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Manual de Derecho de Familia - Tomo I - Carlos Lopez Diaz PDF
Manual de Derecho de Familia - Tomo I - Carlos Lopez Diaz PDF
Manual de Derecho de Familia - Tomo I - Carlos Lopez Diaz PDF
MANUAL DE
DERECHO DE FAMILIA
Y
TRIBUNALES DE FAMILIA
TOMO I
LIBROTECNIA
CAPITULO
1.
Concepto
de
Derecho
de
Familia.
Muy
15
16,
16
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19
'2
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21
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25
CAPTULO 2
10. Importancia de los principios inspiradores. Justamente una manifestacin de esto lo encontramos de inmediato
en lo relativo a los principios inspiradores del Derecho de
Familia, los cuales se relacionan con los propios del Derecho
Civil, y que obviamente le pertenecen.
Pero de qu sirven los principios?
a) Sirven para diferenciar un rgimen jurdico de otro. Es
fcil de advertir que, por ejemplo, el Derecho Procesal poco
tiene que ver con el Derecho Civil, pues ambas son disciplinas
jurdicas distintas, con dinmicas y mecanismos propios que los
caracterizan. Pero lo que a simple vista puede parecer un
frrago de leyes dispersas e incluso inconexas adquiere unidad
cuando se examina a la luz de los principios: aquellas finalidades superiores, fuertemente valricas, y que se erigen en el faro
que debe guiar su interpretacin, aplicacin y modificacin,
como veremos de inmediato.
b) Sirven para interpretar las normas jurdicas. Las
reglas de interpretacin contempladas en el Prrafo 4 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, de plena aplicacin en la materia
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CAPITULO 3
13. Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los estados evolutivos ms primitivos, est caracterizado por la promiscuidad sexual ms absoluta, donde cualquier sujeto poda
tener relaciones sexuales con cualquier otro, sea pariente o extrao.
Pero existi esta etapa realmente? Sucede algo semejan-te
con el "pacto social" con que muchos autores buscan explicar el
origen de nuestra sociedad poltica: un perodo de des-orden y
caos ms ficticio que real, pero que sirve por contraste para
remarcar el paso de un estado de barbarie al de civilizacin.
Pero an ms, marca el comienzo de la vida poltica del ser
humano, al constituirse como el primer cuerpo intermedio
fcilmente reconocible en la historia.
14. poca primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de
promiscuidad se deriva a una etapa en la que se prohbe la
cpula entre ascendientes y descendientes, prohibicin que se
extiende luego a otros parientes y que poco a poco va configurando una estructura social en la que un grupo de hombres se
una con un grupo de mujeres, para luego derivar en un n-
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los pases rabes, el sistema fuertemente patriarcal, la poligamia y la condicin inferior de la mujer han subsistido hasta el
da de hoy. Pero ha existido la tendencia, de parte de los
inmigrantes, especialmente en Europa, de mantener algunas de
estas costumbres, imponindolas en las naciones que los aco-
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18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigantesco legado al sistema jurdico occidental, y que consiste en la
visin tripartita del derecho: esto es, el reconocimiento de la
existencia de tres grandes elementos en el mundo del derecho, y
que corresponde a la sntesis mxima de la realidad jurdica: los
bienes, las personas y las acciones. Todo el sistema jurdico se
sustenta en estos elementos y, ciertamente, los lineamientos de
nuestra familia son herederos del romano, aunque en muchos
aspectos conserven el nombre pero no el contenido de la
institucin, como en el caso de la patria potestad.
La familia es la proyeccin de la persona en su mnimo
grado de organizacin social. Fuertemente centrada en la
figura paterna del pater familias, constituy el eje y motor de la
cultura romana. En ella se forjaron los valores que dieron a
Roma su esplendor.
El concepto romano de familia se centraba en torno a la
autoridad de un pater familias, la produccin econmica en
comn, y el culto a unos mismos dioses y antepasados, ya que lo
importante era garantizar la continuidad y pureza del culto, por
lo que, por ejemplo, de aqu se deriva la importancia de la
propiedad raz, al enterrar a los deudos en el terreno familiar,
todo lo cual configuraba la familia agnaticia. La reunin de sus
diferentes miembros se daba por diversos motivos: parentesco,
matrimonio, compra, adopcin, esclavitud; en suma, un grupo
de alieni iuris sometidos a la autoridad del sui iuris: el pater
familias.
El poder que ejerca el pater tena diferentes
denominaciones dependiendo sobre quien recayera: as, caba
hablar de manus maritalis respecto de la mujer casada de
acuerdo a la ley en justae nuptiae; la patria potestas sobre los
hijos y descen-
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MA R CO A NT O NI O ,
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CAPTULO 4
El parentesco
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co, a nuestro juicio son injustas, toda vez que la razn en que
ella se funda es la misma que se da en cualquier actividad
pblica o privada. Si vemos lo que sucede en la prctica, lo lgico
es que los padres deseen que sus hijos sigan su carrera y los
hijos normalmente desean lo mismo, puesto que se han formado desde pequeos en dicho ambiente".18
c) Efectos penales. Tiene importancia para figuras penales
18
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de la Ley N 18.175 tipifica la situacin especial de los parientes en el delito de quiebra fraudulenta; por su parte, en
materia tributaria, el artculo 60 inciso 8 del Cdigo Tributario exime de la declaracin o citacin que all regula a los
parientes, etc.
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CAPTULO 5
El estado civil
1 . NOCIONES PREVIAS
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BORDA , GUILLERMO,
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pp. 89 y 90.
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Derecho de Familia,
669,
p.
492.
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c) Impugnacin por falta de identidad. Artculo 307. Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste
su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal,
esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.
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ROSSEL, ENRIQUE,
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nos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente
la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro
o registro, en que debiera encontrarse".
Los artculos 312 y 313 fueron reformados en orden a que
la palabra "civil" que contenan originalmente, fuera reemplazada por la "de matrimonio".
49. La posesin notoria en la filiacin. E l artculo 201
seala que la posesin notoria de estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter
biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras.
De todos modos, esta regla tiene un lmite en la medida que, si
hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para
el hijo de aplicar dicha regla, prevalecern las pruebas de
carcter biolgico.
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52. Prohibicin de firma electrnica como medio probatorio. La Ley N 19.799, sobre documentos electrnicos,
firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma
(Diario Oficial de 12 de abril de 2002), seala una importan-te
restriccin en lo relativo a la imposibilidad de suscribir por
medio de firma electrnica, los actos y contratos otorgados o
celebrados relativos al Derecho de Familia, los que por regla
general sern vlidos de la misma manera y producirn los
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de
papel (artculo 30).
53. Alcances amplios de esta norma. Aunque de su lectura se desprende que la restriccin opera no slo respecto a la
prueba del estado civil, sino que de todos los actos y contratos
relativos al Derecho de Familia, valga su inclusin en este lugar
por su carcter de norma general.
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GUILLERMO,
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Segunda Parte
NORMAS INTERNACIONALES
Y CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO DE FAMILIA
CAPTULO
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nal, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular".
b) Protocolos. Estos son instrumentos anexos, que tienen
por objeto revisar los trminos de las convenciones o tratados o
bien aclaran o aaden nuevas normas.
c) Declaraciones. La declaracin, en cambio, "es un instrumento solemne que es universalmente aplicable, en el que se
enuncian principios o normas generales de derechos humanos y
cuando se espera obtener el mximo de observancia por parte
del mayor nmero de Estados posible".28
60. Incorporacin al derecho interno. Las dos prime-ras
clases de instrumentos internacionales, esto es, los tratados y los
protocolos, requieren de la ratificacin del Estado que lo
suscribe, como asimismo la adhesin de cierto nmero de Estados en el modo y en el nmero que los mismos instrumentos
sealan. De este modo, necesita de un acto positivo del Estado
para su incorporacin al derecho interno, situacin que en Chile
se obtiene luego de haber seguido el correspondiente tratado la
tramitacin de ley, ya que segn el artculo 50 N 1 de la
Constitucin Poltica, "son atribuciones exclusivas del
Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales
que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su
ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley".
Luego, tras la promulgacin y publicacin del instrumento, ste pasa a tener fuerza vinculante en los trminos del
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ra, "se sealan obligaciones de los Estados para con las personas
que se encuentren bajo su jurisdiccin, los que adquieren
derechos en contra de los Estados, que pueden ejercerse a travs
de los mecanismos internacionales, algunos de los cuales son
obligatorios para el Estado chileno".30
Como puede apreciarse, el instrumento internacional
puede obligar: 1) como compromiso internacional frente a otros
estados u organismos internacionales; 2) como ley incorporada
al derecho positivo; o bien, 3) como principio general orientador
para reformar o modificar la aplicacin del derecho positivo en
todo lo que sea contrario a aqul. En nuestro pas, y en especial
en lo que dice relacin con esta ltima circunstancia, los
instrumentos internacionales han tenido una gran influencia en
materia de Derecho de Familia: precisa-mente bajo sus
principios se han inspirado las sucesivas reformas en orden a
superar las discriminaciones en base a la filiacin, como la
situacin jurdica de la mujer en el matrimonio.
62. Jerarqua de los tratados en el derecho nacional. 31
30
123.
Para profundizar en el tema, de ricos matices doctrinarios, recomendamos la bibliografa sugerida por NoGUEIRA A., HUMBERTO, et al.,
Derecho Constitucional, tomo I, p. 123, nota 10 bis.
3'
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32 C EA EGA A ,
N 184, p. 224.
33 CEA EGA A ,
N 184,
70
p.
225.
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CAPTULO
Normas internacionales
del Derecho de Familia
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1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
VIGENTES EN CHILE
1.a) Enumeracin35
35
LPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Chile, pp. 48 y siguientes; PACHECO G.,
MXlMO, Los Derechos Humanos, documentos bsicos, 1992. Aos atrs,
cuando queramos acceder a los textos, nos tropezbamos con una evidente
dificultad, por su escasa difusin y escasas bibliotecas y textos. Ahora son
fcilmente consultables en Internet. Recomendamos para tal efecto la pgina
del Alto Comisionado de Naciones Unidas, la cual contiene una lista a texto
completo de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos
(http://www.ohchr.org/spanish/law/).
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bienes que dicen relacin, por ejemplo, con el rgimen matrimonial al que se
encuentre sujeta la mujer, aunque en otros aspectos sea plenamente capaz.
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17,
5 PSJC.
f) Inscripcin del nio despus de su nacimiento. Art. 24, 2
PIDC; art. 7, 1 CDN.
3'
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Tercera Parte
TIPOS DE FAMILIA
UNIONES ESTABLES
SEMEJANTES AL MATRIMONIO
FIGURAS
RELACIONADAS CON EL
MATRIMONIO
CAPTULO 8
Tipos de familia
38
p. 1037.
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de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes provienen de un casamiento o relacin previa.39
Sin embargo, las consecuencias de las familias ensambladas, reconstituidas, rearmadas, recompuestas, u "hogar
biparental compuesto " como tambin se las ha llamado, son
de proyecciones gigantescas en la vida prctica. Los conflictos
latentes dentro de su seno, que derivan frecuentemente en
quiebres y crisis familiares, slo se proyectan jurdicamente
cuando, luego de una separacin matrimonial, se regula el
rgimen de visitas o de tuicin de los menores.
d) Familias monoparentales. Son aquellas en que existen
hijos viviendo con un solo padre, que est a su cargo.
La posibilidad que una persona sola adopte est explcita
dentro de la Ley N 19.620, al permitir que adopten personas
solteras o viudas (artculo 21 del sealado texto legal).
Una persona sola no configura una familia. De esta manera, puede llegar a constituirla si, por ejemplo, adopta a un
menor, o tiene un hijo, contrae matrimonio o establece un
lazo con su pareja.
e) Otros tipos de familia. Puede plantearse como una
familia la unin de dos personas del mismo sexo o el de las comunidades religiosas o sectarias? Analizaremos con detencin
el tema ms adelante.
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CAPITULO 9
Uniones no matrimoniales
(concubinato)
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Seala PINTO ROGERS, HUMBERTO, en 1942, en su texto El concubinato y sus efectos jurdicos, que "el concubinato ha existido siempre,
precediendo al matrimonio en los albores de la civilizacin; coexistiendo despus con el matrimonio, cuando este fue reglamentado, como una situacin
de hecho frente a una situacin protegida por la ley, como una situacin
irregular frente a una regular, como la posesin frente a la propiedad".
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Como ya sealamos en la nota anterior, en 1942 Humberto Pinto
Rogers hablaba de concubinato, mientras que Manuel Somarriva en su
Derecho de Familia usaba el mismo trmino en 1946, al igual que Ramn Meza
Barros y Ren Ramos Pazos. Fernando Fueyo Laneri en 1959 prefera
referirse a "uniones maritales de hecho"; Hernn Corral Talciani en 1994 se
refera a la "familia de hecho" y a las "uniones de hecho"; Gonzalo Figueroa
Yez en 1996 habla de la "familia informal", y Mara Dora Martinic y
Graciela Weinstein a "uniones conyugales de hecho". En 2004, Javier
Barrientos y Arnzazu Novales se refieren a las "uniones de hecho no
matrimonial". Vase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NovALEs
ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 54. Por su
parte, E Fueyo justificaba que "el giro que aqu se ha preferido uniones
maritales de hecho con ser que puede tildarse de partidista por quienes
rechazan considerar la materia favorablemente, tiene por ventaja ser
ciertamente explicativo y claro, y superar la denominacin, ms corriente sin
duda, con ascendencia romana, de concubi-
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nato. En efecto, esta ltima empieza por ser muy restrictiva del contenido,
afectando, adems, por su propia etimologa, al aspecto sexual de la unin
de dos seres de diferente sexo, que es slo un ngulo. Por lo de-ms, la
denominacin elegida aqu va tomando cuerpo en la literatura jurdica
universal" (Derecho Civil, Derecho de Familia).
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pp. 67 y siguientes.
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CAPTULO 10
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imposibilidad de tener hijos entre ellos, y la necesidad de demostrar su capacidad como padres a quienes los miran con
escepticismo. Los hijos de homosexuales son hijos deseados: las
situaciones de abandono y maltrato son infinitamente superiores entre los padres heterosexuales.
Por ende, estimamos que el problema apunta a otro lado.
La sociedad chilena no est preparada an para uniones constituidas de esta manera. En un caso judicial en que se invoc la
causal del artculo 225 del Cdigo Civil para entregar el
cuidado de los hijos al padre en lugar de la madre, cuando sta
explicit su condicin homosexual, el considerando decimoctavo seala acertadamente que "por otro lado, fuerza es admitir
que dicha situacin situar a las menores a un estado de
vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del
que tienen sus compaeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y
discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal". Agrega de inmediato que "al no haberlo estimado as
los jueces recurridos, por no haber apreciado estrictamente en
conciencia los antecedentes probatorios del proceso y haber
preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y
apreciada en el medio social, segn el modelo tradicional que
le es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser
corregido por la va de acoger el presente recurso de queja."
(considerando vigsimo)."
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CA PI TU LO 1 1
La familia indgena
49 DOU GNA C R ODR IGU EZ , A NT ONI O, Esquema del Derecho de Familia Indiano, lnstituto de Historia del Derecho Juan de Solrzano y Pereyra,
2003, p. 33.
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Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre, madre, cnyuge o hijo se considerar como
ttulo suficiente para constituir en favor de los indgenas los
mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes
comunes, emanen de la filiacin legtima50 y del matrimonio
ci-vil, bastando para acreditarla la informacin testimonial de
parientes o vecinos, que podr rendirse en cualquier gestin
judicial, o un informe de la Corporacin suscrito por el Director
(articulo 4 0 ) .
8 7 . E l m a t r i m o n i o i n d g e n a . En el especfico caso del
matrimonio efectuado conforme a la ley indgena y entre individuos que tengan calidad de tal, el artculo 54 de la Ley N
19.253 otorga valor a la costumbre hecha valer en juicio entre
indgenas pertenecientes a una misma etnia, pero no se refiere
a las normas sustantivas, como la referente al matrimonio
indgena, por lo que se entiende que se sujetan a las disposiciones del derecho comn y que, en el caso de contraerse
uno, conforme a la ley indgena, estaramos en presencia de un
concubinato indirecto. Estimamos, sin embargo, esta conclusin como discutible, ya que debiera seguirse la tendencia,
como ocurre especficamente en materia sucesoria en la ley
citada, y cada vez se hace ms evidente en occidente, de reconocer la ley indgena en su integridad, siempre que no se
oponga a valores de orden pblico y seguridad nacional.
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reales: bienes,
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CAPITULO
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Sectas y familia
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6 5 V o D A N o v I c H . , ANTONIO,
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incorporan a menores de edad y las trasladan, mediante engaos, a pases extranjeros, a fin de ejercer la prostitucin.66
100. Las sectas y el Derecho de Familia. Las sectas, en
especial las destructivas, se han encargado de destruir
sistemticamente el entramado familiar. Muchas veces consideran que ellas son la "verdadera familia" que acoge a la
persona, donde tendr apoyo incondicional del que muchas
veces carece, y se satisfarn sus necesidades emocionales y
persona-les. De este modo el primer efecto de las sectas es
obtener el alejamiento de la persona de su familia, pudiendo
incurrir en abandono de los hijos y del cnyuge e incluso de su
trabajo y amistades.
Recordemos que el artculo 226 dispone en materia de
tuicin que "podr el juez, en caso de inhabilidad fsica o moral
de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes". Cuando uno de los padres se
incorpora a una secta estamos aqu en presencia de una
incapacidad para ejercer la tuicin?
Estimamos que eso va a depender. Corresponder acreditar por peritajes psicolgicos los rasgos de personalidad del
afectado, a fin de verificar en qu medida ha sido poderosa la
influencia de la secta, y su susceptibilidad ante ella. En tal sentido, dependiendo del nivel provocado, el juez podr resolver
sobre la inhabilidad, en este caso moral. Asimismo, deber con-
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118
sus miembros deje de mantener una relacin estable y permanente con su cnyuge o hijos, ni tampoco incorporarlos a sta.
d) La incorporacin como hecho relevante para la nulidad
o el divorcio. La incorporacin de uno de los cnyuges a un
movimiento en principio no debiera constituir violacin de los
deberes conyugales ni dar pie para sustentar la nulidad ni el
divorcio con disolucin de vnculo.
As, respecto de la procedencia de la nulidad matrimonial, no podra invocarse el error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, cuando haya de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio (artculo 8,
nmero 2 de la Ley N 19.947, de Ley de Matrimonio Civil,
publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004), sino en
el caso que el otro cnyuge no hubiera conocido de la pertenencia del otro a la secta.
Respecto del divorcio, la amplitud del artculo 54, que
contiene una enumeracin abierta ("se incurre en dicha causal, entre otros casos (...)", puede dar pie para que proceda en
caso de incorporacin a una secta destructiva cuando las exi-
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CAPITULO 14
Los esponsales
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105. Efectos.
a) En relacin a la celebracin del matrimonio. Segn el
artculo 98 inciso 2, "no se podr alegar esta promesa (...) para
pedir que se lleve a efecto el matrimonio ".
b) En relacin al pago de la multa que se hubiera
estipulado. 1) Segn el mismo artculo 98 inciso 2, "no se
podr alegar esta promesa (...) para demandar indemnizacin
de per-juicios"; 2) si se hubiere estipulado una multa, y sta se
hiciera exigible, no implica que as lo sea, pues se carece de
accin para demandar su cobro en caso de no cumplirse "lo
prometido" (artculo 99 inciso 1); y 3) si la multa se hubiere
pagado, autoriza para retener lo pagado. Todo esto
correspondera, segn los autores, a la fisonoma propia de una
obligacin natural (artculo 1470).
El carcter abierto de la norma del inciso 2 del artculo
98 ha dado pbulo para discutir si estamos en presencia de una
indemnizacin por un dao, y si ste tiene carcter de
contractual o extracontractual. Respecto del primer punto se ha
admitido la procedencia de la indemnizacin dado el claro
tenor de la disposicin, pero es el segundo aspecto donde se
genera controversia. Para ello debe determinarse cul es el valor
principal que se est tutelando, que en este caso es el de la
libertad matrimonial. Al respecto seala Hernn Corral que
"quien promete matrimonio no se obliga a contraerlo, y sera
inconveniente que alguien se sintiera apremiado a casarse para
evitar una eventual demanda de indemnizacin de perjuicios
en su contra. Entendemos, por consecuencia, que el artculo 98
se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la
promesa de matrimonio en cuanto fuente de un deber jurdi-
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7 3 C O R RA L T A L CIA N I , H E R N N,
extracontractual, p. 132.
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Cuarta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL
DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y
SUS EFECTOS PERSONALES
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facto e s s e ).
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"
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SILVA BASCUN, ALEJANDRO, "El divorcio ante el derecho constitucional , en Controversia sobre familia y divorcio, pp. 115 y 116.
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"
"
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inherente a la persona humana, si tiene edad para ello, concretndose tal facultad en la libertad tanto para contraer
matrimonio como para reconstruir su vida afectiva si existe
imposibilidad de mantener el vnculo en el tiempo,
estableciendo la ley para tal efecto las causales de separacin y,
eventualmente, divorcio, buscando siempre velar por el inters
superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Esta libertad se manifiesta, por ejemplo, en la libertad
de consentimiento para contraer el vnculo, tema a que nos
referiremos ms adelante.
b) Inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Las
materias de familia reguladas por la Ley de Matrimonio Civil
debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil (artculo 3). Pero
qu debe entenderse por tal?
Por su importancia le dedicaremos un acpite aparte.
El artculo 85 inciso 2 seala que cuando existieren
menores de edad comprometidos en la tramitacin de la separacin judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio, el
juez deber considerar especialmente el inters superior del
nio, y oir a aqul que est en condiciones de formarse un
juicio propio, tenindose debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, al resolver todos los
asuntos relacionados con su persona o sus bienes.
c) Fortalecimiento de la familia. La facultad de contraer
matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, como ya sealamos, debiendo el juez tomar, a
peticin de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de
este derecho cuando, por acto de un particular o de una
autoridad, sea
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60 y 61.
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MANUALDEDERECHODEFAMILIAYTRIBUNALESDEFAMILIA
yentes o ausencia de impedimentos, y 3) cumplimiento de las
formalidades legales.
1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
119. Requisitos de existencia. Enumerados anterior-mente,
pasaremos a analizarlos:
119.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes. El
matrimonio debe contraerse entre un hombre y una mujer; por
ende, quedan excluidas las formas matrimoniales entre personas
del mismo sexo. En tales casos sencillamente no hay matrimonio.88
Luego, el problema puede plantearse en tres momentos: antes del
matrimonio, durante el mismo y luego de celebrado.
a) Antes del matrimonio, la intencin de los contrayentes
del mismo sexo de contraer matrimonio carece de inters civil, con
la salvedad que haremos ms adelante.
b) Al momento de celebrarse el matrimonio, el Oficial de
Registro Civil puede oponerse a la celebracin del mismo, si la
diferencia es evidente.89
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149
namente es inexistente, aunque pueden presentarse dos alternativas: la primera es que la diferencia de sexo sea obvia, caso
en el que se aplica la diferencia sin dificultad, y la segunda que
dicha diferencia no sea tan notoria, pues el sexo de uno de los
contrayentes no est definido claramente (caso en que nos encontramos ante intersexuales).
Cmo se solucionara esta ltima situacin? Estimamos
que hay a su vez dos alternativas: 1) segn don Enrique Rossel,
este matrimonio podra atacarse porque los intersexuales son
ordinariamente impotentes o estriles y esto es causal de nulidad del matrimonio; o bien, la que estimamos la postura correcta: 2) atender a la correspondiente partida de nacimiento que es
la que precisa el sexo de la persona cuestionada. En caso de
subsistir la controversia, corresponder al Servicio Mdico
Legal el determinar cul es el sexo especfico o predominante, o
bien, en caso que el afectado efecte la correspondiente
operacin de cambio (ms bien correccin) de los rganos
sexuales (pues el sexo est determinado biolgicamente en
forma cromosomtica, en este caso con el objeto de dejarlo en
forma predominante), con lo que posteriormente correspondera
realizar la rectificacin de partida.90
90 "Anomalas
`genitourinarias'
150
119.2. Consentimiento de los contrayentes. Nos referimos al matrimonio en que sencillamente hay falta de expresin de consentimiento: ni siquiera existi, caso que puede darse
en el matrimonio in articulo mortis, que es el que se celebra
encontrndose uno de los cnyuges en estado agnico o bajo
peligro o amenaza de muerte.91 Por ende, no hablamos del
consentimiento viciado (y por ende, del matrimonio anulable,
del que hablaremos ms adelante) . El artculo 9 del proyecto
consagraba explcitamente este requisito de existencia al sealar que "No hay matrimonio si no existe consentimiento por
parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del
contrato matrimonial", disposicin que se elimin posteriormente por innecesaria.
La simulacin, aunque no recogida como causal de nulidad, puede ser vista como una forma de inexistencia del
matrimonio simulado, pero para no incorporarla en el texto de
la ley se hizo ver que en caso de un matrimonio as viciado se
podran aplicar las reglas generales de la simulacin de los contratos.92
Recurso especial de la ley. El inciso 1 del artculo 2
seala que "...Las disposiciones de esta ley establecen los requi-
91
151
sitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes", debiendo el juez tomar, a peticin de cualquier
persona, todas las providencias que le parezcan convenientes
para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando, por
acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. Esta norma, a juicio del profesor Gonzalo Figueroa Yez, implica la consagracin "de un recurso de
proteccin que protege un derecho humano en sede legal (y no
constitucional, como ocurra hasta ahora), y que se interpone
ante el juez de primera instancia (y no ante la Corte de
Apelaciones respectiva).93
119.3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un
ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de
derecho pblico.
a) El artculo 1 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las inscripciones de nacimientos, matrimonios,
defunciones y dems actos y contratos relativos al estado civil de
las personas, se harn en el Registro Civil, por los funcionarios
que determina dicha ley, debiendo asimismo someterse al
mandato de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, en virtud del cual, como rganos del Estado que son,
debern someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella, y actuar vlidamente previa in-
93
152
94
153
MATRIMONIO
154
El error en el nombre, mientras no haya duda en la identidad de la persona, no configura un error de este tipo, por
aplicacin de las reglas generales (artculos 1455 inciso 1 y
1057 del Cdigo Civil).
La suplantacin de personas se sanciona penalmente en
la medida que se tome el nombre de otro. As lo sealan los
artculos 21496 y 496 N 597 del Cdigo Penal.
122. Error en la persona civil o social. El error en la
persona civil o social implica el error que recae en aspectos,
96
El artculo 214 seala que "El que usurpare el nombre de otro ser
155
98 BOR DA , G UI LL ER MO
156
99 VELASCO
157
de poner en riesgo la salud del otro cnyuge o de la descendencia; el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido".I00
Diferencias de carcter pueden tener una resonancia gigantesca en la estabilidad de la convivencia; pero la existencia
de una relacin fuertemente arraigada en convicciones comunes y la tolerancia puede superar incluso infracciones graves a
la relacin matrimonial, como el caso de una infidelidad. Cabe
asimismo considerar que muchas veces la madurez de la pareja
incide directamente en el xito o fracaso de la relacin, de la
misma manera que en el caso que el matrimonio se haya contrado bajo presiones sociales o simplemente para escapar del
hogar paterno o de la soledad. Muchas parejas han logrado
cimentar una relacin slida a lo largo de los aos, pero seguramente ninguna ha estado exenta de crisis que perfectamente
podran dar pie a un juicio, sea de nulidad (invocando la
causal en comento) o lisa y llanamente el divorcio.
d) El error y el dolo. Constituye dolo la omisin de algn
antecedente que pudiera considerarse relevante para contraer
matrimonio?
El error y el dolo son instituciones distintas, pero
pueden estar ntimamente vinculadas en este caso: una actitud
dolosa de una parte puede llevar al error de la otra.
La causal del artculo 8 N 2 se configura de manera
que estamos en presencia de un error desconocido de una de
las partes al momento de contraer matrimonio, la cual puede
invocar la falta de consentimiento libre y espontneo para anu-
100
158
101
159
160
102
c o mp arado, p. 198.
103
161
dad, y que de ser conocida ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no
toleradas por el otro cnyuge), puede configurar esta causal.
Excluimos esta causal de la conducta depravada, pues
clnicamente est demostrado que el homosexual no es un enfermo, y que su orientacin sexual104 es tan vlida como
cualquier otra.
e.5) Convicciones morales y religiosas. Consideramos
dentro de esta causal por ejemplo las conductas derivadas de
convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la libertad de uno de los cnyuges o de los hijos;
exigencias desmesuradas provenientes de cualquier idea o
actividad, ideologas polticas, etc. Todo lo sealado obsta a la
comunidad de vida que debe existir en el matrimonio.
Dichas convicciones contradas por uno de los cnyuges,
que pueden derivar en violencia fsica y psicolgica puede dar
pie para solicitar el divorcio con disolucin de vnculo (N 1
del artculo 54), en la medida que sean "atentados contra la vida
o malos tratamientos graves" realizados durante el matrimonio;
de ser desconocida la causal al contraer el vnculo se puede
alegar el error del artculo 8 N 2. Sin embargo, es probable
que las convicciones morales y religiosas del otro cnyuge sean
conocidas de antemano por aquel que alega la causal, lo que a
nuestro parecer no es motivo suficiente para rechazarla, pues
muchas veces puede desconocerse la real magnitud de tales
ideas y la gravedad de las conductas involucradas.
104 N o
eleccin alguna.
162
GUILLERMO
163
164
127. Anlisis particular de los impedimentos matrimoniales. Los podemos clasificar en: a) Impedimentos dirimentes
165
166
106
165.
1 7
167
108
168
169
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109
171
172
p. 34.
111 " Eugenesia"
nacimiento",
proviene de
173
CA R LOS LOPEZ DI A Z
Esparta, incluso a eliminar lisa y llanamente a los nios deformes. El cristianismo influy (como en el resto de la institucin
matrimonial) en este punto, restringiendo la eugenesia a los
casos de locura, pero no en razn de su enfermedad, sino que
por su incapacidad de dar un consentimiento vlido.
Fue necesario el progreso de las ciencias para precisar
con claridad las enfermedades y trastornos que deban ser
erradicados o controlados mediante la restriccin del
matrimonio de quienes las padecieran o portaran. Sin embargo,
este inters social choca con el deseo legtimo de quienes
desean contraer matrimonio, y darle legitimidad legal a la
comunidad de afecto que el derecho no podra en principio
prohibir. En ocasiones las mismas enfermedades que se tratan
de restringir no se desarrollan en los hijos de estas personas,
pero no porque haya desaparecido el elemento gentico de la
enfermedad, sino que simplemente se encuentra en un estado
recesivo, y puede aparecer en alguna generacin posterior."'
Ms an, y como fue triste ejemplo la Alemania nazi, la
eugenesia ha sido utilizada como un instrumento de control
poltico, donde doctrinas racistas se han amparado de dudosas
teoras mdicas para exterminar sectores completos de la poblacin civil. De este modo estas causales han terminado por
desprestigiarse, y aseguramos que pocos de quienes las aleguen
podrn salvarse de la descalificacin.
b.2) Relacin criminal (artculo 7). El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio: 1) con el imputado con-
112
Vase CousiO M A C lvER, Luis, Manual de medicina legal, Editorial Jurdica de Chile, 1974, pp. 36 y siguientes; Romo PIzARRO, O SV A L D O,
Medicina legal. Elementos de ciencias forenses, pp. 169 y siguientes.
174
tra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer; o 2) con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
La formalizacin de la investigacin consiste en la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del
juez de garanta, de que desarrolla actualmente una
investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos
determinados (artculo 229 del Cdigo Procesal Penal).
Respecto de las calidades de autores, cmplices o encubridores, estn determinadas en el Cdigo Penal, en sus artculos 15, 16 y 17, respectivamente, como personas criminalmente responsables de los delitos (artculo 14 del mismo cuerpo
legal).
127.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones. Establecidos en el Cdigo Civil, y en razn de su gravedad atenuada, a diferencia de los impedimentos dirimentes, su sancin
es menos drstica y est determinada para cada caso.
a)
175
176
73
competente
desempeo de las
177
114
178
exige slo respecto del mayor de dicha edad (artculo 106 del
Cdigo Civil). De esta manera, el matrimonio de este menor
podra llegar a ser vlido sin requerir tal asenso o licencia si no
se acciona de nulidad en los plazos correspondientes (artculo
46 letra a).
Estimamos que esta situacin no puede darse en la prctica ya que el artculo 39 N 6 de la Ley sobre Registro Civil
dispone que las inscripciones de matrimonios, sin perjuicio de
las indicaciones comunes a toda inscripcin, debern contener
el hecho de no tener ninguno de los cnyuges impedimento o
prohibicin legal para contraer matrimonio, lo cual podr
verificarse en la prctica, en el caso que nos interesa,
solicitando el carnet de identidad. Adems, el artculo 14 de
dicha ley dispone que es obligacin del Oficial de Registro
Civil el recibir las declaraciones de los comparecientes, hacindoles las observaciones del caso si declarasen hechos evidentemente errneos, como lo ms probable sea el caso de marras.
b) Impedimento de aprobacin de cuenta en la guarda. El
artculo 116 del Cdigo Civil prohbe al tutor o curador del
menor de dieciocho aos que haya administrado o administre
sus bienes, casarse con dicho menor sin que la cuenta de la
administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores.
La infraccin a esta norma es la prdida de toda remuneracin que al guardador corresponda.
Sin embargo, el inciso final seala que "no habr lugar a
las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere
necesario para contraerlo".
179
75 "Pero
180
181
La justificacin podr realizarse por cualquier medio idneo, como por ejemplo informes mdicos que acrediten la no
existencia de embarazo en la mujer.
c.5) Sancin en caso de infraccin al artculo 124 del
Cdigo Civil. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado
su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacer-se
en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124
perder el derecho de suceder como legitimario o bien como
heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administra-do
(artculo 127 del Cdigo Civil).
c.6) Caso de confusin de paternidad. El artculo 130
del Cdigo Civil zanja el problema que se plantea con la confusin de paternidad, al sealar que "cuando por haber pasa-do
la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial
de conformidad a las reglas del Ttulo VIII [referido a las
acciones de filiacin], el juez decidir, tomando en
consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de
carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern
decretados si as se solicita. Sern obligados solidariamente a la
indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que
antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
nuevo marido".
182
117
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18
184
lengua
185
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187
188
120
189
el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los "artculos precedentes" (artculo 15).
128.3. Formalidades posteriores al matrimonio. La
inscripcin. Luego de declarados casados en nombre de la ley,
el Oficial del Registro Civil debe cumplir dos obligaciones: 1)
levantar acta de todo lo obrado, y 2) proceder a la inscripcin
del matrimonio en los libros del Registro Civil (artculo 19).
Existe una regla especial respecto del matrimonio en
artculo de muerte, caso en que se especificar en el acta el
cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
121
190
122
N 61),
191
CA R L OS L OP EZ DI A Z
125 VODANOVI C H . , A NT ONI O, Manual de Derecho Civil. Parte preliminar y general, torno l, pp. 282 y 283.
192
126
193
CA R LOS LOP EZ DI AZ
b) Efectos de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico.
De conformidad al ya mencionado artculo 20, "producirn los
mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo
prescrito en este Capitulo [se refiere al II, relativo a la
celebracin del matrimonio], desde su inscripcin ante un
Oficial del Registro Civil", idea que repite el inciso final.
127
194
22 al 28 de
marzo de
2004, p. 4.
La celebracin de un matrimonio religioso, o la supeditacin de la validez de ste a la ratificacin en sede civil es una
controversia de antigua data. Como seala el profesor Juan
Andrs Orrego, "esta disposicin, aunque sorprenda a algunos,
haba sido propuesta cuando se discuti la ley de 1884 (...) A
la postre, tuvieron que pasar ciento veinte aos, para que la
proposicin del seor Zegers [autor de la iniciativa] se
transformara en ley de la Repblica".128
c) Momento en que el matrimonio produce sus efectos.
Dispone el artculo 20 que "los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de
derecho pblico producirn los mismos efectos que el
matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este
Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro
Civil".
d) Efectos de este matrimonio. Los efectos del matrimonio
una vez inscrito ante el Oficial de Registro Civil se regirn, en
todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los
dems cuerpos legales que se refieren a la materia. De este
modo, los efectos patrimoniales del matrimonio comenzarn
una vez cumplidos los requisitos ante la sede civil, no antes,
pues recordemos que hasta ese momento el matrimonio es religioso, no produciendo efecto civil alguno.
129.1. Primera fase. Celebracin del matrimonio ante la
entidad religiosa. Respecto de los requisitos de los matri-
128
195
129
196
197
130
198
199
131 " El
entidad religiosa en que se acredite (...) el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos (...) deber ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil...'. Ahora bien, la expresin `aquellos',
aludira precisamente a los cnyuges, lo que denotara que ha de tratarse de
un trmite personalsimo" . Asimismo, el artculo 15 de la Ley N 4.808, sobre
Registro Civil, y que permite que las inscripciones puedan hacerse por medio
de mandatario, tiene una excepcin expresa en su inciso 2, modificado por
la Ley de Matrimonio Civil, en orden a que no pueda realizarse por
mandatarios, ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de
200
55 y 5 6.
201
202
132. Igualdad de los efectos del matrimonio. Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley
chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan
en Chile (artculo 81). Esto implica la confirmacin del
principio general segn el cual todos los individuos que habitan
en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, que-dan
sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus
personas, bienes y actos (artculos 14, 16, 57 y 997 del Cdigo
Civil y 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica).
3.
pp. 247 y siguientes. Vase tambin ETCH EVERRY, ALFRE DO, Derecho Penal.
203
lidad pblica) abarca una serie de figuras de muy distinta naturaleza, en el caso que nos interesa los delitos contra el orden
legal de la familia agrupan tipos penales en los que el bien
jurdico protegido es el estado civil y el matrimonio.
a) El estado civil. Se ha afirmado que no tendra por qu
ser digno de proteccin, y que incluso jurdicamente su lesin
es imposible, ya que son las relaciones jurdicas que de ella se
derivan las realmente afectadas.
b) El matrimonio. El matrimonio es la base fundamental
de la sociedad, mandato impuesto desde la propia Carta Fundamental y que en el mbito penal se extiende tanto a la proteccin de la institucin matrimonial en sus aspectos de forma
y fondo.
135. Figuras penales.133
a) Bigamia. Artculo 382. "El que contrajere matrimo-
133 Los artculos 385 a 387, referidos a la celebracin de matrimonios con infraccin de prohibiciones, fueron derogados por el artculo 7 de
la Ley de Matrimonio Civil.
204
134
p. 37.
205
206
CAPITULO
17
1. DE LA SEPARACIN DE HECHO
207
de los plazos que deben haber transcurrido para que sea procedente vorcio, se requiere que el cese de la convivencia tenga
una "fecha cierta". Para tal efecto, es preciso que se manifieste
dicha voluntad de alguno de los modos que indica la ley.
c. l) Notificacin de la expresin de voluntad unilateral
de poner trmino a la convivencia. El artculo 22 seala que el
acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia:
c.1.1) Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada
ante notario pblico (inciso 1).
c.1.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Ci-vil
(inciso 1).
208
c.1.3) Constancia de intencin de poner fin a la convivencia. Contemplada en el artculo 25 inciso 2, seala que
habr fecha cierta si no mediando acuerdo ni demanda entre
los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia dejando constancia de
dicha intencin ante el juzgado correspondiente, y que se notifique al otro cnyuge. Agrega de inmediato que "en tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer
personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas
generales".
c.2) Caso de acuerdos que requieren inscripcin. Pese a
lo sealado anteriormente, puede darse el caso que el solo otorgamiento del instrumento indicado no baste para darle fecha
cierta. Por ello, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico,
se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que
se cumpla tal formalidad (artculo 22 inciso 2).
"Sera el caso, por ejemplo, de la inscripcin que debe
hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races competente, de la adjudicacin de un inmueble
hecha a uno de los cnyuges; o de la subinscripcin que debe
practicarse cuando los cnyuges se han separado totalmente
de bienes".135
c.3) Nulidad de una o ms de las clusulas. La
declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un
acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos
sealados
135
Ley de
209
136
contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual", a lo que la doctrina agrega que sea
efectundose prestaciones recprocas.
210
c.l) Procedimiento. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23, se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten
(artculo 24 inciso 1).
La Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia
(Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), seala que dentro de la
competencia de los juzgados de familia est conocer de las
acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la
211
2. DE LA SEPARACIN JUDICIAL
139. De las causales. Hay ciertas causales que slo permiten
demandar la separacin judicial al cnyuge que no haya
dado lugar a la misma, mientras que hay un caso en el cual cualra de los cnyuges puede demandar la separacin judicial.
139.1. Causales que puede alegar uno de los cnyuges.
El artculo 26 establece que la separacin judicial podr ser
demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable
al otro, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en comn
Esta norma est relacionada con el artculo 54, que
establece causales de divorcio con disolucin de vnculo, en un
planteamiento similar. Como puede verse, los cnyuges no es-
212
213
214
137
215
138
Bienes
Races
correspondiente,
certificados
de
inscripcin
de
216
140.4. Momento en que produce sus efectos la separacin judicial de los cnyuges.
a) Efectos entre las partes. El artculo 32 inciso 1 dispone
que la separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en
que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.
b) Efectos respecto de terceros. Sin perjuicio de lo anterior,
la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin
judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la
sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la
calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio (artculo 32 inciso 2).
140.5. Efectos de la separacin judicial.
a) Efectos en el orden personal entre marido y mujer. Los
cnyuges, pese a estar en la categora de separados (estado civil
nuevo que se incorpora a nuestro ordenamiento jurdico),14
140 'A juicio del profesor Hernn Corral, los cnyuges no adquieren
un nuevo estado civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley slo
alude en el artculo 32 a que adquirirn la calidad' de separados, no `el
estado civil' de separados". El profesor Orrego discrepa de la opinin
indicada, postura a la que nos adherimos, ya que adems de las razones de
texto que esgrime para tal efecto (como el artculo 305 del Cdigo Civil, ya
de por s bastante explcito luego de la reforma de la Ley de Matrimonio
Civil), cabe considerar que la calidad de separado acarrea una serie de
consecuencias jurdicas que son justamente las que estamos viendo, y que
precisamente le dan su carcter de estado civil autnomo y no asimilable a
la de casado, ORREGO ACUNA, JUAN ANDRS,
217
141
218
219
lo que necesite para su modesta sustentacin (alimentos necesarios), alterando la regla general segn la cual los alimentos
que se deben por ley son congruos, lo que implica, segn el
artculo 323 inciso 1 del Cdigo Civil, que "los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posicin social". Sin embargo,
en este caso, el juez reglar la contribucin (no pudiendo en
ningn caso suprimirla) teniendo en especial consideracin la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l.
El artculo 177 del Cdigo Civil, verdadera norma de
clausura, dispone que si la culpabilidad del cnyuge contra
quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes.
e) Otros efectos en ma teria patrimonial
220
f.1) Respecto de la filiacin ya determinada. No se alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos. Sin
embargo, el juez debe adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar
para los hijos la separacin de sus padres (artculo 36).
f.2) Respecto de la filiacin an no determinada. El hijo
concebido una vez declarada la separacin judicial de los
cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida
en el artculo 184 del Cdigo Civil.142 Con todo, el nacido
podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el
consentimiento de ambos (artculo 37).
f.3) Respecto del cuidado personal de los hijos comunes.
Corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuando los padres viven separados (artculo 225 inciso 1 del Cdigo Civil), regla que sufre excepcin cuando mediando acuerdo
o bien el inters del hijo lo haga indispensable, el juez estime
necesario entregar el cuidado personal del menor al padre.
Pero existe una limitante que contempla la misma norma
"
221
222
223
tura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, la que slo podr practicarse dentro de los treinta das
siguientes a la fecha de la escritura).143
b) Respecto de terceros. Para que la reconciliacin de los
cnyuges surta efectos frente a terceros, se deben cumplir con
las siguientes formalidades de publicidad:
b.1) Revocacin judicial de la sentencia de separacin.
Tal requisito deber cumplirse si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 26, o sea si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en comn. La reanudacin de la vida en comn slo ser
oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha
sentencia, a peticin de ambos cnyuges, y se practique la
subinscripcin correspondiente en el Registro Civil (artculo 39
inciso 1).
143 "Esta
desprende del artculo 1723 del Cdigo Civil, en orden al cual, el pacto
contemplado en ese precepto, slo puede estipularse por una sola vez,
agotndose la posibilidad de los cnyuges para recurrir nuevamente a
dicha norma con la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del
matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, podr emplearse por segunda vez el artculo 1723 del
Cdigo Civil, para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los
gananciales. La excepcin se justifica, pues el primero de los pactos no
expir por voluntad de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia
que los declar separados judicialmente", ORREGO ACUA, JUAN ANDRS,
224
225
CAPTULO 18
227
228
expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese (artculo 82, segunda parte del Cdigo Civil). Esta norma
est en plena concordancia con el artculo 43 inciso 1, que
seala que "el matrimonio termina por la muerte presunta de uno
de los cnyuges, cuando hayan transcurrido diez aos desde la
fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara
la presuncin de muerte".144
a.2) Plazo de cinco aos. 1) Que hayan transcurrido cinco
aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (artculo 82, primera parte del Cdigo
Civil, en relacin al artculo 43 inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil). 2) Que hayan transcurrido cinco aos desde
que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella
(artculo 81 N 7 del Cdigo Civil). El artculo 43 inciso 2
seala que "el mismo plazo de cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias se aplicar cuando la presuncin de muerte se
haya declarado en virtud del nmero 7 del artculo 81 del
Cdigo Civil".
a.3) Plazo de un ao. 1) En el caso de la prdida de una
nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses de la
fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron (artculo 81
N 8 del Cdigo Civil), "el matrimonio se termina transcurrido
un ao desde el da presuntivo de la muerte" (artculo 43 inciso
3). 2) En el caso de un sismo o catstrofe (artculo 81 N 9 del
Cdigo Civil), caso en que se aplica la misma regla anterior.
144
229
b) Cmo opera la disolucin del matrimonio. Transcurridos los plazos legales indicados, y declarada la muerte
presunta, la disolucin del matrimonio opera por el solo
ministerio de la ley, pero para que dicho efecto se produzca se
requiere que la sentencia ejecutoriada que declare la muerte
presunta se inscriba en el Libro de Defunciones del Registro
Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaracin (artculo
5 N 5 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil).
c) Matrimonio contrado con posterioridad. El posterior
matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido
con un tercero, conservar su validez aun cuando llegare a
probarse que el desaparecido muri realmente despus de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo, esto es, que no era
en verdad viudo o viuda al momento de contraer el vnculo
(artculo 43 inciso final).
d) Efectos de la muerte presunta. 1) Se disuelve la
sociedad conyugal (artculo 1764 N 2 del Cdigo Civil); 2) se
ter-mina el rgimen de participacin en los gananciales
(artculo 1792-27 N 2 del Cdigo Civil); 3) se genera una
comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge
sobreviviente.
142.3. Tercer caso: La declaracin de nulidad. Por su
230
CAPTULO 19
143. Generalidades de la nulidad. La ley establece mecanismos jurdicos a fin de invalidar o sancionar aquellos actos
en que falta la idoneidad para producir sus efectos propios, a
causa de un defecto intrnseco del mismo, sea por la falta de
sus elementos constitutivos o algn otro vicio. En este marco, la
nulidad se erige como la sancin por excelencia en caso de
infraccin. Al respecto, el artculo 1681 del Cdigo Civil seala que "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes".
La nulidad, sin embargo, pese a ser sancin comn a las
instituciones jurdicas del derecho privado, tiene rasgos
propios en el caso del matrimonio.
144. Alcances de la nulidad en el matrimonio. La nulidad matrimonial presupone que el vnculo carece de validez
por algn defecto al momento de su celebracin, situacin que
se encarga de declarar una resolucin judicial, y que tendr
efecto retroactivo, con la salvedad del matrimonio putati-
231
comparado, tomo
232
d) La causal que la hace procedente tiene que haber existido al momento de su celebracin. As se encarga de sealarlo la
parte final del inciso 1 del artculo 44. Ahora, la expresin "al
tiempo de su celebracin" debe entenderse: 1) en el caso de los
matrimonios celebrados ante el Oficial de Registro Civil, el de su
celebracin, que coincide con el de su inscripcin, y 2) en el
caso de los matrimonios ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico, tal ser el de su fecha
de inscripcin ante el oficial civil.
e) La accin de nulidad de matrimonio es imprescriptible
por regla general.
233
matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
c) Respecto a la legislacin aplicable en la nulidad. Regla
contenida en el artculo 84: "la ley que rija el divorcio y la
nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos".
147. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeracin
general. De conformidad al artculo 44, el matrimonio "slo
podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales,
que deben haber existido al tiempo de su celebracin", enumeracin complementada por el artculo 45:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 7 de la Ley
de Matrimonio Civil (artculo 44 letra a).
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8 (artculo
44 letra b).
c) Cuando el matrimonio no se celebre ante el nmero de
testigos hbiles determinados en el artculo 17 (artculo 45).147
148. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeracin
particular. Recordemos que cada ua de las causales que
mencionaremos ya la estudiamos en su oportunidad; valga su
repaso esquemtico.
147
234
1. LA ACCIN DE NULIDAD
235
236
148
237
149
238
154. Procedimiento de nulidad de matrimonio. Se tramita conforme a las reglas de procedimiento indicadas en el
captulo IX de la Ley de Matrimonio Civil, que trata "De los
juicios de separacin, nulidad de matrimonio y divorcio"
(artculos 86 a 92), y al procedimiento ordinario establecido
en la Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Prrafo cuarto del Ttulo III). Respecto de este ltimo nos remitimos a lo que explicaremos en el apartado correspondiente.
155. Formas de iniciar una demanda de nulidad de
239
240
150 "Cabe
ENRIQuE,
241
242
(artculo 1687 inciso 1 del Cdigo Civil). 2) Se vuelve al estado civil anterior, por cuanto quien anula su matrimonio se
entiende que nunca estuvo casado, a diferencia del divorcio,
donde se reconoce que hubo matrimonio, pero que termin. 3)
Termina el rgimen econmico matrimonial que hubiera
existido (artculos 1764 N 4, a propsito de la sociedad
conyugal, y 1792-27 N 3, respecto del de participacin en
los gananciales, ambos del Cdigo Civil). 4) Procede la
compensacin econmica.
b) Efectos de la nulidad respecto de terceros. La sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, no
ser oponible a terceros sino desde que se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (artculo 50 inciso
2, en concordancia con el artculo 8 inciso 1 de la Ley de
Registro Civil) .152
2. EL MATRIMONIO PUTATIVO
160. Planteamiento previo. El matrimonio putativo se
erige como una importante excepcin a los efectos de la
sentencia de nulidad del matrimonio. Sabemos que en virtud
de la declaracin de nulidad las partes se retrotraen al estado
en que se encontraban al momento de contraer el vnculo
matri-
152
243
153
Matrimonio Civil, p.
154
244
104.
ARIAS, Jos,
245
155
Civil, p. 105.
156 Vase BEZ REYES, DANILO; LPEZ DIAZ, CARLOS, De los
principios inspiradores del Cdigo Civil chileno, pp. 52 y siguientes.
246
plenamente el efecto de la nulidad, y que no estamos en presencia de un matrimonio putativo, sino que de uno simplemente
nulo, el inciso final del artculo 51 dispone que aun as la
nulidad "no afectar la filiacin ya determinada de los hijos".
165. Efectos del matrimonio putativo. Aunque ya los
indicamos arriba, podemos sistematizarlos de esta manera:
a) Efectos con relacin a los hijos. Con el fin de proteger la
157
nales, estas materias deben resolverse por rbitros, lo cual no obsta para
que los interesados puedan resolver por s mismos estos negocios, si todos
ellos tienen la libre disposicin de sus bienes y concurren al acto.
158
Cdigo Civil, esto es, los artculos 2304 a 2313, referidos al cuasicontrato
de comunidad.
247
CA R LOS LOP EZ DI A Z
159
248
R A M OS PAzos, R EN ,
CAPITULO 2 0
Concepto de divorcio. La palabra "divorcio" proviene del romano divertere, que se pronuncia tambin divortere, y
que significa separacin. Por eso se deca "divorsum per
diversun", que significa "cada uno para su lado".
Se puede sealar que el divorcio es la ruptura de un
matrimonio vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, la
disolucin absoluta, plena y duradera del vnculo de
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer
nuevas nupcias)"
La Ley de Matrimonio Civil no define el divorcio, sino
que se limita a sealar en el artculo 53 que pone trmino al
matrimonio, y que no afectar en modo alguno la filiacin ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
En base a la regulacin establecida en la Ley N 19.947 y
al sentido natural y obvio de la palabra, el profesor Orrego
167.
160
LARRAIN
249
161
250
b.3) El divorcio-remedio o divorcio-quiebra no hace referencia a la eventual culpabilidad de uno de los cnyuges, y se
sustenta en haberse vuelto intolerable la vida en comn. La ley
entonces lo asume como una situacin irremediable a la que el
divorcio aparece como el remedio legal para tal ruptura.162
169. Evolucin histrica del divorcio en Occidente.
Como seal don Hernn Larran en su clsico trabajo Divorcio:
estudio de Derecho Civil comparado, "hacer la historia del
divorcio en el mundo es hacer la historia del matrimonio". Conocida desde los pueblos antiguos, ya existen testimonios de su
existencia entre los derechos sumerio y babilnico, donde el
Cdigo de Hammurabi ya lo contemplaba.
a) Oriente, Grecia y Roma. Los hebreos admitan el
162
251
na. En cambio, su difusin alcanza lmites extremos con la corrupcin de costumbres que invade Roma a la hora de la expansin mundial".164 De esta manera hubo mujeres que contaban sus aos no por los cnsules, sino que por el nmero de
sus maridos.165
Parece el sino de esta institucin el de ser una caja de
Pandora que luego no puede cerrarse. Justiniano suprimi el
divorcio por consentimiento mutuo el 542, pero pocos aos
despus se restableci con su amplitud primitiva.
b) El cristianismo. Sabemos que el cristianismo replante
el sistema familiar romano bajo una perspectiva valrica y trascendente: los propios evangelios recogen el testimonio de Jess, quien, preguntado por los fariseos si era lcito repudiar a la
mujer, se manifest sealando que quien repudia a su mujer y
casa con otra, comete adulterio, como asimismo incurre en
adulterio el que se casa con la divorciada:166 pues "no separe el
hombre lo que Dios ha unido".167
Sin embargo, el tema de la indisolubilidad del vnculo
matrimonial fue tema muy discutido por los primeros padres
de la Iglesia, inclinndose cada vez con mayor fuerza a la tesis
de la indisolubilidad: el Concilio de Trento zanj la cuestin
proclamando el carcter sacramental dl matrimonio.
164
165
LUCIO
252
168
Sacerdotalis Coelibatus,
La vida sexual
Barcelona, 1995.
253
a) Sabemos que en materia de divorcio el camino fue pedregoso. Ya desde la poca en que se discuti la que sera la ley
de 1884 se vienen discutiendo (y presentando) con cierta regularidad proyectos que buscan consagrarlo. La primera
ocasin fue en 1883, en que fue rechazada por escasos votos.
En 1917 se present una nueva propuesta, y que tuvo una
prolongada tramitacin que termin en su rechazo por 52 votos
contra 45, en agosto de 1924. Pero se insisti nueva-mente en
1927, con un proyecto muy semejante al anterior, que tampoco
fructific. Cuando se discuti la que sera la Ley N 4.808, sobre
Registro Civil (publicada en febrero de 1930), un grupo de
diputados presentaron una mocin para incluir en ella el
divorcio vincular.
En 1933 y 1934 se presentaron nuevos proyectos, ninguno de los cuales consigui llegar a su votacin en sala. En
1964 y 1969 se insisti con nuevos proyectos; pero cabe destacar que incluso se plante una modificacin constitucional
que dispusiera que la "ley establecer un sistema de divorcio
vincular que permita la disolucin del matrimonio cuando ste
no cumple o no pueda cumplir con sus funciones esenciales
El gobierno militar no plante la posibilidad de legislar
sobre el tema, sino que al contrario, lo rechaz, buscando el
fortalecimiento de la familia. En este contexto se otorg la
Carta Fundamental de 1980, que examinaremos en un acpite
aparte.
254
Desde 1990, cuando se produjo la reapertura del Congreso Nacional, se han presentado tres proyectos de ley, en
1991, 1993 y 1995.
El primero, de 14 de mayo de 1991, fue patrocinado,
entre otros, por la diputada Laura Rodrguez y prevea el
divorcio por ruptura irremediable de la convivencia, hecho que
se presuma cuando haba mutuo consentimiento o separacin
por ms de un ao. El segundo, presentado el 8 de septiembre
de 1993, fue patrocinado por varios diputados encabezados por
Adriana Muoz y contemplaba el divorcio bsicamente por
cese de la convivencia por espacio de un ao.
El tercero y ltimo, que se convirti en ley, lo veremos de
inmediato.
b) El proyecto de 1995. Con el nmero 1.759-18, el ltimo proyecto de ley que contempla el divorcio vincular fue
presentado el 11 de noviembre de 1995, por mocin de un
grupo de diputados de diversos sectores polticos, encabezados por Mariana Aylwin.
171. Las estadsticas. Las cifras indican que la mayora
de las parejas logran matrimonios duraderos. Aunque los nmeros varan, segn la encuesta nacional de la Comisin Nacional de la Familia de Chile, un 84,7% de las personas que se han
casado legalmente y cuyo esposo(a) vive, contina casado.169
Respecto de las rupturas conyugales, segn el censo de
1992, y en relacin a la poblacin total de quince o ms aos,
169
255
172
170
2 0 0 2 , pp. 14 y 15.
171 DIAZ VERGARA, CARLos A., "Consecuencias econmicas y sociales de
la aceptacin de una ley de divorcio vincular", en Controversia sobre familia y
divorcio, pp. 4 7
172
256
y siguientes.
ARIAs, Jos,
173
p.
357.
257
174
258
175 SILVA
lbdem, p. 136.
259
19
260
261
180
262
Familia y
263
264
265
3. CAUSALES DE DIVORCIO
266
sitos:
267
a) Que exista una falta. El Diccionario de la Real Academia define falta (entre otras numerosas acepciones) como el
"quebrantamiento de una obligacin",181 los cuales no pueden
ser otros que los indicados en el propio artculo 54. 182
b) Que la falta sea imputable al otro cnyuge. La imputabilidad implica un juicio de atribucin de la conducta reprochable al cnyuge que incurra en ella, en un vnculo causal
entre conducta (u omisin) y el resultado de la falta.
El profesor Barrientos seala que "podra discutirse si,
en ciertos casos, una eventual `falta de un cnyuge declarado
en interdiccin por disipacin no podra imputrsele, como si
ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro material debido, precisamente, su prodigalidad".183
Estimamos que en tal caso el cnyuge declarado en interdiccin por disipacin es plenamente imputable, pues la
interdiccin tiene alcances patrimoniales, y aqu se atiende a
una relacin personal como es la derivada del matrimonio y
de la filiacin.
181
1036.
182 Los profesores Barrientos y Novales indican que la voz " falta" es
una "servil traduccin de la voz francesa faute, de amplia utilizacin en el
268
258
Pero hay un matiz: la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y econmicas
de los cnyuges, pues ello implica relativizar las causales e
introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si as fuera, la
violencia ejercida en contra de una mujer de extraccin modesta
sera considerada como aceptable, ya que el entorno social en
que vive lo ve como tolerable e incluso normal, con lo que no
podra solicitar el divorcio. Dicho planteamiento debe
rechazarse.
b) Quines son los afectados por la falta. La violacin
grave de los deberes y obligaciones que el matrimonio impone
puede afectar a los cnyuges o bien a los hijos.
b.1) A los cnyuges. Ser la generalidad de las causales
que veremos de inmediato.
b.2) A los hijos. En este caso la procedencia de las
causales es obviamente ms restringida en la enumeracin del
artculo 54: 1) atentado contra la vida o malos tratamientos
graves contra la integridad fsica o psquica de alguno de los
hijos; 2) alcoholismo o drogadiccin; 3) tentativa para prostituir
a los hijos, y 4) falta imputable que torne intolerable la vida en
comn.
c) Estamos frente a una causal genrica. El artculo 54
inciso 2 seala que "se incurre en dicha causal, entre otros casos
(...)", lo cual nos indica que estamos frente a una causal genrica,
259
184 Repertorio
260
d.3) Tercera causal: Condena ejecutoriada por la comisin de ciertos crmenes o simples delitos que involucre una
grave ruptura de la armona conyugal (artculo 54 N 30). El
artculo 54 N 3 contempla como causal de divorcio la
"condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los
crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en
el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una grave ruptura de la armona conyugal".
d.3.1) A qu crmenes o simples delitos se refiere. El Libro
II del Cdigo Penal trata de los crmenes y simples delitos y sus
penas; al respecto, el Ttulo VII trata de los crmenes y simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica (aborto; abandono de nios y personas desvalidas;
crmenes y simples delitos contra el estado civil de las personas;
el rapto; la violacin, el estupro y otros delitos sexuales; los
ultrajes pblicos a las buenas costumbres, el incesto, y la celebracin de matrimonios ilegales). El Ttulo VIII trata de los crmenes y simples delitos contra las personas (homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e injuria).
d.3.2) El requisito de la condena ejecutoriada. El Cdigo
Procesal Penal no define cundo est ejecutoriada la sentencia,185 por lo que cabe aplicar las normas del artculo 174 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
d.3.3) Qu se entiende por comisin. El Cdigo Penal
seala en su artculo 14 que "son responsables criminalmente
185
El Prrafo 2 del Ttulo Vlll del Libro lV del Cdigo Procesal Penal
261
de los delitos: 1. Los autores. 2. Los cmplices. 3. Los encubridores". La voz "comisin", que implica "cometer", se extendera
entonces solamente a los autores (artculo 15), pero no a los
cmplices (que cooperan a la ejecucin del hecho por actos
anteriores o simultneos, artculo 16) ni a los encubridores
(artculo 17, todos del Cdigo Penal).
d.3.4) Que involucre una grave ruptura de la armona con-
186
187
Lengua Espaola, p.
1225.
OLDS, SALLY, Psicologa, p.
262
188
El
S . , HERNN,
Il, p.
189
"Las
desviaciones socialmente inaceptables de las normas que rigen tradicionalmente las relaciones sexuales" (Manual Merck, p. 448). En ellas caben
el fetichismo, el travestismo, la pedofilia, el exhibicionismo, el voyeurismo, el
masoquismo y el sadismo.
274
cualquiera prctica que haga inequvoca las tendencias homosexuales del cnyuge.190
d.4.4) Justificacin de esta causal. De este modo, excluido
el juicio de reproche a la homosexualidad como conducta
desviada (pues clnicamente no lo es), y diferenciada tambin
de otras conductas que no lo son, como el travestismo,191 queda la duda acerca de cul es el verdadero fundamento de esta
causal.
La legislacin extranjera (como Francia, Italia, Espaa,
Portugal) no contempla esta causal.192
El profesor Orrego seala que su inclusin se justifica,
pues supone un quebrantamiento al deber de fidelidad que han
de guardarse los cnyuges.193 Entonces esta causal no tendra
sentido, pues la falta del deber de fidelidad encuadra en el N
2 del artculo en estudio.
190
Una opinin interesante plantea el testimonio de WILSON, ADELA, en su libro La dificultad de ser gay en Chile... yen todo lugar (Santiago,
Editorial Sudamericana, 2000). La autora descubri a su marido besndose
apasionadamente con un amigo en la cocina de su propia casa. Seala que
hubiera preferido encontrarlos en la cama, pero no en una actitud que
involucraba inequvocamente amor, o sea, infidelidad hacia ella.
191
275
CA R L OS L OP EZ DI A Z
El homosexual tiene el pleno derecho de contraer matrimonio, y no vemos cmo su calidad, que no fue elegida por l,
implique una espada de Damocles que, de ser mal interpreta-da
por los tribunales, puede implicar la destruccin de su proyecto
personal de realizarse como persona.
El profesor Carlos Pea seala que "la ley parece suponer
que la homosexualidad es una opcin que es posible juzgar en
base a un criterio normativo de culpa. Ah se va a suscitar algn
debate jurisprudencial, sin ninguna duda, en torno a esa causal
particular".194
d.5) Quinta causal: Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cnyuges o entre stos y los hijos (artculo 55 N 5).
d.5.1) En qu consiste el alcoholismo y la drogadiccin.
El alcoholismo es una enfermedad crnica caracterizada por una tendencia a beber ms de lo debido y aceptado
socialmente, intentos infructuosos de dejar la bebida, y mantenimiento de la costumbre a pesar de las diversas
consecuencias sociales y laborales.
La drogadiccin es la dependencia fsica y psicolgica
intensa a las drogas, esto es, narcticos que en razn del desarrollo de la tolerancia, deben administrarse en dosis continuas
cada vez mayores, y con profundos efectos psicolgicos y sociales.195
d.5.2) Se requiere que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y
276
Nueva
196
imperativo.
277
278
279
280
ria. Sin embargo, esta presuncin rige slo para este efecto, y
estimamos que no es aplicable a la norma en comento.
184. Interrupcin del plazo. Rige tambin para este
efecto el inciso final del artculo 55, respecto a que la
reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo
de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos
estudiados.
281
C A R L O S L O P EZ D I A Z
5. L A
ACCI N DE DI V OR CI O
282
190. Planteamiento. La Ley de Matrimonio Civil ha establecido ciertas normas de Derecho Internacional Privado en
lo referente a la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias de divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros
(captulo VIII de la ley).
191. Reglas generales. Sabemos que por los principios
de derecho, la ley que rige los requisitos de forma y fondo del
matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su cele-
283
284
197 "
As, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido
por el Corn, autoriza contraer ms de un matrimonio, el segundo y los
posteriores, sern nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el
primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurrira si los
contrayentes, por ejemplo, eran menores de diecisis aos. Este princi-
285
ser
extranjeros,
aplicndoseles
igualmente
las
causales
de
286
199
16.
287
201
288
289
CAPITULO 21
De la compensacin econmica
291
292
"
203
293
a.1) Procede si uno de los cnyuges: 1) no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o bien 2) lo hizo en menor medida de lo que poda
y quera.
a.2) Que lo anterior se haya debido: 1) a haberse dedicado el cnyuge al cuidado de los hijos, o bien 2) a las labores
propias del hogar comn (artculo 61). Por ende, no es
imprescindible la existencia de hijos comunes.
283
284
CA R LOS LOP EZ DI A L
207
"
"
res de las crisis matrimoniales , en
285
286
287
208
299
209
300
CAPITULO 22
301
302
a) Deber de fidelidad. Artculo 131. El adulterio, infraccin a este deber, est contemplado en el artculo 132.
b) Deber de socorro y contribucin. Artculos 131 y 134.
Consiste en el deber de proporcionarse los cnyuges los auxilios econmicos necesarios para vivir, y que se manifiesta en el
pago de alimentos.
c) Deber de vivir en el hogar comn. Artculo 133.
d) Deber de cohabitacin. Artculo 133. Consiste en mantener los cnyuges relaciones sexuales entre s.
e) Deber de ayuda mutua o asistencia. Artculo 131. Consiste en el cuidado y atencin personal que los cnyuges se
deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el
matrimonio.
f) Deber de respeto recproco. Artculo 131. Consiste en
darse los cnyuges un trato que asegure la dignidad a que
tienen derecho.
g) Deber de proteccin recproca. Artculo 131. Consiste
en la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una
eventual agresin de terceros.
h) Deber de auxilio y expensas para la litis. Artculo 136.
210. Sancin al incumplimiento. 1) Solicitar el divorcio o la separacin, entablando la correspondiente accin; y 2)
solicitar la mujer la separacin judicial de bienes (artculo 155
incisos 2 y 3).
303
CAPITULO
23
305
306
307
a.2) De propiedad de cualquiera de los cnyuges. Se requiere que la propiedad sea de uno o bien ambos cnyuges. De
este modo es posible que un bien de un tercero ajeno a la
familia pueda tener el carcter de familiar, si es dueo junto
con uno de los cnyuges de la propiedad sealada.
a.3) Que sirva de residencia principal de la familia.
Siendo principal, excluye las residencias temporales, como la
propiedad destinada a vacacionar.
b) Muebles que guarnecen el hogar. El mismo inciso 1 del
artculo 141 seala que "los muebles que la guarnecen [la residencia], podrn ser declarados bienes familiares y se regirn
por las normas de este prrafo ".
Otras precisiones:
b.1) Muebles. Los inmuebles estn sujetos a otros requisitos, los ya sealados. Para los muebles, slo se requiere que
guarnezcan el hogar.
b.2) Que guarnecen el hogar. Esto implica que equipa al
hogar de lo necesario para la existencia de los que lo habitan
acorde con el estatus social de quienes lo integran.
b.3) Propiedad del bien mueble. A propsito del bien
raz se exige la propiedad de por lo menos uno de los
cnyuges, en razn de la histrica importancia de la propiedad
in-mueble en nuestro pas. Aunque este requisito no se exige a
propsito del bien mueble, se deduce de otras disposiciones su
necesidad para que aqullas operen.
Un punto conflictivo ha sido el ambiguo concepto de
"
guarnecer" el hogar. En la Cmara de Diputados, se critic el
alcance del precepto: "Qu podemos entender por muebles
308
210
TALCIANI, HERNN,
nota 49.
309
21
gananciales, p. 54.
310
311
diente accin",212 beneficio que aun as desatiende los intereses de los terceros e incluso del cnyuge no propietario, "puesto que el hecho de presentar la demanda puede quedar
totalmente ignorado hasta por el mismo dueo de las
cosas".213
La afectacin definitiva se producir en el momento de la
sentencia definitiva, aunque la ley no precisa el momento ni la
forma en que debe practicarse.
215.2. Segunda forma. Afectacin por declaracin uni-
lateral solemne.
212
nanciales, p.
213 C O R R A L
gananciales, p. 59.
312
150.
TALCIANI, HERNN, Bienes familiares y participacin en los
313
314
entre los cnyuges para desafectar un bien del carcter de familiar. Si se refiere a un inmueble, requerir constar en escritura pblica, la cual deber ser anotada al margen de la
inscripcin respectiva (artculo 145 inciso 1).
214
diato este artculo, pero dicha mencin fue suprimida por la nueva Ley de
Matrimonio Civil, por cuanto ahora procede la compensacin econmica.
315
gananciales, p. 87.
316
216
Interponer significa
317
CA R LOS LOP EZ DI A Z
217
gananciales, p.
318
171.
Quinta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL
DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y
SUS EFECTOS PATRIMONIALES
LOS REGIMENES ECONOMICOS
MATRIMONIALES
CAPITULO 24
321
legales o predeterminados.
a) Regmenes convencionales. Aqu se admiten dos variantes: 1) libertad absoluta de eleccin de rgimen, o bien, 2) de
eleccin restringida, o sea, slo se puede optar por alguno de
los regmenes que ofrece la ley.
b) Regmenes legales. Estos pueden ser a su vez: 1)
obligatorios, o bien, 2) supletorios.
227.2. Segunda clasificacin. En cuanto a sus efectos.
Aqu tenemos al rgimen de comunidad de bienes, al de separacin de bienes, al de participacin en los gananciales, al
rgimen sin comunidad y al dotal.
a) Rgimen de comunidad de bienes. Todos los bienes
322
323
324
CAPITULO 25
218
325
326
219
menor adulto el que ha dejado de ser impber, esto es, el varn que ha
cumplido catorce aos y la mujer que ha cumplido doce, pero que no ha
llegado a cumplir los dieciocho aos.
327
328
329
330
CAPTULO 26
La sustitucin de regmenes
331
332
CAPITULO 27
La sociedad conyugal
322
222
323
e.1) La sociedad comn. Aqu todos los socios administran con iguales facultades, pudiendo delegarlas en un tercero.
e.2) La sociedad conyugal no admite esto: slo
administra el marido.
247. Funcionamiento del rgimen. E l rgimen de sociedad conyugal consiste en la fusin de los patrimonios del
marido y de la mujer en uno solo que administra el primero. No
estamos hablando de una simple unin en la que cada
patrimonio conserva su propia individualidad, sino de algo ms
radical an: la unin de los patrimonios en uno solo,
desapareciendo la mujer como propietaria y administradora de
sus
324
325
326
cos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse (artculo
1433). Estos ingresan al haber real pero slo en la parte que
equivalga al pago del servicio.
c) Las jubilaciones e indemnizaciones. Tambin ingresan,
por cuanto representan el sueldo que ganaba el empleado y son
una forma de remuneracin por el trabajo efectuado luego de su
retiro. Es por esto mismo que se excluyen las jubilaciones y
pensiones de gracia, por tener carcter gratuito.
d) Los trabajos de qu cnyuges involucra? Incluye: 1)
los trabajos del marido, y 2) los trabajos que efecten conjuntamente los cnyuges. Se excluye al producto del trabajo de la
mujer ejercitado separadamente del marido, que queda bajo su
administracin.
e) Epoca en que debe ejecutarse el trabajo. Debe serlo
durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque sea pagado
despus de la disolucin de la misma. Un problema podra
plantearse con el trabajo que comenz antes de la vigencia de
la sociedad conyugal y termina durante ella, para lo cual hay
que distinguir si es divisible la obra o bien no: a) si la obra es
divisible, entrar al haber real las remuneraciones por la parte
de la obra que se haya realizado durante la sociedad conyugal; b)
si la obra es indivisible, como la remuneracin nace durante la
vigencia de la sociedad conyugal, sta ingresa al haber real.
251.2. Frutos. Segn el artculo 1725 N 2, incluye los
"
338
Algunos aspectos:
a) Cundo el fruto est o no devengado. Se aplican las
reglas generales: los frutos civiles se devengan da a da
(artculo 790), mientras que en los naturales se requiere
distinguir si se encuentran pendientes o percibidos.
b) Qu frutos incluye. Abarca: 1) tanto frutos civiles
como naturales; y 2) frutos que provienen de los bienes
propios de los cnyuges como de los bienes sociales.
c) Modos como adquiere la sociedad conyugal estos frutos.
Son dos: 1) accesin, en el caso que el fruto sea producido por
un bien social; y 2) por ley (un derecho legal de goce), en el
caso que el fruto provenga de bienes propios de los cnyuges.
d) El marido tiene usufructo sobre los bienes de la mujer?
Aunque un examen superficial nos diga lo contrario (la ley
utiliza en algunos pasajes ese trmino), la respuesta es negativa:
en buenas cuentas, porque se contradice en muchos aspectos
con la estructura jurdica del usufructo.
251.3. Bienes adquiridos a ttulo oneroso. Seala al
respecto el artculo 1725 N 5 que incluye "todos los bienes
que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso".
Se requiere que el bien haya sido adquirido durante la
vigencia de la sociedad. Para determinar esto la ley atiende al
ttulo o causa de la adquisicin y no a la incorporacin definitiva propiamente tal. De este modo, el artculo 1736 enumera
algunos casos: a) bienes adquiridos por prescripcin o transaccin (N 1); b) bienes adquiridos en virtud de un ttulo saneado (N 2); c) bienes que regresan por nulidad o resolucin de
339
340
223
ENRIQUE,
ROsSEL,
341
342
343
1.d) La subrogacin
258. Concepto de subrogacin. Sabemos que la subrogacin puede ser de dos tipos: personal y real. Aqu se plantea
una subrogacin real, esto es, un bien que pasa a ocupar el
lugar jurdico de otro.
259. Problema de la subrogacin. La subrogacin se
alza como una excepcin a una regla. La regla es que el bien
raz adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal ingresa al activo de la misma, lo cual sera
manifiestamente injusto cuando fue adquirido con valores u otro
bien propio del cnyuge; la excepcin que corrige este problema
es que dicha situacin no se produzca en virtud de la
subrogacin.
Eso es lo que seala el artculo 1727: adquirido un bien
raz durante la vigencia de la sociedad conyugal, no entrar al
haber de la misma si es subrogado a otro inmueble propio de
alguno de los cnyuges o bien si es comprado con valores
propios de alguno de ellos, destinados a este objeto en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio.
344
345
346
224
347
conyugal
348
3. LAS RECOMPENSAS
267. Concepto de las recompensas. Son las indemnizaciones que los patrimonios de cada cnyuge y de la sociedad
estn obligados a efectuar entre s al momento de liquidar la
349
sociedad conyugal, con el fin ltimo de evitar el enriquecimiento injusto de alguno de ellos.
268. Objetivo de las recompensas.
tres clases: 1) recompensas de la sociedad a los cnyuges; 2) recompensas de los cnyuges a la sociedad; y 3) recompensas de
cnyuge a cnyuge.
269.1. Primero. Recompensas de la sociedad a los
cnyuges. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas
a un cnyuge por diferentes motivos:
a) Por el dinero que cualquiera de los cnyuges
aportare al matrimonio o adquiriere durante l (artculo 1725
N 30).
b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal
oper la subrogacin, y el bien adquirido era de menor valor
que el bien subrogado (artculo 1733 incisos 30 a 50).
350
351
352
353
sociedad conyugal
272. Concepto. Constituye la regla general, y en su virtud el marido efecta la administracin de los bienes sociales
como asimismo los de la mujer.
Esta regla general est consagrada en varios artculos. Con
relacin al marido, en el artculo 1749, que seala que "el
marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer"; en relacin con la mujer,
tenemos el artculo 1752 ("la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo
en los casos del artculo 145" [entindase 138]); y 1754 inciso
final: "la mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar
en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artculos 138 y 138 bis".
273. Constitucionalidad de las normas sobre
administracin ordinaria. Si bien se plantea en relacin con el
sea-lado artculo 1754 inciso final, en buenas cuentas tal
inconstitucionalidad afectara la institucin de la sociedad
conyugal en su conjunto.
Existen dos posturas al respecto:
a) Primera: los que consideran que existe inconstitucionalidad. La permanencia de una norma como la sealada implica
una contravencin a la garanta de la igualdad ante la ley
(artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica).
Por otro lado existe un choque frontal con lo dispuesto en los
pactos internacionales suscritos por Chile y que lo obligan
354
355
\ (
356
357
CA R L OS L OP EZ DI A Z
a) Primero. La autorizacin debe ser especfica. Se entiende por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico
determinado en condiciones tambin determinadas.228
b) Segundo. La autorizacin debe ser solemne. Puede ser
por escrito o por escritura pblica. Recordemos que no porque un acto sea solemne requiere imperiosamente de escritura
pblica: tambin puede ser solemnidad una escritura privada,
como el caso presente.
c) Tercero. La autorizacin se debe prestar personalmente
o por medio de mandatario. 1) La autorizacin personal s e e n -
228
358
R A M OS P A z os , R E N ,
359
360
229
alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en la ley.
361
362
2.
d) Nombramiento de partidor. De igual modo que el anterior caso, el marido no puede de iniciativa propia nombrar
partidor cuando la particin incluya bienes en que tenga par-te
la mujer, pero bastar el consentimiento de la mujer o de la
justicia en subsidio (artculo 1326 inciso 2).
363
364
365
siguientes:
a) La muerte natural de uno de los cnyuges. Ser la
situacin normal de disolver tanto el matrimonio como la
sociedad conyugal.
b) La declaracin de nulidad del matrimonio.
c) La declaracin de divorcio.
2 9 0 . Causales directas. Son las siguientes: 1) por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los
bienes del cnyuge desaparecido; 2) por la sentencia de separacin judicial; 3) por la sentencia de separacin total de bienes;
4) por el pacto de participacin en los gananciales; y 5) por el
pacto de separacin total de bienes.
355
356
357
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA dose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se
entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder
de administrar con las facultades expresadas en los artculos
precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen (...)".
c) Tercer efecto. Liquidacin de la sociedad conyugal. Lo
358
cedimiento sobre la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
hubo entre los cnyuges".230
294. Primera fase: Determinacin del patrimonio.
a) Faccin de inventario de los bienes. Segn el artculo
1765, "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la
confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma
prescritos para la sucesin por causa de muerte".
Con un inventario, se evita la ocultacin de bienes en
perjuicio de los cnyuges, de los herederos y terceros. Deber
hacerse en el menor tiempo posible (la ley slo indica que debe
hacerse "inmediatamente"), y comprender los siguientes
bienes:
1) los bienes sociales;
2) los bienes que existieren en poder de la sociedad al
momento de su disolucin, pues se presumen sociales;
3) los bienes propios de cada cnyuge; y
4) los bienes reservados, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales.
En relacin a los bienes sealados en el segundo punto, la
existencia de bienes de terceros en poder de la sociedad y su
230
359
371
crditos.
a) Formacin del acervo comn o bruto y retiro de los bienes
propios de cada cnyuge. Una vez inventariados y tasados los
372
a.3.2) El retiro de recompensas, saldos y precios. Obviamente que este retiro proceder en el caso que se le adeude un
precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin, o sea,
como acreedor de la sociedad. Este crdito se har efectivo
mediante el pago directo de bienes sociales, en el orden que
indica el artculo 1773: primero el dinero y bienes muebles, y
luego, a falta de aqullos, en los bienes races.
En cuanto al plazo para estos pagos, el inciso 2 del
artculo 1770 indica que deber hacerse dentro del ao
siguiente a la terminacin de inventario y avalo, plazo que podr ser ampliado o restringido por el juez (partidor).
La mujer tiene ciertas ventajas: 1) " la mujer har antes
que el marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes" (artculo 1773 inciso 1); 2) si no son suficientes los
bienes de la sociedad, la mujer "podr hacer las deducciones
que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez"
(artculo 1773 inciso 2); y 3) la mujer goza de privilegio de
cuarta clase en su acreencia (artculo 2481 N 3).
b) Posibilidad de deducir el pasivo comn. No es obligatorio para las partes, sino que facultativo. De todos modos, estos
acuerdos son inoponibles a los acreedores que de todas maneras pueden dirigirse en contra de quien contrajo la deuda.
296. Tercera fase: Divisin de gananciales y deduccin
del pasivo.
a) Divisin de los gananciales. Una vez efectuadas las
agregaciones y deducciones y dems operaciones al acervo bruto, el resultado es el acervo lquido o partible que se dividir
entre los cnyuges por mitades.
374
375
tinguir:
a) Renuncia antes del matrimonio. Debe prestarse en la
forma de capitulacin matrimonial. Requerir autorizacin
judicial si la efecta una menor de edad.
b) Renuncia despus del matrimonio. Igual requerir
autorizacin judicial en caso que la cnyuge sea menor de edad,
pero esta facultad se ampla adems a los herederos, con la
misma limitacin. En todo caso, esta renuncia puede hacerse en
cualquier momento, esto es, desde el momento que va des-de la
disolucin de la sociedad conyugal, mientras no ingrese ningn
bien social al patrimonio de la mujer.
231
Derecho de Familia, N
358, p. 270.
376
1, 2004, p. 9.
cie a los gananciales, pero ello no implica su liberacin de responsabilidad por las deudas sociales. Luego de disuelta la
sociedad, constituye una donacin revocable del marido a la
mujer.
298.5. Efectos de la renuncia. Son los siguientes:
a) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden,
incluso respecto de los cnyuges. Esto implica que la mujer pierde
todo derecho sobre los bienes de la sociedad; as, no existiendo
comunidad, no hay nada que liquidar. Del mismo modo pierde su
participacin en las deudas sociales, que gravan sola-mente al
patrimonio del marido.
b) La mujer conserva sus derechos sobre ciertos bienes.
Estos incluyen sus bienes propios y reservados, los frutos de los
mis-
377
mos bienes que administra separadamente, y sobre las recompensas que se le deban y las que ella adeude a la sociedad.
298.6. Revocacin y rescisin de la renuncia. Ya vimos la
regla general, en cuya virtud la renuncia de gananciales es un
acto irrevocable; ahora nos toca ver las excepciones.
Segn el artculo 1782 (que tambin consagra la regla
general) aqullas son:
a) Que la renuncia se obtuvo con dolo, esto es, con
engao.
b) Que la renuncia fue fruto de un justificable error acerca
del verdadero estado de los negocios sociales.
c) Que la renuncia se obtuvo por la existencia de fuerza,
de conformidad con las reglas generales.
367
CAPTULO 28
El patrimonio reservado
de la mujer casada
368
369
patrimonio, con un activo y un pasivo, un titular, y administrador y un destino reglamentado por la ley.233
301. Generalidades del patrimonio reservado. El
artculo 140, indica que "las reglas de los artculos precedentes
sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 2a
El ejercitar la mujer una profesin, industria, empleo u
oficio".
De conformidad al artculo 150, "la mujer casada de
cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria". Respecto de ellos, la
mujer "se considerar separada de bienes".
Esto corresponde a lo que doctrinariamente se conoce
como peculio profesional o industrial.
302. Requisitos para que exista patrimonio
reservado. Son los siguientes:
a) Que exista un trabajo. Excluye por ende los bienes adquiridos por otras vas, tales como una herencia.
b) Que dicho trabajo sea separado del marido. Apunta a
que no exista colaboracin ni ayuda directa, personal y priva-da
entre los cnyuges.
c) Que dicho trabajo se desarrolle durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Aqu se atiende nuevamente a la poca en
que se realiz el trabajo. Si fue efectuado antes del
matrimonio, pero fue pagado cuando ste ya exista, no se
cumple este requisito y por ende no puede ingresar al
patrimonio reserva-
233
RODRIGUEZ GREZ,
nin en contra de
PABLo,
370
371
caso.
Cuando
existen
bienes
bajo
administracin de la mujer en virtud de los artculos 166y 167. El
383
el que se aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo precedente.
306. Administracin del patrimonio reservado.
a) Facultades de la mujer. La administracin le
corresponde exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de
edad.
Sin embargo, existe una limitacin. Est sealada en el
artculo 150 inciso 2, y dispone que en el caso que fuere
menor de 18 aos, necesitar de autorizacin judicial, con
cono-cimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
races.
Siendo titular de su patrimonio, tiene plena aptitud legal
para parecer en juicio defendiendo su patrimonio reserva-do, o
bien demandando.
b) Facultades del marido. Por regla general carece de
facultades administrativas, salvo en los casos enumerados a continuacin:
b.1) cuando la mujer es incapaz por demencia, sordera o
sordomudez y el marido asume como su curador (en el caso de
disipacin, ninguno de los cnyuges puede ser curador del
otro);
b.2) cuando el marido obra en virtud de un mandato
conferido por la mujer.
307. Prueba del patrimonio reservado. La prueba puede
referirse a tres aspectos: 1) a la existencia del patrimonio
reservado; 2) a que se actu dentro de ese patrimonio; o bien,
3) que un bien determinado est comprendido en el patrimonio
reservado de la mujer. En todo caso la prueba puede ser
producida por la mujer o bien por un tercero.
384
385
386
CAPTULO 29
Separacin de bienes
387
388
313.1.
bienes.
234
389
En buenas cuentas la mujer est afirmando que ella administrar mejor sus bienes que su marido, o bien que en
atencin a un hecho de especial gravedad o reproche, lo ms
conveniente es que sea ella la que realice tal labor.
a) Administracin extraordinaria. Segn dispone el artculo 1762, "la mujer que no quisiere tomar sobre s la
administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la
direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes; y
en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI,
prrafo 3 del Libro I".
Nos remitimos a lo sealado a propsito de la
administracin extraordinaria, ya estudiada.
b) Apremio en caso de pago de pensiones alimenticias.
Segn el artculo 19 de la Ley N 14.908, sobre abandono de
familia y pago de pensiones alimenticias, la mujer podr pedir
separacin judicial en caso que, obligado el alimentante al pago
de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado dos veces de la forma sealada en el
artculo 14 de la indicada ley.
c) Insolvencia del marido. As lo dispone el inciso 1 del
artculo 155. No se requiere que el marido est declarado en
quiebra ni la existencia de un procedimiento concursal.
d) Mal estado de los negocios del marido. Seala al
respecto el inciso 4 del artculo 155: "si los negocios del
marido se hallan en mal estado, por consecuencia de
especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o
descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr oponerse a la
separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer".
390
391
392
a.1) Capitulaciones
matrimoniales
anteriores
al
imonio. Segn lo dispone el artculo 1720 inciso 1, en ellas
podr estipularse separacin total o parcial de bienes.
a.2) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto
del matrimonio. Artculo 1715 inciso 2. En dichas
ca i
p tulaciones podr pactarse solamente separacin total de
bienes o participacin en los gananciales.
a.3) Por convenirlo los cnyuges durante la vigencia del
matrimonio. Los cnyuges pueden estar casados bajo sociedad
conyugal, participacin en los gananciales o bien separacin
matr
393
b.1) Enunciacin. Proceder en uno de los casos mencionados ms arriba, esto es, en las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, ya que no se puede pactar en las
capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio.
b.2) Carcter revocable. Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez
el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el artculo 1723 (artculo 165 inciso 2).
394
CAPITULO 30
395
318. Participacin en los gananciales y bienes familiares. Nos remitimos en este punto a lo sealado a propsito
396
397
a) Regla general. Es la inmutabilidad (inciso 3 del artculo 1716). Tenemos cuatro casos: 1) separacin total por
sociedad conyugal, 2) participacin en los gananciales por
sociedad conyugal; 3) separacin total pactada durante el
matri-monio por ningn otro; y 4) participacin en los
gananciales pactado durante el matrimonio por ningn otro.
b) Excepciones. Dicha mutabilidad se permite en tres casos: 1) la sociedad conyugal puede ser sustituida por
participacin en los gananciales (la otra alternativa es por
separacin total); artculo 1723 inciso 1, y artculo 1792-1; 2)
la separacin total (sea pactada antes o en el acto del
matrimonio) pue-
398
399
400
401
402
403
404
El
405
235
406
407
INDICE GENERAL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Captulo 2
Principios inspiradores del Derecho de Familia
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
II
Concepto .................................................................41
Parentesco de consanguinidad ...................................41
Parentesco de afinidad ..............................................41
Cmo se computa el parentesco .................................42
Obligacin de escuchar a los parientes .......................42
Efectos jurdicos del parentesco .................................43
Y TRIB
UNALES DE FAMILIA -
Captulo 5
El estado civil
1. Nociones previas
30.
............................................................................... Gen
eralidades ............................................................................ 47
31.
Aspectos con los que se relaciona el estado
de una persona .......................................................... 47
32.
El
48
............................................................................... Def
inicin y concepto ................................................................ 48
34.
............................................................................... Los
alcances del "estado civil" ..................................................... 49
35.
............................................................................... Car
actersticas del estado civil ..................................................... 50
36.
............................................................................... Fue
33.
Prueba del
estado
civil
............................................................................... Imp
gene
rales
40.
............................................................................... Me
dios de prueba generales ....................................................... 52
41.
............................................................................... Lim
itaciones a la prueba .............................................................. 53
42.
............................................................................... Pri
III
52.
53.
54.
El Registro Civil e Identificacin ............................... 57
55.
Libros que lleva el Registro Civil .............................. 58
55.1. El Registro de Nacimientos ........................................... 58
55.2. El Registro de Matrimonios ........................................... 60
55.3. El Registro de Defunciones ........................................... 61
4. Cosa juzgada en materia de estado civil
56.
57.
IV
Generalidades .......................................................... 65
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
Tercera Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA:
TIPOS DE FAMILIA, UNIONES ESTABLES SEMEJANTES AL
MATRIMONIO, FIGURAS RELACIONADAS CON EL MATRIMONIO
Captulo 8
Tipos de familia
70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
77.
Generalidades .......................................................... 85
Terminologa ........................................................... 86
Concepto ................................................................. 87
Clases ..................................................................... 88
Las uniones maritales de hecho en la ley chilena .......... 89
Efectos .................................................................... 90
Captulo 10
Las uniones de personas del mismo sexo
78.
79.
80.
81.
82.
83.
84.
VI
Generalidades .......................................................... 95
Terminologa ........................................................... 95
Estamos en presencia de una familia? ........................ 96
Legislacin chilena ................................................... 96
Respecto del matrimonio ........................................... 96
Respecto de la adopcin ............................................ 97
Respecto de la seguridad social .................................. 99
Captulo 11
La familia indgena
85.
86.
87.
88.
89.
90.
91.
92.
93.
94.
95.
Definicin .............................................................. 10
Licitud o ilicitud de este contrato ...............................109
Efectos ................................................................... 10
Legislacin aplicable ................................................110
Captulo 13
Sectas y familia
96.
97.
98.
99.
100.
101.
102.
VII
Captulo 14
Los esponsales
103.
104.
105.
106.
107.
108.
109
110.
111.
112.
113.
114.
115.
116.
117.
VIII
Captulo 16
Requisitos y efectos del matrimonio
Existencia del matrimonio ......................................... 147
118.1. Enumeracin de los requisitos de existencia y de validez
118.
148
122.
123.
124.
Enunciacin ........................................................... 15
El error en la persona ............................................... 15
Error en la persona civil o social ...............................155
Teora del error .......................................................156
La fuerza ................................................................16
IX
130.
131.
132.
133.
134.
135.
137.
138.
139.
De las causales ..................................................... 212
139.1. Causales que puede alegar uno de los cnyuges ........... 212
139.2. Elementos de las causales .......................................... 213
139.3. Causal que puede alegar cualquiera
de los cnyuges ...................................................... 214
140.
De la accin de separacin y aspectos
procesales. Caractersticas ....................................... 214
140.1. Posibilidad de solicitar la separacin judicial en
otros procedimientos judiciales ................................ 215
XI
142.
Enumeracin de las causales ...................................227
142.1. Primer caso: La muerte natural ..................................227
142.2. Segundo caso: La muerte presunta .............................228
142.3. Tercer caso: La declaracin de nulidad ......................230
Captulo 19
De la terminacin del matrimonio por nulidad
143.
144.
145.
146.
XII
147.
148.
149.
150.
151.
152.
153.
154.
155.
156.
157.
158.
159.
160.
161.
162.
163.
164.
165.
166.
XIII
Captulo 20
De la terminacin del matrimonio por divorcio
1. Generalidades del divorcio
167.
168.
169.
170.
171.
172.
173.
174.
175.
176.
XIV
Causales de divorcio-remedio
(cese efectivo de la convivencia)
XV
191.
192.
193.
194.
195.
196.
197.
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
207.
Enumeracin ..........................................................301
Los derechos-deberes del matrimonio ........................301
208.
209.
210.
Antecedentes ..........................................................305
Generalidades .........................................................306
Caractersticas de los bienes familiares .......................306
Bienes que pueden ser familiares ...............................307
Afectacin de los bienes familiares ............................310
Primera forma. Afectacin por
declaracin judicial ..................................................311
215.2. Segunda forma. Afectacin por declaracin
unilateral solemne ...................................................312
216. Efectos de la afectacin ............................................312
217.
Efectos en cuanto a la administracin y
disposicin de los bienes familiares ...........................313
218. Forma de manifestarse la voluntad del
cnyuge no propietario .............................................313
219. Caso de negativa injustificada o imposibilidad ............313
220.
Efectos en cuanto a la ejecucin sobre los
bienes familiares. El beneficio de excusin .................314
221.
Derechos de usufructo, uso y habitacin
sobre los bienes familiares ........................................314
222.
Desafectacin de los bienes familiares .......................315
223.
Bienes familiares y divorcio ......................................316
224.
Crticas al estatuto de los bienes familiares .................317
211.
212.
213.
214.
215.
215.1.
Quinta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PATRIMONIALES
LOS REGIMENES ECONOMICOS MATRIMONIALES
Captulo 24
Rgimen econmico matrimonial
225.
226.
227.
231.
232.
233.
234.
235.
236.
237.
238.
239.
Captulo 26
La sustitucin de regmenes
240.
241.
242.
243.
Generalidades .........................................................331
Posibilidades de sustitucin .....................................331
Otros pactos ...........................................................332
Requisitos ..............................................................332
Captulo 27
La sociedad conyugal
244.
245.
246.
247.
248.
Concepto ....................................................................
Figuras que pueden explicar su
naturaleza jurdica ...................................................333
Diferencias entre la sociedad conyugal y
la sociedad comn ..................................................334
Funcionamiento del rgimen ....................................335
Los patrimonios de la sociedad conyugal ..................336
1. El activo de la sociedad conyugal
249.
Generalidades .........................................................337
1.a) El haber real de la sociedad conyugal
250.
251.
251.1.
251.2.
251.3.
251.4.
251.5.
Concepto ...............................................................337
Bienes que lo integran .............................................337
Productos del trabajo ...............................................337
Frutos ....................................................................338
Bienes adquiridos a ttulo oneroso ............................339
Tesoros ..................................................................341
Minas ....................................................................341
252.
253.
254.
255.
256.
257.
258.
259.
260.
260.1.
262.
263.
264.
XX
2.b)
265.
266.
Concepto ................................................................348
Lo integran las deudas personales de cada uno de los
cnyuges
349
3. Las recompensas
267.
Concepto de las recompensas ...................................349
268.
Objetivo de las recompensas ....................................350
269.
Clasificacin de las recompensas .......350 269.1. Primero.
Recompensas de la sociedad
a los cnyuges .........................................................350
269.2. Segundo. Recompensas de los cnyuges
a la sociedad ............................................................351
269.3. Tercero. Recompensas de cnyuge a cnyuge ..............352
270.
Algunos aspectos de las recompensas .......................352
4. Administracin de la sociedad conyugal
271.
272.
273.
Concepto ................................................................354
Constitucionalidad de las normas sobre administracin
ordinaria
354
4.a.1) Administracin ordinaria de los bienes sociales
274.
275.
276.
277.
278.
279.
280.
281.
En relacin con los bienes propios del marido .... 361
282.
En relacin con los bienes propios de la mujer 361 282.1.
Primero. Actos que el marido puede
ejecutar por s solo .................................................. 362
282.2. Segundo. Actos en que el marido
requiere autorizacin ............................................... 362
283.
Sancin a la falta de autorizacin ............................ 363
4.b) Administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal
284.
285.
XXII
290.2.
290.3.
290.4.
290.5.
291.
292.
293.
294.
295.
296.
297.
298.
298.1.
298.2.
298.3.
298.4.
298.5.
298.6.
299.
300.
301.
302.
303.
304.
305.
306.
307.
308.
309.
310.
311.
312.
313.
313.1.
313.2.
313.3.
314.
315.
389
389
392
392
393
Captulo 30
Participacin en los gananciales
316.
317.
318.
395
395
396
396
396
397
397
398
398
399
399
400
403
404
405
405
406
XXV
T O M O II
Sexta Parte
LA FILIACION Y SUS CONSECUENCIAS
Captulo 31 Generalidades sobre la filiacin
331.
332.
333.
334.
335.
336.
337.
338.
339.
Concepto ...............................................................411
Motivos para dictar la Ley de Filiacin ...................412
La filiacin antes de la Ley N 19.585 ......................414
La Ley N 19.585 ...................................................415
Caractersticas de la filiacin ....................................415
Clasificacin ..........................................................416
Esquema respecto de las filiaciones ..........................417
Importancia de la distincin entre filiacin
matrimonial o no matrimonial ..................................417
Efectos en relacin a las uniones de hecho ................417
Captulo 32
Filiacin matrimonial
340.
341.
Concepto ...............................................................419
Determinacin de la filiacin matrimonial .................419
1. Filiacin matrimonial propiamente tal
342.
343.
XXVI
Definicin ..............................................................420
Elementos ..............................................................420
344.
345.
346.
347.
348.
349.
349.1.
349.2.
349.3.
349.4.
349.5.
349.6.
349.7.
350.
351.
352.
352.1.
352.2.
352.3.
352.4.
352.5.
Generalidades .........................................................433
Accin de impugnacin de la paternidad.
Procedencia ...........................................................434
Primer caso de impugnacin de la paternidad.
Impugnacin por el padre ........................................434
Titulares de la accin ...............................................434
Plazo para impugnar ...............................................434
Conocimiento del parto por el marido .......................435
Caso del fallecimiento del titular de la accin .............435
Caso en que no se puede impugnar ...........................436
XXVII
353.
XXVIII
XXIX
Reconocimiento forzado
XXX
374.
Accin de repudiacin del reconocimiento ..............470
374.1. Condiciones de la repudiacin
de reconocimiento ...................................................470
374.2. Formas de la repudiacin ..........................................470
374.3. Efectos de la repudiacin ..........................................470
375.
Accin de impugnacin del reconocimiento ............471
375.1. Primer caso: Impugnacin de la paternidad
no matrimonial .......................................................471
375.2. Segundo caso: Impugnacin de la maternidad
no matrimonial .......................................................473
Captulo 34
Filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida
376.
377.
378.
379.
380.
381.
382.
383.
384.
XXXI
387.3.
387.4.
388.
389.
390.
391.
392.
393.
400.
XXXII
404.
405.
XXXIII
5. Expiracin de la adopcin
413.
414.
415.
416.
417.
418.
419.
420.
421.
422.
423.
424.
425.
426.
427.
XXXIV
428.
Concepto de patria potestad .................................... 539
429.
Alcances ................................................................ 539
430.
Caractersticas ........................................................ 539
431.
Contenido de la patria potestad ............................... 540
432.
Sujetos activos de la patria potestad ......................... 540
433.
Quin ejerce la patria potestad ............................... 540
434.
Sujetos pasivos de la patria potestad ........................ 541
435.
Casos de nombramiento de curador al hijo ............... 542
436.
Fin de la guarda .................................................... 542
437.
Contenido de la patria potestad. Enumeracin ........ 542
437.1. Primer aspecto. El derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo .......................................... 543
437.2. Segundo aspecto. La administracin de los
bienes del hijo ........................................................ 547
437.3. Tercer aspecto. La representacin del hijo .................. 550
438.
La suspensin de la patria potestad .......................... 553
438.1. Causales ................................................................... 553
438.2. Forma de efectuarse ...............................................554
438.3. Efectos de la suspensin .........................................554
438.4. Cese de la suspensin .............................................554
3. La em ancipaci n
439.
440.
441.
442.
443.
XXXV
Captulo 37 La tuicin
1. Aspectos civiles
444.
445.
446.
447.
448.
449.
450.
451.
452.
453.
454.
455.
456.
457.
458.
459.
460.
461.
462.
XXXVI
Captulo 38
El derecho de comunicacin (visitas)
463.
464.
465.
466.
467.
468.
469.
470.
471.
472.
473.
474.
475.
476.
477.
478.
479.
480.
481.
482.
483.
484.
485.
486.
Concepto ...............................................................581
Caractersticas ........................................................581
Clasificacin de los alimentos ...................................583
Requisitos para solicitar alimentos ............................585
Titulares del derecho de alimentos ............................587
El orden de prelacin para demandar alimentos ..........587
Cunto dura y qu comprende la obligacin
alimentaria .............................................................588
Aspectos procesales de los alimentos .........................589
Formas de cumplir las pensiones alimenticias .............589
Garantas para proteger y obtener el
cumplimiento de las pensiones alimenticias ...............590
Disminucin de la obligacin alimentaria ..................593
Suspensin de la obligacin alimenticia .....................593
Extincin de la obligacin alimentaria .......................594
XXXVII
Sptima Parte
PROTECCION DE LOS INCAPACES
LAS GUARDAS
Captulo 40
Las guardas
487.
488.
489.
490.
491.
492.
493.
494.
Generalidades .........................................................599
Definicin ..............................................................599
Sujetos que intervienen ............................................599
Los tutores y curadores ............................................600
Clasificacin de las guardas ......................................600
Caracteres comunes a la tutela y la curadura ..............601
Esquema del desarrollo de una guarda .......................602
Designacin de las guardas .......................................603
1. La guarda testamentaria
495.
496.
497.
498.
499.
500.
Procedencia ............................................................605
Titulares de la guarda legtima ..................................606
Caractersticas de la guarda legtima ..........................606
3. La guarda dativa
501.
502.
Procedencia ............................................................607
Caractersticas de la guarda dativa .............................607
XXXVIII
512.
513.
514.
515.
516.
525.
526.
527.
528.
529.
530.
531.
532.
533.
534.
535.
536.
XL
537.
538.
544.
545.
546.
XLI
Octava Parte
LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Captulo 41
La violencia intrafamiliar
547.
548.
549.
550.
551.
552.
553.
554.
555.
556.
557.
558.
559.
560.
561.
562.
563.
564.
565.
XLII
567.
568.
569.
570.
571.
572.
573.
574.
575.
576.
577.
578.
579.
580.
581.
582.
583.
584.
585.
586.
642
642
643
644
644
644
645
646
647
647
647
649
649
650
650
651
651
651
XLIII
587.
Audiencia de juicio .................................................652
588.
Formas de terminar el proceso .................................652
588.1. Primero. Trmino por solicitud de parte ......................652
588.2. Segundo. Sentencia y sanciones .................................653
588.2.a. Elementos a considerar para aplicar la pena ..............654
588.2.6. Posibilidad de conmutacin .....................................654
588.3. Tercero. Trmino por suspensin
condicional de la dictacin de la sentencia .................654
Novena Parte
LOS TRIBUNALES Y PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA
Capitulo 42
Los Tribunales de Familia
1. Disposiciones generales de la Ley
de Tribunales de Familia
589.
590.
591.
592.
XLIV
595.
595.1.
595.2.
595.3.
666
666
667
667
668
668
668
668
669
669
670
670
671
672
672
672
673
673
674
674
675
676
676
677
678
679
680
XLV
ante los
XLVI
627.3.
627.4.
627.5.
627.6.
627.7.
627.8.
Tribunales de Familia
628.
629.
630.
631.
635.
636.
XLVII
642.
643.
644.
645.
646.
XLVIII
647.
648.
649.
650.
651.
652.
653.
654.
655.
656.
657
658
659
660.
661.
662.
663.
664.
665.
666.
667.
XLIX