarla a trmino. A juicio de
Davis,42 en el caso de que el comanditario
aporte un derecho industrial o intelectual
y el socio gestor se ocupe de la administracin social, estaramos en presencia de una
sociedad sin capital de explotacin. Creemos que el derecho incorporal aportado a
la sociedad tiene un valor pecuniario perfectamente determinable y que la actividad del socio gestor para llevar a cabo la
explotacin pecuniaria de ese derecho tambin tiene valor (aporte de industria), por
lo que la sociedad, en ltimo trmino, tendra un capital social bien constituido; otra
cosa es que no tenga, al principio, disponibilidad para hacer frente a los gastos,
pero podra perfectamente recurrir a fuentes de financiamiento externo (crdito comercial, bancario, etctera).
d) La administracin. La gestin social
en este tipo societario pertenece exclusivamente al o a los socios gestores. Este
principio se deduce de la definicin misma que de la sociedad en comandita da
el artculo 470 del Cdigo de Comercio.

41
En este sentido ver OLAVARRA VILA, ob. cit.,
N 341, p. 299.

42

80

DAVIS, ob. cit., p. 311.

Derecho Comercial

La ley prohbe a los comanditarios intervenir en la administracin social. Ni


aun en calidad de apoderado de los socios gestores puede el comanditario ejecutar acto alguno de administracin.
La sancin a esta prohibicin est contenida en el artculo 485 del Cdigo de
Comercio, de acuerdo con el cual el comanditario quedar solidariamente responsable con los gestores de todas las
prdidas y obligaciones de la sociedad, sean
anteriores o posteriores a la contravencin.
Por otra parte, la propia legislacin
mercantil se ha encargado de sealar cules son los actos que el comanditario puede realizar sin que ello implique injerencia
en la administracin social. As, el artculo 487 del Cdigo de Comercio seal: No
son actos administratorios de parte de los
comanditarios:
1. Los contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los socios gestores;
2. El desempeo de una comisin en
una plaza distinta de aquella en que se
encuentre establecido el domicilio de la
sociedad;
3. El consejo, examen, inspeccin, vigilancia y dems actos interiores que pasan entre los socios, siempre que no
traben la libre y espontnea accin de
los gestores;
4. Los actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros despus de la disolucin de la sociedad.
El socio comanditario, por tener inters en la sociedad, tiene acceso al control de la gestin social. De conformidad
con el artculo 482, puede, ejerciendo su
derecho de control de la administracin,
examinar los libros de contabilidad y en
general los documentos sociales. Sin embargo, el socio comanditario que forma
un establecimiento similar al que explota
la sociedad o toma parte como socio colectivo o comanditario en uno formado
por otra persona, pierde el derecho a examinar los documentos sociales, salvo que
los intereses de tal empresa no estn en
oposicin con los de la sociedad (art. 488
del Cdigo de Comercio).

Por ltimo, habida consideracin de


su inters en la sociedad, la legislacin
chilena le confiere un derecho de voto
consultivo al socio comanditario en los
rganos deliberantes de la sociedad. La
asistencia del comanditario a las asambleas no le quita su carcter de tal ni
tampoco el ejercicio de su voto consultivo (art. 481 del Cdigo de Comercio).
e) La responsabilidad social. Distinta es
la responsabilidad de los socios gestores
de la de los socios comanditarios. Los primeros responden en forma ilimitada y solidaria de las deudas contradas bajo la
razn social, en iguales trminos que los
socios colectivos. Los comanditarios, por
el contrario, responden slo hasta concurrencia de sus respectivos aportes prometidos o entregados (art. 483 del Cdigo
de Comercio, art. 2061 inc. 3 del Cdigo Civil). Si el aporte del comanditario
consiste en mero goce o usufructo, no
soporta otra prdida que la de los productos de la cosa que constituye su aporte. En ningn caso estar obligado a
restituir las cantidades que a ttulo de beneficio hubiere recibido de buena fe
(art. 479 del Cdigo de Comercio).
f) La cesin de los derechos sociales. La
posibilidad de ceder su parte de inters
en la sociedad est abierta slo para los
socios comanditarios, que pueden considerarse con toda propiedad como socios
capitalistas. Con todo, la cesin de su cuota de inters no lleva aparejada la facultad de examinar los libros y documentos
de la sociedad mientras sta no haya dado
trmino a sus operaciones (art. 482 del
Cdigo de Comercio). Por el contrario,
los socios gestores no pueden ceder sus
derechos en la sociedad; rige respecto de
ellos la misma prohibicin que se aplica
a los socios colectivos.
g) Prohibiciones de los socios. Los socios
gestores estn sujetos a las mismas prohibiciones que los socios colectivos (art. 404
del Cdigo de Comercio).43 En cambio,
43

81

Vase supra N 382 de este trabajo.

Ricardo Sandoval Lpez

los comanditarios no estn afectos a estas


interdicciones, con la salvedad de que si
surge la posibilidad del establecimiento
de una competencia desleal entre stos y
la sociedad, pierden el derecho a examinar los documentos sociales. As lo establece expresamente el artculo 488 del
Cdigo de Comercio.
h) Disolucin y liquidacin. En lo que a
la disolucin se refiere, este tipo societario no termina por la muerte de un socio
comanditario. La sociedad puede disolverse, por el contrario, en caso de fallecer un
socio gestor a menos que se estipule continuarla con los socios sobrevivientes.
La liquidacin se rige tambin por
las normas que estudiamos al tratar de
las sociedades colectivas.44
Las acciones contra los socios gestores no liquidadores prescriben en cuatro
aos contados de la disolucin de la sociedad.

ba a decir que el capital de estas sociedades poda dividirse en acciones, sin llegar
a reglamentarlas detalladamente, lo que
efectivamente ocurri con la ley de 17 de
julio de 1856, hoy derogada. La reglamentacin de estas sociedades pasa de la
ley de 1856 al Ttulo I de la ley de 24 de
julio de 1867, que reglamenta las sociedades comerciales en general. Sin embargo, la ley francesa de 24 de julio de 1867,
al permitir la libre constitucin de las sociedades annimas, hace desaparecer el
principal motivo de la creacin de las en
comandita por acciones. Desde esa fecha
en adelante el disfavor de las empresas
para constituirse bajo esta forma jurdica
ha ido en aumento. As, por ejemplo, en
Francia, durante el ao 1967 se constituy slo una sociedad de esta naturaleza.46
Juzgando su desaparicin ineluctable,
el proyecto de reforma al derecho francs de sociedades comerciales propuso su
prohibicin para el futuro, dejando subsistir las sociedades en comandita por acciones existentes. Sin embargo, tuvieron
defensores que destacaron el carcter ms
estable que tiene el gerente estatutario
de la en comandita por acciones frente a
los administradores de la sociedad annima y que pusieron de relieve que este
tipo de estructura asegura la expansin
de la empresa familiar, permitindole recurrir al ahorro pblico, al mismo tiempo que se mantiene la preponderancia
familiar en la direccin de los negocios
sociales. La Ley N 66-537, de 24 de julio
de 1966, que reglamenta las sociedades
comerciales en Francia, reserva a la en comandita por acciones una plaza dentro de
las sociedades comerciales, reforzando las
disposiciones protectoras de los derechos
de los accionistas y facilitando su transformacin en sociedades annimas.47
En el derecho chileno las sociedades
en comandita por acciones fueron reglamentadas por el Cdigo de Comercio de

Prrafo III
La sociedad en comandita por acciones
424. Origen. La sociedad en comandita por acciones agrupa tambin dos tipos de socios: los gestores, personalmente
responsables, y uno o varios comanditarios, que son verdaderos accionistas. Para
estos ltimos la sociedad es una sociedad
de capitales, en tanto que los gestores se
encuentran en la misma situacin que los
socios colectivos. Es una forma bastarda
que no puede explicarse sino por la historia.45
El xito de las sociedades en comandita por acciones se debi a la exigencia
de una autorizacin gubernamental para
la existencia de las sociedades annimas.
Gracias al concurso de un gestor, a veces
insolvente, los capitalistas llegaban a constituir libremente sociedades por acciones.
El Cdigo de Comercio francs se limita-

RIPERT, ob. cit., N 1161, p. 878.


Vanse artculos 251 a 262 de la ley francesa
N 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales.
46

47

44
45

Vase supra N 397 de este trabajo.


RIPERT, ob. cit., N 1610, p. 877.

82

Derecho Comercial

1865 siguiendo las disposiciones de la ley


francesa de 17 de julio de 1856.

ciales, se requiere el otorgamiento de una


escritura pblica inscrita en los trminos
del artculo 354 del Cdigo de Comercio. Sin embargo, existen ciertas normas
especiales al respecto, contenidas en el
artculo 493 del mismo cuerpo legal.
En efecto, para que la sociedad en
comandita por acciones quede constituida se requiere:
1. Que el capital social est suscrito
ntegramente, y
2. Que cada accionista haya enterado al menos la cuarta parte del importe
de sus acciones.
La suscripcin y pago de las acciones
deben comprobarse por declaracin del
gerente en una escritura pblica, acompaada de la lista de suscriptores, de un
estado de los pagos y de la escritura social (art. 493 inc. 2 del Cdigo de Comercio). Es interesante remarcar que el
legislador se preocupa de la constitucin
efectiva del capital social desde el nacimiento mismo de la sociedad, supliendo
as, aunque defectuosamente, la falta de
control administrativo de este tipo de sociedades que otrora estuvieron bajo la vigilancia de la ex Inspeccin General de
Sociedades Annimas.48
Cuando un socio llevare un aporte
que no consiste en dinero o estipulare
en su favor ventajas particulares, una
asamblea general deber hacer verificar
dichos aportes o ventajas, los que sern
aprobados en una reunin posterior.
Mientras dicha aprobacin no medie por
el rgano ya indicado, la sociedad no queda definitivamente constituida (art. 496
del Cdigo de Comercio). La legislacin
se preocupa asimismo de determinar las
reglas de qurum y de mayora con que
funcionar dicha asamblea; el qurum es
de la cuarta parte de los accionistas que
representen a lo menos la cuarta parte
del capital social y la decisin se toma
por mayora de sufragios de accionistas

425. Definicin legal. La comandita por


acciones se constituye por la reunin de
un capital dividido en acciones o cupones
de accin y suministrado por socios cuyo
nombre no figura en la escritura social
(art. 473 del Cdigo de Comercio).
Este tipo de sociedades se rige en
nuestro medio por las disposiciones especiales contenidas en el Prrafo II del
Ttulo VII del Libro II del Cdigo de Comercio y supletoriamente por las normas
aplicables a las en comandita simples y a
las sociedades colectivas. Analizaremos
aquellos aspectos sobre los cuales el legislador ha establecido reglas especiales.
426. Capital social. De conformidad
con lo prevenido por el artculo 492 del
Cdigo de Comercio, el capital social se
divide en acciones. Estos ttulos negociables representan, al igual que en las sociedades annimas, la contrapartida del
aporte hecho a la sociedad. Esta misma
disposicin seala tambin el valor de las
acciones en relacin con el monto del
capital social. Sin embargo, no vale la
pena siquiera detenerse a analizar las cifras que all se indican, por estar completamente desvinculadas de la realidad
econmica que hoy vive el pas.
Por otra parte, las acciones de la en
comandita deben ser nominativas mientras no hayan sido totalmente enteradas
en la caja social.
En fin, para consagrar la realidad del
capital, los subscriptores de acciones son
responsables, a pesar de cualquiera estipulacin en contrario, del monto total
de las acciones que hubieren tomado en
la sociedad (art. 495 inc. 1 del Cdigo
de Comercio). Velando la vigencia de este
mismo principio, las acciones o cupones
de accin no sern negociables sino despus de entregadas dos quintas partes de
su valor (art. 495 inc. 2).

48
RICARDO SANDOVAL LPEZ, Le fonctionnement
de la socit au Chili. Thse de Doctorat, Universit
de Sciences Sociales de Grenoble, U.E.R., Facult
de Droit, 1974, II parte, p. 110.

427. Constitucin de la sociedad. Al igual


que en las sociedades colectivas comer83

Ricardo Sandoval Lpez

presentes o representados. Los socios que


hicieren el aporte en especie o que estipularen las ventajas sometidas a la apreciacin de la asamblea, no tienen voto
deliberativo (art. 496 inc. final).

de toda operacin social (art. 498 del Cdigo de Comercio). La primera junta de
vigilancia dura un ao en sus funciones,
en tanto que las siguientes se eligen por
perodos de cinco aos.
Corresponde a la junta examinar si la
sociedad ha sido legalmente constituida,
inspeccionar los libros, comprobar la existencia de los valores sociales en caja, en
documentos o en cualquiera otra forma
y presentar a fin de cada ao una memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que el gerente haga para la
distribucin de dividendos. Llama la atencin que la primera de las atribuciones
conferidas a este rgano social no es propia de todo rgano de control delegado.
En cierta medida se entrega aqu el control de legalidad, supliendo as la falta de
control administrativo externo. Por otra
parte, adems de las facultades inspectivas que normalmente le corresponden
para ejercer su funcin de vigilancia, est
investida tambin de atribuciones que le
permiten colaborar en la gestin social.
No puede interpretarse de otra forma la
obligacin de presentar una memoria de
los inventarios y de las proposiciones que
haga el gerente para la distribucin de
dividendos. Con todo, debe tenerse en
cuenta que la junta de vigilancia no ejerce normalmente funciones administrativas y que no puede impedir que los
administradores lleven a efecto los actos
o contratos que estimen convenientes.
En fin, los miembros de la junta de
vigilancia pueden quedar sujetos a una
responsabilidad solidaria con los gerentes cuando la sociedad sea declarada nula
por incumplimiento de las formalidades
de constitucin. Esta responsabilidad,
siendo de origen legal, requiere de una
declaracin judicial y el tribunal no est
obligado a dejarla establecida sino cuando de los antecedentes allegados llegare
al convencimiento de que ella existe.
Adems, el artculo 502 del Cdigo de
Comercio establece el rgimen de responsabilidad que en el carcter de rgano de
control-vigilancia corresponde a la junta.
En virtud de dicha norma legal, cada miem-

428. Sancin por incumplimiento de formalidades. La sociedad en comandita que


se constituye en contravencin a las exigencias ya indicadas, es nula entre los socios. As lo dispone el artculo 497 del
Cdigo de Comercio. Sin embargo, los
asociados no podrn oponer a terceros
esa nulidad.
En cuanto a los efectos de esta nulidad, vale la pena insistir en que declarada por sentencia judicial nace la responsabilidad de los socios gestores, que es la
misma en que incurren los socios colectivos. Lo particular en este caso est representado por la responsabilidad que afecta a los socios comanditarios que forman
parte de la junta de vigilancia, una de
cuyas funciones, como veremos a continuacin, es velar por la correcta constitucin de la sociedad. Esta responsabilidad
de los comanditarios tiene su origen en
el texto legal (art. 501 del Cdigo de Comercio), pero se requiere que ella sea
declarada por la resolucin judicial que
pronuncia la nulidad del estatuto social.
En igual responsabilidad pueden incurrir
los socios fundadores que llevaron aporte en especie o que hayan estipulado en
su favor ventajas particulares. Por ltimo,
digamos que la responsabilidad de los
miembros de la junta de vigilancia surge
slo por los actos ejecutados con posterioridad a su nombramiento y constitucin.
429. La junta de vigilancia. La funcin
de verificar si se ha ejecutado bien lo que
ha decidido corresponde, en la sociedad
en comandita por acciones, a la junta de
vigilancia. Se trata de un rgano tpico
de control delegado interno de la regularidad de la gestin social. Esta junta compuesta a lo menos de tres miembros,
deber ser nombrada por la asamblea general inmediatamente despus de la constitucin definitiva de la sociedad y antes
84

Derecho Comercial

bro de la junta de vigilancia ser solidariamente responsable con los gerentes:


1. Cuando haya permitido a sabiendas que en los inventarios se cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la
sociedad o a terceros;
2. Siempre que con conocimiento de
causa haya consentido en que se distribuyan dividendos no justificados por inventarios regulares y sinceros.
Se trata de una responsabilidad derivada de actos dolosos. No encontramos
este rgimen de responsabilidad en la sociedad colectiva ni en la limitada.

rendir cuenta y dividir con sus asociados


las ganancias o prdidas en la proporcin convenida.
Puede sealarse, de acuerdo con la
definicin legal apuntada, que la asociacin o cuentas en participacin rene caractersticas y elementos que la hacen
semejante a una verdadera sociedad; as,
las partes deben hacer aportes, se forma
para un objeto determinado y existe la
participacin en las utilidades y la concurrencia en las prdidas. Al igual que en
las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada, los derechos de las sociedades estn representados por cuotas de
inters.
Se trata de un contrato bilateral, oneroso, intuito personae, que puede ser civil
o comercial segn el objeto para el cual
se forme, y su constitucin no est sujeta
a formalidad alguna (art. 508 inc. 1). Su
formacin, modificacin, disolucin y liquidacin, pueden ser establecidas con
los libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra prueba legal (art. 509 inc. 2).

430. Comentario final. Si bien es cierto que las sociedades en comandita por
acciones no gozan del favor de las empresas para su organizacin jurdica, no
deja de ser verdad que an presentan algunas ventajas, como servir de mecanismo jurdico para la expansin de la
empresa familiar. Nuestra legislacin seala las normas ms elementales sobre la
constitucin y funcionamiento de este
tipo de sociedad, pero contiene, sin embargo, una serie de disposiciones que, en
cierta medida, constituyen un verdadero
rgimen penal financiero, lo que no hace
en el caso de las sociedades annimas,
donde resulta mucho ms imperiosa su
existencia.49

432. Normas aplicables. La asociacin


o cuentas en participacin se rige, en primer lugar, por el convenio de las partes,
el cual determina el objeto, la forma, el
inters y las condiciones de la participacin (art. 508 inc. 2).
En lo que no se estipule en el contrato, se aplican, como reglas supletorias,
las normas sobre sociedades mercantiles en todo lo que no sea contrario a su
naturaleza (art. 511 del Cdigo de Comercio). La aplicacin de estas normas
supletorias resulta del carcter de sociedad que tiene la participacin.
Con todo, al hacer aplicacin de las
reglas generales sobre sociedades deben
respetarse dos caractersticas que son tpicas de la asociacin; ellas son: a) carece de personalidad jurdica, y b) es oculta.

Seccin IV

La asociacin o cuentas en participacin


431. Definicin. Constituye otro mecanismo para la organizacin jurdica de la
empresa. Aparece definida en el artculo 507 del Cdigo de Comercio, que dice:
La participacin es un contrato por el
cual dos o ms comerciantes toman inters en una o muchas operaciones mercantiles, instantneas o sucesivas, que debe
ejecutar uno de ellos en su solo nombre
y bajo su crdito personal, a cargo de

Caractersticas:
a) No tiene personalidad jurdica. El artculo 509 del Cdigo de Comercio seala que la participacin no constituye una
personalidad jurdica y carece, en conse-

49
Vanse artculos 503 a 506 del Cdigo de
Comercio.

85

Ricardo Sandoval Lpez

cuencia, de razn social, patrimonio colectivo y domicilio.


Como no existe patrimonio colectivo, los bienes aportados entran al patrimonio del gestor, quien aparece frente
a los terceros como dueo de dichos bienes. Los negocios, actos jurdicos, se celebran en nombre del gestor, pero en
inters de los asociados; l se constituye
en deudor o en acreedor de las obligaciones que nazcan de los contratos. Los
acreedores por los negocios que forman
parte del objeto de la asociacin se pagan con todo el patrimonio del asociado, comprendiendo tambin los bienes
que no forman parte de la cuenta en
participacin. Asimismo, los acreedores
personales del gestor pueden hacer efectivos sus crditos sobre todo su patrimonio, aun sobre los bienes aportados por
los dems partcipes (art. 510 del Cdigo de Comercio).
Los dems partcipes no pueden ser
objeto de la accin de los acreedores, salvo que se les ceda la accin a stos en
forma legal (art. 510 incs. 2 y 3 del Cdigo de Comercio).
b) Es una asociacin oculta. Se trata de
una asociacin esencialmente privada
(art. 509), no aparece frente a los terceros. Los terceros pueden tener conocimiento de la existencia de la cuenta en
participacin, sin que por ello se vulnere
el carcter oculto de este contrato, que
puede celebrarse perfectamente por escritura pblica.
El carcter oculto desaparece en el
caso de que las partes del contrato acten en forma colectiva, vale decir, que
celebren los contratos con terceros en
nombre e inters de todos los asociados,
en cuyo caso no estamos en presencia de
una cuenta en participacin, sino frente
a una asociacin de dos o ms personas
que aportan y trabajan en comn, lo que
equivaldra a una sociedad colectiva. Sin
sus formalidades de constitucin, se tratara, ms bien, de una sociedad de hecho.
La existencia del contrato puede establecerse o acreditarse entre las partes
por todos los medios de prueba legales,

porque su constitucin, modificacin, disolucin y liquidacin no son solemnes.


433. Asociacin o cuentas en participacin y sociedad de hecho. La asociacin es
oculta en cuanto a que no se manifiesta
frente a terceros, en tanto que en la sociedad de hecho dos o ms personas actan frente a terceros en calidad de socios.
No influye el nombre que se le d al
contrato, puesto que bajo el rubro asociacin puede que dos o ms personas
acten frente a terceros, en cuyo caso estamos ante una sociedad de hecho.
Puede ocurrir, por el contrario, que
dos o ms personas celebren un contrato
al cual denominen sociedad y en l slo
acta una de la partes y en su nombre
particular frente a los terceros, caso en el
cual existe una asociacin o cuenta en
participacin.
Por otra parte, la asociacin carece de
personalidad jurdica y no tiene en consecuencia razn social, lo que permite distinguirla fcilmente de la sociedad de
hecho, que acta siempre usando de ella.

Seccin V

Las Cooperativas
434. Introduccin. Las cooperativas tienen su origen en el Reino Unido de Gran
Bretaa e Irlanda del Norte, a mediados
del siglo XIX, donde tuvo lugar el denominado Movimiento Primitivo de Cooperacin, 50 y aunque las primeras que se
formaron fracasaron en su mayora, no
puede negarse que ellas contribuyeron a
despejar el camino para la posterior consolidacin de esta estructura jurdica de
organizacin empresarial.
Un hito importante en el desarrollo
de estas asociaciones fue la constitucin
de la Cooperativa de los Justos Pioneros de
Rochdale, organizada en la ciudad inglesa
50
ESPINOZA VARGAS, Ismael, Doctrina y Legislacin operativa, Ediciones Nueva Universidad. Santiago, s/f., p. 21.

86

Derecho Comercial

del mismo nombre por Charles Howarth,


discpulo de Owen, iniciador del movimiento cooperativo, entidad en la que por
primera vez plasmaron los ideales cooperativistas. En efecto, en esa oportunidad
se aplic a la naciente asociacin el principio de repartir los excedentes en proporcin
al volumen de operaciones hechas por cada socio, premiando de esta suerte a aquel cooperado que haca todas o muchas
compras en la cooperativa e inducindolo
a continuar as para obtener mayores beneficios. Junto con establecer esta regla
bsica, que en su tiempo fue el principio de
oro del cooperativismo,51 los fundadores de
esta cooperativa incorporaron en los estatutos, una serie de ideas orientadoras, que
son los denominados Principios Cooperativos o Principios de Rochdale, que se mantienen vigentes en la actualidad, como se
advierte del contenido del artculo 1 del
D.F.L. N 5, de 25 de septiembre de 2003,
publicado en el Diario Oficial de 17 de
febrero de 2004, que contiene el texto de
la Ley General de Cooperativas, entre los
cuales se pueden mencionar:
a) el control democrtico de la cooperativa (un solo voto por persona);
b) los socios tienen iguales derechos
y obligaciones;
c) la libre adhesin y retiro de la cooperativa;
d) intereses limitados sobre el capital;
e) distribucin de los excedentes por
volumen de operaciones;
f) venta de mercaderas slo al contado;
g) venta de mercaderas no adulteradas y de buena calidad;
h) neutralidad poltica y religiosa, e
i) fomento a la educacin cooperativa.
Un segundo acontecimiento en la evolucin del movimiento cooperativo fue la
celebracin en Viena, Austria, del Congreso de la Alianza Cooperativa Internacional,
que tuvo lugar en 1930, donde se proclam la aplicacin de los principios coope-

rativos en los diversos pases para fortalecer la base ideolgica del cooperativismo.
Durante el siglo XX dejaron de considerarse como principios cooperativos la venta de mercaderas slo al contado y la
venta de mercaderas no adulteradas y de
buena calidad, debido al cambio de las
formas de realizar el comercio y, por el
contrario, ha adquirido carcter de principio orientador, el de la unin o integracin de las cooperativas en federaciones a nivel regional, nacional e internacional, que tambin recoge el artculo 1
de nuestra Ley General de Cooperativas,
cuando dice textualmente y procurar establecer entre ellas relaciones federativas
e intercooperativas.
En nuestro pas se citan como antecedentes de las cooperativas las sociedades mutualistas o de socorros mutuos que se formaron a mediados del siglo XIX, como
consecuencia de los Movimientos Demoliberales. El movimiento cooperativo chileno se desarrolla en forma lenta y orgnica,52 pero desde 1950 en adelante tiene
un crecimiento extraordinario, al punto
que en la dcada de los aos 1960-1970,
uno de cada diez chilenos estaba vinculado a l53 a travs de una o varias de las
2.400 cooperativas existentes en el pas.54
435. Evolucin de la legislacin aplicable.
El derecho a organizarse bajo la forma de
cooperativa era una garanta que estaba ya
consagrada en la Constitucin Poltica de
la Repblica de 1925, a la que fue incorporada por la Ley N 17.398, publicada en el
Diario Oficial de 9 de enero de 1971, que
agreg un nmero 17 al texto del artculo
10 de dicha Carta Fundamental, donde se
expresaba que Las Juntas de Vecinos, los
Centros de Madres, Sindicatos, Cooperativas y dems organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo participa en la solu-

52

p. 28.

Ibdem.
Los datos estadsticos citados corresponden
a la dcada de los aos 1960-1970.
53

54

51

ESPINOZA V ARGAS, Ismael, ob. cit., N 8,

ESPINOZA VARGAS, Ismael, ob. cit., p. 22.

87

Ricardo Sandoval Lpez

cin de sus problemas y colabora en la gestin de los servicios del Estado y de las
Municipalidades, sern personas jurdicas
dotadas de independencia y libertad para
el desempeo de las funciones que por la
ley les correspondan y para generar democrticamente sus organismos directivos y representantes a travs del voto libre y secreto de todos sus miembros.55
Antes que las cooperativas fuesen organizaciones reconocidas con rango constitucional, la Ley N 15.020, de 1963, facult al
Presidente de la Repblica para refundir,
coordinar y sistematizar en un solo texto
las disposiciones del D.F.L. N 326, de 1960,
relativas a sociedades cooperativas, con otras
normas dispersas contenidas en distintos
cuerpos legales. En uso de esa facultad el
Presidente de la Repblica refundi en el
Reglamento de Reforma Agraria N 20
(RRA N 20), las normas existentes sobre
cooperativas y a este texto, no obstante su
denominacin oficial, en la prctica por su
contenido, se le conoci como Ley General de Cooperativas. Las disposiciones del
RRA N 20, fueron parcialmente modificadas por la Ley N 17.318, de 1970, y por el
Decreto N 445, publicado en el Diario Oficial de 9 de enero de 1974.56 Esto hizo
necesario que se dictara un nuevo texto
refundido mediante el Decreto Supremo
N 502, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de fecha 1 de
septiembre de 1978, publicado en el Diario Oficial de 9 de noviembre de 1978, al
que se denomin con propiedad Ley General de Cooperativas, el que a su vez fue
objeto de numerosas reformas.
Finalmente, la Ley N 19.832 facult
nuevamente al Presidente de la Repblica
para proceder a fijar el texto refundido,

coordinado y sistematizado de la Ley General de Cooperativas, con el contenido


del Reglamento de Reforma Agraria N 20
de 1963, el de la misma ley y el de los
dems textos legales que se refieren a cooperativas, para lo cual se dict el D.F.L.
N 5, de 25 de septiembre de 2003, publicado en el Diario Oficial de 17 de febrero
de 2004.57 En adelante, para referirnos a
la Ley General de Cooperativas emplearemos la abreviatura LGC.
436. Definicin legal de cooperativa. Segn lo previsto en el artculo 1 de la LGC,
Para los fines de la presente ley son cooperativas las asociaciones que de conformidad con el principio de ayuda mutua
tienen por objeto mejorar las condiciones
de vida de sus socios y presentan las siguientes caractersticas fundamentales:
Los socios tienen iguales derechos y
obligaciones, un solo voto por persona y
su ingreso y retiro es voluntario.
Deben distribuir el excedente correspondiente a operaciones con sus socios,
a prorrata de aqullas.
Deben observar neutralidad poltica
y religiosa, desarrollar actividades de educacin cooperativa y procurar establecer
entre ellas relaciones federativas e intercooperativas.
La definicin del concepto de cooperativa es prcticamente la misma, slo que
ahora se agrega que deben conformarse
al principio de ayuda mutua y tener por
objeto mejorar las condiciones de vida
de sus socios. Las caractersticas que debe
tener son casi idnticas, salvo que se elimina aqulla segn la cual deban ser instituciones sin fines de lucro, rasgo que se
estableca expresamente en el texto anterior, que fue refundido.
La actual definicin tampoco recoge
la caracterstica segn la cual los aportes
deben tener un inters limitado y a pro-

55
La reforma constitucional se tramit en el
Gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva y
fue aprobada, la ley y publicada en el Gobierno del
Presidente Salvador Allende Gossens.
56
Durante el Gobierno Militar las cooperativas
no gozaron de simpata alguna, porque se las vincul errneamente con el movimiento de reforma
agraria, especialmente las cooperativas campesinas,
muchas de las cuales desaparecieron en aquella
poca.

57
A partir de los aos 1990 en adelante, la cooperativa vuelve a ser una estructura jurdica cuya
aplicacin se favorece para la pequea y mediana
empresa, aunque existen asociaciones de este tipo
que constituyen empresas de gran envergadura econmica, incluso en el rubro financiero.

88

Derecho Comercial

psito del reparto de los excedentes dispone que se har a prorrata de las operaciones que realice la entidad y no en
proporcin al esfuerzo social, como lo
sealaba el texto anterior. En lo dems, la
definicin de cooperativa de la ley nacional, mantiene los principios de Rochdale,
que comentamos en la introduccin a esta
materia.
Con todo, interesa destacar que la finalidad primordial de la cooperativa es la obtencin de beneficio econmico mutuo, no
obstante que la definicin legal del concepto alude a que ellas deben conformarse
con el principio de ayuda mutua y que
tienen por objeto mejorar las condiciones
de vida de sus socios. El hecho de conformarse al principio de ayuda mutua es
una idea imprecisa y puede inducir a que
las cooperativas se confundan con las sociedades de socorros mutuos o con otras entidades de beneficencia. Las cooperativas ms
que perseguir fines de ayuda mutua, persiguen fines de beneficio mutuo y este beneficio es de carcter esencialmente econmico.58 As, las cooperativas de consumo
tienen por finalidad poner a disposicin
de sus socios productos a bajo costo; las de
comercializacin tienen por propsito organizar eficazmente la venta de los productos que elaboran sus cooperados; las de vivienda, conseguir casas baratas, todo lo cual
puede resumirse en fines econmicos.
A mayor abundamiento, segn el artculo 2 de la LGC, las cooperativas pueden tener por objeto cualquier actividad,
sin que se precise que ella sea lucrativa o
no y, en el inciso 2, se dispone que en las
operaciones propias de su giro, las cooperativas se sujetarn, en lo que les sea aplicable, a la regulacin y fiscalizacin establecida
por leyes especiales que rijan a la actividad
econmica que constituya su objeto.59

437. Clases de cooperativas. De conformidad con el captulo II de la LGC, denominado Disposiciones especiales relativas
a las diversas clases de cooperativas, es
posible advertir que nuestra legislacin
admite la existencia de las siguientes entidades de este tipo:
a) cooperativas de trabajo;
b) cooperativas agrcolas;
c) cooperativas campesinas;
d) cooperativas pesqueras, y
e) cooperativas de servicios.
Las cooperativas de servicios, sin que
la enumeracin sea taxativa, pueden ser:
a) cooperativas escolares;
b) cooperativas de abastecimiento y
distribucin de energa elctrica y de agua
potable;
c) cooperativas de vivienda, las que, a
su turno, pueden ser abiertas o cerradas;
d) cooperativas de aprovisionamiento;
e) cooperativas de ahorro y crdito, y
f) cooperativas de beneficio para actividades del hogar y de la comunidad.
Prrafo I
La constitucin de las cooperativas
438. Formalidades de la constitucin.
La formacin de este tipo de asociaciones est sujeta a las siguientes solemnidades:
1) Reduccin a escritura pblica del
acta de la Junta General Constitutiva;
2) Inscripcin de un extracto de la
escritura constitutiva en el Registro de
Comercio del Conservador de Bienes
Races correspondiente al domicilio social;

uno de los tantos beneficios econmicos, de ah que


las cooperativas deban perseguir otros diferentes,
tales como el ahorro al obtener un producto o para
satisfacer una necesidad econmica. En la actualidad, como qued dicho, las entidades que nos ocupan pueden tener por objeto cualquier actividad,
tanto lucrativa como no lucrativa, pero siempre de
carcter bsicamente econmico.

58
Vase en este sentido: ESPINOZA VARGAS, Ismael, ob. cit., N 18, p. 42.
59
Antes era preciso distinguir entre beneficio
econmico cooperativo y fines de lucro, puesto que
la definicin legal de cooperativa estableca que ella
era una institucin sin fines lucrativos. El lucro es

89

Ricardo Sandoval Lpez

3) Publicacin por una sola vez en el


Diario Oficial del extracto de la escritura
social.
La inscripcin y la publicacin deben
hacerse en el plazo de 60 das contados
desde la fecha de la escritura pblica.

blica y en ella debe constar el texto ntegro de los estatutos.


De conformidad con la LGC y su reglamento, el texto de los estatutos deber contener las siguientes menciones
mnimas:
a) Razn social, domicilio y duracin
de la cooperativa. En el caso de no sealar duracin, se entiende que sta es indefinida. Si no se indica el domicilio, se
entiende que est domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura pblica a que se redujo el acta de su
constitucin;
b) El o los objetos especficos que perseguir;
c) Capital inicial suscrito y pagado;
forma y plazo en que ser enterado, en
su caso; nmero inicial de cuotas, que
deber ser mltiplo de cien, en que se
divide el capital y la indicacin y valorizacin de todo aporte que no consista en
dinero;
d) La forma en que la cooperativa
financiar sus gastos de administracin;
el organismo interno que fijar los aportes; la constitucin de reservas y la poltica de distribucin de remanentes y
excedentes; la informacin mnima obligatoria que se entregar peridicamente y al momento del ingreso de los socios
a la cooperativa; las limitaciones al derecho a renuncia a la cooperativa y las
modalidades relativas a la devolucin de
los aportes de capital efectuados por los
socios;
e) Requisitos para poder ser admitido como socio; derechos y obligaciones y
causales de exclusin de los mismos;
f) Periodicidad y fecha de celebracin y formalidades de convocatoria de
las Juntas Generales de Socios, las que,
en todo caso, debern celebrarse a lo menos una vez al ao en el cuatrimestre siguiente a la confeccin del balance;
g) Materias que sern objeto de Juntas Generales de Socios; determinacin
de los qurum mnimos para sesionar y
nmero de votos necesarios para adoptar
acuerdos, tanto de carcter general como
los que requieran por su importancia de

439. Junta General Constitutiva. El proceso de formacin de las cooperativas


supone llevar a cabo una serie de etapas, algunas de las cuales aparecen expresamente mencionadas en la LGC y
otras no.
La primera etapa, que no est expresamente establecida en la ley, consiste en
formar un Comit Organizador, integrado
por las personas que tienen inters en
adoptar esta estructura jurdica, quienes
nombrarn un presidente, un secretario
y un tesorero. Es en este comit donde
nace la idea de formar la cooperativa y
por su iniciativa se elaboran los estatutos
de la misma.
La segunda etapa consiste en la realizacin de una Junta General Constitutiva,
que es convocada por el comit organizador, donde se adopta el acuerdo de formar la cooperativa y se procede a la
aprobacin de sus estatutos. La LGC no
establece requisitos ni formalidades especiales para la Junta General Constitutiva,
limitndose tan slo a exigir que se levante un acta de su realizacin y que ella
se reduzca a escritura pblica. Esta acta
deber expresar el nombre, profesin o
actividad, domicilio y cdula nacional de
identidad de los socios que concurran a
la Junta General Constitutiva, como asimismo la aprobacin de los estatutos y el
texto ntegro de los mismos.
La tercera etapa consiste en el cumplimiento de las formalidades legales, esto
es, la reduccin a escritura pblica del acta
de la Junta General Constitutiva y la inscripcin en el Registro de Comercio y publicacin por una sola vez en el Diario
Oficial de un extracto de dicha escritura.
440. Los estatutos de la cooperativa.
Como sabemos, el acta de la Junta General Constitutiva se reduce a escritura p90

Derecho Comercial

normas especiales, como aquellos a los


que se refiere el artculo 41 de la LGC;
h) Nmero de miembros del Consejo de Administracin, plazos de duracin
de la consejeros en sus cargos, y si podrn o no ser reelegidos, si la renovacin de los consejeros se har por
parcialidades o en su totalidad; periodicidad de celebracin y formalidades de
convocatoria de las sesiones del Consejo; materias que sern objeto de las sesiones ordinarias y extraordinarias;
qurum mnimos para sesionar y adoptar acuerdos de carcter general o sobre
materias que por su importancia requieran de normas especiales, e
i) Las dems que establezca el Reglamento.

extracto correspondiente es necesario hacer referencia al contenido especfico del


acuerdo, adems de expresar la razn social de la cooperativa, el nombre y domicilio del notario ante el cual se haya
reducido a escritura pblica el acta y la
fecha de dicha escritura.
442. Sancin por el incumplimiento de
formalidades. Al igual que en el caso de
las sociedades comerciales, las cooperativas en cuyo proceso de constitucin no
se hayan observado las solemnidades legales, dan origen a dos tipos de sanciones: la nulidad saneable y la nulidad de
pleno derecho.
a) Nulidad saneable. Segn lo previsto
en el artculo 9 de la LGC., la cooperativa en cuya acta de constitucin reducida
a escritura pblica se omita expresar el
nombre, profesin o actividad, domicilio
y cdula nacional de identidad de los socios que concurren a su constitucin, la
aprobacin de los estatutos y texto ntegro de stos o cualquiera de las menciones exigidas en las letras a), b), y c) del
inciso segundo del artculo 6; o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardamente o no se haya cumplido con el
resto de las exigencias del artculo 7, es
nula, sin perjuicio del saneamiento que
proceda segn la ley.
Las reformas de estatutos y los acuerdos de fusin, divisin, transformacin o
disolucin de las cooperativas, siempre que
consten en escritura pblica, en instrumento privado reducido a escritura pblica o
protocolizado, y cuyos respectivos extractos hayan sido oportunamente inscritos y
publicados, adolecen tambin de nulidad
saneable, si en stos se omiten cualquiera
de las menciones exigidas por el artculo
8 de la LGC. Con todo, estas reformas y
acuerdos producen efectos entre los socios y respecto de terceros mientras no
haya sido declarada su nulidad.
Tambin produce nulidad saneable
cualquiera disconformidad esencial que
exista entre la escritura de constitucin o
los acuerdos de reforma de estatutos, fusin, divisin, transformacin o disolucin

441. Extracto de la escritura social. Este


resumen del acta constitutiva reducida a
escritura pblica, autorizado por el notario respectivo, debe ser inscrito en el Registro de Comercio del Conservador de
Bienes Races correspondiente al domicilio de la cooperativa y publicarse por una
sola vez en el Diario Oficial.
El extracto sealado precedentemente deber expresar, a lo menos:
a) la razn social;
b) domicilio y duracin de la cooperativa;
c) la enunciacin de su objeto;
d) el nmero de socios que concurrieron a su constitucin;
e) el capital suscrito y pagado;
f) el nombre y domicilio del notario
ante el cual se redujo a escritura pblica
el acta y la fecha de la escritura.
La inscripcin y publicacin del extracto debern efectuarse dentro de los
60 das siguientes a la fecha de reduccin a escritura pblica del acta de la
Junta General Constitutiva.
Las actas de las Juntas Generales de
Socios en que se acuerde la reforma de
los estatutos o la fusin, divisin, transformacin o disolucin de las cooperativas y sus extractos, se rigen por las mismas
formalidades sealadas precedentemente (arts. 6 y 7 LGC). En estos casos, en el
91

Ricardo Sandoval Lpez

y la respectiva inscripcin o publicacin


de su extracto. Es disconformidad esencial aquella que induce a una errnea
comprensin de la escritura extractada.
La declaracin de la nulidad saneable no produce efecto retroactivo y es aplicable a las situaciones que ocurran a partir
del momento en que quede firmada la
sentencia que la contenga. Tal como lo
indica su nombre, todo ello es sin perjuicio de la posibilidad de sanear esta nulidad en conformidad a la ley.
Una vez declarada la nulidad saneable la cooperativa entra en la etapa de
liquidacin, subsistiendo su personalidad jurdica para este efecto. Los socios otorgantes del pacto declarado en
nulidad responden solidariamente a los
terceros con quienes hayan contratado
en nombre e inters de la cooperativa.
Los terceros que contraten con una cooperativa que no haya sido legalmente
constituida no pueden sustraerse del
cumplimiento de sus obligaciones en razn de dicha nulidad.
La nulidad saneable que se produce
por las causales precedentemente sealadas, no puede ser invocada despus de
dos aos contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura respectiva. Es una
prescripcin que corre contra toda persona y no admite suspensin alguna. Vencido el plazo de prescripcin, las disposiciones de la escritura prevalecen por sobre
las del extracto.
b) Nulidad de pleno derecho. De conformidad con el artculo 10 de la LGC, la
cooperativa que no conste por escritura
pblica, ni en instrumento reducido a escritura pblica, o cuyo extracto no haya
sido inscrito o publicado, es nula de pleno derecho y no puede ser saneada.
La existencia de hecho, da lugar a
una comunidad entre sus miembros y genera efectos internos y externos. Dentro
de los primeros hay que sealar que las
ganancias y prdidas se reparten y soportan de acuerdo a lo pactado o en su defecto por lo establecido en la LGC y su
reglamento. Igual solucin se aplica respecto de la restitucin de los aportes que

hayan hecho los comuneros. Los efectos


externos consisten en que los miembros
de la comunidad responden solidariamente a los terceros con quienes hayan contratado en nombre e inters de sta y no
pueden oponer a los terceros la falta de
la escritura pblica o del instrumento reducido a escritura pblica, y estos ltimos pueden acreditar la existencia de
hecho de la cooperativa por cualquiera
de los medios probatorios que reconoce
el Cdigo de Comercio y esta prueba es
apreciada de acuerdo a las reglas de la
sana crtica.
Son aplicables a los actos de constitucin o de modificacin de las cooperativas que se constituyan en el futuro o
que se hayan formado con anterioridad
a la LGC, adems de las disposiciones que
ella contiene sobre saneamiento de vicios de nulidad, las normas de la Ley
N 19.499, sobre saneamiento de sociedades solemnes y, para los efectos de dicha ley, se entiende por modificacin de
la cooperativa tanto la reforma de sus
estatutos como su fusin, divisin, transformacin o disolucin, debiendo aplicarse a su respecto los procedimientos y
las normas establecidos para las sociedades annimas.
Prrafo II
Funcionamiento de la cooperativa
443. Ideas generales. Las cooperativas
como personas jurdicas estn dotadas de
diversas categoras de rganos para asegurar, respectivamente, las funciones de
direccin, administracin, operacin y vigilancia, a saber:
a) la Junta General de Socios,
b) el Consejo de Administracin,
c) el Gerente, y
d) la Junta de Vigilancia.
A diferencia de lo que ocurre en las
sociedades de capital, en las que la composicin del rgano de gestin refleja claramente el poder que detentan los
accionistas que las controlan, las coope92

Derecho Comercial

rativas son administradas por los socios


constituidos en junta general, que fija las
polticas a seguir por la entidad y elige a
los miembros del Consejo de Administracin y de la Junta de Vigilancia.
Segn la definicin de cooperativa
contenida en el artculo 1 de la LGC, el
principio rector que orienta su administracin es un voto por cada persona.
Sin embargo, la administracin y control
democrtico de la cooperativa no funcionan en la prctica, porque la poltica de
la institucin no se genera en la Junta
General de Socios ni en el Consejo de
Administracin, rganos que formalmente toman las decisiones, sino que viene
establecida por quienes ejercen el control direccional o el poder dentro de la
entidad.

una asamblea general. No pueden ser


apoderados los miembros del Consejo
de Administracin, de la Junta de Vigilancia, el gerente y los trabajadores de
la cooperativa.
Cuando as lo establezcan los estatutos, las juntas generales de las cooperativas de primer grado pueden constituirse
por delegados, elegidos antes de la Junta General de Socios, en los siguientes
casos:
a) cuando la cooperativa acte a travs de establecimientos ubicados en diversos lugares del territorio nacional y
b) cuando la cooperativa tenga ms
de dos mil socios.
La Junta General de Socios es competente para conocer y decidir sobre las
siguientes materias:
a) El examen de la situacin de la
cooperativa y de los informes de las juntas de vigilancia y auditores externos y
la aprobacin o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas
por los administradores o liquidadores
de la cooperativa;
b) La distribucin de los excedentes
o remanentes de cada ejercicio;
c) La eleccin o revocacin de los
miembros del Consejo de Administracin,
de los liquidadores y de la Junta de Vigilancia;
d) La disolucin de la cooperativa;
e) La transformacin, fusin o divisin de la cooperativa;
f) La reforma de los estatutos;
g) La enajenacin del 50% o ms del
activo, sea que incluya o no su pasivo; como
asimismo la formulacin o modificacin de
cualquier plan de negocios que contemple
la enajenacin de activos por un monto
que supere el porcentaje antedicho;
h) El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si stos fueren
entidades filiales, en cuyo caso la aprobacin del Consejo de Administracin ser
suficiente. Son entidades filiales aquellas
organizaciones en que una cooperativa
controla directamente, o a travs de otra

444. Junta General de Socios. De conformidad con lo establecido en el artculo 21 de la LGC, la Junta General de Socios
es la autoridad suprema de la cooperativa, est formada por los socios que estn
debidamente inscritos en el registro social y los acuerdos que adopta, con sujecin a las normas legales, reglamentarias
y estatutarias, son obligatorios para sus
miembros.
En la Junta General cada socio tiene
derecho a un voto y lo pueden hacer
valer tanto en las elecciones de personas como en la adopcin de los acuerdos segn las propuestas que se formulen. Salvo el caso en que los estatutos de
la cooperativa exijan que la asistencia a
la junta sea personal y que no se acepte,
en ningn caso, mandato para asistir a
ellas, los socios pueden asistir a la Junta
General personalmente o representados.
En este ltimo caso el mandato deber
otorgarse por carta poder simple y tiene
que recaer en socios de la cooperativa,
salvo que se trate del cnyuge o hijos
del socio, o de administradores o trabajadores de stos, en cuyo caso el poder
debe conferirse por instrumento privado autorizado ante notario. Ningn socio puede representar a ms del 5% de
los socios presentes o representados en
93

Ricardo Sandoval Lpez

persona natural o jurdica, ms del 50%


por su capital;
i) La aprobacin de los aportes de
bienes no consistentes en dinero y estimacin de su valor;
j) El cambio del domicilio social a
una regin distinta;
k) La modificacin del objeto social;
l) La modificacin de la forma de
integracin de los rganos de la cooperativa y de sus atribuciones;
m) El aumento del capital social, en
caso que sea obligatorio que los socios
concurran a su suscripcin y pago de las
cuotas de capital respectivas;
n) La adquisicin por parte de las
cooperativas de la calidad de socias de
sociedades colectivas y de socios gestores
de sociedades en comanditas y la celebracin de cualquier contrato que genere la responsabilidad por obligaciones de
terceros, salvo que ellos sean una entidad filial de la cooperativa;
) La fijacin de remuneracin, participacin o asignaciones de dinero o especies que correspondan, en razn de sus
cargos, a los miembros del Consejo de
Administracin, Junta de Vigilancia o cualquier otro comit de socios que establezcan los estatutos;
o) Las dems materias que por ley o
por los estatutos correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas
generales de socios y, en general, cualquier
materia que sea de inters social.

cialidades o en forma total; la periodicidad de sus reuniones, las formalidades de


convocatoria de las sesiones; las materias
que son objeto de reuniones ordinarias y
extraordinarias; los qurum mnimos para
adoptar acuerdos de carcter general o
sobre materias que por su importancia requieran de normas especiales.
Adems, las cooperativas pueden establecer en sus estatutos la existencia de
miembros suplentes del Consejo de Administracin. Asimismo, pueden contemplar en sus estatutos disposiciones que
confieran a las personas jurdicas de derecho pblico o privado que participen
en ellas, el derecho a designar un determinado nmero de miembros del Consejo de Administracin, pero en todo caso
este privilegio debe limitarse a una minora de los mismos. Tambin pueden las
cooperativas establecer en los estatutos la
participacin de los trabajadores en el
Consejo de Administracin, quienes gozarn del fuero previsto en el artculo 174
del Cdigo del Trabajo. Con todo, a lo
menos el 60% de los miembros del Consejo de Administracin debe ser elegido
por los socios usuarios de la cooperativa.
El Consejo de Administracin, segn
las normas reglamentarias y estatutarias,
puede delegar parte de sus facultades en
el gerente o en uno o ms consejeros o
funcionarios de la cooperativa y puede
tambin delegarlas en otras personas para
fines especialmente determinados.

445. Consejo de Administracin. Se trata


de un rgano elegido por la Junta General de Socios, que tiene a su cargo la gestin superior de los negocios sociales y
que representa judicial y extrajudicialmente a la cooperativa para el cumplimiento
del objeto social, sin perjuicio de la representacin que le compete al gerente, segn lo previsto en el artculo 27 de la LGC.
Los estatutos de la cooperativa deben
establecer el nmero de miembros del
Consejo de Administracin, el plazo de
duracin de los consejeros en sus cargos,
y si pueden o no ser reelegidos, si la renovacin de los consejeros se hace por par-

446. El gerente. Es el ejecutor de los


acuerdos y rdenes del Consejo de Administracin. Le corresponde representar judicialmente a la cooperativa, como a las
dems instituciones regidas por la LGC.
Las atribuciones y deberes del gerente son establecidos por el estatuto de la
cooperativa, sin que ello obste a que ejerza activa y pasivamente las facultades fijadas por el artculo 8 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
El Consejo de Administracin est facultado, como lo sealamos precedentemente, para delegar algunas de sus
atribuciones en el gerente.
94

Derecho Comercial

447. Responsabilidad de los consejeros, gerentes y otros. Los miembros del Consejo
de Administracin, los gerentes, los administradores a que se refiere el artculo
61 de la LGC y los miembros del comit
organizador y de la comisin liquidadora
o el liquidador, segn corresponda, son
responsables hasta la culpa leve en el ejercicio de sus funciones y responden solidariamente de los perjuicios que causen
a la cooperativa por sus actuaciones dolosas o culpables.
El hecho que la Junta General de Socios apruebe la memoria y balance que
aqullos presenten o cualquier cuenta o
informacin general, no los libera de la
responsabilidad que les corresponda por
actos o negocios determinados ni la aprobacin especfica de stos los exonera de
dicha responsabilidad, cuando se hubieren celebrado con culpa o dolo.

una junta general de socios, donde se informar de la situacin. La junta general


de socios deber efectuarse en un plazo
mximo de 30 das desde que la junta de
vigilancia exigi su celebracin.
449. Conclusin. El D.F.L. N 5 que fija
el texto refundido, concordado y sistematizado de la Ley General de Cooperativas, no slo cumple con los objetivos
previstos por su dictacin, sino que constituye tambin un valioso aporte al ordenamiento jurdico nacional, en cuanto a
que actualiza la regulacin de las cooperativas, para que ellas puedan seguir siendo una estructura jurdica adecuada al
funcionamiento de la empresa colectiva.
En varios aspectos esta actualizacin
de la LGC, se inspira de la normativa aplicable a las sociedades annimas, pero conserva intactos los principios y rasgos ms
caractersticos de las cooperativas.

448. La Junta de Vigilancia. Es un rgano de control de regularidad de gestin social. Es nombrada por la Junta
General de Socios, est compuesta de 5
miembros, que cumplen los requisitos que
establece el reglamento, pudiendo ser hasta dos de ellos personas ajenas a la cooperativa.
La Junta de Vigilancia tiene por funcin examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros y
las dems atribuciones que establezca el
reglamento y los estatutos. Ella no puede
intervenir en los actos del Consejo de Administracin y del gerente. La Junta de
Vigilancia, con autorizacin de la Junta
General de Socios, puede llevar a cabo
todas o parte de sus funciones a travs de
una confederacin, federacin o instituto auxiliar de cooperativas que disponga
de servicios de auditora o de una forma
privada de auditores.
Cuando la mayora de los miembros
de la Junta de Vigilancia determine que la
cooperativa ha actuado en contravencin
a las normas de la LGC, de su reglamento
o de los estatutos, sta deber exigir la
celebracin, en un plazo no mayor de 15
das, contado de la fecha del acuerdo, de

TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) El sistema de las cooperativas, es
compatible con una economa de mercado libre?
2) Diferencias entre utilidad y beneficio econmico cooperativo.
3) Los actos de las cooperativas de
consumo, son actos de comercio?
4) Ventajas y desventajas de la cooperativa como estructura jurdica para la
organizacin de la empresa.
5) Cooperativa y empresa de trabajadores.
6) Cooperativa y sociedad annima.
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Ricardo Sandoval Lpez

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97

Ricardo
Sandoval
Captulo
IXLpez

LAS SOCIEDADES ANNIMAS


450. Generalidades. Las empresas que
requieren de grandes inversiones para su
creacin no pueden adoptar la forma jurdica de sociedades personalistas, porque
ellas no facilitan la reunin de grandes
capitales y permiten recurrir al ahorro
del pblico asegurando la limitacin del
riesgo y posibilitando la cesin de los derechos sociales.
El tipo societario que rene las exigencias para la creacin y el funcionamiento de las grandes empresas que
intervienen en el trfico mercantil moderno es la sociedad annima, llamada
por Ripert un maravilloso instrumento
del capitalismo moderno.1 Por su parte,
Champaud,2 ha sealado que ella ha sido
la tcnica empleada para la concentracin econmica, y Paillusseau3 ha expresado que es la forma jurdica mejor
concebida como estructura de la empresa moderna.

queas partes alcuotas (iguales), denominadas acciones, como medio de facilitar la reunin de los grandes capitales
para llevar a cabo esas empresas, atrayendo as a los pequeos capitales y repartiendo entre muchos los ingentes riesgos
del comercio colonial. La Compaa Holandesa de Indias Orientales, creada en 1602,
suele sealarse como el primer ejemplo
de sociedad annima, pues tena su capital dividido en acciones. A ella siguieron
la Compaa de Indias Orientales, creada por
Colbert en 1664 y, despus, la Nueva Compaa de Indias, creada en Inglaterra por
Law, en 1717.5
Pero esas compaas tenan un carcter muy diverso a las sociedades annimas actuales. En efecto, ellas eran creadas
por decreto real (Charte royale) y eran
instituciones de derecho pblico, cuya
personalidad jurdica se obtena precisamente de dicha autorizacin gubernamental que les conceda unos derechos
monopolsticos para determinadas explotaciones comerciales.
Las grandes compaas fueron cuestionadas durante la poca de la Revolucin Francesa, cuando se proclam el
principio de la libertad de comercio y se
denunci el acaparamiento y la especulacin.6 El Cdigo de Comercio francs de
1807 distingui entre las sociedades en
comanditas por acciones, a las cuales les
concedi amplia libertad para formarse
porque tenan un socio gestor que era
solidariamente responsable de las obligaciones sociales, y las sociedades annimas,
cuya fundacin qued sometida a una autorizacin gubernamental que tena que
dar el Consejo de Estado. Luego, sesenta
aos ms tarde, en virtud de la ley de 24
de julio de 1867, se permiti la constitucin de sociedades annimas sin autorizacin previa. La libertad de formacin
de este tipo societario es asimismo esta-

451. Evolucin histrica. El origen de


las sociedades annimas est ligado, segn
Ura, 4 a las compaas creadas en el
siglo XVIII para el comercio con las Indias Orientales. Los grandes descubrimientos de los siglos anteriores abrieron nuevas
rutas al comercio y crearon un clima favorable para el montaje de grandes expediciones y empresas comerciales que por su
importancia y los riesgos inherentes no
podan ser cumplidas por las compaas
tradicionales (colectivas o en comanditas)
de mbito cuasifamiliar, de muy pocos socios ligados por vnculos de confianza recproca y de responsabilidad ilimitada.
Surgi entonces la idea de constituir
compaas con el capital dividido en pe1
RIPERT, G., Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2 ed., 1951, p. 20.
2
CHAMPAUD , C., Le pouvoir de concentration de
la socit par actions, Paris, 1962, N 65.
3
PAILLUSSEAU, J., La socit anonyme technique
dorganisation de lentreprise, Biblioteque de droit
commercial, N 18, Pars, 1968.
4
URA, R., ob. cit., p. 175.

5
6

98

RIPERT, G., ob. cit., p. 576, N 1.000.


RIPERT, G., ob. cit., p. 576, N 1.000.

Derecho Comercial

blecida en Inglaterra y Espaa en 1869,


en Alemania en 1870, en Blgica en 1873
y en Italia en 1882.
Las grandes reformas al derecho de
sociedades annimas se inician en Alemania en 1965, siguen en Francia en 1966,
Brasil en 1974 y finalmente en Chile en
1981. Con todo, los pases europeos han
debido reformar las reformas para adaptar sus derechos a las exigencias de la
normativa de la Unin Europea, representada en Directivas de Comisin.

accionistas son responsables slo por sus


respectivos aportes, en vez de indicar directamente que ellos no responden con
su patrimonio del pago de las deudas sociales. Sin embargo, el artculo 19 L.S.A.
expresa claramente que Los accionistas
slo son responsables del pago de sus acciones, lo que indirectamente quiere decir que ellos no responden personalmente
de las deudas de la sociedad.
En el artculo 1 de la Ley de Sociedades Annimas N 19/1989, de Espaa, se
define el tipo societario que nos ocupa de
la siguiente manera: En la sociedad annima el capital est dividido en acciones,
se integrar por las aportaciones de los
socios, quienes no respondern personalmente de las deudas sociales. La definicin es precisa en cuanto destaca que el
capital est dividido en acciones y que los
socios no responden personalmente de las
deudas de la sociedad.
Tanto la definicin de la ley chilena
como la de la espaola se inspiraron en
el artculo 78 de la Ley Francesa N 66537, de 24 de julio de 1966, sobre Sociedades Comerciales, que deca: En la
sociedad annima el capital est dividido
en acciones y est constituida por asociados que no soportan las prdidas sino
hasta la concurrencia de sus aportes.
Segn los principios de estabilidad y
permanencia, el capital social debe ser
fijado de una manera precisa en los estatutos y debe permanecer as mientras no
sea aumentado o disminuido por reforma de los mismos (art. 10 L.S.A.).
En virtud del principio de la efectividad o integracin, el capital social debe
corresponder a una efectiva aportacin
dineraria o en otros bienes que se hace a
la sociedad y tiene numerosas manifestaciones en los diversos ordenamientos jurdicos. En nuestro derecho, el principio
est consagrado en el artculo 11 incisos 2
y 3 L.S.A., que exige que el capital debe
quedar suscrito y pagado en un plazo
mximo de tres aos y expirado dicho
trmino se entiende que queda limitado
al capital efectivamente suscrito y pagado; en el artculo 13, que prohbe la crea-

452. Concepto de sociedad annima. Es


un tipo de sociedad cuyo capital se encuentra dividido en acciones y en la cual
nicamente su patrimonio responde del
cumplimiento de las deudas sociales.
453. Definicin legal. En la legislacin
chilena, el artculo 1 de la Ley N 18.046
(en adelante L.S.A.) la define en los siguientes trminos: es una persona jurdica formada por la reunin de un fondo
comn, suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente
revocables.
La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil.
La definicin es acertada en cuanto
destaca que la sociedad annima es una
persona jurdica, cuya voluntad se expresa a travs de rganos sociales como el
directorio encargado de su administracin, integrado por miembros esencialmente revocables, que no tienen carcter
de mandatarios de los accionistas, sino
que ejercen una representacin ex lege y
estn investidos de poderes cuya fuente
es la normativa vigente. Se descarta, en
consecuencia, la nocin de contrato para
explicar la naturaleza jurdica de este tipo
de sociedades.
Con todo, la definicin nos parece
criticable, porque no destaca el rasgo
esencial de esta clase de entidades, consistente en la divisin del capital en acciones. Por otra parte, seala que los
99

Ricardo Sandoval Lpez

cin de acciones de industria y de organizacin, y en el artculo 15, que obliga a


valorar por peritos las aportaciones no
dinerarias. En el derecho espaol, en aplicacin de este principio el artculo 12 de
la ley sobre la materia exige la suscripcin total de las acciones; el artculo 36
instituye un rgimen especial para los
aportes no consistentes en dinero, y el
artculo 74 prohbe la adquisicin de acciones de la propia sociedad.
El llamado principio de la intangibilidad o conservacin obedece a la preocupacin de que no salga patrimonio de la
sociedad cuando ello implica que el patrimonio queda por debajo del capital social. En el derecho chileno encontramos
la expresin de este principio en el artculo 10 incisos 2 y 3 L.S.A., relativos a la
conservacin del capital y del valor de las
acciones mediante la revalorizacin del capital propio; en el artculo 16 del mismo
texto legal, concerniente al reajuste de los
saldos insolutos de las acciones suscritas y
no pagadas en la variacin de la unidad
de fomento; en el artculo 78 de la misma
ley, que obliga a pagar los dividendos exclusivamente de las utilidades lquidas del
ejercicio o de las retenidas provenientes
de balances aprobados por la junta de accionistas. En la legislacin espaola, el artculo 213 de la ley de sociedades annimas
slo permite repartir dividendos con cargo a beneficios del ejercicio o a reservas
de libre disposicin y prohbe repartirlos cuando el patrimonio sea inferior al capital social.
A este mismo principio de intangibilidad
obedecen las limitaciones para la adquisicin por la sociedad de sus propias acciones o de la sociedad dominante y de
participaciones recprocas.

celencia a la sociedad annima y por ello


se emplea en las definiciones de las legislaciones modernas. El hecho que el capital est dividido en acciones permite que
los asociados contribuyan a la formacin
del capital social por el monto que deseen, limitando de esta suerte su riesgo
en la sociedad, de manera que si ella no
tiene xito, slo perdern el valor de la
aportacin.
La participacin de los socios en el
capital de la sociedad sirve para medir la
extensin de sus derechos en ella, los que
se representarn en ttulos valores denominados acciones. La trascendencia del
concepto de capital social para la sociedad annima hace que sta haya sido definida metafricamente como un capital
con personalidad jurdica.7
Por ser el capital social un rasgo distintivo de la sociedad annima, ello obliga a distinguirlo con claridad de la nocin
de patrimonio. El capital social es la cifra
estable que aparece en los estatutos. En
cambio, el patrimonio social es el conjunto de bienes, deudas, derechos y obligaciones
de la sociedad. En el caso de la sociedad
annima, como los socios no responden
de las deudas sociales, la ley exige que el
capital no sea meramente formal, sino que
corresponda a un efectivo patrimonio. Cuando la compaa se funda coinciden el capital social con el patrimonio social, pero
durante la vida de la misma, el capital
permanecer estable o invariable mientras
no se aumente o disminuya por reforma
de estatutos, y el patrimonio evolucionar
constantemente reducindose si la sociedad hace prdidas o aumentando si tiene beneficios que no se reparten como
dividendos o que se destinan a reservas.
Al legislador le preocupan los casos
en los que el patrimonio social es inferior al capital social, toda vez que la sociedad responde de las deudas sociales
en forma ilimitada con todo su patrimonio,
porque los socios no responden de ellas.

454. Caractersticas. Los principales rasgos definitorios de la sociedad annima


son los siguientes: capital dividido en acciones, organizacin corporativa, no responsabilidad de los accionistas por las
deudas sociales y mercantilidad formal.
Veremos cada uno de ellos en especial.
a) Capital dividido en acciones. Esta caracterstica es la que singulariza por ex-

7
LOJENDIO O SBORNE, IGNACIO, Derecho Mercantil, coordinacin de Guillermo Jimnez Snchez,
tomo I, 3 ed., 1997, p. 154.

100

Derecho Comercial

Los derechos modernos que regulan


las sociedades annimas consagran ciertos principios que informan al capital social. Ellos son los principios de estabilidad
o fijeza, de permanencia, de efectividad o integracin y de conservacin o intangibilidad.
b) Organizacin corporativa. En este
tipo societario estamos frente a una organizacin, una entidad que genera y expresa su voluntad a travs de rganos
sociales y no por el actuar individual de
sus miembros. Entre estos rganos se distribuyen las diversas funciones: de gobierno, de deliberacin colectiva y de fiscalizacin,
fijndose por la ley unas competencias
especficas para cada uno de ellos, que
les permiten llevar a cabo dichas tareas.
La organizacin corporativa est establecida en los ordenamientos jurdicos
mediante normas imperativas, que no pueden ser derogadas al establecer el estatuto social de la compaa, quedando muy
limitada la libertad contractual o autonoma de la voluntad, como ocurre en el
derecho nacional, en que el artculo 137
L.S.A., dispone que prevalecern las normas legales frente a las estipulaciones contenidas en los estatutos de la sociedad
annima.
c) Socios no responden de deudas sociales.
En el derecho nacional este rasgo distintivo est expresado en la definicin de
este tipo social, cuando el legislador indica que los accionistas son responsables slo
por sus respectivos aportes. Sin embargo, el
artculo 19 L.S.A. en forma ms directa dispone que Los accionistas slo son responsables del pago de sus acciones de lo
que se colige que ellos no son responsables por las deudas de la sociedad. Es
frecuente afirmar que en la sociedad annima los socios benefician de limitacin
de responsabilidad, expresin que no es del
todo exacta, porque lo correcto es indicar que tienen un riesgo limitado, por cuanto ellos arriesgan lo que aportan y no
responden de las deudas sociales, de manera que los acreedores sociales no tienen accin directa en contra de ellos.
Es exacto, en consecuencia, afirmar
que la sociedad annima est dotada de

una personalidad jurdica perfecta, que tiene autonoma patrimonial plena, toda vez
que no se produce la comunicabilidad
de las deudas sociales al patrimonio de
los socios, y, en consecuencia, da lugar a
una unidad cerrada hermticamente. Sin embargo, existen algunas excepciones en las
que puede surgir la responsabilidad de
los socios por las deudas sociales. Tanto
en la doctrina de los autores como en la
jurisprudencia de los tribunales se ha ideado la nocin de levantamiento del velo, para
evitar los abusos de la personalidad jurdica, particularmente en casos en que la
sociedad depende de un accionista, crendose una confusin de patrimonios y sobre todo cuando la dependencia se usa
en forma contraria a las exigencias de la
buena fe, imposibilitando a los acreedores para cobrar sus crditos en el patrimonio social.
d) Es mercantil sin hacer referencia a la
actividad que constituye su objeto, es decir,
se califica la sociedad como comercial slo
por adoptar la forma jurdica de sociedad annima, lo que trae aparejado el
sometimiento al rgimen legal exclusivo
que la regula. La legislacin nacional destaca este rasgo definitorio sealando en
el inciso 2 del artculo 1 L.S.A., que La
sociedad annima es siempre mercantil,
aun cuando se forme para la realizacin
de negocios de carcter civil. Por su parte, la legislacin espaola, en el artculo 3 de la ley sobre la materia dispone:
La sociedad annima, cualquiera que sea
su objeto, tendr carcter mercantil. En
este aspecto, tanto la legislacin chilena
de 1981 como la espaola de 1989, tambin se han inspirado en la ley francesa
66-537, de 24 de julio de 1966, sobre sociedades comerciales, que fue la primera
en establecer la mercantilidad formal. Mas
an, la citada ley francesa establece la comercialidad formal para todas las formas
de sociedades.
La neutralidad o indiferencia del objeto
para determinar el carcter civil o comercial de la sociedad annima ha servido de
apoyo a un sector de la doctrina espaola
para defender la tesis de la existencia de
101

Ricardo Sandoval Lpez

sociedades annimas sin fines de lucro. En


efecto, esta corriente de opinin se apoya
en el artculo 3 de la ley espaola de sociedades annimas, cuando dice cualquiera que sea su objeto, porque al expresar
esto parece admitir objetos sociales que
no sean la obtencin de ganancia, de manera que el lucro slo sera un elemento
natural, discrecional y, por lo mismo, renunciable. Sin embargo, para otros resulta ms
lgico entender que el artculo 3 de la
citada normativa establece la mercantilidad aun cuando el objeto de la sociedad
sea civil. La ley chilena sobre la materia
dispone la mercantilidad formal aun cuando el objeto de la sociedad annima sea
una actividad civil (art. 1 inc. 2 L.S.A.).
En el derecho chileno no puede postularse la admisin de sociedades annimas sin
fines de lucro frente a la clara disposicin
del artculo 9 de la L.S.A., que indica que
ella puede tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden pblico
o a la seguridad del Estado.8

bajo, organizacin que slo puede realizarse mediante el tipo societario que nos
ocupa. Joaqun Garrigues10 afirma que
tanto la empresa como la sociedad descansan en el elemento de la organizacin.
Pero en la empresa se organizan todos
los factores de produccin, mientras que
en la sociedad se organiza slo uno de
ellos: el empresario, el cual a su vez organiza la empresa como jefe y titular de ella.
Gracias al inmenso potencial econmico con que cuentan las sociedades annimas no slo pueden atender las exigencias de una produccin masiva de bienes
o servicios, en el contexto de una economa globalizada, sino que pueden invertir parte de sus recursos en investigaciones
cientficas, de donde nacen las tecnologas
de punta que hacen la vida ms confortable. Debido al empleo de esta nueva tecnologa se logra rebajar los costos de produccin, quedando los precios de bienes
al alcance de las grandes mayoras, como
ha ocurrido con los electrodomsticos,
computadores personales, telfonos mviles o celulares.
Por otra parte, debido a la independencia que existe entre la vida de la sociedad annima y la de sus socios, cuyo plazo
de vigencia suele ser extenso cuando no
indefinido, pueden proyectarse programas
de largo alcance que sobrepasan con mucho la vida natural del hombre.
Asimismo, por la estabilidad que representa su sistema organizativo, las sociedades annimas pueden llevar a cabo su
objetivo social sin que los elementos humanos que en un momento dado integran sus rganos o son los dueos de las
acciones tengan una decisiva incidencia.
En sntesis, sin la sociedad annima
no puede existir la gran empresa y sin
esta ltima no existira la civilizacin tecnolgica en que vivimos en la actualidad.
La sociedad annima ocupa en la actualidad un lugar de importancia entre

455. Funcin econmica de la sociedad


annima. El jurista francs Alfred Jauffret
seal: No puede escribirse la historia
de la civilizacin contempornea sin hacer expresa referencia al papel que las
sociedades annimas han desempeado
como instrumento jurdico decisivo de la
organizacin econmica.9
La sociedad annima representa una
forma de organizacin estable y permanente
que pone la vida colectiva por encima de
las contingencias individuales de los socios.
La economa de nuestros das no podra concebirse sin la sociedad annima,
porque las grandes empresas comerciales o industriales no podran existir ni
funcionar sin contar con una organizacin adecuada y estable de capital y tra8
Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO , Acerca del
objeto en la sociedad annima, Revista de Derecho
Universidad de Concepcin, N 179, p. 75.
9
JAUFFRET , ALFRED, Evolution et perspectives du
droit des socits la lumire des diffrentes experiences
nationales, Miln, Ed. Guifr, 1968, t. II, p. 6.

10
GARRIGUES, JOAQUN, Teora general de las sociedades mercantiles, Revista de Derecho Mercantil,
Espaa, marzo 1974, 131, p. 7.

102

Derecho Comercial

los diversos tipos societarios debido al hecho que se le emplea frecuentemente


como estructura jurdica de la mediana y
gran empresa, aunque es preciso reconocer que en el ltimo tiempo ha sufrido
un retroceso ante el avance de la sociedad de responsabilidad limitada, en la
mayor parte de los pases, con excepcin
del nuestro, en los cuales los ordenamientos legales contemplan un rgimen jurdico completo y detallado para ambas
formas sociales.
Con todo, el xito econmico de la
sociedad annima persiste debido a diversas causas, que ya hemos analizado como
caractersticas de este tipo societario: la
divisin del capital en ttulos negociables
y la ausencia de responsabilidad personal
de los socios por las deudas sociales.
Otro aspecto importante en el orden
econmico es la polivalencia funcional de
la sociedad annima, es decir, la posibilidad de aplicacin de esta estructura a funciones diferentes, lo que importa aludir
a subtipos o clases de sociedades annimas.
En efecto, con independencia del hecho
que existen sociedades annimas especiales,
la creatividad de los juristas conduce a
adoptar el esquema legal de las sociedades annimas a necesidades econmicas
diferentes, como crear empresas con un
reducido capital, mnimo legal cuando
ste existe, y otras con capitales de dimensiones enormes. Surgen as diversas
modalidades o subespecies de este tipo social, que segn la base societaria, pueden
clasificarse en sociedad annima de un
solo accionista, sociedad annima cerrada, sociedad annima abierta y sociedad annima
burstil.
Asimismo la sociedad annima se usa
para el control de las sociedades del mismo grupo, mediante la creacin de compaas de inversiones llamadas holdings,
cuyos principales accionistas son controladores de las otras sociedades.
La polivalencia de la sociedad annima se advierte tambin porque su estructura es utilizada para organizar joint
ventures o acuerdos de colaboracin entre dos o ms empresas o entre dos o

ms grupos econmicos, aunque existen


acuerdos de esta naturaleza que no implican la formacin de un ente societario. Los joint ventures son empleados
asimismo para encauzar el actuar del Estado o las entidades pblicas en actividades empresariales, tanto a nivel nacional
como internacional.11
Nuestra legislacin slo regula la distincin entre sociedades annimas abiertas y cerradas. Las definiciones legales de
estas especies de sociedades annimas se
encuentran en los artculos 2 L.S.A. y 1
del Reglamento sobre la materia. Las sociedades annimas abiertas son las que
mejor responden a la estructura terica
prevista por la ley, en la cual las condiciones personales de los socios tienen escasa
importancia, pues lo relevante es el capital que aportan a la sociedad. La condicin de socio es fungible, en el sentido de
que es indiferente que el titular de la accin sea una persona u otra. La base de
accionistas es generalmente muy amplia,
lo que justifica que las convocatorias de
juntas se hagan mediante publicaciones
en diarios o boletines oficiales de anuncios. Asimismo, la dispersin de las acciones entre gran nmero de accionistas
permite que una minora organizada pueda hacerse del control de la sociedad, producindose una separacin entre la
propiedad y el control, y por consiguiente
entre la propiedad accionaria y la administracin de la compaa, lo que implica
a la larga que el accionista se desinteresa
de la vida de la sociedad y se preocupa
fundamentalmente del valor de sus acciones en la bolsa, cuando stas llegan a
ser admitidas a cotizacin en ella.
La sociedad annima abierta para lograr una mayor negociabilidad de sus acciones y poder colocar ms fcilmente sus
aumentos de capital en el pblico, en general, busca su admisin a cotizacin en
el mercado burstil. Admitida a cotiza11
Vase R OS G ARCA , M IRIANS A LEJANDRA,
Joint ventures, una forma de colaboracin empresaria,
Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin,
1998.

103

Ricardo Sandoval Lpez

cin burstil una sociedad annima, se


facilita no slo la inversin mediante la
suscripcin de acciones en el mercado
primario de valores, sino tambin la desinversin mediante la venta de esas acciones por el accionista. La inversin resulta
potenciada con la facilidad de su desinversin, en cuanto a que esta ltima produce liquidez para el accionista.
En realidad, una sociedad annima
no requiere cotizar sus acciones en la bolsa para ser considerada abierta, porque
basta con que haga la oferta de sus acciones dirigida al pblico, conforme a la Ley
de Mercado de Valores. Con todo, la sociedad annima abierta tiene especial vocacin para convertirse en sociedad burstil
y cuando esto ocurre, porque sus acciones son admitidas a negociacin en una
bolsa de valores, se le aplicar, adems,
la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores, en adelante L.M.V., que contiene normas para velar por la transparencia del
mercado y la proteccin del accionista.12
Se entiende por sociedad annima cerrada la que no tiene ninguno de los rasgos definitorios de la annima abierta.
En consecuencia, se trata de sociedades
que no hacen oferta pblica de sus acciones, que estn compuestas por un reducido nmero de accionistas y en ellas las
condiciones personales de los socios son
relevantes. Debido a esta ltima caracterstica, es frecuente encontrar en sus estatutos clusulas de agreement o de beneplcito,
que limitan la libre cesibilidad de las acciones, admitidas por las legislaciones sobre la materia, como ocurre con el
artculo 14 L.S.A. en Chile y los artculos 63
y 64 de la ley espaola sobre la materia.
Los socios en las sociedades annimas cerradas participan en la Junta General de Accionistas, que elige al rgano
de administracin, mantenindose una
correlacin entre la propiedad y la gestin de la compaa, en el sentido que

son los accionistas que poseen la mayora


del capital los que administran directamente, formando parte del Directorio o
Consejo de Administracin, o indirectamente, designando los miembros de dicho rgano social. Algunas sociedades
annimas cerradas revisten el carcter de
sociedades familiares, por estar formadas por
socios ligados por vnculos de parentesco. No obstante, esta especie de sociedad
annima se emplea para constituir filiales
de grandes compaas que forman parte
de un grupo de sociedades y en dicho grupo los rganos de la sociedad filial resultan deformados al perder la filial su
propia autonoma, por estar sometida a
una direccin nica, que es la nota caracterstica del grupo de sociedades.
456. Funcin social de la sociedad annima. El empleo de la sociedad annima
permite cumplir un doble objetivo: incluir en la economa nacional a los pequeos ahorrantes, que de otra manera
no podran participar directamente en
ella, y repartir en la comunidad nacional
la propiedad y los beneficios de las grandes empresas.
Estos dos objetivos constituyen la doble funcin social de la sociedad annima,
que consiste, por una parte, en incluir
dentro del capital productivo de la nacin los pequeos ahorrantes, que en otra
forma no cooperaran directamente en
el desarrollo de la economa del pas, aumentando en consecuencia las fuentes de
recursos en el mercado de capitales, y
por otra parte, sirve de medio de distribucin de la riqueza, ya que a travs de
la venta pblica de sus acciones se pone
al alcance de todos los habitantes del pas
la participacin en la propiedad de los medios de produccin.
457. Funcin financiera de la sociedad
annima. La funcin financiera se traduce en que la sociedad annima facilita el
acceso al mercado de capitales, a travs
de la colocacin de sus ttulos, acciones
o bonos, para obtener los recursos necesarios para constituir su capital inicial,

12
Vase SANDOVAL L PEZ, RICARDO, El orden
pblico econmico..., Revista de Derecho Universidad
de Concepcin, N 188, pp. 107-117.

104

Derecho Comercial

para aumentarlo o para financiar proyectos de largo plazo. Incluso mediante las
acciones agrupadas en ttulos denominados American Depositary Receipts (ADRs), es
factible captar a los inversionistas de mercados exteriores, como es el caso de los
que se encuentran en los Estados Unidos
de Norteamrica.13
La sociedad annima constituye una
alternativa financiera, porque permite a
los inversionistas comprar y vender acciones al precio que se determine por la
oferta y la demanda en el mercado y no
al valor que arbitrariamente decidan los
accionistas mayoritarios. De no existir la
bolsa de valores y los organismos pblicos que la fiscalizan, podra darse la posibilidad de engaar al pblico inversionista
con emisiones fraudulentas o de perjudicar a los accionistas de una sociedad mediante malos manejos de sus fondos.
La bolsa de valores facilita el cumplimiento de los fines econmicos, financieros y sociales de las sociedades annimas, contribuyendo a la circulacin de
las acciones gracias al mecanismo de subasta pblica que se emplea en ella. Asimismo, la bolsa de valores y las autoridades de fiscalizacin que intervienen en
ella ejercen vigilancia sobre las operaciones de las grandes empresas, lo que indudablemente incide en la confianza de
los ahorrantes en este tipo de sociedades
y, en consecuencia, resulta ms beneficioso para la economa nacional al aumentar los recursos para la inversin.

de Mercado de Valores (L.M.V.), en cuanto reglamenta la oferta pblica de valores emitidos por las sociedades annimas
y las entidades emisoras. Esta es la normativa bsica.
La legislacin especial de sociedades
annimas se complementa con el D.L.
N 3.538, de 23 de diciembre de 1980,
orgnico de la Superintendencia de Valores y Seguros; el D.F.L. N 251, de 22
de mayo de 1931, sobre compaas de
seguros; el D.F.L. N 252, de 4 de abril de
1960, Ley General de Bancos, y el D.L.
N 1.097, de 1975, orgnico de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
459. Clasificacin de las sociedades annimas. La legislacin nacional distingue
entre sociedades annimas abiertas y cerradas, definiendo cada una de estas categoras en el artculo 2 L.S.A. y en el
artculo 1 del Reglamento de Sociedades
Annimas (R.S.A.).
Son sociedades annimas abiertas:
1) Aquellas que tienen 500 o ms accionistas.
2) Aquellas en que, a lo menos, el
10% de su capital suscrito pertenece a
un mnimo de 100 accionistas, excluidos
los que individualmente, o a travs de
otras personas naturales o jurdicas, excedan dicho portencaje, y
3) Aquellas que inscriban voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores (art. 2 inc. 2 L.S.A.).
Son sociedades annimas cerradas las
no comprendidas en el inciso anterior.
Es decir, aquellas que no cuentan con
ninguno de los rasgos definitorios de las
annimas abiertas.
Las sociedades annimas abiertas y las
sociedades annimas cerradas que estipulen en sus estatutos someterse a las normas que rigen a las sociedades annimas
abiertas, o que por disposicin legal estn obligadas a hacerlo, quedan sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante
la Superintendencia), debern inscribirse en el Registro de Valores y observar las

458. Legislacin aplicable a la sociedad


annima. A este tipo de compaas se les
aplica su ley especial, esto es, la Ley
N 18.046, de 22 de octubre de 1981
(L.S.A.), el Reglamento de Sociedades Annimas contenido en el Decreto Supremo
N 587, publicado en el Diario Oficial de
13 de noviembre de 1982, y la Ley
N 18.045, de 22 de octubre de 1981, Ley

13
Vase S ANDOVAL LPEZ, RICARDO, Nuevas operaciones mercantiles, 3 ed. actualizada, Editorial Conosur, Santiago, 1996, pp. 173 y 174.

105

Ricardo Sandoval Lpez

disposiciones aplicables a las sociedades


annimas abiertas.
La principal diferencia entre annimas abiertas y cerradas radica en la fiscalizacin que el Estado hace de las
primeras a travs de la Superintendencia, salvo que las ltimas hayan acordado
en sus estatutos someterse a las normas
que rigen a las abiertas o que por disposicin legal estn obligadas a hacerlo, caso
en el cual tambin estarn sujetas a esa
supervisin administrativa. Corresponde
a la autoridad de control resolver administrativamente las dificultades derivadas
de la tramitacin e inscripcin de un traspaso de acciones de una sociedad annima abierta (art. 12 inc. 3 de la Ley
N 18.046); no ocurre lo mismo tratndose de la transferencia de acciones de
sociedades annimas cerradas.
De conformidad con lo previsto en el
artculo 12 inciso final L.S.A., las sociedades annimas abiertas pueden ser autorizadas por la Superintendencia para
establecer sistemas que sustituyan la obligacin de omitir ttulos o que simplifiquen, en casos calificados, las formas de
efectuar las transferencias de acciones,
siempre que dichos sistemas resguarden
debidamente los derechos de los accionistas. Tal prerrogativa no se contempla
para las sociedades annimas que tienen
el carcter de cerradas.
La autoridad de control resuelve administrativamente lo relativo a la adquisicin del pleno derecho a voto contemplado en el artculo 21 inciso 4 de la ley
que comentamos, en tanto que en el caso
de las sociedades annimas cerradas esta
diferencia la decide el rbitro o los tribunales de justicia.
El servicio pblico de control, Superintendencia de Valores y Seguros, est facultado para aplicar sanciones administrativas a los miembros del directorio de
sociedades annimas abiertas que estn
bajo supervigilancia (art. 42 L.S.A.). No
ocurre otro tanto respecto de los directores de sociedades annimas cerradas. Esto
es perfectamente explicable si se tiene
en cuenta que slo las primeras estn bajo

fiscalizacin. En este mismo orden de


ideas, la autoridad de control puede exigir que se rena el directorio de una sociedad annima abierta con el propsito
de deliberar y resolver sobre determinadas materias, lo que a nuestro juicio revela una intervencin directa del servicio
pblico en el funcionamiento de la sociedad, segn lo autoriza el artculo 47
inciso final L.S.A. De esta facultad carece
la Superintendencia de las sociedades annimas cerradas.
Tratndose de sociedades annimas
abiertas, sus estatutos no pueden contener disposiciones limitativas de la libre
cesibilidad de las acciones, de acuerdo
con lo prescrito por el artculo 14. La libre cesibilidad de las acciones es una caracterstica de la sociedad annima y al
mismo tiempo constituye un derecho para
el accionista. Este ltimo no puede permanecer prisionero de su ttulo, y la ley
debe garantizarle la posibilidad de enajenarlo, como asimismo impedir la eficacia
de clusulas que limiten su ejercicio. En
este sentido la L.S.A. incorpora un avance
respecto de la legislacin anterior, como
tendremos ocasin de profundizar ms
adelante.
En cuanto al funcionamiento, las sociedades annimas abiertas deben integrar su directorio al menos con cinco
miembros, en tanto que las cerradas deben constituirlo con tres, a lo menos. La
ley reglamenta un rgimen de inhabilidades generales y especiales para ejercer
el cargo de director de sociedad annima, que se aplica a todas las sociedades
annimas (art. 35 L.S.A.) y slo a las abiertas (art. 36 L.S.A.). Hay reglas diversas sobre convocacin a juntas (art. 59 L.S.A).
En lo relativo a control, en fin, las
exigencias sobre auditora externa de las
sociedades annimas abiertas son diversas de las que se plantean para las cerradas (arts. 51 y 52 L.S.A.).
Cada vez que en la L.S.A. se hace referencia a las sociedades sometidas a la fiscalizacin, al control o a la vigilancia de la
Superintendencia, o se emplean otras expresiones anlogas, se entiende, salvo men106

Derecho Comercial

cin expresa en contrario, que la remisin es a las sociedades annimas abiertas.


A su turno, las sociedades annimas
abiertas admiten divisin atendiendo al
rgimen jurdico legal al cual quedan sujetas. Existe un primer grupo de sociedades annimas abiertas sujetas al rgimen
corriente de la L.S.A. Un segundo grupo
est representado por las sociedades annimas abiertas regidas por normas especiales, artculos 126 a 189, esto es, las
empresas aseguradoras, reaseguradoras,
administradoras de fondos mutuos, las
bolsas de valores. Finalmente, un tercer
grupo est formado por las sociedades
annimas abiertas cuyo objeto es la administracin de fondos de pensiones y
por los bancos, y estn regidas por los
artculos 130 y 139 de la nueva ley.
Las sociedades annimas abiertas que
denominamos de rgimen comn y las
otras categoras se diferencian, fundamentalmente, respecto al sistema de constitucin. Las primeras tienen un rgimen de
constitucin simplificado consistente en
el otorgamiento de escritura pblica, extracto que se inscribe en el Registro de
Comercio del domicilio social, y publicacin en el Diario Oficial, dentro del plazo fatal de 60 das, contado desde la fecha de la escritura constitutiva. Las
sociedades annimas abiertas regidas por
normas especiales requieren, para fundarse, de escritura pblica, cuyo contenido est expresamente reglamentado; de
una resolucin de la Superintendencia de
Valores y Seguros que autorice su existencia; de un certificado emitido por la autoridad de control que acredite dicha autorizacin y contenga extracto de estatutos;
inscripcin de dicho certificado en el Registro de Comercio del domicilio social y
publicacin en el Diario Oficial, dentro
del plazo de 60 das contado en la forma
sealada para las sociedades abiertas de
rgimen comn (arts. 126 a 129 L.S.A. ).
Por ltimo, en las sociedades annimas
abiertas administradoras de fondos de pensiones y en los bancos, adems de las formalidades de constitucin propias de las
sociedades abiertas regidas por normas es-

peciales que acabamos de comentar, su


formacin debe estar precedida por la elaboracin de un prospecto descriptivo de
los aspectos esenciales de la sociedad y de
la forma como desarrollar sus actividades (arts. 130 y 139 letra a) L.S.A.).
Conviene asimismo destacar que las
normas legales concernientes a las sociedades annimas abiertas priman sobre los
estatutos de las compaas que pierdan
su carcter de cerradas (art. 2 L.S.A.). En
efecto, si una sociedad annima cerrada
deja de serlo dentro del concepto de la
nueva ley, por haber cumplido los requisitos que definen a estas sociedades, se le
aplicarn las reglas sobre sociedades annimas abiertas, cualesquiera que sean las
disposiciones de sus estatutos.
En este mismo orden de ideas, debe
tenerse presente que, en virtud de lo dispuesto en el artculo 137 L.S.A., las normas de la ley prevalecen sobre cualquier
estipulacin contenida en los estatutos
que sea contraria a ellas.

Seccin I

Constitucin y elementos de la sociedad


annima
Prrafo I
Solemnidades
460. Forma de constitucin. Tanto las
sociedades annimas cerradas como las
abiertas sometidas a rgimen comn, de
conformidad con lo previsto por el artculo 3 de la Ley N 18.046, se forman,
existen y prueban por escritura inscrita y
publicada en los trminos del artculo 5.
Agrega esta misma norma (art. 3): Las
actas de juntas generales de accionistas
en que se acuerde modificar los estatutos
sociales o disolver la sociedad, sern reducidas a escritura pblica con las formalidades indicadas en el inciso anterior.
No se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos
107

Ricardo Sandoval Lpez

anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.


Llama la atencin sobremanera que
el legislador haya decidido simplificar al
mximo el proceso de constitucin de las
sociedades annimas abiertas sujetas al
rgimen comn de la Ley N 18.046 y de
las sociedades annimas cerradas, que representan la gran mayora de las sociedades de capital existentes en nuestro pas.
En efecto, bajo el rgimen vigente hasta
antes de la nueva ley, el proceso de constitucin de la sociedad annima era complejo, compuesto de diversas etapas y
sometido a un riguroso control por parte
de la Superintendencia. El cumplimiento
de todas estas exigencias demandaba asimismo gastos considerables. A primera vista, pareciera que el legislador, al innovar
el proceso de constitucin de la sociedad
annima, marca una nueva etapa en la
evolucin del derecho aplicable en esta
materia en nuestro pas, contribuyendo
con ello a su progreso. Sin embargo, creemos que el rgimen de formacin de la
annima, ahora derogado, presentaba la
inapreciable ventaja de que, gracias a la
intervencin de la autoridad de control,
la posibilidad de que la sociedad fuese
nula era, ms bien, remota.
En el derecho de sociedades annimas, aplicable en Francia y en Alemania,
se mantiene un rgimen de control en la
constitucin de las sociedades annimas.
Claro est que, particularmente en el derecho francs, se distingue entre las sociedades que recurren al ahorro pblico,
cuyo proceso de formacin es ms controlado, y las sociedades annimas que
no recurren al ahorro pblico, cuya formacin es ms simplificada, pero en ambos casos con control administrativo y
judicial. En el derecho alemn de sociedades annimas existe un control judicial
de la formacin de este tipo societario.
Todo ello para precaver el riesgo de nulidad y sus numerosas consecuencias.
El legislador nacional se aparta ahora
de las tendencias predominantes en el
derecho sobre formacin de sociedades
annimas, simplificando su constitucin,

pero al mismo tiempo se ve en la obligacin de establecer normas para sancionar la falta de observancia de las reglas
creadas, que van desde la nulidad hasta
la inexistencia de la sociedad annima.
An es prematuro para juzgar la eficacia de las nuevas normas legales, pero desde ya ponemos de relieve que resultar
mucho ms compleja la labor de quienes
deben pronunciarse sobre la constitucin
de una sociedad annima para aconsejar
la celebracin de determinados actos o
contratos con ella, pues ahora no se podr descansar, como antes, en la fiscalizacin de la autoridad de control estatal y
habr que apreciar, a la luz de los antecedentes proporcionados, si se ha dado cumplimiento o no, en tiempo y forma, a las
exigencias legales.
461. La escritura social. Al tenor del
artculo 3 de la Ley N 18.046, de 1981,
que contiene la legislacin sobre sociedades annimas en nuestro pas, no cabe
duda que la exigencia de escritura pblica es una solemnidad del acto por el cual
se funda este tipo societario, cuya falta u
omisin comporta como sancin la inexistencia jurdica. Por otra parte, se trata
tambin de una formalidad por va de
prueba, en cuanto a que el acto fundacional no puede acreditarse sin este instrumento pblico ni puede probarse, en
ninguna otra forma, contra el tenor de
dicha escritura ni aun para justificar la
existencia de pactos no expresados en ella.
La nueva ley no hace sino reiterar el criterio sancionador seguido en el artculo 353 del Cdigo de Comercio, aplicable
a las sociedades colectivas mercantiles.
Segn las reglas del artculo 4 de la
nueva ley, el contenido de la escritura social es el siguiente:
1) El nombre, profesin y domicilio
de los accionistas que concurran a su otorgamiento. Se trata sin duda de los fundadores de la compaa. Esta exigencia es
propia de toda sociedad, como asimismo
constituye un requisito del acto jurdico
escritura pblica la comparecencia de los
otorgantes. La mencin es, por ende,
108

Derecho Comercial

esencial para la formacin de la sociedad, y tiene importancia para determinar posteriormente la responsabilidad que
afecta a estas personas, para el evento que
la compaa no llegue a formarse o quede nula.
2) El nombre y domicilio de la sociedad. Por ser la sociedad annima, al igual
que las otras, una persona jurdica distinta de los socios que la componen, el nombre constituye un atributo de este ente
moral que no puede faltar y, al mismo
tiempo, es esta denominacin social la
que permite distinguir a la sociedad de
otras, como asimismo entrar en relaciones jurdicas con terceros. El domicilio o
sede social constituye tambin otro atributo de la persona moral. Conviene recordar que a este respecto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sealado
que la sociedad annima es una persona jurdica con un domicilio, el sealado
en sus estatutos. En consecuencia, no puede tener domicilio en otro pas por la
circunstancia de abrir en l una agencia.14 Ha sealado en este mismo orden
de ideas: La sede social pactada en los
estatutos slo puede cambiarse por reforma legal de los mismos. Y para constituir
domicilio en otra parte no basta el hecho
de tener negocios en ese lugar, gestionados por un administrador general.15
El domicilio social es factor que se
considera para determinar la nacionalidad de la sociedad, segn uno de los tantos criterios aplicables en esa materia,
pero tiene importancia prctica para los
efectos de determinar el Registro de Comercio ante el cual se cumplir con la
formalidad de inscribir el extracto de la
escritura social y para establecer la competencia de los tribunales de justicia respecto de las acciones que se intenten
contra la sociedad.

3) La enunciacin del o de los objetos especficos de la sociedad. La nueva


ley permite, de esta suerte, la formacin
de sociedades annimas de objeto mltiple que la prctica vena aceptando desde
hace un tiempo a esta parte. La legislacin anterior exiga la enunciacin clara,
precisa y completa del objeto especfico
de la sociedad del cual toma su denominacin y de las actividades que realizar a
tal fin. El servicio pblico de control haba sido riguroso en fiscalizar el cumplimiento de este requisito en las escrituras
sociales y durante un tiempo no admiti
la existencia de sociedades annimas de
objeto mltiple. La actividad econmica
de nuestros das ha impuesto la necesidad
de permitir a la sociedad annima realizar diferentes objetos sociales. La existencia de varios objetos sociales presenta
problemas sobre todo cuando la sociedad
annima toma su nombre de uno de ellos,
dentro del cual debe entenderse que acta el Directorio en el cumplimiento del
mismo, segn el artculo 40 de la L.S.A., lo
que podra inducir a los terceros a creer
que ese objeto es el nico de la sociedad y
que, en consecuencia, el rgano de gestin slo est facultado para actuar dentro de sus lmites.
El objeto otrora tena importancia
para determinar el carcter civil o mercantil de la sociedad annima que, segn
las nuevas normas en vigencia, es siempre mercantil por su forma.
4) La duracin de la sociedad, la cual
puede ser indefinida, y si nada se dice,
tendr este carcter. He aqu cmo el legislador cambia la regla que en sentido
opuesto contena el artculo 431 del Cdigo de Comercio, que estableca que no
sera autorizado el establecimiento de una
sociedad annima por tiempo indefinido. En verdad, el tiempo de duracin de
la sociedad no guarda relacin alguna con
la existencia de las personas que la forman, ya que la annima es una sociedad
de capital, por lo que el hecho de que su
duracin sea determinada o bien indefinida no tiene mayor trascendencia, ms
an si se piensa que este tipo societario

14
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX,
secc. 1, p. 329.
15
Gaceta, 1937, 2 sem., N 46, p. 184; Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, secc. 1,
p. 545.

109

Ricardo Sandoval Lpez

tiene causas propias de disolucin o terminacin diversas de las aplicables a otras


sociedades.
Siendo esto as, la clusula relativa a
la duracin de la compaa deja de tener
carcter esencial en la escritura por la
cual se perfecciona el acto fundacional.
5) El capital de la sociedad, el nmero de acciones en que es dividido con
indicacin de sus series y privilegios si los
hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los
accionistas deben pagar su aporte, y la
indicacin y valorizacin de todo aporte
que no consista en dinero. El capital de
la sociedad annima debe ser dividido y
representado en ttulos de participacin
social denominados acciones. La ley permite crear varios tipos de acciones, las
que se agrupan en series, y deben indicarse en la escritura social los privilegios
de orden econmico o institucionales que
las favorecen para diferenciarlas de las
acciones comunes, que confieren derechos normales a sus tenedores. Asimismo
est autorizada la creacin de accin sin
valor nominal, por lo que deber expresarse esta circunstancia en el pacto social. La accin que no tiene valor nominal
representa un determinado porcentaje del
capital social.
El aporte de cada socio puede enterarse al tiempo de suscribir las acciones
o en el tiempo y forma que determine la
escritura.
La valorizacin de los aportes no consistentes en dinero es un elemento fundamental para garantizar la efectividad
del capital social.
La nueva ley no exige que el capital
social guarde relacin con el objeto de la
sociedad, como lo estableca el artculo 430 del Cdigo de Comercio.
La clusula de la escritura pblica que
se refiere al capital social no puede faltar, porque traduce la obligacin de estipular los aportes que constituyen elemento esencial de la sociedad. Adems, su
monto permite establecer la base para la
determinacin del impuesto que grava la
constitucin de las sociedades.

6) La organizacin y modalidades de
la administracin social y de su fiscalizacin por los accionistas. La nueva ley sintetiza en forma bastante apropiada estas
exigencias del pacto social relativas al
funcionamiento de la sociedad annima.
Concordante con la definicin de este
tipo societario contenida en el artculo 1 de la Ley N 18.046, la organizacin y modalidades de la administracin
social debern prever un cuerpo colectivo denominado directorio, integrado por
miembros esencialmente revocables, que
tendr a su cargo la gestin de la compaa. Deber, en consecuencia, establecer todo lo relativo a este rgano, su
composicin, atribuciones, garantas, forma de reunirse y tomar decisiones, etc.
Adems, la ley se refiere a la organizacin del control de regularidad de la gestin social, esto es, a la fiscalizacin que
ejercen los propios accionistas a travs
de los inspectores de cuentas o auditores, designados por la junta ordinaria.
No alude la nueva ley, como lo haca el
artculo 426 N 7 del Cdigo de Comercio, hoy derogado, a las facultades que
se reserva la asamblea de accionistas,
pero lo hace ms adelante al reglamentar el funcionamiento y las competencias del directorio.
7) La fecha en que debe cerrarse el
ejercicio y confeccionarse el balance y la
poca en que debe celebrarse la junta
ordinaria de accionistas. Esta clusula permite a la sociedad cumplir, ms adelante,
con la obligacin de distribuir utilidades
bajo la forma de dividendos, pues se conocen los resultados de la gestin y se
delibera sobre ellos en junta ordinaria.
Asimismo es base para los controles de
orden tributario y de fiscalizacin por la
Superintendencia, para las sociedades
annimas sometidas a su supervigilancia.
8) La forma de distribucin de las utilidades. La participacin en las utilidades
es un elemento esencial de la sociedad,
que nunca puede faltar, pero el legislador deja entregado a los socios determinar, en el pacto social, la manera en que
se puede hacer su distribucin.
110

Derecho Comercial

9) La forma en que debe hacerse la


liquidacin. Interesa precisar de qu manera se proceder a la liquidacin una
vez producida la disolucin de la sociedad, por cuanto el accionista tiene crdito en contra de la sociedad por su aporte
que ha contribuido a formar el capital
social. Es ste uno de los derechos pecuniarios que asisten al accionista y merece
proteccin como el ejercicio de todos los
otros. Sin embargo, la liquidacin interesa no slo a los accionistas, sino a los
acreedores sociales, a terceros e incluso,
sin exagerar, a gran parte de la colectividad nacional, en ciertos casos; de ah que
el legislador se preocupe de cautelar este
proceso cuando se trata de sociedades
annimas abiertas sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia. Existe amplia libertad para los asociados en cuanto
a la forma de organizar la liquidacin de
la sociedad.
10) La naturaleza del arbitraje a que
debern ser sometidas las diferencias que
ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre stos y la sociedad o
sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidacin. Si nada se dijere, se entender que
las diferencias sern sometidas a la resolucin de un rbitro arbitrador. Parece
lgico que el legislador se preocupe de
reglamentar la clusula arbitraje, sobre
todo si se tiene en cuenta que la Superintendencia de Valores y Seguros no acta
como rbitro para resolver estas mismas
diferencias, como ocurra bajo la vigencia
de la legislacin anterior a la L.S.A. de 1981.
En todo caso, esta enunciacin de la escritura fundacional ha de limitarse tan slo
a lo ya indicado, pues en ningn caso se
trata de nominar al o a los rbitros.
11) La designacin de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos o de los inspectores de
cuentas, en su caso, que debern fiscalizar el primer ejercicio social. Aunque las
sociedades annimas tienen un proceso
de constitucin simultneo, se hace necesaria la designacin de un directorio
provisorio, para poner en marcha la per-

sona jurdica con vida propia hasta que,


reunidos los rganos deliberantes de la
misma, puedan designar el definitivo. Asimismo, hay que efectuar el nombramiento de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que
tendrn a su cargo la supervisin del primer ejercicio de la sociedad. Esta clusula
no es esencial en la escritura constitutiva,
porque segn el artculo 5 A inciso 2
L.S.A., agregado por la Ley N 19.449, de
1997, si se omiten las designaciones de
los miembros del directorio provisorio o
de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, dicho nombramiento podr hacerlo una junta general de accionistas de la sociedad. No nos parece
adecuada esta reforma, porque la persona jurdica sociedad annima tiene que
contar con sus rganos de funcionamiento, especialmente el de gestin, desde el
momento mismo en que se constituye.
Antes de la reforma introducida por la
Ley N 19.499, de 1997, la designacin del
directorio provisorio era clusula esencial
y su omisin viciaba de nulidad absoluta
el proceso constitutivo de la sociedad.
12) Los dems pactos que acordaren
los accionistas. Aqu queda abierta la posibilidad para la autonoma de voluntad de
los asociados, quienes podrn acordar otros
pactos para organizar la sociedad annima de acuerdo con su objeto, su dimensin y los fines que se propone conseguir.
El otorgamiento de la escritura pblica con las clusulas que acabamos de sealar constituye la primera solemnidad
en el proceso de fundacin de las sociedades annimas.
462. El extracto de la escritura social. De
conformidad con lo previsto por el artculo 5 L.S.A. un extracto de la escritura
social, autorizado por el notario ante el
cual se otorg, debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social y publicarse por una sola
vez en el Diario Oficial. Si la escritura
fundacional no seala el domicilio social,
porque es una enunciacin no esencial,
el extracto debe inscribirse en el Regis111

Ricardo Sandoval Lpez

El extracto con el contenido ya sealado debe inscribirse en el Registro de


Comercio del domicilio de la sociedad y
publicarse por una sola vez en el Diario
Oficial, dentro del plazo fatal de 60 das
contado desde la fecha de la escritura.

tro de Comercio del lugar donde ella se


otorg. La inscripcin y publicacin deben efectuarse dentro del plazo de 60
das contado desde la fecha de la escritura social.
El resumen de la escritura pblica que
contiene el acto de creacin de la compaa debe incluir determinados datos
que la ley se encarga de precisar, por cuanto la exigencia de que se elabore, inscriba y publique es para dar a conocer a
terceros los aspectos fundamentales del
ente con el cual pueden entrar en relaciones jurdicas. El fiel cumplimiento de las
solemnidades contribuye a garantizar la
eficacia o validez de los actos o contratos
en los que intervendr la persona jurdica
sociedad, los que normalmente se celebran
para producir sus efectos jurdicos.

Prrafo II
Sancin por incumplimiento
de las formalidades
464. Incumplimiento de las solemnidades.
Ya hemos indicado que la Ley N 19.499,
de 11 de abril de 1997, modific el rgimen sancionatorio de las sociedades
comerciales y que es aplicable a las sociedades annimas, de manera que distinguiremos entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable.

463. Contenido del extracto. El extracto


de la escritura social debe contener las
siguientes menciones, que constituyen un
resumen de las clusulas ms relevantes
de la misma:
1) El nombre, profesin y domicilio
de los accionistas que concurran a su otorgamiento;
2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duracin de la sociedad;
3) El capital y nmero de acciones
en que se divide, con indicacin de sus
series y privilegios si los hubiere, y si las
acciones tienen o no valor nominal, y
4) La indicacin del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.
Si la escritura constitutiva no contiene el domicilio social, se indicar como
tal en el extracto el lugar de su otorgamiento. Cuando se trate del extracto de
una escritura de modificacin de una sociedad annima ya formada, ste debe
expresar la fecha de dicha escritura y el
nombre y domicilio del notario ante el
cual se otorg. Slo es necesario hacer
referencia al contenido de la reforma
cuando se haya modificado alguna de las
clusulas que deben darse a conocer en
el extracto de la escritura por la cual se
form la sociedad.

465. Nulidad de pleno derecho. De conformidad con lo previsto en el artculo 6


A L.S.A., es nula de pleno derecho y no
puede ser saneada la sociedad annima
que no consta de escritura pblica, de
instrumento reducido a escritura pblica
o de instrumento protocolizado. Se trata
de una sancin extrema cuyos efectos se
producen ipso jure, sin necesidad de declaracin judicial alguna, sin posibilidad
de saneamiento y la nica forma de revivirla sera la repactacin de la sociedad.
Si la sociedad annima afecta a nulidad de pleno derecho existiere en el hecho por reunirse sus elementos esenciales,
se convierte en una comunidad. La distribucin de las utilidades y prdidas, as
como la devolucin de los aportes, se hacen de acuerdo con lo pactado y, en subsidio, de acuerdo con las reglas de la
sociedad annima, es decir, en proporcin a la cuota social. En la situacin que
estamos analizando, los miembros de la
comunidad responden solidariamente
frente a los terceros con quienes hayan
contratado en nombre y en inters de
ella y no pueden oponerle el incumplimiento de las solemnidades constitutivas
y ellos pueden probar la existencia de la
112

Derecho Comercial

sociedad annima de hecho convertida


legalmente en comunidad, por cualquiera de los medios de prueba autorizados
por el Cdigo de Comercio, prueba que
el juez tiene que apreciar de acuerdo con
las reglas de la sana crtica.

467. Disconformidades esenciales. Segn


lo previsto por el artculo 6 inciso 3
L.S.A., se equipara a la omisin de enunciaciones cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y sus
extractos inscritos y publicados. Se entiende por disconformidad esencial la que
induce a una errnea comprensin de la
escritura extractada. Antes de la reforma
introducida por la Ley N 19.499, estas
disconformidades originaban nulidad absoluta. La ley pretende ahora reducir la
posibilidad de que se presente la nulidad
cuando las disconformidades no son relevantes, es decir, que no obstante ellas
se puede comprender la escritura en forma inequvoca.

466. Nulidad saneable. Esta sancin se


aplica en los siguientes casos:
si la sociedad no consta de escritura pblica, porque vimos que es nula de
pleno derecho cuando no se contiene en
escritura pblica, ni en instrumento reducido a escritura pblica ni en instrumento protocolizado, de manera que la
sociedad consta al menos de instrumento reducido a escritura pblica o de instrumento protocolizado;
si en la escritura se omiten las enunciaciones indicadas en los nmeros 1, 2,
3 5 del artculo 4 L.S.A.;
si el extracto se inscribi o se public tardamente;
si en el extracto se omite cualquiera de las indicaciones sealadas en el artculo 5 L.S.A., y
si se ha omitido absolutamente la
inscripcin del extracto o su publicacin.
En los casos recin enumerados la nulidad debe ser declarada judicialmente,
si la sociedad consta de escritura pblica,
de instrumento reducido a escritura pblica o de instrumento protocolizado,
pues ella no se produce de pleno derecho, lo cual se entiende sin perjuicio de
la posibilidad de saneamiento legal.
La sociedad declarada nula se disuelve y debe ser liquidada conservando al
efecto su personalidad jurdica. Su liquidacin se efectuar segn las reglas previstas en los estatutos, o en subsidio, de
acuerdo con las normas legales. Los acreedores sociales hacen efectivos sus crditos en el patrimonio de la sociedad
durante su liquidacin.
Segn el inciso final del artculo 6
L.S.A., en todo caso no puede pedirse la
nulidad de una sociedad annima o de
una modificacin del estatuto social, luego de transcurridos cuatro aos desde la
ocurrencia del vicio que la origina.

468. Responsabilidad solidaria de los socios. En caso de nulidad saneable de una


sociedad annima, los otorgantes del acto
fundacional declarado nulo responden
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado en nombre e inters de la sociedad, segn lo previsto en
el artculo 6 inciso final L.S.A.
Como se trata de una sociedad annima, lo normal es que las obligaciones
las haya contrado el directorio o el o los
gerentes como delegados de dicho rgano y no los socios fundadores, de manera que hay que entender que la responsabilidad solidaria recae sobre los socios
fundadores aunque no sean ellos quienes han contratado personalmente en
nombre de la sociedad, porque son ellos
quienes deban velar por la constitucin
legal de la sociedad.
469. Vicios en reformas estatutarias. Al
respecto hay que distinguir si los vicios
inciden en una reforma inscrita y publicada o si ellos se producen respecto de
una modificacin social no inscrita ni publicada.
De conformidad con lo previsto en el
artculo 6 inciso 2 L.S.A., estn afectas a
nulidad absoluta saneable las reformas estatutarias y los acuerdos de disolucin de
una sociedad, que habindose inscrito y
publicado oportunamente, el extracto no
113

Ricardo Sandoval Lpez

contiene las indicaciones exigidas por el


artculo 5 del citado texto legal. Cuando
se trata de un extracto de reforma de
estatutos, su contenido se limita a las indicaciones aludidas en el inciso final del
artculo 5 L.S.A.
No obstante, estas modificaciones y
acuerdos de disolucin producen efectos
entre los accionistas y respecto de terceros, tanto en cuanto no sean declarados
nulos. En todo caso, de declararse esta
nulidad, no produce efectos retroactivos.
En el caso de las reformas no inscritas o no publicadas cuando corresponde,
su nulidad opera de pleno derecho, tanto entre los socios como respecto de terceros, sin necesidad de declaracin
judicial, sin perjuicio de su saneamiento
legal y de la posibilidad de ejercitar la
accin de enriquecimiento injusto.

Prrafo III
Elementos de la sociedad annima
471. Nombre social. A diferencia de lo
que ocurra bajo la vigencia del Cdigo
de Comercio, que exiga que la sociedad
annima tomara el nombre del objeto social, la L.S.A., en su artculo 8, concede
amplia libertad para que ella pueda adoptar el nombre de una persona fsica, tomar la denominacin de su objeto o tener
un nombre de fantasa. La nica exigencia consiste ahora en que el nombre social termine con las palabras sociedad
annima o con la abreviatura S.A..
En caso que el nombre de una sociedad annima sea idntico o semejante al
de otra ya constituida, esta ltima puede
demandar su modificacin en juicio sumario (art. 8 L.S.A.). De esta suerte la ley
protege el nombre social, que es un atributo de la personalidad jurdica que ampara a la sociedad y que sirve para
identificarla frente a las dems de su especie y distinguirla de sus propios socios.

470. Informacin relativa a la sociedad.


Sin perjuicio de lo que trataremos a propsito del derecho de informacin a los
accionistas y de la informacin dirigida
al pblico, el artculo 7 L.S.A. dispone que
la sociedad annima debe mantener en
su sede principal y en la de sus agencias y
sucursales a disposicin de los accionistas,
ejemplares actualizados de sus estatutos
firmados por el gerente, con indicacin
de la fecha y notara en que se otorg la
escritura de constitucin y la de sus modificaciones, en su caso, y de los datos
referentes a sus legalizaciones.
Con la misma finalidad de informacin la sociedad annima debe mantener una lista actualizada de sus accionistas,
con indicacin del domicilio y el nmero de acciones de cada uno de ellos.
El incumplimiento de esta obligacin
de informar trae aparejada la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes
y liquidadores, en su caso, por los perjuicios que causen a los accionistas y a los
terceros en razn de la falta de fidelidad
o vigencia de los mencionados documentos, sin perjuicio de las sanciones administrativas que puede aplicar la autoridad
de fiscalizacin a las sociedades annimas abiertas.

472. Objeto social. La L.S.A., en sus artculos 4 N 3 y 9, admite expresamente


que la sociedad annima pueda tener uno
o varios objetos sociales, lo que estaba
vedado bajo la vigencia del Cdigo de
Comercio en esta materia.
La pluralidad de objeto social se aviene a la necesidad de este tipo societario
de constituirse para emprender varios rubros de actividades econmicas diferentes. La normativa nacional se limita a
exigir que los objetos sociales consistan
en cualquiera actividad lucrativa que no
sea contraria a la ley, a la moral, al orden
pblico o a la seguridad del Estado. A
propsito de las caractersticas de estas
sociedades, tuvimos ocasin de referirnos
a la tendencia actual en el sentido de
admitir que ellas pueden tener por objeto una actividad no lucrativa.
En todo caso, advertimos que aunque
una sociedad annima puede tener varios
objetos sociales, ellos deben cumplir la exigencia de ser determinados, es decir, que
114

Derecho Comercial

hay que indicar con precisin en los estatutos las negociaciones en las que ellos
consisten. La falta de determinacin del o
de alguno de los objetos sociales, implica
un vicio de fondo que acarrea la nulidad
de la fundacin o de la reforma de la sociedad, que no admite saneamiento.

a. Este principio tiene las siguientes


manifestaciones en la legislacin de sociedades annimas:
1) Los aportes no consistentes en dinero deben ser avaluados por peritos, salvo acuerdo unnime en contrario de las
acciones emitidas (art. 15 inc. 3). En los
casos de aumento de capital, la junta debe
adems aprobar los aportes y su estimacin. Si los aportes no dinerarios son valorados por peritos, no hay riesgo de
sobreavalo o infravalorizacin de los mismos. El inciso final del artculo 15 de la
Ley N 18.046, agregado por la Ley
N 19.499, de 1997, dispone que la falta
de cumplimiento de la obligacin de valorar los aportes no dinerarios por, peritos, no puede hacerse valer pasados dos
aos, contados desde la fecha de escritura en la cual consta el respectivo aporte.
El cumplimiento de tales formalidades
realizado despus de la escritura de aporte, sanea la nulidad.
2) Se prohbe la creacin de acciones de industria y de organizacin. Esta
limitacin est contenida en el artculo 13
de la Ley N 18.046 y est destinada a
garantizar que todas las acciones de la
sociedad sean de capital, que correspondan a una parte de l y representen un
valor real pagado. Esto constituye al mismo tiempo una limitacin legal para las
acciones preferidas, porque el privilegio no
puede corresponder a un aporte de industria ni de organizacin.
3) Al constituirse la sociedad el capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a
tres aos. En el caso que as no ocurriere, al expirar el trmino de tres aos, el
capital quedar reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. As lo dispone el artculo 11 de la ley sobre la materia,
cuyo texto original fue sustituido por la
Ley N 19.499, de 1997. De esta suerte, el
capital inicial pasa a ser un capital real,
porque se reduce al monto efectivamente suscrito y pagado. La regla del artculo 11 de la Ley N 18.046 es sin perjuicio
de lo previsto en leyes especiales, como
ocurre por ejemplo con los artculos 66 y

473. Capital social. El capital de la sociedad annima es el fondo comn suministrado por los socios, dividido en ttulos
negociables denominados acciones, todos
de igual valor. En caso de existir distintas
series de acciones, todos los ttulos de una
misma serie debern tener igual valor.
En las sociedades que se forman en
consideracin de la persona, particularmente en aquellas en que los socios responden solidariamente de las obligaciones
contradas bajo la razn social, los acreedores sociales pueden hacer efectivo su
derecho de prenda general tanto en el
patrimonio de la compaa como en el
de los socios, de manera que la normativa jurdica que las regula no contiene exigencias relativas a formacin, efectividad,
conservacin del capital social.
En cambio, en las sociedades de capitales que ofrecen la ventaja de la limitacin del riesgo al monto de la aportacin
y la falta de comunicabilidad de las deudas sociales al patrimonio de los socios,
quienes responden tan slo del pago de
sus acciones, el capital constituye el derecho de prenda general de los acreedores
sociales, de suerte que la normativa aplicable tiene que dar cabida en sus disposiciones a ciertos principios en virtud de
los cuales se asegura la fijeza o inmutabilidad, la efectividad o integracin y la conservacin del capital de la sociedad
annima.
474. Principio de la efectividad del capital. Atendida la circunstancia que en la
sociedad annima el accionista slo responde del pago de sus acciones y no por
las deudas sociales, el principio de la efectividad persigue que el capital sea real,
porque constituye el derecho de prenda
general para los acreedores de la compa115

Ricardo Sandoval Lpez

67 del D.F.L. N 252, de 1960, Ley General de Bancos, que sealan otras exigencias al respecto.

476. Capital mnimo. La Ley N 18.046


no exige para las sociedades annimas
abiertas o cerradas un capital mnimo.
Sin embargo, exige claramente que el capital sea fijado de manera precisa en los
estatutos y que slo puede ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos. La determinacin del capital es una
mencin esencial de la escritura social
(art. 4 N 5) y del extracto que de ella se
forma para inscribirlo y publicarlo (art. 5
N 3).

475. Principio de la conservacin del capital. Mediante este principio se pretende que el capital social mantenga el valor
que tena al tiempo de la constitucin de
la sociedad. Las siguientes medidas legislativas lo consagran:
1) Segn el artculo 10 incisos 2 y 3
de la Ley N 18.046, el capital se ajusta al
resultado del ejercicio, automticamente, incorporando la revalorizacin del capital propio;
2) Se establece que los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas
se reajustarn en la misma proporcin
en que vare la unidad de fomento (art. 16
inc. 1).
3) Se prohbe a la sociedad annima
adquirir sus propias acciones, salvo en los
casos excepcionales sealados en el artculo 27 de la Ley N 18.046. La adquisicin de acciones por la propia sociedad
significa una disminucin del capital social que slo puede tolerarse en casos excepcionales en virtud de este principio
que informa el capital social.
4) Se reglamenta en forma estricta la
posibilidad de realizar una disminucin
del capital social, slo en los casos y con
los requisitos que la ley autoriza, incluso
imponindoles obligaciones concernientes a la publicidad de esta medida
(art. 28).
5) Se establece que es obligatorio sacar los dividendos de los intereses lquidos del ejercicio, previa absorcin de las
prdidas si las hubiere (art. 78).
Se echa de menos en la legislacin
vigente aquella expresin clara del principio de conservacin del capital social,
que, bajo la vigencia de las normas del
Cdigo de Comercio y del Decreto con
Fuerza de Ley N 251, de 1931, se traduca en la disolucin de la sociedad por
prdida de un porcentaje determinado
del capital social indicado en la ley o establecido en los estatutos sociales. Nada
impide que se pacte en el contrato.

477. Diversas clases de capital y su formacin. El capital social puede recibir los
siguientes calificativos atendiendo a los
criterios que sealamos a continuacin:
1) Capital inicial o nominal. Es el que
se estipula en los estatutos sociales, sea
en el acto fundacional o en sus modificaciones posteriores.
2) Capital suscrito. Es aquel que se ha
colocado entre los accionistas. Como todo
socio al estipular el aporte, elemento esencial de la sociedad, ste suscribe una parte del capital social representado por un
nmero determinado de acciones.
3) Capital pagado. Es aquel cuyo importe ha ingresado en arcas de la sociedad. No basta estipular el aporte y
determinarlo sino que adems debe cumplirse con la promesa pagando su importe a la caja social.
El capital social se forma por la suma
de los aportes, sean stos en dinero o
con otros bienes. Se entiende que, en silencio del pacto social, las acciones se pagan en dinero. La ley establece una
responsabilidad solidaria del gerente y directores que aceptan una forma distinta
de pago, por el valor de colocacin de
las acciones pagadas en otra forma. As
se establece en el artculo 15 inciso 3 de
la Ley N 18.046.
Cuando las acciones no se paguen en
dinero, sino con otros bienes, es necesario que stos se tasen por peritos. En los
aumentos de capital se requiere, adems,
que la junta extraordinaria de accionistas, celebrada con la presencia de un notario, apruebe dichos aportes y su tasacin
116

Derecho Comercial

a lo menos por los dos tercios de las acciones emitidas para omitir esa tasacin
(arts. 15 inc. final, 67 inc. 2). Ser necesario tambin cumplir con las formalidades de tradicin correspondientes a la
naturaleza de cada uno de esos bienes.
Los accionistas deben pagar el valor
de sus acciones en un plazo no superior
a tres aos contado desde la fecha de la
escritura social o desde la fecha de los
acuerdos de juntas de accionistas que
aprueben los aumentos, en su caso
(arts. 11 inc. 2 y 24). Si el pago no se
hace dentro de dicho plazo, el capital o
su aumento quedan reducidos a las sumas efectivamente suscritas y pagadas.
Esta ltima norma es una manifestacin
del principio de la efectividad del capital social.
El pago diferido se efecta mediante
el empleo de unidades de fomento, lo
que implica de por s un sistema de reajustabilidad destinado a preservar la conservacin del capital. Si el valor de las
acciones se expresa en moneda extranjera, sus saldos insolutos se pagan en ella o
en moneda nacional al cambio oficial vigente al momento del pago; de no haber
cambio oficial, se estar a lo que disponga el estatuto o contrato social (art. 16).
En el caso de que se transfieran acciones suscritas y no pagadas, el cedente
responde solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el ttulo las condiciones de pago
de la accin. La garanta de pago solidaria de la enajenacin de promesas de accin no estaba contemplada en el ordenamiento legal que reglamentaba la
sociedad annima antes de la promulgacin de la Ley N 18.046.

los saldos insolutos y los gastos, reduciendo su ttulo a las acciones que le resten;
Aplicar las dems medidas y arbitrios que puedan contener los estatutos
sociales (art. 17);
Puede demandar judicialmente el
cumplimiento de la obligacin de enterar el aporte estipulado, que est contenida en la escritura pblica por la cual se
perfeccion el acto fundacional, valindose de las reglas del juicio ejecutivo.
De estos medios compulsivos la sociedad elige el ms apropiado para obligar
al accionista a cumplir con su aporte. Se
trata de una obligacin alternativa a eleccin del acreedor, de suerte que, al escoger un medio, exonera la ejecucin de
los otros.
479. Invariabilidad del capital. El capital de una sociedad annima se caracteriza por ser fijo e invariable. Esto implica
que slo puede ser aumentado o disminuido mediante reforma de estatutos
(art. 10 inc. 1). La alteracin del capital
requiere, pues, modificacin del pacto
social decidida por la junta extraordinaria de accionistas, con los requisitos exigidos por la ley.
Sin embargo, el capital y el valor de
las acciones se entendern modificados
de pleno derecho cada vez que la junta
de accionistas apruebe el balance del ejercicio, variacin resultante de la distribucin de la revalorizacin del capital
propio. Para ello, el directorio, al someter el balance del ejercicio a la consideracin de la junta, deber previamente
distribuir la revalorizacin citada entre las
cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas representativas del patrimonio (art. 10 inc. final).

478. Formas de compeler al accionista a


pagar su accin. En el evento que el asociado no cumpla la obligacin fundamental de enterar su aporte pagando el valor
de su accin, la sociedad puede disponer
de los siguientes medios:
Vender en una bolsa de valores, por
cuenta y riesgo del moroso, el nmero
de acciones necesarias para pagarse de

480. El aumento de capital. Tal como


lo expresramos, el aumento de capital
constituye una reforma de estatutos que
slo puede ser acordada en junta extraordinaria de accionistas, celebrada ante notario (art. 57 N 2), por la mayora prevista
en el pacto social. Tratndose de sociedades annimas cerradas, este acuerdo debe
117

Ricardo Sandoval Lpez

adoptarse por mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto
(art. 67). Debe adems cumplirse con las
formalidades de publicidad de toda reforma de estatuto (el acta de reduccin a
escritura pblica, de la cual se elabora
un extracto para inscribir y publicar).
Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas relativos a aumentos de
capital, no pueden establecer un plazo
superior a tres aos, contado desde la fecha de los mismos, para la emisin, la
suscripcin y pago de las acciones respectivas, cualquiera que sea la forma de
su entero. Transcurrido este trmino, el
aumento queda reducido a la cantidad
efectivamente pagada, salvo que estuviere pendiente una emisin de bonos convertibles en acciones y por la cantidad de
acciones necesarias para cumplir con la
accin (art. 24). Las que pueden permanecer sin ser suscritas ni pagadas para
tales efectos.
En los aumentos de capital de una
sociedad annima abierta puede contemplarse que hasta un 10% de su monto se
destine a planes de compensacin de sus
propios trabajadores o de sus filiales. En
esta parte, los accionistas no gozan de la
opcin preferente de suscripcin de las
nuevas acciones. Con todo, si los accionistas no ejercen el derecho de suscripcin preferente en todo o parte de las
acciones restantes del aumento de capital, el saldo no suscrito puede ser destinado igualmente a planes de compensacin de dichos trabajadores, si as lo
acordare la junta de accionistas. El plazo
para suscribir y pagar las acciones por
parte de los trabajadores dentro del plan
de compensacin, puede extenderse hasta cinco aos, contados desde el acuerdo
de la junta de accionistas respectiva
(art. 24 L.S.A. incs. 3, 4 y final).

mine libremente la junta de accionistas.


Este mayor valor debe capitalizarse y el
eventual menor valor cargarse a prdidas, en sus respectivos casos.
Las opciones para suscribir acciones
de aumentos de capital deben ser ofrecidas, al menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las
acciones que posean. Este derecho de preferencia debe ejercerse o transferirse dentro del plazo de 30 das contados desde
que se publique la opcin (art. 25). El
derecho es asimismo renunciable. De esta
suerte se aclara la duda que exista respecto de la disposicin de este derecho,
ya que la autoridad de control se resista
a admitirlo.
Si la opcin no se ejercita o transfiere, se pueden ofrecer libremente las acciones a otras personas, y el hecho de
adquirirlas implica la aceptacin de los
estatutos sociales y de los acuerdos de las
juntas de accionistas, debiendo constar
por escrito la suscripcin, para la cual un
instrumento privado es suficiente, por
cuanto la ley no exige el otorgamiento
de escritura pblica.
2) La capitalizacin total o parcial de
la parte de utilidades que no se distribuyan como dividendos mnimos obligatorios o adicionales, por medio de la
emisin de acciones liberadas de pago o
cras o por el aumento del valor nominal
de las acciones.
Las acciones liberadas que se emiten
se distribuyen entre los accionistas a prorrata de las acciones suscritas en el respectivo registro, el quinto da hbil
anterior a la fecha del reparto (art. 80).
3) Capitalizando el fondo de revalorizacin del capital propio y los dems
fondos susceptibles de ser capitalizados,
mediante la emisin de acciones liberadas o el aumento del valor nominal de
las acciones antiguas.
He aqu las tres formas en que la sociedad puede hacer efectivo el acuerdo
de aumento de capital tomado por sus
rganos deliberantes con las solemnidades y formalidades contempladas por la
ley vigente.

481. Formas de realizar el aumento de capital. La sociedad annima dispone de los


siguientes mecanismos para llevar a efecto una decisin sobre aumento de capital:
1) La emisin de nuevas acciones de
pago que se ofrecer al precio que deter118

Derecho Comercial

accionista de la obligacin de pagar total


o parcialmente el saldo y disminuyendo
su valor nominal;
3) Mediante la compra por la sociedad de acciones de su propia emisin,
con los requisitos exigidos por el artculo 27 de la ley, esto es:
a) Cuando resulte del ejercicio del
derecho de retiro del accionista disidente conforme al artculo 69;
b) Cuando resulte de la fusin con
otra sociedad que sea accionista de la sociedad absorbente;
c) Para cumplir la reforma de disminucin cuando la cotizacin de acciones
en el mercado fuere inferior al valor de
rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas.
Las acciones adquiridas en los dos primeros casos debern enajenarse en el plazo mximo de un ao desde la fecha de
la adquisicin, so pena de que si no se
hiciere disminuir el capital de pleno derecho, para su enajenacin deber cumplirse con la oferta preferente a que alude
el artculo 25. Mientras estas acciones sean
de propiedad de la sociedad, no se computan para los efectos de los qurum de
funcionamiento de las juntas de accionistas, ni tienen derecho a voto, dividendo
o preferencia en la suscripcin de aumentos de capitales.
d) Para permitir que se cumpla un
acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas para la adquisicin de acciones
de su propia emisin, en las condiciones
establecidas en los artculos 27 a 27 D, de
la L.S.A.
Los artculos 27 A, 27 B, 27 C y 27 D,
de la L.S.A. , introducidos por la Ley
N 19.705, sobre Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones (OPAS), regulan
otros detalles de la compra de acciones
por la propia sociedad annima emisora.

482. La disminucin del capital. Para


lograr disminuir el capital de una sociedad annima se requiere de una reforma
de estatutos, acordada en junta extraordinaria de accionistas, celebrada con la
presencia de un notario, por el voto conforme a los dos tercios de las acciones
emitidas con derecho a voto y con las
formalidades de publicidad ya comentadas (arts. 57 y 67 inc. 2).
El reparto o devolucin de capital o
adquisicin de acciones con que la disminucin de capital pretenda llevarse a cabo,
no puede hacerse antes de los 30 das siguientes a la fecha de la publicacin en el
Diario Oficial del extracto de la modificacin pertinente. Asimismo, dentro de los
10 das siguientes a esa publicacin debe
insertarse un aviso destacado en un diario
de circulacin nacional que comunique
la disminucin del capital y su monto
(art. 28 en relacin con el art. 27 N 3).
En caso de quiebra de la sociedad, los
crditos de los acreedores sociales, cualquiera que sea la clase a que pertenezcan,
prevalecern sobre los que posean los accionistas en razn de una disminucin de
capital; con esto se pretende evitar una
burla a esos acreedores por los accionistas, que estaran as privndoles de posibilidad de pago al retirar recursos de la
quiebra que son la nica garanta de pago
de los acreedores de la sociedad.
La ley seala adems que los pagos
hechos a esos accionistas pueden ser revocados en la quiebra por el ejercicio de
la accin pauliana especial contemplada
en el artculo 76 de la Ley de Quiebras, y
as esos valores volveran a la masa concursada.
483. Formas de realizar la disminucin
de capital. Para lograr la disminucin del
capital social pueden utilizarse los siguientes mecanismos:

484. Las acciones. En este dominio la


Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981,
no establece grandes cambios. En trminos generales, puede decirse que el concepto de accin y su triple significado
tiene el mismo alcance que bajo la legis-

1) La disminucin del valor nominal


de las acciones, devolviendo la diferencia
al accionista;
2) En caso que las acciones no estuvieren totalmente pagadas, liberando al
119

Ricardo Sandoval Lpez

lacin anterior. La accin puede, en consecuencia, ser considerada como parte


alcuota en que se divide el capital social; como conjunto de derechos patrimoniales e institucionales y como ttulo
de crdito esencialmente cesible, negociable e incluso susceptible de transaccin burstil.
Se establece claramente que las acciones no pagadas o promesas de accin,
como se denominaban bajo la vigencia
de la legislacin anterior (art. 449 del Cdigo de Comercio) otorgan iguales derechos que las acciones pagadas, salvo en
lo relativo a la participacin en las utilidades y en las devoluciones de capital,
casos en los que concurrirn en proporcin a la parte pagada, salvo normas estatutarias diferentes.
A diferencia del artculo 108 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, hoy derogado, el artculo 20 de la Ley N 18.646 se
limita a sealar que las preferencias debern constar en los estatutos sociales y en
los ttulos de las acciones deber hacerse
referencia a ellas, sin indicar concretamente en qu pueden consistir. Queda, pues,
abierta la posibilidad de crear cualquier
tipo de preferencia que distinga a la accin privilegiada de la accin ordinaria,
sin que exista calificacin ni aprobacin
de la Superintendencia, como ocurra bajo
la vigencia de la legislacin anterior. La
autonoma de la voluntad tiene, sin embargo, las siguientes limitaciones:
No pueden estipularse preferencias
sin precisar el plazo de su vigencia;
No pueden pactarse privilegios que
consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del
ejercicio o de utilidades retenidas y de
sus respectivas revalorizaciones;
Las reformas del pacto social o estatutos que tengan por objeto la creacin,
modificacin o supresin de preferencias
deben ser aprobadas por el voto conforme de las dos terceras partes de la serie o
series afectadas (art. 67 inc. final). La decisin debe tomarse en junta extraordinaria de accionistas, con asistencia de notario
y con las formalidades ya estudiadas.

Se denomina serie afectada, en caso


de creacin o aumento de preferencia,
la serie comn y en el evento de disminucin o supresin de preferencia, la serie preferida.
Un tipo de preferencia que apunta a
los derechos institucionales del accionista
permite distinguir entre acciones con derecho de voto normal, esto es, un voto por
accin, y acciones sin derecho a voto o
con derecho a voto limitado. En estos casos deben crearse series especiales preferentes, sin que puedan establecerse series
de acciones con derecho a voto mltiple.
Los accionistas sin derecho a voto o
con derecho a voto limitado, en las materias que carezcan de derecho a voto, no
se computarn para el clculo de los
qurum o mayora del funcionamiento
de las asambleas. La circunstancia de que
la accin no otorgue derecho a voto o lo
confiera en forma limitada para ciertas
materias, se compensa con derechos preferentes en el orden pecuniario. Esta tendencia viene imponindose en el derecho
comparado de sociedades annimas y la
encontramos tanto en el derecho francs
como en el alemn e italiano y en Amrica Latina en la legislacin brasilera (Ley
N 6.404, de 15 de enero de 1976). En el
fondo, se trata de reconocer jurdicamente que, en lo fundamental, existen tres
tipos de accionistas en las sociedades annimas: el ahorrante, que invierte su dinero en este ttulo como podra hacerlo en
cualquier otro valor mobiliario del mercado; el especulador, que lo hace con el
propsito de obtener una ganancia a corto plazo, y el accionista de control, a quien
le interesa participar en la gestin social.
El accionista sin derecho de voto lo
adquiere de pleno iure, si la sociedad no
cumple con las preferencias acordadas y
lo mantiene mientras dure el incumplimiento. Las situaciones que se prestan a
duda son resueltas por la Superintendencia, tratndose de sociedades abiertas que
estn sometidas a su fiscalizacin, y en el
caso de las sociedades annimas cerradas, por el rbitro o por los tribunales de
justicia.
120

Derecho Comercial

ellos en el Registro de Accionistas. Si no


se hiciere, tales pactos se tienen por no
escritos.
La transferencia de las acciones se
har de acuerdo con el Reglamento, el
que determina, adems, los requisitos formales del ttulo y la manera como se
reemplazan los ttulos perdidos o extraviados. El Reglamento que se aplica a la
transferencia de acciones est contenido
en el Decreto N 587, de 13 de noviembre de 1982.
No corresponde a la sociedad pronunciarse sobre la transferencia, sino que deben inscribirse a trmite los traspasos que
se le presenten, siempre que cumplan las
formalidades mnimas reglamentarias.
La autoridad de control resuelve administrativamente, con audiencia de las
partes interesadas, las dificultades que se
produzcan con motivo de la tramitacin
e inscripcin de los traspasos de acciones
de sociedades annimas abiertas. En estas ltimas puede asimismo autorizar el
establecimiento de sistemas que sustituyan la obligacin de emitir ttulos o que
simplifiquen, en casos calificados, las formas de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas
resguarden debidamente los derechos de
los accionistas (art. 12).

Las acciones pertenecientes a los fondos mutuos slo tienen derecho a voto
en las materias a que se refiere el artculo 67 de la Ley N 18.046.
Los estatutos de las sociedades annimas que hagan oferta pblica de sus acciones pueden contener preferencias o
privilegios que otorguen a una serie de
acciones preeminencia en el control de
la sociedad, por un plazo mximo de cinco aos, el que se puede prorrogar por
acuerdo de junta extraordinaria de accionistas.
485. Transferencia de las acciones. La caracterstica fundamental de las sociedades annimas es que su capital est
dividido en partes alcuotas representadas en ttulos esencialmente negociables.
La cesibilidad de la accin como ttulo
de participacin social es uno de sus rasgos ms caractersticos, y su supresin o
limitacin atenta contra la esencia misma de este tipo societario, salvo cuando
el legislador limita expresamente esas restricciones.
En la legislacin vigente, los estatutos de sociedades annimas abiertas no
pueden contener clusulas que limiten
la libre cesibilidad de las acciones. A contrario sensu, debemos entender que tal
limitacin no rige para las sociedades
annimas cerradas; en estas ltimas se
advierte un carcter familiar acentuado, por lo que no tiene mayor relevancia
la existencia de tales restricciones, con
tal que en definitiva no signifiquen que
el accionista quede convertido en prisionero de su ttulo. Las disposiciones reglamentarias que deben dictarse, como
asimismo las futuras decisiones de los tribunales que se pronuncien al respecto,
contribuirn a determinar el justo alcance de estas limitaciones a la negociabilidad de la accin.
Se faculta asimismo a los accionistas
para estipular pactos particulares relativos a la cesin de acciones, los que deben ser depositados en la compaa a
disposicin de los dems accionistas y terceros interesados y se hace referencia a

486. La transmisibilidad de las acciones.


Las acciones como ttulos de crdito pertenecientes a la categora de los valores
mobiliarios o ttulos de participacin social son transmisibles.
Los herederos o legatarios del accionista fallecido deben registrarlas a su
nombre dentro de los cinco aos despus de la muerte del causante, bajo sancin de ser vendidas por la sociedad en
la forma, plazos y condiciones que determine el Reglamento. El dinero que
se obtenga de esta venta permanecer a
disposicin de los herederos o legatarios
por el trmino de cinco aos para entregrselo reajustado y con los intereses
determinados en el art. 84. Pasado este
plazo, este dinero se entrega a los Cuerpos de Bomberos.
121

Ricardo Sandoval Lpez

Al asignatario o adjudicatario se le
hace la transmisin de la accin inscribindola a su nombre en el Registro con
el mrito de la exhibicin de copia del
testamento o de la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia o
del acto particional, acreditando el pago
del impuesto a la herencia. Rige el artculo 18 del Reglamento sobre Sociedades Annimas.

nudo propietario y el usufructuario deben actuar de consuno frente a la sociedad. No puede desconocerse la finalidad
prctica de esta disposicin en orden a
evitar dificultades respecto de los derechos que emanan de una accin dada en
usufructo respecto del funcionamiento de
la sociedad, pero es curioso que obligue
a actuar de consuno a personas que tienen o pueden tener intereses divergentes respecto de la marcha de la compaa,
en razn de los derechos que cada uno
de ellos tiene respecto de la accin.
En el caso de haber comunidad sobre una o varias acciones, los codueos
estn obligados a designar un apoderado
comn para actuar ante la sociedad.

487. Constitucin de gravmenes y de derechos reales sobre acciones. De conformidad


con lo previsto por el artculo 23 de la
Ley N 18.046, la constitucin de gravmenes y de derechos reales distintos del
dominio sobre las acciones de una sociedad annima no le son oponibles a sta,
a menos que se le hubiere notificado por
ministro de fe, el cual debe inscribir el
derecho o gravamen en el Registro de
Accionistas.
La constitucin de gravmenes y de
derechos reales diversos del dominio sobre las acciones de una sociedad annima se explica fcilmente si se tiene en
cuenta que ellas pertenecen a la categora jurdica de los ttulos de crdito, cuya
estructura est compuesta de un elemento material, documento, y de una declaracin instrumental o derecho incorporado. En su aspecto material, el ttulo de
crdito accin es un bien mueble y como
tal es susceptible de relaciones reales.
Nos parece apropiado que el legislador se preocupara de establecer que la
constitucin de gravmenes y de derechos
reales diversos del dominio sobre las acciones debe someterse a ciertas formalidades de publicidad, con lo cual se
amparan los derechos de terceros y de la
propia sociedad.
Tratndose de usufructo, las acciones
se inscriben en el Registro de Accionistas
a nombre del nudo propietario, que no
deja de ser dueo por establecer esta limitacin a su dominio de los ttulos, y
del usufructuario, expresndose la existencia, modalidades y plazos del usufructo. Salvo disposicin legal expresa en
contrario o estipulacin de las partes, el

488. El embargo de acciones. La nueva


ley ha precisado que el embargo sobre
acciones no priva a su dueo del pleno
ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesin de las mismas, que
queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley comn.
Prrafo IV
Los derechos de los accionistas
y el inters social
489. Los derechos individuales en particular. Para algunos autores tales derechos
provienen del pacto social creador de la
compaa y no pueden ser suprimidos por
la mayora, aun cuando se reconozca que
la voluntad de la mayora gobierna a la
sociedad. As lo sostiene Ferri16 en la doctrina italiana, quien afirma, adems, que
la personalidad jurdica presupone el contrato
social y no lo elimina, y que aqulla cumple
una funcin instrumental.
Como ya tuvimos oportunidad de indicarlo, respecto de la persistencia del
contrato luego de atribuida la personalidad jurdica, existen dos tendencias doctrinarias. Segn una primera tendencia,
FERRI , GIUSEPPE, De la Societ, 2 ed., Bologna, Italia, 1968, p. 35.
16

122

Derecho Comercial

el contrato social sobrevive aun despus


del nacimiento de la persona jurdica, esta
ltima no reabsorbe las estipulaciones
contractuales que los socios hicieron en
el acto fundacional, y al igual que la Constitucin Poltica, crea y luego regula la
estructura poltica del Estado. De acuerdo a una segunda posicin, una vez que
el contrato social haya dado nacimiento
a la persona jurdica, esta ltima prima
sobre el primero, desapareciendo de hecho las relaciones contractuales, siendo
reemplazadas por relaciones que se establecen entre el ente moral y los miembros que lo integran.17
Creemos que la legislacin chilena,
aun reconociendo la subsistencia del contrato despus del nacimiento de la personalidad jurdica, le da un rol predominante a esta ltima, para regular las
relaciones entre los accionistas y la entidad creada por ellos, y slo se vuelve al
origen contractual cuando se establece
como causa de disolucin de la sociedad
la circunstancia de reunirse todas las acciones en manos de un solo accionista
(art. 103 N 2 L.S.A.).

bsicamente a una posicin orgnica y


administrativa respecto de la organizacin
social, entre ellos podemos mencionar:
el derecho a solicitar el saneamiento de
la sociedad; el derecho al tratamiento
igualitario; el derecho a conservar la calidad de socio; el derecho de informacin;
el derecho a la convocatoria de los rganos deliberantes y el derecho de voz y
voto en estos mismos rganos sociales,
por sealar los principales. Trataremos de
algunos de ellos a continuacin.
492. Derecho al saneamiento de la sociedad. En el derecho nacional esta prerrogativa est establecida en la Ley N 19.499,
sobre saneamiento de vicios de nulidad
en las sociedades. El derecho concierne
tanto a la reparacin de los vicios que se
originan en el proceso constitutivo de las
sociedades, como a los que se producen
con motivo de la reforma de las mismas.
El aludido texto legal es aplicable a las
sociedades colectivas mercantiles, a las sociedades de responsabilidad limitada, a
las sociedades en comanditas simples mercantiles, a las sociedades en comanditas
por acciones y a las sociedades annimas.
Para ejercitar el derecho al saneamiento es preciso cumplir con la exigencia
mnima de que la sociedad conste de escritura pblica, de instrumento reducido
a escritura pblica o de instrumento protocolizado, y adems realizar el procedimiento que seala el artculo 3 de la
citada ley, que consiste en:
a) otorgar una escritura pblica en
la cual se corrija el vicio de la constitucin o de la modificacin. En esta escritura comparecen precisamente los socios
titulares de los derechos sociales al tiempo de la constitucin o de la modificacin. En el caso de la sociedad annima,
se reduce a escritura pblica el acta de la
junta general extraordinaria que contiene el acuerdo, adoptado con el qurum
y la mayora de reforma de estatutos, que
corrija el vicio en que se ha incurrido al
constituir o al modificar la sociedad;
b) un extracto de la escritura de saneamiento debe ser inscrito en el Regis-

490. Clasificacin de los derechos de los


accionistas. Estos derechos suelen dividirse en dos categoras:
a) derechos patrimoniales;
b) derechos sociales, polticos o administrativos.
La razn de ser de esta distincin estriba en que la posicin del socio es diferente
en unos y otros. En los derechos patrimoniales la posicin del socio consiste fundamentalmente en la percepcin de los
beneficios sociales. En cambio, en los derechos polticos, la posicin del socio consiste en tener injerencia en el funcionamiento
de la organizacin colectiva. Veremos someramente estos derechos.
491. Derechos sociales, polticos o administrativos. Como ya dijimos, conciernen
17
BRACCO, ROBERTO, Limpresa nel sistema del diritto commerciale, 2 ed., Podova, Italia, p. 219.

123

Ricardo Sandoval Lpez

nista disidente, frente a ciertos acuerdos


adoptados por la mayora de la sociedad.
Con todo, existe una norma que permitira privar al accionista de su calidad
de tal, aun contra su voluntad. Se trata
del artculo 17 L.S.A., que tiene aplicacin
cuando el accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones
suscritas por l. En tal caso, la sociedad
puede vender en una bolsa, por cuenta y
riesgo del moroso, el nmero de acciones que sea necesario para pagarse de la
deuda y de los gastos de enajenacin, de
manera que si se llegasen a vender todas
las acciones del socio, ste quedara separado de la sociedad.
Otra norma que puede conducir a la
prdida de la calidad de accionista es el
artculo 18 L.S.A., que se refiere a las acciones de una persona fallecida cuyos herederos no las registran a su nombre,
dentro de 5 aos desde el fallecimiento
del causante. En tal evento, las acciones
son vendidas por la sociedad e inscritas a
nombre del nuevo adquirente en el Registro de Accionistas y su valor se pone a
disposicin de los herederos por 5 aos;
vencido dicho plazo, el dinero pasa a los
Cuerpos de Bomberos.

tro de Comercio del domicilio social y


publicado en el Diario Oficial en el plazo
de 60 das contado desde la escritura de
saneamiento.
Vale la pena sealar que en el contexto de la legislacin chilena de sociedades, el derecho a saneamiento puede
ejercitarse aun despus que la accin de
nulidad de la sociedad se haga valer en
juicio, pero antes que quede ejecutoriada la sentencia de trmino (art. 6 Ley
N 19.499).
El lmite para ejercer el derecho de
saneamiento parece lgico, porque no
puede ejercitarse cuando la sociedad ha
sido declarada nula por sentencia ejecutoriada o cuando se haya disuelto por
cualquier otra causa. Respecto de una sociedad disuelta no hay posibilidad de alegar nulidad alguna ni de ejercer derecho
de saneamiento, como claramente queda
establecido en el artculo 10 de la aludida ley.
493. Derecho a conservar la calidad de
socio. En la sociedad annima, en principio, el accionista mantiene su condicin
de tal, salvo en los casos en que la disolucin o disminucin de capital impliquen
perderla.
Por el contrario, en la sociedad colectiva, aun siendo sociedad personalista
se autoriza la exclusin del socio en dos
casos:
a) cuando el socio no cumple con la
obligacin de enterar sus aportes (art. 379
Cdigo de Comercio), y
b) cuando incurre en la prohibicin
de aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en stos de la
firma social (art. 404 N 2).
Ambas situaciones constituyen excepcin al derecho de conservar la condicin
de socio y se justifican como sanciones
extremas ante la conducta del socio contraria a la propia sociedad.
El accionista de una sociedad annima decide l mismo su separacin de la
compaa cuando voluntariamente cede
su accin. Tambin puede alejarse ejercitando su derecho de retiro, como accio-

494. Derecho a la igualdad de la accin.


En todas las legislaciones sobre sociedades annimas se expresa que el capital
estar dividido en acciones de igual valor,
como ocurre en el derecho nacional con
el artculo 11 L.S.A. Esto significa lisa y llanamente que todas las acciones, individualmente consideradas, confieren exactamente unos mismos derechos a su
titular. Cuando el artculo 11 L.S.A. alude
a acciones de igual valor, hay que entender
estas expresiones en sentido amplio, de
manera que la igualdad se refiere a todos
los derechos individuales que confiere la
accin: derecho de voto, de suscripcin
preferente, etc.
La igualdad radica en la accin y no en
el accionista, porque es lgico que el accionista que tenga mil acciones tendr
ms poder que el que tenga una accin.
En la sociedad annima no rige el princi124

Derecho Comercial

pio democrtico, sino el principio plutocrtico. Recordemos que la sociedad annima es patrimonio con personalidad jurdica.
La idea de la igualdad de la accin
tiene como excepcin la existencia de acciones preferidas y se estima que ellas no
atentan contra un elemento esencial e
inderogable de la sociedad, en razn de
la autonoma de la voluntad. En todo
caso, la igualdad se mantiene en el seno
de la serie de acciones preferentes, dentro del cual todas las acciones de esa misma serie debern tener igual valor. Para
poder comprender la igualdad de tratamiento de los accionistas de una sociedad annima, es necesario entender que
cuando el legislador seala que las acciones tendrn idnticos derechos, no est
aludiendo a todas las acciones emitidas y
puestas en circulacin por la sociedad,
sino a las acciones que pertenecen a una
misma clase o serie.
En consecuencia, pueden existir varias series de acciones, pero todas las acciones que correspondan a una misma
serie deben otorgar idnticos derechos, en otras
palabras, tienen que ser iguales entre s. De
manera, pues, que dentro de cada serie
la igualdad es inderogable y no puede
ser violada en los estatutos de la sociedad
ni por acuerdos posteriores de las juntas
de accionistas.
En las legislaciones de sociedades annimas se reconoce la existencia de acciones ordinarias, que confieren a sus titulares
un rgimen normal de derechos, y acciones preferidas, que otorgan derechos diferentes de las acciones ordinarias.
Ya dijimos que la igualdad se refiere
a la accin y no a la persona del accionista, lo que no impide sostener la existencia de un derecho a tratamiento igualitario que le asiste a todo accionista.
A nuestro juicio, la igualdad de la accin es un derecho esencial en la sociedad annima. Este derecho est contenido en normas imperativas que impiden a
los rganos sociales que se discrimine favoreciendo a unos accionistas en perjuicio de otros. El derecho consiste en que
todos los accionistas tienen unas mismas

prerrogativas, salvo una diferencia cuantitativa pero nunca una diferencia cualitativa. As, por ejemplo, no podra pagarse
anticipadamente el dividendo a un accionista determinado y pagrselo a los otros
cuando corresponda legalmente; tampoco se podra dar facilidades especiales a
unos accionistas para el pago de sus acciones y a los otros no concedrselas.
La excepcin a la igualdad de las acciones, que no comporta quebrantar la
igualdad de tratamiento de los accionistas, radica en la existencia de las acciones preferidas, privilegiadas o preferentes,
que veremos a continuacin.
495. Acciones preferidas, excepcin a la
igualdad de las acciones. Existen innumerables motivos que justifican la necesidad
de crear acciones que confieran derechos
diversos de las ordinarias.
La primera razn se encuentra en la
diferencia entre antiguos y nuevos accionistas. En efecto, puede existir el propsito de conceder unos derechos preferentes a los accionistas antiguos debido a la
situacin de prosperidad de la compaa
que ellos han contribuido a generar y en
la mira de su expansin. Por el contrario, en caso de dificultades econmicas o
financieras que afecten a la sociedad, es
preciso conferir privilegios a nuevos accionistas. Asimismo suele ser necesario
compensar a ciertos accionistas que hacen su aportacin en momentos de especial importancia de la vida de la sociedad, como su nacimiento o reforma
posterior.
En este mismo orden de ideas Isaac
Halperin18 opina que las preferencias se
basan en la necesidad de obtener recursos para el desarrollo de la empresa, sustituyendo los prstamos, cuyo servicio
puede dificultar la vida de la misma. Tienen, sin embargo, a juicio de este mismo

18
HALPERIN , ISAAC, Introduccin al estudio del
nuevo rgimen legal de la sociedad annima, Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos
Aires, 1973, p. 509.

125

Ricardo Sandoval Lpez

autor, la desventaja de crear intereses


opuestos entre las acciones privilegiadas
y ordinarias, llegando estas ltimas a convertirse en verdaderas parias de la sociedad, cuando las emisiones de las primeras
son excesivas o confieren derechos excesivos. Analizados sucintamente los motivos de creacin de las acciones preferidas,
es preciso sealar que las legislaciones sobre la materia no prohben el establecimiento de este tipo de acciones, sino ms
bien lo reconocen expresamente. Por su
parte, los estatutos suelen consagrarlas o
ignorarlas, pero nunca prohibirlas. Si en
el hecho se da el caso que los estatutos
prohban las preferencias, el problema se
solucionara mediante una reforma de los
mismos, realizada en cumplimiento de las
exigencias legales sobre la materia. En
caso que la legislacin de sociedades annimas guarde silencio en torno a las acciones preferentes, lo que no ocurre en
el derecho nacional, su creacin podra
fundarse en las normas generales relativas a distribucin de utilidades, que dan
amplia libertad de los socios para determinar una proporcionalidad diferente de
la que resulta de los aportes efectuados
(arts. 382 C. de C. y 2066 C.C.).
Debido a la existencia de acciones privilegiadas, la igualdad de derechos de las
acciones en cierta forma ha sido modificada y casi reemplazada por una diversidad de derechos, porque los privilegios no
slo conciernen a ventajas en la participacin en las utilidades o en la cuota de
liquidacin, sino que tambin se presentan en el mbito de los derechos polticos, particularmente el derecho de voto.
En Chile las acciones preferidas no
fueron tratadas en el Cdigo de Comercio, sino por el D.F.L. N 251, de 1931,
en su artculo 108 y en el artculo 32 del
Reglamento N 4.705, ambos textos derogados por la L.S.A., en vigencia. El criterio legislador chileno de 1931 fue reconocer las preferencias, pero sealar
taxativamente en qu podran consistir y
adems que deban ser previamente calificadas y aprobadas por la Superintendencia, entidad que tena amplias atribucio-

nes y a la cual la ley no le indicaba reglas


especiales para realizar dicha calificacin.
En el oficio N 5.913, de 10 de agosto de
1970, la Superintendencia fij, en esa poca, su doctrina acerca de las preferencias. Este pronunciamiento, si bien es cierto se refiere a un derecho positivo ya
derogado, no es menos cierto que conserva su valor en el aspecto terico conceptual. El oficio en comento seala textualmente: nuestra legislacin, junto con
consagrar la igualdad de derechos de las
acciones en las sociedades annimas, admite la existencia de acciones que conceden ventajas patrimoniales o de administracin. La creacin de tales acciones
tiene en la ley un claro carcter excepcional, ya que el establecimiento de las
preferencias queda entregado a la calificacin que haga la Superintendencia, aun
en el caso de los privilegios que se sealan en el propio artculo 108 D.F.L.
N 251, de 1931. La calificacin que la
ley entrega a la Superintendencia no es
otra cosa que el juzgamiento de los fundamentos invocados para el otorgamiento de privilegios, los cuales deben estar
referidos no solo al inters del accionista
que lo pretende, sino que tambin a las
necesidades sociales y al inters patrimonial de los poseedores de acciones ordinarias. Los elementos que se consideran
para calificar las preferencias son: naturaleza del capital aportado por quien solicita la preferencia; magnitud del capital
aportado por el accionista preferente en
relacin con el capital social; necesidad
social del aporte o del beneficio invocado por el aportante; inters que pretende cautelar con la concesin de la preferencia; calidad e inters de los dems
accionistas y condiciones de subsistencia
del privilegio.
Las circunstancias indicadas pueden
concurrir aisladamente para justificar la
preferencia, ya que slo en mrito de la
conjuncin de los factores puede la autoridad de control precisar la conveniencia
del establecimiento de la preferencia y
los trminos de su permanencia. Por otra
parte la Superintendencia debe velar por
126

Derecho Comercial

el inters de los accionistas y cuidar que


los capitales sociales hallen un mercado
de fcil liquidacin, de manera que no
puede aceptarse un privilegio que haga
ilusorio el inters de terceros para efectuar inversiones en esos valores sociales.
Por otra parte podemos sealar que la
ley supone que cuando se crea una accin
preferente, la accin ordinaria es afectada
negativamente por esa situacin que rompe la igualdad, y por ello el legislador exige que la creacin de acciones privilegiadas
requiere la aprobacin expresa de los 2/3
de las acciones de la serie afectada (serie ordinaria) mayora que es alta y calificada. Adems ante la creacin de acciones preferidas
se concede derecho de retiro al o a los
accionistas disidentes (art. 67 L.S.A.). La
creacin de acciones preferentes importa
una especie de juego en que uno gana y
el otro pierde. El que pierde es el titular
de la accin comn.19
Siendo las acciones preferidas una excepcin a la igualdad de derechos de las
acciones, existen lmites para su creacin.
Las limitaciones provienen de las disposiciones legales especficas de las preferencias; de disposiciones generales del
derecho de sociedades que se refieren a
la propia configuracin de la sociedad;
de reglas imperativas relativas a los derechos esenciales de los accionistas y de las
normas del derecho comn relativas a la
causa y al objeto de los negocios jurdicos. Veremos sucintamente unas y otras.
Las limitaciones especficas estn contenidas en el artculo 20 L.S.A., que exige
precisar su poca de vigencia; en el artculo 21 de la misma ley, relativo a la
prohibicin de otorgar dividendos que no
provengan de las utilidades lquidas del
ejercicio o utilidades retenidas y de sus
respectivas revalorizaciones; en el artculo 21 L.S.A., que dispone, que no pueden
establecerse acciones con derecho de voto
mltiple, y en el artculo 13 L.S.A., que

previene que no pueden haber acciones


que no correspondan a un aporte efectivo, prohibiendo, en consecuencia, la creacin de acciones de industria y de
acciones de organizacin, porque no corresponden a un aporte efectivo de capital. La limitacin se refiere a que la
preferencia no puede consistir en que el
socio haga un aporte de trabajo o de organizacin a la compaa.
Las limitaciones fundadas en derecho
general de sociedades annimas consisten en que las acciones preferentes no
pueden afectar los derechos esenciales de
otros accionistas o ellas no pueden desnaturalizar a la sociedad.
De conformidad con lo previsto en el
nuevo texto del inciso 2 del artculo 20
L.S.A. fijado por la Ley N 19.705, en los
estatutos de las sociedades annimas que
hagan oferta pblica de sus acciones se
pueden establecer preferencias o privilegios que concedan a una serie de acciones preeminencia en el control de la
sociedad, por un plazo mximo de cinco
aos, el que se puede prorrogar por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas.
Esta reforma implica una notable excepcin al derecho de tratamiento igualitario de los accionistas y disciplina un
aspecto importante de la toma de control.
Por su parte, las limitaciones propias
del derecho comn implican que al establecerse en los estatutos las acciones privilegiadas se deben respetar las normas
relativas al objeto y a la causa lcita, y al
mismo tiempo el establecimiento de preferencia no puede facilitar el fraude a la
ley. En otras palabras, mantener la igualdad de tratamiento de los accionistas implica respetar los elementos esenciales de la
sociedad annima al crear preferencia,
porque si ellos se violan, la sociedad se
desvirta, deja de ser tal, se desnaturaliza. Estas bases esenciales estn contenidas
en la definicin de sociedad annima de
los artculos 19 L.S.A. y 2061 del Cdigo
Civil, que son idnticas.
Para mantener la igualdad de derechos de las acciones hay que respetar
las normas imperativas que prohben las

19
Vase en este sentido HERRERA LARRAN,
LUIS, O., Las acciones preferentes de sociedades annimas, Conferencia, Colegio de Abogados, s.e.

127

Ricardo Sandoval Lpez

acciones al portador, las acciones de trabajo o industria y las acciones de organizacin.


Por ltimo, preservar dicha igualdad
comporta asimismo la observancia estricta de los derechos irrenunciables de los
accionistas, como el derecho de voto, que
se confiere no slo en razn de su inters particular, sino especialmente basado
en el inters social.
Es importante considerar en esta materia lo previsto por el artculo 30 L.S.A.,
que obliga a los accionistas a ejercer sus
derechos respetando los de la sociedad y
los de los dems accionistas.
En conclusin, el derecho a la igualdad de tratamiento del accionista debe
entenderse en el sentido de no discriminacin de algn accionista dentro de la
categora a la que l pertenezca, ya que
dentro de esos lmites la igualdad es absoluta.

Ejercitado este derecho por los accionistas, el directorio debe convocar a la


junta respectiva dentro de los 30 das siguientes a contar de la fecha de la solicitud. En caso que el directorio no cumpla
con citar a reunin a la junta, incurre en
responsabilidad fundada en violacin de
la ley, conforme lo dispone el artculo 42
N 7 de la L.S.A.
497. Derecho a la informacin. Es ste
un derecho de carcter institucional o
poltico que permite al accionista tomar
conocimiento de la marcha de los negocios sociales para ejercer con mayor eficacia su derecho de voz y voto en los
rganos deliberantes de la sociedad.20
Debe reconocerse su existencia y permitirse su ejercicio durante toda la vida de
la sociedad annima, pero sin duda adquiere mayor relevancia en la poca que
precede a la reunin de las juntas de accionistas. La legislacin nacional trata de
este derecho en el artculo 54 L.S.A., ubicado en el Ttulo V, De la fiscalizacin
de la administracin.
Para que se cumpla con la finalidad
que este derecho persigue, determinados
documentos esenciales para enterarse de
la gestin y ejecucin de los negocios sociales deben estar a disposicin de los accionistas. En virtud del artculo 54 L.S.A.,
la memoria anual, balance, inventario, actas, libros de contabilidad y los informes
de los auditores externos y, en su caso, de
los inspectores de cuentas, quedan a disposicin de los accionistas para su examen en la oficina de la administracin de
la sociedad, durante los quince das anteriores a la fecha sealada para la reunin
de la junta de accionistas. Los accionistas
slo pueden examinar estos documentos
en el trmino ya sealado. En el mismo
plazo tienen derecho a examinar iguales
antecedentes de las sociedades filiales, en
la forma y plazo que determine el Regla-

496. Derecho a solicitar la convocatoria


de los rganos deliberantes y a exigir que se
traten en ella determinados asuntos. Es un
derecho que est ntimamente ligado con
el derecho de voz y voto, porque de no
otorgarse la facultad de convocar las juntas de accionistas, resultara ilusorio el derecho de voto conferido a los accionistas,
que se ejercita precisamente en ellas.
Este derecho est consagrado en el
artculo 58 N 3 L.S.A., cuando establece,
en general, que corresponde al directorio de la sociedad annima la convocatoria de las juntas de accionistas. Los accionistas pueden ejercitar este derecho
cuando representen, a lo menos, el 10%
de las acciones emitidas con derecho a
voto, solicitando al directorio que lleve a
cabo la convocatoria del rgano deliberante e indicando las materias que desean que se traten en la reunin. Mediante la solicitud dirigida al directorio,
los accionistas que renen el porcentaje
de acciones ya indicado pueden lograr
tanto la convocacin de la junta ordinaria como la junta extraordinaria, y en ambos casos sealar los asuntos que se deben tratar en ellas.

20
Vase supra Seccin IV, sobre informacin
esencial, reservada y privilegiada, de las sociedades
annimas que hacen oferta pblica de sus ttulos.

128

Derecho Comercial

mento. El artculo 100 del Reglamento,


Decreto Supremo N 587, publicado en el
Diario Oficial del 13 de noviembre de
1982, reproduce casi ntegramente el artculo 90 L.S.A., y que obliga a la sociedad
matriz a sealar en su memoria las inversiones en sociedades filiales, dar a conocer los balances de esas empresas y una
memoria explicativa de sus negocios. Cuando existen filiales, el balance deber ser
consolidado, y el dividendo mnimo fijado por el artculo 79 debe calcularse sobre las utilidades lquidas consolidadas.
No obstante, con la aprobacin de las
tres cuartas partes de los directores en
ejercicio, puede darse carcter de reservados a ciertos documentos que se refieren a negociaciones an pendientes que
al conocerse pudieran perjudicar el inters social. Los directores que dolosa o
culpablemente concurren con su voto favorable a la declaracin de reserva responden solidariamente por los perjuicios
que ocasionaren.
Si comparamos la norma del artculo 54 L.S.A. con el derogado artculo 462
del Cdigo de Comercio, advertimos que
en el texto en actual vigencia se priva del
derecho de informacin a las directivas
de los sindicatos, o, en su defecto, al delegado del personal. Este derecho asista
al personal de la empresa en virtud de la
reforma introducida al derecho de sociedades annimas por la Ley N 17.308, de
1970. Por otra parte, junto con establecer la excepcin de reserva de determinados documentos, la disposicin del
inciso final del artculo 54 L.S.A. crea una
responsabilidad solidaria de los directores
que dolosa o culpablemente la acordaren, por los perjuicios que se ocasionaren. Tal sancin no estaba contemplada
en la legislacin anterior en la materia.
Otra norma que contribuye a la informacin de los accionistas es aquella
que obliga a mantener en las oficinas de
la sociedad ejemplares de los estatutos,
sus modificaciones y la nmina de accionistas contenida en el artculo 7 L.S.A.
Adems, en virtud del artculo 46
L.S.A., el directorio est obligado a pro-

porcionar a los accionistas y al pblico la


informacin suficiente, fidedigna y oportuna que la ley, y en su caso la Superintendencia, determine respecto de la
situacin legal, econmica y financiera de
la compaa, so pena de responder solidariamente los directores infractores de
los perjuicios causados y de ser objeto de
las sanciones administrativas aplicables por
la autoridad de control. Concuerda esta
norma con el artculo 4 letra g) del Decreto Ley N 3.538, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, artculo
que establece precisamente entre sus atribuciones la de requerir de las personas o
entidades fiscalizadas que proporcionen,
por las vas que ella determine, veraz, suficiente y oportuna informacin al pblico
sobre su situacin jurdica, econmica y
financiera, pudiendo la autoridad de control efectuar directamente publicaciones
que fueren necesarias para estos fines, con
cargo a los sujetos fiscalizados.
Como los negocios de las sociedades
annimas abiertas interesan no slo a sus
accionistas, sino al pblico en general, el
legislador se preocupa de reglamentar el
derecho de informacin dirigido a este
ltimo, favoreciendo por este camino al
pequeo inversionista o ahorrante, que
podra ahora contar con informacin
completa, oportuna y veraz, privilegio del
que gozaban otrora slo los iniciados
en la vida de los negocios.
Constituyen asimismo una manifestacin del derecho de informacin a los
accionistas las disposiciones de los artculos 74 y 75 L.S.A., que consagran obligaciones que las sociedades deben cumplir
en este sentido. En efecto, segn el citado precepto, en las sociedades annimas
abiertas la memoria incluye como anexo
una sntesis fiel de los comentarios y proposiciones que formulen accionistas que
posean o representen el 10% o ms de
las acciones emitidas con derecho a voto,
relativas a la marcha de los negocios sociales, y siempre que dichos accionistas
as lo soliciten. Esta norma no estaba contemplada en la legislacin anterior, y resulta de inters en cuanto a que permite
129

Ricardo Sandoval Lpez

a un grupo de accionistas hacer un comentario sinttico sobre la gestin social,


y el documento que lo contiene se acompaa a la memoria anual que prepara el
directorio, como anexo, proporcionando
a los dems accionistas otros elementos
de juicio para evaluar la labor del rgano
de gestin, contribuyendo de esta manera al ejercicio ms razonado del derecho
de voto. Este comentario debe incluirse
con toda la documentacin que la sociedad enva a los accionistas, en las sociedades abiertas, con motivo de la citacin
a junta. El artculo 75 L.S.A. impone al directorio la obligacin de enviar a cada
uno de los accionistas inscritos en el respectivo registro una copia del balance y
de la memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas respectivas, en una fecha no posterior
a la del primer aviso de una convocatoria
para junta ordinaria. En las sociedades
annimas cerradas el envo de la memoria y balance se efecta slo respecto de
los accionistas que lo soliciten.

de la sociedad. De ah la preocupacin
del legislador de reconocer y regular el
derecho de voz y de voto, cautelando su
ejercicio, para que la sociedad annima,
al menos en el texto legal, proyecte la
imagen de una institucin en la cual las
minoras pueden tambin expresarse.
El derecho de voto se ejerce en el
funcionamiento de los rganos deliberantes y adquiere particular relevancia en las
elecciones de los miembros del rgano
de administracin, a travs del cual se
ejercita el poder o el control econmico
de la sociedad annima. Debido a ello, la
proteccin y adecuado ejercicio de este
derecho principia con las normas que tutelan una convocatoria regular de las juntas, contina con el libre acceso a ellas
por quienes tienen derecho a hacerlo, con
el otorgamiento de poderes para ejercitarlo mediante representacin, y concluye con el desarrollo mismo de la reunin,
donde se formulan las exigencias de
qurum para constituirlas y mayoras para
adoptar los acuerdos.
La jurisprudencia administrativa,
formada por las decisiones, informes y
oficios de la autoridad pblica de fiscalizacin, denominada ahora Superintendencia de Valores y Seguros, haba sostenido antes de la promulgacin de la
normativa vigente sobre la materia, que
el derecho a participar en los rganos deliberantes era una prerrogativa inherente
a la calidad de accionista, de la cual la
junta no lo puede privar y que ella nace
desde que se suscribe la accin, aun cuando no est pagada, siempre que est inscrita en el Registro de Accionistas. Tales
criterios de interpretacin se plasmaron
en los artculos 16, 21 y 62 L.S.A.
El derecho de voz y voto puede ejercitarse por s o por representante, pudiendo recaer el mandato en otro accionista
o en una persona que no tenga dicha
calidad. El poder ha de conferirse por
escrito y por el total de las acciones que
se tengan inscritas en el Registro de Accionistas con cinco das de anticipacin a
la celebracin de la junta. Los artculos 63
y siguientes R.S.A. establecen las reglas so-

498. Derecho de voz y voto. En las sociedades annimas, la organizacin de su


funcionamiento traduce el esquema de
un Estado democrtico en el cual impera
el principio de la separacin de los poderes. No puede perderse de vista que el
derecho de sociedades annimas en sus
inicios tuvo una gran influencia del derecho pblico. As la asamblea de accionistas es, por esencia, el rgano supremo de
la sociedad annima, donde los accionistas, al menos tericamente, expresan libremente su voluntad y en ella deberan
radicar las facultades que le permitan
acordar las decisiones ms trascendentales. Sin embargo, con el transcurso del
tiempo se advierte que las asambleas son
rganos pesados, difciles de hacer funcionar con la celeridad que los negocios
requieren, razn por la cual se les ir privando de sus atribuciones a favor de los
rganos de administracin, para dejarlas
con una competencia que, aunque mnima, es la mas importante en cuanto a la
trascendencia de sus acuerdos para la vida
130

Derecho Comercial

bre la forma, contenido y la calificacin


de estos poderes, evitando su otorgamiento en blanco y su empleo abusivo, como
haba sucedido en el pasado.
En caso que las acciones estn dadas
en prenda, el derecho de voto corresponde al deudor prendario, y si se ha conferido un usufructo, el derecho corresponde
al usufructuario y al nudo propietario de
consuno, salvo pacto diferente al respecto.

versin, habr de establecerse una normativa que incentive la obtencin y el


reparto de utilidades.
Sin dejar de proteger a los acreedores, nuestra legislacin, a partir de la L.S.A.
de 1981, fortalece el derecho de los accionistas a los dividendos. En efecto, aparte de la distincin tradicional entre
dividendos provisorios y definitivos, la normativa vigente establece dividendos mnimos obligatorios y dividendos adicionales.
Los dividendos mnimos obligatorios
son aquellos que se pagan cada ao en
dinero a los accionistas y su monto no
puede ser inferior al 30% de las utilidades lquidas del ejercicio, a prorrata de
las acciones o en la proporcin establecida por los estatutos. Para las sociedades
annimas abiertas, salvo acuerdo en contrario adoptado por la unanimidad de las
acciones emitidas, es obligatorio el reparto de estos dividendos mnimos, en tanto
que para las abiertas, hay que estarse a lo
dispuesto en los estatutos sociales, y en
silencio de ellos se aplica esta misma regla, prevista en el artculo 79 L.S.A.
Los dividendos adicionales son los que
la junta de accionistas acuerda distribuir
por sobre los mnimos obligatorios.
El monto de los dividendos que la
junta de accionistas decide repartir es variable y depende de las utilidades lquidas del ejercicio o de las utilidades
retenidas de otros ejercicios y siempre que
no haya prdidas acumuladas, pues de
existir stas, las utilidades deben destinarse primeramente a absolverlas (art. 78
inc. 2 L.S.A.)

499. Derecho a los dividendos. La participacin en las utilidades y prdidas es


un elemento esencial del concepto de sociedad, tal como est definido en el artculo 2053 del Cdigo Civil, y resulta
corroborado en el artculo 1 inciso 3 de
la Ley N 19.499, que se refiere a la nocin de vicio de fondo en la constitucin
y reforma de sociedades comerciales.
En las sociedades annimas las utilidades se distribuyen de acuerdo con lo
previsto en los estatutos sociales y lo decidido en la junta general ordinaria de
accionistas, que es competente para pronunciarse sobre la distribucin de las utilidades de cada ejercicio, y en especial
sobre reparto de dividendos.
A diferencia de lo que ocurre en las
sociedades de personas, en las cuales el
socio que no haya enterado en su totalidad el aporte estipulado goza sin limitacin alguna del derecho a participar en
las utilidades, en las sociedades annimas,
segn lo previsto en el artculo 21 L.S.A.,
los accionistas cuyos ttulos no estn completamente pagados tienen derecho a los
dividendos limitado a la parte proporcional del valor enterado, salvo regla estatutaria en contrario.
La posicin que se adopte sobre el
ejercicio del derecho a dividendos debe
concordar con la idea que se tenga respecto de los intereses que estn en juego
en este tipo societario. Si se pretende cautelar el inters de los acreedores y en general de los terceros, la ley ha de ser reacia
a favorecer el derecho a los dividendos.
Por el contrario, si se estima que ante
todo la sociedad annima es un instrumento de colocacin de ahorro y de in-

500. poca y forma de pago de los dividendos. Para precisar la oportunidad en


que han de ser pagados los dividendos a
los accionistas, hay que distinguir si se
trata de dividendos mnimos obligatorios,
de dividendos adicionales o de dividendos provisorios.
Tratndose de los dividendos mnimos
obligatorios, su pago es exigible transcurridos 30 das contados desde que la junta aprueba la distribucin de las utilidades
del ejercicio.
131

Ricardo Sandoval Lpez

El pago de los dividendos adicionales


que acordare la junta se har dentro del
ejercicio en que se adopte tal decisin y
en la fecha que ella determine o en la
que fije el directorio, si la asamblea de
accionistas le hubiere facultado al efecto.
Por ltimo, los dividendos provisionales se pagan en la fecha que determine el directorio, toda vez que este rgano
es el que, bajo su responsabilidad, acuerda el pago de los mismos.
Los dividendos se pagan a los accionistas cuyas acciones estn inscritas en el
Registro de Accionistas respectivo el quinto da anterior a las fechas establecidas
para su pago (art. 81 L.S.A.).
El modo normal de cumplir la obligacin de pagar el dividendo consiste en
solucionarlo en dinero, salvo acuerdo diferente adoptado por la unanimidad de
las acciones emitidas. En las sociedades
annimas abiertas se podr cumplir la
obligacin de pagar dividendos, en lo que
exceda a los mnimos obligatorios legales
o estatutarios, otorgando opcin a los accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas de la propia emisin o
en acciones de sociedades annimas abiertas de que la empresa sea titular. El ejercicio de la opcin se ajustar a las
condiciones de equidad e informacin
que determine el Reglamento, entendindose, en caso de silencio del accionista,
que ste opta por el pago en dinero.
Es interesante que el legislador, junto
con establecer la opcin para que el dividendo se pague en acciones liberadas de
la propia emisin de la compaa que los
debe o en acciones de sociedades annimas abiertas de las cuales la empresa sea
titular, en vez de pagarse naturalmente en
dinero, se preocupe de reglamentar cmo
se hace efectiva esta opcin tutelando los
derechos del accionista, como deber hacerlo la norma reglamentaria que se dicte
al respecto. Resulta inquietante, aunque
se trata de los dividendos que exceden del
mnimo obligatorio, que el accionista reciba el pago de sus dividendos en acciones de otra sociedad annima abierta que,
aunque se tomen los resguardos del caso,

no se sabe si, a su turno, va a repartir


dividendos. Reiteramos que la participacin en las utilidades es un elemento esencial de la sociedad.
Los dividendos devengados que la sociedad no hubiere pagado o puesto a disposicin de los accionistas dentro de los
plazos legales (art. 84) se reajustarn de
acuerdo con la variacin que experimente el valor de la unidad de fomento entre
la fecha en que stos se hicieron exigibles
y la de su pago efectivo, y devengarn intereses corrientes para operaciones reajustables por el mismo perodo. Es interesante esta norma en la medida en que cautela
el inters de los accionistas para que stos
reciban un valor real por concepto de pago
de los dividendos a que tienen derecho,
ponindolos a cubierto de la depreciacin
monetaria, e instando de esta forma a las
sociedades a cumplir oportunamente con
la obligacin de pagarlos.
Si los dividendos no son reclamados
por los accionistas en el plazo de cinco
aos desde que se han hecho exigibles,
pertenecern a los Cuerpos de Bomberos.
Vale la pena destacar que el legislador se ocupa ahora de un aspecto prctico para que el accionista pueda cobrar
compulsivamente sus dividendos, el ttulo
ejecutivo. En efecto, de acuerdo con lo
previsto por el artculo 83 L.S.A., la Superintendencia en las sociedades annimas
abiertas, y un notario en las sociedades
annimas cerradas, podrn certificar, a
peticin de la parte interesada, una copia del acta de la junta o del acuerdo del
directorio, o la parte pertinente de la misma, en que se haya acordado el pago de
los dividendos. Esa copia y el o los ttulos
de las acciones o el documento que haga
las veces, constituyen ttulo ejecutivo en
contra de la sociedad para demandar el
pago de esos dividendos.
Segn el artculo 19 L.S.A., los accionistas estn obligados a devolver a la caja
social las cantidades que ya hubieren percibido. Esta norma se reitera con lo expresado en el artculo 2070 N 3 del
Cdigo Civil en su texto fijado por el artculo 138 L.S.A.
132

Derecho Comercial

501. Derecho de los accionistas a recuperar su aporte al tiempo de la liquidacin. El


capital social constituye para la sociedad
una deuda, por cuanto se ha formado
por los aportes que han realizado los socios y se contabiliza como pasivo no exigible. Salvo la hiptesis del aporte en
usufructo, que se aplica corrientemente
en las sociedades de personas, el aporte
se hace en dominio a la sociedad que
adquiere el bien que ingresa jurdicamente a su patrimonio por la tradicin, naciendo para el socio un derecho personal
o de crdito para obtener la restitucin
de su inters social al tiempo de la liquidacin.
En las sociedades annimas, de acuerdo con lo previsto por el artculo 117
L.S.A., slo pueden hacerse repartos por
devolucin de capital a sus accionistas una
vez pagadas o asegurado el pago de las
deudas sociales.
Los repartos que se efecten durante
la liquidacin, denominados en el derecho comparado dividendos de liquidacin o de superactivo, segn la legislacin
nacional en vigor, deben pagarse en dinero a los accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la
unanimidad de las acciones emitidas. Con
todo, la junta extraordinaria de accionistas, por los dos tercios de las acciones
emitidas, puede aprobar que se efecten
repartos opcionales, siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas, informales y se ajusten a las condiciones que
determine el Reglamento.
La oferta de repartos opcionales durante la liquidacin debe hacerse cumpliendo las exigencias de los artculos 87
y 89 R.S.A.
El pago de repartos opcionales durante la liquidacin requiere acuerdo unnime de las acciones emitidas (art. 94
R.S.A.).
Los dividendos de liquidacin deben
repartirse a lo menos cada tres meses, y,
en todo caso, cada vez que en la caja se
hayan acumulado fondos suficientes para
pagar a los accionistas una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de sus

acciones. Respecto a los accionistas que


tienen derecho a recibirlos, a lo que ocurre con su pago, a reclamos que pueden
intentarse, se aplican las reglas relativas al
pago de los dividendos contenidas en los
artculos 84 y 85 L.S.A., ya comentados.
502. Derecho a ceder su accin. El capital social de las sociedades annimas est
representado en ttulos cuya cesibilidad,
en principio, no admite limitaciones. En
las sociedades annimas cerradas, que
siendo de capitales en la forma, mantienen en la prctica rasgos familiares o
personales, se admite por la legislacin
vigente que pueda limitarse la negociabilidad de las acciones, justamente para permitir que la sociedad, de este modo,
preserve, si sus socios lo desean, las caractersticas que hemos destacado. Siendo as, puede decirse que la libre cesin
de las acciones en las sociedades annimas cerradas es un elemento de la naturaleza que puede ser modificado por
estipulacin estatutaria.
Por el contrario, en las sociedades
annimas abiertas, la libre transferencia
de las acciones es elemento de su esencia
y los estatutos no pueden contener estipulacin alguna que la limite.
Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesin de acciones deben
ser pblicos y depositados en la compaa a disposicin de los dems accionistas y terceros interesados, y debe hacerse
referencia a ellos en el Registro de Accionistas, so pena de tenerlos por no escritos (art. 14 inc. 2 L.S.A.). A diferencia
de lo que ocurre en el derecho francs
de sociedades annimas, en el cual el legislador reglament expresamente en los
artculos 274 a 276 de la Ley N 66-537,
de 24 de julio de 1966, los pactos relativos a la limitacin de la libre negociabilidad de las acciones, llamados clauses
dagrment, la ley chilena en la materia se
limita a exigir que sean pblicos, depositados en la sociedad a disposicin de los
accionistas, anotados en el Registro de
Accionistas, bajo sancin de tenerlos por
no escritos. No puede desconocerse, sin
133

Ricardo Sandoval Lpez

embargo, que la norma del artculo 14


inciso 2 L.S.A., trasunta el propsito general del legislador de proteger los derechos de los accionistas mediante medidas
que contribuyen a la transparencia del
mercado de capitales, a fin de que cada
uno de ellos pueda saber qu est sucediendo en la sociedad annima en la cual
ha invertido y que tal conocimiento sea
el antecedente que le permita tomar las
medidas del caso.
El derecho de los accionistas para suscribir preferentemente acciones en los casos de aumento de capital lo analizamos al tratar del
capital social.

comprarle las acciones al accionista disidente, porque el derecho de marginarse


siempre haba existido, sin la regulacin
apropiada.
Al accionista disidente se le pagan las
acciones que tena inscritas a su nombre
en el Registro de Accionistas, a la fecha
que determine su derecho a participar
en la junta en que se adopt el acuerdo
al cual se opone o con el que disiente. El
pago se hace sin recargo alguno dentro
de los 60 das siguientes a la fecha de la
celebracin de la junta en que se tom el
acuerdo que motiv el retiro. Si no se
paga dentro de ese plazo, su valor debe
expresarse en unidades de fomento y devengar intereses corrientes para operaciones reajustables, a contar del vencimiento de ese plazo.
Se considera como accionista disidente aquel que en la respectiva junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho
a retiro, o que, no habiendo concurrido
a ella, manifieste su disidencia por escrito a la fecha de la junta.
El nuevo texto del artculo 69 inciso
1 L.S.A., introducido por la Ley N 19.705,
seala que en caso de declaracin de quiebra de la sociedad annima se suspende
el ejercicio del derecho de retiro hasta
que no se paguen los crditos que existan al generarse ese derecho. Igual regla
se aplica en caso que la sociedad quede
sometida a un convenio aprobado conforme al Ttulo XII de la Ley de Quiebras y mientras que est vigente, a menos
que dicho acuerdo autorice el retiro o
cuando termine por las declaraciones de
quiebra.

503. Derecho del accionista disidente para


retirarse de la sociedad. Es la primera vez
en nuestro medio que se reglamenta esta
prerrogativa del accionista de retirarse de
la sociedad, de no permanecer prisionero de su ttulo, en caso de no estar de
acuerdo con la forma como se llevan a
cabo los objetivos sociales. Consagrar esa
facultad significa poner en evidencia que
en el caso de las sociedades annimas predomina la personalidad jurdica frente a
los rasgos contractuales, los que no juegan un rol determinante en su funcionamiento. Este derecho a retiro nunca podra concebirse en las sociedades de
personas, en las cuales el aspecto contractual es predominante y la consideracin del sujeto resulta esencial. Como hemos indicado, en las sociedades de
capitales como la annima el individuo
deviene fungible e interesa slo su aportacin. De ah que permitirle el retiro no
origine problemas ni consecuencias jurdicas importantes.
El accionista que no est de acuerdo
con los aspectos fundamentales respecto
de la sociedad de que forma parte puede retirarse, previo pago que esta ltima
debe hacerle de sus acciones, segn valor de libro, en las compaas cerradas, y
al precio de mercado, en las sociedades
abiertas.
La novedad consiste en que la ley vigente regula las causas que determinan
el retiro y la obligacin de la sociedad de

504. Acuerdos que dan origen al derecho


de retiro. Se trata de decisiones de la junta de accionistas y no de acuerdos del
directorio. Los acuerdos relativos a las siguientes materias permiten ejercer el derecho de retiro:
1) La transformacin de la sociedad;
2) La fusin de la sociedad;
3) La enajenacin del 50% o ms del
activo social, en los trminos referidos en
el N 9) del artculo 67;
134

Derecho Comercial

4) El otorgamiento de las cauciones


a que se refiere el N 11) del artculo 67;
5) La creacin de preferencias para
una serie de acciones o el aumento o disminucin de las preferencias ya existentes; pero en este caso el derecho de retiro
corresponde nicamente a los accionistas
disidentes de la o de las series afectadas;
6) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca
la constitucin de la sociedad o alguna
modificacin de sus estatutos que diere
este derecho;
7) Los dems casos que establezcan
la ley o sus estatutos, en su caso.
Como puede apreciarse el legislador
ha establecido que motivos que autorizan
disentir y retirarse de la sociedad, situaciones que implican cambios profundos
de la estructura societaria, en la gestin
de la compaa, o que alteran los aspectos
fundamentales del pacto social o la relacin del accionista con la sociedad.

El primer conflicto, regulado por el


derecho de sociedades es el relativo a los
derechos individuales de los accionistas,
o a su modalidad de derecho de las minoras, que se enfrentan o chocan con el
grupo mayoritario; la legislacin establece normas para evitar que este ltimo no
abuse de su posicin preeminente violando intereses jurdicamente protegidos.
El otro gran conflicto que puede presentarse es el que se produce entre el
inters de los accionistas y los intereses
propios del ente corporativo creado por
ellos mismos.
En suma, inters individual e inters
colectivo representan los trminos esenciales de un conflicto inminente en toda
institucin humana, correspondiendo a
la ley resolverlo sealando la prevalencia
del uno o del otro, pero que no puede
eliminar mediante una completa absorcin del uno por el otro.
Veremos entonces cmo se resuelven
estos conflictos en el contexto de la legislacin nacional y con algunas referencias
al derecho comparado, abordando, en
primer trmino, el conflicto entre los socios mismos, para lo cual se requiere responder bsicamente a dos interrogantes:
Quin tiene derecho a expresar la voluntad social? Es la voluntad colectiva
del rgano al cual la ley le confiere la
facultad de expresarla, omnipotente respecto de los integrantes del grupo?
Para responder a estas interrogantes
es preciso dilucidar cul es el inters jurdicamente protegido por el derecho de
sociedades, es decir, determinar si se trata del derecho de la sociedad o del derecho de los individuos asociados, y adems
esclarecer si la legislacin vigente contempla o no la existencia de un inters de la
persona jurdica diferente del inters de
los accionistas que la constituyeron. Esto
nos obliga a comenzar el anlisis refirindonos, en primer lugar, al principio mayoritario, para luego comentar cules son
sus limitaciones.

505. Ejercicio del derecho de retiro. Este


derecho debe ejercerse dentro del plazo
fatal de 30 das corridos desde la fecha
de la junta que aprob el acuerdo que lo
motiva.
En todo caso, el directorio puede convocar a una nueva junta, que deber celebrarse a ms tardar dentro de los 30 das
siguientes al fin del plazo del ejercicio,
para que reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del derecho de retiro. Si esos acuerdos se revocan,
caducar el derecho de retiro respectivo.21
506. El inters social y los conflictos de
intereses. Uno de los aspectos ms trascendentales del derecho de sociedades consiste en el estudio de las situaciones de
conflicto que pueden surgir entre los socios entre s y entre ellos y la persona
jurdica que han creado.22
21
Vase el artculo 69 bis L.S.A., agregado por
la Ley N 18.660.
22
GUTIRREZ F ALLA, LAUREANO, Derecho Mercantil. Contrato societario y los derechos individuales de los accionistas. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 191.

507. Principio mayoritario. Tiene su origen en el voto mayoritario en los debates


135

Ricardo Sandoval Lpez

de los cuerpos colegiados en Grecia, pero


se desarrolla a partir de la Edad Media.
En los comienzos, en el derecho germnico se exiga la unanimidad para la validez de los acuerdos corporativos, la
minora tena que recurrir a las armas
para imponer su criterio. La Iglesia admiti siempre que el principio del voto
mayoritario era suficiente para dar validez a los acuerdos sobre la base del concepto omnes ut universsi el ut singuli, y
estableci el carcter de universitas de las
corporaciones en las cuales el voto mayoritario equivale al voto de todos.
Durante el siglo XIX, y teniendo en
cuenta estos antecedentes histricos, nace
por una parte la doctrina de Savigny sobre la persona jurdica como ente ficticio,
y se elabora, por otra parte, la teora organicista de Von Gierke. Ambas concepciones son el punto de partida de todas las
elaboraciones actuales sobre el tema, admitindose por la doctrina que el voto
de la mayora equivale al voto de entidad, colectividad o corporacin.
Admitido el principio mayoritario, al
mismo tiempo surgi la necesidad de ir
protegiendo a los miembros individuales
de las corporaciones contra el predominio o la tirana de las mayoras. Para lograr dicha proteccin se ide la teora de
los derechos individuales de los socios,
cuyo fundamento histrico se encuentra
en la distincin entre los derechos individuales libres y los derechos particulares
corporativos, sustentada por el derecho
cannico.
Los derechos individuales de los socios constituyen un lmite al principio
mayoritario, porque frente a ellos no puede predominar la voluntad de la mayora, aun cuando la mayora se considere
como la expresin de un inters social
autnomo. En las legislaciones sobre sociedades comerciales ms recientes, los
derechos individuales se dividen en tres
grandes grupos, a saber:
a) derechos individuales inderogables que
como tales se sustraen del poder de la
colectividad, porque ni los estatutos ni

las decisiones de los rganos sociales pueden abrogarlos;


b) derechos sociales y corporativos, en los
cuales el inters del accionista est subordinado al inters del grupo y por lo mismo sometido a la decisin de la colectividad; respecto de ellos se mantiene el
principio mayoritario y
c) derechos individuales corporativos de
carcter complejo, que son aquellos en
los que los intereses individuales y los
intereses de la colectividad comparecen conjuntamente, pudiendo decidir
la corporacin con el consentimiento del
accionista individual; el ejemplo ms destacado de ellos es la prerrogativa de crear
o de suprimir acciones preferentes en una
sociedad ya constituida, porque adems
de la mayora de la junta general extraordinaria de accionistas, requiere tambin
el acuerdo de los accionistas de la serie
afectada (art. 69 L.S.A.).
La elaboracin original de la teora
de los derechos individuales del accionista estaba fundada sobre la base de la igualdad de los intereses entre los accionistas
y en una nocin esttica de la corporacin, lo que se consider un error. Esto
motiv una variante en la doctrina de los
derechos individuales del accionista, empezando a crearse junto con la nocin
de derecho individual, la idea del inters
social, que representa el verdadero lmite
de los poderes de la mayora.23 Veremos
a continuacin algunos aspectos del inters social.
508. El inters social. Algunos autores
como Aurelio Candian niegan la existencia de un inters social distinto del inters de
los accionistas,24 pero mayoritariamente la
doctrina acepta la idea del inters social
y se divide en dos grandes tendencias.
Segn la primera tendencia, el inters
social es el inters propio de la colectividad,
23
Vase HOUIN, ROGER, Labus de personalit morale dans les socits por actions en droit franais, en estudio en memoria de Sraffa, t. I, p. 349.
24
CANDIAN, AURELIO, Per la qualificazione del contratto di societ commerciale, Riv. Soc., 1963, p. 258.

136

Derecho Comercial

distinto y superior al inters de los accionistas.25 Dentro de esta concepcin es ms


conveniente apoyar el inters social (la
empresa mercantil organizada como sociedad annima) que proteger a los accionistas integrantes de la misma. Cuando el
legislador adopta esta nocin se entiende
que privilegia la proteccin de los intereses superiores del Estado. La doctrina del
inters social concebido de esta manera
debilita y restringe los derechos individuales de los accionistas, que vienen a ocupar
un segundo plano respecto de las necesidades propias de la empresa que han
creado al constituir la sociedad.
El derecho de sociedades como una
expresin del Estado, en el contexto de
esta tendencia del inters social, estara sujeto al rgimen econmico que ste est
aplicando y por lo mismo debera incluir
los principios bsicos en que se apoya el
sistema econmico, dndose en l cabida
a los intereses pblicos. Esta concepcin,
llevada a sus ltimas consecuencias, importa concebir al derecho privado como un
instrumento de la organizacin poltica.
La segunda tendencia acerca del inters social est basada en la nocin contractual de la naturaleza jurdica de la sociedad.
Segn esta doctrina, el inters social se identifica con el resguardo de los derechos de los accionistas, porque en ltimo trmino la sociedad
no es sino un medio elegido por los socios
para crear y distribuir los beneficios que se
generan con la gestin social. Ferrara opina que la sociedad annima es un instrumento creado para el inters de los socios
y destinado a operar en su inters, lo que
no significa que la ley no se preocupe de
otros intereses.26
En la doctrina italiana moderna se
afirma que el inters social no es ms que el
inters de los socios, pero se trata de un
inters que no corresponde a la suma

de intereses individuales extrasociales de


cada uno de los socios, sino del inters
de los accionistas como miembros del ente
colectivo sociedad.
Atendida la circunstancia que la sociedad nace de un contrato cuyo objeto
es efectuar aportes para repartir ganancias entre los socios, el inters social no
puede ser otro que satisfacer el inters
de los individuos que la crearon.
Dentro de esta concepcin hay que considerar, sin embargo, que los intereses de
los socios son por naturaleza intereses egostas, ya que cada accionista trata de lograr
una mayor ventaja para s mismo, de manera que habra que preguntarse si los intereses de los accionistas pueden predominar sobre los intereses de la sociedad. En
respuesta a esta interrogante habra que
sealar que los intereses particulares de
un accionista deben conciliarse con el inters comn, autolimitndose los intereses
propios en favor del fin social.
En el derecho nacional podemos postular que el inters social no es un inters
superior y diverso al inters de los socios. El
inters de los socios no es un inters extrasocial, sino que consiste en lograr, a travs de la sociedad, las ventajas que no
podran lograr individualmente, es decir,
el fin comn.
509. Posicin de la legislacin chilena sobre conflictos de intereses. Sin duda que en
nuestro derecho para resolver conflictos
de intereses podemos recurrir al principio
mayoritario. En efecto, tal principio se encuentra consagrado en numerosas disposiciones, entre las que podemos citar el
artculo 61 L.S.A., relativo a qurum y mayoras en el funcionamiento de las juntas; el artculo 66 L.S.A., referente a las
elecciones dentro de las juntas; el artculo 67 L.S.A., sobre mayoras calificadas y
artculo 69 L.S.A., que establece los lmites hasta donde puede llegar la mayora,
consagrando el derecho de retiro del accionista disidente.
El inters social es el lmite impuesto
por el legislador al principio mayoritario
y constituye un mecanismo para dirimir

25
Vase VON RATHENAU, Vel Aktienwesen, Riv.
Soc., 1960, p. 918, ISEY (Alemania), y VERRUCOLI y
GASPERONI, NICOLE, Le azione a favore dei prestatori
de lavoro, Rev. Soc., 1963, p. 963.
26
FERRARA , F., La reforma della societ, Rev. Soc.,
1962, p. 187.

137

Ricardo Sandoval Lpez

conflictos, toda vez que segn lo dispuesto en el artculo 30 L.S.A., los accionistas
deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los
dems accionistas.
Fundados en la disposicin legal recin transcrita, sostenemos que en el derecho nacional el inters social no es un inters
de los socios, porque el inters de los socios no es
un inters extrasocial, sino que consiste en lograr, a travs de la sociedad, las ventajas que
no podran lograr individualmente, es decir, el
fin comn. En otros trminos, esto equivale a afirmar que nuestro derecho de sociedades annimas reconoce la existencia de
un inters social, pero no lo consagra como
un inters superior y distinto al de los socios que formaron la sociedad.

un conjunto de reglas abstractas desligadas de la realidad. Los asociados titulares de derechos sobre el capital y los
beneficios participan de la vida social por
medio de su derecho de voto proporcional, en principio, al capital que poseen.
Los dirigentes investidos del derecho de
administrar los negocios sociales se esfuerzan en realizar el objeto de la sociedad, y las personas que la ley encarga de
verificar las cuentas con grandes atribuciones de investigacin cumplen con el
deber de verificar y de someter a la aprobacin de los socios las operaciones efectuadas por los dirigentes. Todo esto se
desarrolla en el mundo asptico de la
norma de derecho y bajo el lejano y eventual control de los tribunales que pueden siempre dirimir las diferencias entre
los asociados. Poco importa que, en el
hecho, las asambleas generales sean ficticias, que las decisiones sean aprobadas
por medio de la tcnica de los poderes
en blanco, por aquellos que slo deben
contentarse con presentarlas, que los comisarios de cuentas hayan formado parte durante largo tiempo del crculo de
amigos de los dirigentes y que se hayan
mostrado particularmente discretos respecto de ellos. El derecho clsico de sociedades se desinteresa de lo concreto.
Pero si el legislador no se pone en guardia y deja cavar una fosa entre el derecho y la realidad, no ha presentido los
peligros que amenazan a las construcciones demasiado abstractas. Estas ltimas han llegado a ser vacas de todo
sentido y no han podido abordar los verdaderos problemas que se plantean en
las sociedades. Ha correspondido a la
doctrina contempornea, y no es un pequeo mrito, proponer anlisis nuevos
y proporcionar una explicacin cientfica a ese desajuste insolente entre el derecho y la realidad. La nocin de control,
precisamente, constituye un instrumento de investigacin notable. Revelando
el carcter falaz de los esquemas tradicionales, ella sirve de punto de partida a
un anlisis realista de los mecanismos societarios. Pero esto ha tenido tambin

Seccin II

El funcionamiento de la sociedad
annima
510. Principios. La sociedad annima
est dotada de tres categoras de rganos
para permitir su funcionamiento:
a) Los rganos de administracin o
gestin, cuyos miembros no son mandatarios de los socios sino elegidos por otro
rgano, que es la Junta General de Accionistas. Son el Directorio, el Presidente
del Directorio y los gerentes;
b) Los rganos deliberantes, que son
las juntas generales ordinarias y extraordinarias de accionistas, donde se expresa, al
menos tericamente, la voluntad de los
socios, y
c) Los rganos de fiscalizacin, encargados de controlar la regularidad de
la administracin social, constituidos por
los inspectores de cuentas y los auditores
externos.
El funcionamiento de la sociedad
annima como bien lo destaca el profesor Claude- J. Berr27 est sometido a
27
BERR, CLAUDE-J. La place de la notion de contrle en droit des socits, MLANGES , DANIEL BASTIAN,
Droit de Socits, Dalloz, Pars, 1974, p. 5.

138

Derecho Comercial

como efecto y es sin duda su aspecto


ms corrosivo preparar un verdadero
trastorno de los fundamentos institucionales del derecho de sociedades.
El derecho chileno no constituye una
excepcin a los regmenes de funcionamiento de las sociedades annimas, previstos en la mayora de las legislaciones,
al reconocer la existencia de estas tres
categoras de rganos. Sin embargo, lo
que hace la diferencia es que durante el
funcionamiento de los rganos sociales
la actividad de un servicio pblico estatal, la Superintendencia, va a asegurar la
observancia de la ley, de los reglamentos
y de los estatutos sociales, en forma independiente del control ejercido por los rganos de la sociedad annima abierta.
Si nos referimos a las normas de la
Ley N 18.046, que reglamentan aspectos
relevantes del funcionamiento de la sociedad annima, en trminos generales puede decirse que la nueva ley introduce
algunos cambios, como las reglas de proteccin de las minoras; derecho a retiro
de los accionistas disidentes; la limitacin
del control externo que ejerca la Superintendencia sobre todas las sociedades annimas desde su nacimiento hasta la
liquidacin, que ahora se har efectiva sobre las sociedades annimas abiertas, que
son las menos, pero las ms importantes
del pas; algunos progresos en el sistema
de fiscalizacin interna o control delegado, complementados por el Decreto
N 3.538, que crea la Superintendencia de
Valores y Seguros, que incrementa sus facultades inspectivas. Para cautelar los intereses de los accionistas y de terceros se
establece, como sistema general, la responsabilidad solidaria de los directores y del
gerente, por los perjuicios que causaren
por su administracin dolosa o culpable.
La Ley N 18.046, sobre Sociedades
Annimas, en actual vigencia, refuerza el
control por la va de la responsabilidad
pecuniaria personal. An no pueden apreciarse los resultados que esta innovacin
va a originar, los que estarn en relacin
directa con la mayor o menor severidad
de las sentencias que en el futuro se pro-

nuncien respecto de las acciones destinadas a hacerla efectiva. En cualquier caso,


vale la pena destacar que el derecho chileno, en cierta medida, se actualiza concordando con la tendencia del derecho
contemporneo de sociedades de sancionar drsticamente a quienes tienen la responsabilidad de administrar negocios
sociales. En Francia existe un verdadero
derecho penal de sociedades comerciales, porque la ley de 1966 fue creando las
figuras tipo, las acciones, los procedimientos para hacerlas efectivas y las sanciones. Es ms, en los ltimos tiempos se
desarrolla el derecho penal de los negocios, con un mbito ms extenso. Es precisamente este tipo de normas las que se
echan de menos en nuestro pas; de ah
que nos parezca significativo el leve progreso que en este campo representa la
Ley N 18.046.
Por otra parte, es interesante poner
de relieve que la Ley de Sociedades Annimas implica asimismo un avance en
cuanto a la naturaleza de la relacin entre la sociedad annima y sus administradores. En efecto, a diferencia de lo que
ocurra en los artculos 424, 457, 458 del
Cdigo de Comercio, en que se calificaba de mandatarios de la sociedad a los
directores, la ley vigente se inclina por la
nocin de rgano, carcter que tiene,
a nuestro juicio, el directorio, dotado de
poderes de representacin propios, que
acta colegiadamente. Los artculos 1 y
31 de la ley, que definen y sealan el
modo de administracin, respectivamente, no contienen en parte alguna el trmino mandatarios.
Asimismo, el artculo 38 de la ley en
vigencia impide la revocacin individual
de los directores, lo que ahora slo puede hacerse respecto de todos ellos en conjunto. Bajo la vigencia del Decreto con
Fuerza de Ley N 251, de 1931, y antes
de la promulgacin de la Ley N 17.308,
de 1970, la Superintendencia haba precisado qu alcance del principio de la
revocabilidad del mandato de los administradores o directores es de orden pblico, no pudiendo renunciarse por las
139

Ricardo Sandoval Lpez

partes del contrato.28 Como puede apreciarse, el legislador ha ido siguiendo algunos criterios de interpretacin que haba fijado la autoridad de control, que
ahora han plasmado en el texto mismo
de la ley.
Como lo habamos sostenido anteriormente,29 la idea de los poderes legales
del directorio, rgano de la sociedad annima, resulta acogida en el texto de la
Ley N 18.046. En efecto, segn el artculo 40, el directorio no necesita disponer
de un mandato que especifique el mbito y detalle de sus atribuciones y facultades, por cuanto est investido de todas
las facultades de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta general
de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para
aquellos actos o contratos respecto de los
cuales las leyes exigen esta circunstancia.
Aqu se advierte claramente que el legislador ha seguido el modelo y la experiencia del derecho francs de sociedades
comerciales de la Ley N 66-537, de 24
de julio de 1966, y sus posteriores modificaciones, que, respecto de todas las formas societarias que reglamenta, establece
que sea para los gerentes, consejo de administracin, directorio, etc., la idea de
poderes legales que les permiten actuar
en todo caso en representacin de la sociedad dentro de los lmites del objeto
social, sin que tengan valor las limitaciones contractuales en este sentido respecto de terceros. Se protege as la apariencia
y se logra que los actos jurdicos de las
personas morales produzcan efectos, porque precisamente se celebran para ello y
se impide que se vean expuestos a nulidad o inoponibilidad. Claro est que el

derecho chileno no llega a este avance


todava respecto de todos los tipos de sociedades, pero es significativo que se establezca que el directorio es un rgano
social y que acta con poderes legales,
en los lmites del objeto social. Sin embargo, la pluralidad de objeto parece desfavorecer este progreso, pero ello es slo
aparente, por cuanto ya dijimos que el
objeto mltiple de la sociedad annima,
ahora admitido, no debe confundirse con
objeto indeterminado. La determinacin
del objeto es fundamental para la actuacin del rgano de gestin dentro de sus
lmites.
Puede decirse que en virtud de las
modificaciones introducidas por la actual
Ley N 18.046, el directorio acta colegiadamente, en sala legalmente constituida, lo que significa que debe ser
convocado bajo determinadas condiciones y que sus acuerdos deben tomarse
segn ciertas mayoras previstas por la ley
o en los estatutos. La voluntad social radica en el rgano y se forma con los mecanismos de qurum y mayora previstos
para su funcionamiento.
Si nos inclinamos por la posicin de
que los miembros del directorio no son
mandatarios y que la voluntad social se
genera en el rgano, no son aplicables
las normas de los artculos 395 y siguientes del Cdigo de Comercio, cuando los
estatutos (fuente del mandato) no determinan sus poderes. Siguiendo la idea del
mandato, los administradores de las sociedades slo pueden ejecutar vlidamente los actos y contratos comprendidos en
el giro ordinario de la sociedad o que
sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines propuestos (arts. 387
y 397 del Cdigo de Comercio), en virtud del llamado de la especialidad. Esto
implica asimismo distinguir entre actos
de administracin y actos de disposicin
y, para cada caso, examinar los estatutos,
con el fin de determinar si tal o cual acto
o contrato que no aparece expresamente
sealado entre las facultades est dentro
del objeto social, comprendido en el giro
ordinario, para saber si la sociedad resul-

Oficio N 485, de 13 de agosto de 1935.


SANDOVAL LPEZ, R ICARDO, Les caractres fondamentaux du fonctionnement de la socit en droit chilien, Revue et Journal des Socits, Pars, Francia,
N 1-1976; Grudzuge des Funktionsstatus von Aktiengesellschaften des Chilenischen Rechts, en Vergleichende
Rechswissenchaft, Heidelberg, Repblica Federal
Alemana, N 1, marzo de 1979.
28
29

140

Derecho Comercial

ta obligada. Creemos que ya es innecesaria esta preocupacin porque el directorio como rgano tiene poderes legales
propios, aun cuando no contamos con el
valioso antecedente de la historia fidedigna del establecimiento de la ley para enriquecer nuestra posicin.
La Ley N 18.046 no innova en cuanto a la existencia de un directorio provisorio y de un directorio definitivo, la
forma como se elige este ltimo por el
rgano deliberante, asamblea de accionistas. Sin embargo, el artculo 66 consagra legislativamente la posibilidad de
omitir la votacin y elegir al directorio
por aclamacin, con el acuerdo unnime
de todos los accionistas presentes en la
junta. La autoridad de control se haba
pronunciado a favor de esta posibilidad,
lo que nosotros destacamos como una curiosidad del derecho chileno de sociedades annimas antes de la promulgacin
de la ley ahora vigente.30
Si por cualquier causa no se celebrare
en la poca estipulada la reunin de la
junta de accionistas llamada a hacer la eleccin de los miembros del directorio, se
entendern prorrogadas las funciones de
los que hubieren cumplido su perodo hasta que se les nombre reemplazante, y el
directorio est obligado a convocar, dentro del plazo de 30 das, a una asamblea
para hacer el nombramiento (art. 34).
No hay inconveniente, segn el texto
vigente, para que los estatutos de una sociedad annima contemplen la existencia
de directores suplentes de cada titular especficamente, los que reemplazarn a
cada cual en forma transitoria en caso de
ausencia o impedimento temporal, y de
modo definitivo, en caso de vacancia, los
suplentes tienen siempre derecho a asistir
a las sesiones del directorio con derecho a
voz, pero slo tienen derecho a voto cuando reemplazan al titular respectivo.

Cuando se produce vacancia en el


puesto de un director titular y en el de
suplente, en su caso, debe procederse a
la renovacin total del directorio en la
prxima junta ordinaria de accionistas
que deba celebrarse por la sociedad y
en el intertanto el directorio podr
nombrar a un reemplazante (art. 32 inc.
final).
Corresponde estipular en los estatutos si los directores sern o no remunerados por sus funciones, y en caso de
serlo, la cuanta de las remuneraciones
ser fijada anualmente por la junta ordinaria de accionistas. En este sentido
cambia la orientacin seguida por la legislacin con respecto a las normas establecidas por la Ley N 17.308 de 1970, que
fijaban lmites a las remuneraciones y las
hacan proporcionales a los beneficios
obtenidos en el ejercicio y proporcionales a los dividendos efectivamente repartidos.
Las reglas del artculo 102 del Decreto con Fuerza de Ley N 251 en su
texto fijado por la Ley N 17.308, de
1970, hoy derogadas, traducan el propsito del legislador de aquella poca
de democratizar la sociedad annima
para rescatar la confianza del pblico y
en particular del pequeo ahorrante en
ella, protegiendo de esta suerte el derecho fundamental de todo asociado de
participar en la distribucin de dividendos. En la medida en que se limitan o
reglamentan las remuneraciones de los
miembros del rgano de gestin, se cautela que una parte de las utilidades sea
repartida como dividendo. La libertad
restablecida en este dominio puede ocasionar situaciones de abuso que rindan
ilusorio el derecho del accionista a las
utilidades sociales.
En la memoria anual que las sociedades annimas abiertas sometan a la aprobacin de la asamblea de accionistas,
deber constar toda remuneracin que
los directores hayan percibido de la sociedad durante el ejercicio respectivo, incluso las que provengan de funciones o
empleos distintos del ejercicio de su car-

30
S ANDOVAL LPEZ, RICARDO, Le fonctionnement
de la socit anonyme au Chili, Thse de Doctorat en
Droit Priv, Universit des Sciences Sociales, Grenoble II, U.E.R. Facult de Droit, France, 1974.

141

Ricardo Sandoval Lpez

go, o por concepto de gastos de representacin, viticos, regalas y, en general,


todo otro estipendio. Estas remuneraciones especiales debern presentarse detallada y separadamente en la memoria,
avalundose aquellas que no consistan en
dinero.
Por otra parte, la Ley N 18.046 establece un sistema de inhabilidades para
ser director de toda sociedad annima
y causales especiales aplicables slo para
los directores de sociedades annimas
abiertas. En ningn caso exige la ley
que los miembros del directorio sean
accionistas, ni que detenten una determinada cantidad o porcentaje mnimo
de acciones, sin perjuicio de que el estatuto de las sociedades annimas cerradas puede contener alguna disposicin en sentido contrario. La nueva ley
reitera que la verdadera sociedad de capitales es administrada, generalmente,
por terceros designados por su calificacin profesional, distinguindose as
entre la gestin social y la propiedad
de la empresa. No ocurre lo mismo en
las sociedades annimas cerradas, en las
cuales, como hemos dicho, perdura un
aspecto personal o familiar; de ah que
sus estatutos puedan contener estipulaciones destinadas a preservar la propiedad y la administracin en unas mismas
manos.
Se mantiene, con algunas variantes
propias de la evolucin poltica que ha
sufrido el pas en los ltimos tiempos, el
rgimen de incompatibilidad entre el cargo de director de sociedad annima y algunas funciones pblicas. Este rasgo
original lo haba introducido la Ley
N 17.308, de 1970, en el derecho chileno aplicable a este tipo societario.
El estudio del funcionamiento de la
sociedad annima supone analizar las reglas jurdicas que regulan los diferentes
rganos sociales. Lo haremos en tres prrafos separados, a saber: Prrafo I: Los
rganos de gestin o de administracin;
Prrafo II: Los rganos deliberantes o juntas de accionistas, y Prrafo III: Los rganos de control o de fiscalizacin.

Prrafo I
Los rganos de gestin
511. La gestin de la sociedad annima en Chile est asegurada por el directorio, constituido por miembros revocables nombrados por la asamblea general
de accionistas. Si nos atenemos a las disposiciones del derecho positivo chileno,
es difcil establecer la diferencia entre la
administracin propiamente tal, en manos del directorio, y la direccin general
de la sociedad en manos del presidente
del directorio, secundado por el o los gerentes. En el derecho francs nosotros
sabemos que la diferencia es bastante clara entre las funciones del Consejo de Administracin, rgano de gestin, y las del
presidente de este Consejo y las de los
directores generales adjuntos, rganos de
direccin en la sociedad annima de tipo
tradicional francesa.
En la prctica, en Chile la diferencia
entre los rganos de gestin y los rganos de direccin general es perfectamente
reconocida, tanto ms cuanto que algunos estatutos de sociedades annimas tratan separadamente las tareas de la
administracin de los deberes de la direccin general.31 Creemos que es necesario hacer aparecer en este estudio la
distincin fundamental entre las diferentes funciones existentes en la gestin social de la sociedad annima chilena, aun
cuando en el marco del derecho positivo
ella sea difcil de despejar. La doctrina
de los autores nacionales no ha destacado esta distincin.32

31
Vase CRISTIN LEWIS GMEZ, El estatuto tipo
de la sociedad annima, en La Sociedad Annima en
Chile, obra colectiva dirigida por Rafael Caas Lastarria, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, p. 79.
32
Cfr. RAFAEL EYZAGUIRRE, Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 398 y ss.; ENRIQUE
MUNITA, Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago,
1956, p. 391; ARTURO DAVIS, Sociedades Civiles y Comerciales, Ed. C. Gibbs, Santiago, 1963, pp. 148 y ss.; LUIS
HERRERA REYES, Sociedades annimas, estudio institucional en el derecho vigente, pp. 196 y ss.: GABRIEL PALMA
ROGERS, Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago,

142

Derecho Comercial

512. El directorio, rgano de administracin propiamente tal. Hemos visto que la


estructura orgnica de la sociedad annima supone la existencia de tres rganos
que aseguran su funcionamiento, cuyas labores estn reguladas por la Ley N 18.046,
sobre la materia.
La normatividad vigente distribuye las
diferentes funciones entre los rganos de
administracin, los deliberantes o junta y
los de control o fiscalizacin. Los rganos quedan investidos de poderes y sujetos a ciertos deberes, que deben desempear, con el propsito de armonizar los
intereses individuales de los accionistas y
someterlos al inters comn de la sociedad. El conocimiento de la regla jurdica
es indispensable para saber cmo debe
desarrollarse, en la consecucin del objeto social, el ejercicio de los poderes y deberes de los que est dotado cada rgano
para cumplir su funcin. Cuando la actuacin de los miembros titulares del rgano se encuadra en la reglamentacin
que regula el ejercicio de sus facultades y
deberes, los actos ejecutados de esta suerte, por quedar comprendidos en el dominio de competencia de dicho rgano,
son formalmente apropiados para la realizacin de la finalidad prevista en la norma que regula la estructura del rgano.
A la inversa, la actuacin inapropiada a
las normas relativas a la competencia del
rgano origina un efecto no deseado por
el legislador y produce una consecuencia
indirecta, que puede consistir en la nulidad del acto, en la posibilidad de revocarlo, o en fin, si tal acto comporta perjuicios, da lugar a la indemnizacin por
parte del autor en favor de la vctima del
dao.
Es necesario, en consecuencia, fijar
dentro de qu mrgenes puede el titular
del rgano ejercer sus poderes, sin que
se originen los efectos indirectos implci-

tos en la norma. Adems, se requiere establecer qu principios y cules reglas jurdicas regulan la competencia de cada
rgano, cmo las funciones de cada uno
de ellos limitan las que pueden desarrollar los otros rganos, y, por ltimo, es
preciso determinar la relacin derivada
de la jerarqua y de la coordinacin de
los rganos entre s, establecida para el
ejercicio de las funciones reservadas en
la ley o en el estatuto social como propias a cada uno de ellos.
En la distribucin de funciones se confiere a la junta de accionistas, rgano
supremo por excelencia de la sociedad
annima, la misin de formar originalmente la voluntad social. Al directorio,
en tanto rgano de administracin propiamente tal, se le confa la gestin de
los negocios sociales. Por ltimo, a los
inspectores de cuentas o auditores externos se les encarga la tarea de fiscalizar la
administracin. Sin embargo, esta divisin
no es tan tajante como pudiera pensarse,
porque la facultad de expresin de la voluntad social no corresponde exclusivamente a la junta de accionistas, sino
tambin al rgano de gestin y, en cierta
medida, al rgano de control.
513. Concepto de directorio. Segn las
reglas de la nueva Ley de Sociedades Annimas, respecto de las cuales hemos anticipado algunos comentarios, puede
decirse que el directorio es un rgano
colegiado, necesario y permanente, cuyos miembros, accionistas o no, se designan peridicamente por la junta de
accionistas y cuya funcin es realizar todos los actos de administracin ordinaria
y extraordinaria, representando a la sociedad ante terceros y asumiendo responsabilidad solidaria por las infracciones a
los deberes que les imponen la ley, el reglamento y los estatutos.
De la definicin se desprenden las siguientes caractersticas:
a) rgano colegiado, en el sentido de
que los poderes se le confieren al directorio mismo como cuerpo y ninguno de
sus miembros puede ejercerlos individual-

1941, p. 211; JULIO OLAVARRA VILA, Manual de Derecho Comercial, 3 edicin, Barcelona, 1970, N 443,
p. 370; RAL VARELA VARELA, Derecho Comercial, Ed.
Universitaria, Santiago, 1959, t. II, Nos 309 y ss.

143

Ricardo Sandoval Lpez

mente con independencia de los dems


directores. Las facultades de administrar
y representar a la sociedad son propias
del directorio como rgano colectivo, cuyas decisiones se adoptan en sala legalmente constituida, previa deliberacin y
votacin de sus miembros (art. 39 inc. 1
de la Ley N 18.046).
b) rgano necesario, ya sea en la constitucin de la sociedad annima como en
su funcionamiento posterior.
c) rgano permanente, en cuanto a que
la gestin administrativa se ejerce en forma continua, a diferencia de lo que ocurre con las juntas de accionistas, que se
renen slo en las oportunidades que sealan la ley o los estatutos. Las normas
de los artculos 32 y 34 de la Ley N 18.046
confirman el carcter permanente del directorio, al establecer reglas sobre directores suplentes y prrroga de funciones
de los directores en ejercicio.
d) Integrado por accionistas o no, segn
lo que establezcan sus estatutos.
e) Peridicamente nombrados por la junta, segn el plazo de duracin fijado en
los estatutos sociales (arts. 31 inc. 1 y 56
N 3, 1 parte), o la hiptesis de su revocacin en cualquier tiempo, con excepcin del directorio provisorio, que se
nombra en la escritura fundacional
(art. 4 N 11).
f) Investido de la facultad de efectuar todos los actos de administracin ordinaria y
extraordinaria. Segn el artculo 40 inciso
1 de la Ley N 18.046, le corresponden
todas las facultades de administracin y
disposicin que la ley o el estatuto no
establezcan como privativas de la junta
general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos con
respecto de los cuales las leyes exijan esta
circunstancia.
g) Representar a la sociedad ante terceros. Funcin que se desprende de la norma legal recin citada: El Directorio de
una sociedad annima la representa judicial y extrajudicialmente.... A la junta
le corresponde la expresin de la volun-

tad interna y al directorio la expresin


de la voluntad externa.
h) Asumiendo responsabilidad solidaria.
Por las infracciones legales o estatutarias.
Esta responsabilidad se produce por no
ejercer la funcin administrativa conforme
a la ley y estatutos. Los directores deben
emplear en el ejercicio de sus funciones
el cuidado y diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios
y responden solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o
culposas (art. 41 de la Ley N 18.046).33
514. Naturaleza jurdica de la relacin
entre la sociedad y los directores. La autonoma de que goza el rgano de gestin
frente a los otros rganos sociales y, en
especial, frente a la junta de accionistas,
que es jerrquicamente superior, se explica por la naturaleza jurdica de la relacin que existe entre la sociedad y los
administradores.
Como hemos expresado, en el Cdigo de Comercio los administradores de la
sociedad annima eran considerados como
mandatarios temporales y revocables (arts. 424
y 458), pero la Ley N 18.046 abandona la
concepcin contractualista para inclinarse por la idea de rgano social.
Segn la nueva ley y como haba resuelto la jurisprudencia administrativa en
una segunda etapa de su evolucin, queda excluido que en la base de la relacin
sociedad-administradores exista un contrato para explicar la representacin del
ente colectivo en la persona de los miembros del directorio.
No puede dudarse que no exista representacin, pero ella es de carcter especial, propia de la sociedad annima,
sui gneris, y no tiene su explicacin en
el mandato. Se trata de una representacin emanada de la ley, ex lege, y de los
estatutos, que tiene su origen en una situacin general, objetiva, propia de la or33
Vase GABRIEL, RIOSECO ENRQUEZ, Apuntes de
clases, Universidad de Concepcin, 1982. Inditos.

144

Derecho Comercial

ganizacin misma de la sociedad annima: la representacin es orgnica. En ella


no existen dos voluntades (la del representante y la del representado), sino una
sola, la voluntad del rgano, que es la
voluntad originaria de la sociedad; mediante ella la sociedad acta.
Por otra parte, no puede perderse de
vista que si bien es cierto que los rganos
sociales carecen de personalidad jurdica
propia, no es menos cierto que son elementos integrantes y necesarios para la
manifestacin de la personalidad jurdica de la sociedad.
Finalmente, para reafirmar el carcter orgnico y legal de la representacin
que estamos tratando, debe tenerse en
cuenta que el nombramiento de los miembros titulares del directorio no es un acto
contractual. En efecto, se trata de una
declaracin unilateral de voluntad de la
junta de accionistas (art. 31 inc. 1 de la
Ley N 18.046), cuya validez no depende
de la aceptacin del cargo por la persona
elegida. La aceptacin del nombramiento (art. 37 de la misma ley) no es sino
una condicin de plena eficacia, que no
afecta a la validez de la declaracin emitida por la junta de accionistas.
En el estudio del directorio como rgano encargado de la administracin propiamente dicha de la sociedad annima
analizaremos las normas relativas a su organizacin y aquellas referentes a los poderes de que est investido y su responsabilidad.

sociedad, por un plazo limitado generalmente a la fecha de la reunin de la primera junta general de accionistas. Este
directorio provisional existe aun antes del
nacimiento de la sociedad annima, sus
poderes no estn precisados en ningn
texto legal, pero se admite que su misin
es la de poner en marcha la sociedad,
completar su organizacin.
Como rgano provisorio, no est facultado para disponer de los fondos entregados por los suscriptores de acciones,
tanto ms cuanto que stos deben ser depositados en una cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad. El directorio
provisional pasa a ser definitivo cuando
la primera asamblea general lo confirma.
Este directorio provisional constituye en
cierta medida una originalidad del derecho chileno, en cuanto a que no se encuentra consagrado en otras legislaciones.
La designacin de los miembros del
directorio definitivo corresponde, por el
contrario, a los socios reunidos en junta
general, segn la forma prevista en la
ley, en el reglamento y en los estatutos
sociales.
Otra originalidad del derecho chileno de sociedades annimas es el establecimiento de un rgimen de inhabilidades
generales y especiales para el cargo de
miembro del directorio de una sociedad
annima. Las llamadas inhabilidades generales estn representadas por una serie de casos en los cuales no se puede ser
director, porque las prohibiciones actan
como causas de exclusin del nombramiento. Ellas estn enunciadas en el artculo 35 de la Ley N 18.046, bajo una
frmula prohibitiva: No podrn ser directores, pero en realidad en la norma se contienen supuestos de incapacidad
y otros de inhabilidad propiamente tal,
para ser director de sociedad annima.
Las inhabilidades especiales, contempladas en el artculo 36 de la citada ley,
corresponden tcnicamente a las incompatibilidades.

515. El nombramiento de los miembros del


directorio. En el derecho nacional no se
establece ningn requisito especial para
que una persona pueda ser miembro del
directorio de una sociedad annima. Los
estatutos sociales pueden determinar las
condiciones de elegibilidad para ejercer
el cargo de director.
La nueva Ley de Sociedades Annimas no exige, en ningn caso, que los
directores sean accionistas ni que detenten una cantidad mnima de acciones.
Los miembros del directorio provisional son designados por los estatutos de la

516. Inhabilidades generales. De conformidad con lo previsto por el artculo 35,


145

Ricardo Sandoval Lpez

no pueden ser directores de una sociedad annima las siguientes personas:


1) Los menores de 21 aos. Se trata
ms bien de un requisito para hacerse
cargo de esta funcin. Es una verdadera
incapacidad.
2) Las personas afectadas por la revocacin a que se refiere el artculo 77.
Se trata de los directores a los que la junta de accionistas ha rechazado en dos ocasiones seguidas el balance presentado a
la asamblea; el directorio se entiende automticamente revocado y los directores
que hubieren aprobado el balance que
motiv su revocacin quedarn inhabilitados para ser reelegidos por el perodo
completo siguiente. Se trata de una inhabilidad.
3) Los encargados reos o condenados por delito que merezca pena aflictiva
o de inhabilitacin perpetua para desempear cargos u oficios pblicos.
4) Los fallidos o los administradores
o representantes legales de personas fallidas encargadas reos o condenadas por
delito de quiebra culpable o fraudulenta
y dems establecidos en los artculos 203
y 204 de la Ley de Quiebras. Estas ltimas normas se refieren a la responsabilidad penal de gerentes, directores o
administradores de sociedades annimas
o de sociedades de responsabilidad limitada declaradas en quiebra y los factores
o representantes del fallido, en ciertos
casos. Tales inhabilidades cesan desde que
el reo es sobresedo o absuelto.
5) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administracin
autnoma en las que el Estado efecte
aporte o tenga representantes en su administracin, en relacin a las entidades
sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la
ley, funciones de fiscalizacin y control.
Las personas que adquieren esas calidades funcionarias cesan automticamente
en el cargo de director de una entidad
fiscalizada o controlada. As, por ejemplo, no puede ser director de la Compaa General de Electricidad S.A. un

funcionario de la Direccin General de


Servicios Elctricos y Gas.
517. Inhabilidades especiales. Tratndose de sociedades annimas abiertas, adems de las personas ya indicadas (art. 35),
no pueden ser directores de ellas ni de
sus filiales:
1) Los senadores y diputados;
2) Los ministros y subsecretarios de
Estado, jefes de servicios y el directivo
superior inmediato que deba subrogar a
cada uno de ellos, con excepcin de los
cargos de directores de las sociedades annimas abiertas en las que el Estado, segn la ley, deba tener representantes en
su administracin, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a travs
de organismos de administracin autnoma, empresas fiscales, semifiscales, de administracin autnoma, o aquellas en que
el Estado sea accionista mayoritario;
3) Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros;
4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de valores.
518. Clases de directores. El directorio de
la sociedad annima puede estar integrado por directores titulares y suplentes.
Son directores titulares aquellos que
se eligen para ejercer en propiedad el
cargo, y tienen la calidad de directores
suplentes los que se designan para ocupar el cargo del titular, sea en forma definitiva, en caso de quedar vacante, sea en
forma transitoria, en el evento de ausencia o impedimento temporal de ste.
La Ley N 18.046, sobre Sociedades
Annimas, en el artculo 32, permite que
los estatutos sociales consagren la existencia de directores suplentes, cuyo nmero
deber ser igual al de titulares. En este
caso, la escritura de sociedad sealar director suplente para cada director titular,
cuya misin consiste en reemplazar a aquel
al que ha sido adscrito, en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento
temporal del director titular.
146

Derecho Comercial

N 11 en relacin con el art. 6 inc. 2, 1


parte, de la Ley N 18.046). Puede advertirse que la gravedad de la sancin se justifica por el carcter de rgano necesario
que la ley atribuye al directorio provisorio, cuya misin termina con la reunin
de la primera junta de accionistas, rgano deliberante al que le compete la facultad de elegir el directorio definitivo.
La facultad que asiste a la junta general de accionistas de elegir a los miembros del directorio no puede suprimirse
en los estatutos sociales sin delegarse en
ellos o en otro instrumento a otro rgano de la sociedad. No puede perderse de
vista que, en principio, las asambleas son
los rganos supremos de la sociedad annima.
La eleccin de los miembros del directorio por la junta general de accionistas debe hacerse cumpliendo con las
exigencias contenidas en los artculos 21,
66 de la Ley N 18.046 y 74 del Reglamento de Sociedades Annimas. Segn
estos preceptos, es preciso aplicar las siguientes reglas:
Cada accionista dispone de un voto
por accin que posea o represente y puede acumular sus votos en favor de una
sola persona o distribuirlos en la forma
que lo estime conveniente;
Se proclaman elegidos los que en
una misma y nica votacin resulten con
mayor nmero de votos, hasta completar
el nmero de cargos por proveer;
Si existen directores titulares y suplentes, la sola eleccin del titular implica la eleccin del suplente que se hubiere
nominado previamente para aqul;
No obstante las reglas anteriores,
por acuerdo unnime de los accionistas
presentes con derecho a voto, puede omitirse la votacin y procederse a elegir por
aclamacin, y
Es preciso levantar un acta de lo
obrado.
Para proceder a la votacin, el presidente y el secretario, conjuntamente con
las personas que previamente hayan sido
designadas por la junta para firmar el
acta de la misma, dejan constancia en

De conformidad con lo previsto en el


artculo 32 inciso 2 de la Ley N 18.046,
los directores suplentes pueden participar en las reuniones del directorio con
derecho a voz y slo tendrn derecho a
voto cuando falten sus titulares.
Por ltimo, conviene sealar que los
directores suplentes son rganos de la sociedad y no simples representantes del
respectivo director titular, como se desprende del artculo 32 inciso 3 de la ley
citada, que les aplica las mismas reglas
establecidas para los titulares, salvo excepcin expresa en contrario o que de
ellas aparezcan que no les son aplicables.
519. Nombramiento de los directores. Es
preciso distinguir el nombramiento de los
directores en la escritura social y la designacin de ellos por la junta general de
accionistas.
El nombramiento de los directores es
una enunciacin esencial de la escritura
pblica fundacional de la sociedad annima, segn el artculo 4 N 11 de la Ley
N 18.046. Los fundadores de la compaa nombran en el contrato social a los
miembros que integran el llamado directorio provisorio y los dems accionistas al
suscribir las acciones aceptan el nombramiento de los miembros de este rgano
(art. 22 de la misma ley).
Los miembros del directorio provisorio tienen los mismos derechos y obligaciones que la ley atribuye a todo director
y no benefician de prerrogativa particular alguna.
Gracias a la designacin del directorio provisorio en los estatutos sociales, la
sociedad annima puede iniciar inmediatamente su funcionamiento y el giro de
los negocios para los cuales se ha formado, sin tener que esperar la reunin de
la junta general ordinaria de accionistas,
para elegir a los primeros integrantes del
directorio.
Como el nombramiento de los miembros del directorio provisorio es una clusula esencial de la escritura de constitucin de la compaa, su omisin produce
nulidad absoluta del pacto social (art. 4
147

Ricardo Sandoval Lpez

un documento de los votos que de viva


voz vayan emitiendo los accionistas presentes segn el orden de lista de asistencia. Cualquier asistente tiene derecho, sin
embargo, a sufragar en papeleta firmada
por l, expresando si firma por s o en
representacin. Con todo, a fin de facilitar la expedicin de la votacin, el presidente de la sociedad o la Superintendencia, en su caso, pueden ordenar que se
proceda alternativa o indistintamente a
la votacin de viva voz o por papeleta. El
presidente, al practicarse el escrutinio
que resulte de las anotaciones efectuadas por las personas antes indicadas, har
dar lectura en voz alta a los votos, para
que todos los presentes puedan hacer por
s mismos el cmputo de la votacin y
para que pueda comprobarse con dicha
anotacin y papeletas la verdad del resultado.
El secretario hace la suma de los votos y el presidente anuncia el resultado
de la votacin o, en caso de elecciones,
proclama elegidos a los que resulten con
las primeras mayoras, hasta completar el
nmero que corresponde elegir.
El secretario debe poner el documento en que conste el escrutinio, firmado
por las personas encargadas de tomar nota
de los votos emitidos y tambin las papeletas entregadas por los accionistas que
votaron de esta manera, dentro de un
sobre que cerrar y lacrar con el sello
de la sociedad y quedar archivado en la
compaa a lo menos por dos aos.

Esta designacin dura hasta la reunin de


la junta de accionistas.
521. Aceptacin del nombramiento. La
designacin de los directores por la junta de accionistas debe ser aceptada por
ellos y el efecto del nombramiento queda condicionado suspensivamente al momento en que se d la aceptacin. As se
desprende del artculo 37 inciso 1 de la
Ley N 18.046.
Sin embargo, como se dijo al tratar
de la naturaleza de la relacin sociedadadministradores, la aceptacin del cargo
no comporta el perfeccionamiento de un
contrato entre la sociedad y el director
nombrado. Ms bien estamos en presencia de un doble acto unilateral: por una
parte, la deliberacin y acuerdo de la junta, y por la otra, la aceptacin por el director nombrado. Cuando el artculo 37
inciso 1 de la Ley N 18.046 dispone que
la calidad de directores se adquiere por
la aceptacin expresa o tcita del cargo,
quiere poner de relieve que slo en virtud de dicha aceptacin surte efectos frente a la sociedad y frente a terceros el nombramiento de director que hizo la junta
de accionistas.
Segn la norma recin transcrita, la
aceptacin puede ser expresa o tcita.
La aceptacin es expresa cuando se produce en la junta de accionistas y queda
constancia de ella en el acta o mediante
comunicacin escrita. En cambio, la
aceptacin es tcita en el evento que el
director asuma efectivamente el cargo y
empiece a desempearlo. La legislacin
nacional vigente en la materia no seala plazo alguno para que se d la aceptacin.

520. Designacin hecha por el propio directorio. El directorio tiene facultades para
designar directores reemplazantes cuando alguno de sus miembros, titular o suplente, no puede continuar en el cargo y
ste se encontrare vacante.
El nombramiento en este caso debe
hacerse segn las formalidades y requisitos establecidos en los estatutos o en la ley
para la validez de sus decisiones (qurum
y mayora). En caso de sociedad annima
abierta debe remitirse el acta en que conste
el nombramiento del reemplazante a la
Superintendencia de Valores y Seguros.

522. La revocacin de los miembros del


directorio. La revocacin de los miembros
del directorio es una de las caractersticas de la sociedad annima, incorporada, en el caso de Chile, a la definicin
que de ella da el artculo 1 de la Ley
N 18.046. Esta caracterstica se encuentra confirmada adems por los artculos 38
y 56 del mismo texto legal.
148

Derecho Comercial

Se trata de una revocacin ad nutum,


es decir, sin aviso previo, sin indemnizacin, de la misma naturaleza que aquella
prevista en el artculo 90 de la ley francesa N 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, y que se
refiere a los miembros del Consejo de
Administracin.34
La revocacin de los miembros del
directorio es de la competencia de la
asamblea general ordinaria o extraordinaria de accionistas. El directorio de la
sociedad no est autorizado para decidir
la revocacin de sus miembros. La Superintendencia, en tanto organismo de
intervencin estatal, no es competente
tampoco para revocar los mandatarios sociales.35 Tanto en las asambleas ordinarias como en las extraordinarias la
revocacin de los miembros del directorio debe ser decidida tanto de las condiciones normales de qurum y de mayora.
No es permitido establecer condiciones
especiales sobre este particular; una clusula contraria en los estatutos no producira efecto.
Por otra parte, tanto en el derecho
chileno como en el derecho francs, las
reglas relativas a la revocabilidad de los
miembros del directorio de las sociedades annimas son de orden pblico
(art. 38 de la Ley N 18.046).
A diferencia del derecho francs, la
legislacin chilena no previ de una manera expresa que la revocabilidad de los
administradores fuere un derecho discrecional de los socios. En efecto, segn el
artculo 160 de la ley francesa de 24 de
julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, la asamblea puede en toda circunstancia revocar o reemplazar un
administrador, aun si la cuestin no est
contenida en la tabla de la reunin, lo

que representa, por lo dems, una excepcin notable al principio segn el cual
la asamblea no puede deliberar sino sobre una materia contenida en la tabla.
Basta, en el derecho francs, segn la jurisprudencia actual,36 que la deliberacin
sea regular en la forma y que el administrador haya tenido la posibilidad de exponer su defensa.
En el derecho chileno es la jurisprudencia administrativa la que interviene
para resolver este tipo de dificultad, originada por la falta de precisin de los
textos positivos. As, ella ha sido establecida en el sentido de que la revocabilidad es una norma de orden pblico,37
que ella puede llevarse a cabo en cualquier momento,38 lo que concuerda con
la doctrina de los autores nacionales, que
se pronuncia por el carcter discrecional
de esta facultad de los asociados.39
En fin, admitindose que los miembros del directorio son revocables ad nutum, se acepta tambin que ellos pueden
renunciar libremente al ejercicio de sus
funciones, sin estar obligados a indemnizar a la sociedad. Este principio es comn al derecho chileno y al francs.
523. Renovacin del directorio. El cargo
de director de una sociedad annima es
de naturaleza temporal, tanto en el caso
de que la designacin se hace en los estatutos cuanto en el evento de que ella tiene su origen en un acuerdo de la junta
de accionistas. Los miembros del directorio provisorio duran hasta la celebracin
de la primera junta general ordinaria de
accionistas. Los integrantes del directorio definitivo permanecen en sus cargos
por el tiempo que se indique en los esta-

36
Casacin Comercial, 21 de julio de 1969,
en Recueil Dalloz, 1970, p. 88.
37
Oficio de la Superintendencia N 484, de 13
de agosto de 1935, en C ASTRO, ob. cit., N 143,
p. 252.
38
Oficio de la Superintendencia N 533, de 5
de septiembre de 1935, en C ASTRO, ob. cit., N 142,
p. 252.
39
L EWIS GMEZ, ob. cit., N 311, p. 94.

34
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 712,
p. 418.
35
Oficio de la Superintendencia N 708, de 12
de noviembre de 1934, en HERNN CASTRO OSSAN DN, Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades
Annimas (1931-1948), N 138, p. 250.

149

Ricardo Sandoval Lpez

tutos de la compaa, el que no puede


exceder de tres aos.
Si los estatutos nada dicen sobre la
duracin del directorio, se entiende, por
la ley, que debe renovarse cada ao
(art. 31 inc. final de la Ley N 18.046).
La renovacin del directorio debe ser
total (art. 31 inc. 2). Se trata de una exigencia formulada en trminos perentorios por el legislador, lo que excluye toda
posibilidad de renovaciones parciales.
Atendida su naturaleza de rgano social,
el directorio se renueva en ese carcter,
aun cuando se vuelva a elegir a los mismos integrantes. Es perfectamente conciliable la obligacin de renovar en forma
total el directorio con la posibilidad de
reelegir indefinidamente a las personas
que lo componen (art. 31 de la Ley
N 18.046). Esto implica que el concepto
de renovacin equivale a un nuevo nombramiento de directores por la junta de
accionistas.
La misin de los directores expira con
la llegada del plazo para el cual han sido
elegidos, segn los estatutos y, a falta de
enunciacin expresa en ellos, por el plazo que seala la ley. Corresponde a la
junta general ordinaria de accionistas proceder a la eleccin de todos los miembros del directorio.
Si por cualquier causa no se celebra
en la poca establecida la junta de accionistas llamada a hacer la eleccin de los
directores, se entienden prorrogadas las
funciones de los que hubieren cumplido
su perodo hasta que se les nombre reemplazante, y el directorio est obligado
a convocar, dentro del plazo de 30 das, a
asamblea para hacer el nombramiento
(art. 34 de la Ley N 18.046). Como puede advertirse, la ley prorroga las funciones de los directores cuya gestin ha
terminado, con el propsito de que sigan
siendo representantes de la sociedad y no
meros agentes oficiosos de la misma.
La prrroga de las funciones de los
directores establecida por la propia ley
es una manifestacin ms del carcter de
rgano social que el directorio tiene, cuyo
funcionamiento debe ser permanente,

para permitir, a su vez, el normal funcionamiento de la sociedad annima.


524. Registro del nombramiento. La nueva ley encomienda a las propias sociedades annimas la misin de llevar un
registro pblico indicativo de sus presidentes, directores, gerentes o liquidadores, con
especificacin de las fechas de iniciacin
y trmino de sus funciones. Las notaciones que consten en dicho registro hacen
plena fe en contra de la sociedad, sea a
favor de accionistas o de terceros.
Este sistema de publicidad consagrado en el artculo 135 de la Ley N 18.046,
reemplaza el registro pblico oficial que
contemplaba la legislacin anterior. En
el hecho, como la sociedad persona jurdica acta a travs de las personas naturales que componen sus rganos, la
inscripcin de los nombramientos en el
registro que lleva la propia compaa, se
har por los mismos directores, gerentes
o liquidadores.
La inscripcin del nombramiento de
un director en el registro aludido afecta
las relaciones entre la sociedad y los terceros. En efecto, segn el artculo 135 inciso
2 del texto legal citado, los directores,
gerentes y liquidadores, en su caso, son
solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a los accionistas y a terceros con ocasin de la falta de fidelidad
o vigencia de las informaciones contenidas en el registro, sin perjuicio de las sanciones administrativas que pueda aplicar
la Superintendencia a las sociedades annimas abiertas.
525. Las atribuciones del directorio. Principio. El directorio como rgano colegiado toma sus decisiones en el seno de la
reunin de sus miembros. Ningn miembro del directorio puede, a ttulo individual, tomar las decisiones que corresponden a la competencia del rgano de
administracin. Por ello creemos que es
necesario estudiar separadamente las condiciones de funcionamiento del directorio antes de tratar las atribuciones de las
que l est investido. En el directorio ra150

Derecho Comercial

dica la voluntad externa de la sociedad


annima como persona jurdica.

b) Las condiciones de qurum y mayora.


Segn la norma contenida en el artculo 47 de la Ley N 18.046, las reuniones
del directorio se constituirn con la mayora absoluta del nmero de directores
titulares establecidos en los estatutos. Es
ste el qurum mnimo que la ley exige
para el funcionamiento del rgano de gestin administrativa. Los estatutos pueden
establecer un qurum superior, esto es,
un nmero mayor de directores para constituir la reunin del directorio.
Los acuerdos o decisiones del directorio se adoptarn por la mayora absoluta de los directores asistentes con derecho
a voto. En caso de empate, y salvo que
los estatutos dispongan otra cosa, decidir el voto del que presida la reunin.
Nada impide que los estatutos establezcan una mayora reforzada, que puede
ser los dos tercios o los tres cuartos de
los directores presentes e incluso la unanimidad de ellos cuando se trate de acuerdos trascendentales.
Las decisiones adoptadas con el
qurum y las mayoras contempladas en
los estatutos o, en su defecto, por las legales, se tienen como la expresin de la
voluntad externa del directorio como rgano social. Los directores disidentes slo
pueden hacer constar su opinin contraria por un acto o acuerdo del directorio,
en el acta de la sesin respectiva, para
salvar su responsabilidad, debiendo darse cuenta de ello en la prxima junta de
accionistas (art. 48 inc. 4 Ley N 18.046).
Slo los directores titulares o suplentes, en su caso, pueden tomar parte en
las deliberaciones y votaciones del directorio.
Segn el inciso final del artculo 47
L.S.A., agregado por la Ley N 19.705, se
entiende que participan en las sesiones
aquellos directores que, a pesar de no
encontrarse presentes, estn comunicados
simultnea y permanentemente a travs
de medios tecnolgicos que autorice la
Superintendencia, mediante instrucciones
de general aplicacin. En este caso, su
asistencia y participacin en la sesin ser
certificada bajo la responsabilidad del pre-

526. Las deliberaciones del directorio. Para


que el directorio pueda deliberar y tomar las decisiones de su competencia, se
requiere que l sea convocado bajo ciertas condiciones y que los acuerdos se tomen segn ciertas mayoras, previstas por
la ley o los estatutos (art. 39 inc. 1 de la
Ley N 18.046).
a) La convocacin del directorio. A falta
de una disposicin expresa en la ley, la
convocacin a reuniones del directorio
ha sido objeto siempre de una estipulacin estatutaria. En general, los estatutos
de las sociedades annimas chilenas expresan que la convocacin a reuniones
del directorio es una cuestin de decisin de su presidente. La forma de convocacin queda reservada en la mayor
parte de los estatutos de las sociedades
annimas al propio directorio, habida
consideracin de que l conoce mejor que
nadie las actividades y los intereses de sus
miembros.
Aunque la legislacin chilena deja una
amplia libertad a los asociados para establecer en los estatutos todo lo relativo a la
forma de convocacin del directorio, ella
dispone, por el contrario, la obligacin de
que el rgano de gestin se rena, por lo
menos, una vez al mes (art. 38 del Reglamento de Sociedades Annimas).
Las reuniones del directorio son ordinarias cuando estn previstas en los estatutos y extraordinarias en los dems
casos. Las reuniones extraordinarias son
convocadas por el presidente del directorio, por su propia iniciativa o a pedido
de varios de sus miembros. Es el presidente quien decide la oportunidad de la
reunin, a menos que ella sea pedida por
la mayora absoluta de los miembros del
directorio.40 Veamos ahora el qurum y
la mayora.
40
Cfr. artculo 38 del Reglamento de Sociedades Annimas, Decreto N 547 del Ministerio de
Hacienda, Diario Oficial de 13 de noviembre de
1982.

151

Ricardo Sandoval Lpez

sidente o de quien haga sus veces, y del


secretario del directorio, hacindose constar esta circunstancia en el acta de la
reunin.
Esta reforma, aunque implica el reconocimiento al empleo de las nuevas tecnologas de comunicacin, en nuestro
entender, es contraria al carcter de rgano social que tiene el directorio y al
principio de que las facultades de administracin no radican en los miembros,
sino en el rgano de gestin que funciona en sala legalmente constituida (art. 39
L.S.A.).
Cuando los acuerdos no son adoptados con los qurum y mayoras exigidos
por los estatutos o por la ley, son inoponibles a la sociedad y los terceros no pueden exigir el cumplimiento de los actos y
contratos celebrados por el directorio en
esas condiciones, aun cuando ellos hubieren actuado de buena fe. La sociedad
annima resultara obligada en el evento
de ratificar el acto o contrato por decisin de la junta de accionistas.

el acta adolece de inexactitudes u omisiones, puede estampar las salvedades correspondientes antes de firmarla.
El acta se entiende aprobada desde
el momento de su firma por los directores concurrentes a la sesin y a partir de
esa fecha pueden llevarse a efecto los
acuerdos que ella contiene. La eficacia
del acta proviene de la ley del contrato.
Esto implica que el acta es parte del contrato de sociedad y, como tal, sus acuerdos y decisiones tienen su origen ltimo
en la ley del contrato. Siendo as, cuando
se quiere conocer la voluntad de la sociedad, deber pedirse el libro de actas. Para
evitar los riesgos a que puede estar expuesto el libro de actas (extravo, destruccin) y para mayor seguridad del tercero
que contrata con la compaa, en algunos casos conviene reducir el acta a escritura pblica. Para ese fin, en el acta misma
se deja constancia de la facultad conferida al efecto a uno de los miembros del
directorio o al gerente o abogado.
Segn el nuevo inciso final del artculo 48, L.S.A., agregado por la Ley N 19.705,
el presidente, el secretario y los directores que hayan participado en la sesin
respectiva, sin estar presentes, comunicados simultnea y permanentemente por
medios tecnolgicos, no pueden negarse
a firmar el acta que se levante de la misma. El acta correspondiente tiene que
quedar firmada y salvada, si procediere,
antes de la reunin ordinaria siguiente
que se celebre o en la sesin ms prxima que se lleve a efecto.

527. Libro de actas del directorio. Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben estamparse en un libro de actas por
cualesquier medios, siempre que stos
ofrezcan la seguridad de que no podr
haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteracin que pueda afectar la fidelidad del acta (art. 48 inc. 1 de
la Ley N 18.046).
El acta de cada reunin del directorio
tiene que ser firmada por los directores
que hubieren concurrido a la sesin. Si
alguno de ellos falleciere o se imposibilitare por cualquier causa para firmar el acta
correspondiente, se dejar constancia en
la misma de la respectiva circunstancia o
impedimento (art. 48 inc. 2).
En el libro de actas es recomendable
consignar no slo el acuerdo o decisin,
sino tambin la discusin preliminar entre los directores. De esta suerte, los directores podrn salvar su voto y explicar
las razones que los determinaron a ello,
para salvar su responsabilidad (art. 48
inc. 4). Cuando un director estima que

528. Los poderes del directorio. Los poderes del directorio, como rgano de administracin de la sociedad annima,
emanan, fundamentalmente, de la ley,
pero pueden tambin tener su origen en
estipulaciones de los estatutos sociales. Por
ser de esta manera, trataremos separadamente los poderes legales del directorio
y las atribuciones que pueden contener
los estatutos.
529. Poderes legales. En la legislacin
anterior no se reconocan poderes lega152

Derecho Comercial

les al directorio y, por el hecho que se les


consideraba mandatarios , era preciso analizar el ttulo del mandato conferido y,
en subsidio, aplicar el principio de la especialidad contenido en el artculo 387
del Cdigo de Comercio.
Como lo anticipamos, la Ley N 18.046
ha innovado en esta materia al considerar al directorio como un rgano social
investido de poderes legales propios. Las
facultades legales del directorio, en tanto
rgano de gestin y representacin de la
sociedad, resultan del artculo 40 de la
Ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas. Esta norma dice textualmente: El
directorio de una sociedad annima la
representa judicial y extrajudicialmente y
para el cumplimiento del objeto social,
lo que no ser necesario acreditar a terceros, est investido de todas las facultades de administracin y disposicin que
la ley o el estatuto no establezcan como
privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para
aquellos actos o contratos respecto de los
cuales las leyes exijan esta circunstancia.
Lo anterior no obsta a la representacin
que compete al gerente conforme a lo
dispuesto en el artculo 49 de la presente
ley (art. 40 inc. 1).
La representacin legal de la sociedad,
tanto en el plano judicial como extrajudicial, corresponde al directorio como ente
colectivo (art. 39 inc. 1) y no pertenece a
cada uno de sus miembros. Dicha representacin se ejerce hasta el instante en
que, cumplidas las formalidades de disolucin previstas en la ley, entren en funciones los liquidadores de la sociedad
(art. 112 incs. 1 y 2 de la Ley N 18.046).
El directorio, en el campo de sus atribuciones, dispone de todas las facultades
necesarias para la administracin de los
negocios sociales y para representar a la
sociedad, obligndola con sus actos frente a terceros y a los accionistas. La voluntad que se genera en el directorio como
rgano colectivo y permanente, cumpliendo los requisitos de qurum y mayora,
vale como voluntad externa de la socie-

dad, en tanto persona jurdica, siempre


que tal voluntad se manifieste dentro del
mbito de su competencia.
530. Representacin judicial. En los procesos judiciales en los que la sociedad annima sea parte, ya como demandante,
demandada o tercerista, la representacin
judicial de ella corresponde al directorio.
Tal representacin es sin perjuicio de
la que corresponde al gerente o gerentes
generales de la sociedad, quienes se encuentran investidos por la ley de las facultades del artculo 7 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en ambos incisos
(art. 49 inc. 2 de la Ley N 18.046). La
regla legal citada est en armona con el
artculo 8 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
531. Representacin extrajudicial. El directorio est dotado de todos los poderes
que en la ley o en los estatutos no han
sido establecidos como privativos de la
junta de accionistas, para el cumplimiento
del objeto social. Considerando esta limitacin, el directorio puede realizar vlidamente todos aquellos actos o contratos
que estn incluidos en el giro de actividades propias de la compaa de que se
trate, desde el ms simple acto de administracin hasta el ms trascendental acto
de disposicin. Las facultades representativas del directorio estn limitadas, adems, por la extensin del objeto u objetos
sociales.
En consecuencia, dentro de las dos
limitaciones entre las cuales la ley encuadra la accin del rgano de gestin, el
campo de sus atribuciones es vasto. Precisamente para que en la prctica no se
vean menoscabadas las facultades del directorio, la ley establece que no es necesario acreditar frente a terceros que acta
en cumplimiento del objeto social. Tampoco necesita otorgamiento de poder especial alguno, inclusive para aquellos
actos o contratos respecto de los cuales
las leyes exijan esta circunstancia. Este es
el cambio fundamental consagrado en la
Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981.
153

Ricardo Sandoval Lpez

rgano de administracin exterioriza la


voluntad de la persona jurdica sociedad
y una persona otorga mandato a sus gerentes, subgerentes o abogados, etc., para
objetos determinados.
Los actos ejecutados y los contratos
celebrados por los delegados del directorio obligarn a la sociedad slo si el delegado acta dentro de los lmites de la
delegacin conferida
La ley permite que el directorio confiera mandatos especiales o delegue parte de sus facultades, porque como rgano
colegiado no est reunido constantemente
y es preciso asegurar la continuidad en la
direccin de los negocios sociales.

La importancia de la nueva orientacin del derecho de sociedades annimas radica en reforzar la posicin jurdica
de los terceros que contratan con la sociedad annima, representada por el directorio, evitndose discusiones acerca del
mbito en el cual sus actos o contratos
son vlidos y de las facultades que dentro
de l dispone. As, junto con proteger la
buena fe y consagrar la apariencia jurdica, se preserva el inters de los terceros,
principalmente de los acreedores sociales, lo que redunda en mayor confianza
en la institucin misma.
532. Poderes estatutarios. Como hemos
podido constatar, los poderes que la ley
confiere al rgano de administracin de
la sociedad annima son ms que suficientes para cumplir su misin. Con todo,
la reglamentacin aplicable en la materia permite a la junta ordinaria o extraordinaria, en su caso, limitar las atribuciones
del directorio.
El acuerdo destinado a limitar las atribuciones del directorio debe adoptarse
con el voto conforme de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 N 7 de la Ley
N 18.046).
Siendo as, es frecuente que los estatutos fijen las facultades de gestin que
competen al directorio, como, por ejemplo, nombrar y desahuciar al personal
de la compaa, dictar reglamentos internos, etc.

534. Efectos de los actos ejecutados por el


directorio. Los actos ejecutados o los contratos celebrados por el directorio obligan a la sociedad, siempre que hayan sido
ejecutados dentro del mbito de las atribuciones que le confieren la ley, los estatutos o los acuerdos de la junta general
de accionistas.
La ejecucin de actos no comprendidos en su gestin no obliga a la sociedad.
Tal conclusin resulta del artculo 40 inciso 1 de la Ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas.
535. Diligencia de los directores. Sin perjuicio de un estudio ms detallado del rgimen de responsabilidad de los directores
de la sociedad annima, que haremos ms
adelante, interesa por ahora destacar algunas normas legales que en este sentido
constituyen innovacin respecto del derecho anteriormente vigente.
La Ley N 18.046 dispone en el artculo 41 que los directores debern emplear en el ejercicio de sus funciones el
cuidado y la diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus propios
negocios, respondiendo por ende de la
culpa leve, grave y dolo, y en forma solidaria de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. La ley declara
nula absolutamente toda norma estatutaria o acuerdo de la junta de accionistas

533. Facultad del directorio de delegar funciones. El legislador prohbe la delegacin


individual de poderes a los miembros del
directorio. Sin embargo, el directorio
como rgano social puede delegar parte
de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un
director o en una comisin de directores, y para objetos especialmente determinados en otras personas.
En el lenguaje jurdico correcto debera decirse que el directorio confiere
mandatos especiales y no que delega parte de sus facultades. El directorio como
154

Derecho Comercial

Inducir a los gerentes, ejecutivos y


dependientes o a los inspectores de cuentas o auditores rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y
ocultar informacin;
Presentar a los accionistas cuentas
irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales. Aqu no
se trata slo de inducir a ejecutar determinados actos reprochables, sino de ejecutarlos ellos mismos;
Tomar en prstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho
propio, de sus parientes, representados o
sociedades con las cuales est vinculado
(segn art. 44 inc. 2), los bienes, servicios o crditos de la sociedad, sin previa
autorizacin del directorio;
Usar en beneficio propio o de terceros con quienes est relacionado, con
perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de las que tuvieren conocimiento en razn de su cargo. En este
caso la prohibicin necesita, para ser sancionada, el perjuicio real y efectivo para
la sociedad;
En general, practicar actos ilegales
o contrarios a los estatutos o al inters
social o usar de su cargo para obtener
ventajas indebidas para s o para terceros
relacionados en perjuicio de los intereses
sociales.
Es interesante destacar que el legislador no slo se conform con establecer
estas prohibiciones que, en el fondo, cautelan el deber de lealtad, sino que tambin consagr expresamente las sanciones
para el caso de que no fueren respetadas. Las sanciones son las siguientes:
a) Si se percibieren beneficios a causa o con ocasin de actuaciones contrarias a las ltimas tres prohibiciones
enumeradas en el art. 42, ellos pertenecern a la sociedad;
b) La sociedad, en esos casos, deber
ser indemnizada de todo otro perjuicio;
c) La Superintendencia puede aplicar sanciones respecto de la infraccin
de las prohibiciones en las sociedades annimas abiertas;

que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores en todo tipo


de sociedad annima.
La aprobacin por la junta de accionistas de la memoria y balance o a cualquier otra cuenta general presentada por
el directorio, no libera a los directores
de su responsabilidad por actos o negocios determinados, ni la aprobacin especfica de stos los exonera de esa
responsabilidad si se ejecutaron dolosa o
culpablemente.
La frmula que ahora emplea la Ley
de Sociedades Annimas significa un avance por sobre el sistema aplicable anteriormente, segn el cual los directores
eran responsables de la ejecucin de su
mandato, sin precisar causas, acciones ni
procedimientos para hacer efectiva esa
responsabilidad. Se recurra, como en
muchos otros casos, a las frmulas generales de la responsabilidad civil contractual o extracontractual.
El artculo 43 de la ley que comentamos se refiere a la obligacin que pesa
sobre los directores de guardar reserva
acerca de los negocios sociales, salvo cuando con ello se lesione el inters social o
exista infraccin de los estatutos o de la
legislacin aplicable o sus normas complementarias.
536. Prohibiciones de los directores. As
como en el Cdigo de Comercio se establecen prohibiciones a los socios de sociedades colectivas (art. 404), la Ley
N 18.046 contempla asimismo un conjunto de actos que estn vedados para los
directores de sociedades annimas. Segn
el art. 42 de este cuerpo legal, son los
siguientes:
Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisin de valores mobiliarios, o adoptar polticas o decisiones que
no tengan por fin el inters social, sino
sus propios intereses o los de terceros relacionados;
Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los ejecutivos
en la gestin de la empresa;
155

Ricardo Sandoval Lpez

d) La violacin de las prohibiciones


puede dar lugar a las responsabilidades
sealadas en los artculos 41 y 133 de la
ley en vigencia, segn sea el caso.
El artculo 44 de la Ley de Sociedades Annimas trata el problema del inters de un director en una operacin de
la sociedad, que se relaciona tradicionalmente con el tema general de la autocontratacin. El principio que impera es
que los actos entre la sociedad y sus directores estn prohibidos y slo pueden
celebrarse en ciertos casos excepcionales
y bajo determinadas condiciones, a saber:
a) Que las operaciones sean conocidas y aprobadas por el directorio;
b) Que ellas se ajusten a condiciones
de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado;
c) Que los acuerdos que tome el directorio al respecto sean dados a conocer en la prxima asamblea de accionistas,
indicndose la materia en la citacin.
Las mismas restricciones rigen para actos y contratos entre un director de la sociedad matriz y las sociedades filiales,
debiendo informarse de esos negocios a la
junta de accionistas de ambas sociedades.
Con el propsito de evitar dificultades de prueba que podran desvirtuar el
principio estudiado, se establece una presuncin de derecho, de que hay inters
en todo acto, acuerdo u operacin en
que deba intervenir el director mismo,
su cnyuge o sus parientes, afines y consanguneos hasta el segundo grado (vertical o colateral), o sociedades o empresas
en las que el director sea a su vez director o dueo a travs de otras personas
naturales o jurdicas de un 10% o ms de
su capital.
En el artculo 44 inciso 3 se indican
los casos en que no se entiende que un
director acta por otros, como ocurre con
los directores de las sociedades filiales
nombrados por la sociedad matriz, y con
los representantes del Estado o sus empresas u organismos, en ciertas sociedades especiales.
Cuando, no obstante existir inters de
un director, se ejecuta o celebra el acto o

contrato, ste no es nulo, sino que origina las siguientes consecuencias:


Sanciones administrativas en el caso
de sociedad annima abierta;
Sanciones penales segn la ley comn;
Sociedades, accionistas o terceros interesados pueden exigir indemnizacin
de perjuicios;
Sociedades, accionistas o terceros
interesados pueden exigir reembolso a la
sociedad por el director interesado, de
una suma equivalente a los beneficios que
a l, a sus parientes o a sus representados
les hubieren reportado dichas negociaciones.
Conviene asimismo destacar que el
artculo 45 de la Ley de Sociedades Annimas establece presunciones de culpabilidad de los directores, de las cuales surge
su responsabilidad solidaria de los perjuicios causados a la sociedad, sus accionistas o a terceros, en los siguientes casos:
a) Si la sociedad no llevare sus libros
o registros;
b) Si se repartieren dividendos provisorios sin cumplir los requisitos del artculo 79 inciso final;
c) Si la sociedad ocultare sus bienes,
reconociere deudas supuestas o simulare
enajenaciones;
d) Se presume la culpabilidad del o
los directores que se beneficien en forma
indebida, directamente o a travs de otra
persona natural o jurdica de un negocio
social que, a su vez, irrogue perjuicio a la
sociedad.
537. Responsabilidad de los directores. Hemos sealado en otros estudios la falta de
un rgimen de responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales,
que contenga claramente causales, acciones, procedimientos y sanciones. La Ley
sobre Sociedades Annimas N 18.046, de
1981, contribuye a aminorar los efectos
de la falta de una reglamentacin completa en la materia, toda vez que contempla
una serie de situaciones que hacen incurrir en responsabilidad de los directores y
las sanciones que les son aplicables.
156

Derecho Comercial

La falta de diligencia en la administracin social en grado de culpa leve, culpa grave o dolo, origina, como viramos
la responsabilidad de los directores
(art. 41) y el artculo 45 consagra, por su
parte, presunciones de responsabilidad.
Asimismo, hemos tenido ocasin de referirnos a la responsabilidad a propsito
del comentario de los artculos 7 inciso
final, 15 inciso 3, 44 inciso final, 46 inciso 2, 54 inciso final, 59 inciso final, 79
inciso final, 89 inciso 1, 93 inciso 1, 102,
106 y 108 inciso final, en su caso. Estas
disposiciones legales establecen responsabilidades del directorio, responsabilidades
solidarias de los directores y responsabilidades de stos solidarias con el o los gerentes de la compaa.
Sin embargo, parece ser que las reglas generales sobre responsabilidad se
encuentran en la disposicin del artculo 133 de la Ley de Sociedades Annimas. En efecto, segn dicho precepto,
la persona que infrinja esta ley, su reglamento o, en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando dao a otro, est
obligada a la indemnizacin de perjuicios. Esta responsabilidad afecta a cualquiera y no es especial de los directores;
de ah que pensamos que constituye una
regla general. Adems, dicha responsabilidad es sin perjuicio de las dems sanciones civiles, penales y administrativas
que correspondan.
Queda establecido igualmente que
por las personas jurdicas responden asimismo civil, administrativa y personalmente, sus administradores o representantes
legales, a menos que constare su falta de
participacin o su oposicin al hecho
constitutivo de infraccin. As se clarifica
en quines recae la responsabilidad.
Los directores, gerentes y liquidadores que resultaren responsables, segn la
norma del artculo 133, lo sern solidariamente entre s y con la sociedad que
administren, de todas las indemnizaciones y dems sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicacin de la
misma.

Aun cuando estamos muy lejos de establecer un verdadero derecho penal de


sociedades o en general de un derecho
de los negocios, no podemos dejar de
reconocer que la Ley de Sociedades Annimas se ha preocupado de reforzar el
rgimen de responsabilidad de los directores, gerentes y liquidadores de las mismas. No puede ser de otra forma si
pensamos que, gracias a la clasificacin
en sociedades abiertas y cerradas, estas
ltimas, es decir, las ms, quedan libres
de toda fiscalizacin de la Superintendencia. El rgimen de responsabilidad acentuado en ninguna forma va a suplir la
falta de un control por la autoridad administrativa.
538. La direccin general de la sociedad
annima. En la gestin de la sociedad annima de nuestros das se deben distinguir diferentes funciones. En efecto,
administrar una sociedad no significa forzosamente dirigirla o controlarla; la distincin se impone por la realidad de las
cosas. Estos tres trminos corresponden
a tres funciones determinadas.
Administrar es elegir una poltica
para la empresa; dirigir es ejecutar esta
poltica, y, finalmente, controlar es comprobar si se ha ejecutado bien lo que se
ha decidido.41 Esta distincin entre las
diferentes funciones contenidas en la gestin social es reconocida hoy en da por
la legislacin francesa de sociedades comerciales de 1966. En efecto, anteriormente el Consejo de Administracin, rgano colectivo, asuma el conjunto de esas
funciones. Esta distincin empieza a marcarse con la ley francesa de 16 de noviembre de 1940, que refuerza la autoridad del Presidente del Consejo de
Administracin, denominndolo presidente-director general. Esto se debe a la
influencia del derecho alemn.42 En la

41
D E JUGLART e I PPOLITO , op. cit., N 708,
p. 410.
42
BERR, CLAUDE-J. Le exercise du pouvoir dans les
socits commerciales, Tesis de Doctorado, Grenoble,

157

Ricardo Sandoval Lpez

actualidad, la situacin despus de la ley


de 1966 es prcticamente la misma en el
derecho francs, dejando de lado el hecho de que el presidente del Consejo de
Administracin no se llama ms presidente-director general, y teniendo en cuenta
que se le han nombrado los directores
generales adjuntos y que, con sus subordinados, la direccin de la sociedad, que
es una funcin diferente de la administracin propiamente tal, queda en manos del presidente del rgano de gestin,
secundado por los directores generales
adjuntos.43
En el derecho positivo chileno de las
sociedades annimas no se contiene la
distincin de funciones que acabamos de
sealar. Sin embargo, en la prctica, ciertos elementos nos pueden ayudar a despejar esta distincin. El estatuto tipo de
la sociedad annima chilena, establecido
en la obra de don Cristin Lewis Gmez,
vendr en ayuda para cumplir nuestro
propsito.
Ahora bien, en el estatuto tipo de la
sociedad annima hemos constatado que
los prcticos del derecho de sociedades
en Chile, al redactar los estatutos, han
incorporado, quizs sin saberlo, la distincin, hoy da fundamental, entre la administracin propiamente dicha en manos
del directorio y de la direccin general
confiada a su presidente. En efecto, en
uno de los estatutos estudiados en la obra
del seor Cristin Lewis Gmez,44 considerado como variante empleada en la
prctica, se dice que el presidente de la
sociedad asumir la direccin general y
superior de todos sus negocios y le corresponder especialmente.
Resulta interesante comprobar cmo
ha sido en la prctica que la distincin
entre las diferentes funciones de la gestin social ha quedado establecida. El di-

rectorio es entonces quien debe asumir,


como cuerpo colegiado, la administracin
propiamente tal y su presidente debe encargarse individualmente de la direccin
general de la sociedad.
Por otra parte, en los casos en que
los estatutos de la sociedad no hacen la
distincin entre la administracin y la direccin general, el directorio delega en
manos de su presidente un determinado
nmero de atribuciones, que le permiten en la prctica asumir la direccin, y
se reserva para s las facultades de administracin propiamente tales.
Ya sea por el mecanismo de los estatutos sociales o por el de la delegacin
de funciones, en la prctica la distincin
de las diversas funciones comprendidas
en la gestin social es ampliamente admitida en nuestro pas. Partiendo de la
base de la existencia de esta distincin
de funciones consagrada en nuestro pas
por la prctica, estudiaremos a continuacin la direccin general de la sociedad
annima chilena, ejercida por su presidente conjuntamente con el o los gerentes. Veamos separadamente los rganos
de la sociedad annima en Chile.
539. El presidente del directorio. Objeto.
El presidente del directorio es el rgano
encargado de asumir individualmente la
direccin de la sociedad annima en el
derecho chileno. Estudiaremos separadamente el estatuto jurdico del presidente del directorio y los poderes de los
cuales l est investido.
540. El estatuto jurdico del presidente del
directorio. Segn la disposicin del artculo 39 del Reglamento de Sociedades Annimas, es el directorio quien elige entre
sus miembros su presidente. Se acostumbra designarlo en la primera reunin del
rgano de gestin, despus de la asamblea general.
Aparte de la disposicin legal que acabamos de citar, la legislacin chilena de
sociedades annimas no contiene ninguna otra norma que permita definir claramente el estatuto jurdico del presidente

1961. Coleccin Biblioteca de Derecho Comercial,


dirigida por Roger Houin, N 2, Sirey, 1961, p. 185.
43
44

RIPERT, ob. cit., N 1296, p. 725.


LEWIS GMEZ, ob. cit., p. 77.

158

Derecho Comercial

del directorio. Son generalmente los estatutos de la sociedad los que contienen
las reglas a este respecto. As, stos establecen, en la gran mayora de los casos,
no solamente la existencia de un presidente, sino tambin la de un vicepresidente, encargado de reemplazar al
primero en todos los casos en que l se
encuentre en la imposibilidad de ejercer
sus funciones.
En el derecho chileno, como hemos
tenido ocasin de decirlo, no es necesario ser accionista de la sociedad para ser
elegido miembro del directorio, salvo estipulacin en contrario en los estatutos.
As, en principio, una persona extraa a
la sociedad puede ser tericamente miembro del directorio y ser elegida su presidente. Sin embargo, en la prctica, la
mayora de los estatutos de las sociedades annimas chilenas exigen tener la calidad de socios para poder formar parte
del directorio (generalmente las personas que tienen una cantidad considerable de acciones). Por lo mismo, el
presidente del directorio es, casi siempre,
el principal accionista de la sociedad.
Por otra parte, a falta de disposiciones legales, la jurisprudencia administrativa se ha uniformado en el sentido de
que el presidente del directorio debe ser
nombrado y revocado solamente por el
rgano de gestin que l dirige y no por
otro rgano de la sociedad (junta general de accionistas, por ejemplo), aun en
el caso de que en la nominacin o revocacin se encuentre as prevista en los
estatutos de la sociedad.45
En cuanto a la duracin del ejercicio
de sus funciones, ella est ligada a su calidad de miembro del directorio de la
sociedad. Como mandatario puede ser
revocado en todo momento por la asamblea general de accionistas. El directorio,

recordmoslo, debe renovarse anualmente en el marco de la legislacin chilena


de sociedades annimas. Frecuentemente los miembros del directorio son reelegidos en sus funciones y ellos hacen lo
propio respecto de su presidente.46
En fin, tratndose de la remuneracin
del presidente del rgano de gestin, es
preciso tener en cuenta que ella est sometida a las mismas limitaciones que se
aplican a la de los otros miembros del
directorio.47 En la prctica, ciertas sociedades annimas chilenas, teniendo en
cuenta la responsabilidad que implica asumir la direccin general de la compaa,
acuerdan una remuneracin doble al presidente del rgano administrativo.

45
Cfr. oficio N 1.504, de 14 de abril de 1955,
de la Superintendencia, en P ABLO INFANTE VARGAS,
Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades Annimas (1949-1962), Editorial Jurdica de Chile, 1967,
p. 368.

46
Vase artculo 34 del Reglamento de Sociedades Annimas, Decreto N 587, publicado en el
Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982.
47
Vase artculo 35 del Reglamento de Sociedades Annimas.

541. Los poderes del presidente del directorio. Principio. Hemos sealado que el ordenamiento jurdico chileno contiene
muy pocas disposiciones relativas al presidente del directorio y que de ellas es
difcil establecer el rgimen de atribuciones de que l dispone para el ejercicio
de su cargo.
Son generalmente los estatutos de las
sociedades annimas los que definen, en
el marco de nuestro derecho, las atribuciones del rgano de direccin general.
Cuando los estatutos sociales no contienen esta determinacin, el directorio, por
mandato, delega en su presidente ciertas
atribuciones que permiten definir sus poderes. Ya sea por el mecanismo estatutario o por el de la delegacin contenida
en acto jurdico aparte, el presidente del
directorio es investido de los poderes de
direccin general de la sociedad, pues las
atribuciones relativas a la administracin
propiamente tal permanecen dentro de
la esfera de competencia del directorio.
El presidente del rgano de gestin
no dispone, por tanto, de facultades ad-

159

Ricardo Sandoval Lpez

ministrativas. Empero, el directorio puede delegar ciertas facultades administrativas a su presidente, pero slo para un
caso particular. Una delegacin de funciones de esta naturaleza no puede contenerse en los estatutos sociales. La misin del presidente, como lo hemos
sealado, es la de asumir la direccin general de la sociedad.
Por otra parte, el presidente del directorio, como presidente de la sociedad
annima, dirige las asambleas generales
de accionistas, segn lo dispuesto en el
artculo 39 del Reglamento de Sociedades Annimas.
En el mbito de la legislacin francesa, es la disposicin del artculo 113 de
la Ley N 66-537, de 24 de julio de 1966,
sobre las sociedades comerciales, la que
establece que el presidente del Consejo
de Administracin asume bajo su responsabilidad la direccin general de la
sociedad. Esto no quiere decir, sin embargo, que l dispone de un poder absoluto, porque el mismo texto legal seala
que l ejerce sus funciones bajo reserva
de los poderes que la ley atribuye expresamente a las asambleas generales de accionistas, como asimismo de los poderes
que ella confiere de manera especial al
Consejo de Administracin y en el lmite
del objeto social. En el derecho francs, en consecuencia, el presidente del
Consejo de Administracin est investido de los ms amplios poderes para actuar en toda circunstancia en nombre de
la sociedad, pero dentro de una doble
limitacin: l no puede, en principio,
empinarse sobre las atribuciones de la
asamblea general ni por sobre las del
Consejo de Administracin, tal como ellas
han sido definidas por la ley, y, en segundo lugar, debe actuar dentro de los lmites del objeto social.
Con el propsito de poner el derecho francs en armona con el de los
otros pases miembros de la Comunidad
Econmica Europea, una ordenanza de
20 de diciembre de 1969 agreg un inciso final al artculo 113 de la Ley N 66537, de 24 de julio de 1966, sobre las

sociedades comerciales, de acuerdo con


el cual en sus relaciones con los terceros la sociedad queda obligada aun por
los actos del presidente del Consejo de
Administracin que exceden los lmites
del objeto social, a menos que ella pruebe que el tercero saba que el acto sobrepasaba este objeto o que l no lo
poda ignorar habida consideracin de
las circunstancias....
En el derecho chileno, a falta de disposicin en el texto de la ley, los poderes
del presidente del directorio encargado
de la direccin general de la sociedad
son definidos por los estatutos sociales.
Veamos un ejemplo tomando como referencia una variante del estatuto tipo de
la sociedad annima chilena.48
542. Los poderes del presidente del directorio. El presidente del directorio debe
asumir la direccin superior de los negocios sociales y en particular le corresponde:
a) Representar a la compaa y firmar en su nombre las escrituras y documentos a que haya lugar, salvo aquellos
que corresponda suscribir al gerente;
b) Presidir las asambleas de accionistas y las sesiones del directorio;
c) Citar al directorio a sesin extraordinaria por iniciativa propia o cuando lo
pida por escrito la mitad de los directores, si su nmero fuere par, o la mitad
ms uno si su nmero fuere impar;
d) Citar, previo acuerdo del directorio, a las asambleas generales de accionistas;
e) Decidir con su voto los empates
que se produzcan en las votaciones en el
seno del directorio;
f) Velar por el cumplimiento de los
estatutos, de los reglamentos y de los
acuerdos de las asambleas de accionistas
y del directorio;
g) Ejercer directamente o por medio
del personal superior el control sobre los
48

160

LEWIS GMEZ, ob. cit., p. 77.

Derecho Comercial

empleados de la compaa y fijarles sus


atribuciones y deberes;
h) Firmar las memorias, balances y
estados de contabilidad que el directorio
presente a los accionistas, e
i) Ejercer las dems facultades y cumplir las dems obligaciones que los estatutos o el directorio le sealen.
Algunas de estas facultades que aparecen contenidas en el estatuto citado por
referencia, han sido consagradas en disposiciones diversas del Reglamento de Sociedades Annimas, Decreto N 587, de
13 de noviembre de 1982. As, la disposicin del artculo 72 del texto recin citado establece que el presidente del
directorio est autorizado para dirigir las
asambleas generales de accionistas. Por
otra parte, el artculo 72 de la Ley
N 18.046 dispone que el presidente del
rgano de gestin debe firmar las actas
de las reuniones de las juntas.
A pesar de estas disposiciones aisladas de nuestro derecho de sociedades
annimas conteniendo algunas atribuciones del presidente del directorio, no podemos afirmar que existe un estatuto
jurdico relativo a los rganos de direccin de la compaa, en el cual se establezcan clara y sistemticamente las
normas sobre su nominacin, revocacin
y remuneracin y junto con ello los poderes de los cuales est investido para
cumplir con su misin. Veremos a continuacin el otro rgano de direccin de
la sociedad annima, representado por
el o los gerentes.

tos de la sociedad annima francesa de


tipo clsico.49
La legislacin chilena dispone que
las funciones de los miembros del directorio no pueden ser objeto de una delegacin (art. 39 de la Ley N 18.046). Con
todo, en el inciso 2 del artculo 40 de
la misma ley, autoriza al directorio para
delegar una parte de sus facultades en
los gerentes, subgerentes o abogados de
la sociedad, en un director o en una comisin de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras
personas.
De la misma forma que el rol del presidente del directorio, la misin de los
gerentes ha sido tratada siempre en el
derecho chileno como un aspecto del problema de la delegacin de las funciones
del rgano de gestin social. Lo haremos
bajo otro ngulo en este estudio, por
cuanto el o los gerentes asumen, junto
con el presidente del directorio, la direccin general de la sociedad annima. Tal
como lo hiciramos a propsito del presidente del rgano administrativo, veremos separadamente el estatuto del o de
los gerentes y los poderes de que ellos
disponen.
544. El estatuto del gerente. No existe
ningn inconveniente en el derecho chileno para que la sociedad annima tenga uno o varios gerentes, a condicin de
que cada uno de ellos cumpla una funcin determinada en los estatutos. Por
eso hemos hablado del o de los gerentes
de la sociedad annima. En la prctica,
todas las sociedades de este tipo tienen
por lo menos un gerente, pero son numerosas las que poseen varios de estos
mandatarios.

543. El o los gerentes de la sociedad annima. Principio. Hemos tratado de comparar el rgimen de la gestacin de la
sociedad annima chilena con el de una
sociedad annima francesa de tipo clsico. La existencia de uno o varios gerentes en la sociedad annima constituye un
aspecto del derecho chileno en la materia que no hemos encontrado en el marco de la legislacin francesa. Sin embargo,
cierta comparacin es posible siempre
entre el gerente de la sociedad annima
chilena y los directores generales adjun-

49
Nos referimos a la sociedad annima de tipo
clsico, porque en la sociedad annima de tipo nuevo, en el derecho francs, las funciones de administracin y de direccin general estn a cargo de
sendos rganos colectivos: el Consejo de Vigilancia
y el Directorio (arts. 118 y ss. de la ley francesa
N 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre sociedades
comerciales).

161

Ricardo Sandoval Lpez

545. Nombramiento. El gerente de la


sociedad annima es nombrado por el
directorio, que fija al mismo tiempo sus
atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlo a su arbitrio (art. 49 inc. 1 de la
Ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas).
Para ser gerente, lo mismo que para
ser miembro del directorio, no es necesario ser accionista de la sociedad. Pero,
a diferencia de los miembros del directorio, que son en la mayora de los casos
accionistas, los gerentes son, por regla general, extraos de la sociedad, elegidos
en razn de su calificacin profesional
(tecncratas).
Por otra parte, los estatutos de la sociedad no pueden estipular que el gerente, por el hecho de ser tal, sea considerado
como miembro del directorio. Tal principio ha sido sentado por la jurisprudencia
administrativa del organismo pblico encargado del control de la sociedad annima en Chile.50

lmites fijados por la ley. Sin embargo,


tratndose de una funcin diferente de
la de los otros miembros del directorio,
la asamblea general de accionistas puede
acordarle una remuneracin especial. Si
el gerente es un extrao a la sociedad, l
ser retribuido como un empleado de la
compaa.
Veamos ahora los poderes del gerente de la sociedad annima.
548. Los poderes del gerente de la sociedad
annima. Principio. Normalmente las atribuciones del gerente estn determinadas
en el acto de su nombramiento. Sin embargo, en ciertos estatutos de sociedades
annimas chilenas,51 se contemplan los
poderes del gerente que secunda al presidente en la tarea de dirigir la compaa.
Hemos sealado que la distincin entre
las funciones de administracin y de direccin de la sociedad annima puede ser
despejada en el derecho chileno, justamente, a partir de los estatutos sociales.
El gerente debe ser considerado entonces como un rgano que acompaa al
presidente en la funcin de la direccin
superior de los asuntos de la sociedad. Con
todo, en el derecho chileno el gerente ha
sido siempre considerado como un simple mandatario investido de los poderes
que el directorio ha tenido a bien delegarle, como consecuencia del hecho que
la distincin entre las diversas funciones
que integran la gestin social no ha estado nunca determinada con precisin.
Cuando las atribuciones del gerente
no derivan de los estatutos sociales, es el
directorio el que hace delegacin de algunos de sus poderes en este mandatario
por acto jurdico especial (mandato). Creemos que es la naturaleza jurdica del acto
la que determina la esencia de las funciones que se ejercen en la gestin social.
Igual que en el caso del presidente
del directorio, como rgano de direccin,
la legislacin chilena no contiene disposiciones que permitan sistematizar el es-

546. Revocacin. En cuanto a la revocacin del gerente, ella debe ser decidida por el directorio de la sociedad (art. 49
inc. 1 de la Ley N 18.046). La duracin
de las funciones del gerente est limitada
entonces por la posibilidad de su revocacin en cualquier momento y en las condiciones previstas en el acto de su
designacin. Cuando el gerente es al mismo tiempo director en una sociedad annima cerrada, su revocacin est sometida
a las mismas condiciones de las de los
otros mandatarios sociales (ad nutum, sin
preaviso ni indemnizacin).
547. Remuneracin del gerente. Cuando
el gerente es al mismo tiempo miembro
del directorio, en la sociedad annima
cerrada los estatutos sociales deben contener su remuneracin, de acuerdo a los

50
Cfr. oficio N 721, de 23 de octubre de 1951,
de la Superintendencia de Sociedades Annimas y
Bolsas de Comercio, actual Superintendencia de
Valores y Seguros.

51

162

LEWIS GMEZ, ob. cit., 83.

Derecho Comercial

tatuto y las atribuciones del gerente de la


sociedad annima. Veamos, siguiendo el
estatuto tipo,52 los poderes del gerente.

cedimiento Civil o en virtud del poder


que el directorio le confiera;
d) Servir de secretario del directorio y
de las asambleas generales de accionistas,
salvo que se designe a un empleado de la
sociedad especialmente para este objeto;
e) Hacer las inscripciones, registros
y publicaciones que los estatutos exijan y
las que determine la ley;
f) Hacer que la contabilidad sea llevada al da y expedir la correspondencia, y
g) Atender las dems obligaciones
que los estatutos le imponen y que la buena marcha de las operaciones sociales hagan necesarias.53
Algunas de estas atribuciones estn
contenidas en disposiciones diversas del
derecho positivo chileno aplicables a la
materia. As, por ejemplo, la funcin de
secretario del directorio que debe cumplir el gerente est contenida en el artculo 39 inciso 2 del Reglamento de Sociedades Annimas. Por su parte, el
artculo 72 del mismo texto citado le asigna la misma misin respecto de las reuniones de las asambleas generales de accionistas. En fin, el gerente firma, junto
con el presidente, los ttulos emitidos por
la sociedad annima.
A diferencia de los directores generales adjuntos de la sociedad annima francesa, nombrados por el Consejo de
Administracin y encargados de la direccin general de la sociedad, los gerentes
de la sociedad annima chilena no estn
subordinados al presidente del directorio y no puede estimarse que ellos acten bajo las rdenes de este ltimo.
Actan junto al presidente de la sociedad, pero sin que por ello estn sujetos a
ste, y, por lo dems, no son nombrados
ni removidos por el presidente del rgano de gestin. Pero los gerentes de la
sociedad annima en Chile no tienen poderes propios claramente determinados
por la ley, como los poseen los directores
generales adjuntos en la sociedad annima francesa.

549. Los poderes del gerente. Como rgano de direccin, le corresponde al gerente dirigir las operaciones de la
sociedad segn los estatutos y las decisiones del directorio. No cabe duda en
cuanto a la calificacin del rgano directivo que hemos atribuido al gerente desde el momento en que l debe dirigir los
negocios sociales de acuerdo con los estatutos y con las decisiones del rgano
administrativo, el directorio, a quien corresponde la misin de elegir la poltica
de la empresa.
Sea que las funciones directivas le sean
conferidas por los estatutos sociales, sea
que ellas las adquiera por un acto jurdico especial, el gerente de la sociedad annima chilena es un rgano de direccin.
Por lo mismo, l no puede, al igual que
el presidente del directorio, verse investido de atribuciones de orden administrativo que deben permanecer dentro de la
esfera de competencia del directorio, rgano de administracin propiamente tal.
Aparte de la funcin primordial de
dirigir los asuntos sociales segn el estatuto de la sociedad y las decisiones del
directorio, el gerente tiene adems las siguientes atribuciones:
a) Proponer, al directorio, los empleados de la sociedad y la remuneracin que
deben tener, vigilar su conducta y proponer su destitucin en caso necesario, pudiendo suspenderlos en casos que l
califique como urgentes y graves, mientras se rene el directorio;
b) Impartir a los empleados de la sociedad las rdenes e instrucciones necesarias para el buen desempeo de sus
funciones, guardando estricta conformidad con los acuerdos del directorio;
c) Representar a la sociedad en conformidad al artculo 8 del Cdigo de Pro-

52

LEWIS GMEZ, ob. cit., p. 80.

53

163

L EWIS GMEZ, ob. cit., 80.

Ricardo Sandoval Lpez

Por ltimo, digamos que la comparacin entre los gerentes de la sociedad annima chilena y los directores generales
adjuntos de la sociedad annima francesa, vale slo en cuanto ellos ejercen sus
funciones junto a o subordinados al presidente del rgano de gestin, respectivamente. En el derecho chileno los poderes
del gerente, en tanto que rgano de direccin, estn determinados por los estatutos sociales o por el acto jurdico que
contiene su nombramiento. Al contrario,
en el derecho francs los poderes de los
directores generales adjuntos nacen del
texto de la ley. Por otra parte, como consecuencia del hecho que los poderes de
los gerentes no estn determinados en el
derecho positivo, se exige respecto de ellos
una formalidad de publicidad consistente
en su inscripcin en el Registro de Comercio del documento que los contiene
(extracto de los estatutos o mandato especial). No ocurre lo mismo en Francia, porque los poderes de los directores generales
adjuntos respecto de terceros son los mismos del Consejo de Administracin; vale
decir que ellos estn investidos de las ms
amplias facultades para actuar en toda circunstancia a nombre de la sociedad.
La institucin del gerente en una sociedad de capitales, como es la sociedad
annima, se explica slo en la medida en
que l puede ser considerado como rgano de direccin, como lo hemos visto
en este estudio. El gerente es el administrador por excelencia en las sociedades
de personas; por este hecho resulta un
tanto extrao encontrarlo en el esquema
de funcionamiento de la sociedad annima, lo que, como dijimos, es un particularismo del derecho chileno en la materia. Nosotros hemos distinguido en la
gestin social la funcin de administracin propiamente tal y la de direccin
general, esta ltima desempeada en el
derecho chileno por el presidente del directorio y por el o los gerentes.
Para terminar el estudio de los rganos de direccin de la sociedad annima
chilena, debemos estudiar ahora la responsabilidad que sobre ellos puede hacerse efectiva.

El presidente del directorio, no estando autorizado en el derecho chileno para


proponer la revocacin del gerente, puede verse, en el hecho, obligado a compartir la funcin de direccin de la sociedad
con una persona que no es de su confianza. Tal situacin no se produce en el marco de la legislacin francesa, porque los
directores generales adjuntos dependen
del presidente del Consejo de Administracin, a tal punto que ellos cesan en sus
funciones desde el momento mismo en
que se designa un nuevo presidente.54
Dada la circunstancia de que el gerente de la sociedad annima chilena no tiene poderes propios establecidos en el
texto legal, el ordenamiento jurdico nacional, para proteger los intereses de los
terceros, exige que el documento que contiene la designacin de ste sea inscrito
en el Registro de Comercio.55 Tal formalidad no es necesaria en el mbito del derecho francs, toda vez que los directores
generales adjuntos disponen de los mismos poderes que el Consejo de Administracin respecto de los terceros (art. 117
de la Ley N 66-537, de 24 de julio de 1966,
sobre las sociedades comerciales).
En el derecho chileno, a falta de disposiciones precisas en esta materia, tanto
la jurisprudencia de los tribunales como
las decisiones de la Superintendencia han
tratado de solucionar el problema relativo al valor de las limitaciones convencionales de los poderes de los gerentes con
respecto de terceros de buena fe. Una
decisin de los tribunales ha declarado
que las limitaciones de los poderes del
gerente son inoponibles a los terceros de
buena fe, aun cuando ellas estn inscritas en el Registro de Comercio.56-57
54
Cfr. artculo 116 de la Ley N 66-537, de 24
de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales
francesas.
55
Vase art. 22 N 5 del C. de Comercio.
56
Idem, prrafo 166.
57
Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. XXXIV, secc. 1, p. 476, segn la cual la inscripcin del poder del gerente no es obligatoria; la Superintendencia (oficio N 3.710, de 1958) estima
que es obligatoria.

164

Derecho Comercial

550. La responsabilidad de los rganos


de direccin. Principio. La legislacin chilena de sociedades annimas, aparte del
artculo 50 de la Ley N 18.043, de 1981,
no contiene disposiciones especiales relativas al rgimen de responsabilidad de
los rganos de direccin. Ello es fcil de
comprender si se recuerda que tampoco estn consagrados sistemticamente
sus poderes, sus derechos ni sus obligaciones.
Como mandatarios sociales, el presidente del directorio y el gerente pueden
incurrir en la responsabilidad civil o penal que, de una manera general, pesa sobre los administradores de la sociedad
annima, de lo cual hemos tenido ya ocasin de tratar en este trabajo.
Sin embargo, en el marco del derecho positivo chileno encontramos una
disposicin relativa a la responsabilidad
del gerente de la sociedad annima. En
efecto, segn el artculo 49 de la Ley
N 18.046, de 22 de octubre de 1981, el
gerente o gerente general de la sociedad
tiene slo derecho a voz en las reuniones
del directorio y responde con los miembros de l de todos los acuerdos ilegales
o perjudiciales para los intereses sociales,
cuando no deje constancia en acta de su
opinin contraria.
Es notable que la legislacin chilena,
que no se ocupa de reglamentar los deberes del gerente, contenga un precepto
que posibilita intentar una accin judicial en su contra, por los acuerdos ilegales o perjudiciales a los intereses sociales,
a los cuales l haya concurrido al asentir
con su voz en las reuniones del directorio. Pensamos que esto resulta fcil de
comprender si se tiene en cuenta que el
gerente es un rgano de direccin de la
sociedad, como lo sostenemos aqu, encargado de ejecutar las decisiones del directorio. En su calidad de tal, la ley lo
hace responsable de las decisiones contrarias a la ley o a los intereses sociales,
tomadas por el rgano de administracin,
cuando el gerente no haya manifestado
su opinin contraria, de la cual debe dejar constancia en el acta de la reunin.

En otra disposicin aislada del derecho chileno de sociedades annimas, se


hace responsables al directorio y al gerente del pago del valor de las acciones de
capital, el que debe ser entregado en dinero efectivo, en todos los casos en que ellos
hubieren admitido otra forma diferente
para pagarlas (art. 15 de la Ley N 18.046).
Conviene destacar, por ltimo, que el
artculo 50 de la Ley N 18.046 hace aplicables a los gerentes las disposiciones de
ella referentes a los directores en lo que
sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o funcin y en especial las de los artculos 35, 36, 37, 42,
43, 44, 45 y 46, segn el caso.
551. Consecuencias. La falta de un rgimen de responsabilidad de los rganos
de direccin de la sociedad annima chilena, contenido en la legislacin positiva
aplicable a la materia, impide, al igual
que en el caso de los otros mandatarios
sociales, ejercer las acciones destinadas a
sancionar su conducta contraria a la ley
o a los intereses sociales. El derecho chileno no establece ni los casos en que la
responsabilidad puede hacerse efectiva ni
los mecanismos jurdicos a travs de los
cuales ella puede ser puesta en marcha.
Con todo, la ausencia de normas jurdicas especiales en esta materia ha sido
paliada en cierta medida por las decisiones de la Superintendencia como organismo del Estado encargado otrora de
controlar el funcionamiento de todas las
sociedades annimas, hoy a cargo de la
fiscalizacin de las sociedades annimas
abiertas.58
58
Vanse oficio de la Superintendencia
N 1.150, de 22 de diciembre de 1933, en CASTRO,
ob. cit., La Sociedad Annima en Chile, N 131, p. 249;
oficio de 3 de septiembre de 1936, en CASTRO, ob.
cit., N 152, p. 254; 3.046, de 30 de julio de 1952, en
INFANTE, ob. cit., en La Sociedad Annima en Chile,
N 150 a, p. 370; 888, de 28 de febrero de 1955, en
INFANTE, ob. cit., N 152 b, p. 372; 3.034, de 4 de
julio de 1955, en INFANTE, ob. cit., N 141 a, p. 366;
1.380, de 27 de marzo de 1957, en INFANTE, ob. cit.,
N 187 c, p. 384; y 3.242, de 26 de junio de 1962,
en INFANTE, ob. cit., N 150 b, p. 371.

165

Ricardo Sandoval Lpez

Pero la sociedad annima, aparte de


los rganos de gestin, est dotada tambin de rganos deliberantes para su funcionamiento; stos son las asambleas
generales de accionistas, de las cuales trataremos a continuacin.

5) Las dems materias que seale el


estatuto social, o que le encomiende una
junta de accionistas o el directorio, en su
caso.
El comit de directores est integrado por tres miembros, la mayora de los
cuales deben ser independientes al controlador de la sociedad.
La deliberaciones, acuerdos y organizacin del comit se rigen, en todo lo
que les fuere aplicable, por las reglas relativas a las sesiones del directorio de la
sociedad.
La funcin primordial del Consejo de
Directores, tambin denominado Consejo de Auditora, es fiscalizar las labores
del Directorio de una sociedad annima
abierta, cuyo capital accionario que se
transa en bolsa de valores sea superior a
mil quinientas unidades de fomento. Este
control se traduce ms bien en la fiscalizacin de los accionistas controladores, a
fin de cautelar los derechos de los accionistas minoritarios. Por la razn antes indicada, se supone que este comit estar
integrado por directores elegidos por accionistas que no tienen el control de la
sociedad annima.

552. Comit de Directores. En virtud del


artculo 50 bis de la L.S.A., introducido por
la Ley N 19.705, las sociedades annimas
abiertas deben designar un comit de directores cuando tengan un patrimonio burstil igual o superior al equivalente a
1.500.000 unidades de fomento. Si durante el ao se alcanzare el patrimonio sealado precedentemente, la sociedad estar
obligada a designar el comit de directores a contar del ao siguiente; si se produjere una disminucin del patrimonio
burstil a un monto inferior al indicado,
la sociedad no tendr la obligacin de mantener el comit a partir del ao siguiente.
El comit de directores tiene las siguientes facultades y deberes:
1) Examinar los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos,
segn corresponda, el balance y los dems
estados financieros presentados por los administradores y liquidadores de la sociedad
a los accionistas, y pronunciarse respecto
de stos en forma previa a su presentacin
a los accionistas para su aprobacin.
2) Proponer al directorio los auditores externos y los clasificadores privados
de riesgo, en su caso, que sern sugeridos a la junta respectiva. En caso de desacuerdo con el comit, el directorio podr
formular una sugerencia propia, sometindose ambas a consideracin de la junta de accionistas.
3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refieren
los artculos 44 y 89 L.S.A., y evacuar un
informe respecto de esas operaciones.
Una copia del informe ser enviada al
presidente del directorio, quien deber
dar lectura a dicho informe en la sesin
citada para la aprobacin o rechazo de la
operacin respectiva.
4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensacin a los
gerentes y ejecutivos principales.

Prrafo II
Los rganos deliberantes
553. Introduccin. Se trata de estudiar
aqu los rganos deliberantes de la sociedad annima, es decir, los que expresan,
al menos tericamente, la voluntad soberana de los accionistas. En efecto, los rganos de administracin propiamente
dichos (directorio) y los de direccin (presidente del directorio y gerente) no son
sino mandatarios revocables ad nutum por
los accionistas.
En el funcionamiento de la sociedad
annima chilena los rganos deliberantes estn representados esencialmente por
las juntas generales de accionistas. Ellas
son de tres tipos: las asambleas generales
ordinarias, las asambleas generales extraordinarias y las asambleas especiales.
Estas dos ltimas, no siendo determinan166

Derecho Comercial

tes en el funcionamiento social, no sern


tratadas especialmente en este estudio.
El derecho chileno de sociedades annimas no difiere fundamentalmente de
las otras legislaciones en esta materia. Sin
embargo, existen algunos aspectos originales que es interesante poner de relieve. La intervencin del Estado a travs
de la Superintendencia en el funcionamiento de la sociedad annima chilena
es, sin duda, lo particular del derecho
chileno en este terreno.
Tal como en la mayor parte de las legislaciones aplicables en esta materia, en
el derecho chileno los rganos deliberantes han sido desprovistos de sus atribuciones en beneficio de los rganos de gestin.
Aun cuando las asambleas mantengan todava ciertas facultades privativas, su competencia no deja de ser por esto una
competencia residual. Se ha advertido
en casi todas partes que las asambleas son
rganos pesados en cuyo seno se presentan dificultades para tomar decisiones
con la celeridad que exige la vida econmica de nuestros das. As, en nombre de
la eficacia, una gran parte de las funciones de los rganos deliberantes estn ahora en manos del directorio o de los rganos
de direccin general de la sociedad.

res a las asambleas y las reglas sobre su


funcionamiento.
555. La comunicacin de los documentos
sociales y la convocacin de las asambleas generales de accionistas. Queremos destacar de
inmediato que el aspecto original del derecho chileno en esta materia consiste en
la obligacin de los dirigentes sociales de
comunicar a la Superintendencia la fecha
de reunin de las asambleas generales, en
cuyo seno el servicio pblico encargado
de su control puede hacerse representar,
tratndose de sociedades annimas abiertas (art. 63 de la Ley N 18.046).
En el estudio de los procedimientos
previos a la reunin de los rganos deliberantes de la sociedad annima, deben
distinguirse, por una parte, la comunicacin de los documentos sociales a los accionistas y, por la otra, la convocacin de
las asambleas generales. Cada uno de estos aspectos ser objeto de un prrafo
separado en nuestro trabajo.
556. La comunicacin de los documentos
sociales. Comunicacin de los documentos en
la sede social. En primer trmino, cuando
se trata de la asamblea general ordinaria,
la memoria y el balance que debe presentar el directorio y el informe de los
inspectores de cuentas y auditores deben
estar a disposicin de los accionistas en
las oficinas de la sede social, en copias
impresas o a mquina, durante los 15 das
anteriores a la reunin de esta junta. As
lo disponen los artculos 54 de la Ley
N 18.046 y 61 del Reglamento de Sociedades Annimas, Decreto N 587, de 1982.

554. Las reglas generales comunes a las


asambleas. En las asambleas generales los
socios se renen para deliberar y decidir
sobre las materias que son de su competencia. En consecuencia, la reunin de
las asambleas debe estar precedida de ciertas formalidades, tales como la comunicacin de documentos sociales, la convocacin y funcionamiento de las asambleas
destinadas a garantizar el ejercicio de los
derechos de los accionistas a participar
debidamente informados en ellas. En el
derecho chileno estas formalidades son
denominadas por un autor nacional59 los
procedimientos previos a la reunin de
las juntas de accionistas. Vamos a tratar
separadamente las formalidades anterio-

59

557. Reserva de documentos. No obstante


la obligacin de tener a disposicin de los
accionistas las informaciones indicadas, con
la aprobacin de las tres cuartas partes de
los directores en ejercicio, puede darse el
carcter de reservados a ciertos documentos que se refieran a negociaciones pendientes que al conocerse pudieran perjudicar el inters social. Los directores que
dolosa o culpablemente concurran con su
voto favorable a la declaracin de reserva,

OLAVARRA VILA, ob. cit., N 472, p. 390.

167

Ricardo Sandoval Lpez

respondern solidariamente de los perjuicios que ocasionaren (arts. 54 inc. final de


la Ley 18.046 y 61 del Reglamento de Sociedades Annimas).

chileno en la materia, slo aplicable a las


sociedades annimas abiertas.
El derecho de comunicacin de los
documentos sociales, antes de la reunin
de la asamblea ordinaria, est previsto en
el derecho francs, ms o menos dentro
de las mismas condiciones, salvo que por
no existir un servicio pblico como la Superintendencia chilena, l no se extiende a otros organismos.60

558. Envo de los documentos sociales a los


accionistas. En las sociedades annimas abiertas la memoria y el balance, que constituyen los documentos sociales ms importantes para apreciar la gestin social, deben
remitirse por correo a los accionistas que
tengan registrado su domicilio en la sociedad, en una fecha no posterior al primer
aviso de convocatoria a junta general ordinaria de accionistas. La Superintendencia
puede autorizar a las sociedades annimas
que tengan gran nmero de accionistas para
limitar el envo de dichos documentos a
aquellos accionistas que tengan un nmero de acciones superior a un mnimo determinado (art. 75 inc. 2 de la Ley
N 18.046, de 1981). Esta ltima limitacin
a la comunicacin de documentos sociales
a los accionistas, autorizada por la Superintendencia, se justifica slo en la medida en
que ella puede traducirse en la economa
de un gasto para la sociedad, habida consideracin del valor que puede representar
la impresin de estos documentos y su despacho por el correo. En las sociedades annimas cerradas el envo de la memoria y
balance se hace slo a los accionistas que
lo soliciten.

560. La publicacin del balance. Las sociedades annimas abiertas publican sus
balances y estados de ganancias y prdidas debidamente auditados con 10 das
de anticipacin, por lo menos, a la reunin de la asamblea general de accionistas que debe pronunciarse sobre ellos.
Esta publicacin debe hacerse por una
sola vez en un diario del domicilio social,
de amplia circulacin.
561. La comunicacin a la Superintendencia de la fecha de la reunin de la asamblea ordinaria. En las sociedades annimas
abiertas se debe comunicar por carta certificada a la Superintendencia las fechas
de las reuniones de las asambleas ordinarias o extraordinarias. Esta informacin
al servicio pblico encargado de la vigilancia de las sociedades annimas, est
destinada a permitirles el ejercicio de su
derecho a hacerse representar en los referidos rganos deliberantes. Sin embargo, la falta de comunicacin no produce,
como consecuencia, la nulidad de la asamblea, sino la aplicacin de sanciones por
la Superintendencia a la sociedad infractora (art. 63 de la Ley N 18.046).

559. La comunicacin de los documentos


sociales a la Superintendencia. La memoria
razonada acerca de la situacin de la sociedad en el ltimo ejercicio, acompaada del balance general y estados de
ganancias y prdidas debidamente auditados, deben ser remitidos a la Superintendencia (art. 76 inc. 2 de la Ley
N 18.046). Como podemos apreciar, en
el derecho chileno la comunicacin de
los documentos sociales beneficia no slo
a los socios sino tambin al organismo estatal encargado del control de las sociedades annimas. La Superintendencia debe
estar informada con la debida anticipacin,
por cuanto ella puede hacerse representar en el seno de las asambleas generales.
He aqu otro aspecto original del derecho

562. El cierre del Registro de Accionistas.


Con el objeto de saber quines son los
asociados que pueden participar vlidamente en las deliberaciones sociales, el
Registro de Accionistas permanece cerrado, a lo menos, durante los tres das anteriores a la junta y el da en que sta se
60
Cfr. artculo 168 de la ley francesa N 66-537,
de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales.

168

Derecho Comercial

ros, con respecto de las sociedades sometidas a su fiscalizacin, sin perjuicio de


su facultad de convocarlas directamente.
Las asambleas de accionistas convocadas a requerimiento de los asociados o
de la Superintendencia deben celebrarse
dentro del plazo de 30 das contado desde la fecha de la respectiva solicitud o
requerimiento.

celebra. El cierre del Registro de Accionistas se anuncia por uno o ms avisos en


un peridico del domicilio social, con cinco das de anticipacin a lo menos al da
del cierre; en el aviso se indica el motivo
del cierre del registro (art. 104 inc. 2 del
Reglamento). Si el aviso del cierre del
registro no es publicado, no se produce
consecuencialmente la nulidad de la
asamblea, pero las personas afectadas pueden intentar una accin de perjuicios en
contra de los dirigentes sociales.
Hemos visto as las formalidades previas a la reunin de los rganos deliberantes, relativas a la comunicacin de los
documentos sociales.

564. Citacin. La citacin a junta de


accionistas se hace por medio de un aviso
destacado que se publica, a lo menos, por
tres veces en das distintos en el peridico
del domicilio social sealado por la junta,
o en ciertos casos en el Diario Oficial
(art. 59 inc. 1 de la Ley N 18.046). En
cuanto a la oportunidad de hacer estas
publicaciones, ante el silencio de la ley
vigente, rige el artculo 62 del Reglamento de Sociedades Annimas, Decreto
N 587, de 13 de noviembre de 1982.
Tratndose de sociedades annimas
abiertas, debe enviarse una citacin por
correo a cada accionista con una anticipacin mnima de 15 das a la fecha de
la celebracin de la junta, la que deber
contener una referencia a las materias a
tratarse en ella (art. 59 inc. 2).
En este mismo tipo de sociedades
debe tambin comunicarse a la Superintendencia la realizacin de la asamblea
con una anticipacin mnima de 15 das
(art. 63 inc. 1). Por ltimo, en fecha no
posterior al primer aviso de citacin a
una junta ordinaria de accionistas de una
sociedad annima abierta, debe enviarse
a cada uno de los asociados una copia
del balance y de la memoria, incluyendo
el dictamen de los auditores externos y
sus notas respectivas. En caso de ser numerosos los accionistas, la autoridad de
control puede facultar el envo limitado
de estos antecedentes a los accionistas que
los soliciten o a los que posean un mnimo determinado de acciones. En las sociedades annimas cerradas este envo se
hace slo a los accionistas que lo soliciten (art. 75 incs. 1, 2 y 3).
No menos de 10 das ni ms de 20 das
antes de la reunin de la junta de accionis-

563. La convocacin de las asambleas de


accionistas. Generalmente los estatutos de
las sociedades annimas contienen todas
las normas relativas a la convocacin de
las asambleas generales de accionistas. Nos
interesa tratar aqu el problema de saber
quin debe convocar los rganos deliberantes y el de las formas y plazos de convocacin.
Normalmente es el directorio, rgano encargado de la administracin propiamente tal, quien debe convocar la
reunin de las asambleas generales de accionistas. Este es un principio consagrado en la mayor parte de las legislaciones
aplicables a esta materia.
Debe citarlas en los siguientes casos:
a) A junta general ordinaria de accionistas, que debe efectuarse dentro del
cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, con el propsito de pronunciarse
sobre los resultados del ejercicio;
b) A junta extraordinaria de accionistas, siempre que, a su juicio, lo justifiquen los intereses de la sociedad;
c) A junta ordinaria o extraordinaria, segn el caso, cuando as lo soliciten
accionistas que representen, a lo menos,
el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los
asuntos a tratar en la asamblea;
d) A junta ordinaria o extraordinaria, segn el caso, cuando as lo requiera
la Superintendencia de Valores y Segu169

Ricardo Sandoval Lpez

dad annima chilena no pueden subordinar a la posesin de un determinado


nmero de acciones el derecho de entrada de los socios a las asambleas. Sin embargo, en el derecho francs el nmero
de accionistas exigido para participar en
la reunin de las asambleas no puede ser
superior a 10, con la precisin que no
rige en caso de asambleas constitutivas o
extraordinarias, en las cuales pueden participar todos los accionistas, cualquiera
que sea el nmero de acciones que ellos
tengan.61 Por otra parte, en la legislacin
francesa se admite la participacin de los
tenedores de bonos (obligataires) en las reuniones de los rganos deliberantes, pero
slo con derecho a voz,62 de los miembros del directorio, aunque no sean accionistas; de notarios o ministros de fe,
cuando se trata de establecer un instrumento autntico; de tcnicos o profesionales (abogados, consejeros jurdicos y
fiscales), y de los comisarios de cuentas,
que deben igualmente ser convocados.
Pero no basta que los accionistas tengan acceso a la reunin del rgano democrtico para ejercer su derecho de participacin en el poder deliberante de la
sociedad. Es necesario adems saber cmo
se ejerce este derecho, lo que haremos a
continuacin en prrafo separado.

tas, las sociedades annimas abiertas deben


publicar las informaciones que determine
la Superintendencia sobre sus balances generales y estados de ganancias y prdidas
debidamente auditados, en un diario de
amplia circulacin del domicilio social
(art. 76 inc. 1). Esta norma refleja el propsito de velar por la oportuna, completa y
veraz informacin acerca de los principales aspectos del ejercicio contable que interesan no slo a los accionistas sino al pblico
en general. Estos mismos documentos deben presentar a la Superintendencia las sociedades sometidas a su fiscalizacin.
565. Las reglas relativas al funcionamiento de las asambleas generales. Como la mayor parte de las legislaciones sobre esta
materia, el derecho chileno contiene determinadas reglas destinadas a regir las
condiciones de acceso a las asambleas, la
participacin de los accionistas en ellas,
la forma en que deben adoptarse los
acuerdos; esto es, en una palabra, las normas sobre el funcionamiento de los rganos deliberantes. Aqu el derecho nacional no presenta ninguna originalidad
digna de destacarse. Trataremos separadamente las diversas disposiciones sobre
el funcionamiento de las asambleas.
a) Las condiciones de acceso a las asambleas. La asistencia a las asambleas est reservada a los accionistas de la sociedad. Los
tenedores de otros ttulos de crdito, como
bonos y debentures, no siendo socios no
pueden participar del rgano deliberante.
En principio, todo accionista est autorizado para participar en las asambleas
generales. Sin embargo, para ejercer este
derecho en la prctica se requiere que
los socios estn inscritos en el Registro
de Accionistas. Ahora bien, para saber
quines son los accionistas que pueden
participar vlidamente de la reunin del
rgano deliberante, el Registro de Accionistas permanecer cerrado durante los
cinco das que anteceden a la reunin de
la asamblea (art. 62 de la Ley N 18.046 y
104 del Reglamento).
A diferencia de lo que ocurre en el
derecho francs, los estatutos de la socie-

566. La participacin de los accionistas


en las asambleas. En principio, todo accionista tiene derecho a participar en las deliberaciones y a votar las decisiones en el
seno de las asambleas, sea por s o por
mandatario. La representacin es a veces
necesaria cuando se trata de menores o
en general de incapaces. El estudio de
esta ltima cuestin escapa a nuestro propsito en este trabajo.
Es interesante remarcar la posibilidad
que los accionistas tienen en el derecho
chileno y francs, para ejercer su partici61
Cfr. artculo 165 de la ley francesa N 66-537,
de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales.
62
Cfr. artculo 302 de la ley francesa N 66-537,
de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales.

170

Derecho Comercial

pacin en el poder deliberante por medio de un representante o mandatario,


que asistir en su lugar a la reunin y
ejercer en ella el derecho de voto. Sin
embargo, en el derecho chileno los accionistas pueden hacerse representar en
las asambleas por una persona extraa a
la sociedad, lo que no ocurre en el derecho francs, en el cual la representacin
slo puede recaer en otro accionista o en
el cnyuge del representado.63
Bajo la vigencia de la legislacin anterior, la jurisprudencia administrativa
chilena se haba pronunciado frente al
problema de los poderes en blanco y
con el propsito de proteger a los accionistas en el ejercicio de su derecho a participar en el poder deliberante de la
sociedad haba establecido ciertas exigencias que en definitiva quedaron superadas por el texto actual del artculo 63 del
Reglamento de Sociedades Annimas, que
fija los requisitos del poder.
Para que la asamblea se rena y pueda tomar vlidamente sus decisiones se
requiere que se junte un cierto nmero
de socios y que los acuerdos sean adoptados por un determinado nmero de ellos.
Esto constituye las condiciones de qurum
y de mayora, que trataremos a continuacin en prrafo separado.

De conformidad con lo previsto en el


artculo 67 L.S.A., los acuerdos de la junta
extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los estatutos sociales o
el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causadas por vicios formales, debern ser adoptados con la
mayora que determinen los estatutos, la
cual, en las sociedades cerradas, no podr ser inferior a la mayora absoluta de
las acciones emitidas con derecho a voto.
Requerirn del voto conforme de las
dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias:
1) La transformacin de la sociedad,
la divisin de la misma y su fusin con
otra sociedad;
2) La modificacin del plazo de duracin de la sociedad cuando lo hubiere;
3) La disolucin anticipada de la sociedad;
4) El cambio de domicilio social;
5) La disminucin del capital social;
6) La aprobacin de aportes y estimacin de bienes no consistentes en dinero;
7) La modificacin de las facultades
reservadas a la junta de accionistas o de
las limitaciones a las atribuciones del directorio;
8) La disminucin del nmero de
miembros de su directorio;
9) La enajenacin de un 50% o ms
de su activo, sea que incluya o no su pasivo; como asimismo, la formulacin o modificacin de cualquier plan de negocios
que contemple la enajenacin de activos
por un monto que supere el porcentaje
antedicho. Para estos efectos se presume
que constituyen una misma operacin de
enajenacin, aquellas que se perfeccionen
por medio de uno o ms actos relativos a
cualquier bien social, durante cualquier
perodo de 12 meses consecutivos;
10) La forma de distribuir los beneficios sociales;
11) El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50%
del activo, excepto respecto de filiales,

567. Las condiciones de qurum y de mayora. En primera citacin las juntas se


constituyen con la mayora absoluta de
las acciones emitidas con derecho a voto,
salvo que la ley o el estatuto establezcan
mayoras superiores. En segunda citacin,
con las acciones que se encuentren presentes o representadas, cualquiera que sea
su nmero, salvo que el estatuto o la ley
requieran mayora superior (art. 61).
Los acuerdos en las asambleas se adoptan con las siguientes mayoras:
a) Por regla general, las decisiones
se toman por la mayora absoluta de las
acciones presentes o presentadas con derecho a voto (art. 61 inc. 1).
63

legal.

Cfr. artculo 161 inciso 1 del mismo texto

171

Ricardo Sandoval Lpez

caso en el cual la aprobacin del directorio ser suficiente.


12) La adquisicin de acciones de su
propia emisin, en las condiciones establecidas en los artculos 27 A y 27 B;
13) Las dems que sealen los estatutos, y
14) El saneamiento de la nulidad,
causada por vicios formales, de que adolezca la constitucin de la sociedad o una
modificacin de sus estatutos sociales que
comprenda una o ms materias de las sealadas en los nmeros anteriores.
Las reformas de estatutos que tengan
por objeto la creacin, modificacin o supresin de preferencias, debern ser aprobadas con el voto conforme de las dos
terceras partes de las acciones de la serie
o series afectadas.

otro balance que el directorio presente y


ella deber realizarse dentro de los 60
das desde la fecha de la primera junta
(art. 77 de la Ley N 18.046).
El legislador resuelve ahora expresamente el problema que se planteaba bajo
la vigencia de la legislacin anterior, que
no contena regla alguna sobre publicacin de modificaciones al balance, aunque la autoridad de control, por lo
general, exiga dicha publicacin.
570. El derecho de voto en las juntas de
accionistas. La presencia del accionista en
las juntas generales comporta el derecho
de votar los acuerdos que se discuten en
su seno.
Segn la regla contenida en el artculo 62 de la Ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas, slo pueden participar en
las juntas y ejercer sus derechos de voz y
voto los titulares de acciones inscritas en
el Registro de Accionistas con cinco das
de anticipacin a aquel en que haya de
celebrarse la respectiva junta. Basta tener
la calidad de accionista inscrito en el Registro de Accionistas, con la anticipacin
indicada, para ejercer el derecho de voto.
No se requiere contar con una cantidad
determinada de acciones ni tampoco que
las acciones suscritas estn completamente
pagadas (art. 16 inciso final de la Ley
N 18.046).
No pueden votar en la junta los titulares de acciones sin derecho a voto, as
como directores y gerentes que no sean
accionistas, quienes slo tienen derecho
a voz (art. 62 inc. 2). Se entiende por
acciones sin derecho a voto aquellas que
tengan ese carcter por disposicin legal
o estatutaria.
El ejercicio del derecho a voto por las
acciones dadas en prenda corresponde al
deudor prendario, y por las acciones gravadas con usufructo, al usufructuario y al
nudo propietario, conjuntamente, salvo
estipulacin en contrario.
Los artculos 66 de la Ley N 18.046 y
74 de su Reglamento establecen las reglas aplicables al ejercicio del derecho a
voto en las elecciones efectuadas en las
juntas de accionistas.

568. Segunda citacin a juntas. En el


artculo 61 inciso 2 de la Ley de Sociedades Annimas el legislador ha dejado
en claro que la segunda citacin slo procede cuando hubiere fracasado la primera convocatoria. La nueva reunin de la
asamblea, o segunda citacin, slo puede
efectuarse dentro de los 45 das siguientes a la fecha fijada para la junta no celebrada. La Superintendencia se haba
pronunciado a este respecto sealando
que no poda citarse en un mismo da,
con horas de diferencia, la junta de accionistas para el caso que fracasara la primera citacin. Los avisos de convocacin
de la segunda citacin slo pueden publicarse una vez que haya fracasado la junta a efectuarse en primera citacin.
569. Modificacin del balance. Cuando la
junta de accionistas modifica el balance general y el estado de ganancias y prdidas,
las modificaciones se enviarn a los accionistas dentro de los 15 das siguientes a la
fecha de la junta (art. 75 inc. final). Tratndose de sociedades annimas abiertas, dichas modificaciones deben adems publicarse en el mismo diario de la publicacin
primitiva, en el mismo plazo de 15 das
desde la fecha de la junta (art. 76 inc. 3).
Cuando la junta rechaza el balance,
debe citarse a una nueva para conocer
172

Derecho Comercial

571. Sancin de las reglas de convocacin y funcionamiento de las juntas. Aparte


del artculo 59 inciso final de la Ley
N 18.046, que establece que la omisin
del envo de cartas de citacin a los accionistas de sociedades annimas abiertas no origina la nulidad de la convocacin a junta, y del artculo 60 del mismo
texto legal, que dispone que pueden celebrarse vlidamente aquellas juntas a las
que concurran la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, aun
cuando no se hubieran cumplido las formalidades requeridas para su citacin, la
legislacin nacional no reglamenta sistemticamente la sancin por la falta de
cumplimiento de las normas de convocacin y funcionamiento de las juntas de
accionistas
A falta de un sistema normativo, la
doctrina de los autores busca las sanciones aplicables tanto en el caso de infraccin de las reglas de convocatoria como
en el evento de violacin de normas sobre funcionamiento de las juntas y, en
particular, respecto de la adopcin de
acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos sociales.64
Estas sanciones se trata de encontrarlas primero en el derecho aplicable a las
sociedades y luego en las normas del derecho comn. El recurso a las disposiciones del derecho comn no representa,
sin embargo, una solucin al problema
planteado, tanto ms cuanto que en las
sociedades annimas la voluntad de los
socios se expresa en todo momento en
los rganos colectivos de gestin y en los
rganos deliberantes y no en un solo acto
como en el caso de las convenciones regidas por el derecho civil. Ms claridad
parecen aportar a este respecto las reglas
que rigen la nulidad de los actos administrativos.
A falta de texto expreso y habida consideracin de las dificultades que prescrita la eleccin de una norma aplicable por

analoga, la doctrina chilena ha precisado ciertas normas para sancionar las infracciones a las reglas de convocacin y
de funcionamiento de asambleas, como
asimismo respecto de los acuerdos adoptados en su seno, cuando ellos son contrarios a la ley, a los reglamentos o a los
estatutos sociales. Es necesario distinguir
entre la nulidad que afecta a toda asamblea y la nulidad que afecta slo a ciertas
deliberaciones de ella.
La infraccin de las reglas de convocacin o de funcionamiento entraa la
nulidad de la asamblea. Una asamblea mal
convocada o en la cual no se respetan las
reglas de qurum o de mayora, debe ser
anulada. Por el contrario, si la infraccin
se refiere nicamente a la forma en que
han sido tomadas ciertas decisiones, la
nulidad afecta solo a tales acuerdos. Vamos a ilustrar esta materia indicando algunos casos de nulidad total y otros de
nulidad parcial.
La nulidad de la asamblea es total en
los casos siguientes:
a) Cuando la convocacin a la reunin no se ha efectuado en manera alguna, a menos que todos los accionistas se
encuentren presentes, lo que es un tanto
raro (art. 60 de la Ley N 18.046);
b) Cuando el rgano deliberante ha
sido convocado a reunin por una persona o por un rgano social que no est
autorizado a este efecto;
c) Cuando los procedimientos de
convocacin previstos por la ley o por los
estatutos sociales no han sido respetados;
d) Si la reunin de la asamblea ha
tenido lugar en un sitio diverso de la sede
social de la sociedad;
e) En fin, si la asamblea ha deliberado
como asamblea ordinaria sobre materias
que, segn la ley, son de la competencia
de la asamblea general extraordinaria.
Por el contrario, la voluntad social no
se ha formado bien en el seno de las asambleas para tomar las decisiones en los siguientes casos:
a) Cuando ha habido un error en el
recuento de votos y este error es determinante en el recurso obtenido;

OLAVARRA VILA, ob. cit., N 487, p. 398; VAob. cit., N 302, p. 88.

64

RELA,

173

Ricardo Sandoval Lpez

b) Cuando la decisin ha sido tomada al margen de las reglas de mayora


previstas por la ley o por los estatutos sociales;
e) Por ltimo, cuando la mayora se
forma con el concurso de votos que no
podan participar en la decisin.65
De una manera general, puede decirse que las decisiones de las asambleas que
sean contrarias a la ley, al orden pblico
o a los estatutos sociales, son nulas,
Aparte de la sancin de nulidad aplicable en los casos de inobservancia de las
reglas de convocacin y de funcionamiento de las asambleas, la Superintendencia,
como organismo pblico encargado del
control de las sociedades annimas abiertas, puede aplicar otras sanciones consistentes en multas y hasta en retiro de la
autorizacin de existencia de la sociedad.
Sin embargo, no podemos detenernos en
este problema, pues salimos del dominio
de la nulidad de las asambleas para entrar
en el de las atribuciones del organismo
pblico encargado de la supervigilancia
de las sociedades annimas.
En fin, en el plano del derecho comparado queremos destacar que la ley francesa N 66.537, de 24 de julio de 1966,
sobre las sociedades comerciales, ha suprimido prcticamente las causas de nulidad de las sociedades, pero que no
ocurre lo mismo respecto de las deliberaciones y decisiones tomadas despus de
su constitucin. Estas pueden ser anuladas en todos los casos de violacin de
una norma imperativa de dicha ley o de
las reglas aplicables a los contratos. Existen casos en que la nulidad de las decisiones queda a la libre apreciacin del
juez (nulidades facultativas, arts. 159
inc. 2 y 172 de la ley de 24 de julio de
1966 y art. 143 del decreto de 23 de marzo de 1967). En otras situaciones la nulidad es de derecho estricto, ninguna
apreciacin queda a cargo del juez
(art. 173 inc. 1 de la ley de 24 de julio
de 1966), Por ltimo, vale la pena sea65

lar que en el derecho francs la accin


de nulidad, sea de derecho estricto, sea
de nulidad facultativa por la inobservancia de las reglas de convocacin y de funcionamiento de las asambleas, como la
nulidad por vicios de constitucin, se cubre por la reparacin del vicio antes que
el juez haya fallado (art. 362 de la Ley
N 66-537).
En el marco de la legislacin chilena,
la sociedad annima est dotada de dos
clases de rganos deliberantes, la asamblea general ordinaria y la asamblea general extraordinaria.
572. Competencia de la junta ordinaria.
De conformidad con lo previsto por el
artculo 56 de la Ley de Sociedades Annimas, decide las siguientes materias:
1) El examen de la situacin de la
sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la
aprobacin o rechazo de la memoria, del
balance, de los estados y demostraciones
financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad;
2) La distribucin de las utilidades
de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos;
3) La eleccin o revocacin de los
miembros del directorio (suplentes y titulares), de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administracin, y
4) En general, cualquiera materia de
inters social que no sea propia de una
junta extraordinaria.
573. Competencia de la junta extraordinaria. Ella delibera y decide sobre:
1) La disolucin de la sociedad;
2) La transformacin, fusin o divisin de la sociedad y la reforma de sus
estatutos;
3) La emisin de bonos o debentures convertibles en acciones;
4) La enajenacin del activo de la sociedad en los trminos que seala el N 9
del artculo 67, o el 50% o ms del pasivo;
5) El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si stos fueren

OLAVARRA VILA, ob. cit., N 487, p. 398.

174

Derecho Comercial

sociedades filiales, en cuyo caso la aprobacin del directorio ser suficiente, y


6) Las dems materias que, por la ley
o los estatutos, correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas
de accionistas.
Las materias sealadas en los Nos 1, 2,
3 y 4 slo pueden decidirse en junta celebrada ante notario, quien certifica que el
acta es expresin fiel de lo ocurrido y
acordado en la reunin.
Con el estudio de las reglas especiales de cada tipo de asamblea terminamos
de tratar los rganos deliberantes de la
sociedad annima. Nos corresponde ver
ahora sus rganos de control.

de los socios.67 Este sistema de control


delegado existe tambin en Chile desde
la promulgacin de la legislacin especial sobre sociedades annimas de 1931,
que entrega a los inspectores de cuentas
la fiscalizacin de la regularidad de la gestin social. En el derecho francs de sociedades comerciales, el sistema de control delegado existe desde la ley de 24 de
julio de 1867 y fue retomado por la actual legislacin de 24 de julio de 1966,
contenida en la Ley N 66.537, sobre sociedades comerciales. Con todo, la legislacin francesa de 1966 no se conforma
slo con confirmar el sistema de control
delegado existente desde la ley de 24 de
julio de 1867, sino que, al mismo tiempo,
establece un verdadero estatuto jurdico
de los controladores delegados, lo que
afianza la eficacia de su misin.68 La nocin de control, a decir verdad, al menos
bajo su forma primitiva, es, en s misma,
bastante antigua. Tomada en su sentido
vecino al de la vigilancia, el control de
los asociados sobre la gestin social ha
sido siempre una viga maestra de la organizacin y del funcionamiento de las sociedades. Contrapartida de los poderes
dados a los dirigentes para administrar
los negocios sociales, ella ha representado, durante largo tiempo la garanta del
respeto de los derechos de los que no
participan directamente del ejercicio del
poder. Pero, despus de varios aos, el
control que acapara la atencin ha tomado una nueva acepcin. Se trata como
se ha observado frecuentemente de la
adaptacin francesa del trmino anglosajn controll, que puede traducirse aproximadamente por poder, dominacin.
En el sentido de control-dominacin no
ha sido considerado en ninguna parte por
el legislador, el que, por el contrario, consagra numerosos textos a la vigilancia de

Prrafo III
Los rganos de control
574. Introduccin. Controlar el funcionamiento de una sociedad annima significa verificar si se ha ejecutado bien lo
que se ha decidido.66 Si admitimos la existencia de diferentes funciones dentro del
funcionamiento de la sociedad annima
chilena, como aqu lo hemos hecho, podemos constatar que la misin de administrar, esto es, de elegir la poltica de la
empresa, pertenece al directorio; que la
de deliberar y tomar decisiones sobre los
destinos de la sociedad corresponde a las
asambleas generales, y, en fin, que la funcin de constatar la regularidad de la gestin corresponde a los socios.
Normalmente son los accionistas quienes en forma individual o reunidos en
asambleas deberan controlar la regularidad de la gestin social. Sin embargo, la
mayora de las legislaciones sobre esta
materia contemplan un sistema de control delegado, de acuerdo con el cual otras
personas, cuya competencia e independencia garantizan la sinceridad en el ejercicio de esta misin, realizan esta fiscalizacin, que escapa as a la competencia

67

p. 465.
66

p. 410.

D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 746,

68
BERR, CLAUDE-J., La place de la notion de contrle en droit des socits; MLANGES , DANIEL BASTIAN,
Droit des Socits, Dalloz, Pars.

D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., N 708,

175

Ricardo Sandoval Lpez

los asociados sobre los dirigentes. Esta ignorancia del fenmeno control-dominacin significa por ende, que la nocin
de control no tiene lugar en el derecho
contemporneo de sociedades? Tal es precisamente, el problema.
Desde el principio puede hacerse una
constatacin: es manifiesto que el control-vigilancia y el control-dominacin no
provienen del mismo orden conceptual.
Uno pertenece al mundo de las categoras jurdicas tradicionales; el otro es indiscutiblemente del dominio del hecho
o, si se prefiere de la economa. El control-dominacin es entonces una nocin
que no puede encontrar su fuente en las
normas jurdicas. Es posible observar su
existencia objetiva, tratar de hacerlo producir ciertos efectos jurdicos, pero no
puede olvidarse su origen. En verdad, as
esquematizada la oposicin entre los dos
sentidos de la nocin de control, es sin
duda demasiado definida, y como cada
vez que se habla de la distincin del derecho del hecho, conviene demostrar una
gran prudencia.69
Paralelamente al control que ejercen
los accionistas a travs de sus delegados,
el derecho chileno de sociedades annimas, constituyendo una originalidad, que
hemos destacado en otros estudios,70 contempla la intervencin de la Superintendencia como rgano de control externo,
que hasta la poca anterior a la publicacin de la Ley N 18.046 fiscalizaba el funcionamiento de todas las sociedades
annimas chilenas, reforzando, de esta
suerte, el control interno, lo que ahora
seguir haciendo slo respecto de las sociedades annimas abiertas.
La reforma introducida al derecho
chileno de sociedades annimas en virtud de la Ley N 17.308, de 1 de julio
de 1970, cre un sistema de control com-

plementario en manos de auditores profesionales, que reemplazaban a los inspectores de cuentas, y cuya designacin
era obligatoria respecto de sociedades
annimas importantes e impuesta por la
autoridad de control, frente al fracaso
de la fiscalizacin ejercida por los delegados de los accionistas, quienes no tenan independencia alguna al ser elegidos por las mismas mayoras que
designaban al directorio. El Decreto con
Fuerza de Ley N 251, en su texto fijado
por la Ley N 17.308, de 1970, y el Reglamento N 4.705, sobre sociedades annimas chilenas y extranjeras, establecan
los requisitos que deban reunir estos auditores y la existencia de un registro que
de ellos llevaba la autoridad administrativa.
En la Ley N 18.046, de 1981, el sistema de control-fiscalizacin tiene un nuevo ajuste, por la distincin bsica entre
sociedades annimas abiertas y cerradas.
En las sociedades annimas cerradas
las juntas ordinarias de accionistas deben nombrar, cada ao, 2 inspectores
de cuentas titulares y 2 suplentes, o bien,
auditores externos independientes. Corresponde a estos contralores: examinar
la contabilidad, inventario, balance y
otros estados financieros; informar por
escrito a la prxima junta ordinaria de
accionistas del cumplimiento de su misin. Pueden, adems, vigilar las operaciones sociales, fiscalizar las actuaciones
de los administradores, velar por el fiel
cumplimiento por stos de sus deberes
legales, reglamentarios y estatutarios. Se
advierte que la ley en actual vigencia ha
precisado con mayor claridad la misin
de control que ejercen estos delegados
de los accionistas, sus atribuciones y deberes.
En las sociedades annimas abiertas,
las asambleas ordinarias deben designar
anualmente auditores externos independientes, con las mismas funciones fiscalizadoras que los inspectores de cuentas
de las sociedades annimas cerradas. Adems de los auditores externos, en los estatutos de las sociedades annimas

BERR, CLAUDE-J., ob. cit.


S ANDOVAL L PEZ, Les caractres fondamentaux
du fonctionnement de la socit anonyme en droit chilien,
Revue et Journal des Socits, Pars, Francia, N 1,
1976.
69
70

176

Derecho Comercial

to de un futuro derecho penal de sociedades o de los negocios.


Para los inspectores de cuentas no se
seala expresamente su rgimen de responsabilidad, pero, en trminos generales, responden de acuerdo con el artculo 133, en los casos de infraccin de la
ley, reglamentos e instrucciones de la Superintendencia.

abiertas puede estipularse la existencia,


permanente o transitoria, de inspectores
de cuentas, para conocer de las materias
obligatorias y facultativas de su competencia.
Las sociedades annimas abiertas estn sujetas asimismo a la fiscalizacin de
la Superintendencia, que la ejerce segn
las atribuciones fijadas por el Decreto Ley
N 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
Este texto legal contiene reglas destinadas a fiscalizar el cumplimiento de la misin de control por los auditores externos
y sobre su responsabilidad.
Los inspectores de cuentas y auditores externos pueden concurrir a las juntas de accionistas con derecho a voz, pero
sin derecho de voto. El Reglamento de
Sociedades Annimas, contenido en el
Decreto N 587, publicado en el Diario
Oficial de 13 de noviembre de 1982, determina los requisitos, derechos, obligaciones, funciones y dems atribuciones de
los inspectores de cuentas y auditores externos.

Seccin III

Terminacin de la sociedad annima


576. La quiebra de la sociedad annima.
En derecho concursal o de quiebras la
cesacin de pagos constituye un estado
patrimonial crtico de impotencia de pagar, un atentado contra el bien jurdico
protegido, el crdito, que es la causa de
la declaratoria de quiebra. La cesacin
de pago es, pues, uno de los presupuestos de la quiebra.71
No obstante lo que acabamos de sealar, el artculo 101 de la Ley N 18.046,
sobre Sociedades Annimas, tanto en el
caso de cesacin de pagos, situacin de
hecho, como en el de declaratoria de
quiebra, situacin o estado de derecho
que crea efectos permanentes, dispone
que el directorio deber citar a una junta
de accionistas para dentro de los 30 das
siguientes de acaecidos estos hechos, con
el fin de informar ampliamente a los socios sobre la situacin legal, econmica y
financiera de la sociedad.
Tratndome de una sociedad annima abierta, si ella cesa en el pago de una
o ms obligaciones, el gerente o el directorio en su ausencia deber enviar aviso
a la Superintendencia al da siguiente hbil. Igual comunicacin deber enviarse
si algn acreedor de la compaa solicitare la declaracin en quiebra de ella.
Asimismo, el tribunal que conociere de
la peticin de quiebra debe poner ese

575. Responsabilidad de los contralores.


Es diferente segn se trate de auditores
externos o de inspectores de cuentas. Los
auditores externos responden civilmente, hasta la culpa leve, por los perjuicios
que causaren a los accionistas con ocasin de sus actuaciones, informes u omisiones (art. 53 inc. 2). Tienen asimismo
responsabilidad penal y en virtud de ella
pueden ser condenados a las penas de
presidio o relegacin menores en sus grados medio a mximo y multa a beneficio
fiscal de hasta 4.000 unidades de fomento cuando con sus informes, declaraciones o certificaciones falsas o dolosas
indujeren a error a los accionistas a terceros que hayan contratado con la sociedad fundados en dichas declaraciones o
informaciones falsas o dolosas (art. 134).
Merece destacarse este avance de la
legislacin de sociedades annimas en orden a sancionar penalmente a los auditores externos para garantizar as la seriedad
en el cumplimiento de su misin. Constituye un paso ms hacia el establecimien-

71
Nota: Ver anexo en el Reglamento de Sociedades Annimas, Diario Oficial N 31.416, de 13 de
noviembre de 1982.

177

Ricardo Sandoval Lpez

hecho, as como la declaratoria posterior,


en conocimiento de la Superintendencia.
El artculo 232 de la Ley de Quiebras
sanciona a los gerentes, directores y administradores de una sociedad annima
o de una sociedad de responsabilidad limitada declarada en quiebra, como reos
de quiebra culpable o fraudulenta, cuando en la direccin de los negocios sociales y en conocimiento de la situacin de
stos, hubieren ejecutado o autorizado
expresamente algunos actos u omisiones
que constituyen presupuestos y presunciones de esos delitos. En su inciso 2
esta disposicin consagra como delito especial el reparto de dividendos a sabiendas de que no correspondan a utilidades
efectivas. De conformidad con lo previsto por el art. 102 de la Ley N 18.046,
sobre Sociedades Annimas, se refuerza
y se hace ms expedita esa penalidad de
las quiebras, al establecer que para los
efectos del art. 232 de la Ley de Quiebras
se presume el conocimiento de los directores, liquidadores y gerentes de las
sociedades annimas fallidas en los siguientes casos:
a) Si la sociedad hubiere celebrado
convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de los dems, y
b) Si despus de la cesacin de pago,
la sociedad ha pagado a un acreedor en
perjuicio de los dems, anticipando o no
el vencimiento de su crdito.
Como podemos apreciar, no se establece expresamente que la quiebra sea una
causa de terminacin de la sociedad annima; todo depende de cmo esta tutela
colectiva sigue adelante: si se alza por convenio solucin, si se aplican las reglas del
artculo 124 de la Ley de Quiebras, sobre
enajenacin de unidades econmicas, o si
efectivamente se liquida su patrimonio.

novado eliminando una causal de disolucin forzada fundada en la prdida de


un porcentaje del capital social, establecida en el artculo 464 del Cdigo de Comercio. Pasaremos revista a las causales
de disolucin ms importantes.
578. Vencimiento del plazo de su duracin. A diferencia de lo que ocurra bajo
el imperio de la legislacin anterior, en
la actualidad se permite la existencia de
sociedades annimas de tiempo indefinido. Cuando la sociedad tenga un plazo
estipulado en los estatutos para su duracin, sta se extinguir de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial
o administrativa alguna.
579. Reunin de todas las acciones en
una sola persona. Esta causal es consecuencia lgica de que en nuestro derecho an
perdura la nocin contractual de la sociedad annima, que en este sentido requiere de dos o ms personas, tanto para
su fundacin como para su existencia.
Cuando todas las acciones quedan en manos de un solo accionista, siguiendo esta
concepcin, la sociedad debe terminar.
Algunas legislaciones aceptan derechamente la existencia de sociedades unipersonales (derecho alemn), en tanto que
en otras, producido el hecho que comentamos, se da un plazo para regularizar la
situacin y, si no ocurre ello despus de
su vencimiento, se faculta para solicitar
la disolucin de la sociedad (derecho francs). En nuestro derecho, tratndose de
las sociedades annimas abiertas, se requiere el visto bueno de la Superintendencia para inscribir la transferencia o
transmisin de acciones que determinen
la disolucin de la compaa por esta causal (art. 107), autorizacin que se confiere una vez resguardados los derechos de
los terceros que hubieren contratado con
ella.

Prrafo I
Disolucin de la sociedad annima

580. Acuerdo de disolucin anticipada.


Es materia de decisin de la junta extraordinaria de accionistas, tomada por
los dos tercios de las acciones emitidas

577. Causales de disolucin. La Ley


N 18.046, aplicable en la materia, ha in178

Derecho Comercial

las sociedades colectivas por motivos graves. Se admite esta causal motivos graves en las sociedades de personas en las
que el elemento affectio societatis es ms
importante, toda vez que los individuos
se unen para compartir en un pie de
igualdad las vicisitudes del negocio social y colaboran personalmente en la consecucin de los fines sociales. No puede
perderse de vista que en las sociedades
de personas el motivo que determina la
fundacin de la sociedad, desde el punto de vista econmico, es complementar
la capacidad de trabajo. Resulta extrao
que tratndose de la sociedad annima
el legislador haya establecido esta causal
de disolucin, cuyos hechos constitutivos, en cada caso, deben ser acreditados
y apreciados por el juez para determinar
su gravedad, en procedimiento sumario,
con facultad de apreciar la prueba rendida en conciencia. Sin embargo, podra
justificarse la admisin de esta causal contraria a la naturaleza de la sociedad annima, en la cual el elemento affectio societatis pasa prcticamente inadvertido, si
se tiene en cuenta que se aplica solamente a las sociedades annimas cerradas,
las que, como hemos venido sealando,
conservan algunas caractersticas personales y familiares.
Por otra parte, dentro de los motivos
que permiten solicitar la disolucin de la
sociedad annima por esta causal, se enumera en el artculo 105 de la ley la declaracin en quiebra. Aun cuando esta
norma no es de aplicacin general, permite sostener que la quiebra, por s sola,
no produce la terminacin de la sociedad annima, por cuanto representa un
motivo para solicitarla en virtud de esta
causal, criterio que se reafirma con el artculo 103 del mismo texto legal, que no
menciona la quiebra entre las causas de
disolucin de este tipo societario. Sin embargo, no se advierte la finalidad prctica de solicitar la disolucin de la sociedad
annima declarada en quiebra, por lo
menos en cuanto a la liquidacin de su
patrimonio, ya que este ltimo se realizar conforme a las normas generales de la

con derecho a voto y celebrada ante notario. Bajo la vigencia de la legislacin


anterior se discuta si esta causal era procedente y si se requera de la unanimidad de las acciones emitidas en virtud de
la aplicacin supletoria del artculo 2054
del Cdigo Civil.
Creemos que en la actualidad, de
acuerdo con lo previsto por los artculos 137, 57 inciso 1 y 67 N 3 de la Ley
sobre Sociedades Annimas, siempre es
posible acordar la disolucin anticipada
de este tipo societario, sin necesidad de
invocar causa prevista en los estatutos, por
la mayora ya sealada, en el seno de una
asamblea extraordinaria de accionistas
celebrada con las formalidades que establece el aludido texto legal.
581. Revocacin de la autorizacin de existencia. Slo queda limitada a aquellas sociedades annimas que para su formacin
requieren de esta autorizacin administrativa, sea que estn reguladas por la Ley
N 18.046 o por leyes propias. En estos
casos la autoridad de control podr revocar la autorizacin de existencia por las
causales que en esas leyes indiquen y, en
todo caso, por infraccin grave de la ley,
del reglamento o de las normas reglamentarlas aplicables (art. 104).
582. Por sentencia ejecutoriada. Esta causal se aplica a las sociedades annimas
cerradas y otras no sometidas a fiscalizacin por sus leyes propias. Para que se
produzca la disolucin por esta causa se
requiere que la soliciten un accionista o
accionistas que representen al menos un
20% del capital social, por estimar que
existe causa grave para ello, tales como:
Infraccin grave de la ley, del reglamento o dems normas aplicables, que
causaren perjuicio a los accionistas o a la
sociedad,
Declaracin de quiebra de la sociedad;
Administracin fraudulenta.
Otras causas de igual gravedad.
Se trata de una causal genrica y
abierta, comparable con la disolucin de
179

Ricardo Sandoval Lpez

Ley de Quiebras o como unidad econmica.


En fin, la causal que comentamos tiene el mrito de reforzar la posicin de
los accionistas minoritarios, quienes podrn hacerla efectiva en resguardo de sus
intereses, en las sociedades annimas cerradas que escapan ahora al control de la
Superintendencia de Valores y Seguros.

La norma no seala plazo para cumplir


con estas exigencias formales (art. 108
inc. 2). No obstante, transcurridos 60 das
de acaecidos los hechos antes indicados
sin que se hubiere dado cumplimiento a
las formalidades establecidas, cualquier
director, accionista o tercero interesado
podr dar cumplimiento a ellas (art. 108
inc. 3).
No debe perderse de vista que las formalidades de disolucin estn previstas
con el propsito de hacer oponible a terceros la terminacin de la sociedad y cautelar, al mismo tiempo, sus intereses. De
ah que la falta de cumplimiento de tales
exigencias hace solidariamente responsables a los directores de la sociedad por
los daos y perjuicios que se causaren por
ese incumplimiento (art. 108 inciso final).
Por otra parte, el artculo 106 de la
Ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas, agrega a los efectos propios de la
disolucin una responsabilidad que no
se opone a la establecida en su artculo 133, por los perjuicios que se causaren
a los accionistas, presumiendo culpables
y solidariamente responsables de ellos a
los gerentes y directores de una sociedad
annima disuelta por las causales 4 y 5
del artculo 103 (revocacin, autorizacin,
existencia y sentencia judicial), a menos
que constare expresamente su falta de
participacin o su oposicin al o a los
hechos que han servido de fundamento
a la resolucin administrativa o judicial
en su caso.

583. Las dems causales contenidas en


los estatutos. Se trata de una innovacin
de la Ley N 18.046, sobre Sociedades
Annimas, que consagra causales de disolucin genricas estatutarias, abriendo
camino a la autonoma de la voluntad
para estipularlas, sobre todo en las sociedades annimas cerradas. Por esta va puede estipularse en el acto fundacional que
la prdida de un determinado porcentaje del capital social originar la disolucin de la sociedad, como ocurra bajo el
imperio de la legislacin anterior, cautelando as los intereses de los terceros
acreedores y de los accionistas inversionistas, en virtud del principio de la conservacin del capital social.
584. Formalidades de la disolucin. Ellas
son diversas segn la causal que haya motivado la disolucin de la sociedad annima:
1) Cuando la terminacin se produce por la ocurrencia de las causales sealadas en el artculo 103 N 1, 2 o 6, el
directorio deber consignar estos hechos
por escritura pblica dentro del plazo de
30 das de producidos y un extracto de
ella deber inscribirse en el Registro de
Comercio del domicilio social y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial,
todo ello dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de esa escritura
(art. 108).
2) Si la disolucin se debe a las causales indicadas en el artculo 103 Nos 4 y
5, el directorio deber hacer efectuar una
anotacin al margen de la inscripcin social en el Registro de Comercio y publicar por una sola vez un aviso en el Diario
Oficial, informando de esta ocurrencia.

Prrafo II
La liquidacin de la sociedad annima
585. Recordamos que la liquidacin es
un conjunto complejo de actos destinados
a reunir los bienes del activo, realizarlos,
cobrar los crditos, concluir las operaciones pendientes, pagar las deudas a los terceros y distribuir el saldo lquido entre los
socios a prorrata de su inters social.
Durante el proceso de liquidacin la
sociedad annima subsiste como persona
jurdica para esos efectos, y slo puede
180

Derecho Comercial

ejecutar los actos y contratos que tiendan


directamente a facilitarla, no pudiendo,
en caso alguno, terminar con la explotacin del giro social, salvo operaciones ocasionales y transitorias del giro para la
mejor realizacin de sus bienes (art. 109).
Los estatutos sociales mantienen su vigencia, en lo que fuere pertinente, y deben
agregarse al nombre de la sociedad annima las palabras en liquidacin.

La comisin liquidadora o el liquidador, en su caso, llevan a cabo el proceso


de liquidacin de la sociedad annima
con las siguientes facultades:
a) Slo puede ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidacin;
b) Representar judicial y extrajudicialmente a la sociedad;
c) Los liquidadores tendrn las facultades de administracin y disposicin que
la ley o el estatuto no establezcan como
privativas de la junta de accionistas;
d) No es necesario otorgar poder especial a los liquidadores aun para celebrar actos y contratos en que las leyes as
lo exijan.

586. Quin practica la liquidacin. La


liquidacin de las sociedades annimas
puede practicarse por:
1) Una comisin liquidadora elegida
por la junta de accionistas, conforme a lo
previsto por el artculo 66 de la Ley de
Sociedades Annimas. La misma norma
se aplica respecto de la liquidacin de las
sociedades annimas declaradas nulas. La
comisin estar, normalmente, integrada
por tres miembros, salvo acuerdo unnime en contrario de las acciones emitidas
con derecho a voto;
2) Un solo liquidador, elegido por la
junta de accionistas de una quina que le
presente el tribunal en el caso de disolucin por la causal del artculo 103 N 5
de la ley;
3) Por uno o ms delegados de la Superintendencia, en los casos en que la
Ley N 18.046 u otras leyes le encomienden ejecutar la liquidacin de sociedades
annimas.
No es necesario practicar la liquidacin cuando la sociedad annima se disuelve por reunirse todas las acciones en
manos de una sola persona.

588. Limitacin de las facultades. Las facultades de los liquidadores pueden limitarse en juntas de accionistas posteriores
a la disolucin, o en la que se acuerda
sta, sealando especficamente sus atribuciones o sus limitaciones. Este acuerdo
deber reducirse a escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin social
en el Registro de Comercio.
Esta posibilidad de limitar facultades
no cabe cuando el liquidador ha sido
nombrado a propuesta del tribunal o
cuando la liquidacin la practica directamente la Superintendencia.
589. Delegacin de facultades. Las funciones de los liquidadores no son delegables; si fueren varios, podrn delegarlas
parcialmente en uno o ms, y para objetos determinados, en otras personas.

587. Facultades de los liquidadores. Mientras no se cumpla con las formalidades


propias de la disolucin, el proceso de
liquidacin no puede comenzar. En consecuencia, los liquidadores no pueden
entrar a desempear sus funciones. Entretanto, el ltimo directorio de la sociedad annima disuelta deber continuar
a cargo de la administracin de ella. A
los liquidadores se les aplican, en lo que
corresponde, los artculos de la Ley
N 18.046 referentes a los directores.

590. Remuneracin de liquidadores.


Cuando los liquidadores son delegados
de la Superintendencia, los ingresos por
concepto de remuneraciones pertenecen
a la autoridad de control.
En cuanto a su monto, tanto cuando
son delegados de la autoridad de fiscalizacin como en el evento de que los liquidadores sean nombrados a propuesta
de ella o de la justicia, no podr ser inferior al 1/2% del total del activo, ni superior al 3% de los repartos que se hagan a
181

Ricardo Sandoval Lpez

los accionistas, sin perjuicio de la facultad de la junta de accionistas para fijarles


una remuneracin superior.
En todos los dems casos, la remuneracin de los liquidadores ser del monto que acuerde la junta de accionistas.

La ley agrega que se presume de derecho que existe caso grave y calificado
cuando el proceso de liquidacin no se
termine dentro de los seis aos siguientes a la disolucin de la sociedad, o en el
plazo menor que la junta de accionistas
determina al momento de nombrar la comisin liquidadora.
Nos parece interesante la hiptesis de
cambio de liquidador reglamentada por
primera vez en nuestro medio en el artculo 119 de la Ley N 18.046, sobre todo
porque en la liquidacin de una sociedad annima estn involucrados no slo
los intereses de los accionistas y de los
acreedores sociales, sino frecuentemente
de muchas otras personas; de ah que establecer este mecanismo era necesario
para que se cumplan los fines que se persiguen.

591. Reunin de las juntas durante la


liquidacin. Durante el tiempo que dure
el proceso de liquidacin continan reunindose las juntas ordinarias y a ellas
los liquidadores dan cuenta del estado
de la misma, presentndoles balances y
estados financieros y adoptndose las normas que sean necesarias.
Sin perjuicio de ello, los liquidadores
pueden citar a juntas extraordinarias de
acuerdo con lo dispuesto por el artculo 58 de la Ley de Sociedades Annimas.
Si la liquidacin la hace la Superintendencia, convocar a la junta de accionistas slo en los siguientes casos:
1) Cuando lo estime necesario;
2) Cuando lo pidan accionistas que
posean al menos el 10% de las acciones
emitidas.
La autoridad de control, concluida la
liquidacin efectuada por ella, comunica
este hecho por tres avisos seguidos en un
peridico del domicilio social y proporciona una informacin general del proceso a aquellos accionistas que lo soliciten
dentro de los 60 das del ltimo aviso
(art. 115 inciso final).

593. Formalidades de la liquidacin. Algunas formalidades se exigen por la ley


(art. 115 inc. final). Cuando la liquidacin
la practica el Superintendente, por s o
por delegado, como ya viramos.
Respecto de las otras formas de llevar
a cabo la liquidacin, se aplica en el silencio de la ley el Reglamento de Sociedades Annimas, Decreto N 587, de 1982.

Seccin IV

Disposiciones varias

592. Cambio de liquidador. La autoridad administrativa de control, en las sociedades sujetas a su fiscalizacin, en casos
graves y calificados y a peticin de accionistas que representen a lo menos el 10%
de las acciones emitidas, podr citar u
ordenar se cite a junta de accionistas, con
el objeto de que sta modifique el rgimen de liquidacin y designe un solo liquidador de la quina que se presentar
al efecto.
En las sociedades annimas cerradas
corresponde ejercer este derecho ante la
justicia ordinaria, la que resuelve con audiencia de la sociedad, conforme al procedimiento incidental.

594. Arbitraje. En esta materia es interesante conocer el alcance del artculo 125
de la Ley de Sociedades Annimas, relacionado con el artculo 4 N 10 de la misma, que dispone que en los estatutos
sociales se establecer la forma como se
designarn el o los rbitros y que en caso
alguno podr nominarse en ellos a una o
ms personas determinadas como rbitros. Agrega la disposicin que el arbitraje que ella consagra es sin perjuicio de
que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de
la competencia de los rbitros y someterlo a la decisin de la justicia ordinaria.
182

Derecho Comercial

Los estatutos sociales slo pueden estipular la manera o forma como se proceder a la designacin del o de los
rbitros, pero no designar a personas determinadas. Ello se explica porque en la
sociedad annima, siendo una sociedad
de capitales, la consideracin de la persona es absolutamente indiferente, en todos los aspectos, aun en el arbitraje; todo
lo contrario de lo que sucede en las sociedades colectivas. Adems, la sociedad
annima puede ser de duracin indefinida, por lo que la nominacin de un sujeto determinado como rbitro puede estar
en contra de este carcter, y siendo la
funcin de rbitro o el compromiso intuito personae, habra que preocuparse de
designar a una serie de rbitros para cumplirlo, uno en defecto de otro, mientras
dure la sociedad. De ah que el legislador dispuso que no puede nominarse persona determinada alguna para actuar
como rbitro.
Por otra parte, aun cuando se haya
estipulado la forma de designar el o los
rbitros para conocer de las materias de
que trata el artculo 4 N 10, llegado el
momento de producirse el conflicto, el
demandante puede sustraerlo de su conocimiento y someterlo a la decisin de
la justicia ordinaria (art. 125 inc. 2). Esta
norma parece estar en contradiccin con
el art. 4 N 10, pero tal contradiccin no
existe, ya que dicha norma no establece
un arbitraje forzoso, sino que se refiere a
la naturaleza del arbitraje a que debern
ser sometidos los conflictos de que trata,
lo que reitera cuando expresa que en el
silencio de los estatutos se entender que
el rbitro tiene el carcter de arbitrador.
No cabe olvidar que la Superintendencia, aun con las modificaciones de su
denominacin y atribuciones introducidas por el Decreto Ley N 3.538, de 23
de diciembre de 1980, conserva facultades de rbitro para decidir los conflictos
a que se refiere el art. 4 N 10 de la Ley
N 18.046, cuando las partes, de comn
acuerdo, los someten a su conocimiento.
Gracias a la funcin arbitral de la autoridad de control ha surgido una interesan-

te jurisprudencia administrativa, elemento del cual no puede prescindirse para


ilustrarse sobre el derecho chileno de sociedades annimas. Tal vez ahora la misin de la Superintendencia sea menos
significativa en este aspecto.
595. Registro de sociedades annimas. En
reemplazo del sistema de registro pblico oficial, la ley encarga ahora a las propias sociedades annimas llevar un
registro pblico indicativo de sus presidentes, directores, gerentes o liquidadores, con especificacin de las fechas de
inicio y trmino de sus funciones, cuyos
datos harn plena prueba contra la sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros.
Los directores, gerentes y liquidadores en su caso, son solidariamente responsables de los perjuicios que causaren
a accionistas o terceros por la falta de
fidelidad de esas informaciones, sin perjuicio de sanciones administrativas que
pueda aplicar la autoridad de control.
596. Carcter imperativo de normas legales. La ley da a sus normas el carcter de
imperativas, que priman por sobre toda
otra norma estatutaria en contrario
(art. 137). Sus normas rigen desde su publicacin en el Diario Oficial y las sociedades annimas existentes debern adecuar
sus estatutos a ella en su primera reforma,
o a ms tardar dentro de los 180 das siguientes a su publicacin, so pena de responsabilidad solidaria de directores,
gerentes y liquidadores por los perjuicios
que de ello puedan derivarse a terceros y
a los accionistas (art. 1 transitorio).
Las sociedades annimas existentes se
regirn por las normas de las sociedades
annimas abiertas o cerradas, conforme
a los conceptos y clasificacin del art. 2.
No obstante, mientras la Superintendencia, de oficio o a peticin de parte, no
deje constancia de la condicin de cerrada de una determinada sociedad, sta se
regir por las normas aplicables para las
sociedades annimas abiertas (art. 2 transitorio).
183

Ricardo Sandoval Lpez

Seccin V

incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de
ahorro, efectos de comercio y, en general, todo ttulo de crdito o de inversin
(art. 3 L.M.V.).
De conformidad con el artculo 4
L.M.V. oferta pblica es la dirigida al pblico en general o a ciertos sectores o a
grupos especficos de ste. Las empresas
requerientes de medios financieros pueden recurrir al mercado de capitales a
travs de las diversas fuentes que ste ofrece, tales como el crdito comercial bancario, la emisin y colocacin de acciones,
la emisin y colocacin de bonos.
Cuando una sociedad annima emite
acciones o bonos para captar recursos
dentro del mercado de valores, el financiamiento va a provenir de los ahorrantes que concurren a suscribir y a pagar
tales ttulos valores o bien los recursos
financieros provendrn indirectamente
del mismo pblico, cuando las acciones
sean adquiridas por las Administradoras
de Fondos de Pensiones o por las Administradoras de Fondos Mutuos.
Para resguardar la seguridad del pblico ahorrante y de los inversionistas
institucionales, la ley establece una serie
de normas y de limitaciones destinadas
a generar confianza en el sistema de mercado.
En el caso de la sociedad annima
que emite y coloca acciones o bonos, los
que suscriben las acciones se convierten
en socios de las mismas y los que compran los bonos pasan a ser sus acreedores; en consecuencia, los accionistas y los
tenedores de bonos deben tener informacin acerca de la sociedad emisora.
Por tal razn las sociedades que emiten y
colocan sus ttulos mediante oferta pblica quedan sometidas a la fiscalizacin de
la Superintendencia de Valores y Seguros
(en adelante S.V.S.) y estn sujetas a una
serie de obligaciones como la de incorporarse en el Registro de Valores que lleva esa autoridad como asimismo inscribir
en ese registro los valores que pretenden
ofrecer al pblico.

La informacin en las sociedades emisoras


de valores de oferta pblica
597. Generalidades. El tema se vincula
con el mercado de valores, que forma
parte integrante del mercado de capitales. Recordamos entonces que el mercado de capitales se define como el conjunto
de instituciones mediante las cuales se
encauzan la oferta y la demanda de recursos financieros de mediano y largo plazo. Es en este mercado donde los
ahorrantes y los inversionistas se ponen
en contacto permitiendo que los oferentes de recursos transfieran dichos fondos
a los requirentes que carecen de ellos y
que tienen proyectos rentables en que invertirlos. Las instituciones del mercado
de capitales son los bancos comerciales,
bancos de fomento, hipotecarios, sociedades financieras y otros intermediarios
financieros.
El mercado de valores es ms restringido, porque en l se transan los instrumentos que la Ley N 18.045, sobre
Mercado de Valores (L.M.V.), califica como
valores a travs de la oferta pblica.
A la L.M.V. queda sometida la oferta
pblica de valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los que comprenden las bolsas de valores, los corredores
de bolsa y los agentes de valores, los emisores e instrumentos de renta pblica y
los mercados secundarios de dichos valores dentro y fuera de las bolsas.
Tambin queda regulado por la L.M.V.
el mercado de acciones de sociedades annimas y sociedades en comanditas en las
que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mnimo de 100 accionistas, o que tienen 500 accionistas o ms.
598. Concepto de valores y de oferta pblica de valores. Se trata de nociones bsicas propias del mercado de valores,
definidas por nuestro legislador en la normativa que regula esta materia.
En la acepcin legal, constituyen valores cualesquiera ttulos transferibles
184

Derecho Comercial

Dentro de estos deberes est el de


divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda informacin esencial respecto
de ellas mismas, de los valores ofrecidos
y de la oferta de valores de que se trata.
Es importante entonces que el mercado
de valores funcione con transparencia,
porque esto permite que los recursos del
ahorro del pblico sean eficientemente
asignados a los inversionistas.

Como puede advertirse, existen diversos tipos de informacin que el propio


legislador se ha encargado de definir para
todos los fines pertinentes. As, constituye informacin esencial aquella que un hombre juicioso considerara importante para
sus decisiones sobre inversin (art. 9
L.M.V.). El concepto de informacin esencial es importante para el anlisis que vamos a hacer en torno al uso de informacin privilegiada en la legislacin chilena,
ya que, como veremos, un tipo de informacin privilegiada es la informacin reservada a que se refiere el artculo 20 y esta
informacin reservada es a su vez un tipo
de informacin esencial.
La segunda fuente de la obligacin
de informar es el artculo 10 L.M.V. que
impone a las entidades inscritas en el Registro de Valores la obligacin de proporcionar a la Superintendencia y al
pblico en general la misma informacin
a que estn obligadas las sociedades annimas abiertas y con la periodicidad, publicidad y en la forma que se exige a
stas. A esta clase de informacin se le
denomina informacin continua. Entre
los casos de informacin continua podemos sealar la publicacin de un aviso
destacado en un diario de circulacin nacional cuando una sociedad annima disminuye su capital (art. 28 L.S.A.); la
obligacin de los administradores de proporcionar al pblico las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la
ley o la Superintendencia determinen respecto de la situacin legal, econmica y
financiera de la entidad (art. 46 L.S.A.); la
obligacin de publicar opciones para su
suscripcin preferente de acciones a que
se refieren los artculos 29 y 144 del R.S.A.
y la circular 889 de la Superintendencia;
el deber de efectuar publicaciones relativas al derecho de retiro del accionista disidente, conforme artculo 69 inciso 4
L.S.A; el deber de publicar informaciones
que determine la Superintendencia sobre sus balances generales y estados de
ganancias y prdidas debidamente auditadas, conforme al artculo 108 L.S.A; y,
por ltimo, el deber de comunicar a la

599. Transparencia del mercado. Tiene


importancia asimismo regular los conflictos de inters para asegurar la transparencia del mercado. Los conflictos de
inters pueden resolverse mediante la proposicin de sistemas de informacin que
favorecen la transparencia del mercado.
La transparencia del mercado es esencial tratndose del mercado de valores. Puede definirse la transparencia del mercado
como el grado de conocimiento de la informacin del mercado de que disponen
los operadores econmicos para tomar sus
decisiones. El mercado es ms transparente en la medida que resulte ms fcil para
los agentes econmicos disponer de la informacin que a ellos les interesa.
En el mercado de valores, la transparencia cumple las finalidades de proteger a los inversionistas, de lograr la
eficiencia del mercado y de fortalecerlo.
El legislador vela por la transparencia del
mercado de valores estableciendo la obligacin de inscribirse en el Registro de
Valores de la Superintendencia y la de
suministrar informacin.
En cuanto a la primera, si la sociedad
pretende recurrir al financiamiento pblico mediante la emisin y colocacin de
acciones o valores, debe solicitar su inscripcin en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia, como asimismo la
inscripcin de los valores que emite.
Una vez que se han inscrito la sociedad emisora y sus ttulos, debe divulgar
en forma veraz, suficiente y oportuna toda
informacin esencial respecto de s misma, de los valores ofrecidos y de la oferta
de valores. As lo establece el artculo 9
inciso 1 L.M.V.
185

Ricardo Sandoval Lpez

Superintendencia, con anticipacin mnima de 15 das, la celebracin de toda


junta de accionistas.
Una tercera fuente de la obligacin
de informar es el artculo 54 L.M.V., que
dispone que la o las personas que directamente o a travs de una sociedad filial
o coligada pretenden obtener el control
de una sociedad sometida a la fiscalizacin de la Superintendencia, debern informar tal propsito al pblico en general.
En tal informacin se indicar a lo menos el precio y condiciones de la negociacin a efectuarse, cualquiera que sea
la forma de adquisicin de las acciones,
comprendindose incluso las que pudiesen realizarse por suscripciones directas
o transacciones privadas. Para estos fines
hay que enviar una comunicacin escrita
a la Superintendencia y a las bolsas de
valores y cumplido lo anterior hay que
publicar un aviso destacado en un diario
de circulacin nacional. La adquisicin
de las acciones slo puede perfeccionarse transcurridos 5 das hbiles desde la
fecha en que se publique el aviso.

que deban proporcionar a la S.V.S. o a la


Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (S.B.I.F.)
Por su parte, el artculo 61 L.M.V. aplica pena de presidio a las personas que
con el objeto de inducir a error en el
mercado difundieren noticias falsas o tendenciosas, aun cuando no persiguieren
con ello obtener ventajas o beneficios para
s o para terceros.
En cuanto a las sanciones civiles, ellas
estn contenidas en los artculos 55 y siguientes L.M.V., en el artculo 41 L.S.A. y
en los artculos 27 y 28 D.L. N 3.538, que
crea la S.V.S.
601. Clases de informacin. Informacin
esencial. Interesa al respecto distinguir entre informacin esencial, reservada y privilegiada.
Segn el artculo 9 L.M.V. es informacin esencial aquella que un hombre juicioso considerara importante para sus
decisiones sobre inversin. Por su parte,
el artculo 44 inciso 4 del Cdigo Civil
define la culpa levsima como la falta de
aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin
de sus negocios importantes. La idea de
hombre juicioso ha sido empleada por la
ley como una medida para aludir al mximo nivel de cuidado. En el dominio del
mercado de valores se trata de que quien
est obligado a informar lo haga con el
mayor escrpulo posible. El hombre juicioso tomar en consideracin para sus
decisiones sobre inversin toda informacin de cualquier clase, siempre que sea
capaz de modificar, aunque de manera
mnima, sus expectativas de ganancia.
Slo en el caso en que toda la informacin sea divulgada en forma veraz,
oportuna y suficiente, se lograr tener un
mercado transparente y en consecuencia
se proteger a los ahorrantes inversionistas, que son verdaderos prestamistas no
especializados. El concepto de informacin esencial es muy amplio, es por eso
que la Superintendencia ha estimado conveniente enunciar, a modo de ejemplo,
una serie de hechos que a la luz de la

600. Sancin en caso de infringir la obligacin de informar. Debido a la importancia que la ley atribuye a la transparencia
del mercado y a la obligacin de informar, el incumplimiento de esta ltima y
la difusin de informacin no veraz estn sancionados desde el punto de vista
penal y civil.
Tratndose de las sanciones penales,
el artculo 59 L.M.V. impone pena de presidio a los que maliciosamente proporcionen antecedentes falsos a la Superintendencia, a una bolsa de valores o al pblico
en general; a los contadores auditores que
dictaminen falsamente sobre la situacin
financiera de la sociedad sujeta a registro
y a los directores y administradores y gerentes de un emisor de valores de oferta
pblica, cuando efectuaren declaraciones
maliciosamente falsas en la respectiva escritura de emisin de valores de oferta pblica, en el prospecto de inscripcin, en
los antecedentes acompaados a la solicitud de inscripcin y en las informaciones
186

Derecho Comercial

definicin del artculo 9 L.M.V. pudieran


considerarse como hechos esenciales, entre
ellos ha indicado los siguientes: la disminucin importante del valor de los activos de la empresa; el acuerdo de concurrir
a formar filiales o coligadas; la paralizacin parcial o total de las faenas; la suscripcin de convenios o la realizacin de
negociaciones con deudores importantes;
la renuncia o revocacin del directorio, y
en general, cualquier hecho que produzca o pueda producir influencia positiva o
negativa de la marcha de la empresa, en
sus valores o en la oferta de ellos.
Debido al hecho que nuestra legislacin se inspir en el derecho de los Estados Unidos de Norteamrica, para ilustrar
las nociones de informacin y de hecho
esencial puede citarse la opinin de la
Security and Exchanges Commission, como
asimismo la jurisprudencia de los tribunales de ese pas.
Adems hay que considerar que las
sociedades que deben informar sobre hechos esenciales, segn el artculo 9 L.M.V.,
tienen que suministrar una informacin
veraz, suficiente y oportuna. La informacin debe coincidir con el hecho del cual
ella da cuenta. La veracidad de la informacin est protegida con sanciones penales en el mercado de valores. Que sea
suficiente significa que debe proporcionarse a los inversionistas todos los elementos de juicio para que ellos adopten
una decisin fundada sobre sus inversiones. Una informacin incompleta o a medias puede resultar engaosa de la misma
manera que una informacin falsa. Por
ltimo, que sea oportuna significa que
debe entregarse dentro de los plazos que
la ley o la autoridad administrativa haya
fijado para cada caso.

plo, dar a conocer la eventual compra de


un terreno para instalar una nueva planta. Se trata de un hecho esencial, pero su
divulgacin afectara el xito de la negociacin, porque los competidores podran
intervenir en ella. Situaciones como la
descrita han inspirado la disposicin del
artculo 10 inciso 3 L.M.V., para consagrar
una excepcin a la obligacin de informar, o lo que constituye la nocin de informacin reservada.
Segn el citado precepto legal, con
la aprobacin de las tres cuartas partes
de los directores en ejercicio podr darse
el carcter de reservado a ciertos hechos
o antecedentes que se refieran a negociaciones an pendientes que al conocerse
pueden perjudicar el inters social. Cuando la entidad emisora no es administrada por un directorio u otro rgano
colegiado, la decisin de reserva debe ser
tomada por todos los administradores.
Las decisiones y acuerdos reservados
deben ser comunicados a la Superintendencia al da siguiente de su adopcin
(art. 10 inc. 4 L.M.V.). Los directores que
concurran dolosa o culpablemente a calificar un hecho como reservado responden personal y solidariamente por los
perjuicios causados.
El carcter reservado de un determinado hecho es bsicamente formal, porque depende de la decisin de un rgano
de la entidad emisora que requiere una
mayora calificada, tres cuartas partes de
los directores en ejercicio. Pero la decisin formal tiene que adoptarse con un
criterio de fondo, porque slo pueden
calificarse de reservados aquellos hechos
esenciales que se refieran a negociaciones an pendientes que al conocerse pueden perjudicar el inters social.
La ley nacional no seala cundo una
informacin calificada de reservada deja
de tener ese carcter. Para ello habr que
considerar que la informacin reservada
pierde la naturaleza de tal de pleno derecho, sin necesidad que el rgano social
adopte una decisin, cuando desaparezca el elemento de la situacin de fondo
que le dio origen, por ejemplo, cuando

602. Informacin reservada. Es aquella


que versa sobre ciertos hechos o antecedentes relativos a negocios an pendientes que de conocerse pueden perjudicar
el inters social. En efecto, suele ocurrir
que la obligacin de informar sobre hechos esenciales atenta en contra de los
intereses de la sociedad, como por ejem187

Ricardo Sandoval Lpez

se perfeccione el contrato cuya celebracin estaba pendiente o cuando fracase


la negociacin pendiente.
Podra pensarse que la informacin
reservada constituye una excepcin al propsito general de la legislacin del mercado de valores de proteger al pblico
inversionista, el que resulta tutelado cuando el mercado es transparente, es decir,
debidamente informado. Sin embargo, se
trata slo de una excepcin al principio
general de plena informacin, pero no
respecto al objetivo de proteger a las personas, porque cuando se declara reservado un hecho, lo que se pretende es
proteger el inters social, que coincide
con el inters de los accionistas.
El principal problema de la informacin reservada consiste en determinar
cundo un hecho esencial, es decir, un
acontecimiento que un hombre juicioso
considerara importante para sus decisiones sobre inversin, puede ser declarado
como reservado y cundo los hechos esenciales no renen los requisitos para ser
declarados reservados. La respuesta no es
simple si consideramos que los hechos
esenciales slo pueden declararse reservados cuando se refieran a negociaciones
an pendientes que de conocerse pueden perjudicar el inters social.
Para que un hecho esencial pueda ser
calificado de reservado es necesario que
se trate de antecedentes que puedan influir negativamente en los negocios del
emisor; que las negociaciones estn pendientes, y que los hechos sean pblicos.
Por ltimo, la informacin reservada
difiere del deber legal de reserva, que se
impone a las personas que tienen acceso
a informacin confidencial, como ocurre
con el artculo 43 L.S.A., que establece la
obligacin de los directores de mantener
reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la informacin social a que
tengan acceso en razn de su cargo y que
no haya sido oficialmente divulgada por
la sociedad. Esta norma es aplicable a la
informacin reservada porque ella no ha
sido divulgada al pblico sino comunicada a la Superintendencia.

603. Informacin privilegiada. De conformidad con lo prescrito en el artculo 164 L.M.V., constituye informacin privilegiada cualquier informacin referida
a uno o varios emisores de valores, a sus
negocios o a uno o varios valores por ellos
emitidos, no divulgada al mercado y cuyo
conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotizacin de los valores emitidos, como asimismo la informacin reservada a que se refiere el
artculo 10 L.M.V. y la que se tiene de las
operaciones de adquisicin o enajenacin
a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores. El legislador ha definido y regulado la informacin privilegiada para evitar el uso
ilegtimo de ella.
Puede decirse que hay uso ilegal de
informacin privilegiada cuando una persona, sobre la base de ciertos antecedentes internos de la empresa a los cuales ha
tenido acceso en razn de su cargo o relacin directa con la misma, que no han
sido divulgados al pblico y que pueden
influir en la cotizacin, compra o vende
valores mobiliarios con el objeto de obtener una ganancia o de evitar una prdida.
Siendo esto as, el artculo 165 L.M.V.
dispone que cualquier persona que en razn de su cargo, posicin, actividad o relacin tenga acceso a informacin privilegiada, debe guardar estricta reserva y no
podr utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir para s o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre
los cuales posea informacin privilegiada.
Asimismo, se les prohbe valerse de la informacin privilegiada para obtener beneficios o para evitar prdidas, mediante cualquier tipo de operacin con los valores a
que ella se refiera o con instrumentos cuya
rentabilidad est determinada por esos valores. Igualmente deben abstenerse de comunicar dicha informacin a terceros o
de recomendar la adquisicin o enajenacin de los valores citados, velando para
que esto tampoco ocurra a travs de subordinados o terceros de su confianza.
En trminos generales, una persona
hace uso ilegal de informacin privilegia188

Derecho Comercial

compra y venta de valores, basada en la


confianza que la compaa emisora deposita en sus ejecutivos, a quienes les da
acceso a la informacin privilegiada, y
cuando ellos hacen uso ilegal de dicha
informacin estn traicionando esa confianza, ese deber fiduciario, resultando
quebrantada la buena fe.
Asimismo, hay situaciones en las que
el uso ilegal de informacin privilegiada
no implica traicionar el deber de confianza o la buena fe, porque el empleo
ilegal de la informacin no tiene su origen en la confianza para permitirle el acceso a ella, sino se basa en un acceso
indebido a la informacin. En esta situacin, no habiendo infraccin al deber fiduciario, se estima ilcito el uso de la
informacin privilegiada, porque atenta
contra la igualdad de oportunidades que
debe imperar en el plano econmico.

da cuando compra o vende valores de


una sociedad sobre la base de cierta informacin confidencial relativa a hechos
que pueden hacer variar la cotizacin de
tales ttulos y que la ha obtenido gracias
a su relacin, directa o indirecta, con la
entidad emisora. La persona que hace uso
ilegal de una informacin privilegiada
obtiene una ganancia constituida por la
diferencia existente entre el precio de los
valores transados, determinado por el
mercado a partir de la informacin de
que dispone el pblico en general, y el
valor intrnseco de dichos ttulos, determinado no slo por esa informacin, sino
tambin por la que an no se ha revelado. La ventaja puede consistir tambin
en el hecho de haber evitado una prdida, segn las circunstancias.
604. Razones para prohibir el uso de informacin privilegiada. Numerosas razones
justifican la prohibicin del uso de informacin privilegiada, entre las cuales podemos sealar la proteccin de la buena
fe y de la igualdad de oportunidades, que
se veran seriamente afectadas en la compra y venta de valores.
La prohibicin del uso de informacin privilegiada tiene su origen en la
legislacin norteamericana, en la que existe la institucin del trust, a partir de la
cual se elabor la nocin del deber fiduciario (fiduciary duty) para referirse a la
obligacin del trustee de actuar en beneficio de otro subordinando su propio inters ante el inters del beneficiario.
En nuestra legislacin no existe la nocin del deber fiduciario, pero existen
operaciones e instituciones que se basan
en ella, como por ejemplo, las comisiones de confianza que ejecutan los bancos
y la responsabilidad de los directores de
las sociedades annimas. Adems, en el
derecho comn, segn el artculo 2149
del Cdigo Civil, el mandatario debe abstenerse de ejecutar el mandato si su ejecucin perjudica al mandante.
Ahora bien, la legislacin de mercado de valores establece la prohibicin del
uso de informacin privilegiada en la

605. Origen de la prohibicin del uso de


informacin privilegiada. Como ya expresamos, el origen de estas reglas se encuentra en el derecho norteamericano, donde
se conoce la figura como insider trading.
En el ao 1933, durante la presidencia de Franklin D. Roosevelt, se aplic la
poltica denominada nuevo trato (new
deal), en el marco de la cual se dict la
Ley de Valores (Security Act), cuyo objeto
fue lograr que los inversionistas estuvieran suficientemente informados y prohibir el fraude en lo relativo a la informacin sobre valores mobiliarios. Para
conseguir su propsito esta normativa estableci un sistema de registro de valores y la aplicacin de multa o de penas
de prisin a quienes entregaran informacin falsa. En 1934 se dict la ley norteamericana de valores (Securities Exchanges Act), que complementa a la Security
Act, pero a diferencia de esta ltima, que
slo se refiere a la emisin de valores, la
nueva normativa comprende la compraventa de valores ya emitidos, exigiendo
que las sociedades, sus directorios, sus
directivos y principales accionistas informen sobre los movimientos de los ttulos que posean.
189

Ricardo Sandoval Lpez

En Chile, por primera vez en el ao


1981 se consagr tmidamente en una norma la sancin al uso ilegal de informacin
privilegiada o insider trading, en el artculo 13 L.M.V. hoy derogado, que dispona
que los directores, administradores y, en
general, cualquier persona que en razn
de su cargo o posicin tuviera acceso a
informacin de la sociedad y de sus negocios, que an no hubiere sido divulgada
oficialmente al mercado por la compaa
en cumplimiento de su deber de informar, y que fuera capaz de influir en la
cotizacin de valores de la misma, deberan guardar estricta reserva. Asimismo, la
norma del antiguo artculo 13 L.M.V. prohiba a esas personas valerse de la informacin reservada para obtener, para s o
para otros, ventajas mediante la compra o
venta de valores. Las reglas del antiguo
artculo 13 L.M.V. eran insuficientes, aunque constituyeron una primera aproximacin al tema en la direccin correcta. En
efecto, en ellas no se sancionaba al que
aprovechaba la informacin esencial no
divulgada al mercado, que al mismo tiempo no hubiere sido calificada como informacin reservada segn el artculo 10 L.M.V.
Por otra parte, las sanciones previstas en
el derogado texto del artculo 13 L.M.V. eran
muy suaves, porque consistan en el simple reintegro a la caja social de las ganancias obtenidas con los negocios prohibidos.
Mediante la Ley N 19.301, de 19 de
marzo de 1994, se estableci un nuevo
ttulo de la Ley de Mercado de Valores,
donde se regul sistemticamente el tema
de la informacin privilegiada. En las nuevas disposiciones se hace extensiva la prohibicin del uso ilegal de informacin
privilegiada hacia otros sujetos y al mismo tiempo se establecen sanciones ms
drsticas, incluso de carcter penal.
Adems, en virtud de la Ley N 19.301,
se incluy en el Decreto Ley N 3.500 un
ttulo dedicado especialmente a regular
conflictos de inters, dentro del cual ocupa un sitio importante el uso ilcito de
informacin privilegiada.
En el derecho de Estados Unidos de
Norteamrica no hay un tratamiento sis-

temtico de la informacin privilegiada,


atendida la naturaleza de este sistema jurdico en el cual la rule of law se genera
con la aplicacin que los tribunales hacen del derecho legislado. No existe una
definicin de insider trading ni de informacin privilegiada. La jurisprudencia de
los tribunales es la que se ha ocupado de
otorgar certeza en esta materia, basndose en la Rule 10-b-5 de la Security Exchange
Act de 1934, que castiga a quienes en base
a la informacin privilegiada cometen un
fraude comprando o vendiendo valores y
de este modo obtienen una ganancia o
evitan una prdida. La jurisprudencia a
partir de la Rule 10-b-5 ha elaborado la
regla informar o abstenerse de negociar, en
cuya virtud el director que tiene la informacin privilegiada debe optar entre revelarla o abstenerse de negociar en base
a ella.
En nuestro pas no existe el principio
informar o abstenerse de negociar. La regla es
otra: se debe revelar todo hecho esencial; excepcionalmente se puede calificar
de reservado algn hecho de esta naturaleza, por tal razn no puede ser divulgado al pblico, pero siempre tiene que ser
comunicado a la S.V.S. Finalmente, en
nuestro derecho se prohbe obtener ganancias o evitar prdidas aprovechando
informacin privilegiada. La informacin
privilegiada en Chile no slo comprende
hechos reservados, sino adems todo hecho no divulgado que pueda hacer variar
la cotizacin de los valores, y tambin toda
informacin sobre operacin de adquisicin o enajenacin a realizar por un inversionista institucional en el mercado de
valores.
En resumen, en el derecho norteamericano no hay obligacin de informar, en
tanto que en el derecho chileno existe
siempre el deber de dar a conocer un
hecho esencial. La diferencia entre ambos ordenamientos radica en que en el
caso chileno se considera que en la actividad de los emisores de valores hay ciertos elementos de orden pblico que
justifican la existencia de una obligacin
de informar, en cambio en el derecho
190

Derecho Comercial

norteamericano la ley no ha podido establecer slidamente un deber de informar,


preocupndose, en consecuencia, de atacar las ventajas que puede traer aparejadas tanto la retencin como la distorsin
de la informacin esencial.

mo esfuerzo. Si en el hecho esta situacin se presenta, la persona no incurre


en responsabilidad de ningn tipo, ni civil ni penal.
Las normas que sancionan el uso ilegal de informacin privilegiada lo hacen
cuando tiene lugar como consecuencia
del quebrantamiento voluntario de un
deber fiduciario y porque ello atenta contra el apreciado bien jurdico de la buena
fe. De manera que si una persona se entera casualmente de la informacin privilegiada, sin tener ninguna relacin
personal o jurdica con la sociedad a la
cual se refiere dicha informacin ni con
sus accionistas, que le imponga un deber
de lealtad para con ella ni para con sus
socios, esta persona puede comprar y vender las acciones sin conculcar la buena
fe. En este caso tampoco se quebranta la
igualdad de oportunidades, aunque no
podemos desconocer que por haberse
enterado fortuitamente de una informacin privilegiada este sujeto adquiere una
posicin ventajosa respecto de los dems operadores del mercado de valores
mobiliarios, pero la adquiri sin incurrir
en actividad ilcita alguna. Lo que viola
la igualdad de oportunidades es el acceso indebido a la informacin privilegiada, porque la ventaja adquirida por sobre
los dems agentes del mercado se ampara en un hecho injusto que es el acceso
indebido a la informacion.
b) Uso ilegtimo de informacin privilegiada. Esta situacin se produce en el caso
de una persona ligada a una sociedad annima emisora de valores de oferta pblica, como el gerente o un director, que al
enterarse de un hecho que tendr influencia favorable en la cotizacin de esas acciones, compra dichos ttulos antes de
divulgar la informacin. El insider en este
evento se adelanta al alza que experimentarn las acciones, logrando una ganancia importante cuando las vuelva a vender.
Asimismo, el uso ilegtimo de informacin privilegiada puede presentarse en el
caso de malas noticias, cuando las acciones se venden antes de la divulgacin de
las mismas, evitando as incurrir en una

606. Uso de informacin privilegiada en


nuestro derecho. La frase uso de informacin privilegiada se emplea en la generalidad de casos para referirse a una
persona que utiliza dicha informacin
para obtener un beneficio patrimonial
mediante la compra y/o venta de valores
pertenecientes a una sociedad respecto
de la cual posee la informacin privilegiada. Este es el sentido de esa frase, que
concuerda con lo que se denomina insider trading.
Sin embargo, no debemos olvidar que
la informacin privilegiada puede ser utilizada de manera diferente, como ocurre
en los casos de espionaje industrial o comercial, situacin en la cual estamos ante
un uso ilegtimo de la misma.
La informacin privilegiada puede utilizarse lcitamente por el directorio de una
sociedad annima para adoptar sus decisiones y como fundamento de las mismas.
Esto obliga a distinguir el uso legtimo e
ilegtimo de informacin privilegiada.
a) Uso legtimo de informacin privilegiada. El uso de la informacin es legtimo cuando una persona se entera
casualmente de una informacin capaz
de influir en el valor de ciertos ttulos y
la emplea en su favor, como ocurre en el
caso de un sujeto que en un caf escucha
que se comenta que una sociedad determinada har una oferta pblica de adquisicin de las acciones de cierta
sociedad en la semana siguiente. Este individuo que casualmente escuch esta noticia decide comprar inmediatamente las
acciones de la sociedad a la que se refiere la oferta pblica de compra, ya que
una vez que ella se conozca, dichas acciones aumentarn substancialmente su precio. Una vez producida el alza de precio,
la persona vende sus acciones logrando
una interesante ganancia, con un mni191

Ricardo Sandoval Lpez

prdida, lo que tambin constituye una


ventaja patrimonial, elemento integrante
de la figura en anlisis.
En los casos que hemos supuesto, la
persona viol el deber fiduciario hacia la
sociedad y hacia sus accionistas, quebrantando la buena fe que deba predominar
en la relacin que mantena con ambos.
Sin embargo, este sujeto no ha violado la
igualdad de oportunidades, porque tuvo acceso directo a la informacin privilegiada y no la obtuvo en forma indebida, lo
que habra importado vulnerar la mencionada igualdad.
Puede tambin darse el caso de uso
ilegal de informacin privilegiada en el
cual se respete la buena fe, pero se infrinja la igualdad de oportunidades. Esta
situacin tiene lugar en el caso de un
empleado de una empresa ajena a la sociedad emisora, que se entera, sin ser autorizado para ello, de una informacin
privilegiada que de ser divulgada hara
subir considerablemente los precios de
las acciones de dicha sociedad y procede
a comprar esos ttulos. Luego de cierto
tiempo se da a conocer al pblico la informacin y consecuencialmente, las acciones de la sociedad aumentan su valor,
oportunidad en que el empleado de la
empresa ajena a la entidad emisora vende las suyas logrando as una considerable ganancia. Podemos apreciar que en
este caso el sujeto no vulner la buena
fe, porque no tena ninguna relacin personal ni jurdica con la sociedad emisora
ni con los accionistas que le impusiera
un deber de lealtad para con ellos, pero
quebrant la igualdad de oportunidades, por
haber accedido individualmente a la informacin privilegiada, lo que no pueden hacer los otros operadores del
mercado, que la desconocan, y la utiliza
en su favor.
En sntesis, existe uso ilegtimo de informacin privilegiada cuando se compran valores antes de la divulgacin de
buenas noticias como as tambin cuando se venden antes de la revelacin de
malas noticias, porque en ambos casos se
obtiene una ventaja patrimonial, consis-

tente en una ganancia positiva o en evitar una prdida, siempre que el acceso a
la informacin privilegiada provenga de
una relacin fiduciaria o que haya mediado acceso indebido a ella.
607. Tratamiento legal del uso ilegtimo
de informacin privilegiada. Precisado en
qu consiste esta figura, nos ocuparemos
ahora de precisar el rgimen jurdico aplicable.
De conformidad con lo previsto en el
artculo 165 L.M.V., cualquier persona que
en razn de su cargo, posicin, actividad
o relacin tenga acceso a informacin privilegiada, deber guardar estricta reserva
y no podr utilizarla en beneficio propio
o ajeno, ni adquirir para s o para terceros, directa o indirectamente, los valores
sobre los cuales posea informacin privilegiada. Asimismo, se les prohbe valerse
de la informacin privilegiada para obtener beneficios o evitar prdidas, mediante cualquier tipo de operacin con los
valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad est determinada por esos valores. Igualmente se deben
abstener de comunicar dicha informacin a terceros o de recomendar la adquisicin o enajenacin de los valores
citados, velando para que esto tampoco
ocurra a travs de subordinados o terceros de su confianza. La regla transcrita
contiene varias prohibiciones aplicables
a determinados sujetos. Empezaremos por
estos ltimos.
a) Sujetos de las prohibiciones. Las reglas del artculo 165 L.M.V. se aplican a
cualquier persona que en razn de su
cargo, posicin, actividad o relacin tenga acceso a informacin privilegiada. El
concepto cargo significa dignidad, empleo u oficio que una persona desempea. Posicin tiene varias acepciones,
pero la que ms se acerca a estos fines es:
categora o condicin social de cada persona respecto de las dems. Se trata de
la situacin de una persona por sus vinculaciones con otras personas. Actividad
significa un conjunto de operaciones o
de tareas propias de una persona o enti192

Derecho Comercial

dad. Por ltimo, relacin es la conexin


o comunicacin entre dos personas o entre una de ellas y una cierta entidad.
Las expresiones cargo y actividad
aluden a sujetos que por razones laborales tienen acceso habitual a informacin
privilegiada. En la nocin de cargo quedan comprendidos el gerente, un director, una secretaria, un dependiente de la
empresa, un funcionario de la S.V.S. El
concepto de actividad puede referirse
a contadores, auditores externos, abogados asesores o consultores, intermediarios
de valores como corredores de bolsa y
agentes de valores. Los trminos posicin y relacin son ms amplios. La nocin de relacin incluye evidentemente a
todos los sujetos anteriormente mencionados e incluso a los parientes de estas
personas.
La idea de posicin, tomada de la expresin inglesa position, significa cargo que
ocupa una persona dentro de una empresa. Nuestro legislador la emplea sin
advertir que ya se haba referido a ello
precisamente cuando habla de cargo y
sin darse cuenta que en nuestro idioma
significa situacin.
b) Deberes impuestos a los sujetos. La norma impone a los mencionados sujetos los
siguientes deberes:
guardar estricta reserva de la informacin privilegiada a que tengan acceso;
no utilizar la informacin en beneficio propio o ajeno;
no adquirir para s o para terceros,
directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posean la informacin privilegiada;
no valerse de la informacin privilegiada para obtener beneficios o evitar
prdidas, mediante cualquier tipo de operacin con los valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad
est determinada por esos valores;
abstenerse de comunicar esa informacin a terceros;
abstenerse de recomendar la adquisicin o enajenacin de los valores citados;
velar para que no se comunique la
informacin a terceros ni se recomiende

adquisicin de los valores a travs de subordinados o terceros de confianza.


Se advierte que nuestra legislacin
para configurar el uso ilegtimo de informacin privilegiada exige que el sujeto
ocupe o desempee un cargo o actividad
que le permita acceder a la informacin
traicionando la confianza o la igualdad
de oportunidades o que el acceso sea indebido a dicha informacin. Luego que
se adquieran y vendan los valores. Si el
gerente de una sociedad se entera en razn de su cargo de una informacin privilegiada y luego adquiere las acciones
de dicha compaa para venderlas despus que se divulgue la noticia, no cabe
duda alguna que su conducta vulnera las
prohibiciones del artculo 165 L.M.V. En
efecto, el gerente utiliz la informacin
privilegiada en su propio beneficio, adquiri para s, directamente, los valores
respecto de los cuales tena la informacin y se vali de la informacin privilegiada para obtener beneficios mediante
la operacin de compra y posterior venta
de los ttulos. Lo mismo ocurre si el gerente se valiera de malas noticias que constituyen informacin privilegiada.
Ahora bien, si se trata de un empleado de una empresa de servicios de informtica, ajeno a la sociedad emisora, que
accede a una informacin privilegiada y
luego la usa en su favor, podemos concluir asimismo que su conducta viola las
prohibiciones del artculo 165 L.M.V., porque accede a esa informacin en razn
de la actividad que desempea, no obstante que no le une con la sociedad emisora ningn deber de lealtad. Este sujeto
infringe la igualdad de oportunidades y
quebranta las mismas prohibiciones que
indicamos en el caso del gerente.
Por ltimo, vulnera las disposiciones
del artculo 165 L.M.V., la persona que posee informacin privilegiada y se la comunica a otra que tiene la posibilidad de
utilizarla en la compra o venta de valores, por ejemplo, un director de una
sociedad annima que conoce una informacin privilegiada no la utiliza en su propio beneficio, sino que se la comunica a
193

Ricardo Sandoval Lpez

un amigo, quien se lucra con ella. No cabe


duda que el director se enter de la informacin privilegiada en razn de su cargo.
Esta conducta infringe el deber de guardar estricta reserva a que alude el texto
legal, como asimismo el deber de abstenerse de comunicar dicha informacin a
terceros. Sin embargo, no viola el artculo 165 L.M.V. la persona que escucha por
casualidad una informacin privilegiada y
luego se la comunica a otra persona, quien
la utiliza en su favor, porque el sujeto que
comunic la informacin no lo obtuvo en
razn de su cargo, posicin, actividad ni
relacin.
Finalmente digamos que la transaccin efectuada por la persona a quien se
le comunica la informacin privilegiada
implica tambin un uso ilegtimo de ella,
toda vez que es un amigo o un pariente
quien se la proporciona, de manera que
accede a ella en virtud de una relacin
que tiene con el que ejerca el cargo, posicin, actividad o relacin. Distinto es el
caso de la persona que recibe la recomendacin de comprar o vender valores
y la lleva a cabo, porque el aconsejado
nunca tuvo acceso a la informacin, supuesto imprescindible para penalizar el
uso ilegtimo de la misma. El sujeto recomendado atribuy credibilidad a un consejo y actu en consecuencia, pero no
lleg a utilizar ilegalmente una informacin privilegiada.

formacin privilegiada, porque la L.M.V.


establece dos deberes relacionados, pero
independientes: el deber de informar y el
deber de abstenerse de negociar valores
sobre informacin privilegiada, de manera que es posible cumplir el deber de informar y al mismo tiempo violar el deber
de abstenerse de utilizar la informacin
privilegiada, como ocurre en el caso en
que el director de una sociedad annima
compra acciones despus que la noticia
favorable ha sido enviada a la S.V.S. en carcter de informacin reservada.
Sin embargo, se estima que cuando se
vulnera el deber de informar resultan perjudicados todos los inversionistas que durante el perodo que no se conoci la informacin transaron valores en sentido
contrario al insider trading, los que se habran comportado de otra manera al haber
tenido conocimiento de la informacin.72
Cuando se viola el deber de abstenerse de negociar sobre la base de informacin privilegiada slo resultan daados
los accionistas que hubieren vendido sus
acciones al insider trading, en el evento
de buenas noticias, y los que hubieren
comprado las acciones al insider trading,
en caso de malas noticias.
Otro fundamento jurdico de la prohibicin del uso de informacin privilegiada es la desigualdad que se genera entre
los operadores que intervienen en el mercado, quienes deben tener el mismo acceso a la informacin sobre los valores.
Por ltimo, se justifica prohibir el uso
ilegal de informacin privilegiada porque
resulta lesionada la buena fe. En efecto,
la figura que analizamos se basa en la
confianza que existe entre el gerente y la
sociedad, entre el usuario financiero y su
cliente, que impone un conjunto de deberes. En los pases anglosajones estos deberes se denominan obligaciones fiduciarias
y dicen relacin con el imperativo de reserva de la informacin obtenida, la sub-

608. Fundamentos jurdicos para impedir el uso ilegtimo de informacin privilegiada. Las razones jurdicas por las que se
estima ilegtimo el uso de informacin
privilegiada son el dao patrimonial, desigualdad en el acceso a la informacin y
quebrantamiento de la buena fe. Trataremos sucintamente de cada una de ellas.
El dao patrimonial se les causa en
forma directa a los inversionistas que vendieron sus valores cuando el insider trading compraba los suyos y aquellos que
compraron los ttulos que venda el insider trading. En nuestro derecho positivo
es difcil establecer cules inversionistas
resultan perjudicados por el uso de la in-

72
Vase en este sentido JIMNEZ BARAHONA,
GONZALO, El uso ilegal de informacin privilegiada en
el derecho chileno, Memoria de Prueba, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1995, s.e., p. 85.

194

Derecho Comercial

ordinacin de los intereses propios frente a los intereses del representado o del
cliente y el no aprovechamiento en beneficio propio o de terceros.
En nuestro derecho, segn el artculo 1546 del Cdigo Civil, los contratos
deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. En la legislacin
de sociedades y de mercado de valores,
una de las manifestaciones del principio
general de la buena fe es el deber de lealtad, que obliga a los directores a abstenerse de votar cuando estn involucrados
sus propios intereses o los de terceros relacionados (art. 46 L.S.A.).

so de todos los interesados, situndolos


en el mismo punto de partida.
610. Medidas de prevencin relativas al
uso ilegtimo de informacin privilegiada. Analizaremos las medidas de prevencin
adoptadas por nuestra legislacin para
evitar el uso ilegtimo de informacin privilegiada y en el prrafo siguiente trataremos las sanciones aplicables a las
conductas ilcitas.
Para evitar el uso ilegtimo de informacin privilegiada se establecen algunas
normas destinadas a lograr la eficiencia
del mercado, porque si el mercado es eficiente, el valor y el precio de los ttulos
transados coinciden, de manera que no
se incentiva el uso de la informacin para
aprovechar la diferencia entre valor y precio. En el orden legal, las normas que
tienden a hacer el mercado eficiente son
las que contribuyen a que sea transparente, como por ejemplo:
a) los artculos 9 y siguientes de la
L.M.V. y la norma de carcter general N 30
de la S.V.S., relativa a la obligacin de informar;
b) el artculo 54 L.M.V., que impone
el deber de informar a la S.V.S. cuando
una persona intenta tomar el control de
una entidad fiscalizada por la Superintendencia, y la obligacin de informar al
pblico en general;
c) el artculo 65 L.M.V., que establece
que las informaciones que se entreguen
al mercado sean verdaderas;
d) los artculos 52 y 53 L.M.V., que disponen que es contrario a la ley efectuar
transacciones en valores con el objeto de
estabilizar, fijar o hacer variar los precios
y efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor;
e) los artculos 61 y 59 letras a), d) y
f) establecen sanciones penales para lograr la transparencia del mercado asegurando as la eficiencia de ste.
Las normas que establecen incompatibilidades pueden asimismo considerarse como preventivas del uso ilegtimo de
informacin privilegiada. Mediante el establecimiento de incompatibilidades se

609. Bienes jurdicos protegidos en el uso


ilegal de informacin privilegiada. Como ya
hemos tenido oportunidad de indicarlo,
los bienes jurdicamente protegidos en
el denominado insider trading son la buena fe y la igualdad de oportunidades.
La buena fe se protege para evitar
que sea quebrantado el deber fiduciario,
deber de confianza o de lealtad que se
impone en la relacin entre la sociedad y
las personas vinculadas a ella, como son
los gerentes, directores, personal, etc.
Tambin se protege la igualdad de
oportunidades, que se vulnera cuando
una persona obtiene indebidamente una
informacin privilegiada.
La igualdad de oportunidades en el
plano constitucional es el soporte fundamental del bien comn, el cual, a su vez,
es el cometido bsico del Estado.
Asimismo, la igualdad de oportunidades es el pilar fundamental del orden pblico econmico. La igualdad tiene un
aspecto formal y consiste en que las normas jurdicas deben ser formuladas en trminos generales, permanentes y abstractos,
aplicables por igual a todos los que se
encuentren en las situaciones descritas por
el texto. La igualdad de oportunidades
formal existe siempre que las normas jurdicas asepuren el igual acceso al progre195

Ricardo Sandoval Lpez

procura impedir que comparezcan los elementos de una conducta indeseada. Se


pueden combatir a priori, mediante las
incompatibilidades, los conflictos de intereses, impidiendo que ciertos individuos
ocupen cargos directivos en una entidad
en la que tienen acceso a informacin
privilegiada, o desempeen otros cargos
de la misma naturaleza en otras entidades cuyos intereses pudieran ser incompatibles. Al crearse la incompatibilidad,
al impedirse que un mismo sujeto ocupe
dos cargos, hay menos posibilidades de
que acceda a la informacin privilegiada
de una empresa y comprometa sus intereses en relacin con otra empresa. No
puede perderse de vista que el uso ilegtimo de informacin privilegiada es un
tipo de conflicto de intereses. As los gerentes y directores de sociedades annimas que se enteran de informacin
confidencial no deberan tener al mismo
tiempo la calidad de accionistas de esas
entidades emisoras de valores de oferta
pblica.
Sin embargo, se estima que las incompatibilidades son poco eficaces, porque no
impiden que el conflicto nazca, sino que
disminuyen la posibilidad de que llegue a
presentarse. El proyecto inicial de lo que
ahora es la Ley N 19.301 abordaba el tema
de los conflictos de intereses estableciendo inhabilidades e incompatibilidades para
que los ejecutivos de los corredores de
bolsa o de las A.F.P. participaran en el mercado de valores, porque a travs de su
trabajo estas personas obtienen un conocimiento del mercado que les permitira
obtener beneficios para s mismos en desmedro de terceros. Pero el criterio cambi durante la tramitacin del proyecto,
porque se estim que era fcil burlar las
inhabilidades y restricciones mediante el
sistema de palos blancos y adems porque las incompatibilidades restringen bastante la libertad econmica y la libre
contratacin, bienes jurdicos garantizados en la Constitucin Poltica (arts. 19
N 16, y 21 en relacin con el N 26).
La autorregulacin se concibe como
medida preventiva del uso ilegal de in-

formacin privilegiada. Ella consiste en


la facultad que tienen ciertas entidades
para dictar normas y sus propios estatutos destinados a reglamentar su organizacin y funcionamiento. El Estado, en su
misin de lograr el bien comn, debe
permitir que personas y las entidades realicen las tareas que estn en condiciones
de ejecutar correctamente, de manera que
pueden autorregularse, siempre que lo
hagan eficientemente, sin comprometer
la realizacin del bien comn. El lmite
de la autorregulacin se encuentra en la
realizacin del bien comn, debiendo el
Estado intervenir con reglas generales
cuando se encuentra comprometida esta
meta.
La L.M.V. en el artculo 39, en materia
de autorregulacin y como medida preventiva del uso ilegal de informacin privilegiada, dispone que: las bolsas de
valores debern reglamentar su actividad
burstil y la de los corredores de bolsa,
vigilando su estricto cumplimiento de
manera de asegurar la existencia de un
mercado equitativo, competitivo, ordenado y transparente.
Por su parte el artculo 44 letra b)
L.M.V. establece que en la reglamentacin
de sus propias actividades y las de sus
miembros, las bolsas de valores debern
contemplar normas tendientes a promover principios justos y equitativos en las
transacciones de bolsa, y a proteger a los
inversionistas de fraudes y otras prcticas
ilegtimas.
Tratndose del uso ilegal de informacin privilegiada, creemos que la autorregulacin privada no es suficiente ni
constituye el camino adecuado para resolver el conflicto de intereses que ello
representa.
Quizs si la solucin para prevenir el
uso ilegtimo de la informacin privilegiada sea el establecimiento de normas
jurdicas que contemplen una responsabilidad objetiva para cierto tipo de transacciones prohibidas. As, el juez puede
quedar facultado para declarar la nulidad absoluta de toda transaccin de compra y posterior venta y la de la venta y
196

Derecho Comercial

posterior compra de valores hechas por


directores, gerentes, administradores y
accionistas principales con parientes cercanos, cuando haya transcurrido entre
ambas operaciones un tiempo determinado. La responsabilidad es objetiva, porque para que se declare la nulidad en
este caso no es necesario probar que el
gerente o director o su pariente tuvieron
acceso real a informacin privilegiada y
que realizaron la negociacin de los valores fundados precisamente en esa informacin. De existir esta norma, tendr
carcter preventivo en cuanto impide la
realizacin de compras seguidas de ventas y viceversa, que representan el mecanismo necesario para llevar a cabo el uso
ilegtimo de la informacin privilegiada.
Adems una regla como la indicada no
incentiva el insider trading, porque los sujetos que intervienen en la operacin que
se declarar nula absolutamente debern
restituir lo que hubieren ganado con las
transacciones ilcitas dentro del perodo
establecido.

N 3.500 respecto a los infractores de los


artculos 151 y 154 del mismo texto.
Tanto la L.M.V., como el D.L. N 3.500
imponen pena de presidio a quienes divulguen informacin privilegiada o hagan
uso ilegal de ella.
Asimismo la S.V.S. y la S.A.F.P., segn
sus leyes orgnicas, tienen facultad de imponer sanciones administrativas.
Por ltimo, la L.M.V. contiene un importante nmero de normas destinadas a
facilitar la prueba en los procedimientos
a que den lugar las infracciones a los deberes impuestos en materia de informacin privilegiada. Dichas normas establecen presunciones simplemente legales de
acceso a informacin confidencial. Adems, otras disposiciones de la misma ley
imponen a ciertas personas el deber de
informar peridicamente acerca de los
valores que posean en determinadas sociedades, con lo cual, evidentemente, se
facilita la labor de fiscalizacin de la S.V.S.
612. Anlisis del artculo 165 L.M.V. La
norma impone varios deberes, que pueden ordenarse en dos grupos, uno relativo al deber de reserva y el otro referente
al deber de no usar la informacin para
obtener lucro.
Los deberes relacionados con la reserva de la informacin son los siguientes:
a) deber de guardar estricta reserva;
b) deber de no comunicar dicha informacin;
c) deber de no recomendar la adquisicin o enajenacin de los valores a que
se refiera la informacin, y
d) deber de velar porque no se incurra en los casos de las letras b) y c) por los
subordinados o terceros de confianza.
El incumplimiento del primer deber
se produce cuando la persona comunica
la informacin a terceros. Tampoco guarda reserva la persona que recomienda la
adquisicin o enajenacin de los valores
en base a dicha informacin. Asimismo
viola el deber el sujeto que no cuida que
sus subordinados comuniquen la informacin o recomienden la adquisicin o
enajenacin de los valores.

611. Sanciones aplicables. Ya hemos indicado que los artculos 164 y 165 L.M.V.
describen qu se entiende por informacin privilegiada, para luego imponer a
los sujetos que en razn de su cargo o
actividad tengan acceso a ella la obligacin de reserva y de abstenerse de lucrar
con dicha informacin.
Los artculos 151 y 154 del D.L.
N 3.500 imponen a las A.F.P. y a las personas relacionadas con ellas la prohibicin de divulgar y de hacer uso ilegtimo
de informacin privilegiada.
El incumplimiento de las obligaciones impuestas por el artculo 165 L.M.V.,
como as tambin por los artculos 151 y
154 D.L. N 3.500, se encuentra sancionado desde el punto de vista civil, penal
y administrativo. En efecto, el artculo 172
L.M.V. dispone que las personas perjudicadas por las infracciones a las normas
de informacin privilegiada tendrn derecho a indemnizacin en contra de las
personas infractoras. Una responsabilidad
similar impone el artculo 149 del D.L.
197

Ricardo Sandoval Lpez

En el segundo grupo de deberes, que


se relaciona con el uso de la informacin
privilegiada, encontramos los siguientes:
a) deber de no utilizar la informacin privilegiada en beneficio propio o
ajeno;
b) deber de no adquirir para s o para
terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales se posea la informacin privilegiada;
c) deber de no valerse de la informacin privilegiada para obtener beneficios
o evitar prdidas, mediante cualquier tipo
de operacin con los valores a que ella se
refiere o con instrumentos cuya rentabilidad est determinada por esos valores.
El artculo 165 inciso 3 admite que
los intermediarios de valores que tengan
informacin privilegiada puedan hacer
operaciones respecto de los valores a que
ella se refiere, por cuenta de terceros no
relacionados con ellos, siempre que la orden y las condiciones especficas de la
operacin provengan del cliente, sin asesora ni recomendacin del corredor.
Por ltimo, el artculo 167 L.M.V. extiende la exigencia de los deberes hasta
despus que las personas que tuvieran acceso a la informacin privilegiada hayan
cesado en el cargo que les brind ese
acceso.

go o posicin tenga acceso a informacin


de las inversiones de los recursos de un
Fondo que an no haya sido divulgada
oficialmente al mercado y que por su naturaleza sea capaz de influir en las cotizaciones de los valores de dichas inversiones, debern guardar estricta reserva
respecto de esa informacin. Agrega que
se prohbe a las personas mencionadas
valerse directamente o indirectamente de
la informacin reservada, para obtener
para s o para otros, distintos del Fondo
de Pensiones, ventajas mediante la compra o venta de valores. Por ltimo, dispone: las personas que participen en las
decisiones sobre adquisicin, enajenacin
o mantencin de instrumentos para el
Fondo de Pensiones, no podrn comunicar estas decisiones a personas distintas
de aquellas que deban participar en la
operacin por cuenta o en representacin de la Administradora o del Fondo.
Por su parte, el artculo 154 del D.L.
N 3.500 contempla una serie de prohibiciones para las A.F.P., y para las personas
que participan en las decisiones de inversin del Fondo o que, en razn del cargo
u ocupacin, tengan acceso a informacin sobre dichas inversiones. Indica textualmente son contrarias a la presente
ley las siguientes actuaciones u omisiones
efectuadas por las Administradoras: c) la
utilizacin en beneficio propio o ajeno
de informacin relativa a operaciones a
realizar por el Fondo, con anticipacin a
que stas se efecten;
d) la comunicacin de informacin
esencial relativa a la adquisicin, enajenacin o mantencin de activos por cuenta del Fondo, a personas distintas de
aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas.

613. Anlisis de los artculos 151 y 154


del D.L. N 3.500. Estas dos disposiciones
tratan de impedir la prctica denominada front running, es decir, que las personas que conozcan los proyectos de
inversin de las A.F.P., se adelanten a ellas
y adquieran para s los valores que van a
ser objeto de inversin por esas entidades, para luego vendrselos a ellas a un
precio superior al normal de mercado.
De no existir estas normas, estas personas, al tener acceso a la informacin
privilegiada, lucraran a costa de los fondos de pensiones, lo que es ilegtimo.
El artculo 151 del D.L. N 3.500 establece que los directores de una Administradora, sus controladores, sus gerentes, administradores y, en general,
cualquier persona que en razn de su car-

614. Deberes adicionales. Ellos estn sealados en el artculo 168 L.M.V., que regula la situacin de los agentes de valores
y corredores de bolsa, procurando evitar
conflictos de inters con ciertos emisores
de valores de oferta pblica:
Los intermediarios de valores cuyos
directores, administradores, apoderados,
198

Derecho Comercial

gerentes u operadores de rueda, participen en la administracin de un emisor


de valores de oferta pblica, mediante su
desempeo como directores, administradores, gerentes o liquidadores de este ltimo, o de su matriz o coligante, quedarn
obligados a informar a sus clientes de esta
situacin, en la forma que determine la
Superintendencia y debern abstenerse de realizar, para s o para terceros relacionados, cualquier operacin o transaccin de acciones
emitidas por dicho emisor. Agrega el inciso
2 que se exime de la prohibicin sealada precedentemente a aquellos intermediarios que sean sociedades filiales del
emisor de acciones, siempre que ambos
tengan exclusivamente en comn directores y stos no participen directamente
en sus decisiones de intermediacin.
Por su parte, el artculo 169 L.M.V. reglamenta las operaciones de los intermediarios de valores con el objeto de que se
realicen de manera independiente de los
que efecten inversionistas institucionales u otros intermediarios. El precepto
seala:
Las actividades de intermediacin de
valores y las de las personas que dependan de dichos intermediarios, que acten
como operadores de mesas de dinero, realicen asesoras financieras, administracin
y gestin de inversiones y, en especial,
adopten decisiones de adquisicin, mantencin o enajenacin de instrumentos
para s o para sus clientes, debern realizarse
en forma separada, independiente y autnoma
de cualquier otra actividad de la misma naturaleza, de gestin y otorgamiento de crditos, desarrollada por inversionistas institucionales u otros intermediarios de valores.
Asimismo la administracin y gestin
de inversiones y, en especial, las decisiones de adquisicin, mantencin o enajenacin de instrumentos para la administradora y los fondos que sta administre,
debern ser realizadas en forma separada, independiente y autnoma de cualquier otra funcin de la misma naturaleza o de intermediacin de valores, asesora financiera, gestin y otorgamiento de
crditos, respecto de otros. Se establece

adems que esta limitacin no obstar


para que las administradoras de fondos,
exclusivamente en las actividades propias
de su giro, puedan compartir recursos o
medios para realizarlas.
El artculo 169 inciso 2 L.M.V. establece que la misma independencia debe existir entra las gestiones realizadas por las
administradoras de fondos de terceros.
Asimismo, el artculo 170 inciso 1
L.M.V. impone el deber a los auditores externos que auditen estados financieros de
inversionistas institucionales, de pronunciarse acerca de los mecanismos de control de aqullos para velar por el fiel
cumplimiento de las normas del ttulo De
la informacin privilegiada.
615. Normas que facilitan la prueba. En
el caso del uso ilegal de informacin privilegiada, la prueba constituye uno de los
problemas ms difciles para comprobar
la ocurrencia del ilcito sancionado por
la ley.
Las dificultades probatorias se refieren a acreditar el hecho de haberse realizado una transaccin de valores que
permiti obtener una ganancia o evitar
una prdida, a establecer que esa negociacin se realiz sobre la base de una
informacin privilegiada, que hubo acceso a dicha informacin y que se hizo uso
de ella.
En el derecho norteamericano los problemas probatorios estn resueltos en la
seccin 16-b-2 de la Securities Exchanges Act,
porque se establece un sistema de responsabilidad objetiva por el uso ilegal de
informacin privilegiada.
El derecho chileno adopta un sistema de responsabilidad subjetiva para sancionar el uso ilegtimo de la informacin
privilegiada, lo que implica problemas en
el plano de la prueba. Para resolver las
dificultades ya enunciadas, nuestro derecho contempla el establecimiento de varias presunciones simplemente legales,
que examinaremos, sucintamente, a continuacin.
De conformidad con lo previsto en el
artculo 161 L.M.V. existen dos clases de
199

Ricardo Sandoval Lpez

presunciones: las relativas al acceso a informacin privilegiada y las referentes


a tener la informacin privilegiada por
tener acceso directo al hecho objeto de
la informacin.
Son de la primera clase las previstas
en el artculo 166 inciso 1 L.M.V., que dispone que se presume que tienen acceso
a la informacin privilegiada las siguientes personas:
a) los directores, gerentes, administradores y liquidadores del emisor o del
inversionista institucional, en su caso;
b) las personas indicadas en la letra a)
precedente que se desempeen en una
sociedad que tenga la calidad de matriz o
coligante contralor de la emisora de cuyos valores se trate, o del inversionista institucional en su caso. En el texto original
establecido por la Ley N 19.301, no slo
se presuma que los administradores de
las sociedades matrices y coligantes tenan
acceso a la informacin de sus filiales o
coligadas, sino que tambin se presuma
que haba acceso a informacin en el caso
de los administradores de las sociedades
filiales o coligadas respecto de las sociedades matrices y coligantes, lo que resultaba
arbitrario, porque no concordaba la presuncin con lo que ocurre en la realidad.
La Ley N 19.389, de 18 de mayo de 1995,
elimin la segunda presuncin en el sentido inverso que habamos indicado;
c) los directivos, gerentes, administradores, apoderados, asesores financieros u
operadores de intermediarios de valores.
La presuncin se refiere, en este caso,
exclusivamente a la informacin que tuvieren sobre la colocacin de acciones de
primera emisin que se les haya encomendado y a aquellas que tengan respecto de operaciones de adquisicin o
enajenacin a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores.
Pertenecen a la segunda clase de presunciones las indicadas en el artculo 166
inciso 2 L.M.V., segn el cual: Se presume que tienen informacin privilegiada,
en la medida que pueden tener acceso
directo al hecho objeto de la informacin, las siguientes personas:

a) Los auditores externos e inspectores de cuenta del emisor, as como los


socios y administradores de las sociedades de auditora;
b) Los socios, administradores y
miembros de los consejos de clasificacin
de sociedades clasificadoras de riesgo, que
clasifiquen valores del emisor o a este ltimo;
c) Los dependientes que trabajen
bajo la direccin o supervisin directa de
los directores, gerentes, administradores
o liquidadores del emisor o del inversionista institucional;
d) Las personas que presten servicios
de asesora permanente o temporal al
emisor;
e) Los funcionarios pblicos dependientes de las instituciones que fiscalicen
a emisores de valores de oferta pblica o
a fondos autorizados por ley.
Es preciso tener presente que un tipo
de informacin privilegiada es la informacin reservada, definida por el artculo 10 L.M.V. , y que esta informacin
relevante y confidencial debe ser comunicada a la S.V.S. Por tal razn, los funcionarios de esta entidad fiscalizadora
pueden tener acceso a informacin privilegiada.
Tambin se incluyen en esta lista los
cnyuges o parientes, hasta el segundo
grado de consanguinidad o de afinidad,
de las personas sealadas en la letra a)
del inciso 1 del artculo 166 L.M.V.
Se estima que el grupo de presunciones contenidas en el inciso 2 del artculo 166 L.M.V. no tendrn aplicacin
prctica dado su carcter semntico o programtico. En efecto, de conformidad con
la norma citada, las personas en ella mencionadas se presume que tienen informacin privilegiada en la medida que
puedan tener acceso directo al hecho objeto de informacin, de suerte que, para
hacer efectiva la responsabilidad del infractor, se requiere acreditar que hubo
acceso a un hecho, lo que importa tener
que probar el acceso a la informacin,
toda vez que el acceso a un hecho consiste efectivamente en tener conocimiento
200

Derecho Comercial

sobre el mismo. De manera, pues, que la


presuncin no libera de la prueba del
acceso al hecho que constituye el objeto
de la informacin privilegiada.
En general las presunciones previstas
en ambos incisos del artculo 166 L.M.V.
incluyen a todos los sujetos que habitualmente manejan informacin confidencial
y relevante en el mercado de valores. En
el inciso 1 de la disposicin citada quedan comprendidas las personas relacionadas directamente con los emisores, los
inversionistas institucionales y los intermediarios de valores. Las personas mencionadas en el inciso 2 son aquellas que
no se desempean en la sociedad emisora, salvo el caso de las mencionadas en la
letra c), que incluye los mandos medios
de dicha entidad. La lista de personas del
artculo 166 inciso 2 L.M.V. es completa,
ya que comprende a quienes ocasionalmente pueden tener acceso a la informacin privilegiada.

rectores de sociedades emisoras, es ms


complejo, pero puede recurrirse en este
caso a las presunciones judiciales que en
materia civil deben ser graves, precisas y
concordantes y en el campo penal tienen
que ser, adems, mltiples, directas y fundarse en hechos reales y conocidos y no
en otras presunciones. Sin embargo, habida consideracin que la prueba de las
presunciones judiciales es difcil de establecer en el proceso, el legislador ha consagrado presunciones simplemente legales de acceso a la informacin privilegiada. Siendo esto as, no se exige probar el
acceso a la informacin privilegiada, sino
tan solo la circunstancia de encontrarse
el infractor en alguno de los casos de presuncin indicados por el art. 166 de la
L.M.V. Probado este hecho, se presume el
acceso a la informacin privilegiada.
En materia civil, en consecuencia, es
fcil probar el posterior uso de la informacin mediante una presuncin judicial, toda vez que si el demandado ha
tenido acceso a la informacin privilegiada y ha realizado negocios respecto de
los valores a los que se refiere la informacin, logrando beneficios patrimoniales,
no podemos menos que presumir que ha
actuado fundado en la informacin privilegiada.
En materia penal, por el contrario,
las presunciones legales relativas al acceso a la informacin privilegiada no permiten elaborar presunciones judiciales
sobre el uso de la informacin, porque el
artculo 488 N 1 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que para que las
presunciones judiciales puedan constituir
prueba completa de un hecho, se requiere que se funden en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean
legales o judiciales.

616. Aspectos esenciales sobre la prueba


del uso de informacin privilegiada. Como
sealamos precedentemente, para lograr
hacer efectiva la responsabilidad por el
uso de informacin privilegiada, se requiere probar los siguientes hechos: que ha
tenido lugar una compra y/o venta de
valores; que dicha transaccin signific
un beneficio patrimonial para quien la
efectu, consistente en una ganancia efectiva o en evitar una prdida; que el sujeto que realiz la negociacin ha tenido
acceso a informacin privilegiada y que
realiz la compra y/o venta sobre la base
de la informacin confidencial que manejaba.
Acreditadas estas circunstancias, la
persona que realiz las transacciones se
entiende que es responsable de uso ilegal de informacin privilegiada y consecuencialmente ser pasible de las sanciones civiles, administrativas y penales. El
hecho de haber efectuado la transaccin
y la circunstancia de lograr un beneficio
con ella son fciles de probar. Probar el
acceso a la informacin y el uso de la
misma, cuando se trata de gerentes o di-

617. Estudio particular de las sanciones


por el uso ilegal de informacin privilegiada.
Como lo habamos sealado anteriormente, la figura del insider trading es sancionada civil, penal y administrativamente.
Nos ocuparemos ahora de detallar estas
sanciones.
201

Ricardo Sandoval Lpez

La sancin civil consiste en la obligacin de indemnizar perjuicios, fundada


en normas del derecho comn y en reglas especiales de la L.M.V. y del D.L.
N 3.500. En virtud del artculo 172 L.M.V.,
toda persona perjudicada por actuaciones que importen infraccin a las normas del ttulo de la informacin privilegiada tiene derecho a demandar indemnizacin en contra de las personas
infractoras. La accin prescribe en un ao
contando desde la fecha en que la informacin privilegiada haya sido divulgada
al mercado y al pblico inversionista. La
norma dispone adems que los infractores debern entregar a beneficio fiscal,
cuando no hubiere otro perjudicado, toda
utilidad o beneficio pecuniario que hubieren obtenido a travs de transacciones de valores del emisor de que se trate.
Por ltimo, el precepto citado establece
que la persona que infrinja el artculo 169
de la L.M.V. es civilmente responsable de
los daos ocasionados al cliente respectivo o a los fondos en su caso, sin perjuicio
de las sanciones penales y administrativas
que correspondan.
La disposicin del artculo 172 L.M.V.
se limita tan slo a indicar el tipo de sancin civil aplicable, indemnizacin de perjuicios, sin resolver los problemas relativos
a la prueba del dolo o de la culpa del
infractor ni las dificultades relativas a la
manera de calcular los daos que han de
ser indemnizados.
Sin duda que el uso ilegal de informacin privilegiada constituye un caso de
responsabilidad extracontractual, porque
no existe un contrato u obligacin contractual entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo de esta figura. As, en el caso en
que se vulnera el bien jurdico de buena
fe, es efectivo que hay un vnculo contractual entre la sociedad y el gerente que
la administra, pero no hay un nexo de
esta naturaleza entre el gerente que hizo
uso de la informacin privilegiada y el
accionista que result perjudicado.
Tratndose del supuesto de la violacin de la igualdad de oportunidades,
tampoco hay un vnculo contractual en-

tre el infractor y la persona que resulta


daada.
En conclusin, la responsabilidad civil derivada del uso ilegal de informacin
privilegiada, para hacerse efectiva requiere
la concurrencia de los 4 presupuestos que
le son propios, stos son, dao, culpa o
dolo, capacidad y relacin causal. El dao
comprende tanto el dao emergente
como el lucro cesante. El dao emergente est constituido por la diferencia entre el precio de mercado de los ttulos
transados y su valor intrnseco. Esta diferencia se calcula despus que se ha divulgado la buena o la mala noticia que ha
hecho variar la cotizacin y se compara
el precio anterior y el precio posterior al
conocimiento de la informacin. El lucro cesante estar representado por la diferencia entre las expectativas reales de
dividendos a obtenerse antes y despus
de la variacin de las cotizaciones producida como consecuencia de la divulgacin
de los hechos relevantes.
Cuando hay uso ilegal de informacin
privilegiada siempre existe dao, porque
la figura consiste precisamente en obtener una ventaja patrimonial fundada en
dicha informacin y ese beneficio representa precisamente un dao para el otro
sujeto de la transaccin. En el caso de las
buenas noticias, el perjudicado es el que
detentaba los ttulos enajenados al sujeto
que contaba con la informacin privilegiada antes de que ellas fueran divulgadas al mercado. Tratndose de las malas
noticias, el perjudicado es la persona que
compra los valores al sujeto que tiene la
informacin privilegiada, antes que ellas
se den a conocer en el mercado.
El dolo existe en el uso de informacin privilegiada, cuando el sujeto que
posee la informacin ejecuta conscientemente el negocio sobre la base de la informacin relevante, con el propsito de
obtener una ganancia. Existe adems dolo
cuando se comunica la informacin con
la intencin de que se haga uso ilegal de
ella y se genera una ganancia a costa del
dao que sufrir un tercero. La culpa concurre cuando el que comunica la infor202

Derecho Comercial

macin no advierte que el que la recibe


tiene la intencin de hacer uso de la misma para lograr una ventaja patrimonial
en perjuicio de un tercero.
Sin embargo, en el caso del uso ilegal
de informacin privilegiada las nociones
de dolo y de culpa resultan irrelevantes,
porque estaramos frente a la denominada culpa contra la legalidad73 a que alude Ren Abeliuk, que se presenta cada
vez que viola la ley o el reglamento, cuando el sujeto acta en contra de las disposiciones legales o reglamentarias, lo que
precisamente ocurre en la figura que nos
ocupa, toda vez que el primer deber del
sujeto consiste en respetar la normativa
vigente sobre la materia. Siendo esto as,
en los casos de actuaciones expresamente prohibidas por la ley, como sucede en
el insider trading, no es necesario probar
culpa o dolo para hacer efectiva la responsabilidad civil del infractor.
En lo concerniente a la relacin causal como presupuesto de la responsabilidad extracontractual, tratndose del uso
ilegal de informacin privilegiada, es difcil concebir una situacin en la que no
exista relacin causal entre la conducta
del infractor y el dao producido. En efecto, para que haya uso ilegal de informacin privilegiada se requiere que se
emplee la informacin para obtener una
ventaja patrimonial, la que no se origina
espontneamente ni se genera a s misma, sino que es la contrapartida del dao
patrimonial experimentado por otra persona. De manera que basta con probar el
uso ilegal de informacin relevante para
que resulte acreditada la relacin de causalidad.
Por ltimo, en lo relativo a la capacidad, el presupuesto siempre se cumple
en la situacin que analizamos, porque
el uso ilegal de informacin confidencial
tiene lugar cuando se transan valores, lo
que supone que el infractor tiene capaci-

dad para contratar y al mismo tiempo tiene capacidad para cometer delitos civiles
y penales.
Cuando falta la capacidad para la transaccin de valores, sta se declara nula y,
en ese caso, se entiende que nunca hubo
responsabilidad extracontractual.
Como sancin civil supletoria, el artculo 172 inciso 3 L.M.V. dispone que
los infractores deben entregar, a beneficio fiscal, cuando no hubiere otro perjudicado, toda utilidad o beneficio pecuniario que hubieren obtenido mediante
la transaccin de valores del emisor de
que se trata. La norma citada presenta
el problema de saber qu se entiende
por otro perjudicado. Una primera interpretacin consiste en indicar que se
trata de otro perjudicado diverso del aludido en el inciso 1 de la misma disposicin. Una segunda interpretacin entiende que otro perjudicado significa
alguien diferente del fisco, que es mencionado en el propio inciso 3 del artculo 172 L.M.V.
Las sanciones civiles contempladas en
el Decreto Ley N 3.500 se refieren a la
infraccin de los artculos 151 y 154, que
establecen la prohibicin de comunicar
y hacer uso ilegtimo de informacin confidencial y relevante respecto de los valores que vayan a constituir el objeto de la
inversin del Fondo de Pensiones. De
acuerdo con lo previsto en el artculo 149
D.L. N 3.500, las administradoras estn
obligadas a indemnizar al fondo que administren por los perjuicios directos que
ellas, cualquiera de sus directores, dependientes o personas que le presten servicios, le causen, como consecuencia de la
ejecucin u omisin de cualquiera de las
actuaciones a que aluden los artculos 147
y 150 a 154 del mismo texto legal. Las
personas indicadas precedentemente que
hayan participado en tales actuaciones son
solidariamente responsables de esta obligacin, que incluye dao emergente y lucro cesante. Corresponde a las S.A.F.P. entablar en favor del fondo las acciones
legales para obtener las indemnizaciones
que correspondan.

ABELIUK, REN, Las obligaciones y sus principales fuentes en el derecho civil chileno, Editorial Lpez
Vivanco, Santiago, 1971, p. 150.
73

203

Ricardo Sandoval Lpez

618. Sanciones penales. Las sanciones


penales por el uso ilegtimo de informacin privilegiada consisten en penas de
presidio, que suelen ser ms eficaces que
las sanciones civiles. Se aplican sanciones
penales porque estamos en presencia de
un delito socioeconmico en el que se quebranta un bien jurdico protegido de carcter macrosocial,74 a diferencia de los
delitos que tipificaron los cdigos del siglo pasado, que se refieren a la violacin
de un bien jurdico microsocial.
Los delitos socioeconmicos se caracterizan porque se tiende a formalizar el
engao para evitar problemas de prueba,
se eliminan los elementos subjetivos como
el nimo de lucro, se califica de delitos
de peligro y en general de peligro abstracto, y en ellos existe gran profusin de
elementos normativos, con lo cual se ampla el error de tipo y se restringe el error
de prohibicin.
Las sanciones penales contra el uso
ilegal de informacin privilegiada estn
contempladas en el artculo 60 letra e)
L.M.V. De conformidad con esta norma,
sufrirn las penas de presidio menor en
cualquiera de sus grados las personas a
que se refiere el artculo 166 del mismo
texto legal, que al efectuar transacciones
u operaciones de valores de oferta pblica de cualquier naturaleza en el mercado de valores o en negociaciones privadas,
para s o para terceros, directa o indirectamente, utilizaren deliberadamente informacin privilegiada.
Se establece, asimismo, como pena
accesoria, la inhabilitacin contemplada
en el artculo 165 inciso 2 letra f) del
mismo texto legal, a las personas que sean
condenadas por sentencia ejecutoriada en
conformidad al artculo 60, para ocupar
los cargos de director, administrador, gerente o liquidador de sociedades annimas abiertas, por cinco o diez aos.
El tipo penal en anlisis concierne exclusivamente a las personas mencionadas

en el artculo 166 L.M.V., es decir, las personas que se presume tienen acceso a informacin privilegiada, en el caso del
inciso 1 de dicho artculo, y a los sujetos
que se presume que tienen informacin
privilegiada en la medida que pueden tener acceso directo al hecho objeto de la
informacin, en la situacin contemplada en el inciso 2 del mismo precepto.
Es preciso considerar que el artculo 166 L.M.V. slo presume de manera simplemente legal el acceso a la informacin
privilegiada, de manera que si se prueba
lo contrario, desvirtuando la presuncin,
desaparece o queda sin fundamento el
delito relativo al uso ilegal de informacin privilegiada.
Tambin hay que recordar que en
materia de responsabilidad penal, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad civil, las presunciones legales de
acceso a la informacin no pueden servir
de base para elaborar una presuncin judicial de utilizacin de la informacin,
que es lo que se castiga en definitiva, porque en conformidad con el artculo 488
N 1 del Cdigo de Procedimiento Penal
para que las presunciones judiciales puedan constituir la prueba de un hecho, se
requiere que se funden en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean legales o judiciales.
La figura penal contemplada en el
artculo 60 letra e) L.M.V., relativa al uso
ilegal de informacin privilegiada es bastante amplia. En efecto, se trata del uso
de aquella informacin mediante transacciones u operaciones de cualquier naturaleza en el mercado de valores o en
negociaciones privadas, para provecho
propio o para beneficio de terceros. Con
todo, la accin consiste slo en transacciones u operaciones de valores de oferta pblica, esto es, de aquellas que se
ofrecen al pblico en general o a ciertos
sectores o a grupos especficos de ste
(art. 4 L.M.V.).
Para aplicar sanciones penales en el
delito que analizamos se necesita probar
que se ha hecho uso de informacin privilegiada en forma deliberada. Esta no-

74
BUSTOS RAMREZ , JUAN, El bien jurdico en los
delitos econmicos, conferencia Colegio de Abogados,
Santiago, 29/9/94.

204

Derecho Comercial

cin de uso deliberado es extraa a nuestra normativa y doctrina penales, que emplean las expresiones intencin, dolo,
malicia, y a sabiendas. El trmino deliberado significa voluntario, intencionado, hecho a propsito, segn el
Diccionario de la Lengua Espaola, de la
Real Academia, por lo que no comporta
ningn elemento disvalrico como las
nociones de dolo o malicia empleadas en
nuestra legislacin penal. En consecuencia, para probar que el uso de la inforniacin fue deliberado no se requiere
acreditar que el sujeto tena la intencin
de provocar un dao a los bienes jurdicos protegidos, sino tan slo probar que
tena el propsito de realizar la conducta
descrita en el tipo penal.
Finalmente, indicamos que la sancin
penal de este delito, presidio menor en
cualquiera de sus grados, se extiende de
61 das a 5 aos. Adems tiene pena accesoria de inhabilitacin por cinco a diez
aos para desempear el cargo de director, administrador, gerente o liquidador
de una sociedad annima abierta o de
cualquiera otra sociedad o entidad emisora de valores de oferta pblica o que se
encuentre sujeta a la fiscalizacin de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o a la Superintendencia
de Administradoras de Fondos de Pensiones.
Por su parte, el Decreto Ley N 3.500,
en el artculo 159, contempla el siguiente delito tipo: sufrirn las penas de presidio menor en su grado medio a presidio
mayor en su grado mnimo, los directores, gerentes, apoderados, liquidadores,
operadores de mesa de dinero, y trabajadores de una Administradora de Fondos
de Pensiones, que en razn de su cargo
o posicin, y valindose de informacin
privilegiada de aquella que trata el Ttulo XXI de la Ley N 18.045:
a) Ejecuten un acto por s o por intermedio de otras personas, con el objeto de obtener un beneficio pecuniario
para s o para otros, mediante cualquier
operacin o transaccin de valores de
oferta pblica;

b) Divulguen la informacin privilegiada, relativa a sus decisiones de inversin del Fondo a personas distintas de las
encargadas de efectuar las operaciones
de adquisicin o enajenacin de valores
de oferta pblica por cuenta o en representacin del Fondo.
Igual pena sufrirn los trabajadores
de una A.F.P., que, estando encargados de
la administracin de la cartera y, en especial, de las decisiones de adquisicin, mantencin o enajenacin de instrumentos
para el Fondo y la Administradora respectiva, ejerzan por s o a travs de otras
personas, simultneamente la funcin de
administracin de otra cartera de inversiones, y quienes teniendo igual condicin infrinjan cualquiera de las prohibiciones consignadas en las letras a), c), d)
y h) del artculo 154.
Se trata de un tipo penal ms especfico que el contemplado en el artculo 60
letra e) L.M.V., porque los sujetos activos
de la figura que ahora analizamos son las
personas que se desempean en las A.F.P.,
en tanto que en el caso del artculo 60
letra e) L.M.V., los sujetos activos son los
mencionados en el artculo 166 del mismo texto legal, dentro de los cuales hay
individuos ajenos a las entidades emisoras.
Por otra parte, el delito tipificado en
el artculo 159 del D.L. N 3.500 es ms
amplio que el previsto en el artculo 60
letra e) L.M.V., en cuanto a que el primero
incluye adems del uso de informacin
privilegiada, la prctica del tipping o comunicacin de esta clase de informacin.
Por ltimo, la figura penal del artculo 159 del D.L. N 3.500 es ms rigurosa
que la contemplada en la L.M.V., porque
las penas privativas de libertad son superiores: presidio menor en su grado medio, 541 das, a presidio mayor en grado
mnimo, 10 aos. Sin embargo, el artculo 159 del D.L. N 3.500 no establece pena
accesoria.
619. Sanciones administrativas. Estn
previstas en los artculos 58 L.M.V. y 158
del D.L. N 3.500 y son facultades de la
Superintendencia de Valores y Seguros y
205

Ricardo Sandoval Lpez

de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, en su caso.


Segn los artculos 27 y 28 del D.L.
N 3.538, ley orgnica de la S.V.S., esta autoridad puede imponer diversas sanciones
a las sociedades annimas y dems personas jurdicas y naturales sujetas a su fiscalizacin, cuando infrinjan las disposiciones
legales o reglamentarias que las rijan. Puede aplicar sanciones de censura, multa a
beneficio fiscal y revocacin de la autorizacin
de existencia de la sociedad, en su caso.
De conformidad con lo previsto en el
artculo 17 del D.F.L. N 101, de 1980, ley
orgnica de la S.A.F.P., puede esta entidad
aplicar sanciones consistentes en multa a
beneficio fiscal a las administradoras que
incurran en infraccin a las leyes, reglamentos, estatutos y dems normas que
las rijan.

yectndose como gigantes a todo el mundo. Las formas jurdicas empleadas son
la fusin y escisin de sociedades, la constitucin de filiales y de participaciones y
la formacin de grupos de sociedades.
En el presente siglo la concentracin
y colaboracin empresarial se mantienen
en pleno desarrollo, logrndose con ellas
una mayor eficiencia econmica, incentivadas por las polticas tributarias, arancelarias y crediticias de los Estados y favorecidas por la globalizacin de las relaciones
econmicas internacionales.

Prrafo I
Formas de concentracin econmica
621. Motivos de la concentracin. La formacin de grupos de empresas o de uniones de empresas se produce con el
propsito de lograr alguna de las siguientes finalidades:
a) la colaboracin caracterizada por
la ausencia de dominacin de una empresa sobre otra y la creacin de vnculos de
coordinacin que ligan a sus integrantes;
b) la dominacin o subordinacin de
una empresa sobre otras, las que quedan
sujetas a una direccin nica. Esto ltimo es la caracterstica ms relevante del
grupo de sociedades.
La concentracin econmica se realiza tanto a nivel de empresa como a nivel
de sociedades, partiendo del supuesto que
las empresas se organizan jurdicamente
como sociedades. El fenmeno puede
adoptar alguna de estas tres formas:
a) uniones de empresas cuya formacin no implica afectar ni alterar la independencia econmica ni jurdica de las
empresas agrupadas;
b) uniones en las cuales las empresas
que las constituyen pierden su autonoma econmica, pero conservan su independencia jurdica;
c) uniones de empresas cuya formacin comporta que las empresas integrantes pierdan tanto su independencia
econmica como jurdica.

Seccin VI

Algunas formas de concentracin


y colaboracin empresarial
620. Generalidades. Los fenmenos de
concentracin econmica y de colaboracin empresarial favorecen la produccin
y distribucin masiva de bienes y servicios en el contexto de una economa fe.
La concentracin econmica aumenta el poder de las empresas, lo que se
refleja en sus respectivos patrimonios. Su
origen se remonta a fines del siglo XIX,
poca en que se expresa a travs de formas asociativas simples, tales como las sociedades de capital e industria, las sociedades
en comanditas, que se sitan a medio camino entre las sociedades de personas y
las sociedades de capitales. Durante la primera mitad del siglo XX, la concentracin econmica se incrementa por el
imperativo de dividir el riesgo empresarial,
recurrindose al mecanismo de constituir
sociedades annimas. En la segunda mitad
del siglo XX, el progreso tecnolgico hace
que se intensifique la formacin de grupos econmicos, de superempresas, que
trascienden las fronteras de los pases pro206

Derecho Comercial

622. Organizacin jurdica de la concentracin econmica. En trminos amplios, la


concentracin se organiza bajo la forma
de grupos de sociedades, caracterizados porque entre las entidades que los componen existe un vnculo de unin, que origina
la prdida de la autonoma de las entidades que lo componen o bien asume la
estructura de uniones de empresas, en las
cuales las empresas agrupadas conservan
tanto su independencia econmica como
jurdica.
La concentracin empresarial tiene
dos grandes modalidades jurdicas:
1) Grupos econmicos de estructura
societaria, y
2) Grupos econmicos de estructura
contractual.
Los primeros son aquellos en que,
como lo indica su nombre, se emplea la
tcnica jurdica de las sociedades para organizarlos. Dentro de ellos es posible distinguir:
a) Grupos de sociedades, y
b) Sociedades de sociedades o constitucin de filial comn.
En los grupos de sociedades, como ya
indicamos, cada sociedad conserva su personalidad jurdica, tiene su propio patrimonio, pero existe una dependencia
econmico-financiera jerarquizada.
Las sociedades de sociedades o la filial comn facilitan asimismo la concentracin econmica, sin perder la
individualidad jurdica, pero contando
con una unidad de decisin econmica muy
eficaz. Se trata de sociedades cuyas acciones pertenecen a las sociedades del mismo grupo, llegando de esta suerte a
constituir una filial comn y quedando sometidas a la direccin econmica del grupo.
Los grupos econmicos de estructura
contractual se organizan mediante convenciones cuyo objeto es crear una unidad de
decisin entre las empresas agrupadas. Pueden estar integrados tanto por sociedades como por empresas unipersonales de
responsabilidad limitada. Las principales
estructuras contractuales empleadas para
llevar adelante esta forma de concentracin son:

1) Contrato de unin, y
2) Contrato de integracin.
Mediante el empleo del contrato de
unin se concentran los esfuerzos econmicos de las empresas, pero limitados a
ciertos aspectos, como por ejemplo el tiempo de unin, la colaboracin y la no competencia. En otros trminos, la unin se
limita a un cierto lapso por el cual dura
el contrato, se restringe a una determinada rea de colaboracin o bien se reduce
a no competir entre las empresas.
En virtud del contrato de integracin
se trata de crear una unidad de decisin
combinando tcnicas jurdicas contractuales tradicionales, para crear situaciones
de desigualdad jurdica que reflejan la
desigualdad econmica, acentuando la
dominacin de la sociedad directriz.
La concentracin bajo forma societaria puede lograrse recurriendo tanto a
ciertas figuras previstas por el derecho
de sociedades como a ciertos mecanismos
de tipo contractual. Las figuras legales de
concentracin societaria son las filiales y
participaciones, que en el derecho chileno se consagran en los artculos 86 y siguientes L.S.A., y se denominan filiales y
coligadas. Las formas convencionales de
concentracin societaria son la fusin, la
escisin o divisin de sociedades y la adquisicin del activo y pasivo, entre otras.
623. Filiales y participaciones. El derecho nacional de sociedades annimas regula este tema slo a partir del 22 de
octubre de 1981, fecha de vigencia de la
nueva normativa sobre la materia. Sin
duda que la legislacin chilena tom en
cuenta la experiencia de otros pases que
haban establecido normas en este dominio, como es el caso de la legislacin alemana de 1965, la ley francesa de sociedades comerciales de 1966, la reforma de la
legislacin italiana de 1974 y la ley brasilera de 1976. El legislador chileno no ha
regulado en su totalidad el fenmeno de
la concentracin econmica en el mbito del derecho societario, limitndose tan
slo a tratar de las sociedades matrices,
filiales y coligadas. Con todo, la normati207

Ricardo Sandoval Lpez

va sobre la materia se complementa con


los artculos 96 y siguientes de la L.M.V.,
de la misma fecha de vigencia, relativos a
los grupos empresariales, a los controladores y
a las personas relacionadas.

de los administradores es preciso contar


con un significativo porcentaje del capital, que no tiene que ser necesariamente
el 50% del mismo, dependiendo de como
estn distribuidas las acciones o los derechos sociales, en su caso.
Interesa asimismo destacar que la sociedad matriz debe asumir la forma jurdica de sociedad annima, abierta o
cerrada, nacional o extranjera, toda vez
que tal exigencia se colige del concepto
de filial del artculo 86 L.S.A., que seala:
Es sociedad filial de una sociedad annima.... En el evento que la sociedad madre no tenga la naturaleza jurdica de
sociedad annima, no le seran aplicables
las normas de la Ley N 18.046 ni su reglamento.
La sociedad filial de una sociedad annima puede asumir cualquier forma jurdica reconocida por nuestro derecho, ya sea
otra sociedad annima, colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita, simple o por acciones, nacional o extranjera.
Del texto del artculo 86 L.S.A. se desprende que el elemento esencial para establecer el concepto de filial consiste en
que una sociedad tenga el control sobre
otra. La nocin de controlador no fue precisada por la legislacin de sociedades
annimas, sino por la referente a mercado de valores. En efecto, el artculo 97
L.M.V., en su texto fijado por la Ley
N 18.660, de 20 de octubre de 1987, dispone que: Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas
con acuerdo de actuacin conjunta que,
directamente o a travs de otras personas
naturales o jurdicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna
de las siguientes actuaciones:
a) Asegurar la mayora de votos en
las juntas de accionistas y elegir a la mayora de los directores tratndose de sociedades annimas, o asegurar la mayora
de votos en las asambleas o reuniones de
sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayora
de ellos, en otro tipo de sociedades, o
b) Influir decisivamente en la administracin de la sociedad.

624. Concepto de filial. De conformidad


con la norma del artculo 86 L.S.A., es sociedad filial de una sociedad annima, que
se denomina matriz, aquella en la que sta
controla directamente o a travs de otra
persona natural o jurdica ms del 50%
de su capital con derecho a voto o del
capital, si no se tratare de una sociedad
por acciones o pueda elegir o designar o
hacer elegir o designar a la mayora de
sus directores o administradores.
La sociedad en comandita ser tambin filial de una annima cuando sta
tenga el poder para dirigir u orientar la
administracin del gestor.
Puede advertirse que el legislador chileno se inspira en la ley francesa 66-537,
de 24 de julio de 1966, sobre sociedades
comerciales, porque para establecer el
concepto de filial recurre al criterio matemtico o cuantitativo del control de un porcentaje determinado del capital social o
del capital con derecho a voto. Fue el
mismo criterio el que en su tiempo emple la legislacin alemana de 1965, para
definir el concepto de empresa poseda mayoritariamente y de empresa con participacin
mayoritaria. Sin duda que para nuestro legislador el porcentaje de capital que la
sociedad matriz detenta en la filial es uno
de los elementos esenciales para configurar la relacin de sociedad madre y de
sociedad hija pero no es el nico. En efecto, aunque se llegare a poseer un porcentaje diferente a ms del 50% del
capital con derecho a voto o simplemente ms del 50% del capital social, si la
sociedad matriz puede elegir o designar
o hacer elegir o designar a la mayora de
sus directores o administradores, estamos
asimismo en presencia de una sociedad
matriz y de una filial. De manera pues
que se utiliza el criterio de control direccional, aunque hay que reconocer que para
designar a la mayora de los directores o
208

Derecho Comercial

Cuando un grupo de personas tiene


acuerdo de actuacin conjunta para ejercer alguno de los poderes sealados en
las letras anteriores, cada una de ellas se
denominar miembro del controlador.
En las sociedades en comanditas por
acciones se entender que es controlador el socio gestor.
Tanto del artculo 86 L.S.A. como del
artculo 97 L.M.V. se desprende que tiene
el control de una sociedad por acciones
la persona natural o jurdica que detente
el 50% o ms de las acciones de dicha
compaa. No obstante, puede darse el
caso que una sociedad posea ms del 50%
de las acciones de otra compaa y que
no tenga la calidad de controlador, como
ocurre en el caso de quiebra de la aparente filial, porque debido a este estado
jurdico excepcional, la sociedad matriz
pierde el control de la administracin de
los bienes de la sociedad filial, que pasa
de pleno derecho al sndico. Tambin
puede presentarse la situacin en la cual
detentar mayoritariamente el capital no
confiera una influencia decisiva en la eleccin de los administradores, como tambin puede ocurrir que la supuesta
sociedad filial tenga un sistema de administracin que no se relaciona directamente con la mayora del capital, sino que la
gestin social se confiere a un socio o a
un tercero extrao a la sociedad.
El control efectivo de la sociedad matriz sobre la filial tiene lugar cuando se
asegura una mayora en las juntas y especialmente en la eleccin de los administradores, sea que tal control se origine
por detentar directa o indirectamente la
mayora de las acciones de la compaa
filial, sea por cualquier otra causa, como
un pacto entre accionistas o un acuerdo
de actuacin conjunta.
Finalmente, conviene insistir en que
segn el inciso final del artculo 97 L.M.V.,
se considera controlador de una sociedad
en comandita por acciones a su gestor.
De esta suerte, una sociedad en comandita se considera filial de una annima cuando esta ltima tiene la calidad de gestora
de la comandita y, de conformidad con el

artculo 86 inciso 2 L.S.A., cuando la sociedad en comandita ha dado a travs de


su gestor un poder para administrar u
orientar su administracin. En todo caso,
ha de tratarse efectivamente de un mandato de administracin y no de un simple
contrato de prestacin de asesora tcnica relativo a la gestin social.
625. Concepto de coligada. El legislador
nacional define esta nocin en el artculo 87 L.S.A., diciendo que es sociedad coligada con una sociedad annima aquella
en la que sta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o
a travs de otra persona natural o jurdica el 10% o ms de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare
de una sociedad por acciones o pueda
elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administracin de la misma.
La sociedad en comandita ser tambin coligada de una annima, cuando
sta pueda participar en la designacin
del gestor o en la orientacin de la gestin de la empresa que ste ejerza.
Se trata prcticamente de los mismos
criterios de control cuantitativo o matemtico y directorial o funcional que se
emplean para establecer el concepto de
filial, slo que siendo el caso de una coligacin, el porcentaje del capital requerido es inferior al exigido para la constitucin de filial. El porcentaje de la
coligacin o de la participacin, como se
denomina en la legislacin francesa que
se tuvo de modelo, es del 10 al 50% del
capital con derecho a voto o simplemente del capital, no pudiendo superar ese
monto y el nmero de directores o administradores que puede elegirse es de uno
como mximo. Conviene insistir en que
no se aplica a las sociedades coligadas la
nocin de controlador que s se considera en la situacin de las filiales.
En el derecho alemn de sociedades
mercantiles, de 1965, donde por primera
vez se regularon estas formas de concentracin econmica, la configuracin de
las empresas controladas se elabora sobre la
209

Ricardo Sandoval Lpez

base que la empresa dominante est en


condiciones de ejercer directa o indirectamente una accin dominante, es decir, se
utiliza solamente un criterio directorial o
funcional.
Hay que poner de relieve que nuestro derecho, tanto en lo relativo al concepto de filial como a la nocin de
coligada, tratndose del caso de las sociedades en comanditas, en los artculos 86
y 87 L.S.A. emplea exclusivamente un criterio directorial o funcional. As lo evidencia la primera disposicin citada
precedentemente cuando indica: La sociedad en comandita ser tambin filial
de una annima, cuando sta tenga el
poder para dirigir u orientar la administracin del gestor. No cabe duda que el
legislador chileno en esta situacin sigue
el artculo 17 de la ley alemana de 1965,
que define las sociedades controladas como
empresas jurdicamente independientes
sobre las cuales otra empresa est en condiciones de ejercer directa o indirectamente una accin dominante.

mas, siempre que al menos tenga esta naturaleza jurdica una de las filiales y coligadas. Adems la coligacin tiene lugar
cuando la participacin es indirecta o por
medio o a travs de otras personas naturales o jurdicas. En el caso en que se
infrinja la prohibicin, el acto que origina la participacin recproca sera nulo,
de nulidad absoluta, segn las reglas del
derecho comn contenidas en los artculos 10, 1464 y 1682 del Cdigo Civil. Sin
embargo, la norma especial sobre esta
materia contenida en el artculo 88 inciso 2 L.S.A. contempla una sancin diversa de la nulidad, toda vez que ordena
poner fin a la participacin recproca en
el plazo de un ao, pero slo en los casos
en que dichas participaciones se hubieren producido como consecuencia de la
fusin por incorporacin, de la divisin
o de la adquisicin del control por una
sociedad annima, debiendo dejar constancia de ello en las memorias anuales
de las sociedades.
Es claro que en el caso de fusin se
producen participaciones recprocas,
puesto que las filiales o coligadas de alguna de las sociedades que se fusionan
pueden a su vez ser accionistas de ms
del 10% de otra de las sociedades que se
concentran por esta va, dando lugar de
esta suerte a una participacin recproca.
Las razones que llevan a los legisladores, tanto, en nuestro derecho como en
el derecho comparado, a prohibir las participaciones recprocas son unas mismas
y consisten en evitar que con ellas se creen
activos constantes o capitales ficticios, acciones y derechos que no tienen una realidad efectiva, porque son neutralizados por
la inversin contraria, desvirtundose as
el valor patrimonial de las sociedades entre las que se originan estas participaciones cruzadas.
Otra consecuencia jurdica a que dan
lugar las filiales y coligadas consiste en
preservar la regla segn la cual las operaciones entre la sociedad matriz y sus filiales
o coligadas deben realizarse en condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado.

626. Efectos de filiales y coligadas. La


principal consecuencia jurdica que se
deriva del establecimiento de sociedades
matrices y filiales y de sociedades coligantes y coligadas, es la prohibicin que
el legislador establece de participaciones
recproras en sus respectivos capitales.
En efecto, segn lo previsto por el
artculo 88 L.S.A., las sociedades filiales y
coligadas de una sociedad annima no
podrn tener participacin recproca en
sus respectivos capitales, ni en el capital
de la matriz o de la coligante, ni aun en
forma indirecta a travs de otras personas naturales o jurdicas.
La participacin recproca que ocurra en virtud de incorporacin, fusin, divisin o adquisicin del control por una
sociedad annima, deber constar en las
respectivas memorias y terminar en el plazo de un ao desde que el evento ocurra.
La norma recin transcrita es amplia,
porque la prohibicin concierne a toda
clase de sociedades matrices y coligantes,
aunque no tengan el carcter de anni210

Derecho Comercial

sionan, lo que permite a la sociedad resultante de la operacin contar con una


mayor capacidad productiva y, en general, enfrentar los requerimientos econmicos en condiciones de mayor eficiencia.
Como aspecto negativo, se advierte
que la fusin comporta el desaparecimiento de todas o de algunas de las sociedades preexistentes y requiere la organizacin de una nueva compaa o cuando
menos la subsistencia de una de ellas reformada o modificada como consecuencia del proceso de unin. Por lo mismo,
es preciso ocuparse de los problemas que
estos inconvenientes acarrean tanto respecto de los accionistas o socios de las
sociedades que desaparecen como de los
intereses de terceros acreedores de estas
sociedades.

Tales condiciones han de mantenerse asimismo tratndose de operaciones que se llevan a cabo entre filiales y coligadas. Los
artculos 44 y 89 inc. 1 L.S.A. extienden
el alcance de la regla que comentamos a
la situacin en la cual la sociedad matriz
o la coligante no sea una sociedad annima. Quedan tambin comprendidas en
la norma que nos ocupa las actuaciones
de una sociedad annima abierta con los
miembros de su grupo empresarial y con
las personas relacionadas, como asimismo los actos de la sociedad con sus directores. Con esta regla el legislador entiende
proteger los derechos de las minoras, los
intereses de los acreedores y los de los
inversionistas en general.
627. Formas contractuales de concentracin. Se trata de ciertas convenciones reguladas por el derecho societario que
facilitan la concentracin empresarial, entre las que destacan la fusin, la divisin
o escisin de sociedades y el aporte del
activo y pasivo.
Existen tambin otros mecanismos
convencionales de concentracin econmica que no estn regidos por el derecho de sociedades en particular, sino por
el derecho mercantil en general. Se trata
de los contratos interempresas, de los contratos de integracin y de los de transferencia de
beneficios, cuyo anlisis pormenorizado no
haremos por ahora. Nos referiremos slo
a la fusin de sociedades, porque la divisin es el proceso contrario mediante el
cual la concentracin se logra escindindose una gran sociedad en varias otras,
sujetndose prcticamente a las mismas
exigencias y formalidades.

629. Definicin legal de fusin. En nuestro derecho de sociedades, de acuerdo a lo


previsto por el artculo 99 L.S.A., la fusin
consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola que las sucede en todos
sus derechos y obligaciones, y a la cual se
incorporan la totalidad del patrimonio y
accionistas de los entes fusionados.
Se distinguen dos tipos de fusin: por
creacin de nueva sociedad y por incorporacin. En los trminos del legislador:
Hay fusin por creacin, cuando el
activo y pasivo de dos o ms sociedades
que se disuelven, se aporta a una nueva
sociedad que se constituye.
Hay fusin por incorporacin cuando una o ms sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya
existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos.
Como consecuencia de un proceso de
fusin, por cualquier modalidad que se
haga, no se requiere practicar la liquidacin de las sociedades fusionadas o absorbidas (art. 99 inc. 4 L.S.A.).

628. Concepto de fusin. Es una operacin mediante la cual dos o ms sociedades, jurdicamente independientes, se
agrupan para formar una sola entidad,
que concentra el patrimonio y la organizacin de todas ellas.
La fusin tiene la ventaja de contribuir a la formacin de una entidad ms
poderosa, en la que se agrupa el patrimonio de todas las compaas que se fu-

630. Caractersticas de la fusin. Los rasgos definitorios de esta forma convencional de concentracin han sido fijados por
la doctrina de los autores, a fin de diferenciarla de otras figuras afines, como la
211

Ricardo Sandoval Lpez

venta de activo y pasivo. En nuestra legislacin, no obstante las escuetas disposiciones que la regulan, es posible advertir
algunas caractersticas de la fusin que
han sido recogidas por ella.
La primera caracterstica de la fusin
consiste en que ella importa unificacin
de varias sociedades mediante un convenio
celebrado entre ellas. Este rasgo definitorio est recogido por el artculo 99 L.S.A.
cuando establece que la fusin consiste
en la reunin de dos o ms sociedades en
una sola que la sucede en todos sus derechos y obligaciones. Esta unificacin es
producto del acuerdo o convenio mediante el cual dichas sociedades deciden
fusionarse. Tal convenio, segn el artculo 67 L.S.A., debe ser aprobado por la junta general extraordinaria de accionistas
de cada una de las sociedades que se fusionan y con la mayora calificada de dos
tercios de las acciones emitidas con derecho a voto.
La unificacin de las sociedades que
se fusionan tiene como consecuencia jurdica la disolucin de una, de varias de ellas
o de todas las que intervienen en este proceso, lo que implica la extincin de esas
sociedades. En caso de fusin por creacin se disuelven todas las sociedades participantes y se crea una nueva compaa.
Tratndose de la fusin por incorporacin,
se disuelven las sociedades absorbidas y
subsiste la sociedad absorbente.
Respecto de la caracterstica que analizamos, Broseta Pont75 seala: La fusin
no es sino la unificacin de dos o ms
sociedades en una sola, y este ayuntamiento se produce sobre la base de la extincin de la personalidad jurdica de
aquellas sociedades que desaparecen
como tales, y cuyos patrimonios se confunden y sus socios se agrupan en aquella sociedad en la que se materializa dicha
unificacin.
No puede afirmarse que la fusin produce solamente una modificacin en los

vnculos sociales, sino que estos vnculos


se rompen para dar lugar a una nueva y
nica vinculacin, diversa de los nexos
preexistentes. Los accionistas de las sociedades fusionadas o absorbidas manifiestan tcitamente su voluntad de romper
el vnculo que originariamente les una
con las sociedades que ahora se disuelven, en las juntas extraordinarias donde
se adopta el acuerdo de fusin, y posteriormente quedan sometidos al nuevo
vnculo social con la sociedad subsistente
o resultante de la fusin. En consecuencia, la doctrina es uniforme al sealar que
no puede haber fusin si no se produce,
al menos, la disolucin de una de las sociedades que intervienen en ella.
La segunda caracterstica es la agrupacin de todos los socios en una sociedad. En
efecto, la sociedad absorbente o la nueva
sociedad que se crea recibe el patrimonio
de las sociedades disueltas y en contraposicin entrega a los accionistas de dichas
sociedades acciones de su propia emisin
representativas del valor aportado.
Este elemento definitorio como el anterior se encuentra consagrado en el artculo 99 L.S.A., cuando expresa: y a la
cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Agrega la citada disposicin que
corresponder al directorio de la sociedad creada o de la absorbente el distribuir
las nuevas acciones entre los accionistas
de las sociedades fusionadas, en la proporcin correspondiente. Asimismo, el
artculo 100 L.S.A. recoge esta caracterstica de la fusin cuando dispone: ningn accionista, a menos que consienta
en ello, podr perder su calidad de tal
con motivo de un canje de acciones, fusin, incorporacin, transformacin o divisin de una sociedad annima.
De acuerdo con la caracterstica que
comentamos, la fusin no slo afecta a
los patrimonios, sino tambin a los accionistas, quienes adquieren un vnculo nico con la sociedad absorbente o resultante
de la fusin.
Como tercer rasgo definitorio de la
fusin hay que indicar la disolucin de to-

75
BROSETA PONT M., Manual de Derecho Mercantil, Ed. Tecnos, Madrid, Espaa, 1985, 6 ed., p. 295.

212

Derecho Comercial

das las sociedades fusionadas, en el caso de


la fusin por creacin de nueva sociedad,
y la disolucin de las sociedades absorbidas,
en el evento de fusin por incorporacin.
Tal caracterstica est claramente recogida en el artculo 99 incisos 2 y 3 L.S.A.,
donde el legislador define los conceptos
de fusin por creacin y de fusin por
incorporacin, puesto que en el primer
caso se contempla la disolucin de todas
las sociedades y en el segundo caso, la
disolucin de las absorbidas. La fusin,
segn la caracterstica que analizamos,
constituye una causal de disolucin de las
sociedades, cuyos efectos se producen ipso
jure, sin necesidad de acuerdo expreso
en tal sentido de la propia sociedad que
se extingue, producindose su terminacin
definitiva, sin solucin de continuidad y,
por lo mismo, sin que sea necesario, en
consecuencia, el proceso de su liquidacin.
La ausencia de liquidacin de las sociedades que se disuelven es la cuarta caracterstica de la fusin y se encuentra
expresamente consagrada en el artculo 99 inciso 4 L.S.A., cuando seala textualmente: En estos casos no proceder
la liquidacin de las sociedades fusionadas o absorbidas. Recordemos que la liquidacin es un conjunto de operaciones destinadas a poner fin a los negocios
pendientes de la sociedad, a reunir los
bienes del activo, a realizar dichos bienes
para pagar los crditos a los acreedores,
y eventualmente a devolver los aportes, a
repartir el excedente de liquidacin o a
determinar la cuota de contribucin a la
prdida social. Ninguna de las operaciones que integran la liquidacin tiene sentido en el caso de fusin, porque con ella
no se busca la desintegracin de las
sociedades, sino, por el contrario, la conservacin de ellas, mediante su integracin en la sociedad absorbente o resultante de la fusin. No debemos olvidar
que precisamente estamos tratando de la
fusin como una forma convencional de
concentracin econmica.
La falta de liquidacin es consecuencia lgica del traspaso ntegro del patrimonio de la sociedad absorbida o fusio-

nada a la sociedad absorbente o de nueva creacin.


Por ltimo, la fusin se caracteriza por
la transmisin total y a ttulo universal de
los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad absorbente o resultante
de la fusin. Este rasgo distintivo se encuentra asimismo consagrado en el artculo 99 L.S.A., en aquella parte que precisa
que la nueva sociedad sucede a las anteriores en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se incorporan todo el
patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Las sociedades que participan
en la fusin traspasan sus patrimonios sociales a la sociedad absorbente o de nueva creacin. Este es un traspaso que
comprende, como dijimos, todo el patrimonio, con sus activos y pasivos.
La transmisin ntegra del patrimonio se produce tanto en el caso en que
el activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven se aporta a una nueva sociedad que se constituye (fusin por
creacin), como en el evento en que una
o ms sociedades que se disuelven, son
absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y
pasivos (fusin por incorporacin). En
consecuencia, cuando se trata del simple
traspaso de activo no estamos ante una
verdadera fusin de sociedades.
Es una transmisin a ttulo universal,
en bloque, no singularizada de activos y
pasivos, en un solo acto, que comprende
todos los bienes, derechos y obligaciones
que constituyen el patrimonio de la sociedad fusionada o absorbida, que pasan a
integrarse en el patrimonio de la sociedad resultante de la fusin o de la sociedad absorbente. Es el patrimonio que se
transmite como un todo, evitando tener
que aplicar los regmenes jurdicos particulares de tradicin de los diferentes bienes que componen el activo y pasivo de
las sociedades fusionadas, lo que no ocurre en el caso de cesin individual de bienes o de crditos. Si la transferencia fuese
a ttulo singular y no universal, los acreedores de las sociedades fusionadas tendran
derecho a oponerse a la fusin, porque
213

Ricardo Sandoval Lpez

para convenir una novacin por cambio


de deudor se requiere el consentimiento
del acreedor, de conformidad con lo previsto por los artculos 1634 y 1635 del Cdigo Civil, el que de negarse podra hacer
imposible la realizacin de la fusin.
El traspaso a ttulo universal confiere
mayor seguridad jurdica a la fusin de
sociedades, porque se evitan los vicios u
omisiones que pueden producirse en las
transferencias individuales de los bienes y
de los crditos. Como consecuencia de la
cesin de ttulo universal del patrimonio
de las sociedades absorbidas o fusionadas
a las sociedades absorbentes o de nueva
creacin, estas ltimas pasan a ser sucesoras universales de las anteriores en todos
sus bienes, derechos y obligaciones. La causa para que se produzca la sucesin universal es el acuerdo de fusin, adoptado en
las respectivas juntas generales extraordinarias de accionistas, mediante el cual se
decide el traspaso ntegro y en un solo
acto del patrimonio de la sociedad absorbida o fusionada al patrimonio de la sociedad absorbente o resultante de la fusin.
No se trata de una transferencia por acto
entre vivos ni por causa de muerte, sino
es un traspaso sui gneris entre personas
jurdicas y no entre personas fsicas y fundado en la fusin de tales entidades.

nica sociedad creada ad hoc con los patrimonios y socios de las extinguidas, a
las que sucede a ttulo universal en todos
sus bienes, derechos y obligaciones. La
fusin por absorcin, por su parte, consiste en la refundicin de dos o ms sociedades con una de ellas, denominada
sociedad absorbente, previa extincin sin
liquidacin de las dems sociedades participantes, de manera que la sociedad suprstite ve aumentado su patrimonio y
los socios de las sociedades extinguidas,
denominadas absorbidas, convirtindose
respecto de stas en sucesora universal
en todos sus bienes, derechos y obligaciones.76
Ambas formas de fusin tienen una
misma calificacin jurdica, esto es, la de
ser un mecanismo convencional de concentracin empresaria y participan de las
mismas caractersticas tratadas anteriormente, lo que permite afirmar que el concepto de fusin es nico. La circunstancia
que se trate de una u otra forma de fusin slo incide en el procedimiento, que
diferir en algunos aspectos formales,
pero no afecta la esencia de la operacin,
que seguir siendo la misma.
632. Fusin por creacin. Como ya expresamos, el rasgo definitorio de este tipo
de fusin es la extincin de todas las sociedades que participan en la operacin,
lo que es necesario para que concurra la
unificacin o concentracin que con ella
se pretende lograr. El artculo 99 inciso 2
L.S.A. establece en forma expresa la disolucin de todas las sociedades fusionadas.
El acuerdo de fusin aprobado en las
distintas juntas extraordinarias de accionistas debe contener la extincin de las
sociedades participantes en la fusin y el
traspaso a ttulo universal de todo el patrimonio a la sociedad que se crea. La
creacin de la nueva sociedad es esencial
debido al acuerdo de disolucin de las
sociedades fusionadas, para que adquiera el activo y pasivo de las sociedades di-

631. Clases de fusin. En nuestro ordenamiento de sociedades comerciales,


al igual que en la derecho comparado, se
establecen dos clases distintas de fusin,
por creacin y por absorcin o incorporacin, definidas en los incisos 2 y 3 del
artculo 99 L.S.A., que hemos transcrito
precedentemente. La fusin por creacin
importa el aporte del activo y pasivo de
dos o ms sociedades que se extinguen a
una nueva que se crea. En cambio, la fusin por incorporacin importa la absorcin de una sociedad que se disuelve, por
una ya existente que adquiere todos sus
activos y pasivos.
En opinin de Gmez Porra, la fusin por creacin consiste en la refundicin de dos o ms sociedades, que se
extinguen sin previa liquidacin, en una

76

214

GMEZ PORRA, ob. cit., p. 61.

Derecho Comercial

sueltas. Asimismo, la creacin de la nueva sociedad cumple el objetivo de concentracin que se trata de lograr al decidir
la fusin. En efecto, su cuerpo social est
formado por los socios de las sociedades
disueltas, a quienes se les debe entregar
las acciones de la entidad creada en canje de sus primitivos ttulos sociales.
La nueva sociedad al fundarse ha de
cumplir las exigencias de constitucin previstas en los artculos 3 y siguientes de la

paas. El aumento de capital puede no


ser necesario en el caso en que la sociedad absorbente tenga en su poder una
cantidad suficiente de acciones de las sociedades absorbidas para efectuar el canje. Tambin suele reformarse el objeto
social, que generalmente se ampla para
comprender el o los rubros de las sociedades absorbidas, cuando son diferentes
de los de la sociedad absorbente. Asimismo, pueden resultar modificados el nmero de miembros que integran el rgano
de administracin, la denominacin de la
compaa o el domicilio social.

L.S.A.

633. Fusin por absorcin. En este tipo


de fusin lo ms relevante consiste en el
hecho que la disolucin no comprende
todas las sociedades que participan en
ella. Se extinguen las sociedades absorbidas y subsiste la sociedad absorbente, que
conserva su personalidad jurdica, ve incrementado su patrimonio y su cuerpo
social como consecuencia de la incorporacin de los patrimonios de las sociedades disueltas y de los socios de las mismas.
No obstante lo anterior, la sociedad
absorbente debe cumplir los mismos requisitos y formalidades propios de la fusin que se le exigen a las sociedades
absorbidas. El acuerdo de fusin es diferente respecto de las sociedades absorbiclas, quienes tienen que decidir su
disolucin e incorporacin de su patrimonio y accionistas a la sociedad absorbente. Esta ltima debe acordar la
absorcin del patrimonio y socios de las
sociedades incorporadas.
La sociedad absorbente, como consecuencia de lo anterior, tiene que modificar sus estatutos a fin de que se refleje en
ellos el aumento de capital y de los socios. Es la junta general extraordinaria
de accionistas la que junto con acordar
la fusin debe adoptar la decisin de modificar los estatutos sociales en el sentido
que corresponda. El cambio, ms usual
es el aumento de capital, debido a la circunstancia que la sociedad absorbente
debe entregar acciones de su propia emisin a los accionistas de las sociedades
absorbidas, mediante un canje por las acciones que ellos detentaban en esas com-

634. Procedimiento de fusin. Nos limitaremos a describir sucintamente las etapas del procedimiento de fusin por
absorcin, que es ms simple, porque se
evita la creacin de la nueva sociedad.
La primera etapa se conoce con el
nombre de proyecto de fusin, que surge
de un acuerdo de los rganos de administracin de las sociedades que van a fusionarse, luego de una serie de contactos
y de negociaciones. Este acuerdo contiene las bases de la fusin, es decir, los datos de identificacin de las sociedades participantes, la relacin de canje de las
acciones, modalidad de entrega de las acciones de la sociedad absorbente, fecha a
partir de la cual las acciones de esta sociedad darn derecho a participar en los
beneficios, modificaciones estatutarias a
realizar en la sociedad absorbente, etc.
El proyecto de fusin se pone por escrito
y se suscribe por los representantes de
los rganos de gestin de las compaas
concernidas, constituyendo una especie
de contrato sujeto a ratificacin o ad referndum, puesto que la decisin final la
adopta la junta general de accionistas. En
el derecho nacional no est contemplada
expresamente la etapa del proyecto de
fusin, pero nada impide en la prctica
que ste se elabore. Es aconsejable suscribir este proyecto, porque su principal
efecto jurdico consiste en obligar a los
rganos de gestin de las sociedades involucradas en la fusin a abstenerse de
realizar o celebrar cualquier clase de acto
215

Ricardo Sandoval Lpez

o contrato que pueda alterar o modificar


la relacin de canje, como, por ejemplo,
no pueden enajenarse activos de las sociedades, porque implicara alterar el contrato ad referndum, una de cuyas estipulaciones ms importantes es la determinacin
de los activos y pasivos de cada sociedad.
Es recomendable asimismo que el proyecto de fusin contemple un inventario de
los bienes que conforman el activo de las
sociedades que se van a fusionar.
Otra etapa del procedimiento es un
informe de peritos, al que alude el artculo 99 inciso 5 L.S.A., sin precisar cules
son las materias de su contenido. El informe se elabora por auditores independientes y forma parte de los antecedentes
que deben conocer los accionistas para
decidir en la junta extraordinaria acerca
de la fusin. El objetivo del informe es
establecer si la relacin de canje de las
acciones es o no razonable, indicndose
el mtodo de contabilidad que se ha seguido para determinar los valores y cules han sido las dificultades para avaluar
ciertos bienes intangibles, como, por
ejemplo, marcas comerciales.
El balance de fusin constituye otra etapa importante en el procedimiento de
fusin de sociedades. Nuestro derecho establece que la junta general extraordinaria de accionistas debe aprobar los balances
auditados de las sociedades que son objeto de la fusin. Puede tratarse del balance del ltimo ejercicio, siempre y cuando
no hayan transcurrido ms de seis meses,
porque de lo contrario puede estar desvirtuado, en cuyo caso se exige elaborar
uno nuevo. Los artculos 73 y siguientes
L.S.A. regulan las exigencias de los balances de las sociedades annimas.
La informacin a los accionistas y al
pblico en general constituye asimismo
otra etapa del procedimiento de fusin
de sociedades. El derecho de informacin
de los accionistas est consagrado en nuestra legislacin de sociedades annimas,
pero no se establece la exigencia de ninguna informacin especial respecto de la
fusin. En todo caso, como la fusin es
una materia que tiene que ser decidida

en junta general extraordinaria de accionistas, en los avisos de convocatoria de la


misma debe figurar el tema de la fusin
como uno de los asuntos que se tratarn
en ella, resultando as informados tanto
los accionistas como el pblico en general. Sin embargo, no es frecuente en la
prctica chilena que el accionista reciba,
junto con la convocatoria a la asamblea,
una copia del proyecto de fusin, un ejemplar del balance auditado ni copia del informe de peritos externos, como es
exigencia en el derecho espaol, francs,
alemn y en general en el derecho comunitario europeo, donde se aplica la Directiva 78-855, Tercera Directiva de la C.E.E.
El accionista interesado en informarse sobre los detalles de la fusin debe concurrir a la sede social, donde se depositan,
con diez das de anticipacin a la fecha de
la junta, los antecedentes de los cuales puede recabar mayor informacin, tales como
balances, actas de reuniones del directorio, informes de auditores, etc.
La falta de una norma expresa que
exija a las sociedades dar informacin especfica sobre la fusin es censurable en
la medida en que la fusin afecta a los
accionistas, sobre todo a los de las sociedades absorbidas, quienes tienen derecho
a conocer el destino que va a tener parte
de su patrimonio, por lo que abogamos
para que este vaco sea llenado en una
futura reforma al derecho sobre sociedades annimas.
Sin duda que la junta general extraordinara de accionistas representa la etapa ms
importante del procedimiento de fusin
de sociedades, porque de conformidad
con el artculo 57 L.S.A., es el rgano que
tiene la competencia exclusiva para pronunciarse sobre ella. El rgano deliberante se convoca cumpliendo las reglas
especficas sobre la materia, debiendo figurar en los avisos el tema de la fusin
que se decidir en la reunin. El qurum
exigido para que se constituya la reunin,
en primera citacin, es la mayora absoluta de las acciones con derecho a voto,
salvo que los estatutos establezcan mayoras superiores; en segunda citacin, la
216

Derecho Comercial

junta se constituye con los accionistas que


asistan. La mayora para adoptar el acuerdo
de fusin es el voto conforme de las dos
terceras partes de las acciones emitidas
con derecho a voto (arts. 61 y 67 N 1
L.S.A.).
El contrato ad referndum que constituye el proyecto de fusin es el objeto
principal de las deliberaciones de la junta y puede aprobarse tal como ha sido
presentado, introducrsele modificaciones
o rechazrsele.
La fusin por absorcin, cuyo procedimiento nos ocupa, implica una modificacin de los estatutos de la sociedad
absorbente, para dar cabida al aumento
de capital, al cambio de nombre o de
domicilio social o a la ampliacin o restriccin del objeto de la sociedad, en su
caso. Una vez que la junta general extraordinaria de accionistas aprueba la fusin de sociedades, el acta debe reducirse
a escritura pblica y cumplirse las formalidades de inscripcin de la misma en extracto en el Registro de Comercio, del
domicilio social, dentro de los sesenta das
contados desde la fecha de dicho instrumento, y publicacin de ese extracto por
una sola vez en el Diario Oficial, dentro
del mismo trmino.

lada expresamente en nuestra legislacin,


por lo que queda determinada por criterios contables comnmente usados. Es
este uno de los principales problemas que
plantea la fusin de sociedades, por cuanto ella no puede convertirse en una fuente de obtencin de lucro inmediata para
los accionistas ni constituir un acto gratuito, toda vez que los accionistas pretenden quedar en la misma posicin jurdica
que tenan antes de la fusin, en virtud
del principio de la continuidad de la participacin.77 La relacin de canje en la fusin de sociedades importa un acto
neutro, que no produce ganancia ni prdida a los accionistas. Sin duda que la
ganancia puede presentarse en el futuro,
en la medida que la concentracin econmica permita lograr una mayor eficiencia traducida en mejores resultados; en
otras palbras, el beneficio es en s una
expectativa de la fusin. La participacin
de cada sociedad en el conjunto formado por la fusin resulta del valor asignado a cada una de ellas. Para determinar
este valor es aconsejable el empleo de
mtodos de actualizacin basados en la
actualizacin de los flujos futuros y de
mtodos analticos fundados en el valor
de los distintos elementos individuales que
componen la sociedad, todo lo cual permite tomar una decisin debidamente informada.
En cuanto al derecho a retiro, est consagrado en el artculo 69 de la L.S.A., que
establece todos los acuerdos que permiten
ejercitarlo, entre otros la transformacin y
fusin de la sociedad, la enajenacin del
activo y pasivo de la sociedad, la creacin
o supresin de preferencias, etc. Este derecho puede hacerse efectivo por los accionistas que en la respectiva junta general
extraordinaria se hubieren opuesto al
acuerdo de fusin o que no habiendo
concurrido a la junta, manifiesten su disidencia por escrito dentro del plazo de

635. Los accionistas y la fusin. Los accionistas de las sociedades que participan
en la fusin se ven comprometidos en
cuanto a la relacin de canje de sus acciones y en el ejercicio del derecho a retiro.
Conviene sealar que los aportes que
se efectan a la sociedad absorbente o a
la nueva sociedad no los hacen los accionistas de las sociedades absorbidas o disueltas, sino que dichas sociedades,
aunque los derechos como asociados los
tendrn los accionistas que formaban parte de ellas. Se advierte que no hay identidad entre el sujeto que realiza el aporte y
el titular de las acciones que se reciben
en canje.
En cuanto a la relacin de canje, es decir la cantidad de acciones que se atribuir a los socios de las sociedades absorbidas
en la sociedad absorbente, no est regu-

77
ROJO RAMREZ , ALFONSO, Principios contables
y fiscalidad de la fusin de sociedades, Instituto de Planificacin Contable, Madrid, Espaa, 1988, p. 16.

217

Ricardo Sandoval Lpez

30 das contado desde la fecha de su celebracin.


El accionista que ejerce esta prerrogativa tiene derecho a que la sociedad le
pague el valor de sus acciones. En las sociedades annimas cerradas el precio ser
el valor de libro de la accin y en las abiertas el valor de mercado de la misma, determinados en la forma que establecen los
artculos 77 y 79 del Reglamento de Sociedades Annimas. El derecho de retiro slo
comprende las acciones que el accionista
disidente tena inscritas a su nombre en el
Registro de Accionistas de la sociedad a la
fecha que se determine su derecho a participar en la junta en que se adopt el
acuerdo de fusin al cual se opuso.
El acuerdo de fusin es revocable por
una junta general extraordinaria de accionistas posterior, cuando en aquella en
que se adopt o en el plazo legal el derecho de retiro se ha ejercitado por un alto
porcentaje de accionistas que se opusieron o que no concurrieron, dejando a la
sociedad obligada a pagar el valor de las
acciones, lo que de cumplirse tal decisin
podra ocasionarle un grave perjuicio. Al
dejarse sin efecto el acuerdo de fusin,
queda automticamente sin valor el derecho de retiro de los accionistas disidentes
y la obligacin de la sociedad de pagarles
el valor de sus acciones. La junta destinada a revocar el acuerdo de fusin debe
celebrarse a ms tardar dentro de los 30
das siguientes al vencimiento del plazo
para ejercitar el derecho de retiro.

mo de las corporaciones en cuanto a que


su actividad es interesada y no de simple
beneficencia, porque realizan actos de
comercio.
Segn Ives Guyon y Georges Coquereau78 el G.I.E. es una persona moral constituida entre personas indefinidas, y en
principio solidariamente responsables,
que se renen con la mira de poner en
obra los medios propios destinados a desarrollar sus actividades economicas, mantenidas independientemente.
La caracterstica esencial de esta figura jurdica, de acuerdo con Jean Guynot, es su flexibilidad, porque mediante
ella los operadores se unen dando al ser
moral que ellos mismos crean y modelan
a su voluntad, el objeto que conviene a
sus necesidades.
Gracias a que el G.I.E. se constituye
mediante la celebracin de un contrato,
surge la persona jurdica, pero la convencin de las partes sigue jugando un rol
determinante, puesto que para modificar
el acto fundacional, para disolverlo anticipadamente o para transformarlo en sociedad, se requiere el consentimiento de
las partes.
637. Diferencias entre el G.I.E. y otras figuras colectivas.
a) G.I.E. y asociacin o corporacin. Se asemejan en que ambos no persiguen obtencin ni reparto de beneficios. Ambos
pueden crearse sin capital, lo que no impide que ambos puedan recibir aportes.
Sin embargo, la diferencia radica en que
el G.I.E., desde su inscripcin en el Registro de Comercio, goza de personalidad jurdica y capacidad plena; en cambio las
corporaciones, particularmente asociaciones, en el marco del derecho francs disfrutan de una pequea capacidad que
no les permite recibir legados, donaciones, ni poseer otros inmuebles que no sean
los indispensables para la realizacin de

Prrafo II
Formas de colaboracin empresarial
636. Grupos de inters econmico. Tienen su origen en Francia a finales de la
dcada de los aos 60, en que se dicta la
Ordenanza N 67-821, de fecha 23 de septiembre de 1967. Los grupos de inters
econmico (en adelante G.I.E. ) son entes
jurdicos que, a diferencia de las sociedades, no persiguen la obtencin ni el reparto de utilidades, pero difieren asimis-

78
G UYON, IVES et COQUEREAU , GEORGES, Le
groupements, dintrt conomique. Rgime juridique et fiscale, Pars, 1969, p. 2.

218

Derecho Comercial

su objeto. El objeto de la asociacin es


siempre civil y desinteresado, en cambio,
el objeto del G.I.E., puede ser tanto civil
como mercantil y siempre es interesado.
b) G.I.E. y sociedad. Difiere de la sociedad en cuanto a que para constituir las
sociedades el aporte es requisito esencial
(arts. 2053 CC; 1832 CC francs). En cambio, el G.I.E., puede formarse sin aportes,
esto es, sin capital.
En la sociedad deben ponerse en comn ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan,
en cambio en el G.I.E. , se pueden o no
poner bienes en comn y cuando se aportan dichos bienes, no se hace con el propsito de perseguir y de repartir beneficios.
El G.I.E. se asemeja a las sociedades
colectivas en cuanto a que sus miembros
responden indefinida y solidariamente de
las deudas del grupo, puesto que se puede formar sin capital, pero con la variante que la solidaridad se puede excluir
mediante pacto expreso grupo europeo
de inters econmico (G.E.I.E.). Tanto fue
el xito que tuvieron los G.I.E. franceses,
en cuanto estructura jurdica que facilita
la colaboracin empresarial, que fueron
creados a nivel comunitario y regidos por
el Reglamento CEE N 2137 de 25/6/
1985. Adems, en lo no previsto por el
Reglamento CEE, se rigen por la legislacin interna del lugar de su domicilio,
por ejemplo en Francia, ordenanza de
1967; Espaa, la Ley N 12-1991, donde
se denominan agrupaciones de inters
econmico (A.I.E.) y se definen por la
citada ley como sociedades mercantiles,
carentes de nimo de lucro, que tienen
por finalidad el facilitar los resultados de
la actividad de sus socios, de forma que
su objeto exclusivo ser el desarrollo de
una actividad econmica auxiliar y diversa de la de stos. Son sociedades de carcter instrumental respecto de sus socios,
formadas para facilitar el desarrollo de la
actividad de sus miembros, pero sin que
lleguen a sustituir o reemplazar la actividad econmica de sus socios; siempre la
actividad de la A.I.E. debe ser AUXILIAR y
DIVERSA.

Otro rasgo definitorio importante de


la A.I.E. es que ella no puede poseer, directa o indirectamente, participacin en
el capital o acciones en el capital, en las
sociedades que la componen. Tampoco
pueden dirigir ni controlar, directa o indirectamente, las actividades de sus miembros o de terceros.
Pueden integrar una A.I.E. toda clase
de empresarios, comprendidos los empresarios agrcolas, tambin los artesanos, las
entidades no lucrativas dedicadas a la investigacin (universidades) y quienes ejerzan profesiones liberales. Con los G.I.E. se
produce una expansin del mbito de la
mercantilidad o materia objeto del derecho comercial. Ello revela asimismo la
mayor flexibilidad de esta estructura,
conjuntamente con el hecho que puede
o no tener capital, que puede o no perseguir obtencin y reparto de utilidades y
del hecho que la actividad realizada ha
de ser auxiliar y siempre diversa a la de
sus miembros, en cuyo capital y control
jams puede participar.
638. Constitucin y funcionamiento de los
Se constituyen y funcionan de manera semejante a las sociedades mercantiles: escritura pblica, inscripcin en el
Registro Mercantil y publicacin en boletines de anuncios comerciales. Su administracin est en manos de una o varias
personas designadas en la escritura constitutiva, o nombradas posteriormente, por
acuerdo de los miembros. Otra figura jurdica que se emplea para organizar la
concentracin y la colaboracin empresarial son las uniones temporales de empresas. Son aquellas que surgen de
contratos de colaboracin entre empresarios, de carcter temporal, para el desarrollo o ejecucin de una obra, para la
prestacin de un servicio o para proporcionar un suministro.
En Espaa estn regidas por la Lev
N 18/82, de 26/5/82, se trata de una
forma asociativa que carece de personalidad jurdica, que puede tener un plazo
mximo de duracin de 10 aos y los
miembros de la unin temporal de emG.I.E.

219

Ricardo Sandoval Lpez

presas responden frente a terceros con


carcter solidario e ilimitado, por los actos y contratos realizados en beneficio comn. Son administradas por un gerente
con poder de representacin de la unin
temporal de empresas.

y b) joint venture no contractual, institucional o societario, equity joint venture.


El joint venture contractual o non equity joint venture es una forma de agrupacin establecida mediante un contrato,
en la cual cada empresa participante conserva su identidad. La finalidad del acuerdo suele ser la prestacin de servicios, la
asistencia tcnica, la autorizacin para el
uso de marcas y de patentes, entre las
empresas que constituyen el joint venture.
No hay ente jurdico diverso con personalidad jurdica y con sus consecuencias.
El contrato organiza detalladamente
las relaciones entre las empresas agrupadas por el tiempo que durar la colaboracin, cooperacin y agrupacin entre ellas.
Sin embargo, el joint venture contractual no ofrece toda la seguridad jurdica
que las partes podran desear para una
operacin de gran envergadura, precisamente por su carcter convencional (no
todo puede quedar convenido en el contrato y no hay efectos jurdicos en relacin con los terceros).
Por tal razn se prefiere la figura del
equity joint venture, en el cual las empresas
asociadas constituyen una sociedad, de
acuerdo con las leyes del pas donde se
va a operar, quedando los negocios en
comn administrados por dicha sociedad,
que cuenta con su propia estructura de
organizacin y se puede beneficiar de ventajas fiscales compatibles con su naturaleza jurdica.
El equity joint venture se emplea cuando el proyecto o la aventura comn
exige una inversin considerable, permanente y durante un tiempo prolongado.
Las empresas norteamericanas prefieren
sin embargo el non equity joint venture cuando las inversin efectuada tiene un rpido retorno, porque hay menos compromiso personal, menos riesgo de prdida
de la inversin en caso de expropiacin
o confiscacin sin indemnizacin.
Caracteres de los joint ventures. Sergio
Le Pera le atribuye los siguientes rasgos
definitorios:
1) Carcter ad hoc: El joint venture
est destinado a un proyecto nico, de

639. Joint venture. Esta forma de colaboracin empresarial es propia del derecho anglosajn, aunque se convino
tambin en Francia con la denominacin
co-entreprise. Su desarrollo se debe al derecho contractual norteamericano y particularmente a la jurisprudencia de los
tribunales.
Para Farina constituyen negocios
parciarios, son contratos entre sociedades que no tienen las caractersticas propias de las sociedades, porque no cuentan
con un patrimonio propio, no son sujetos de derecho y no dan lugar al nacimiento de un ente distinto a los miembros
que lo integran.
Para nosotros el joint venture es un contrato de agrupacin, mediante el cual se
regula la coparticipacin o la colaboracin de dos o ms empresas o sociedades
en operaciones mercantiles o civiles, establecindose asimismo la divisin del trabajo y de las responsabilidades entre las
compaas participantes.
En el derecho comparado esta figura
se ha empleado para facilitar la colaboracin entre empresas nacionales (pblicas
o privadas) y entre empresas nacionales y
extranjeras (ej. ENAP-YPF) sin que esto ltimo constituya obstculo para acceder a determinadas ventajas tributarias o para
desarrollar ciertas actividades (petrleo-gas).
El carcter contractual del joint venture le da la agilidad necesaria para tomar
diversas formas jurdicas, segn las necesidades de las partes y, dentro de los lmites que imponen las diversas legislaciones
de las empresas donde se celebran.
En algunos casos el joint venture excede la forma meramente contractual y
adopta una estructura jurdica tipificada
como una sociedad mercantil determinada. De ah la distincin entre a) joint venture contractual o non equity joint venture,
220

Derecho Comercial

breve duracin; con l se realiza una especfica aventura.


2) Implica contribuciones y comunidad de intereses. Las empresas que participan en l deben efectuar una contribucin o aporte al esfuerzo comn (bienes,
derecho, trabajo, etc.). Estas contribuciones o aportaciones deben ser combinadas para crear con ellas una comunidad
de intereses que permita llevar a cabo los
fines de la aventura conjunta.
3) Bsqueda de utilidad comn es
tambin un rasgo definitorio exigido para
que estemos en presencia de esta forma
de agrupacin.
4) Contribucin a las prdidas. Segn la jurisprudencia norteamericana es
esencial para la existencia del joint venture que las partes acuerden dividirse las
prdidas.
5) Recproca facultad de representar
y obligar. Es lo que se denomina mutual
agency. Cada uno de los miembros joint
ventures tiene facultad para obligar y representar a los otros en las cuestiones que
queden estrictamente comprendidas en
el negocio conjunto o joint enterprise.
6) Control conjunto de la empresa.
Los miembros del joint venture deben tener alguna forma de control y direccin
sobre el proyecto aunque deleguen el ejercicio de ese control en uno o varios miembros.

cional, respetando las normas legales que


la regulan.
Al celebrar un joint venture en Chile
estamos frente a un contrato innominado o atpico, regulado por la ley contractual convenida entre las empresas que lo
componen. Su especial fisonoma lo hace
sui gneris, en consecuencia no es apropiado aplicarle las normas ni los principios que se aplican a otras figuras
contractuales.
En el derecho chileno, dentro del dominio de la actividad minera, el joint venture suele emplearse para efectuar campaas de exploracin minera, que son
altamente riesgosas y que no pueden ser
enfrentadas por una sola compaa. Se
utiliza el joint venture contractual para la
exploracin, y una vez que se produzca
el hallazgo minero que requiere la fase
de extraccin o explotacin, se conviene
un equity joint venture.
En el Cdigo de Minera no se tipifica el contrato de joint venture, como tampoco ocurre en el Cdigo Civil y en el
Cdigo de Comercio, lo que no significa
que las normas contenidas en estos cdigos no puedan aplicrsele.
En el derecho de minera, y en especial en el terreno de ciertos contratos mineros, encontramos algunos fundamentos
de texto tanto constitucionales como legales que sirven de base para sostener la
legitimidad del joint venture:
a) Contrato especial de operacin
previsto en el artculo 19 N 24 de la Constitucin. En efecto, el artculo 19 N 24
inciso penltimo, al estatuir el rgimen
de exploracin, explotacin y beneficio
de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesin, como
hidrocarburos lquidos y gaseosos y el litio, entre otras, establece que ello puede
ser realizado a travs de contratos especiales de operacin, con los requisitos y
bajo las condiciones que el Presidente de
la Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo.
En nuestro pas existen referencias
puntuales al joint venture en la Ley
N 19.137. Sin duda que el contrato de

640. Joint venture en Chile. No cabe


duda alguna que es aplicable en Chile,
como lo han sido el leasing, factoring, franchising, etc. Slo que, al igual que ellos, en
nuestro derecho hay que considerar que se
trata de una figura atpica o innominada,
admitida gracias a la libertad contractual
regida por la ley del contrato consagrado
en el art. 1545 del Cdigo Civil.
En el mbito constitucional, la admisibilidad del joint venture tiene su fundamento en el artculo 19 N 21 de la
Constitucin, que dispone: La Constitucin asegura a todas las personas: el derecho a desarrollar, cualquiera actividad
econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o la seguridad na221

Ricardo Sandoval Lpez

operacin minera previsto en el artculo 19 N 24 de la Constitucin no es otra


cosa que el contrato de joint venture concesional o para la ejecucin de una obra,
en donde, por una parte, el Estado de
Chile aporta la posibilidad de explorar,
explotar y beneficiar yacimientos mineros
de sustancias inconcebibles judicialmente,
y por otra parte, el inversionista, llamado
operador o joint venturer, ejecuta dicha actividad con sus recursos financieros.
Existe la experiencia joint venture ENAP-

cuentas en participacin e incluso con el


mandato, pero no tiene todos los elementos propios de esas figuras jurdicas, luego hay que respetar su singularidad y
regularlo por sus propias reglas contractuales.
641. Grupos empresariales en el derecho
chileno. El artculo 96 de la Ley N 18.045
define el grupo empresarial como: el conjunto de entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad,
administracin o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacin
econmica y financiera de sus integrantes est guiada por intereses comunes del
grupo o subordinada a stos, o que existen riesgos financieros comunes en los
crditos que se les otorgan o en la adquisicin de valores que emiten.
El reconocimiento de la existencia del
grupo se debe a que se ha comprobado,
en muchos casos, que las empresas o las
sociedades no son independientes entre
s. En efecto, pueden existir diversas sociedades controladas por un mismo grupo, en forma directa o a travs de
personas naturales, o en forma indirecta,
mediante una sociedad llamada holding.
Nuestro derecho reconoce la existencia y la diferencia entre sociedades filiales y sociedades coligadas, segn que el
porcentaje accionario que una sociedad
detente en la otra determine o no su control. Las sociedades matrices por lo general son controladoras de sus filiales, pero
tambin una sociedad puede controlar a
otra u otras sin necesidad de ser sociedad matriz, combinando con otras sociedades sus participaciones en las sociedades
controladas.
La existencia de los grupos econmicos ha preocupado al derecho, que ha
ideado diversas soluciones en los ordenamientos jurdicos:
a) Las legislaciones de Alemania,
Francia y Argentina hacen responsable civilmente al controlador de las obligaciones de la sociedad controlada, sobre todo
en caso de quiebra: se extiende el pasivo
al controlador;

YPF.

b) El contrato de joint venture relativo a concesiones mineras correspondientes a yacimientos que no se encuentran
en actual explotacin por CODELCO Chile. En efecto, la Ley N 19.137 autoriza a
CODELCO Chile para celebrar los contratos referidos. Especficamente el artculo 2 de la citada ley dispone que la
autorizacin respectiva comprende el
aporte o la participacin en sociedades,
asociaciones o comunidades de cualquiera naturaleza, con personas naturales o
jurdicas, pblicas o privadas, nacionales,
extranjeras o internacionales y, en general, la celebracin de todo acto, contrato
o negocio referente a las pertenencias mineras indicadas en dicho artculo, sea de
arrendamiento, de promesa, de usufructo, o cualquier otro destinado a la exploracin o explotacin de esas pertenencias
en conjunto con terceros y que sirva al
propsito de expandir las actividades de
CODELCO Chile en proyectos mineros con
el concurso de capitales, tecnologa, mercado, experiencia u otros aportes de
aquellos.
El texto transcrito es explcito en
cuanto a que se autoriza a CODELCO Chile para constituir joint ventures en las condiciones sealadas.
Existe la tendencia a equiparar las figuras atpicas a los contratos tipificados
por la legislacin, para establecer su naturaleza jurdica. Creemos que es un criterio errado, porque lo que es sui gneris
no tiene equivalencia. As al joint venture
se le ha equiparado con la sociedad, con
la sociedad de hecho, con la asociacin o
222

Derecho Comercial

b) Hay legislaciones que reconociendo la realidad de los grupos econmicos,


le confieren un estatuto jurdico. Ej., en
Francia, Espaa y Argentina, ordenanza
de 23/9/1967 G.I.E.;
c) Los ordenamientos jurdicos se
preocupan de la existencia de grupos econmicos (consorcios, carteles) en cuanto
pueden afectar la libre competencia
(arts. 85 y 86 del Tratado de la CEE). Posicin dominante y abuso de posicin dominante;
d) En el caso de Chile la existencia
de los grupos econmicos y de las personas relacionadas con determinadas sociedades, implica que los negocios que
se celebren con ellos o con las personas
relacionadas favorecen a las personas que
componen el grupo o las relacionadas,
en perjuicio de los socios minoritarios de
esas sociedades.
Por tal razn los artculos 44, 89 y 93
de la Ley N 18.046 exigen que esas operaciones se realicen en condiciones de
equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, bajo sancin de pago de indemnizaciones por los
administradores que las realicen sin cumplir los requisitos legales.
La existencia de los G.E. ha motivado
la inclusin de las citadas normas en el
contexto del derecho chileno de sociedades, para proteger a los afectados pertenecientes al mismo grupo, por las
injusticias que pueden involucrar las operaciones del grupo o de las personas relacionadas.
Para la transparencia del mercado de
valores se han establecido reglas que obligan a las sociedades que hacen oferta pblica de sus ttulos, a proporcionar
informacin al pblico y a la Superintendencia de Valores y Seguros, sin perjuicio de las informaciones que el directorio
debe proporcionar a los accionistas de la
sociedad annima de que se trata.
Los accionistas tambin deben informar a la Superintendencia de Valores y
Seguros identificndose como personas
relacionadas y el tipo de relacin que
mantienen.

Hay incluso obligaciones contables


adicionales; el artculo 90 L.S.A. exige balance consolidado de las operaciones de
la sociedad matriz y de sus filiales e informacin sobre coligadas y filiales en notas
explicativas del mismo balance.
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