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Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp.

9-10, ISSN 0718-0195 Presentacin Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Presentacin

PRESENTACIN

Tenemos el agrado de presentar este segundo nmero de Estudios Constitucionales correspondiente al ao 2009, con la informacin a nuestros autores y lectores de que nuestra revista ha sido indexada en Thomson Reuters (ISI), siendo la primera Revista Jurdica de Chile y Amrica del Sur en ingresar a dicho prestigioso ndice de publicaciones cientficas acadmicas, lo que damos a conocer con alegra y con la gran responsabilidad de que ello implica continuar con la tarea de mejorar continuamente la calidad de nuestra publicacin. En este nmero se presentan nueve artculos, cuatro documentos, tres comentarios de sentencias y un comentario bibliogrfico. Cinco artculos estn relacionados con el mbito de la jurisdiccin constitucional. Dos de ellos realizan anlisis sobre el control de inconstitucionalidad por omisin. El primero del catedrtico espaol Francisco Fernndez Segado, realiza un anlisis acucioso del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, analizando sus evoluciones y situacin actual en el derecho constitucional contemporneo, con diversas consideraciones de dogmtica constitucional. En la misma lnea, el profesor Nstor Pedro Sags, analiza con agudeza las novedades de la inconstitucionalidad por omisin en la nueva Constitucin ecuatoriana de 2008, realizando un discernimiento crtico de la competencia del nuevo Tribunal Constitucional contemplado en dicha Carta Fundamental de actuar como legislador provisorio en materia de inconstitucionalidad por omisin. Otros dos trabajos tratan temas de gran actualidad en el mbito de la jurisdiccin constitucional europea. El profesor espaol Francisco Javier Daz Revorio analiza y reflexiona sobre la reforma a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol de 2007 y sus innovaciones en aspectos orgnicos y procesales de la jurisdiccin constitucional desarrollada por el Tribunal Constitucional de Espaa. A su vez, la profesora Elice Carpentier, de Francia, analiza la utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el Consejo Constitucional Francs. El profesor y magistrado argentino Juan Carlos Hitters analiza el desarrollo de un aspecto central del dilogo entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como es el planteamiento del control de convencionalidad planteada como una exigencia de esta ltima a la tarea jurisdiccional de los tribunales nacionales a objeto

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de no infringir la obligacin de respeto de los derechos contenidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por parte de los Estados y sus rganos. Un segundo grupo de artculos realizan reflexiones sobre aspectos de la realidad constitucional contempornea en dos pases latinoamericanos, como son los trabajos del profesor argentino Ral Gustavo Ferreira sobre algunos rasgos de la democracia constitucional argentina de los ltimos veinticinco aos en lo referente a la eficacia de las garantas constitucionales; por otra parte, Hurtado y Arellano realizan un anlisis poltico constitucional sobre la ciudad de Mxico y el Distrito Federal. La profesora Andrea Lucas, del Heidelberg Center en Santiago, reflexiona sobre las nuevas dimensiones del principio de divisin de poderes en el mundo contemporneo globalizado. Finalmente, el profesor Humberto Nogueira realiza un anlisis sobre los derechos sociales como derechos efectivos en el constitucionalismo latinoamericano. En la seccin documentos, se presentan cuatro trabajos de actualidad. El profesor italiano Luca Mezzetti analiza los sistemas y modelos de jurisdiccin constitucional a comienzos del siglo XXI. El profesor Alemn Mark Unger realiza una reflexin sobre los sesenta aos que cumple el presente ao la Constitucin Alemana de 1949. El profesor venezolano Allan Brewer-Carias realiza un anlisis sobre los temas de reforma constitucional, Asamblea Nacional Constituyente y control contencioso administrativo, analizando comparativamente el caso hondureo de 2009 y el antecedente venezolano de 1999. El cuarto trabajo constituye un anlisis desde una perspectiva de derechos fundamentales, salud y gnero sobre el proyecto de ley argentino sobre prevencin de defectos congnitos, desarrollado por la profesora argentina Paula Siverino. En la seccin dedicada a anlisis jurisprudencial, se desarrollan tres trabajos, dos de ellos abordan aspectos relacionados con la Sentencia del Tribunal Constitucional chileno en control preventivo de constitucionalidad de su propia ley orgnica adecuatoria del texto luego de la reforma constitucional de 2005, donde se analiza el tratamiento del principio pro requirente y el problemtico tema del control de constitucionalidad de tratados internacionales. A su vez, el tercero analiza una sentencia anterior del mismo Tribunal Constitucional sobre la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas. En la seccin de comentario bibliogrfico se comenta la aparicin de la nueva Revista Justicia Ambiental, como una publicacin especializada en materia del derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminacin, con artculos de doctrina y anlisis jurisprudencial. Esperamos que este nuevo nmero constituya un aporte a la reflexin jurdica de los diversos operadores jurdicos como al mundo acadmico del derecho pblico y especialmente del derecho constitucional iberoamericano. EL DIRECTOR

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El control Estudios Constitucionales, las omisiones 2009, pp. 13-69, ISSN 0718-0195 de constitucionalidad de Ao 7, N 2, legislativas. Algunas cuestiones dogmticas Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmticas Francisco Fernndez Segado

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS. ALGUNAS CUESTIONES DOGMTICAS


Control of the constitutionality of legislative omissions. Some dogmatic questiones
Francisco Fernndez Segado*
Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid fdezsegado@der.ucm.es

RESUMEN: El autor analiza el tema siempre actual en el derecho constitucional comparado sobre la institucin del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, pasando revista a su surgimiento y desarrollo histrico, su clasificacin y taxonoma, la doctrina desarrollada sobre la institucin y su concrecin en las constituciones a travs del tiempo, como asimismo la situacin actual de la institucin en el derecho constitucional vigente. Asimismo, el trabajo analiza la constitucionalizacin de instrumentos procesales de las inacciones legislativas, como asimismo las tensiones que pueden producirse entre el juez constitucional y el legislador en esta materia. PALABRAS CLAVE: Jurisdiccin constitucional; inconstitucionalidad por omisin. ABSTRACT: The author analyzes the ever-present theme in comparative constitutional law on the establishing control of the constitutionality of legislative omissions, reviewing his emergence and its historical development, classification and taxonomy, the doctrine developed in the institution and in their concretion over the time, as also the current status of the institution of constitutional law in force. Furthermore, this work examines the constitutionalization of procedural instruments of legislative inaction, as are the tensions that can arise between the constitutional courts and the legislature in this matter. KEY WORDS: Constitutional jurisdiction. Unconstitutionality by omission.

* Artculo recibido el viernes 25 de septiembre y aprobado el jueves 22 de octubre de 2009.

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1. INTRODUCCIN
La problemtica relativa al control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas ha sido considerada1 como uno de los ms tormentosos y a la par fascinantes temas del Derecho constitucional de nuestro tiempo. No ha de extraar que as se visualice si se atiende a los grandes retos que a la dogmtica jurdica plantea la fiscalizacin de las inacciones del legislador. El objeto de este trabajo es precisamente hacernos eco de algunos de tales retos, sin pretender agotar la compleja problemtica que suscita el tema. El necesario desarrollo de la Constitucin por el legislador, el rol que debe asumir el poder legislativo en ese proceso de concrecin constitucional y el margen de discrecionalidad en la determinacin de los tiempos de desarrollo de que dispone el legislador, constituye el primero de los grandes retos a los que la dogmtica constitucional debe tratar de dar una respuesta. La tipologa de las omisiones legislativas, con particularsima referencia a la clsica distincin entre omisiones absolutas y relativas, y las consecuencias que, en cuanto a su control, se anudan a uno y otro tipo, verdadero fulcro en el que apoyara el Bundesverfassungsrichter Wessel, formulador de la clebre distincin,2 la trascendencia de su clasificacin, constituye otro aspecto de trascendental relevancia llegado el momento de discernir la posible fiscalizacin de la quiescencia del poder legislativo y de precisar la va ms idnea de control. La conceptualizacin, o si as se prefiere, la caracterizacin jurdica de las omisiones constitucionalmente relevantes y, por ello mismo, susceptibles de control, es otra cuestin dogmtica de la mayor relevancia y en la que estn lejos de ser pacficas las posiciones de la doctrina, como revelan con meridiana claridad las supuestamente irreductibles divergencias entre las concepciones obligacionales y las normativistas, posicionamientos que en algunos casos, a nuestro modo de ver, son en gran parte deudores de la regulacin constitucional dada al control de las omisiones legislativas por ciertos ordenamientos (pinsese sin ms en las Constituciones portuguesa de 1976 y brasilea de 1988), si bien, a nuestro juicio, anticipmoslo ya, cabe buscar frmulas de armonizacin llegado el momento de discernir cules son los presupuestos de una omisin inconstitucional con vistas a la caracterizacin jurdica de las mismas. La bsqueda de tcnicas decisorias con las que hacer frente al control de las omisiones supuestamente inconstitucionales es otro de los grandes retos que se ha planteado al constitucionalismo de la segunda postguerra, Contra lo que se hubiera podido pensar
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FERRERIA MENDES, Gilmar (2007). O controle da omisso inconstitucional, en Jairo Gilberto Schfer (organizador), Temas polmicos do constitucionalismo contemporneo (Florianpolis, Conceito Editorial), pp. 137 y ss.; en concreto, p. 138. WESSEL (1952). Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, en Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), 67. Jahrgang, Heft 6, 15. Mrz 1952, pp. 161 y ss.; en concreto, p. 164.

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en una aproximacin superficial al tema, en bastantes pases europeos no ha sido necesario esperar a que el constituyente articulara una va especfica de control, como sera el caso de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin de la Constitucin portuguesa de 1976, para que la fiscalizacin de las omisiones del legislador estuviese al alcance de los rganos titulares de la justicia constitucional. Lejos de ello, los Tribunales Constitucionales el Bundesverfassungsgericht (BVerfG) y la Corte costituzionale seran los ejemplos paradigmticos con una creatividad digna del mayor encomio, han asumido desde fechas tempranas tal reto, que, contra lo que en ocasiones se cree, no se ha circunscrito ni mucho menos al control de las omisiones relativas, sino que tambin se ha proyectado hacia la fiscalizacin de las omisiones absolutas. Como es por entero lgico, a las diferentes vas procesales de control se han anudado efectos jurdicos diferentes, efectos que se nos presentan como muy plurales, incluso en pases que, por simplificar, podramos considerar que se ubican en un mismo sistema de fiscalizacin. La mayor o menor idoneidad de los procedimientos de control abstracto y concreto y, en ntima vinculacin con ello, el rol que al efecto pueden jugar los jueces ordinarios con vistas a llevar a cabo o, en su caso, a posibilitar el control de las omisiones relativas del legislador, es otro aspecto dogmtico controvertido. Se trata por lo dems de una cuestin que si bien se ha suscitado muy particularmente en algn pas concreto, como es el caso de Portugal, no ha dejado de plantearse en trminos problemticos por la doctrina de otros pases. En fin, los efectos de las decisiones estimatorias de la inconstitucionalidad de las inacciones del legislador es otro aspecto de la mayor trascendencia, innecesario es decirlo, en el que, particularmente en algunos pases latinoamericanos, se han previsto frmulas harto discutibles en cuanto que las mismas dejan abierta la posibilidad de que el juez constitucional se convierta en legislador, algo que nos parece por entero rechazable y de la mayor gravedad. Son stos algunos de los aspectos dogmticos controvertidos de los que nos vamos a ocupar a continuacin. Ni mucho menos agotan las cuestiones polmicas o susceptibles de plantear retos de inters para la dogmtica jurdico-constitucional, pero s nos parece que todos los puntos mencionados suscitan problemas y desafos de la mayor relevancia. Hemos de aadir algo ms. Con las reflexiones que subsiguen en absoluto pretendemos tratar de esbozar una dogmtica constitucional del control de las omisiones legislativas, y no ya tan slo porque tal empresa requerira de mucho mayor espacio del que razonablemente disponemos, sino porque nos hallamos en un terreno en el que una pretensin de tal gnero est llamada al seguro fracaso. La enorme heterogeneidad de las tcnicas de fiscalizacin y la propia diversidad de los sistemas de justicia constitucional hacen muy difcil, por no decir que por entero imposible, el esbozo de una dogmtica con pretensiones de generalidad. Hemos de limitarnos, pues, en buen nmero de los aspectos que vamos a tratar de desarrollar, a establecer un bosquejo y unas pautas tendenciales, que si pueden ser vlidas para unos pases, es difcil que lo

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sean para otros, y desde luego, a suscitar cuestiones problemticas y a esbozar posibles soluciones, aun a sabiendas de su limitada validez. Pretender ir ms all creemos que sera una misin condenada a un fracaso seguro.

2. EL LEGISLADOR ANTE EL DESARROLLO DE LA CONSTITUCIN


I. El control de las omisiones del legislador entraa una ruptura frontal, podra decirse incluso que brutal, con los principios dogmticos bsicos sobre los que se construy el Estado constitucional liberal, circunstancia que ya por s sola hara conveniente una cierta prudencia por parte de los constituyentes a la hora de proceder a incorporar al acervo constitucional un instituto procesal tan rupturista como sera el de la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa. Una perspectiva histrica siempre contribuye a la comprensin de las instituciones al visualizar el proceso evolutivo de su forja. Y desde tal ptica, puede ser de utilidad con vistas a la constatacin de la profundidad de los cambios que el control de las omisiones legislativas supone en la dogmtica constitucional recordar la visin que del legislador consagrara Blackstone en sus clebres Commentaires on the Laws of England (17651769), que puede quedar compendiada en su bien conocida afirmacin: that the power of Parliament is absolute and without control, visin que tambin quedaba perfectamente reflejada en la no menos clebre consideracin de que el Parlamento can do anything except transform a man into a woman and a woman into a man, cuya paternidad, como recordaba Cappelletti,3 ha sido atribuida tanto a De Lolme como a Bagehot. El propio Locke, en su Second Treatise on Civil Government, obra que, en algunas de sus ideas, impactara notablemente sobre el Derecho constitucional norteamericano,4 considerara al legislativo como el supremo rgano de la comunidad, si bien ello se asentaba en su relevante rol de salvaguarda de los derechos de los individuos,5 lo que vena a entraar que en el ejercicio de sus funciones el legislativo no pudiera actuar como un poder arbitrario, circunstancia en la que se puede vislumbrar uno de los puntos de apoyo del rechazo a todo tipo de fiscalizacin de los actos legislativos. El pensamiento revolucionario francs entronizar la supremaca del legislador por razones que no se alejan mucho de la concepcin de Locke: la visin de la ley, y por lo mismo de quien la elabora, el legislador, como el instrumento ms idneo en pro de la libertad. A su vez, la inaccin del legislador no suscitara rechazo alguno por cuanto,
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CAPPELLETTI, Mauro (1971). Judicial Review in the Contemporary World (Indianapolis/Kansas, The Bobbs Merrill Company). City/New York, p. 31, nota 24. En tal sentido, Edward S. CORWIN (1963). The Higher Law. Background of American Constitutional Law, Great Seal Books (Ithaca, New York, A Division of Cornell University Press), fifth printing, p. 67. The legislature escriba Corwin (Ibidem, pp. 67-68) is the supreme organ of Lockes commonwealth, and it is upon this supremacy that he depends in the main for the safeguarding of the rights of the individual. But for this very reason legislative supremacy is supremacy within the law, not a power above the law.

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en ltimo trmino, casaba bien con los postulados subyacentes a la filosofa fisiocrtica y liberal del laissez faire. El influjo de esta concepcin se prolongara en el tiempo con notable fuerza, y en lo que ahora interesa, ya en el pasado siglo, se traducira en el absoluto rechazo de cualquier tipo de control sobre las inacciones del legislador. La dogmtica alemana de los primeros aos del siglo XX nos ofrece significativos ejemplos de ello. As, Anschtz, en 1912, escriba6 que las exigencias de los individuos frente al Estado como legislador, sea en orden a la realizacin, salo a la omisin de un acto legislativo, pertenecen al gnero de los imposibles. Tambin Jellinek se manifestaba en trminos semejantes cuando escriba:7 Das Individualansprche an die Gesetzgebung unmglich sind, kann als communis opinio gelten (puede considerarse communis opinio que las pretensiones individuales a la legislacin son imposibles). Y el propio Kelsen, en alusin a los preceptos que la Constitucin de Weimar acoga en relacin al contenido de futuras leyes, escriba: Si el rgano legislativo expide una ley cuyos contenidos estn prohibidos por la Constitucin, se producen todas las consecuencias que de acuerdo con la Constitucin van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo, si el rgano legislativo deja simplemente de expedir una ley prescrita por la Constitucin, resulta prcticamente imposible enlazar a esa omisin consecuencias jurdicas.8 No debe extraar por todo ello que todava en Weimar se rechazara mayoritariamente la vinculacin del legislador a los derechos fundamentales; para l slo valan como lneas orientativas o proposiciones programticas, en parte, a causa de su indeterminacin material, pero ms an, como constata Bckenforde,9 por virtud de la idea de la soberana estatal recibida del positivismo jurdico-pblico. II. La Bonner Grundgesetz va a introducir un cambio de perspectiva en las relaciones legislativo/Constitucin verdaderamente radical, que puede ejemplificarse en su conocida clusula del art. l.3: Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung... (Los siguientes derechos fundamentales vinculan a la legislacin...). Esta norma encontraba su complemento en el art. 20.3 de la Grundgesetz, que no haca sino ratificar la anterior previsin con una mayor amplitud de perspectiva, al proclamar ahora la vinculacin del poder legislativo (literalmente, de la legislacin, die Gesetzgebung) al ordenamiento constitucional (an die verfassungsmssige Ordnung).10
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G. ANSCHTZ (1993). Die Verfassungsurkunde fr den preussischen Staat. Ein Kommentar fr Wissenschaft und Praxis, 1912, p. 94. Cit. por BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1993). Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, p. 97. Apud TROCKER, Nicol (1970). Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libert (Studio comparativo sul diritto tedesco), en Archivio Giuridico Filippo Serafini, vol. CLXXVIII, fascicoli 1-2,Gennaio/Aprile 1970, pp. 88 y ss.; en concreto, p. 108, nota 41. KELSEN, Hans (1949). Teora General del Derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, Mxico, p. 275. BCKENFRDE, Ernst (1993). Escritos sobre Derechos Fundamentales (Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, p. 97). Recordemos que el precepto se completa con la sujecin de los poderes ejecutivo y judicial a la ley y al Derecho. A tenor del art. 20.3 GG: Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmssige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

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A partir de esta vinculatoriedad del legislador por la Ley Fundamental se iba a suscitar la cuestin de cul era la situacin en que se encontraba el poder legislativo ante los mandatos constitucionales a l dirigidos. Poda hablarse de la plena discrecionalidad del legislador o, por contra, de un deber de legislar vinculante y, caso de omisin, susceptible de un posible control en sede constitucional? Denninger se referira a este respecto a la larga lista de mandatos al legislador que la Grundgesetz (al igual que otras muchas cartas constitucionales) acoga, mandatos en unos casos explcitos, en otros implcitos, en ocasiones condicionales, y otras veces incondicionales. Para el Profesor de Frankfurt am Main, esos mandatos haban de verse ms que como una mera apelacin tico-poltica (einen politisch-ethischen Appell), como una obligacin jurdica vinculante para el rgano legislativo (rechtsverbindliche Pflichten der gesetzgebenden Organe).11 Tambin Pestalozza considerar que la inaccin del legislador es relevante constitucionalmente, visualizndola como tal cuando entrae la inobservancia de un deber constitucional de legislar. Para el Profesor de la Freien Universitt Berlin, das Unterlassen des Gesetzgebers ist verfassungswidrig, wenn die Verfassung ein Handeln des Gesetzgebers fordet12 (la omisin del legislador es inconstitucional cuando la Constitucin le exige una actuacin). A partir de la idea expuesta, que se traduce en que la comprobacin de si el legislador ha incurrido en inconstitucionalidad por omisin presupone la constatacin de la existencia de un correspondiente mandato constitucional de actuacin (einen entsprechenden Verfassungsauftrag zum Handeln), Pestalozza viene a diferenciar dos tipos de mandatos constitucionales: los mandatos sustituibles y los insustituibles (vertretbaren und unvertretbaren Auftrgen). Tratndose de un mandato sustituible, el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) no puede determinar la inconstitucionalidad de la omisin del legislador (die verfassungswidrigkeit des gesetzgeberischen Unterlassen). Para Pestalozza, en los recursos de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) frente a resoluciones judiciales que se sustenten en el incumplimiento (Nichterfllung) de mandatos de este tipo, el BVerfG ha de asignar a los propios tribunales ordinarios el cometido de implementar a travs de la concrecin (Konkretisierung) el mandato constitucional. Por contra, cuando la norma de la Grundgesetz, no obstante la falta de mediacin del legislador, despliega una eficacia suficiente (hinreichende Wirkungskraft entfaltet), los tribunales tienen que aplicarla inmediatamente (haben die Gerichte sie unmittelbar anzuwenden), no pudiendo objetar que el legislador no ha desarrollado su mandato. Ahora bien, en este tipo de mandatos, esto es, en los vertretbaren Verfassungsauftrgen, el transcurso de un cierto largo perodo de tiempo (eine gewisse Zeit lang) se traduce en que la omisin

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DENNINGER, Erhard. (1966). Verfassungsauftrag und gesetzgebende Gewalt, en Juristenzeitung (JZ), 21. Jahrgang, Nummer 23/24, 9. Dezember 1966, pp. 767 y ss.; en concreto, p. 772. PESTALOZZA, Christian (1976). Noch Verfassungsmssige und bloss Verfassungswidrige Rechtslagen (Zur Feststellung und Kooperativen Beseitigung verfassungsimperfekter Zustnde), enBundesverfassungsgericht und Grundgesetz (Festgabe aus Anlass des 25 jhrigen Bestehens desBundesverfassungsgericht), herausgegeben von STARCK, Christian (1976), Erster band (primer volumen), J.C.B. Mohr, (Tbingen, Paul Siebeck), pp. 519 y ss.; en concreto, p. 526.

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legislativa constitucional pasa a convertirse en inconstitucional. Cuando se trate de mandatos constitucionales insustituibles (unvertretbaren Verfassungsauftrgen), al contrario de los supuestos precedentes, Pestalozza entiende que die Gerichte Knnen hier den Gesetzgeber, der sumig ist, nicht vertreten (los tribunales no pueden sustituir al legislador moroso); por eso tiene que declararse, en caso necesario, la inconstitucionalidad de su inactividad.13 Con una perspectiva general, puede sostenerse que la mayor parte de la doctrina que se ha pronunciado al respecto se ha decantado por relativizar la discrecionalidad del legislador, concepto por lo dems vinculado en su origen al Derecho administrativo, que ha ido siendo sustituido en la jurisprudencia del BVerfG por el de libertad de configuracin del legislador (gesetzgeberischen Freiheit).14 Es cierto que otros sectores doctrinales, ms matizadamente, han seguido defendiendo la mencionada libertad del legislador. Es el caso, por ejemplo, de Lerche, quien entiende que los mandatos constitucionales (Verfassungsbefehle) no pueden cambiar en lo esencial la imagen dada por la Constitucin, es decir, y en lo que ahora interesa, la libertad de iniciativa y de configuracin del legislador, si bien, matiza Lerche de inmediato,15 en una metfora que nos trae a la memoria la extraordinaria pintura del gran romntico alemn Caspar David Friedrich (1774-l840), aquellos mandatos son algo ms que simples arrecifes (Klippen) que se adentran al mar de la libertad de configuracin del legislador (das Meer der gesetzgeberischen Freiheit). En otro momento, Lerche an matizar ms, al sealar que el legislador ni es soberano, ni se ha convertido en un mero poder ejecutivo. Su posicin slo se deja determinar de modo relativo (Seine Stellung lsst sich nur relativ bestimmen), segn los grupos de directivas constitucionales de que se trate, o lo que viene a ser igual, segn los mbitos constitucionales en cuestin.16 En una direccin prxima a la de los primeros autores mencionados se ubica Gomes Canotilho, quien ha tratado con detenimiento el tema. Desde el primer momento, el Profesor de Coimbra defendi la reduccin de la existencia de una omisin inconstitucional a los casos en que la norma constitucional impusiera un deber concreto de actuacin, deber que, en cualquier caso, se expanda enormemente en el texto inicial de la Constitucin portuguesa de 1976.17 Ya en referencia al texto constitucional portugus reformado en 1982, el propio autor ha significado que las omisiones legislati-

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Ibidem, p. 527. Cfr. al efecto, Hans-Peter SCHNEIDER (1982). Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 5, Mayo/Agosto 1982, pp. 35 y ss.; en concreto, p.55. LERCHE, Peter (1965). Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven. Zu den nicht erfllten Gesetzgebungsauftrgen, en Archiv des ffentlichen Rechts (AR), 1965, pp. 341 y ss.; en concreto, p. 355. Ibidem, pp. 371-372. GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim (1982). Constituio dirigente e vinculao do legislador. Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, (Coimbra, Coimbra Editora), p. 351.

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vas inconstitucionales derivan del incumplimiento de una imposicin o mandato constitucional de legislar en sentido estricto, esto es, del incumplimiento de normas que, de forma permanente y concreta, vinculan al legislador a la adopcin de medidas legislativas de concrecin o desarrollo constitucional (medidas legislativas concretizadoras da constituio). Ciertamente, ese no ser el caso de las que Canotilho denomina normas-fim ou normas-tarefa, abstractamente impositivas.18 En definitiva, a la inaccin del legislador ante las ordems de legislar podr anudarse una declaracin de inconstitucionalidad, lo que no suceder respecto de las normas-tarefa. En resumen, la doctrina que con ms detenimiento se ha ocupado del tema admite generalizadamente que determinadas normas constitucionales impelen al legislador a actuar en desarrollo y concrecin de la Constitucin, pudiendo generar la pasividad del legislador una omisin inconstitucional. Pero, ms all de ello, el deber constitucional de legislar, como ha interpretado en Alemania el BVerfG, puede derivar no slo de mandatos concretos contenidos en la Grundgesetz, sino tambin de principios identificados en el proceso de interpretacin de la Norma suprema,19 lo que an abre en mayor medida el campo de posibilidades del instituto analizado. III. La bsqueda de las fuentes del deber de legislar no puede, sin embargo, quedar estrictamente circunscrita a una visin que se limite a atender a la heterognea tipologa de las normas constitucionales, extrayendo este deber que recae sobre el poder legislativo tan slo de la estructura y configuracin de la norma constitucional. Analizada la cuestin desde esa ptica de los tipos normativos, nos vamos a centrar ahora en una visin diferente, de sesgo material, en la que resulta obligado prestar atencin preferente a los derechos constitucionales, pues es indiscutible que en ellos encontramos, por as decirlo, fuentes privilegiadas del deber de legislar, lo que no es sino la resultante obligada de la centralidad de los derechos en los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo. Hberle, en su obra ya clsica, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, considerara que todas las disposiciones de la Grundgesetz sobre derechos fundamentales eran susceptibles y estaban necesitadas, por un lado, de una delimitacin negativa, y por otro, de la conformacin y precisin de contenido por la ley. El legislador est para ello al servicio del correspondiente derecho fundamental afectado. La Constitucin presupone su actividad como evidente y, por tanto, no slo como permitida, sino tambin como ordenada.20 Para el Profesor de Bayreuth, la interven-

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Cfr, al efecto, GOMES CANOTILHO J.J. (2002). Direito Constitucional e Teora da Constituio, 5 edio, Almedina, Coimbra, pp. 1021-1022. En tal sentido, FERREIRA MENDES, Gilmar (2005). Jurisdio Constitucional (O controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha), 5 edio, Editora Saraiva, So Paulo, p. 274. HBERLE, Peter (1962). Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Karlsruhe, 1 ed., 1962. Manejamos la versin espaola. HBERLE, Peter. (2000). La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn (Una contribucin a la concepcin institucional de los derechos fundamentales y a la teora de la reserva de ley), (Madrid, Dykinson), p. 169.

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cin del legislador en el mbito de los derechos fundamentales es tanto ms apremiante cuanto ms intensa sea la relacin social de la correspondiente libertad.21 La Grundgesetz aade Hberle22 necesita a la legislacin como medium y como mediadora respecto a la realidad social, siendo a travs de la legislacin como la Ley Fundamental alcanza vigencia real, pues sin ella, se queda en un nivel ideal de validez slo formal. En definitiva, los derechos fundamentales slo pueden cumplir su funcin social a travs de la legislacin, lo que deja meridianamente clara la trascendencia que para la vigencia de la Constitucin en el mbito de los derechos fundamentales tiene la intervencin del legislador. En coherencia con ello, el incumplimiento del mandato de intervencin que pesa sobre el legislador afecta a la propia vigencia constitucional, generando situaciones en la vida social alejadas, cuando no lisa y llanamente contrapuestas, a los mandatos del constituyente, o propiciando en las relaciones jurdicas la vigencia de normas implcitas en franca contradiccin con la Constitucin. El BVerfG no iba a tardar mucho tiempo en abordar la cuestin que ahora nos ocupa. Es cierto que en una decisin de 19 de diciembre de 1951 rechaz admitir un recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) contra una omisin del legislador relacionada con un derecho fundamental, al considerar que los preceptos de la Grundgesetz no aseguraban al ciudadano cualquier pretensin a una actividad legislativa susceptible de ser recurrida, caso de omisin, a travs de tal va procesal, pero, como posteriormente se ver, los aos 1957 y 1958 marcarn un punto de inflexin frente a tal interpretacin. Por lo dems, el deber constitucional de legislar puede dimanar tambin del llamado deber de proteccin (Schutzpflicht), que obliga al Estado a actuar en defensa y proteccin de ciertos valores y derechos como la vida y la integridad fsica, sobre todo, frente a agresiones llevadas a cabo por terceros. Innecesario es decir que el verdadero protagonismo lo asumen aqu los derechos fundamentales, que se visualizan como deberes de proteccin, lo que, a juicio de Bckenfrde,23 resulta una consecuencia necesaria del carcter de los derechos fundamentales como normas objetivas de principio y decisiones axiolgicas, pudindonos incluso plantear si el deber de proteccin, abstraccin hecha de su relativamente tardo despuntar, no representa el concepto central de la dimensin jurdico-objetiva de los derechos fundamentales. Klein, quien se ha ocupado con algn detalle de la jurisprudencia del BVerfG en torno al deber de proteccin,24 ha llegado a contraponer la tradicional funcin negativa de los derechos (negatorische Funktion der Grundrechte), esto es, su visin como libertades negativas o, si se prefiere, como garantas de defensa frente al propio Estado, a la innovadora funcin de los derechos que ahora nos ocupa: die grundrechtliche Schutzpflicht.25
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HBERLE, Peter (1962), p. 170. HBERLE, Peter (1962), p. 172. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1993), pp. 114-115. KLEIN, Eckart (1989). Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 42. Jahrgang, Heft 27, 5. Juli 1989, pp. 1633 y ss.; en especial, pp. 1634-1635. KLEIN, Eckart (1989), p. 1633.

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Anloga tesis en relacin a los derechos fundamentales (grundrechte) ha mantenido Scholz,26 quien se ha referido a la notable relevancia en la doctrina del BVerfG, en lo que ahora interesa, de la llamada teora de la sustancialidad (Wesentlichkeitstheorie), de conformidad con la cual, el BVerfG ha entendido que el mandato prioritario que la Grundgesetz haca recaer sobre el legislador en este mbito era la proteccin de los derechos fundamentales, lo que, es obvio, no slo es relevante en el plano de la delimitacin atributiva entre el legislativo y el ejecutivo, sino que tambin lo es, y mucho, respecto a la cuestin que venimos tratando, esto es, la asuncin por el legislador de un deber de legislar. En su extraordinariamente relevante jurisprudencia, el BVerfG no slo ha reconocido que los derechos fundamentales aseguran a toda persona un derecho de defensa frente a intervenciones estatales (Abwehrrecht)27 y unos eventuales derechos a prestaciones positivas (Leistungsrecht), sino tambin este derecho de proteccin a que venimos refirindonos, cuyo correlato obvio es el deber de proteccin que recae sobre los poderes pblicos y, de modo muy particular, sobre el poder legislativo, deber que el Bundesverfassungsgericht ha sustentado bsicamente en el art. 2.2 de la Grundgesetz.28 Por otro lado, el BVerfG ha identificado asimismo como fundamento del deber constitucional de legislar, el deber general de adecuacin (allgemeiner Nachbesserungsvorbehalt), que impone al legislador la obligacin de actuar de forma protectora y constructiva en el mbito de los derechos fundamentales. Un buen ejemplo de una norma constitucional necesitada de esta adecuacin y desencadenante por lo mismo de un deber del legislador lo podramos encontrar en el art. 6.5 GG, de conformidad con el cual, la legislacin ha de otorgar a los hijos naturales (den unehelichen Kindern) las mismas condiciones (die gleichen Bedingungen) para su desarrollo fsico y mental y su posicin en la sociedad (und ihre Stellung in der Gesellschaft) que a los hijos matrimoniales (den ehelichen Kindern). Esta disposicin dara pie a una conocidsima sentencia del BVerfG, de 29 de enero de 1969. Tambin en relacin con el mencionado deber de adecuacin, se suele citar la Sentencia de 8 de agosto de 1978, relativa al reactor nuclear de Kalkar (Kalkar Urteil), considerada como paradigmtica en la identificacin de tal deber. En ella, el Tribunal Constitucional reconoci que en virtud de los nuevos desarrollos cientficos, el legislador estaba constitucionalmente obligado a un reexamen en relacin al uso pacfico de la energa atmica. Analizando diferentes recursos de queja constitucional interpuestos por habitantes de la regin prxima a las instalaciones nucleares, el BVerfG resolvi que: En el supuesto de que se constaten indicios de peligro provenientes de

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SCHOLZ, Rupert (2002). Alemania: cincuenta aos de la Corte Constitucional Federal, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, pp. 57 y ss.; en concreto, p. 64. Grundrechte escribe Klein (en Ibidem, p. 1633) sind staatsgerichttete Abwehrrechte. El art, 2.2 GG reconoce a cada uno (Jeder) el derecho a la vida (das Recht auf Leben) y a la integridad fsica (und krperliche Unversehrtheit) y declara de inmediato que la libertad de la persona (Freiheit der Person) es invulnerable (unverletzlich).

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reactores nucleares del tipo Schneller Brter (...), el legislador est obligado a promulgar las nuevas medidas que se requieran. Un pronunciamiento en similar direccin sera el de 14 de enero de 1981, sobre la polucin sonora causada por los aviones. En cierto modo, podra verse en la referida jurisprudencia un ejemplo reconducible a lo que Stern identifica29 como mandatos para la mejora a posteriori y la correccin de leyes en los supuestos de prognosis errnea o de modificacin de las circunstancias determinantes. IV. Cuanto se ha expuesto hasta aqu creemos que deja meridianamente claro el brutal cambio que el legislador ha experimentado en su relacin con la Constitucin. Podran aportarse, desde luego, nuevos argumentos al respecto. Los derechos socio-econmicos dan pie para ello, pues es sobradamente conocido que, para ser efectivos, demandan una intervencin activa de los poderes pblicos, con frecuencia prolongada en el tiempo. A diferencia de los derechos tradicionales o de libertad, los derechos sociales no pueden ser simplemente conferidos al individuo, pues exigen una accin permanente del Estado, que debe prestar su asistencia financiera y derribar las barreras sociales y econmicas que, en ocasiones, obstan su optimizacin; en definitiva, los poderes pblicos han de asegurar la realizacin de los programas de desarrollo social que constituyen la base de estos derechos y de las expectativas por ellos engendradas. La trascendencia de los derechos sociales va a ser muy grande, traspasando de largo su propio mbito. Como sealara Alexy,30 la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la libertad fctica (real), esto es, sin la posibilidad de elegir entre lo permitido, carece de todo valor. Y bajo las condiciones de la moderna sociedad tecnolgica e industrial, la libertad fctica de un gran nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un mbito vital dominado por ellos, sino que depende esencialmente de actividades estatales. La transformacin del Estado que todo ello ha supuesto ha sido enorme, incidiendo sobre el rol de todos los poderes y, de modo muy particular, sobre el que corresponde a los rganos jurisdiccionales y a los Tribunales constitucionales. Ya Cappelletti puso de relieve31 el significativo cambio del rol de los jueces, cuya actividad haba de adoptar un aspecto nuevo en su modo de interpretar las leyes con vistas a dar un contenido concreto a la legislacin y a los derechos sociales, lo que haba de conducir a una mayor discrecionalidad y a una ms significativa participacin en la creacin del

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STERN, Klaus (1987). Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 225. ALEXY, Robert (1993). Teora de los derechos fundamentales, (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 486-487. CAPPELLETTI, Mauro (1990). Des juges lgislateurs?, en la obra recopilatoria de trabajos del propio autor, Le pouvoir des juges, (Paris, Economica/Presses Universitaires dAix-Marseille), pp. 23 y ss.; en concreto, pp. 44-45.

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Derecho. Desde otra ptica, Michelmann ha hablado de una egalitarian revolution en los tribunales,32 en sintona con la relevancia que el propio autor cree que se debe otorgar a los derechos de naturaleza social, que compendiara en lo que tild de the welfare-rights thesis.33 A la vista de lo expuesto, se puede comprender bien, en relacin a lo que ahora interesa, la conveniencia de establecer, a travs de una u otra va procesal, cauces encaminados a la fiscalizacin de las omisiones del legislador relevantes constitucionalmente. En tal direccin, Alexy, con apoyo en la jurisprudencia del BVerfG, ha podido afirmar que en modo alguno un Tribunal Constitucional es impotente frente a un legislador inoperante.34 Y Vieira de Andrade, desde otra ptica, en un libro ya clsico en Portugal,35 ha sealado que la proteccin jurdico-constitucional de los derechos sociales en el nivel legislativo reposa principalmente en nuestro vecino pas en el mecanismo de la fiscalizacin abstracta de la inconstitucionalidad por omisin. V. El profundsimo cambio que se ha producido en el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial en la relacin que el legislador mantiene respecto a la Constitucin creemos que queda puesto de relieve tras la exposicin precedente. La antao absoluta discrecionalidad del poder legislativo ha dado paso a una libertad de configuracin que debe en todo caso de armonizarse con la vinculatoriedad de los mandatos constitucionales. No es que no se pueda seguir manteniendo su libre capacidad de configuracin, pero es claro que sta conoce manifestaciones graduales diferenciadas. Como sealara Kalkbrenner,36 si hay un mandato constitucional, el legislador queda comprometido a llevarlo a cabo y a promulgar la ley conveniente o las leyes necesarias. Cuando se produce esta situacin, la ejecucin del mandato al legislador (a la legislacin, en la diccin original: der Erfullung des Gesetzgebungsauftrag) no depende de la libre voluntad del legislador (liegt nicht im freien Belieben des Gesetzgebers). Tambin entre la doctrina italiana hay una posicin muy arraigada en el sentido de que la discrecionalidad del legislador debe ceder en ciertos casos. Mortati ejemplifica perfectamente esta visin: La discrezionalit del legislatore escriba el gran maestro italiano en 1970,37 deve cedere di fronte a prescrizioni costituzionali che gli impongo-

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A notable feature in the Courts egalitarian revolution, many commentators suggest, is the emergence of special judicial hostility towards official discrimination, be it de jure or de facto, according to pecuniary circumstance. MICHELMANN, Frank I.: The Supreme Court 1968 Term. Foreword: On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment, en Harvard Law Review, volume 83, 1969-1970, pp. 7 y ss.; en concreto, p. 19. Cfr. al respecto, Frank I. MICHELMANN (1979). Welfare Rights in a Constitutional Democracy, en Washington University Law Quarterly, volume 1979, number 3, Summer 1979, pp. 659 y ss. Robert ALEXY: Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 496. VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos (2007). Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio, 2 reimpresso (Coimbra, Almedina), p. 413. KALKBRENNER, Helmut (1963). Verfassungsauftrag und Verpflichtung des Gesetzgebers, en Die ffentliche Verwaltung (DV), 16. Jahrgang, Heft 2, pp. 41 y ss.; en concreto, p. 43. MORTATI, Costantino (1972). Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore, en la obra del propio autor (1972), Problemi di Diritto pubblico nellattuale

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no lobbligo di provvedere alla tutela di diritti posti come fondamentali (...). Non varrebbe invocare in contrario un principio di gradualit che conferirebbe al legislatore piena libert di scelta del momento nel quale realizzare gli imperativi costituzionali. Crisafulli no es menos rotundo en relacin a la cuestin que nos ocupa: anche la mera omissione escribe38 pu essere dichiarata costituzionalmente illegittima ed allorgano rimasto inattivo pu essere imposto lobbligo di compiere una determinata attivit. No obsta a lo anterior, a juicio del gran constitucionalista italiano, que ningn trmino o plazo haya sido constitucionalmente establecido, pues la facolt, che in tal caso deve ritenersi attribuita al legislatore, di graduare nel tempo secondo criteri di oppotunit politica i propri interventi incontra pur sempre un limite, oltrepassato il quale la non attuazione diventa (...) inadempienza vera e propria. En fin, quien fuera presidente de la Corte costituzionale, Livio Paladin, hace ms de medio siglo, ya conceba la discrecionalidad del legislador como libertad limitada.39 An en Francia, en donde es bien sabido el rol estelar que siempre ha correspondido a la ley, el cambio de perspectiva ha sido ms que notable. En pocas palabras, Georges Vedel, en su condicin de ponente (rapporteur) de la importante Decisin del Conseil constitutionnel n 85-197 DC, de 23 de agosto de 1985, volution de la Nouvelle Caldonie (II), condensara brillantemente tal cambio: La loi vote puede leerse en el considerando n 27 de dicha decisin qui nexprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution. VI. Llegados aqu es necesario apostillar que el legislador en modo alguno se encuentra respecto a la Constitucin en la misma relacin en que se halla el poder reglamentario respecto de la ley. El Tribunal Constitucional espaol ha tenido oportunidad de aludir a ello, en trminos que bien pueden ser recordados: ...no es la misma la relacin que existe entre Constitucin y ley que la que media entre sta y el reglamento. El legislador no ejecuta la Constitucin, sino que crea Derecho con libertad dentro del marco que sta ofrece, en tanto que el ejercicio de la potestad reglamentaria se opera de acuerdo con la Constitucin y las leyes (art. 97 CE) y el Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan su origen en la ley de modo inmediato o, al menos, de manera mediata, a travs de la habilitacin.40 La Constitucin es un marco normativo lo suficientemente amplio como para que dentro del mismo quepan diferentes opciones de desarrollo, que el legislador, que actualiza permanentemente la voluntad soberana del pueblo, est legitimado para

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esperienza costituzional repubblicana (Raccolta di Scritti-III), Giuffr, Milano, pp. 923 y ss.; en concreto, p. 992. Artculo inicialmente publicado en Il Foro Italiano, 1970, V, pp. 153 y ss. CRISAFULLI, Vezio. (1977). Giustizia costituzionale e potere legislativo, en Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr, Milano, vol. 4, pp. 129 y ss.; en concreto, p. 143. PALADIN, Livio. (1956). Osservazioni sulla discrezionalit e sulleccesso di potere del legislatore ordinario, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, anno VI, 1956, pp. 993 y ss.; en concreto, p. 1025. Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 209/1987, de 22 de diciembre, fundamento jurdico (fund. jur.) 3.

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adoptar. Esto se manifiesta de mltiples modos. Y as, por poner un ejemplo, aunque al legislador le est vedado todo trato discriminatorio, su libertad de configuracin y la correlativa prerrogativa de estimacin (Einschtzungsprrogative) a la que alude Schneider,41 se traducen en que el legislador est llamado no slo a elegir aquellas situaciones objetivas a las que quiere vincular iguales o desiguales efectos jurdicos, sino tambin a determinar las caractersticas que han de ser comparadas y a delimitar, hasta la frontera de lo arbitrario, el mbito de las diferencias. Esta frontera de la arbitrariedad es permeable hasta un cierto punto: slo cuando las decisiones legislativas llegan a un nivel de irracionalidad evidente, se consideran inconstitucionales. En definitiva, la sujecin del legislador a la Constitucin no impide en modo alguno la libertad de configuracin de que el mismo goza, que se proyecta no slo sobre el contenido a dar a la norma de desarrollo constitucional, sino tambin sobre el tiempo, esto es, sobre el momento en que llevar a cabo dicho desarrollo, pero ni uno ni otro aspecto quedan sujetos a la librrima capacidad decisoria del poder legislativo, pudiendo, desde luego, ser objeto de control en sede constitucional. Siendo ello as, debe precisarse que en modo alguno ese control puede propiciar la sustitucin del legislador por el juez constitucional, algo sobre lo que volveremos ms adelante, pero que, anticipmoslo ya, ha sido posibilitado por algunos ordenamientos jurdicos latinoamericanos.

3. TIPOLOGA DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS


I. Fue Wessel, juez del BVerfG, quien en 1952, muy poco despus por tanto de que el Tribunal Constitucional Federal iniciara sus tareas, en un trabajo ya clsico en el que abord el estudio de la jurisprudencia del BVerfG sobre el Verfassungsbeschwerde, vino a sentar las bases de la ms conocida y reiterada tipologa de las omisiones legislativas. Wessel niega por principio que se produzca una lesin de derechos a travs de una omisin absoluta del legislador (eine Grundrechtsverletzung durch ein absolutes Unterlassen des Gesetzgebers), que innecesario es decir que se da cuando el poder legislativo ha omitido la norma legislativa constitucionalmente requerida. De ah que se haga eco de inmediato de que el BVerfG haba rechazado por improcedente (unzulssig) un recurso de queja constitucional a cuyo travs se impugnaba una lesin del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (eine Verletzung des Grundrechts auf freie Entfaltung der Persnlichkeit) con base en que el legislador no haba implementado una ley a cuyo travs todos tuvieran la posibilidad de plantear una pretensin adecuada a este derecho. En tal caso,42 argumentar Wessel,43 se tratara no de una cuestin puramente jurdica, sino de una cuestin poltica (eine politische Frage).

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Hans-Peter SCHNEIDER (1982), p. 51. Wessel se est refiriendo, como creemos queda claro si se atiende a lo ya expuesto, a la Sentencia dictada por el BVerfG con fecha de 19 de diciembre de 1951. WESSEL: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, op. cit., p. 164.

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Se har eco a rengln seguido el mencionado juez constitucional de la omisin relativa (relatives Unterlassen), sealando que se reprocha al legislador una lesin de derechos fundamentales a travs de una omisin relativa, cuando se le imputa haber regulado tan slo ciertas pretensiones jurdicas de algn grupo, con lesin del principio de igualdad (unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes). En tal caso, para Wessel, el recurso de queja constitucional se dirige en realidad no contra la omisin, sino frente a una actuacin positiva del legislador (die Verfassungsbeschwerde in Wahrheit nicht gegen eine Unterlassung, sonder gegen ein positives Handeln des Gesetezgebers). En este supuesto, el recurso de queja, caso de ser adecuadamente fundamentado, podra conducir no slo a la fiscalizacin de la actuacin del legislador, que a travs de la omisin de participacin de un determinado grupo (durch Unterlassung der Beteiligung einer bestimmten Gruppe) ha lesionado el art. 3 de la Grundgesetz,44 sino tambin a la declaracin de inconstitucionalidad (die Feststellung der Verfassungswidrigkeit), lo que tendra como consecuencia la nulidad de la regulacin parcial (die Nichtigkeit der gesetzlichen Teilregelung). La conclusin de Wessel es inequvoca: In derartigen Fllen lge stets eine unmittelbare Grundrechtsverletzung durch den Gesetzgeber vor) (en este tipo de casos habra siempre una lesin inmediata de los derechos fundamentales a travs del legislador).45 La conclusin de todo lo expuesto es que para Wessel las omisiones absolutas del legislador (Absolutes Unterlassen des Gesetzgebers) son aquellas en las que hay una total falta de desarrollo por parte del mismo de una disposicin constitucional, mientas que las omisiones relativas (relatives Unterlassen) presuponen una regulacin parcial que, al omitir del goce del derecho a determinados grupos de personas, vienen a entraar una violacin del principio de igualdad. En la formulacin del mencionado autor parece quedar claro que el mayor inters de esta tipologa dual hay que buscarlo en las consecuencias que se anudan a uno u otro tipo de omisin: el carcter fiscalizable de la omisin relativa frente a la no fiscalizacin de la omisin absoluta. II. La tipologa de Wessel tendra un enorme eco doctrinal, bien que las posiciones de los autores no siempre fueran coincidentes, encontrndose entre ellas posturas bastante crticas. As, por poner algn ejemplo, Mortati considerara que la clasificacin formulada por el juez constitucional alemn se hallaba necesitada de precisin desde un doble punto de vista: en primer lugar, porque la ausencia de toda disciplina legal para el desarrollo de un principio constitucional no era, per se, suficiente para

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Recordemos que, a tenor del art. 3.1 GG: Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich (Todos los hombres son iguales ante la Ley). Como sealara Rupp, el principio general de la igualdad del prrafo primero del art. 3 de la Grundgesetz adquiere su mayor alcance en el campo de la actividad del Estado relativa al otorgamiento de alguna cosa por l, por lo tanto, en el terreno de la preservacin de las condiciones de existencia y de las prestaciones de carcter social en su ms amplio sentido. En definitiva, el principio de igualdad se dirige ante todo al legislador. Hans G. RUPP: El Tribunal Constitucional Federal Alemn, (dentro de la temtica relativa al objeto y alcance de la proteccin de los derechos fundamentales), en la obra colectiva, (1984), Tribunales Constitucionales y Derechos Fundamentales, CEC, Madrid, pp. 319 y ss.; en concreto, p. 341. WESSEL: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, op. cit., p. 164.

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considerar inadmisible una accin dirigida a poner remedio a tal situacin, non potendo escludersi che la norma impugnabile si ricavi dal sistema, y en segundo trmino, porque desarrollos parciales de la Carta constitucional son perseguibles ante la justicia constitucional (in giudizio di costituzionalit) no en el nico caso de que se opongan al principio de igualdad, sino tambin cuando de ello se derive una lesin de qualsiasi altra direttiva posta dalla medesima.46 Muy crtico frente a las omisiones absolutas se iba a mostrar Delfino, para quien una hiptesis reconducible a tal tipo de omisiones, en realidad, estara desprovista de relieve prctico, siendo casi imposible encontrar en la experiencia jurdica el caso de relaciones previstas a nivel de la normativa constitucional y, sin embargo, absolutamente desconocidas ni tan siquiera de modo indirecto por el legislador ordinario.47 Y en fin, sin nimo exhaustivo, Picardi, an admitiendo que la diferenciacin de Wessel tena el mrito de poner de relieve la exigencia de una delimitacin de las atribuciones de la Corte costituzionale en sus confrontaciones con el poder legislativo, consideraba que tal tipologa se revelaba imprecisa y difcilmente utilizable en la prctica,48 y ello, en buena medida, porque tras ella subyaca un punto de vista poltico o sociolgico antes que jurdico.49 III. Al margen ya de la polmica doctrinal, tiene particular inters aludir a si la finalidad pretendida por Wessel al formular su clasificacin, que, como ya se ha dicho, no era otra que identificar el tipo de omisiones fiscalizables en sede constitucional, se iba a ver confirmada por la praxis de la jurisprudencia constitucional. Desde luego, algunos autores han considerado que en aquellos sistemas de justicia constitucional en que no existe el instrumento procesal especfico de la accin de inconstitucionalidad por omisin, la fiscalizacin de las omisiones legislativas llevada a cabo por los Tribunales Constitucionales se ha limitado a las omisiones relativas, quedando las omisiones absolutas sujetas a fiscalizacin tan slo all donde, como en Portugal, Brasil o Hungra, existe un instrumento procesal especfico de control de la inconstitucionalidad por omisin. La realidad nos muestra, sin embargo, que ello no es as. Nos referiremos a algunos puntuales ejemplos. En Alemania, como ya expusimos, los aos 1957 y 1958 van a marcar en la jurisprudencia del BVerfG un punto de inflexin en torno a esta cuestin. En sus decisiones de 20 de febrero de 1957 y 11 de junio de 1958, dictadas ambas en sendos recursos de queja constitucional, el Tribunal admita de modo inequvoco que la inconstitucionalidad poda producirse no slo por accin, sino tambin por omisin legislativa.

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MORTATI, Costantino (1972), p. 928. DELFINO, Felice (1974). Omissioni legislative e Corte costituzionale (delle sentenze costituzionali c. d. creative), en Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, Giuffr, Milano, tomo secondo, pp. 911 y ss.; en concreto, p. 917. PICARDI, Nicola (1977). Le sentenze integrative della Corte costituzionale, en Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr, Milano, vol. 4, pp. 597 y ss.; en concreto, p. 606. PICARDI, Nicola (1977), p. 604.

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Ciertamente, se trataba en ambos casos de supuestos de omisin parcial, dndose los primeros pasos para el reconocimiento dogmtico por el BVerfG de la exclusin arbitraria de beneficio (Willkrlicher gleichheitswidriger Begnstigungsausschluss) vulneradora del principio de igualdad. El control de las inacciones del legislador no iba, sin embargo, a quedar circunscrito a este tipo de omisiones. En la importante Sentencia de 29 de enero de 1969, dando un paso adelante, el Tribunal Constitucional Federal llevaba a cabo la fiscalizacin de una omisin absoluta del legislador. Vale la pena detenerse mnimamente en tan trascendental caso. El BVerfG iba a estimar a travs de la mencionada decisin un Verfassungsbeschwerde interpuesto frente a una sentencia del Tribunal regional de Kiel, que prioriz la aplicacin de varias disposiciones preconstitucionales del Cdigo Civil aun cuando de ellas se derivaba una vulneracin del principio de igualdad de los hijos habidos fuera del matrimonio (den unehelichen Kindern) respecto de los hijos matrimoniales (den ehelichen Kindern), expresamente contemplado por el ya mencionado art. 6.5 GG, en ese momento an pendiente de desarrollo legislativo. El BVerfG, a la vista de la demora del legislador, entendi que no era exagerado suponer que se haba llegado a la fecha del plazo adecuado o razonable si el legislador, veinte aos despus de entrada en vigor la Ley Fundamental, todava no se haba pronunciado sobre las normas de una parte fundamental de la vida como son las que contempla el art. 6.5 GG, pese a haber aprobado en el mismo perodo de tiempo numerosas leyes que, desde el punto de vista constitucional, eran mucho menos significativas y urgentes. Adicionalmente, el Tribunal iba a entender, que una vez transcurrido el plazo razonable asegurado al Parlamento para el cumplimiento del deber constitucional de legislar, al tratarse de una norma constitucional bastante precisa, los jueces y tribunales ordinarios podan (ms bien deban) aplicar la norma constitucional directamente. En definitiva, el Tribunal alemn no slo ha controlado las omisiones relativas, sino que tambin lo ha hecho respecto de las absolutas en supuestos como el de referencia, en que la inaccin del legislador ha propiciado la aplicacin de normas preconstitucionales contrarias a valores y derechos fundamentales. Algo anlogo puede decirse de la doctrina establecida por la Corte costituzionale italiana. En su Sentencia n 190, de 1970, la Corte declaraba inconstitucional el art. 304 bis del Cdigo de procedimiento penal, no por lo que deca, sino por lo que omita; en concreto, lo tildaba de constitucionalmente ilegtimo en la parte en que exclua el derecho del defensor a asistir al interrogatorio de su defendido. Frente al rechazo radical de tal decisin por los rganos judiciales ordinarios, contrarios a aplicarla al entender que, al anular una omisin legislativa, la Corte costituzionale tenda a completar el Derecho objetivo, lo que exceda del mbito de sus funciones, en su Sentencia n 62, de 1971, que Amato tild de inslita,50 el juez constitucional italiano se haca eco del problema que nos ocupa. Refirindose a la sindacabilit delle omis50

AMATO, Giuliano. (1971). Troppo coraggio o troppa cautela nella Corte contestata?, en Giurisprudenza Costituzionale, anno XVI, fasc. 2, pp. 603 y ss.; en concreto, p. 603.

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sioni del legislatore che si resolvono in violazione di precetti costituzionali, la Corte precisaba; sindacabilit che non si pu in assoluto escludere senza far venir meno in amplia misura le garanzie del sistema.51 Ciertamente, el caso citado puede considerarse reconducible a la categora de las omisiones relativas, pues de resultas de la imprevisin del legislador se produca un trato discriminatorio, dado que mientras el Ministerio pblico estaba presente en el interrogatorio, a la otra parte, la defensa, le quedaba vedada la presencia, generndose adems una violacin del principio de igualdad de armas procesales. En cualquier caso, la Corte italiana ha tenido oportunidad de fiscalizar tambin omisiones absolutas del legislador. Tambin en Espaa el Tribunal Constitucional ha llevado a cabo en ocasiones un control de las omisiones absolutas del legislador a travs del instituto procesal del recurso de amparo. Paradigmtica es al respecto la STC 31/1994, de 31 de enero de 1994, en la que el Tribunal conoca de dos recursos de amparo acumulados presentados contra sendas resoluciones administrativas del Gobierno Civil de Huesca por las que se haba requerido a las entidades demandantes de amparo que cesaran en las emisiones de televisin por cable de mbito local, desmontando sus instalaciones, en cuanto que tales actividades no podan considerarse lcitas al no existir una ley que las regulara, resoluciones administrativas que fueron corroboradas por sendas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragn y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. En su sentencia, el Tribunal Constitucional reconoca a los recurrentes su derecho a la libertad de expresin y de comunicacin, constitucionalmente garantizado por los apartados a) y d) del art. 20.1 de la Constitucin, anulando tanto las resoluciones administrativas como las sentencias confirmatorias. El juez constitucional razonaba como sigue: ...lo que no puede el legislador es diferir sine die, ms all de todo tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulacin de una actividad, como es en este caso la gestin indirecta de la televisin local por cable, que afecta directamente al ejercicio de un derecho fundamental como son los reconocidos en el art. 20.l a) y d) CE, pues la ausencia de regulacin legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los supuestos que han dado lugar a los presentes recursos de amparo, no una regulacin limitativa del derecho fundamental, sino la prohibicin lisa y llana de aquella actividad que es ejercicio de la libertad de comunicacin (...) en su manifestacin de emisiones televisivas de carcter local y por cable.52 No muy distinta haba sido la doctrina sentada por el juez constitucional en una sentencia dos aos y medio anterior, la STC 216/1991, pues en ella tambin abordaba una omisin absoluta, aun cuando a dicha omisin se anudaba la vigencia de una norma preconstitucional que generaba un trato discriminatorio, lo que creemos que emparentaba esta sentencia con la decisin del BVerfG de 29 de enero de 1969.

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Sentencia de 30 de marzo de 1971, n 62, terzo considerando in diritto. La sentencia puede verse en Giurisprudenza Costituzionale, anno XVI, 1971, fasc. 2, pp. 601 y ss. STC 31/1994, de 31 de enero de 1994, fund. jur. 7.

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En el caso en cuestin, el Tribunal Constitucional espaol otorgaba el amparo requerido a una demandante a la que le haba sido rechazada por un acto administrativo su solicitud de acceso a las pruebas de ingreso en la funcin pblica militar, con base en que no era posible admitir la peticin hasta que fuere promulgada una ley que posibilitare el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas, acto administrativo que sera a su vez confirmado por una sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo. El juez constitucional otorgar el amparo y anular tanto el acto administrativo como la sentencia del Tribunal Supremo, razonando al efecto que la incidencia del mandato contenido en el art. 9.2 CE (que reproduce la famosa clusula Lelio Basso de la Constitucin italiana) sobre el que encierra el art. 14 (principio de igualdad formal e interdiccin de discriminacin, entre otras causas, por razn de sexo), supone una modulacin de este ltimo, que, entre otras consecuencias, y en lo que ahora importa, se traduce en que exige de los poderes pblicos, enfrentados a una situacin de desigualdad de origen histrico, la adopcin de una actitud positiva y diligente tendente a su correccin; de tal modo que, si bien no cabe, por lo general, mesurar ex constitutione la falta de celo y presteza del legislador en la procura de aquella correccin cuando una desigualdad de hecho no se traduce en una desigualdad jurdica, la concurrencia de esta ltima por la pervivencia en el ordenamiento de una discriminacin no rectificada en un lapso de tiempo razonable habr de llevar a la calificacin de inconstitucionales de los actos que la mantengan.53 En resumen, los distintos casos expuestos nos muestran cmo los Tribunales Constitucionales de esos tres pases, no obstante no existir en ellos especficos institutos de control de la inconstitucionalidad de una omisin, han fiscalizado a travs de cauces procesales diferentes las omisiones relativas, pero tambin las absolutas, del legislador. Parece claro, pues, que la praxis jurisprudencial no ha corroborado la finalidad ltima a que respondi en su momento la tipologa creada por Wessel.

4. CARACTERIZACIN JURDICA DE LA OMISIN CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE


I. El intento de conceptualizar lo que se entiende por omisin inconstitucional del legislador presupone, con carcter previo, identificar cul ha de ser el objeto del control a realizar en sede constitucional, y es en relacin a esta cuestin donde se visualiza una frontal divergencia doctrinal entre las tesis que se conocen comnmente como obligacionales y normativistas. Para quienes se sitan en la primera de las posiciones, la fiscalizacin constitucional se proyecta sobre el incumplimiento por el legislador de una determinada obligacin de legislar que le impone la Constitucin, visin que, como parece lgico, sita en primer plano la cuestin del perodo de tiempo de inaccin del legislador. As, para

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STC 216/1991, de 14 de noviembre de 1991, fund. jur. 5, in fine.

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Miranda,54 por omisin se entiende la falta de medidas legislativas necesarias, proviniendo el efecto violatorio de la Constitucin unas veces de la completa inercia del legislador y otras, de su deficiente actividad. Tambin Canotilho cree que hay una omisin legislativa inconstitucional cuando el legislador no adopta las medidas legislativas necesarias para dar ejecucin a los preceptos constitucionales que, de forma permanente y concreta, le imponen tal accin.55 Estas concepciones, a nuestro juicio, son deudoras de las propias normas constitucionales portuguesas, en las que, al igual que en las de la Constitucin brasilea de 1988, la inaccin a lo largo de un determinado perodo de tiempo adquiere una indiscutible relevancia a la hora de dilucidar si la quiescencia del legislador es o no inconstitucional. Los que se ubican en la posicin normativista ponen el acento no tanto en la omisin propiamente dicha, visualizada como incumplimiento de una obligacin de legislar, cuanto en las consecuencias de la misma, subrayando que el objeto del control habr de ser la norma implcita que la inaccin legislativa propicia. Ha sido la doctrina italiana la que mayormente se ha alineado en esta direccin. Giuseppe Branca, a la sazn presidente de la Corte costituzionale cuando sta se pronunci a travs de la trascendental sentencia n 62, de 1971, iba a contribuir a la consolidacin dogmtica del control de las omisiones del legislador. En una comunicacin presentada ante la prestigiossima Accademia dei Lincei de Roma, en 1972, formulaba unas reflexiones que, en lo que ahora importa, nos parecen del mayor inters:56 E possibile annullare una legge (o una sua parte) non scritta? se interrogaba Branca La Corte ha risposto di s, y ello porque superando la objecin (che apostilla Branca quanto di pi formalistico si possa immaginare) segn la cual, la Corte pu pronunciarsi su disposizioni scritte, soltanto su di esse, ha replicado que, en general, la disposizione scritta, tacendo, nega, non consente, e perci contiene anche la norma non scritta; considerando la norma come precetto, se essa consente qualcosa (solo) ad alcuni, segno che non permette ad altri e quando impedisce ad uno permette ad altri: dalla stessa natura precettiva discende che, toccata dal legislatore una materia, questa risulta tutta presa dal comando legislativo, rientra per intero nella disciplina della legge. Pocos aos despus, Crisafulli se pronunciaba en similar direccin al sostener que, declarando inconstitucional una omisin legislativa, la sentencia de la Corte no haca ms que extender una norma vigente, removiendo un obstculo (lo que podramos tildar de norma negativa) frente a su aplicabilidad a determinadas categoras excluidas.57 Es evidente que el razonamiento de Crisafulli estaba pensado en funcin de una

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MIRANDA, Jorge (1977). Inconstitucionalidade por omisso, en la obra coloectiva, Estudos sobre a Constituio, vol. I, Livraria Petrony, Lisboa, 1977, pp. 333 y ss.; en concreto, p. 345. GOMES CANOTILHO, J.J. (2002). Direito Constitucional e Teora da Constituio (Coimbra, Almedina), p. 1022. Giuseppe BRANCA (1972). Caratteristiche e funzione dei giudizi di legittimit costituzionale (Relazione dellAccademia dei Lincei, 1972). Seguimos la transcripcin que hace Giustino DORAZIO: Le sentenze costituzionali additive tra esaltazione e contestazione, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, fasc. 1, pp. 61 y ss.; en concreto, p. 72. CRISAFULLI, Vezio (1984). La Corte costituzionale ha ventanni, en La Corte costituzionale tra norma

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omisin relativa, mientras que el de Branca presentaba una mayor amplitud de miras. En fin, Modugno, en una posicin semejante, aduca58 que de una disposicin bien puede obtenerse una norma negativa, sea en el sentido de una norma que establece una prohibicin, sea en aquel otro de una norma que deja indefinida una situacin o un comportamiento, hallndose la Corte perfectamente legitimada para golpear (colpire) tal norma negativa en cuanto se manifieste inconstitucional. La posicin que acaba de exponerse contrasta con la del BVerfG, cuyo presidente, Wolfgang Zeidler, en la ponencia presentada en Lisboa, con ocasin de la 7 Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos (1987), refirindose a esta cuestin y hacindose eco de la crtica de unos demandantes, en el sentido de que en una ley de la que conoca el Tribunal haba un vaco contrario a la Constitucin, precisaba: mais selon le droit dogmatique il tait difficile de dclarer nul un vide juridique.59 II. No es fcil esbozar una dogmtica con pretensiones obviamente de generalidad acerca del instituto que nos ocupa, lo que se comprende bien a la vista de los peculiares rasgos de cada sistema de justicia constitucional y de las diversas tcnicas de fiscalizacin utilizadas. No es casual que entre la doctrina portuguesa y brasilea, y tambin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional portugus y en la del Supremo Tribunal Federal brasileo se imponga la concepcin obligacional, pues las respectivas Constituciones, al contemplar el instituto de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin, sientan las bases conducentes a ello. Por contra, el hecho de que el control de las omisiones del legislador llevado a cabo en Alemania, Italia y Espaa, por poner tres ejemplos concretos, se haya verificado con ocasin de la aplicacin de las leyes, aunque ms bien habra que decir que con ocasin de la aplicacin de normas implcitas que han entrado en juego de resultas de la inexistencia de una norma legislativa expresamente requerida por la Constitucin, o tambin de textos legales preconstitucionales cuya aplicacin se produce como consecuencia de la falta de desarrollo legislativo de los mandatos constitucionales, contribuye a explicar que en estos pases, o por lo menos en Italia, de modo muy particular, y Espaa, no as en Alemania, haya arraigado la visin normativista. De ah la inexcusable necesidad de ser cauteloso a la hora de pretender establecer un concepto de omisin legislativa inconstitucional con pretensiones de generalidad. Por nuestra parte, creemos con Pereira da Silva60 que la omisin inconstitucional se nos presenta como una realidad bifronte, esto es, si por un lado, tal omisin es el

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giuridica e realt sociale (Bilancio di ventanni di attivit), a cura di Nicola OCCHIOCUPO, CEDAM, Padova, 1984 (ristampa), pp. 69 y ss.; en concreto, p. 84. Este artculo fue inicialmente publicado en Giurisprudenza Costituzionale, anno XXI, 1976, fasc. 10, pp. 1694 y ss. MODUGNO, Franco. (1985). La Corte costituzionale oggi, en Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore di Vezio Crisafulli, CEDAM, Padova, 1985, vol. I, pp. 527 y ss.; en concreto, nota 62, en pp. 564-565. ZEIDLER , Wolfgang. (1987), Cour constitutionnelle allemande (7me Confrence des Cours constitutionnelles europennes), en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, III, 1987, pp. 37 y ss.; en concreto, p. 48. PEREIRA DA SILVA, Jorge. (2003). Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas (Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omisso), Universidade Catlica Editora, Lisboa, p. 13.

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incumplimiento de una obligacin constitucional del legislador, por otro, es tambin el resultado objetivamente producido en el ordenamiento jurdico por ese mismo incumplimiento. Dicho de otro modo, la caracterizacin jurdica del concepto que nos ocupa ha de atender tanto a la perspectiva obligacional como a la ptica normativa. Y desde esta ptica, las concepciones obligacionales y normativistas se manifiestan reductoras frente a la complejidad de la figura jurdica considerada. La conclusin es, a nuestro modo de ver, bastante clara: la inconstitucionalidad de una omisin exige constatar que el legislador ha incumplido la obligacin que la Constitucin le exige de dictar un texto legislativo con el que dar adecuada respuesta a un mandato constitucional o con el que posibilitar la plena eficacia de una determinada previsin constitucional, incumplimiento que se ha prolongado en el tiempo ms all de un plazo razonable, pero tambin exige verificar de igual modo que la ausencia de esa normacin constitucionalmente debida ha propiciado la vigencia de normas preconstitucionales en contradiccin con los mandatos constitucionales, o que se ha producido una situacin en las relaciones jurdico-sociales inequvocamente opuesta a las previsiones de la Constitucin. Desde otra ptica, la verificacin de la inconstitucionalidad de una inaccin del legislador, tratndose sta de una omisin parcial o relativa, requiere verificar que el poder legislativo, al dictar el texto, ha incurrido en una omisin parcial vulneradora del principio de igualdad, al generar, por ejemplo, una exclusin arbitraria de beneficio. Como puede apreciarse por lo que se acaba de decir, no siempre podr reconducirse el control de las omisiones a la existencia de una norma implcita. Pinsese en ciertos derechos prestacionales o socio-laborales cuya falta de desarrollo conduce a privarlos de toda eficacia. La omisin puede no propiciar aqu la vigencia de una norma implcita o preconstitucional, sino simplemente el vaco jurdico, un vaco en contradiccin con un mandato constitucional. Por poner un ejemplo, la falta de desarrollo por el legislativo de la previsin del art. 37.VIII de la Constitucin brasilea (A lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de su admisso), lisa y llanamente, se traducir en un vaco jurdico que, prolongado en el tiempo ms all de un plazo razonable, generar una situacin social frontalmente contradictoria con las previsiones constitucionales. En supuestos anlogos a ste, es claro que el objeto del control no ser una norma, sino la determinacin de si la omisin es constitucionalmente reprobable, tanto por venir obligado el legislador a dictar un texto legislativo y no haberlo hecho no obstante haberse superado un plazo razonable, como por la constatacin de que a esa omisin se ha anudado una situacin en las relaciones jurdico-sociales flagrantemente contradictoria con la Norma suprema. III. A partir de la concepcin que acabamos de exponer, se pueden delimitar con facilidad una serie de presupuestos configuradores de la omisin inconstitucional. A ellos pasamos a referirnos. A) El primero de esos presupuestos es el incumplimiento de un deber constitucional de legislar. La omisin legislativa como concepto jurdicamente relevante no es un

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simple no hacer, ni se puede confundir con la mera inercia del rgano legislativo. Como escribe Canotilho,61 un entendimento naturalstico-formal de omisso a omisso como simples no actuar no pode aceitar-se: no possibilita a definio de uma omisso legislativa constitucionalmente relevante, dado que esta s pode entenderse como no cumprimento de imposies constitucionais concretas. No basta, pues, la inaccin; es preciso que la pasividad del legislador entrae la inobservancia de un deber constitucional de legislar. Como afirma Pestalozza,62 das Unterlassen des Gesetzgebers ist verfassungswidrig, wenn die Verfassung ein Handeln des Gesetezgebers fordet (la omisin del legislador es inconstitucional cuando la Constitucin le exige una actuacin). No vamos a volver a hacernos eco de las diferenciaciones que la doctrina ha establecido entre diferentes tipos de mandatos, pues ya nos ocupamos de ello. Recordemos no obstante que la posibilidad de que los tribunales ordinarios puedan, a travs del proceso de la Konkretisierung, dar eficacia a la norma constitucional necesitada de desarrollo, en defecto de la actuacin del legislador, no cierra la posibilidad de que sea declarada en sede constitucional la inconstitucionalidad de la inaccin legislativa cuando, transcurrido un perodo de tiempo razonable, no hayan sido dictadas las medidas legislativas necesarias. Ciertamente, la sustitucin (Stellvertretung) del legislador por los tribunales impedir en un primer momento la declaracin de la inconstitucionalidad, pero tras el decurso de un plazo razonable tal impedimento desaparecer. Innecesario es que precisemos que no nos estamos refiriendo a normas autoaplicativas, pues es claro que en tal caso no cabr en modo alguno declarar la inconstitucionalidad de la omisin. B) El segundo presupuesto es el transcurso de un perodo de tiempo razonable. En referencia a Portugal, Miranda ha escrito63 que el juicio de inconstitucionalidad por omisin se traduce en un juicio sobre el tiempo en que debera ser elaborada la norma, por lo que ninguna omisin puede ser descrita en abstracto, sino tan slo en concreto, determinada por hechos de signo positivo. La ausencia o insuficiencia de la norma legal no puede ser deslindada de un determinado tiempo histrico, sealado por la necesidad de produccin legislativa y cuya duracin, mayor o menor, ser prefijada muy raramente por la propia Constitucin o depender de la naturaleza de las cosas (o sea, de la naturaleza de la norma constitucional no exigible por s misma en confrontacin con las situaciones de hecho). Esta doctrina ha sido plenamente asumida por el Tribunal Constitucional portugus (con anterioridad a 1982, por la Comisin Constitucional), pudiendo afirmarse otro tanto del Supremo Tribunal Federal brasileo. Podra pensarse que este entendimiento es vlido tan slo para aquellos pases que, como Portugal o Brasil, han configurado constitucionalmente el instituto procesal
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GOMES CANOTILHO. J.J. (1982), p. 334. PESTALOZZA, Christian: Noch Verfassungsmssige und bloss Verfassungswidrige Rechtslagen, op. cit., p. 526. MIRANDA, Jorge. (1977). La Justicia Constitucional en Portugal, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 1977, pp. 325 y ss.; en concreto, pp. 345-346.

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de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin. No nos parece, sin embargo, que sea as, y la jurisprudencia constitucional sentada en otros pases creemos que lo avala. Paradigmtica es al efecto la sentencia del BVerfG de 29 de enero de 1969, de la que ya nos hemos hecho eco con algn detenimiento. Recordemos que el Tribunal Constitucional Federal entender que la voluntad de la Constitucin no puede ser interpretada en el sentido de que el legislador pueda dilatar el encargo encomendado por el constituyente por tiempo indeterminado, con la consecuencia de que la situacin legal, rechazada y considerada por el constituyente necesitada de una urgente reforma, pueda quedar en vigor por tiempo indeterminado tras la entrada en vigor de la Constitucin. Dicho de otro modo, aunque la Constitucin no delimite un plazo para la intervencin del legislador, ste no puede demorar indefinidamente el cumplimiento de su deber de legislar. En definitiva, es meridianamente claro que el BVerfG maneja, aunque no la califique expresamente as (el BVerfG habla de un plazo adecuado), la doctrina del plazo razonable de que dispone el legislador para dar cumplimiento a los mandatos que le imponen ciertas normas constitucionales. Tambin el Tribunal Constitucional espaol ha hecho suyo este elemento en algunas sentencias, como sera el caso de la ya comentada STC 31/1994, en la que el juez constitucional razona, como ya dijimos, que lo que no puede el legislador es diferir sine die, ms all de un plazo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulacin de una actividad (...) que afecta directamente el ejercicio de un derecho fundamental.64 Aadamos que, a nuestro entender, aun cuando consideremos que el objeto del control llevado a cabo en sede constitucional pueda ser la norma preconstitucional cuya aplicacin es posibilitada por la falta de desarrollo constitucional, o la norma implcita que cobra vida de resultas de una norma legislativa parcial o el acomodo a la Constitucin de la situacin jurdico-social que ha generado la inaccin legislativa y, en ntima conexin con ella, la bondad constitucional de esa misma inaccin, nada de ello puede conducir a privar de toda relevancia jurdica, en orden a la fiscalizacin de la omisin, al elemento temporal al que venimos aludiendo. C) El tercer presupuesto es el efecto objetivo de violacin de la Constitucin. La omisin legislativa, aun siendo un comportamiento pasivo, est lejos de ser neutro en sus consecuencias, propiciando efectos de dispar naturaleza que tienen como comn denominador la violacin objetiva de la Norma suprema. No nos hallamos ante una omisin inocua desde el punto de vista jurdico, sino que al generar la aplicacin de normas implcitas en contradiccin con la Constitucin o la pervivencia en las relaciones jurdico-sociales de situaciones en franco contraste con los postulados constitucionales, se traduce en frontales vulneraciones de la lex superior, circunstancia que ha conducido a Miranda a escribir que, al lmite, la inconstitucionalidad por omisin se reconduce a una inconstitucionalidad por accin.65
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STC 31/1994, de 31 de enero, fund. jur. 7. MIRANDA, Jorge (1977), p. 346.

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La doctrina ha puesto el acento particularmente en la lesin de derechos que puede desencadenar la ausencia de norma legislativa. Y ciertamente as es. Unas veces la lesin se conecta con la dimensin prestacional de un derecho (pinsese, por ejemplo, en el derecho a la participacin en los beneficios o resultados de las empresas que la Constitucin brasilea de 1988 garantiza en su art. 7.XI, remitindose al efecto a lo que disponga la ley), mientras que en otras ocasiones son los llamados intereses difusos los que pueden verse conculcados de resultas de la inaccin (pensemos en el art. 60.3 de la Constitucin portuguesa, que reconoce a las asociaciones de consumidores y a las cooperativas de consumo el derecho, en los trminos de una ley, al apoyo del Estado y a ser odas sobre las cuestiones que manifiesten respecto a los derechos de los consumidores). Pero al margen de los anteriores, otros muchos derechos pueden verse lesionados (recurdense las libertades de expresin y de comunicacin vulneradas en Espaa de resultas de la ausencia de una ley sobre la televisin local por cable). Es este efecto lesivo de derechos dimanante de la inactividad del legislador el argumento que conduce a algunos autores a considerar que resulta difcil imaginar un control abstracto de la omisin legislativa, desconectado por ello mismo de los problemas de aplicacin e interpretacin de la regla jurdica a los casos particulares.66 En similar direccin, se sostiene que para el control de los silencios del legislador son necesarios actos de aplicacin en los que se manifieste el contenido normativo efectivo de ese silencio, que no sera otro que la norma implcita contradictoria con los postulados constitucionales.67 Nos parece claro que la expresin natural del control de las omisiones legislativas se manifiesta en los casos concretos, pero de ah no creemos que deba desprenderse la inconveniencia o imposibilidad de un control de tales omisiones en abstracto. Bastara al efecto con pensar en la ineficacia de los derechos prestacionales que puede anudarse a su falta de desarrollo legislativo, pudiendo servir de ejemplo paradigmtico el antes mencionado derecho a la la participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao del art. 7.XI de la Constitucin brasilea de 1988. Pinsese, adicionalmente, en que si el legislador brasileo omite ms all de un plazo razonable dictar la ley que le exige el art. 37.VIII de la Carta de 1988, en la que debe contemplar el porcentaje de cargos y empleos pblicos que se ha de reservar a las personas deficientes, definiendo a la par los criterios para su admisin, independientemente de que se suscite o no un caso litigioso, se estar generando una situacin en el marco jurdico regulador del acceso a la funcin pblica claramente lesiva de un derecho constitucional reconocido a las personas con minusvalas o deficiencias. Los ejemplos podran multiplicarse, y no slo, desde luego, en relacin a previsiones de la Constitucin brasilea. En supuestos de esta naturaleza, es perfectamente comprensible que quien est legitimado para instar el control de las omisiones, desencadene tal proceso de fiscalizacin.

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As, AHUMADA RUIZ, M ngeles (1991). El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 8, Enero/Abril, pp. 169 y ss.; en concreto, p. 173. VILLAVERDE MENNDEZ, Ignacio (1997). La inconstitucionalidad por omisin, (Madrid, McGraw-Hill), p. 49.

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En definitiva, presupuesto nuclear de la omisin inconstitucional es una lesin objetiva de las previsiones constitucionales. Sin transgresin de las normas constitucionales no hay inconstitucionalidad ni por accin ni por omisin. No es, por tanto, el silencio del legislador lo que por s solo vulnera la Constitucin, sino la interaccin de la omisin de un deber constitucional de legislar prolongada en el tiempo ms all de un plazo razonable con su consecuencia objetivamente transgresora de la Norma suprema. La inconstitucionalidad aparece, pues, como la resultante de diferentes presupuestos estrechamente interconectados. D) La intencionalidad de la inactividad del legislador, lejos de poder considerarse un presupuesto de la omisin inconstitucional, es por entero intrascendente a los efectos que nos ocupan. En su excelente trabajo sobre las omisiones legislativas, Mortati iba a tratar de diferenciar las omisiones de las lagunas,68 a cuyo efecto recurra a una triple consideracin: las omisiones son, ante todo, incumplimiento de una obligacin de hacer, mientras que parece claro que no puede admitirse que el legislador venga obligado a regular todos aquellos supuestos que puedan ser objeto de una normacin, en ausencia de la cual se producir la laguna; en segundo trmino, para Mortati, las omisiones son siempre el resultado de un acto voluntario (di un atto di volont), mientras que las lagunas pueden producirse de modo involuntario; finalmente, mientras la sentencia con la que se trata de colmar la laguna cumple la funcin de dar complitud al ordenamiento jurdico, la que declara la inconstitucionalidad de una omisin puede ser a su vez fuente de otras lagunas. La posicin de Mortati es clara, aunque discutible. Para el gran iuspublicista italiano, la omisin es siempre fruto de un acto voluntario, de una clara decisin de no hacer por parte del legislador. Por lo mismo, tras la omisin subyacera una voluntad poltica en favor de la inaccin; esa intencionalidad convertira al legislador en culpable de la omisin, que podra incluso llegar a tildarse de dolosa. Tal visin no deja de suscitar delicados problemas. Admitiendo a priori una violacin constitucional dimanante de la omisin, por qu introducir el elemento intencional para las violaciones de la Constitucin por omisin, cuando ese elemento es por entero intrascendente en las transgresiones constitucionales por accin? Cmo delimitar el tiempo en el que la omisin es fruto de la libre capacidad configuradora del legislador, de aquel otro momento temporal en el que la omisin pasa a ser el resultado de una actuacin dolosa del legislador? Es cierto que, precedentemente, nos hemos referido al elemento del plazo razonable, pero en ningn momento lo hemos hecho para enjuiciar la conducta del legislador, para tratar de apreciar si su actitud es o no dolosa, sino tan slo para ponderar si la situacin contraria a la Constitucin generada por la inaccin puede tildarse de inconstitucional, al haber transcurrido ya, a juicio del rgano fiscalizador, ese perodo de tiempo razonable cuyo agotamiento convierte una norma jurdica o una situacin en el marco de las relaciones jurdico-sociales, dimanantes de una omisin legislativa en contradiccin con la Constitucin en inequvocamente inconstitucional.
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Costantino MORTATI (1972), p. 927, nota 4.

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Quiz Mortati recurra al elemento de la voluntad, de la intencionalidad, con que va a caracterizar la omisin legislativa, para propiciar as su control, por cuanto de esta forma parece ntidamente separada de la simple laguna jurdica que, en principio, Mortati considera irrelevante, pues al legislador no puede imponerse una obligacin universal de regular todas las situaciones posibles en la vida social. Pero con ello plantea dos problemas adicionales de mucha mayor complejidad y an diramos que gravedad. El primero de esos problemas es que deja en manos del rgano fiscalizador la dificultosa tarea de llevar a cabo el control de la intencionalidad del legislador inactivo, un proceso de control, como dice Ahumada,69 de la mens legislatoris, con lo que ello entraa de transmutar el control supuestamente asptico de si la norma implcita, la norma que ha de aplicarse en defecto de aquella otra omisa o la situacin jurdicosocial desencadenada por la inaccin, son conformes con los postulados constitucionales, en un control de intenciones, por entero subjetivo, que poco o nada tiene que ver con el control de constitucionalidad. Y el segundo, y no menor, problema es que el planteamiento de Mortati convierte el control de las omisiones legislativas en una fiscalizacin directamente orientada hacia la libre capacidad de configuracin de que goza el legislador. Dicho de otro modo, la tesis del iuspublicista italiano acenta hasta extremos inadmisibles la idea de que el control omisivo es un control bsicamente poltico en el que lo que se fiscaliza no es la situacin constitucionalmente lesiva a que ha conducido el silencio del legislador, sino la decisin poltica del poder legislativo de no legislar. Es cierto, como dice Picardi, que el comportamiento omisivo del legislador se traduce inevitablemente en una eleccin poltica. Anche linerzia aade el propio autor70 , in definitiva, un modo in cui si esplica la discrezionalit del legislatore. Ahora bien, no es esa opcin lo que interesa fiscalizar en sede constitucional, pues, considerada en abstracto, podra entenderse sustentada en la libertad de configuracin de que el propio legislador goza. En definitiva, creemos por entero irrelevante, a los efectos del instituto que nos ocupa, la intencionalidad del legislador. Que la inaccin desencadene un vicio de inconstitucionalidad por omisin no depende de que la misma responda a una voluntad determinada del legislador, sino, lisa y llanamente, a que existiendo un deber constitucional de legislar, el mismo haya sido incumplido ms all de un plazo razonable, generndose de resultas de ello la vigencia de normas contrarias a la Constitucin o un vaco jurdico igualmente disconforme con ella. Es verdad, desde luego, que algn sector de la doctrina cientfica ha vinculado en algn pas, como sera el caso de Brasil, la inconstitucionalidad al presupuesto de la intencionalidad del legislador. Y as, se ha hablado de que existe inercia relevante constitucionalmente cuando hay inactividad consciente en la aplicacin de la Consti-

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AHUMADA RUIZ, M ngeles. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, op. cit., p. 174. PICARDI, Nicola (1977), pp. 604-605.

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tucin.71 Este planteamiento no nos parece suscribible, siendo deudor, a nuestro entender, de una situacin de hecho histricamente arraigada: la displicente actitud de los legisladores de buen nmero de pases latinoamericanos, Brasil de modo muy especial, hacia las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales.

5. TCNICAS CON LAS QUE HACER FRENTE A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS


I. Cuando se alude al control de las omisiones legislativas se tiende sistemticamente a pensar en el control abstracto de las inacciones del legislador a travs de un especfico mecanismo procesal, control cuya consagracin no slo ha demorado en el constitucionalismo europeo de la segunda postguerra tres dcadas, hasta su recepcin por la Constitucin portuguesa de 1976, sin que ello entrae ignorar el precedente yugoslavo de 1974, sino que su institucionalizacin ha sido realmente episdica durante bastante tiempo y an hoy podramos hablar de una consagracin minimalista del instituto procesal en cuestin. Sin embargo, una visin que al abordar este problema se circunscribiera a tal fiscalizacin no dejara de ser incompleta y sesgada, al ignorar la realidad constitucional de otros pases europeos, pues lo cierto es que la ausencia de instrumentos especficos de control de la inaccin del legislador no ha impedido, ni mucho menos, que su fiscalizacin en sede constitucional sea una realidad en muy diferentes pases, aun no hallndose dotados de tal instrumento procesal de control de la omisin. Los Tribunales Constitucionales europeos, o al menos buen nmero de ellos, al hilo de los mecanismos de fiscalizacin de la inconstitucionalidad por accin o tambin por intermedio de los recursos de tutela de los derechos fundamentales, han creado de modo pretoriano una serie de tcnicas decisorias ms o menos originales a travs de las cuales han posibilitado el control de las omisiones legislativas. No ha obstado a ello el hecho de que los recursos jurisdiccionales, en gran medida por la inercia de una tradicin liberal todava hoy bien presente en el Derecho procesal, slo quepan frente a actos formales, con la obvia ignorancia subsecuente de las omisiones. De esta forma, yendo ms all de las estrictas previsiones constitucionales y an legales, los rganos de la justicia constitucional, particularmente en Europa, se han enfrentado a los retos que planteaban las vulneraciones constitucionales resultantes no de actos lesivos, sino de omisiones a las que se anudaban anlogos efectos transgresores de las normas constitucionales. Las dificultades del empeo no eran pocas. Como sealara Trocker,72 refirindose a la justicia constitucional germano-federal, los mecanismos de control de constitucio-

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DA CUNHA FERRAZ, Anna Cndida (2005). Proteco jurisdicional da omisso inconstitucional dos poderes locais, em Revista Mestrado em Direito, ano 5, n 5, (So Paulo, Osasco), 2005, pp. 157 y ss.; en concreto, p. 160. TROCKER, Nicol (1970). Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libert (Studio comparativo sul diritto tedesco), en Archivio Giuridico Filippo Serafini, volume CLXXVIII, Fascicoli 12, Gennaio/Aprile, 1970, pp. 88 y ss.; en concreto, pp. 106-107.

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nalidad de las leyes parecan estructurados de modo tal que no se comprendan aquellos casos en que el legislador hubiera violado no ya por accin, sino por omisin, la Grundgesetz. Ni el control normativo abstracto (abstrakte Normenkontrolle) ni el control normativo concreto (konkrete Normenkontrolle) parecan tener por objeto un comportamiento omisivo del legislador. Ello no impedira que el BVerfG pudiera conocer de las omisiones del legislador, particularmente de las relativas, aunque, como ya se ha visto, tambin a veces de las absolutas, presentndose el recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) como un instrumento idneo para el desencadenamiento de este control en sede constitucional. La canalizacin del control de constitucionalidad de las omisiones del legislador no iba, sin embargo, a quedar circunscrita tan slo a aquellos recursos, como el Verfassungsbeschwerde, encaminados a la tutela de derechos constitucionales. El caso italiano ejemplifica muy bien esta circunstancia. El control concreto de constitucionalidad, llevado a cabo con ocasin de la aplicacin de la ley, iba a convertirse en el pas transalpino en un cauce especialmente til a este respecto. Posibilitada esta fiscalizacin en sede constitucional, la creatividad de algunos Tribunales Constitucionales iba a hacer el resto. Una pluralidad de tcnicas decisorias tanto por parte del Bundesverfassungsgericht como de la Corte costituzionale, iban a propiciar el dar una respuesta jurdica adecuada a los retos que planteaba el control de las omisiones legislativas. Y de ellas nos ocupamos a rengln seguido, para, ms adelante, pasar a referirnos a los instrumentos procesales especficos de control creados en Portugal y en otros pases.

A) La creacin pretoriana de tcnicas decisorias con las que controlar las omisiones del legislador
I. El Bundesverfassungsgericht ejemplifica la creatividad jurisprudencial a que antes aludamos, que contra lo que pudiera pensarse, y ya de algn modo se ha sealado, no se encamina en la direccin de invadir funciones legislativas, sino justamente en sentido contrario. La tcnica de la declaracin de inconstitucionalidad sin nulidad (Unvereinbarkeitserklrung) lo ejemplifica meridianamente. Y en tal sentido, entre los argumentos que Pestalozza menciona como justificacin de la renuncia a la tcnicamente posible (technisch mgliche) declaracin de nulidad en sede constitucional, se refiere al respeto a la libre configuracin del legislador en el marco del art. 3.1 GG (die Rcksichtnahme auf die sog. Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in Rahmen des Art. 3 I GG) a travs de la declaracin de incompatibilidad,73 esto es, de mera incompatibilidad o de inconstitucionalidad sin nulidad. Es sta, por lo dems, una opinin ampliamente compartida por la doctrina germana, pero no slo por ella, tam-

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PESTALOZZA, Christian (1991). Verfassungsprozessrecht (Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundesund der Lnder), C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 3, vllig neubearbeitete Auflage (3 ed. completamente revisada), Mnchen, p. 344.

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bin por la fornea. As, Crisafulli sostiene74 que esta variante de decisin tiene la finalidad de dejar plenamente libre al poder legislativo en la eleccin de los modos con los que hacer cesar la comprobada vulneracin de la Constitucin.75 La libertad de configuracin del legislador se llega a escribir76 ha pasado a ser casi una especie de clusula general para justificar la aplicacin de la declaracin de inconstitucionalidad sin un pronunciamiento de nulidad, con base en que tal libertad exige que sea el poder legislativo quien decida acerca de las posibles alternativas en presencia para la eliminacin de la inconstitucionalidad. Quiz antes de aludir a las tcnicas decisorias a las que el BVerfG ha recurrido para el control de las omisiones del legislador77 convenga recordar que el instrumento procesal utilizado para hacer frente a tales omisiones ha sido el recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde). Es cierto que, en un primer momento, el BVerfG no pareci mostrarse muy proclive a esta modalidad de control. En efecto, ya en la mencionada decisin de 19 de diciembre de 1951 el Tribunal hubo de enfrentarse con el problema de las omisiones supuestamente inconstitucionales, reconociendo en esa sentencia que de la sujecin a la Constitucin, y muy particularmente a los Grundrechte, podan surgir para los rganos judiciales y administrativos concretas obligaciones de actuar, cuya inobservancia poda conducir a una autntica omisin inconstitucional lesiva de derechos fundamentales. Sin embargo, en la misma decisin, el Tribunal, en lnea de principio, excluy que una inaccin del legislador pudiera dar lugar a una omisin inconstitucional78 lesiva de derechos fundamentales.79 A la vista del fallo, Lechner pondra de relieve80 que el hecho de que el Tribunal no reconociera la posibilidad de una inconstitucionalidad por omisin del legislador, no entraaba que el legislador no debiese extraer, en el mbito de sus competencias y de sus facultades legislativas, las conclusiones necesarias de una sentencia como sta. En cualquier caso, tal y como ya dijimos, en los aos 1957 y 1958 el BVerfG, en sendas decisiones de las que ya nos hicimos eco, abandonando sus primeros posicionamientos, admitira de

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CRISAFULLI, Vezio (1977), p. 141. Anloga posicin mantienen, entre otros, CERVATI, Angelo Antonio. (1989), Incostituzionalit delle leggi ed efficacia delle sentenze delle Corti costituzionali austriaca, tedesca ed italiana, en Quaderni Costituzionali, anno IX, n 2, Agosto 1989, pp. 257 y ss.; en concreto, p. 270. Asimismo, Jean-Claude BGUIN: Le contrle de la constitutionnalit des lois en Rpublique Fdrale dAllemagne, Economica, Paris, 1982, pp. 250 y ss. FERREIRA MENDES, Gilmar (2005). Jurisdio Constitucional (O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha), 5 edio, Editora Saraiva, So Paulo, pp. 275-276. Para un anlisis ms amplio que el ms esquemtico que aqu hacemos, cfr. FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2008). El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht, en Teora y Realidad Constitucional, n 22, 2 semestre 2008, pp. 95 y ss.; en concreto, pp. 108 y ss. TROCKER. Nicol (1970), pp. 100-101. De la importancia de esa sentencia se haca eco CAPPELLETTI, Mauro (1955), en su clsica obra, La giurisdizione costituzionale delle libert (Primo studio sul ricorso costituzionale), Giuffr Editore, Milano, 1955, p. 82. Dr. LECHNER: (1955). Zur Zulssigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen Unterlassungen des Gesetzgebers, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 8. Jahrgang, Heft 49, 9. Dezember 1955, pp. 1817 y ss.; en concreto, p. 1819.

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modo inequvoco que la inconstitucionalidad poda provenir no slo por va de accin, sino tambin de resultas de una omisin legislativa. Estas tomas de posicin jurisprudencial marcaban una pauta diferencial ms que notable respecto de pocas anteriores. Kalkbrenner as lo destacaba en 1963,81 hacindose eco de cmo se estaba prestando una creciente atencin al problema de las omisiones del legislador, tanto por parte de la jurisprudencia (Rechtsprechung) como de la literatura jurdica (Schrifftum), lo que no haba acontecido en la poca de la Repblica de Weimar (die Zeit der Weimarer Republik), en la que prevaleci la opinin de la soberana y el autoritarismo del legislador (Souveranitt und Selbstherrlichkeit des Gesetzgebers). Por lo dems, como ya se dijo, el control llevado a cabo por el BVerfG no se iba a limitar a las omisiones relativas, sino que se iba a proyectar asimismo sobre las omisiones absolutas, como ejemplificara a la perfeccin la tambin comentada decisin de 29 de enero de 1969. El instrumental de tcnicas decisorias a que iba a acudir el Tribunal Constitucional alemn iba a ser amplio, manifestndose en la pluralidad de variantes de sus sentencias, con las que pretende, y ello debe de ser subrayado, modificar determinados efectos jurdicos de las mismas desde una ptica de justicia material y funcional.82 En el fondo de todo ello, la doctrina iba a converger en una consideracin comn, que creemos que iba a compendiar con notable claridad la Jueza del Tribunal Constitucional Federal Rupp-v. Brnneck, para quien la institucionalizacin del BVerfG como rgano independiente que es, no puede tener el sentido de que se confan sus tareas a un gremio que se mueve lejos de la poltica normal, pues sus sentencias no se limitan a ofrecer ideales tericos constitucionales (theoretischen Verfassungsidealen), sin tener en cuenta los posibles efectos de las mismas (ohne Rcksicht auf die mglichen Wirkungen seines Urteils): fiat iustitia, pereat mundus.83 A todo ello hay que aadir que este esfuerzo dogmtico del BVerfG se ha hecho particularmente necesario en el caso de las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de una omisin, al partir el Tribunal de la consideracin de que es difcil declarar nulo un vaco jurdico, tesis de la que se hara eco uno de sus presidentes,84 tal y como ya sealamos. Dos son las tcnicas decisorias que ms relacin guardan con el problema de la fiscalizacin de las omisiones legislativas: las apelaciones al legislador (Appellents81 82 83

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KALKBRENNER, Helmut, p. 41. SCHNEIDER, Hans-Peter (1982), p. 58. RUPP-V. BRNNECK, Wiltraut (1970). Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber Appellieren?, en Festschrift fr Gebhard Mller (Zum 70. Geburtstag des Prsidenten des Bundesverfassungsgerichts), Herausgegeben von Theo RITTERSPACHund Willi GEIGER, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, pp. 355 y ss.; en concreto, pp. 364-365. ZEIDLER, Wolfgang (1987), p. 48.

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cheidung) y las declaraciones de mera inconstitucionalidad o de inconstitucionalidad sin nulidad (Unvereinbarkeitserklrung). A ellas nos referimos sumariamente.
A) Fue la conocida Jueza del BVerfG Wiltraut Rupp-v. Brnneck quien acu por primera vez la expresin Appell-Entscheidungen en un trabajo publicado en 1970 en el que se interrogaba acerca de si el Tribunal Constitucional poda apelar al legislador.85 La mencionada Jueza iba a considerar injustificado (unbegrndet) el reproche (der Vorwurf) realizado por algunos frente a estas sentencias, de que las mismas entraaban una inadmisible intrusin en la competencia del legislador (eines unzulssigen bergriffes in dem Funktions bereich des Gesetzgebers), entendiendo, por el contrario, que sind die Appell-Entscheidungen geradezu eine Besttigung des vom Bundesverfassungsgericht gebten judicial self-restraint 86 (las sentencias de apelacin son realmente una confirmacin de la experimentada judicial self-restraint del Tribunal Constitucional Federal). Estas decisiones nos ofrecen una pluralidad de tipos, que se presentan como la resultante del hecho de que estas resoluciones emergen en la jurisprudencia del BVerfG como una constelacin de casos diferentes. Todo ello ha propiciado que Schulte llegue incluso a esbozar una tipologa bajo el enunciado general de Fallgruppen von Appellentscheidungen87 (grupos de casos de decisiones de apelacin). El citado autor diferencia tres casos de grupos tpicos (drei typische Fallgruppen):88 1) Appellentscheidungen con motivo de cambios en la realidad o en la interpretacin constitucional (eines Wandels der Realitt oder der Verfassungsinterpretation); 2) Appellentscheidungen con motivo de un mandato al legislador (un encargo a la legislacin en la traduccin literal: aus Anlass unerfllter Gesetzgebungsauftrgen), y 3) Appellentscheidungen con motivo de la falta de evidencia de una vulneracin constitucional (aus Anlass fehlender Evidenz der Verfassungsvertossses). Parece patente que sera el segundo tipo el que respondera al supuesto que venimos tratando. La praxis nos muestra por lo dems, que el legislador ha seguido sin significativas manifestaciones en contrario, las indicaciones del BVerfG, plasmadas por lo general en los fundamentos jurdicos de estas decisiones. Como al efecto escribe Landfried, Members of Parliament perceive the binding efficacy to last forever and to include nearly every sentence of a decision. That is why an appeal to the Members of Parliament to have more political self-confidence is as important as an appeal to the judges to practise more judicial self-restraint.89 En definitiva, con esta tcnica de la apelacin

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RUPP-V. BRNNECK, Wiltraut (1970), p. 355. Ibidem, p. 369. SCHULTE, Martin (1988). Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, en Deutsches Verwaltungs Blatt (DVBl), 103. Jahrgang, 15. Dezember 1988, pp. 1200 y ss.; en concreto, pp. 1201-1202. Ibidem, p. 1201. LANDFRIED, Christine (1988). Constitutional Review and Legislation in the Federal Republic of Germany, en LANDFRIED, Christine (Ed.), Constitutional Review and Legislation. An International Comparison, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988, pp. 147 y ss.; en concreto, pp. 166-167.

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y reenvo al legislador, a travs de una decisin plagada por lo general de directivas, el BVerfG se ha dotado de un instrumento eficaz frente a las omisiones, permitindole impulsar la intervencin del legislador. B) Las declaraciones de inconstitucionalidad sin nulidad, de las que ya nos hemos hecho eco, constituyen la otra tcnica decisoria a la que ha acudido el BverfG, entre otras finalidades, para hacer frente al control de las omisiones del legislador. En los primeros aos de vida del Tribunal Constitucional Federal, ste vincul los trminos inconstitucionalidad (verfassungswidrig) y nulidad (nichtigkeit) a travs prcticamente de una relacin biunvoca, de tal modo que a la primera se anudaba la segunda. El binomio pareca inescindible, lo que tampoco deba extraar en exceso si se atenda a la previsin del art. 78 de la Ley del Tribunal (BVerfGG). La situacin iba, sin embargo, a cambiar a partir de 1958, al declarar la inconstitucionalidad de una norma sin anudarle la declaracin de nulidad. Pestalozza establecera un claro vnculo entre este tipo de decisiones y la declaracin de inconstitucionalidad de las omisiones legislativas, razonando que pareca imposible declarar la nulidad de una omisin legislativa (Es soll nun nicht mglich sein, das gesetzgeberische Unterlassen fr nichtig zu erklren); la decisin, aada el propio autor,90 no puede sino limitarse a confirmar la inconstitucionalidad (es bewendet bei der Feststellung der Verfassungswidrigkeit). En 1970, la Ley del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG) iba a ser modificada al objeto de positivar lo que ya vena siendo una pauta consolidada del Tribunal, ignorada hasta ese mismo momento por el texto legal. A tal efecto, se introdujo en el art. 31.2 una especfica referencia a la declaracin de mera incompatibilidad. Basta con lo hasta aqu expuesto para que ya pueda comprenderse que no siempre es posible diferenciar con precisin las Appellentscheidungen de las declaraciones de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad (Unvereinbarkeitserklrungen). Como bien se ha indicado,91 la simple determinacin para que el legislador regule una determinada materia dentro de un cierto plazo (o, aadiramos por nuestra cuenta, sin fijacin de plazo alguno) no expresa un rasgo exclusivo del primer tipo de decisiones, en tanto en cuanto tambin en las que ahora analizamos se recogen en bastantes ocasiones recomendaciones o exhortaciones expresas para que el legislador promulgue una nueva ley o modifique la fiscalizada en sede constitucional. Ahora bien, conviene efectuar una puntualizacin. Las Appellentscheidungen pueden considerarse una modalidad particular de sentencias desestimatorias, y en ello difieren de modo radical de las Unvereinbarkeitserklrungen, que son sentencias de-

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PESTALOZZA, Christian (1991), p. 526. FERREIRA MENDES, Gilmar (1992). O apelo ao legislador (Appellentscheidung) na prxis da Corte Constitucional Federal alemana, en Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXXIII, 1992, pp. 265 y ss.; en concreto p. 279.

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claratorias de la inconstitucionalidad, aunque se separen del tradicional binomio inconstitucionalidad/nulidad. Digamos finalmente que las declaraciones de mera incompatibilidad responden primigenia, aunque no exclusivamente, a la hiptesis de una exclusin arbitraria de beneficio, que, por lo general, es el resultado de una omisin parcial o relativa, aun cuando en algunos casos se puedan establecer claras analogas con los presupuestos propios de una omisin absoluta. III. La Corte costituzionale italiana iba asimismo a experimentar un cambio sustancial en lo que hace a la fiscalizacin de las omisiones legislativas. Sandulli pondra de relieve con notable nitidez tal cambio en un perodo de tiempo de apenas seis aos. Y as, siendo Giudice della Corte costituzionale, en el importante Coloquio internacional sobre la justicia constitucional celebrado en Heidelberg en 1961, poda escribir: In der italianischen Rechtsordnung ist es nicht denkbar, dass die Unterlassungen des Gesetzgebers den Gegenstand eines verfassungsgerichtlichen Verfahrens bilden. (En el ordenamiento jurdico italiano no es imaginable que las omisiones del legislador constituyan el objeto de un procedimiento judicial constitucional).92 La realidad de los hechos iba pronto a contradecir tal afirmacin. En 1967, el mismo Sandulli reconoca93 que en la jurisprudencia del juez constitucional italiano ms prxima haban emergido, difundindose gradualmente, un conjunto de dispositivos non eliminativi, ma creativi o, se si preferisce introduttivi de preceptos nuevos, unas veces en sustitucin de los originarios, y otras aadidos a ellos, preceptos sin cuya insercin en la disposicin impugnada sta sera inconstitucional, mientras que su presencia posibilita que tales disposiciones puedan continuar viviendo en el sistema (e vive di vita nuova). El primer ejemplo de esta nueva trayectoria lo encontramos en la Sentencia n 168, de 1963, en la que la Corte costituzionale vino a declarar la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley n 195, de 24 de marzo de 1958, que institua el Consiglio Superiore della Magistratura, con fundamento en que, para las deliberaciones atinentes a los magistrados, exiga la solicitud (richiesta) del Ministro de Justicia, excluyendo por ello mismo indebidamente (y en ello resida la inconstitucionalidad) la iniciativa del propio Consiglio .94 A partir de este momento, decisiones anlogas iban a sucederse y aun multiplicarse.

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SANDULLI, Aldo M. (1962). Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Italien, en Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart (Lnderberichte und Rechtsvergleichung), Herausgegeben von Hermann MOSLER, Carl HEYMANNS VERLAG KG, Kln/Berlin, pp. 292 y ss.; en concreto, p. 308. SANDULLI, Aldo M. (1967). Il giudizio sulle leggi (La cognizione della Corte costituzionale e i suoi limiti), Giuffr, Milano, p. 64. Sandulli considerara esta decisin como il primo caso di sentenza creativa a contenuto aggiuntivo. SANDULLI, Aldo M. (1967), p. 65.

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En 1967, Crisafulli poda sealar que no pocas sentencias haban decidido en uno u otro sentido cuestiones de constitucionalidad por omisin, censurando disposiciones por lo que habran debido explcitamente prescribir y no prescriban.95 Tales sentencias, por lo general, eran sentencias interpretativas de desestimacin en cuanto que la lacuna dei testi le pareca a la Corte rellenable mediante el recurso a otras disposiciones vigentes o a principios generales del Derecho. De las importantsimas sentencias n 62, de 1971, y n 190, de 1970, ya hemos tenido ocasin de ocuparnos y no volveremos sobre ellas. Las tcnicas de decisin con las que la Corte costituzionale ha enfrentado las omisiones legislativas se han reconducido a la categora de las llamadas sentencias manipulativas (sentenze manipolative o manipulatrici), debindose tal denominacin a Elia, quien la iba a formular en 1965, en un comentario sobre la Sentencia n 52, de ese mismo ao.96 En el lxico oficial de la Corte estas sentencias se identifican como sentenze di fondatezza parziale, y as son verdaderamente, con la particularidad de que la parte de la disposicin legal que se ve afectada no es materialmente distinguible del resto, pues como dice Crisafulli,97 una parte ideale del significato normativo risultante della disposizione. Son, pues, sentencias de estimacin parcial, bien que respecto de la norma deducible del texto, o si se prefiere, de la disposicin, no respecto a sta, que queda intacta, bien que pase a expresar una norma diferente, o lo que es igual, que pase a tener un significado distinto. A) Dos son los subtipos que pueden diferenciarse dentro de las sentencias manipulativas: las sentenze additive y las sentenze sostitutive. Respecto a las primeras, la doctrina, generalizadamente, las identifica como aquellas en las que la Corte declara la inconstitucionalidad della omessa previsione di qualcosa por una disposicin98 o aprecia su inconstitucionalidad nella parte in cui non prevede alcunch.99 Quiere ello decir que el juez constitucional aprecia en la disposicin que va a considerar inconstitucional un alcance normativo menor del que debera tener. Las sentencias aditivas se han vinculado a travs de una relacin muy estrecha con el principio de igualdad y con los dere-

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CRISAFULLI, Vezio (1967). Le sentenze interpretative della Corte costituzionale, en Rivista trimestrale di Diritto procedura civile, anno XXI, n 1, marzo, pp. 1 y ss.; en concreto, p. 12. ELIA, Leopoldo (1965). Divergenze e convergenze della Corte costituzionale con la magistratura ordinaria in materia di garanzie difensive nellistruzione sommaria, en Rivista italiana di Diritto e procedura penale, nuova serie, anno VIII, 1965, pp. 537 y ss.; en concreto, p. 562. La Corte costituzionale escribe Elia mediante sentenze di accoglimento parziale (che chiamarei manipolative, stavolta in senso buono), considera come contenuto della legge, onde eliminarlo, una entit che cresciuta contro la legge, anche se innestandosi su di essa: e dichiara si illegittimo (in quanto o nella parte idealmente scindibile) un testo, ma solo per salvarne la sostanza originaria, conforme a Costituzione, per ripristinare la volont del legislatore contraddetta da quella dei giudici. CRISAFULLI,Vezio (1984). La Corte costituzionale ha ventanni, p. 80. CRISAFULLI, Vezio (1984). Lezioni di Diritto costituzionale, vol. II (Lordinamento costituzionale italiano. Le fonti normative. La Corte costituzionale), 5 edizione riveduta, (Padova, CEDAM), p. 403. ZAGREBELSKY, Gustavo (1977). La giustizia costituzionale, (Bologna, Il Mulino), p. 157.

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chos sociales. Hace una treintena de aos, Zagrebelsky destacaba100 que el supuesto de ms frecuente recurso a este tipo de sentencias era aqul en que se trataba de restablecer el principio de igualdad, violado por disposiciones irrazonablemente discriminatorias, al prever una de ellas qualcosa di pi respecto a lo que para otra categora de supuestos y destinatarios se estableca por otra norma. Con frecuencia, tambin en situaciones de privilegios a eliminar se iba a recurrir a este tipo de decisiones, con las que, en ltimo trmino, se pretenda la generalizacin del privilegio o beneficio. B) Las sentenze sostitutive son aquellas a las que recurre la Corte en aquellos supuestos en que la ley prev algo, mientras que, constitucionalmente, debera disponer otra cosa. En tales casos, el juez constitucional italiano declara la inconstitucionalidad de una ley en cuanto (en la parte) contiene una cierta prescripcin antes que otra. Ejemplo clsico de este tipo de decisiones lo constituye la Sentencia de 17 de febrero de 1969, n 15. En ella, la Corte consider constitucionalmente ilegtimo el apartado tercero del art. 313 del Cdigo Penal, que prevea la facultad del Ministro de Justicia para conceder autorizacin para promover la accin de la justicia por el delito de ultraje a la propia Corte costituzionale (vilipendio della Corte costituzionale). La declaracin de inconstitucionalidad iba a fundamentarse en la consideracin de que tal competencia era lesiva de la posicin institucional propia del juez constitucional, que exiga que la concesin de dicha autorizacin correspondiese a la misma Corte costituzionale.101 Ello se traduca, primero, en la invalidacin de la disposicin penal, y despus, en la conversin del fundamento mismo de la inconstitucionalidad en norma vinculante, atribuyendo a la propia Corte la competencia atribuida al Ministro por el legislador.102 Aunque es evidente que en el segundo tiempo del pronunciamiento Picardi ha caracterizado estas decisiones como un mecanismo de pronunciamiento in due tempi103 la Corte, tras la ablacin de la disposicin, se encuentra ante un fenmeno de incomplitud que supera a travs de la reconstruccin del tejido normativo, es lo cierto que este tipo de sentencias no parece especialmente til para hacer frente a las omisiones legislativas, pues presupone la eliminacin de una norma, no la ausencia de la misma, si bien tampoco cabe descartar de raz que tal norma genere algn tipo de omisin relativa. En ltimo trmino, concordamos con Pizzorusso104 en que el proble100 101

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ZAGREBELSKY, Gustavo (1977), p. 162. En la sentencia se declara la ilegitimidad de la norma penal nei limiti en que la misma atribuye il potere di dare lautorizzazione a procedere per il delito di vilipendio della Corte costituzionale al Ministro di grazia e giustizia anzich alla Corte stessa. Paladin identific las sentencias que siguen la pauta de la n 15, de 1969, como las decisiones que se hallan empernadas (imperniate), o lo que es igual, sujetas por el perno de la conjuncin anzich. PALADIN, Livio (1991). Diritto costituzionale, (Padova, CEDAM), p. 778. PICARDI, Nicola (1977). Le sentenze integrative della Corte costituzionale, en la obra colectiva, Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr Editore, Milano, vol. 4, pp. 597 y ss.; en concreto, pp. 632-633. PIZZORUSSO, Alessandro (1984). El Tribunal Constitucional italiano, en la obra colectiva, Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 233 y ss.; en concreto, pp. 261-262.

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ma subyacente a este tipo de decisiones no difiere sustancialmente del que se plantea con las sentencias aditivas. C) Una nueva categora de decisiones de notable relevancia se ha podido identificar en la dcada de los ochenta, no obstante poderse considerar de modo genrico como decisiones aditivas; nos referimos a las llamadas sentencias aditivas de principio, a travs de las cuales la Corte costituzionale, en trminos de Anzon,105 ha proseguido in quella incessante e preziosa opera di acrescimento del proprio strumentario.106 Estas decisiones, como regla, se limitan a proclamar un principio abstracto y muy general, lo que se traduce en que non esistano di individuazione di norme univoche, precise e compiute capaci di rimediare allomissione della legge impugnata;107 consiguientemente, la sentencia constitucional podra generar una situacin capaz de dar lugar a las incidencias jurisprudenciales ms diversas, con graves repercusiones sobre el principio de seguridad jurdica y sobre el mismo principio de igualdad en la aplicacin de la ley. Es evidente, pues, que este tipo de decisiones no estn ni mucho menos exentas de problemas y dificultades. Pero, desde luego, tambin ofrecen indudables ventajas sobre otros tipos de sentencias. De entrada, evitan que el juez constitucional se convierta en legislador, que es lo que acontece con las sentencias aditivas clsicas, y por otra parte, en cuanto que, como regla general, viabilizan la eficacia inmediata del principio proclamado por la Corte, a travs de la intervencin de los jueces ordinarios, aunque sea con la limitacin de su intervencin in casu, evitan el efecto de parlisis que puede acompaar a otro tipo de decisiones constitucionales, como, por ejemplo, las apelaciones al legislador. Por lo dems, en el mbito especfico de los derechos prestacionales, nos parece que este tipo de resoluciones ha desempeado un rol harto notable y digno de ser positivamente valorado. D) Al margen de las decisiones manipulativas, nos encontramos con las sentenzemonito, a cuyo travs la Corte recurre a la tcnica de dar avisos, sugerencias o advertencias (monito) al legislador. El proceso constitucional se cierra con una decisin de inadmisibilidad o de desestimacin por falta de fundamento, pero en sus motivaciones jurdicas el juez constitucional acoge una invitacin dirigida al legislador para que ste intervenga, regulando de forma diferente la materia y eliminando las incongruencias que la disciplina puede acoger a juicio de la Corte. Aunque no sea el supuesto ms frecuente, qu duda cabe de que esas incongruencias, en ocasiones, pueden ser la resultante de una omisin legislativa.

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ANZON, Adele (1992). Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale, en Giurisprudenza Costituzionale, ann XXXVII, fasc. 4, Luglio/Agosto 1992, pp. 3199 y ss.; en concreto, p. 3199. La primera de las decisiones que suscita un cierto eco entre la doctrina es la n 497, de 27 de abril de 1988. Puede verse en Giurisprudenza Costituzionale, anno XXXIII, 1988, fasc. 3, pp. 2209 y ss. ANZON, Adele (1992), p. 3216.

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IV. En resumen, el Bundesverfassungsgericht y la Corte costituzionale ejemplifican cmo los Tribunales Constitucionales, pues a ellos se podran aadir otros, como el juez constitucional espaol con una enorme creatividad, han acomodado la tcnica de sus decisiones a las necesidades ante las que les ha ido situando el paso del tiempo y los nuevos problemas jurdicos que la evolucin social y las nuevas demandas sociales han ido planteando. En todo ello creemos que han tenido mucho que ver las exigencias dimanantes del Estado social, como sera el caso del principio de igualdad material y de los derechos de naturaleza prestacional. Y tal actuacin ha sido especialmente til en lo que hace al control de las omisiones legislativas, fiscalizacin sta en gran medida responsable de las tcnicas decisorias a las que acabamos de referirnos. En definitiva, los rganos constitucionales aludidos no han sido insensibles ante las omisiones del legislador vulneradoras de la Norma suprema, no obstante no prever los respectivos ordenamientos instrumentos procesales especficos encaminados a su fiscalizacin.

B) La constitucionalizacin de instrumentos procesales de control de las inacciones del legislador


I. Ser la Constitucin de la Repblica Socialista Federal de Yugoslavia, promulgada el 21 de febrero de 1974, la primera que contemple un instrumento especfico de control de las omisiones legislativas. A tenor de su art. 377: Si el Tribunal Constitucional de Yugoslavia hiciere constar que un rgano competente no hubiere dictado las normas necesarias para la ejecucin de las disposiciones de la Constitucin de la RSFY, de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales federales, estando obligado a dictarlas, informar de ello a la Asamblea de la Repblica. Esta nueva modalidad de control era plenamente coherente con la visin que de la justicia constitucional se iba a tener en los pases socialistas, en los que se iba a subrayar la trascendencia del control positivo de la constitucionalidad de las leyes. Mientras en los pases occidentales el control de constitucionalidad se presenta como un control negativo, en la medida en que permite paralizar toda actuacin del poder legislativo contraria a la Constitucin, tal concepcin ser considerada por el pensamiento socialista como absolutamente insuficiente. Roussillon ha subrayado108 la importancia que los tericos del pensamiento socialista iban a dar a la necesidad de velar para que el legislador respetara positivamente la Constitucin que desarrolla. Tal posicin puede quedar ejemplificada en las siguientes reflexiones de Naschitz: The constitutionalism escribe el mencionado autor109 does not imply only the negative

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ROUSSILLON, Henry (1977). Leproblme du contrle de la constitutionnalit des lois dans les pays socialistes, en Revue du Droit Public, n 1-1977, Janvier/Fvrier, pp. 55 y ss.; en particular, pp. 97-103. NASCHITZ, A. (1970). Introduction aux rgles de contrle de la constitutionnalit et de la lgalit dans lactivit tatique socialiste. Cours de la Facult Internationale pour lEnseignement du Droit compar

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obligation not to adopt a legal regulation inconsistent with the constitution, but also the positive obligation to adopt all the necessary legal regulation, in the absence of which the constitutional norm would remain only an abstract principle. Esta visin casaba a la perfeccin con el rol llamado a jugar por el Tribunal Constitucional yugoslavo como rgano de garanta de la Constitucin en el control de las omisiones del legislador y de los restantes poderes pblicos. Ms an, ya en el debate constituyente, el presidente de la Comisin de Coordinacin (en realidad, la Comisin constituyente), Edvard Kardelj, iba a dejar expuesto con meridiana claridad el peculiar rol llamado a cumplir por el Tribunal Constitucional. La Cour constitutionnelle subrayara Kardelj110 ne saurait tre un organe purement judiciaire qui se contenterait dexaminer, de manire statique et dun point de vue juridique formel, les phnomnes et problmes en matire dorganisation constitutionnelle... Dans ce sens, la Cour constitutionnelle prendra, avec la souplesse voulue, des initiatives politiques.... Es cierto que, constatada la omisin legislativa inconstitucional (o en su caso la omisin reglamentaria ilegal), el Tribunal deba de limitarse a informar de ello a la Asamblea de la Repblica, no cabindole ni exigir que la Asamblea dictara la pertinente norma legal, ni tampoco fijarle un plazo para que lo hiciera. Sin embargo, esta supuesta pasividad del Tribunal, una vez denunciada ante la Asamblea la omisin inconstitucional, poda verse contrarrestada a travs de otros mecanismos. Y as, por poner un ejemplo, el art. 376 de la Constitucin facultaba al Tribunal para presentar a la Asamblea Federal propuestas para la promulgacin de nuevas leyes (tambin para la modificacin de las existentes) y para la adopcin de otras medidas encaminadas a asegurar los principios de constitucionalidad y legalidad y a amparar los derechos de la autogestin y los restantes derechos y libertades de los ciudadanos y de las organizaciones y comunidades autogestionadas. Quiere ello decir, que en caso de inconstitucionalidad por omisin legislativa, al Tribunal le era perfectamente posible ejercer una suerte de iniciativa legislativa, en la direccin que ya haba establecido la Constitucin de 1963, proponiendo la promulgacin de nuevas leyes y la adopcin de cualesquiera otras medidas normativas. II. Portugal sera el primer sistema democrtico de corte occidental en recepcionar un instituto procesal de control de las omisiones del legislador. La Constitucin de 1976 naci de una revolucin y nos parece indiscutible que, en su redaccin original, debe mucho de su contenido al ideario poltico revolucionario castrense, esto es, al espritu subyacente en los militares que llevaron adelante la Revolucin de Abril. Como diran Canotilho y Moreira,111 al margen ya de que la Constitucin, como muchas
(langue anglaise), Strasbourg, 1970, p. 19. Cit. por ROUSSILLON, Henry. Le problme du contrle de la constitutionnalit des lois..., op. cit., p. 98, nota 166. Tomamos la cita de ZAKRZEWSKA, J. (1972): Le contrle de la constitutionnalit des lois dans les tats socialistes, en Res Publica (Revue de lInstitut Belge de Science Politique), vol. XIV, 1972, n 4, pp. 771 y ss.; en concreto, p. 777. GOMES CANOTILHO, J.J. y MOREIRA, Vital (1978): Constituio da Repblica Portuguesa. Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, p. 8.

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otras, tuviese un origen revolucionario, la Carta constitucional era, por su propio contenido, una Constitucin caractersticamente post-revolucionaria. Baste para constatarlo con recordar la recepcin y garanta constitucional de las transformaciones revolucionarias en el mbito econmico. Este peculiar carcter de la Constitucin de 1976 se iba a traducir en un ms que notable dirigismo constitucional. No ha de extraar a la vista de tales rasgos constitucionales que amplios sectores de la doctrina vincularan el carcter pragmtico-dirigista de la Constitucin con la aparicin del instituto de la fiscalizacin de las omisiones legislativas, con la vista puesta en la apreciacin de su inconstitucionalidad.112 No cabe olvidar, adicionalmente, que fue el MFA (Movimiento de las Fuerzas Armadas) quien propugn el instituto de control que analizamos. Adems, en un primer momento, no ser un Tribunal Constitucional el rgano llamado a verificar tal fiscalizacin, sino el rgano que encarnaba el poder revolucionario original (el Conselho da Revoluo). Y el MFA, lo que es bien significativo, en su primera propuesta, ulteriormente modificada tras la negociacin con los partidos que haban obtenido representacin en la Asamblea Constituyente, en perfecta sintona con el modelo yugoslavo que defendiera Edvard Kardelj, propondra que el Consejo de la Revolucin fuese mucho ms que un rgano de control negativo, en cuanto que se le otorgaba no slo el control positivo del legislador, esto es, la fiscalizacin de sus omisiones, sino, llegado el caso, una funcin autnticamente legislativa: la de suplir al legislador reticente a la adopcin de las medidas legislativas que le hubieran sido encomendadas. La trascendental reforma constitucional portuguesa de 1982 iba a mantener el instituto de la inconstitucionalidad por omisin (art. 283), aun cuando el mismo estuviese lejos de suscitar un pleno consenso. Miranda recuerda113 que entre las cuestiones graves que en el mbito de la justicia constitucional dividan a la Asamblea de la Repblica llamada a reformar la Constitucin, se encontraba la de mantener o no la fiscalizacin de las omisiones supuestamente inconstitucionales, lo que puede resultar un tanto sorprendente si se recuerda que la Constitucin de 1976 incorporaba el instituto en cuestin dentro de los lmites materiales vedados para la reforma. La praxis del instituto analizado ha sido decepcionante, pues desde 1982 hasta hoy, tan slo el Provedor de Justia ha requerido (en siete ocasiones) el control de la inconstitucionalidad de las omisiones legislativas, habiendo reconocido el Tribunal en dos de esos casos la inconstitucionalidad. No ha de extraar por ello mismo que la ineficacia sea el juicio en el que convergen gran cantidad de autores al valorar el
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En tal sentido, Canotilho, de modo rotundo, consideraba que la expresa consagracin de la inconstitucionalidad por los comportamientos omisivos del legislador era una consecuencia lgica y necesaria del carcter predominantemente prescriptivo y dirigente de la Ley Fundamental de 1976. GOMES CANOTILHO, J.J. (1982). Constituio dirigente e vinculao do legislador (Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas) (Coimbra Editora, Coimbra), p. 354. MIRANDA, Jorge (1991). Manual de Direito Constitucional, tomo II (Constituio e inconstitucionalidade), 3 edio revista, (Coimbra, Coimbra Editora), p. 405.

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instituto desde la ptica de su operatividad. Medeiros ha calificado el instituto de casi inofensivo.114 A su vez, Pereira da Silva, enjuicindolo desde una ptica comparada, considera que el art. 283 de la Constitucin ha generado una situacin paradjica, por cuanto nos muestra que uno de los pocos textos que acoge un precepto especfico sobre esta modalidad de fiscalizacin termina siendo aquel que, en la realidad, menos control hace de este tipo de vicio.115 No faltan, desde luego, quienes, como Miranda, creen que, frente a la consideracin de que se trata de un mecanismo platnico, porque la verificacin de la existencia de la omisin tan slo autoriza al Tribunal Constitucional a dar conocimiento de ello al rgano legislativo, el mecanismo no es tan platnico como se supone, porque la experiencia portuguesa muestra que casi siempre, de inmediato, el legislador se ha sentido obligado, por la fuerza del autntico impulso legislativo latente en el instituto, a corregir su falta, esto es, la medida legislativa omisa.116 En cualquier caso, nos parece evidente que difcilmente podr ser operativo un instituto al que no se recurre, y desde esta perspectiva la escasez de iniciativas encaminadas al desencadenamiento de este control se revela, a nuestro modo de ver, como la causa bsica de su inoperatividad. Y todo ello, qu duda cabe, tiene bastante que ver con lo restringido de la legitimacin para recurrir. III. Brasil va a seguir a Portugal en el diseo del instituto de control de las omisiones del legislador y del poder reglamentario, consagrando en el art. 103 de la Constitucin de 1988 la ao de inconstitucionalidade por omisso, que se contempla tanto respecto de omisiones del poder legislativo como del poder reglamentario. A ello se aadir el instituto procesal del mandado de injuno, un mecanismo de tutela de los derechos vulnerados de resultas de su inviabilizacin desencadenada por la ausencia de una norma reguladora. La consagracin de estos mecanismos procesales es tributaria de las propias circunstancias histricas del Brasil, que en esencia pueden compendiarse en la muy arraigada tendencia al falseamiento de las previsiones constitucionales, particularmente de las relativas a derechos, y dentro de ellas, de las que proclamaban derechos de naturaleza socio-econmica, derechos prestacionales, de resultas de su sistemtica falta de desarrollo por el legislador, en definitiva, de las omisiones legislativas. La doctrina brasilea se ha hecho eco de ello en repetidas ocasiones. Muchos ejemplos podran traerse a colacin. Nos limitaremos a uno. H uma espcie de tradio institucional perversa em

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MEDEIROS, Rui (1999). A Deciso de Inconstitucionalidade (Os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei), (Lisboa, Universidade Catlica Editora), p. 520. PEREIRA DA SILVA, Jorge (2003). Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas (Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omisso), (Lisboa, Universidade Catlica Editora), p. 17. MIRANDA, Jorge (2003). O Tribunal Constitucional Portugus em 2002, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n 7, 2003, pp. 561 y ss.; en concreto, p. 576.

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nossa histria escribe Siqueira Castro117 consistente na sistemtica sonegao das condies de exerccio de direitos constitucionalmente consagrados, pelo expediente da paralsia das instncias regulamentadoras. Y el propio autor considera que fue para evitar que tales estrategias conservadoras de encubrimiento de derechos se perpetuasen, para lo que la Asamblea Constituyente cre el mandado de injuno. Y por nuestra parte, aadiramos que idntico argumento vale asimismo para explicar el nacimiento de la ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Ms all de esta circunstancia particular de Brasil (aunque se puede vislumbrar en otros muchos pases del rea latinoamericana), es claro que uno de los problemas fundamentales del Derecho constitucional de nuestro tiempo es el de encontrar los medios adecuados para convertir en efectivos, esto es, en disfrutables por sus beneficiarios, aquellos derechos que, por la ausencia de una legislacin integradora, permanecen inocuos hasta que la misma se dicte, problema que, innecesario es decirlo, se agrava en el caso de los derechos de naturaleza prestacional. A ello habra desde luego que aadir, con una perspectiva ms general, que la bsqueda de nuevos medios de garanta de los derechos ha sido siempre uno de los mayores retos del constitucionalismo, por lo que no ha de extraar que algunos hayan cifrado la evolucin constitucional en el proceso de permanente bsqueda de los instrumentos ms idneos con los que hacer frente a las nuevas amenazas que progresivamente van surgiendo para los derechos constitucionales. Y si se atiende de modo especfico a la Carta de 1988, de inmediato se capta su enorme carga de materia programtica, por as llamarla, y en particular, su gran volumen de derechos de naturaleza prestacional. De resultas de todo ello, la diversidad de instrumentos de naturaleza procesal constitucional que la Constitucin de 1988 recepciona no slo es coherente con el acentuado carcter dirigente de esta Carta, que tiene su ms inmediato reflejo en la pluralidad de sus enunciados programticos, sino tambin con esa perversa tradicin histrica del reticente legislador brasileo. Las ideas que preceden quedaron de algn modo compendiadas en alguna de las reflexiones vertidas por el presidente de la Asamblea Constituyente, Ulysses Guimares, en su intervencin con ocasin del acto de la promulgacin de la Constitucin: A Assemblia Nacional Costituinte rompeu contra establishment, investiu contra a inrcia, desafiou tabus.118 Existe un cierto consenso doctrinal acerca de la escasa eficacia prctica que la ao de inconstitucionalidade por omisso ha tenido hasta hoy.119 Streck ha llegado a ha117

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SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto (2006). O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, 4 ed. (Rio de Janeiro, Editora Forense), p. 379. El discurso del presidente de la Asamblea Constituyente puede verse en B ONAVIDES, Paulo y PAES DE ANDRADE (1991): Histria Constitucional do Brasil, 3 ed., Editora Paz e Terra, Rio de Janeiro, pp. 921925; la cita, en p. 921. En tal sentido, entre otros, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos (2003). El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el Derecho brasileo: un bosquejo, en Eduardo F ERRER MAC-GREGOR (coordinador).

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blar de una morte prematura de esta accin,120 para aadir: A quase total ineficcia da ao de inconstitucionalidade por omisso corre na contramo da relevante circunstncia de que esse instituto produto de um novo conceito de constitucionalismo umbilicalmente ligado concepo intervencionista e ao plus normativo que assume o Direito (constitucional) no Estado Democrtico de Direito. Al margen ya de los escassimos casos en que se ha admitido por el Supremo Tribunal Federal la existencia de una omisin contraria al texto constitucional (en los primeros quince aos de vigencia de la Constitucin tan slo dos acciones de inconstitucionalidad por omisin tuvieron xito), la doctrina ha puesto de relieve que existen decenas de dispositivos constitucionales que no han sido desarrollados por los poderes pblicos, no obstante lo cual no se ha recurrido al instituto de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin. Tampoco la praxis del mandado de injuno que, no obstante no ser un instrumento de control normativo sino de tutela de los derechos constitucionales, converge con la ao de inconstitucionalidade por omisso en su comn existencia como instrumentos con los que hacer frente a las omisiones de los poderes pblicos vulneradoras de normas constitucionales es mucho ms satisfactoria. En el ao 2001, Guerra Filho hablaba121 del estado de parlisis en que se encontraba el instituto, y Othon Sidou, por las mismas fechas, expresaba sus dudas acerca de la utilidad de la contribucin jurisprudencial del Supremo Tribunal Federal a efectos del perfeccionamiento del instituto.122 Cabe, sin embargo, hacer una matizacin de inters. Las tres importantes sentencias dictadas por el Supremo Tribunal Federal el 25 de octubre de 2007 han supuesto un notabilsimo cambio de posicionamiento jurisprudencial,123 posibilitando a travs de ellas el ejercicio de un derecho constitucional (en los tres casos, el derecho de huelga de los funcionarios pblicos) no obstante la inexistencia de una ley, constitucionalmente exigida, en desarrollo del mismo. Habr con todo que esperar para ver si este notable cambio jurisprudencial se consolida. IV. Un ao despus de que el control de las omisiones legislativas fuese recepcionado en Brasil iba a serlo tambin en Hungra. La Ley n XXXII, de 1989, sobre el
Derecho Procesal Constitucional, 4 ed., Editorial Porra/Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, tomo III, pp. 1991 y ss.; en concreto, p. 2001. STRECK, Lenio Luiz (2004). Jurisdio Constitucional e Hermenutica (Uma Nova Crtica do Direito), 2 edio (Rio de Janeiro, Revista, Editora Forense), p. 788. GUERRA FILHO, Willis Santiago ( 2001). Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 2 edio (So Paulo, Revista Celso Bastos editor), p. 111. OTHON SIDOU, J. M. (2002). Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Mandado de Injuno, Habeas Data, Ao Popular, 6 edio, Editora Forense, Rio de Janeiro, p. 284. En su jurisprudencia tradicional, el Supremo Tribunal Federal vena equiparando los efectos del mandado de injuno a los propios de la ao direta de inconstitucionalidade por omisso, traducindose la apreciacin por el Tribunal de la violacin de un derecho de resultas de la falta de su regulacin en una comunicacin al legislativo para que adoptara las providencias oportunas, comunicacin que, por lo general, era ignorada por el poder legislativo.

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Tribunal Constitucional,124 en su art. 1, apartado e/, incluye entre las atribuciones del juez constitucional magiar la supresin de la inconstitucionalidad que se manifieste a travs de la omisin legislativa, regulando el art. 49 los aspectos fundamentales del procedimiento de control de las omisiones del legislador. Uno de los aspectos ms discutibles, si es que no el que ms, de la regulacin de este instituto tiene que ver con la legitimacin activa. A tenor del art. 49.1 del mencionado texto legal, este procedimiento puede ser iniciado de oficio, por el propio Tribunal, o a instancia de cualquiera. El hecho de que el propio Tribunal Constitucional pueda tomar la iniciativa de este procedimiento, actuando ex officio, lo que no es posible respecto del control de constitucionalidad por accin a posteriori, abstracto o concreto (aunque la Ley tambin habilita al Tribunal para actuar de oficio en el que podramos denominar control de convencionalidad, esto es, en el control de la conformidad de cualquier disposicin jurdica con una convencin o tratado internacional, control que puede llevarse a cabo tanto por accin como por omisin, en este ltimo caso, al dejar de dictar el Parlamento un texto legislativo exigido por la convencin o tratado), se ha visto125 como una prueba de lo importante que el legislador ha considerado la supresin de las violaciones de la Constitucin llevadas a cabo por omisin. No vemos esta legitimacin de oficio de la misma forma. Connatural a cualquier rgano judicial, ms an a un rgano de la justicia constitucional, pues al mismo le est encomendada la trascendental funcin de enjuiciar, entre otros, los productos normativos del legislador, es su carcter rogado, que como es bien sabido implica que no puede iniciar un procedimiento si no es formalmente instado a ello por quien se halle legitimado al efecto, lo que es obvio que se sita en las antpodas de una actuacin ex officio. Y no cabe dudar en absoluto de la naturaleza jurisdiccional de un rgano como el que nos ocupa. Hace ya medio siglo, Leibholz escriba algo que sigue teniendo plena vigencia: Gewiss sind die Verfassungsgerichte Gerichte, und zwar selbstndige und unabhngige Gerichte, die wie andere Gerichte eine rechtsprechende Ttigkeit im materiellen Sinne entfalten und Rechtsfragen zu entscheiden haben.126 (Indudablemente, el Tribunal Constitucional es un Tribunal, un Tribunal independiente y autnomo, que, como otros Tribunales, desarrolla una actividad jurisprudencial en sentido material y que tiene que decidir sobre cuestiones jurdicas). Las particularidades de la justicia constitucional no deben en modo alguno de llegar al extremo de privar a los Tribunales Constitucionales de aquellos rasgos que los hacen reconocibles como jurisdiccin, que les otorgan su identidad jurisdiccional. Y

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Puede verse el texto de esta ley en Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle, VI, 1990, pp. 867-880. ADAM, Antal (200). La Cour constitutionnelle en Hongrie, en Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei paesi dellEuropa centro-orientale, a cura di de VERGOTTINI, Giuseppe (Torino, G. Giappichelli Editore), pp. 207 y ss.; en concreto, p. 224. Gerhard LEIBHOLZ (1957). Einleitung, en Der Status des Bundesverfassungsgerichts (Gutachten, Denkschriften und Stellungnahmen mit einer Einleitung), en Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart, band 6, pp. 110 y ss.; en concreto, p. 111.

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entre ellos podramos recordar algunos de los que Cappelletti denominara reglas fundamentales de la justicia natural,127 nacidas antes de la consolidacin de los sistemas de common law, en cuanto frutos de la sabidura latina, como sera el caso de aquellas reglas que con sin par nitidez reflejan los aforismos ubi non est actio, ibi non est jurisdictio o nemo judex sine actore, o la mxima alemana wo kein Klger ist, da ist auch kein Richter (donde no hay demandante, no hay juez). Quiz la iniciativa conferida al Tribunal Constitucional hngaro para iniciar ex officio este procedimiento sea en alguna medida deudora de la concepcin que de la justicia constitucional se tena en los pases socialistas, que puede ejemplificar el Tribunal Constitucional yugoslavo en 1974, y a la que ya nos hemos referido, pero esa visin, innecesario es decirlo, poco, o ms bien nada, tiene que ver con la visin que de la justicia constitucional se tiene en la Europa democrtica, a la que ya pertenece Hungra. V. El instituto que venimos analizando ha sido recepcionado, adems de ya en Brasil, en otros diversos pases de Amrica Latina, en algunos de ellos, como es el caso de Argentina y de Mxico, no en el orden federal, sino en el de las Provincias integrantes de la Nacin Argentina y en el de las entidades federativas mexicanas. La Provincia argentina de Ro Negro o los Estados mexicanos de Veracruz, Tlaxcala, Chiapas y Quintana Roo han acogido con una u otra denominacin institutos similares.128 En algunos de ellos, el rol que ha sido conferido al rgano jurisdiccional de control entraa su conversin en un rgano legislativo, lo que supone una grave quiebra respecto de su naturaleza y un brutal atentado contra el principio de la divisin de poderes, pero de ello nos ocuparemos de modo especfico ms adelante.

6. EL DEBATE EN TORNO A LAS VAS IDNEAS CON LAS QUE HACER FRENTE AL CONTROL DE LAS OMISIONES RELATIVAS
Particularmente problemtica se ha revelado en sede dogmtica la cuestin de dilucidar la mayor o menor idoneidad de las vas de control abstracto y concreto para la fiscalizacin de las omisiones relativas, esto es, de aquellas que entraan una vulneracin del principio de igualdad. Como es obvio, este problema se presenta como real en aquellos pases, como Portugal, en que existe un instituto procesal de control abstracto. La estrechsima conexin entre omisin legislativa y vulneracin de derechos constitucionales de resultas de la inaccin del legislador explica perfectamente que en Alemania y en Espaa, pases que cuentan con un especfico instituto de tutela en sede constitucional de los derechos y libertades, hayan sido el Verfassungsbeschwer-

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CAPPELLETTI, Mauro (1990). Des juges lgislateurs? (tude ddie la mmoire de Tullio Ascarelli et dAlessandro Pekelis). Recogido en la obra recopilatoria de artculos del autor, Le pouvoir des juges, (Paris, Economica/Presses Universitaires dAix-Marseille), pp. 23 y ss.; en concreto, pp. 70-71. Cfr. al efecto, FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2009). La justicia constitucional: una visin de Derecho comparado, (Madrid, Dykinson), tomo I, pp. 1112 y ss.

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de y el recurso de amparo los cauces habituales de desencadenamiento de esta fiscalizacin. Y la misma razn contribuye a explicar que en Italia hayan sido los jueces ordinarios quienes hayan desencadenado el control que nos ocupa con ocasin de su conocimiento de litis concretas en las que haban de aplicarse normas que, a su juicio, eran dudosamente constitucionales.
El argumento precedente adquiere un peso especfico mayor en el concreto supuesto a que aludimos: el de las omisiones relativas, que presuponen la existencia de un texto legislativo que genera, por su carcter parcial o incomplitud, un trato diferencial vulnerador del principio de igualdad, que suele desencadenar una exclusin arbitraria de beneficio. Es fcilmente comprensible que sea con ocasin de la aplicacin del texto legal, cuando ms perceptiblemente se pueda manifestar el vicio de la omisin inconstitucional. En tal argumentacin se han apoyado aquellos sectores de la doctrina partidarios de encauzar todo posible control de las inacciones legislativas a travs de los antes mencionados cauces procesales, rechazando la constitucionalizacin de instrumentos especficos de control de las omisiones. No vamos a retornar a esta polmica. Ya nos hemos pronunciado acerca de cmo, a nuestro juicio, la constitucionalizacin de tales mecanismos procesales, all donde se ha producido, responde a unas causas perfectamente justificadas. Que la aplicacin prctica de esos instrumentos haya sido decepcionante, que, desde luego, lo ha sido, en nada obsta a lo anterior. El debate en torno a la cuestin abordada ha adquirido perfiles de mayor trascendencia y gravedad en pases como Portugal, entre otras razones, porque la existencia de un instituto especfico de control de las omisiones ha supuesto, por mor de la interpretacin del Tribunal Constitucional, el encauzamiento de la fiscalizacin de cualquier tipo de omisin, con independencia de que la misma sea absoluta o relativa, a travs del mencionado instrumento procesal, lo que no ha dejado de desencadenar serias distorsiones. A ellas pasamos a referirnos. El problema principal que se suscita en nuestro vecino pas es el de la va procesal a utilizar para el control de las omisiones parciales o relativas. Cabe reconducir su fiscalizacin al control por accin? Un amplio sector de la doctrina portuguesa se ha mostrado bastante acorde en la conveniencia del control por va de accin de este tipo de omisiones vulneradoras del principio de igualdad. As, Miranda129 ha admitido tal va de control siempre que dichas omisiones acarretem um tratamento mais favorvel ou desfavorvel prestado a certas pessoas ou a certas categorias de pessoas, e no a todas as que estando em situao idntica ou semelhante, deveriam tambm ser contempladas do mesmo modo pela lei. En semejante direccin, Alves Correia130 considera que las omisiones relativas, que derivan bsicamente de la incomplitud de la medida, pueden dar origen a una inconstitucionalidade por ao por violacin del principio de igualdad, y no, por contra, a una inconstitucionalidad por omisin.

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MIRANDA, Jorge. (2001). Manual de Direito Constitucional, tomo VI (Inconstitucionalidade e Garanta da Constituio), (Coimbra, Coimbra Editora), p. 290. ALVES CORREIA, Fernando (2001). Direito Constitucional. A Justia Constitucional, (Coimbra, Almedina), p. 476.

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Es bastante evidente a nuestro entender, que en los casos de omisiones relativas, el control de la inconstitucionalidad por accin ser ms til para los ciudadanos que el control por omisin, siempre que el Tribunal Constitucional sea capaz de adoptar algunas de las tcnicas decisorias que hemos contemplado al referirnos al BVerfG o a la Corte costituzionale. No lo ser (particularmente cuando la ley establezca un beneficio) si el Tribunal se limita sin ms a declarar la nulidad del precepto que genera el trato discriminatorio. Puede pensarse en la posible reparacin de la situacin inconstitucional a travs del control difuso, que en Portugal asumen los tribunales ordinarios;131 sin embargo, esta va procesal presenta el serio problema de que los efectos de las sentencias se circunscriben al caso concreto. Y ello no slo cuando quien aprecia la inconstitucionalidad es el juez ordinario, sino tambin cuando quien la verifica es el Tribunal Constitucional. Cabe recordar al respecto que lo normal ser que el problema de constitucionalidad termine llegando al Tribunal Constitucional, que para apreciar la inconstitucionalidad de la norma con efectos erga omnes, necesita de la verificacin de tal inconstitucionalidad en tres casos concretos; mientras tal triple pronunciamiento no se produzca, los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional se circunscribirn tambin al caso concreto, todo lo cual, de facto, acenta la dificultad de proceder con cierta rapidez a la subsanacin de la quiebra del principio de igualdad a travs de esta va del control concreto o con ocasin de la aplicacin de la ley, en este caso, de la ley parcial generadora de la omisin relativa. No ha de extraar por lo expuesto que ciertos autores se hayan mostrado especialmente crticos frente al empleo de la va procesal del control omisivo para hacer frente a la fiscalizacin de las omisiones relativas. Ha sido Medeiros quien con ms detenimiento se ha ocupado del tema.132 A su juicio, an pudindose aceptar la aplicacin acumulativa de los regmenes de fiscalizacin de la inconstitucionalidad por accin y por omisin respecto a las leyes que, de resultas de una omisin relativa, se presentan como discriminatorias, no puede aceptarse que, en la opcin por uno de ellos, se prefiera el rgimen prcticamente inocuo de la fiscalizacin de la inconstitucionalidad por omisin. La dualidad de fundamentos de la inconstitucionalidad no puede implicar la prevalencia del estatuto ms favorable para el mantenimiento de la situacin inconstitucional. Por lo mismo, el citado autor cree forzoso reconocer que el rgimen de la fiscalizacin de la inconstitucionalidad por omisin no se aplica a las leyes que conceden derechos con violacin del principio de igualdad. Pereira da Silva, desde una perspectiva ms amplia del problema,133 puesto que no atiende tan slo al control de las omisiones relativas, sino a la fiscalizacin de todo tipo de omisiones, se inclina decididamente a favor de complementar el diseo portugus actual de la ao de inconstitucionalidade por omisso a travs del reconocimiento de la

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Cfr. al respecto, FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2009). La justicia constitucional: una visin de Derecho comparado, tomo I, (Madrid, Dykinson), pp. 778 y ss. MEDEIROS, Rui (1999), p. 520. PEREIRA DA SILVA, Jorge (2003), pp. 167 y ss.

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facultad de los tribunales ordinarios de llevar a cabo la fiscalizacin en el caso concreto de las omisiones legislativas. Para el mencionado autor, la nica razn esgrimible para impedir el control concreto de las omisiones inconstitucionales por cualquier tribunal en el caso sub judice, se encuentra en la interpretacin literal del art. 204 de la Constitucin portuguesa (Apreciao da inconstitucionalidade), que al contemplar la fiscalizacin de la inconstitucionalidad por los rganos jurisdiccionales ordinarios se refiere a las normas que infrinjan lo dispuesto en la Constitucin o los principios en ella configurados. Al derivar la inconstitucionalidad por omisin de la ausencia de norma (salvo cuando se trate de una omisin relativa), faltara el objeto de la fiscalizacin. Y no habiendo fiscalizacin difusa al amparo del art. 204, tampoco puede haber fiscalizacin concreta concentrada, porque en ella, de acuerdo con el art. 280 de la propia Carta constitucional lusa, los recursos ante el Tribunal Constitucional han de tener por base una decisin judicial aplicativa de normas o que rechace su aplicacin. Tales objeciones no seran en modo alguno impeditivas del control si se optase por una visin normativista de la omisin, con arreglo a la cual, de la inactividad del legislador no resulta una nada o un vaco, sino una prescripcin de sentido negativo, o dicho de otro modo, que la inactividad del legislador, inserta en un contexto lgico y teleolgico, adquiere la naturaleza, la funcin y el efecto de una norma negativa o de exclusin. No ha sido la precedente la interpretacin del Tribunal Constitucional portugus. Sus Acuerdos 32/90, 499/97 y 500/99, entre otros, pueden ofrecer una buena muestra de ello. Por lo dems, innecesario es decir que en el problema que ahora abordamos (control de las omisiones relativas) la objecin precedentemente expuesta an sera menos pertinente si se piensa en que en tales casos la omisin no es fruto de la ausencia de un texto legislativo, sino de su incomplitud, de su parcialidad. En definitiva, hemos de reivindicar un rol activo por parte de los jueces y tribunales ordinarios, particularmente en lo que atae al desencadenamiento del control de las omisiones relativas, a travs, all donde tal instrumento procesal existe, del planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad. Este argumento debera dirigirse en Portugal en favor del conocimiento por esos mismos rganos judiciales legitimados, como ya se ha dicho, para llevar a cabo un control difuso e in casu de la constitucionalidad de las omisiones relativas (y an diramos que de las absolutas, cuando la ausencia de un texto legislativo se traduzca en la aplicacin de una norma preconstitucional en contradiccin con la Norma suprema) supuestamente vulneradoras de la Constitucin. En cualquier caso, y a la vista del art. 280 de la Constitucin lusa, que prev un especfico recurso ante el Tribunal Constitucional frente a las decisiones de los tribunales ordinarios dictadas tras haber llevado a cabo un control de constitucionalidad,134 sera necesario

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A tenor del art. 180.1 del vigente texto de la Constitucin portuguesa: Cabe recurso ante el Tribunal Constitucional de las decisiones de los tribunales: a) Que rechacen la aplicacin de cualquier norma con fundamento en su inconstitucionalidad. b) Que apliquen una norma cuya inconstitucionalidad haya sido suscitada durante el proceso.

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reivindicar al unsono una reforma de la previsin constitucional del art. 281.3, que exige la declaracin de inconstitucionalidad de una norma en tres casos concretos para que tal inconstitucionalidad quede dotada de fuerza obligatoria general. Slo as podra ser realmente operativo este control.

7. JUEZ CONSTITUCIONAL VERSUS LEGISLADOR?: EL DEBATE SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
Uno de los ms relevantes problemas dogmticos que suscita la posible declaracin de la inconstitucionalidad de una omisin legislativa atae a los efectos de la misma, y en ello existe una amplia convergencia doctrinal. Como al efecto escribe Ribes,135 la difficult rside pour le juge constitutionnel dans ltablissement dun remde appropri cette pathologie particulire de la loi. Por supuesto, conviene sealar desde este mismo momento que los efectos en cuestin se hallan lejos de ser unvocos, pues, inexcusablemente, van a depender del tipo de recurso a cuyo travs se desencadene el pronunciamiento del juez constitucional. La bsqueda de una solucin se ha revelado especialmente dificultosa en relacin al instituto procesal de la accin de inconstitucionalidad por omisin. No en vano en tal caso afloran con particular intensidad problemas de no fcil solucin, que en ocasiones conducen a frmulas antitticas. Y as, si de un lado las dificultades prcticas de la concrecin judicial de las imposiciones del juez constitucional conducen al carcter platnico de que habla Canotilho136 refirindose al especfico instituto portugus de control de las omisiones de las rdenes, apelaciones o condenas del silencio legislativo, de otro, la salvaguarda de la libertad de configuracin del legislador puede no dar mucho ms margen a ese carcter de incitacin o de reconvencin que para el legislador tienen este tipo de sentencias en Portugal o en Brasil. Digamos desde una perspectiva general, y admitida la capacidad de las sentencias constitucionales de innovar el orden legislativo preexistente, lo que es propio de la funcin legislativa, que aun reconociendo los peculiares efectos de las sentencias constitucionales, en modo alguno puede confundirse la naturaleza jurisdiccional de las decisiones de un Tribunal Constitucional con el ejercicio de la funcin legislativa. Es cierto, y as se reconoce pacficamente por la doctrina, que en su interpretacin de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico en conformidad con la misma, el juez constitucional desarrolla una actividad que no se agota en la mera repeticin de

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RIBES, Didier (200). Le juge constitutionnel peut-il se faire lgislateur? ( propos de la dcision de la Cour Constitutionnelle dAfrique du Sud du 2 dcembre 1999), en Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n 9, Mars 2000/ Septembre 2000, p. 2 del texto al que se accede al travs de la pgina web del Conseil: http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers. GOMES CANOTILHO. J.J. (1982), p. 350.

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los mandatos jurdicos, sino que comporta tambin opciones segn criterios de oportunidad poltica.137 Ahora bien, el juez constitucional no puede pretender suplantar al legislador en ningn caso, ni tan siquiera con ocasin del control de las omisiones legislativas, ni aunque fuere temporal o provisionalmente. La doctrina no deja al respecto resquicio alguno a la duda. Y as, para von Brnneck, the constitutional review process may not actually sit in place of the legislature. It must pay regard to the freedom of discretion with which the constitution has provided the legislature.138 Y aunque debe admitirse ciertamente que en el mbito de la fiscalizacin en sede constitucional de las omisiones legislativas se favorece la tendencia expansiva del juez constitucional frente al legislador, no puede perderse de vista que uno de los dos grandes peligros que, como recuerda Zweigert, amenazan a un Tribunal Constitucional, es el de un cambio de su naturaleza a travs de la usurpacin de tareas evidentes del legislador (eine Usurpation von evidenten Aufgaben des Gesetzgebers).139 Principios constitucionales de la mxima relevancia, como el de la divisin de poderes, el de la legitimidad democrtica del legislador y el del pluralismo, constituyen a nuestro entender barreras infranqueables que impiden la conversin del juez constitucional en legislador en ningn momento ni circunstancia, tampoco con ocasin del control de las omisiones legislativas. Pinsese, por ejemplo, en que el respeto de la libertad configuradora del legislador adquiere particularsima relevancia cuando la norma constitucional ofrece mltiples posibilidades de desarrollo. Como aduce Silvestri en referencia a la Corte costituzionale, aun cuando su reflexin tenga un valor muchsimo ms amplio, la Corte non pu e non deve prendere partito quando da una stessa norma costituzionale discendeno possibilit diverse di attuazione.140 Ciertamente, no faltan voces proclives a una matizada relativizacin en este mbito del principio de divisin de poderes, no obstante que ste, innecesario es decirlo, sigue desempeando una funcin fundamental en el sistema democrtico.141 En Alemania,
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SORRENTINO, Federico (1985). Strumenti tecnici e indirizzi politici nella giurisprudenza della Corte costituzionale, en Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore di Vezio Crisafulli, (Padova, CEDAM), tomo I, pp. 795 y ss.; en concreto, p. 795. VON BRNNECK, Alexander (1988). Constitutional Review and Legislation in Western Democracies, en LANDFRIED, Christine (Ed.), Constitutional Review and Legislation. An International Comparison, (BadenBaden, NomosVerlagsgesellschaft), 1988, pp. 219 y ss.; en concreto, p. 256. ZWEIGERT, Konrad (1976). Einige rechtsvergleichende und kritische Bemerkungen zur Verfassungsgerichtsbarkeit, en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz (Festgabe aus Anlass des 25 jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts), herausgegeben von Christian STARCK, Erster band (primer volumen), J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1976, pp. 63 y ss.; en concreto, p. 74. El otro peligro que, segn Zweigert, se cierne sobre un Tribunal Constitucional es el de una autoalienacin a travs de un dficit de realidad (eine Selbstentfremdungdurch ein Realittsdefizit). SILVESTRI, Gaetano (1981). Le sentenze normative della Corte costituzionale, en Giurisprudenza Costituzionale, anno XXVI, fasc. 8/10, 1981, pp. 1684 y ss.; en concreto, p. 1719. En pocas, pero acertadas, palabras compendia Rostow la relevancia del principio en cuestin: The separation of powers under the Constitution serves the end of democracy in society by limiting the roles of the several branches of government and protecting the citizen, and the various parts of the state itself, against encroachments from any source. The root idea of the Constitution is that man can be free because the state is not. V. ROSTOW, Eugene. (1952). The democratic character of judicial review, en Harvard Law Review, volume 66, December 1952, pp. 193 y ss.; en concreto, p. 195.

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Birke, en especfica alusin al control de las omisiones legislativas, ha podido escribir que el principio de la divisin de poderes no puede encontrar aplicacin cuando uno de los poderes, esto es, el legislador, no ejercita las funciones que tiene atribuidas.142 A su vez, Scholz razona que los lmites sobre el control constitucional y la funcin poltica no siempre son unvocos y que tambin el poder legislativo, ocasionalmente, ha asignado al BVerfG, al menos fcticamente, el papel de legislador sustituto por obra de sus propias falencias u omisiones.143 En anloga direccin, Schlaich argumenta que el principio de la divisin de poderes prev la complementariedad y el apoyo por parte de todas las instituciones respecto de aquellos rganos que no se encuentren en condiciones de concluir completamente sus funciones.144 Segn este planteamiento funcional, el BVerfG, por ejemplo, podra colmar provisionalmente un vaco legislativo, desarrollando las funciones propias del legislador. En fin, el mismo Bachof se ha referido a cmo los Tribunales Constitucionales, en ocasiones, adoptan una regulacin transitoria, por lo que, en cierto modo, actan como legisladores sustitutos.145 Con todo, no obstante las apreciaciones que preceden, creemos que sera errneo pensar en que cuando el Tribunal Constitucional federal ha podido adoptar decisiones que parecieran convertirlo en legislador sustituto, ello lo ha hecho para suplantar al legislador. Bachof ha efectuado al respecto una precisin de inters, al subrayar que la asuncin transitoria por los Tribunales Constitucionales de funciones propias del legislador no la llevan a cabo para ganarle de mano al legislador, sino precisamente para todo lo contrario, esto es, para salvaguardarle la necesaria libertad de movimiento requerida para una regulacin definitiva.146 Las reflexiones que anteceden pueden considerarse una obviedad y, en cuanto tal, algo innecesario de mencin. Sin embargo, el constitucionalismo comparado nos revela la necesidad de insistir en ciertos aspectos dogmticos por obvios que puedan parecer, por cuanto no faltan sistemas que contradicen abiertamente tan elementales principios. Podemos recordar al respecto, que al hilo del procedimiento de control de las omisiones legislativas, algunas entidades federativas de Mxico han convertido a sus rganos titulares de la justicia constitucional en verdaderos colegisladores. Tal es el caso del Estado de Veracruz, en el que una reforma constitucional del ao 2000 ha habilitado al rgano de fiscalizacin, el Superior Tribunal de Justicia del Estado, para que, una vez reconocida en sede judicial la omisin legislativa inconstitucional y fijado

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BIRKE (1968). Richterliche Rechtsanwendung und gesellschaftliche Auffassungen, Kln, p. 21. Cit. por TROCKER, Nicol. Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale..., op. cit., p. 124, nota 65. SCHOLZ, Rupert (2002). Alemania: cincuenta aos de la Corte Constitucional Federal, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, edicin 2002, pp. 57 y ss.; en concreto, p. 72. SCHLAICH, Klaus (1982). Corte costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica Federale di Germania, en Quaderni Costituzionali, anno II, n 3, Dicembre 1982, pp. 557 y ss.; en concreto, p. 584. BACHOF, Otto (1986). Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre Derecho y poltica, en Boletn Mexicano de Derecho comparado, ao XIX, n 57, Septiembre/Diciembre 1986, pp. 837 y ss.; en concreto, pp. 848-849. BACHOF, Otto (1986), p. 849.

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un plazo de dos perodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado para que ste expida la ley o decreto omisos e incumplida la expedicin del texto, dicte las bases a que deben quedar sujetas las autoridades hasta que se expida la ley o decreto omisos. De esta forma, el Tribunal se convierte en legislador. Algo anlogo puede decirse del Estado de Chiapas, en el que, tras la reforma constitucional del ao 2007, el Tribunal Constitucional del Estado que en ese mismo momento se crea asume similar funcin legislativa en un supuesto sustancialmente semejante. Unas previsiones como las que se acaban de mencionar nos parecen por entero inaceptables en cuanto claramente atentatorias contra la libertad de configuracin del legislador, el cual, como es bien sabido, en modo alguno se encuentra respecto de la Constitucin en la misma situacin que el poder reglamentario respecto de la ley. El legislador se halla lejos de ser un mero ejecutor de la Constitucin, cuyas clusulas abiertas le permiten diferentes desarrollos normativos, que a su vez el poder legislativo, que actualiza de modo permanente la voluntad soberana del pueblo, est plenamente legitimado para precisar en una u otra direccin, innecesario es decir que con respeto en todo caso de las clusulas constitucionales. A nuestro entender, es un tpico decir que la conversin del juez constitucional en legislador conculca de modo frontal el principio de la divisin de poderes, una de las claves de bveda de la arquitectura constitucional, pero conviene aadir que lo grave de tal vulneracin no es tan slo que un poder del Estado asuma la funcin reservada a otro, sino que se asuma la funcin legislativa sin quedar sujeto a responsabilidad alguna, pues es patente que el poder legislativo, al inclinarse en su diseo normativo por una de las varias opciones de desarrollo que la Constitucin le permite, ejerce una opcin poltica para la que se encuentra especficamente legitimado y a la que, se quiera o no, se anuda una responsabilidad que el cuerpo electoral puede sancionar en el momento en que acuda a las urnas. Como escribiera Simon en alusin a su pas, aunque sea una reflexin sin fronteras, la decisin del constituyente alemn en favor de una democracia asentada en la divisin de poderes veda una interpretacin sin lmites que, eludiendo la reforma constitucional, difumine los lindes entre interpretacin y potestad normativa y haga subrepticiamente soberano a quien nicamente es custodio de la Constitucin.147 Y esta reflexin, que compartimos por entero, creemos que puede proyectarse vlidamente sobre el problema que nos ocupa. No es ajeno a las reflexiones anteriores que las Constituciones portuguesa y brasilea hayan privado al juez constitucional de toda posibilidad de suplir la omisin del legislador cuando, conociendo del instituto de control de la misma, lleguen a la conclusin de que la inaccin es contraria a la Constitucin. Ms an, ni tan siquiera han previsto la posibilidad de que el juez constitucional, declarada la inconstitucionalidad de la omisin legislativa, pueda fijar compulsivamente un plazo al legislador a fin de que ste, dentro del mismo, proceda a dictar la ley omisa.
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SIMON, Helmut (1996). La Jurisdiccin Constitucional, en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE, Manual de Derecho Constitucional, (Madrid, IVAP/Marcial Pons), pp. 823 y ss.; en concreto, p. 854.

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Cuestin por entero distinta de la anterior, y en la que no vamos a entrar, es la atinente a la valoracin de la mayor o menor funcionalidad de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de una omisin absoluta, constatada a travs de un control abstracto. Los efectos son, qu duda cabe, bastante limitados, pero ello no quiere decir que no se pueda extraer de tales declaraciones alguna consecuencia de inters. La ms relevante, a nuestro juicio, es la de publicitar la inconstitucionalidad en que ha incurrido el legislador, que en ciertos contextos puede tener una significativa trascendencia. De hecho, podr actuar de antdoto, de eficacia limitada si se quiere, frente a los legisladores de aquellos pases con una reconocida tradicin de sistemtico incumplimiento de las normas constitucionales, como podra ejemplificar paradigmticamente el legislador brasileo, por lo menos el que antecede a la Constitucin de 1988, lo que da pleno sentido a la pluralidad de instituciones procesales, de control de la constitucionalidad de la omisin y de tutela de los derechos frente a su vulneracin resultante de una inaccin legislativa, que el constituyente brasileo consagr hace una veintena de aos.

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Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. por omisin: 0718-0195 Novedades sobre inconstitucionalidad 71-79, ISSN La Centro Constitucional de Ecuador como legislador suplente deprecario Corte de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad y Talca Novedades sobre inconstitucionalidad por omisin: La Corte Constitucional de Ecuador como legislador suplente y precario Nstor Pedro Sags

NOVEDADES SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN: LA CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR COMO LEGISLADOR SUPLENTE Y PRECARIO1
Latest on unconstitutionality by omission: Constitucional Court of alternate and Ecuador as legislator precarious
Nstor Pedro Sags2
Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidades de Buenos Aires y Catlica Argentina nestorsagues@arnet,com.ar nsagues@ucaderecho.org.ar

RESUMEN: El autor analiza dentro de las nuevas competencias del Tribunal Constitucional Ecuatoriano, la inconstitucionalidad por omisin en perspectiva comparativa con otros pases de Amrica Latina, como asimismo el carcter de legislador precario que le otorga la Constitucin al Tribunal Constitucional, mientras el legislador no cumpla su tarea de regular la materia respectiva, analizando crticamente dicha perspectiva. PALABRAS CLAVE: Tribunal constitucional; inconstitucionalidad por omisin; Tribunal Constitucional como legislador precario. ABSTRACT: The author analyzes the new powers within the Constitutional Court of Ecuador, the unconstitutionality by omission in comparative perspective with other Latin American countries, as also the precarious nature of legislature that gives the Constitution the Constitutional Court, while not fulfill its task legislator to regulate the subject matter concerned, critically analyze that perspective. KEY WORDS: Constitutional Court; unconstitutionality by omission, the Constitutional Court as a legislator precarious.
1

El presente trabajo se inserta dentro del programa de investigaciones del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Catlica Argentina. Doctor en Derecho por la Universidad de Madrid. Profesor Titular de Derecho Constitucional de las Universidades de Buenos Aires y Catlica Argentina. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Ex Presidente de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Artculo enviado el 15 de junio de 2009. Aprobado el 23 de septiembre de 2009.

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La nueva Constitucin del Ecuador, aprobada por referndum el 28 de septiembre de 2008, ha remodelado con cierta intensidad al antiguo Tribunal Constitucional que exista en tal pas, que con distintos nombres y competencias, es uno de los ms antiguos de Amrica Latina. En trminos generales, ha reforzado sus roles y aumentado su autonoma.3 Nos interesa detenernos en un aspecto de la reforma constitucional, como es el concerniente a la inconstitucionalidad por omisin. El actual inciso 10 del art. 436 de la Constitucin se detiene especficamente en el tema y dispone lo siguiente, entre las competencias de la nueva y ahora denominada Corte Constitucional: Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades pblicas que por omisin inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitucin o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisin persiste, la Corte, de manera provisional, expedir la norma o ejecutar el acto omitido, de acuerdo con la ley. Como puede constatarse, de haber una intimacin por parte de la Corte Constitucional para que el rgano renuente se expida, la clusula habilita a la misma Corte para que, de manera provisional, emita la norma ausente o ejecute el acto omitido, de conformidad con la ley. La norma de referencia guarda similitud con la sancionada para el Estado de Chiapas (Mxico), por decreto publicado en el peridico oficial del 16 de mayo de 2007,4 segn la cual, cuando se considere que el Congreso no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte al debido cumplimiento de la Constitucin, el Tribunal Constitucional del Estado intimar al Congreso para que resuelva la omisin en un perodo de sesiones, y si no lo hace, cuando se trate de leyes cuya expedicin est ordenada por la Constitucin local o federal, el referido Tribunal Constitucional se pronuncia en torno a la omisin, emitiendo provisionalmente las disposiciones pertinen-

La nueva Constitucin declara a la Corte Constitucional como el mximo rgano de control de la constitucin (art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve aos sin reeleccin inmediata (art. 432), perodo felizmente ampliado con relacin al corto tramo anterior de cuatro aos. No estn sometidos a juicio poltico. No pueden ser removidos por quienes los nombraron. En caso de responsabilidad penal son enjuiciados por la Corte Suprema de Justicia. Su destitucin se decide por los tercios de los miembros de la Corte Constitucional (art. 431). Sus miembros son designados por una Comisin Calificadora de seis miembros (dos designados por la funcin legislativa, dos por la ejecutiva y dos por la de Transparencia y Control social), mediante concurso pblico: art. 435. La funcin de Transparencia y Control social se forma por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, la Defensora del Pueblo, la Contralora General del Estado y las superintendencias (art. 204). En la prctica, habr que analizar en el futuro si la Comisin Calificadora concluye o no efectivamente libre de influencias de los otros poderes del Estado. La autonoma funcional de la Comisin ser un dato indispensable para erigir una Corte Constitucional a su vez imparcial e independiente. Cfr. RANGEL HERNNDEZ, Laura Maribel. (2008). Inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico (Mxico, D.F.). Tesis para optar por el grado de Maestro en Derecho Procesal Constitucional. Universidad Panamericana, pp. 157/8, versin policopiada, a quien seguimos en esta descripcin.

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tes, aadindose que dicha legislacin estar vigente hasta que el Congreso subsane la omisin legislativa (art. 56, fraccin III de la Constitucin del Estado). No preocupa mayormente que un rgano de la jurisdiccin constitucional, ante un caso de omisin inconstitucional, ordene cumplir un acto concreto omitido. Esto es frecuente en el derecho procesal constitucional, y para ello existen, habitualmente, acciones de amparo o mandamientos de ejecucin. Pero lo que s llama la atencin es la habilitacin constitucional para que, ante supuestos de omisin inconstitucional en la produccin de normas generales, el referido tribunal pronuncie bien que provisionalmente a la regla jurdica ausente. En definitiva, la Constitucin programa a la Corte Constitucional como un legislador suplente y precario, problemtica en la que nos vamos a detener.

1. ANTECEDENTES
Hay mltiples remedios jurisprudenciales y constitucionales para atacar a la inconstitucionalidad por omisin. Baste mencionar, al respecto, sistemas que contemplan una denuncia ante el rgano que controla tal omisin, y otros que pueden proseguir con recomendaciones, llamados de atencin o intimaciones al rgano en mora, la cobertura judicial para un caso concreto, la imposicin de un resarcimiento por el dao causado, etc. Nos remitimos al tratamiento que hemos dado a ellos, en trabajos anteriores.5 Con referencia especfica a la actuacin de una Sala o Tribunal Constitucional como legislador suplente, y sin pretender agotar la temtica, es posible citar a la Constitucin de Venezuela de 1999, que en su art. 336 inc. 7, al contemplar la inconstitucionalidad por omisin en la generacin de normas por parte del poder legislativo nacional, estadal o municipal, establece que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin. Aqu ya se anticipa una gestin como legisladora positiva de la Sala Constitucional, respecto del posible contenido que deber tener la futura norma a dictarse. Merece igualmente recordarse el caso de la constitucin del Estado mexicano de Veracruz, y con alusin a la mora legislativa inconstitucional del Congreso, cuando estatuye que el Tribunal Superior de Justicia fija un plazo de dos perodos ordinarios de sesiones, para que elabore a la norma faltante; y si transcurrido este plazo no se atendiere la resolucin, el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto. En esta hiptesis, el perfil del Tribunal Superior de Justicia como legislador suplente tiende a definirse ms. Se trata de su aptitud constitucional para dictar las bases
5

SAGS, Nstor Pedro. (2006) La interpretacin judicial de la Constitucin, 2 Ed. (Buenos Aires, ed. LexisNexis), pp. 129 y siguientes, cap. X: Los jueces y la inconstitucionalidad por omisin.

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(hecho que implica emitir normas, bien que no todas las reglas del caso) que regularn el tema hasta tanto lo haga el legislador ordinario. Para Fernndez Rodrguez, est potenciado para emitir una especie de normativa bsica.6 Pero en el caso ecuatoriano, aproximndose a la alternativa seguida en Chiapas, tal definicin es todava ms categrica, ya que, como vimos, consiste en que la Corte Constitucional expedir la norma ausente, bien que de manera provisional, y conforme a la ley.

2. FUNDAMENTOS DE LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL


Es notorio que en la receta ecuatoriana prevalece la intencin de afirmar la fuerza normativa de la Constitucin, entendida como regla motorizable por la Corte Constitucional, cuando la inaccin del legislador regular del caso (que puede ser no solamente el Poder Legislativo formal, sino toda otra autoridad que debe, segn la Constitucin, pronunciar una norma), paraliza su eficacia. Esa suerte de anestesia inconstitucional de la Constitucin, por la renuencia del legislador moroso, es salvada as, de modo subsidiario y provisional, por la Corte Constitucional. Acompaando ese razonamiento, es visible asimismo que la Constitucin ha querido que la vigencia de los derechos enunciados por ella no quede a la merced de la voluntad del rgano normalmente emisor de normas, de sancionarlas o no sancionarlas. La solucin, por cierto drstica, ha sido dejar a la magistratura constitucional (en su mximo nivel) la cobertura transitoria de la norma faltante. Para ello, la Constitucin judicializa el conflicto (que dcadas atrs era una political question, o cuestin poltica no justiciable), y lo inserta dentro de las competencias de la Corte Constitucional. Por supuesto, la primera crtica a este rgimen es la hipottica violacin al principio de divisin de poderes, dado que la Corte Constitucional estara cumpliendo aqu funciones nomogenticas encargadas por la Constitucin, inicialmente, a otros rganos. Vale la pena observar que se trata aqu de una impugnacin de tipo acadmico y conceptual, ya que no es una violacin de la Constitucin, desde el momento en que es la misma carta poltica la que programa al sistema que analizamos. Liminarmente cabe alertar que el rgano presuntamente invadido mal podra considerarse vctima, ya que si hubiese emitido la norma que no dict, no existira problema alguno. Nadie puede, segn el viejo adagio latino, alegar su propia torpeza.

FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (2003). La omisin legislativa en la Constitucin del Estado de Veracruz. Llave en el marco de la teora general del dicho instituto, en Ferrer Mac Gregor Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 4 ed., (Mxico, Ed. Porra), t. IV, p. 3771, quien critica profundamente la alternativa seguida por la constitucin veracruzana, por afectar el principio de divisin de los poderes.

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Adems, cada cual es responsable de sus propios actos (en la especie, de su propia omisin, infractora de la constitucin). Al mismo tiempo, el citado rgano hipotticamente invadido podra concluir inmediatamente, si lo quisiera, con la supuesta invasin de la Corte Constitucional. Como sta acta aqu de manera provisional o sea, como legislador precario, si el rgano constitucionalmente previsto que no sancion la norma, lo hace cumpliendo con su deber constitucional, ipso jure concluye la norma dictada por la Corte Constitucional. Las normas elaboradas por la Corte son, en definitiva, preceptos bajo condicin resolutoria (sub conditionem resoluitur): tienen vigencia hasta tanto el legislador normal quiera mantenerlos, ya que puede sustituirlos con la norma que l desee sancionar, cumpliendo con el mandato constitucional que le obliga a aprobarla. En conclusin, no parece haber aqu ni rgano invadido, ni rgano vctima.

3. CRTICAS
El cuestionamiento ms fuerte a la doctrina de la Corte Constitucional como legislador suplente y precario viene por otros lados. Mencionaremos tres argumentos: a) el tcnico; b) el poltico; c) el funcional.

a) El argumento tcnico
El mismo apunta que dictar sentencias (objetivo primario de un tribunal constitucional) no es lo mismo que elaborar normas generales (meta del legislador). La preparacin y redaccin de una norma cuenta con tcnicas especficas, bastantes exigentes por cierto,7 que en la esfera acadmica han dado lugar, incluso, a maestras especializadas, como la actualmente en curso en la Universidad de Buenos Aires. Por lo dems, requiere oficinas de informacin y de asesoramiento, con personal especializado y un material informativo puesto al da, en temas muchas veces complejos. El dictado de una norma general exige igualmente empalmar el nuevo texto con las normas afines, circunstancia que obliga a tener muy en cuenta normas preexistentes, o modificarlas. De no tomarse esas precauciones, el principio de derogacin tcita orgnica (lex posterior derogat priori) puede provocar abrogaciones no queridas por quien est operando como legislador, o desajustes normativos muy perniciosos para la seguridad jurdica. Con esto quiere significarse el arte y la ciencia de legislar no es un trabajo para amateurs, y que una corte constitucional que quiera operar como legislador, aunque
7

Ver MUOZ QUESADA, Hugo Alfonso y HABA, Enrique Pedro. 1996. Elementos de tcnica legislativa (San Jos de Costa Rica, Ed. Prodel).

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precario y suplente, puede no ser el rgano ms adecuado para estas nuevas funciones, que en principio resultan anmalas para el tribunal. De todos modos, si las asume, ello requerira cuerpos especializados dentro de la corte, para coadyuvar con eficiencia en dicho trabajo.

b) El argumento poltico
Desde este punto de observacin cabe aadir que el oficio de legislar es polticamente muy significativo (principalem actus regis, lo llamaba Santo Toms de Aquino),8 y que, en un Estado democrtico, requiere deliberacin, confrontacin de posiciones, demandas colectivas e ideologas, elaboracin de frmulas conciliatorias y transaccionales entre los diferentes grupos polticos que conforman la sociedad, y a menudo, adoptar opciones entre frmulas contrapuestas, cuando la concertacin no se obtiene, con la prudente medicin de los efectos que ellas pueden tener en una colectividad. Tal espacio y paisaje difcilmente se van a encontrar en el seno de una Corte Constitucional, donde la mentalidad y los estilos imperantes, as como el discurso jurdico, transitan por otros caminos. En cierto modo, media all un clima ms profesional, universitario y acadmico en la tarea de hacer funcionar el derecho, que el propio de un Parlamento donde se sanciona ese derecho. Los jueces constitucionales, adems, no tienen por qu sentirse comprometidos con los partidos e intereses sectoriales que, en cambio, anidan en los poderes Ejecutivo y Legislativo (y que es bueno que afloren y se contrapongan en el debate democrtico). Antes bien, deben comportarse como sujetos imparciales e independientes, como por ejemplo exige el art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Es por ello que el escenario judicial tampoco sea el ms adecuado para generar normas, aunque ocasionalmente algunos tribunales, en ciertos pases, hayan pergeado proyectos de ley, en particular concernientes al quehacer judicial.

c) El argumento funcional
En este terreno, la pregunta estriba en determinar en qu medida la asuncin de roles normativos por una corte constitucional puede perturbar el desarrollo de las tareas jurisdiccionales corrientes de tal rgano. Por lo general, en el mbito latinoamericano, las cortes y salas constitucionales tienen una cantidad de trabajo que no guarda relacin con los recursos humanos y tcnicos convenientes para asumirla. En otras palabras, resultan desbordadas por una catarata de procesos constitucionales de toda laya, concernientes tanto a la llamada jurisdiccin de la libertad (protectora de los derechos personales), como a la juris8

Nos hemos referido al tema en SAGS, Nstor Pedro, (1978). Mundo jurdico y mundo poltico (Buenos Aires, Ed. Depalma), pp. 187-189. El Aquinate habla incluso del arte de legislar (de legislatione), como difcil empresa de compaginacin normativa para alcanzar el bien comn.

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diccin orgnica (solucin de conflictos de poderes y de controversias entre los rganos del Estado, por ejemplo). En sntesis, pocos tribunales constitucionales han optado por una solucin tan dura como la estadounidense, cuya Corte Suprema resuelve menos de cien causas por ao. La mayora se encuentra condenada a recibir, procesar y resolver miles de expedientes. La cuestin es si ante tal panorama, es factible sumar a las funciones de una Corte Constitucional, la de actuar como legislador activo (aunque fuere suplente y precario), ante los supuestos de inconstitucionalidad por omisin. Naturalmente, la respuesta (desde un punto de vista exclusivamente cuantitativo), va a depender del nmero de procesos jurisdiccionales o parecidos a tales que debe decidir, y del nmero de causas donde tenga que actuar como legislador. Ese clculo es decisivo para no asignarle a una corte constitucional misiones materialmente imposibles, que son en s profundamente antisistmicas. Un tribunal o sala constitucional atiborrado de pleitos, y adems, legislador, tiene el serio riesgo de incumplir ambos cometidos.

4. BALANCE Y REPLANTEO
Cuando a fines de los aos sesenta el Tribunal Constitucional federal alemn asumi francamente el tema de la inconstitucionalidad por omisin en la produccin de normas generales, alert que los jueces, para remediarla, deban tener en cuenta tanto un claro mensaje constitucional incumplido, como el transcurso de un tiempo ya irrazonable sin que se lo obedeciera, y, por ltimo, la posibilidad de que el Poder Judicial pudiese cubrir material y jurdicamente el vaco lagunoso, prescindiendo del legislador.9 Tales directrices conservan hoy vigencia. No es tarea simple atender jurisdiccionalmente la cobertura de esa inconstitucionalidad por omisin. Supngase que la constitucin encomienda al Poder Legislativo establecer un rgimen de participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas, con colaboracin en su direccin y en el control de la produccin, y que el Congreso permanezca renuente en esa obligacin.10 Una magistratura constitucional que decidiese aqu poner punto final a la mora legislativa tendra frente a s un trabajo hercleo para elaborar soluciones individuales, y ms todava para redactar una norma general subsidiaria, en un asunto de por s opinable y harto controvertido, con mltiples y distintas frmulas de instrumentacin, donde entran en juego diferentes ndices de rentabilidad segn las actividades y el tipo de establecimiento considerados, opuestos criterios polticos de redistribucin de la riqueza, mediciones y resultados diversos acerca del impacto econmico de las posibles cuotas y modos de repartir, etc.
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Cfr. PIA, Rolando E. (1973). Clusulas constitucionales programticas (Buenos Aires, Ed. Astrea), pp. 72 y ss., FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (1998). La inconstitucionalidad por omisin (Madrid, Ed. Civitas), pp. 312 y ss. El caso no es hipottico, sino que se presenta claramente en el art. 14 bis de la constitucin nacional argentina, sancionado en este punto en 1957 y no reglamentado hasta la fecha, en tal cuestin.

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Una breve sinopsis histrica muestra que la jurisdiccin constitucional no fue concebida inicialmente para reparar la inconstitucionalidad por omisin, sino solamente para inaplicar reglas inconstitucionales, en el caso concreto (Marbury vs. Madison). Que despus, bajo las directrices de Hans Kelsen, pudo operar como legislador negativo, derogando las normas inconstitucionales. Y que ms tarde, adopt papeles de legislador positivo, impulsando la sancin de nuevas normas, v. gr. mediante las sentencias exhortativas. Finalmente, en una cuarta etapa, al atender la inconstitucionalidad por omisin en la produccin de normas generales, cubri vacos lagunosos para el caso concreto, e impuls la sancin de las normas ausentes, instando la actividad nomogentica del legislador ocioso, pautndole incluso ciertas directrices de contenido en la emisin de tales normas, y estableciendo reparaciones para el afectado por la mora legislativa genrica. El fin de esta cuarta etapa parece alcanzar, segn las soluciones de Chiapas y de Ecuador, una quinta alternativa: la gestin de un tribunal constitucional como legislador suplente y precario, sancionando bajo condicin resolutoria la norma general ausente (esto es, hasta que quien deba elaborarla, lo haga efectivamente). Si bien cabe destacar el nimo de justicia y de ejecucin real de la constitucin que caracteriza a esta ltima posibilidad, en aras de otorgarle genuina eficacia y positiva vigencia de los derechos personales; y que la novedosa reprogramacin que importa de la doctrina clsica de divisin de los poderes no la descalifica de por s in limine, la problemtica tcnica, poltica y funcional que conlleva, y que hemos detallado anteriormente, no aconseja proyectarla como una solucin deseable para todo sistema constitucional. Antes bien, lo mejor ser evaluar con cautela las experiencias que ocurran en los estados que la han adoptado, antes que repetirla ya en otros. Para aqullos, ciertamente, importa un desafo digno de una cuidadosa observacin por parte del resto del derecho comparado. Para el caso ecuatoriano, cabe alertar por ltimo que la propia constitucin deja en parte la instrumentacin de la aptitud legisferante de su Corte Constitucional, a lo que establezca la ley, segn se desprende del citado art. 436, inciso 10 (ver pargrafo 1). Ello deja abierta la posibilidad de enmarcar tal competencia dentro de ciertos parmetros, como los enunciados por el Tribunal Constitucional federal alemn, en torno a la factibilidad, en un caso concreto, de ejercer tal funcin prescindiendo absolutamente del legislador.

BIBLIOGRAFA
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (1998). La inconstitucionalidad por omisin (Madrid, Ed. Civitas). FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (2003). La omisin legislativa en la constitucin del Estado de Veracruz-Llave en el marco de la teora general del dicho instituto, en Ferrer Mac Gregor Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 4 ed., (Mxico, Ed. Porra), t. IV.

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Novedades sobre inconstitucionalidad por omisin: La Corte Constitucional de Ecuador como legislador suplente y precario

FERRER MAC GREGOR, Eduardo (Coord.), (2003) Derecho Procesal Constitucional, 4 ed., (Mxico, Ed. Porra). MUOZ QUESADA, Hugo Alfonso y HABA, Enrique Pedro (1996). Elementos de tcnica legislativa, (San Jos de Costa Rica, Ed. Prodel). PIA, Rolando E. (1973). Clusulas constitucionales programticas, (Buenos Aires, Ed. Astrea). RANGEL HERNNDEZ, Laura Maribel (2008). Inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico, (Mxico D.F.). Tesis para optar por el grado de Maestro en Derecho Procesal Constitucional. Universidad Panamericana, pp. 157/8, versin policopiada. SAGS, Nstor Pedro (1978). Mundo jurdico y mundo poltico, (Buenos Aires, Ed. Depalma). SAGS, Nstor Pedro (2006). La interpretacin judicial de la Constitucin, 2 ed., (Buenos Aires, Ed. LexisNexis).

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Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 81-108,en Espaa: Tribunal Constitucional y procesos constitucionales ISSN 0718-0195 Algunas reflexionesde Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Centro tras la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 2007 Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en Espaa: Algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 2007 Francisco Javier Daz Revorio

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PROCESOS CONSTITUCIONALES EN ESPAA: ALGUNAS REFLEXIONES TRAS LA REFORMA DE LA LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 2007
Constitutional Court and constitutional processes in Spain. Some thoughts on the reform of the Constitutional Court organization act of 2007
Francisco Javier Daz Revorio1
Profesor Titular de Derecho Constitucional (Universidad de Castilla-La Mancha) FcoJavier.DRevorio@uclm.es

RESUMEN: El artculo realiza un anlisis de la jurisdiccin y los procesos constitucionales en Espaa, dentro del marco de la jurisdiccin constitucional europea, realizando una valorizacin general del Tribunal Constitucional espaol, la reforma de la LOTC reformada en 2007, en lo relacionado con los aspectos organizativos e institucionales, el amparo y los procesos de control de constitucionalidad. PALABRAS CLAVE: Jurisdiccin constitucional. Tribunal Constitucional espaol. Procesos de control de constitucionalidad. ABSTRACT: This article presents an analysis of jurisdiction and constitutional processes in Spain within the framework of the European constitutional jurisdiction, making a general appreciation of Spanish Constitutional Court, the reform of the OLCC reformed in 2007, in relation with organizational and institutional aspects, amparo and the process of constitutional review. KEY WORDS: Constitutional jurisdiction. Spanish Constitutional Court. Process of constitutional review.

Artculo recibido el 7 de octubre y aprobado el 11 de noviembre de 2009.

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1. INTRODUCCIN: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL


Un comentario sobre el Tribunal Constitucional espaol y los procesos constitucionales requiere a mi juicio la previa aclaracin de algunos conceptos, que permiten enmarcar el anlisis del significado, funcionamiento y competencias del supremo intrprete de la Constitucin espaola. En este sentido, y antes de referirnos al concepto de procesos constitucionales, procede especificar los de justicia constitucional y jurisdiccin constitucional. Ciertamente, la doctrina no es unnime a la hora de dar sentido a estos trminos, y de hecho en ocasiones se utilizan con significados diferentes, o incluso se intercambian las palabras para referirse a las distintas ideas. Pero me parece relevante distinguir dos conceptos que, aunque resulten prximos, presentan diferencias trascendentes a la hora de entender el sentido, ubicacin y finalidad de los tribunales constitucionales. En este sentido, y a los efectos del presente trabajo, podemos entender por justicia constitucional al conjunto de procedimientos, vas o mecanismos de garanta jurisdiccional de la Constitucin. Se tratara, por tanto, de uno entre los diversos instrumentos de defensa constitucional;2 sin embargo, desde la perspectiva jurdica tiende a entenderse que una garanta jurisdiccional de la Constitucin es imprescindible para que la misma pueda considerarse norma jurdica suprema. En este sentido puede llegar a decirse que no hay Constitucin (al menos en sentido jurdico-formal) sin justicia constitucional, y de hecho los Estados que se han dotado de una norma jurdica suprema escrita han implantado en algn momento alguna forma de garanta jurisdiccional de esa superioridad normativa. De este modo, la justicia constitucional existe con independencia de que haya o no un rgano jurisdiccional especficamente encargado de la garanta constitucional, e incluso de que existan o no procesos constitucionales en el sentido estricto al que luego nos referiremos. De hecho, la justicia constitucional, entendida con el significado al que nos venimos refiriendo, naci en 1803 en los Estados Unidos, con la sentencia Marbury v. Madison, en la que el juez Marshall dedujo de la norma suprema que cualquier juez, enfrentado a una norma contraria a la Constitucin, debe aplicar sta e inaplicar aqulla. No hay, por tanto, en este modelo de justicia constitucional que se ha dado en llamar difuso, ni Tribunal Constitucional ni procesos especficamente constitucionales, dado que se encomienda el control de constitucionalidad a los tribunales ordinarios en los distintos tipos de procesos.

Sobre la materia es referencia clsica el trabajo de SCHMITT, Carl. (1983). La defensa de la Constitucin, traduccin de Manuel Snchez Sarto, (Madrid, Tecnos), en particular pp. 27 ss., en las que se da un repaso de los mecanismos histricos de defensa constitucional. Tngase en cuenta que esta obra de Schmitt es un alegato en contra de la justicia constitucional como protectora de la Constitucin, sosteniendo la tesis de que el Presidente del Reich es la figura ms adecuada para llevar a cabo esa misin, gracias al poder neutral que ostenta. En la doctrina espaola, vase por ejemplo el libro de DE OTTO PARDO, Ignacio, (1985). Defensa de la Constitucin y partidos polticos, (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 11 ss.

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En cambio, la idea de jurisdiccin constitucional hace referencia al rgano u orden jurisdiccional especficamente encargado de la garanta de la supremaca constitucional. La jurisdiccin constitucional as entendida puede o no existir, dado que, como se ha apuntado, puede haber garanta jurisdiccional de la Constitucin sin que exista un rgano jurisdiccional especializado en esa labor. De hecho, y a diferencia de la justicia constitucional, que en el sentido que hemos visto surgi prcticamente en los orgenes del constitucionalismo para dar respuesta a la necesidad de garantizar el carcter de norma suprema de la Constitucin, la jurisdiccin especializada en lo constitucional no surgi hasta el primer tercio del siglo XX, y desde luego no se extendi a la totalidad de los pases con Constitucin jurdica escrita. De hecho, frente a la naturalidad de que sea el Poder Judicial quien asuma la garanta de la supremaca constitucional, la creacin de una jurisdiccin constitucional (en concreto, de un Tribunal Constitucional) se ha llegado a considerar como una anomala histrica presente y con proyeccin de futuro.3 Porque, en efecto, la jurisdiccin constitucional as entendida (aunque a veces se utiliza la expresin justicia constitucional para referirse a esta jurisdiccin especializada), nace en forma de un Tribunal Constitucional que, siguiendo los parmetros kelsenianos,4 queda fuera del Poder Judicial y de la clsica divisin tripartita de los poderes, actuando como un legislador negativo, y monopolizando la funcin de rechazo de las leyes contrarias a la Constitucin, que sern expulsadas del ordenamiento con efectos erga omnes cuando el Tribunal Constitucional declare su contradiccin con la norma fundamental. Pero actualmente puede decirse que sta no es la nica forma de jurisdiccin constitucional, pues en algunos sistemas constitucionales se han introducido rganos u rdenes jurisdiccionales especficamente constitucionales, dentro del Poder Judicial, como sucede con los sistemas de Sala Constitucional dentro de la Suprema Corte, habituales por ejemplo en Centroamrica. Por otro lado, hay que destacar que no existe hoy correlacin entre la existencia o no de una jurisdiccin constitucional especfica, y la implantacin de un modelo concentrado de control de constitucionalidad. Aunque como se acaba de decir Tribunal Constitucional y modelo concentrado nacieron a la par, hoy casi ningn sistema responde de forma pura al modelo kelseniano, existiendo una gran cantidad de modelos mixtos. Y, sobre todo, la mayor o menor concentracin de un modelo no depende de la existencia o no de un Tribunal Constitucional, ya que ste puede existir en modelos mixtos con al grado ms o menos alto de participacin de los jueces ordinarios en el

PREZ ROYO, Javier. (2007). Curso de Derecho Constitucional, 11 edicin, (Madrid, Marcial Pons), p. 796. En sentido parecido, REQUEJO PAGS, Juan Luis, El Tribunal Constitucional, en Salustiano del Campo y Jos Flix Tezanos (dirs.), La Espaa del siglo XXI, vol. II, La poltica, (Manuel Jimnez de Parga y Fernando Vallespn, eds.), Instituto de Espaa y Fundacin Sistema, Madrid, 2008, pp. 245 ss., destaca que el Tribunal Constitucional supone una excepcin en la lgica de la separacin de poderes, resultando un cuerpo extrao. Puede verse, como mejor trabajo que sintetiza las ideas de este autor, KELSEN, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), en (1988). Escritos sobre la democracia y el socialismo, traduccin de Juan Ruiz Manero, (Madrid, Debate). En similar sentido, del mismo autor, (1995). Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, traduccin de Roberto J. Brie, Madrid, Tecnos.

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control de constitucionalidad y, a la inversa, un modelo puede ser ms o menos concentrado sin que exista Tribunal Constitucional (bien porque exista Sala Constitucional en la Corte Suprema, o aunque ni siquiera exista tal Sala el ms alto tribunal del Poder Judicial monopoliza determinadas funciones de control de constitucionalidad.5 Como puede deducirse de lo hasta ahora dicho, de la distincin que venimos apuntando se derivan importantes consecuencias: Es necesaria alguna forma de garanta jurisdiccional de la Constitucin (justicia constitucional en el sentido apuntado) para que pueda hablarse de sta como norma suprema de un Estado. En cambio, la existencia de un Tribunal Constitucional o de otra forma de jurisdiccin especficamente constitucional es perfectamente prescindible, y de hecho su creacin fue una anomala histrica que trat de responder, en Europa, a la inactividad de los jueces ordinarios en materia de garanta de la Constitucin y al recelo existente hacia el Poder Judicial. Sea cual sea el modelo de justicia constitucional que se adopte, y exista o no Tribunal Constitucional, todo juez participa en la funcin de garanta jurisdiccional de la Constitucin, y en este sentido todo juez es juez constitucional, porque: Prcticamente no quedan modelos puros, de modo que los jueces suelen desempear funciones ms o menos relevantes que excluyen el absoluto monopolio del Tribunal Constitucional en el rechazo de las normas inconstitucionales (as, a veces los tribunales ordinarios asumen el rechazo de las leyes preconstitucionales o de las normas infralegales). Aun cuando el Tribunal Constitucional tenga el monopolio del rechazo de leyes inconstitucionales, en muchos sistemas existen vas incidentales de control (como la cuestin de inconstitucionalidad espaola o la va similar italiana) en las que el papel de los jueces ordinarios es muy relevante. Ms all de los supuestos anteriores, y aun en el ms centralizado de los modelos que pudiera imaginarse, el monopolio del Tribunal Constitucional se circunscribe al rechazo de las normas inconstitucionales, de manera que la interpretacin de todo tipo de normas, de conformidad a la Constitucin, es una misin no slo posible, sino imprescindible, que deben llevar a cabo los tribunales ordinarios en todo tipo de procesos. Y esta funcin forma parte de la de control de constitucionalidad, pues al interpretar un precepto de conformidad con la Constitucin, se estn rechazando, expresa o tcitamente, otras interpretaciones por considerarlas inconstitucionales.

En Amrica pueden encontrarse multitud de sistemas mixtos con una gran cantidad de variantes organizativas e institucionales. Es curioso que hoy algunos sistemas que tienen un grado relativamente alto de centralizacin, carecen sin embargo de Tribunal Constitucional. As sucede en Costa Rica, que tiene Sala Constitucional, o en Mxico, pas en el que tras las reformas de los aos 90 del siglo XX la Suprema Corte centraliza importantes funciones de control de constitucionalidad. Sobre la variedad de modelos en Iberoamrica, el interesante trabajo de FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La obsolescencia de la bipolaridad modelo americano-modelo europeo-kelseniano como criterio analtico del control de constitucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa, en Parlamento y Constitucin. Anuario, n 6, 2002, pp. 9 ss.

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2. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES: IDEA GENERAL


Aunque la garanta jurisdiccional de la Constitucin puede llevarse a cabo a travs de todo tipo de procesos, en muchos sistemas existen procesos que tienen dicha finalidad especfica. stos seran los procesos constitucionales, que se definiran como aqullos que tienen como objeto especfico la garanta de la supremaca constitucional. Este concepto no alude, por tanto, al rgano ante el que se sustancian, de manera que puede haber procesos constitucionales que se sustancien ante los tribunales ordinarios (bien porque no haya Tribunal Constitucional en un sistema determinado, bien porque no se le haya encomendado a ste el conocimiento de todos los procesos constitucionales); y, a la inversa aunque esto es menos usual el Tribunal Constitucional puede conocer tambin de algunos procesos que no seran materialmente constitucionales, al no tener ese objeto especfico de proteccin constitucional. En todo caso, como se ve se habla de procesos constitucionales en plural, pues aun con el denominador comn de la garanta constitucional, existen procesos cuya naturaleza y objeto pueden ser muy diferentes. Aunque no todos ellos existen en todos los sistemas de justicia constitucional, en una sntesis del derecho comparado podran encontrarse los siguientes: 1) Proceso de control de normas, cuyo objeto es determinar la adecuacin de otros preceptos normativos a la Constitucin. Se trata, obviamente, de los procesos constitucionales por antonomasia, y all donde existe jurisdiccin constitucional especfica, son competencia esencial y cuasi definitoria de la misma (lo que no quiere decir que todos ellos deban sustanciarse necesariamente ante esa jurisdiccin). Dentro de este tipo de procesos cabra distinguir procesos directos e incidentales; preventivos o represivos; o, segn el rango de la norma objeto del proceso, procesos sobre leyes, sobre normas infralegales, o sobre tratados.6 El objeto de todos ellos es una norma, y su finalidad, la declaracin de si la misma es o no conforme a la Constitucin. 2) Los procesos de garanta de los derechos constitucionales, que por supuesto aaden a su dimensin de garanta objetiva de la Constitucin, otra de preservacin de los derechos subjetivos de la persona. Aunque puede existir una variedad de procesos de este tipo, el ms conocido de ellos (aunque la denominacin puede variar) es el proceso de amparo. Tambin cabe citar en este mbito el Habeas Corpus o Habeas Data, entre otros.7 El objeto de estos procesos puede venir constituido por normas o actos, y su finalidad es declarar si los mismos han vulnerado un derecho fundamental del recurrente y, en su caso, reestablecer a ste en la integridad de su derecho.

Como es conocido, en Espaa los procesos de constitucionalidad son: el recurso de inconstitucionalidad, la cuestin de inconstitucionalidad, el proceso de control previo sobre la constitucionalidad de los tratados, y las impugnaciones del ttulo V de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. En Espaa existen diversos procesos de amparo ante los tribunales ordinarios (amparos ordinarios) adems del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, y el habeas corpus. Vase el cuadro final para los distintos procesos de garanta de los derechos.

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3) Los procesos de conflicto, cuyo objeto es la determinacin de a qu rgano o institucin corresponde una atribucin o competencia. Dentro de ellos suele distinguirse entre conflictos orgnicos y territoriales, y entre conflictos positivos y negativos (segn si ambas partes reivindican la misma competencia, o ninguna de ellas la proclama como propia).8 El objeto de los procesos de conflictos puede venir constituido por normas, actos u omisiones, y su finalidad es determinar a quin pertenece una competencia o atribucin derivada de la Constitucin, o si alguna de las partes se ha extralimitado de su mbito competencial. 4) Otros procesos, como los electorales o la declaracin de inconstitucionalidad de partidos polticos.9 La normativa reguladora de los diversos procesos constitucionales suele considerarse una rama del Derecho Procesal, y su estudio y anlisis ha dado origen a una disciplina cientfica autnoma que, con origen en Kelsen, ha sido desarrollada sobre todo en Iberoamrica a partir de Fix-Zamudio, y que es denominada Derecho Procesal Constitucional.10

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En el sistema espaol podemos ubicar dentro de este mbito los conflictos de atribuciones entre rganos constitucionales, los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o entre stas, y el conflicto en defensa de la autonoma local, aunque se discute la naturaleza de este ltimo, cuya dimensin depurativa del ordenamiento es incuestionable. Cabe sealar que los procesos electorales pueden tener un carcter hbrido, pues anan una dimensin constitucional y otra ordinaria, dado que el ordenamiento que en los mismos sirve de parmetro no suele ser slo la Constitucin, sino tambin la legislacin electoral, que en principio no forma parte del llamado bloque de la constitucionalidad. En Espaa, como es sabido, existen diversos procesos especficamente electorales que se sustancian ante la jurisdiccin ordinaria, y que en principio pueden considerar las infracciones de toda la legislacin electoral, as como los llamados amparos electorales, cuyo parmetro sera la Constitucin, y en particular el artculo 23 que recoge los derechos polticos. Por otro lado, conviene sealar que el proceso de declaracin de ilegalidad de partidos polticos en Espaa (previsto en los artculos 10 y ss. de la ley orgnica de Partidos Polticos), que se sustancia ante la Sala Especial del Tribunal Supremo prevista en el artculo 61 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, no sera (a diferencia de lo que sucede por ejemplo en Alemania) un proceso constitucional en sentido estricto, pues su parmetro es la ley de partidos polticos y stos no son declarados inconstitucionales, sino ilegales. Existe una amplia bibliografa sobre el Derecho Procesal Constitucional, sus perfiles propios y sus relaciones con el Derecho Procesal y con el Derecho Constitucional, as como su posible delimitacin con la Justicia Constitucional. Sin pretensiones de exhaustividad, pueden mencionarse los trabajos de FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. (2008). Derecho Procesal Constitucional. Origen cientfico (1928-1956), (Madrid, Marcial Pons); FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), (2006). Derecho Procesal Constitucional, 5 edicin, 4 vols., (Mxico, Porra); FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), (2007). Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional (Mxico, Porra-UNAM); FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), (2008). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho, 12 vols., (Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas); GIL RENDN, Raymundo. (2004). Derecho Procesal Constitucional (Quertaro, Funda); GARCA BELAUNDE, Domingo. (2009). El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva, 2 edicin, (Lima, IDEMSA); GARCA BELAUNDE, Domingo. (2001). Derecho Procesal Constitucional, (Bogot, Temis); GARCA BELAUNDE, Domingo, (2003). De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional. 4 edicin, (Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional); GARCA BELAUNDE, Domingo y ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy, (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Jurista Editores); LANDA, Csar. (2004). Teora del

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3. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL: SIGNIFICADO Y FUNCIONAMIENTO

3.1. El Tribunal Constitucional en el marco de la jurisdiccin constitucional en Europea


El establecimiento de un Tribunal Constitucional en la Constitucin de 1978 es, sin negar los perfiles especficos de nuestro diseo constitucional, tributario de otros tribunales constitucionales europeos que le precedieron y de la evolucin que la institucin haba seguido desde la Segunda Guerra Mundial. Ya se ha sealado que la creacin de los Tribunales Constitucionales en Europa, en el primer tercio del siglo XX, es una respuesta a la ausencia de garanta jurisdiccional de la Constitucin producida durante ms de un siglo, como consecuencia de que los jueces ordinarios, a diferencia de lo que haba sucedido en Amrica y por muy diversas circunstancias, no llegaron a asumir lo que hubiera sido su funcin natural de controlar la constitucionalidad de las leyes, inaplicando las que resulten contrarias a la norma suprema.11 Por estas razones, llegado el momento de establecer esa garanta jurisdiccional, se encomend la misma a Tribunales Constitucionales, rganos que, aun actuando con criterios jurisdiccionales, no se ubicaban en el Poder Judicial ordinario, y que, en virtud de su configuracin como legisladores negativos asuman la posibilidad de expulsar del ordenamiento con efectos erga omnes (en el modelo kelseniano, a travs de la derogacin) las leyes contrarias a la Constitucin. Los primeros Tribunales Constitucionales que responden a esta idea fueron los previstos en las constituciones de Checoslovaquia y Austria de 1920, seguidos del Tribunal de Garantas Constitucionales previsto en la Constitucin espaola de 1931.12 Pronto los Tribunales Constitucionales cruzaran el Atlntico (suele considerarse que el Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales previsto en la Constitucin de Cuba de 1940 fue el primero del continente americano13), pero fue tras la Segunda Guerra Mundial cuando se produjo su mayor expansin en Europa occidental, para dcadas despus extenderse por varios pases de Iberoamrica, Europa del Este y algunos pases asiticos y africanos.

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Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Palestra); ETO CRUZ, Gerardo. (2009). Syllabus de Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Centro de Estudios Constitucionales); BREWER-CARAS, Allan R., (2007). La Justicia Constitucional (procesos y procedimientos constitucionales), (Mxico Porra); SAGS, Nstor Pedro, 2009. Compendio de Derecho Procesal Constitucional (Buenos Aires, Astrea). Sobre las diferencias entre el sistema norteamericano y el francs en los orgenes del constitucionalismo, y los motivos por los que slo en aqul se plasm desde ese momento el carcter normativo y la garanta jurisdiccional de la Constitucin, vase el excelente trabajo de BLANCO VALDS, Roberto. 1998. El valor de la Constitucin. Separacin de poderes, supremaca de la ley y control de constitucionalidad en los orgenes del Estado liberal, 2 edicin, (Madrid, Alianza), pp. 101 ss. Un completo ensayo sobre estas primeras experiencias europeas, en C RUZ VILLALN, Pedro. (1987). La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales). Un interesante anlisis del mismo, en GARCA BELAUNDE, Domingo. (2002). El Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952), (Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional).

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En este contexto, los Tribunales Constitucionales europeos posteriores a la Segunda Guerra Mundial ms prximos al espaol seran fundamentalmente la Corte Costituzionale italiana (prevista en la Constitucin de 1947), el Bundesverfassungsgericht alemn (establecido en la Ley Fundamental de Bonn de 1949), y en menor medida, el Conseil Constitutionnel francs (creado por la constitucin de 1958), y el Tribunal Constitucional portugus (que, tras la creacin por la constitucin de 1976 del Consejo de la Revolucin, sera establecido en la reforma constitucional llevada a cabo seis aos ms tarde). Ellos seran, junto al ya mencionado Tribunal Constitucional de Austria y el propio TC espaol, los grandes sistemas de jurisdiccin constitucional del occidente europeo.14 Aunque no siempre es fcil encontrar caractersticas comunes a todos estos sistemas, puede sealarse que los mismos se van apartando del modelo kelseniano, incorporando elementos ms propios de sistemas difusos, y en definitiva adaptndose a las caractersticas propias de textos constitucionales cada vez ms diferentes a los propios de la Europa de entreguerras. Sin pretensiones de exhaustividad (y reconociendo que en cada una de estas caractersticas podramos encontrar algunas excepciones) podran apuntarse como elementos propios de los sistemas europeos de jurisdiccin constitucional posteriores a la Segunda Guerra Mundial, los siguientes: 1) Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad se separan de los propios de la derogacin que requera el diseo kelseniano. Aunque aqu hay gran cantidad de variantes, todas ellas se podran inscribir en la idea de modular los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad. Por un lado, y salvo el mismo sistema austraco, los efectos de la inconstitucionalidad tienden a desplegarse hacia el pasado aproximndose a los de la nulidad. 2) Pero por otro lado, la equiparacin entre inconstitucionalidad y nulidad es rota a su vez con la incorporacin de muy diversas tcnicas que permiten retrasar o suspender, en ciertos supuestos, los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad para evitar situaciones ms inconstitucionales que la que se trata de resolver, o bien para evitar que el Tribunal se vea obligado a sustituir al legislador ante la inactividad de ste, creando

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Obviamente, la bibliografa sobre estos tribunales constitucionales es amplsima. A los efectos de este trabajo ofrecemos alguna referencia que realiza un interesante anlisis comparado: as puede hacerse referencia a la VIIme Confrence des Cours constitutionnelles europennes, publicada en 1987. Annuaire international de justice constitutionnelle, vol. III; AJA, Eliseo (ed.). (1998). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, (Ariel, Barcelona); como trabajos generales de los que se puede obtener una idea bsica de cada uno de los tribunales mencionados podemos citar a ZAGREBELSKY, G., (1988). La giustizia costituzionale, 2 ed. (Bolonia, Il Mulino); PIZZORUSSO, Alessandro, (2006). La justicia constitucional italiana, entre modelo difuso y modelo concreto, en Fundamentos. Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e historia constitucional, n 4, La rebelin de las leyes. Demos y nomos: la agona de la justicia constitucional, pp. 237 ss.; SIMON, Helmut, (1996). La jurisdiccin constitucional, en E. Benda et alii, Manual de Derecho Constitucional, traduccin de A. Lpez Pina, Marcial Pons, Madrid; ALEZ CORRAL, Benito y LVAREZ LVAREZ, Leonardo, (2008). Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional Federal alemn en las encrucijadas del cambio de milenio, (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales)-BOE; GENEVOIS, B., (1988). La jurisprudence du Conseil Constitutionel. Principes directeurs, (Pars, Editions STH); MIRANDA, Jorge. (1997). La justicia constitucional en Portugal, en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, n 1, pp. 325 ss.

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nuevo derecho. Estas tcnicas son, entre otras, la declaracin de inconstitucionalidad sin nulidad o de mera incompatibilidad, que procede de Alemania; la inconstitucionalidad constatada, pero no declarada, utilizada a veces en Italia, o el otorgamiento de un plazo al legislador para que proceda a adecuar la regulacin legal a la Constitucin.15 3) Ms all de esos matices en los efectos temporales, en otros casos no se lleva a cabo una mera declaracin de inconstitucionalidad (o constitucionalidad) pura o simple, sino que la misma viene a matizarse o condicionarse mediante sentencias que, ms que demorar o matizar los efectos temporales de la inconstitucionalidad, proceden a llevar a cabo sutiles formas de inconstitucionalidad parcial que, en muchos casos, dejan intacto el texto de la disposicin impugnada, pero alteran por reduccin o adicin su contenido normativo. Se trata de las llamadas sentencias interpretativas, y dentro de ellas, de las que suelen considerarse sentencias manipulativas.16 4) La participacin de los jueces ordinarios en el control de la constitucionalidad se incrementa. Ya en Austria se ampli, mediante reforma constitucional, la legitimacin para al acceso al Tribunal Constitucional mediante la va incidental. En Alemania, Italia y Espaa esta va, que da un incuestionable protagonismo a todos los jueces ordinarios (que son quienes pueden plantear la cuestin al Tribunal Constitucional) ha cobrado una gran importancia, e incluso en al pas transalpino podra decirse que es el ms relevante de los procesos constitucionales, a travs del cual incluso las partes en el proceso ordinario participan en el control de la constitucionalidad de las normas. 5) Ms all del mbito del control de la constitucionalidad, es caracterstica ms o menos frecuente la ampliacin de las competencias del Tribunal Constitucional, si bien en este caso cabra distinguir. Alemania tiene seguramente el ms completo sistema de jurisdiccin constitucional de Europa occidental, seguida quiz de Espaa, mientras que en Francia o Italia no podra hablarse propiamente de tal ampliacin. Desde luego, desde el punto de vista cuantitativo la ampliacin ms importante es la relativa al amparo constitucional. Si bien este proceso ya exista en la Constitucin austraca, su utilizacin se ha multiplicado, sobre todo en los sistemas que, como el alemn o el espaol, permiten interponerlo frente a resoluciones judiciales. Nos encontramos, por tanto, con que solo algunos Estados han incorporado un proceso de amparo constitucional entre las competencias del Tribunal Constitucional, pero en stos la utilizacin masiva de esta va (que como se puede comprender no es competencia necesaria de los tribunales constitucionales) ha supuesto una alteracin sustancial de las competencias, al menos desde el punto de vista cuantitativo, amenazando con colapsar a los tribunales constitucionales.

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He realizado un breve examen comparado de las mismas en el artculo DAZ REVORIO, F. Javier, (2001). El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el Derecho comparado europeo, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 61, enero-abril 2001, pp. 81 ss. Al respecto, DAZ REVORIO, F. Javier. (2001). Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, (Valladolid Lex Nova).

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En cualquier caso, las caractersticas que venimos comentando pueden resumirse en la idea de la insuficiencia de los parmetros kelsenianos para explicar y justificar los actuales sistemas de jurisdiccin constitucional. El Tribunal Constitucional no puede ser ya un mero legislador negativo pues la necesidad de hacer efectivos los preceptos de constituciones plagadas de mandatos generales que implican una actuacin positiva de los poderes pblicos, con amplios catlogos de derechos, principios y valores, cuya ambigedad es notoria; as como otras muchas dificultades prcticas para aplicar el modelo en toda su pureza terica, hacen que sea imposible mantenerse estrictamente en los parmetros del binomio constitucionalidad-inconstitucionalidad, aplicando en este ltimo caso siempre la derogacin con efectos erga omnes. Todo ello aproxima las funciones de Tribunal Constitucional y legislador: ste no puede ser ya un mero creador de derecho libre dentro de un marco constitucional, sino que tiende a asumir una funcin de desarrollo obligado (a veces de cuasi ejecucin) de la norma suprema; por su parte, el Tribunal Constitucional deja de ser un mero aplicador o ejecutor de la norma fundamental, pues al interpretar sus valores y principios generales se ve abocado a crear Derecho Constitucional cuya observancia exigir al resto de los poderes pblicos. Por tanto, el legislador es cada vez menos creador y ms aplicador; y, por el contrario, el Tribunal Constitucional pasa a ser menos aplicador y ms creador de Derecho, tendiendo a la aproximacin de sus funciones, lo que sin duda supone un cuestionamiento de la legitimidad del propio Tribunal para imponerse al legislador.17

3.2. Aspectos generales del diseo constitucional y de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC)
ste es el contexto que tuvo el Constituyente en 1978 a la hora de crear un Tribunal Constitucional propio, aunque claramente influido por los modelos italiano y sobre todo alemn. La Constitucin de 1978 establece en efecto un Tribunal Constitucional separado del Poder Judicial (incluso es regulado en un ttulo diferente), configurado como un rgano constitucional, de carcter jurisdiccional, compuesto por doce miembros.18 Nuestra norma fundamental establece la forma de designacin de dichos miem-

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Sobre esta cuestin de la legitimidad de la justicia constitucional, es muy recomendable el magnfico trabajo de FERRERES COMELLA, Vctor. 2007. Justicia constitucional y democracia, 2 edicin, (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales). La doctrina suele apuntar como caractersticas esenciales del Tribunal Constitucional el ser un rgano constitucional, de naturaleza jurisdiccional, y supremo intrprete de la Constitucin, vase por ejemplo CAAMAO DOMNGUEZ, Francisco, et alii, 2000, Jurisdiccin y procesos constitucionales, 2 edicin, (Madrid, McGraw Hill), pp. 1 ss. Si bien se mira, ninguna de ellas est explicitada en la propia Constitucin, aunque en alguna medida todas ellas derivan de la configuracin constitucional del Tribunal. La primera de ellas por la propia importancia que la Constitucin da al Tribunal, dedicndole un ttulo especfico, y por la relevante posicin de ste en el cuadro de los poderes del Estado. La segunda deriva tambin de la escueta regulacin de los procesos constitucionales, y de la referencia del artculo 161.1 a que el YTC tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol. La ltima, que solo se menciona expresamente en la LOTC, sin embargo puede deducirse tambin de la mencin del art. 123.1 al Tribunal Supremo como rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales. Sorprende en todo caso la parquedad de la regulacin constitucional a la hora de establecer expresamente lo que son caractersticas esenciales del Tribunal Constitucional.

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bros,19 los requisitos para serlo, la duracin del mandato y forma de renovacin,20 aadiendo algunos aspectos del estatuto jurdico de dichos magistrados (rgimen de incompatibilidades, independencia e inamovilidad), y la forma de eleccin del Presidente. Igualmente se mencionan sus competencias, que sern, segn el art. 161.1: el recurso de inconstitucionalidad, el recurso de amparo, y los conflictos de competencias. Otros preceptos constitucionales aaden otras competencias al Tribunal, y as el apartado 2 del mismo artculo 161 le encomienda el conocimiento de las impugnaciones que el Gobierno haga de las disposiciones y resoluciones de los rganos de las Comunidades Autnomas, el artculo 163 establece la cuestin de inconstitucionalidad, y el artculo 95.2 el control de la constitucionalidad de los tratados. Adems, el artculo 162 cierra la legitimacin para el recurso de inconstitucionalidad y el amparo, remitindose a la ley para el establecimiento de la legitimidad en los dems procesos constitucionales. A los efectos de las sentencias del Tribunal se dedica el artculo 164, que establece en todo caso el efecto de cosa juzgada, predicando los efectos erga omnes slo de algunas sentencias, en concreto las incluidas en la enigmtica mencin a las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un derecho. En fin, el ttulo IX se cierra con el artculo 165, que se remite a una ley orgnica para completar y desarrollar la regulacin del Tribunal Constitucional. Por tanto, la Constitucin est muy lejos de agotar la regulacin del Tribunal Constitucional. Es propio de los textos constitucionales el contener solo la regulacin ms bsica de los rganos constitucionales, pero aun as es destacable en este caso el considerable grado de apertura que dej el Constituyente en 1978. Una clusula abierta permite al legislador orgnico, como hemos visto, establecer nuevos procesos constitucionales si lo considera adecuado, y tambin aspectos fundamentales relativos a la organizacin y funcionamiento, incluso a la designacin de sus miembros, quedan a disposicin del legislador.21 De hecho, el comienzo del funcionamiento del Tribunal Constitucional resultaba prcticamente imposible sin una regulacin legal, y tal vez por ello el legislador no tard mucho en aprobar la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.22 La misma contiene obviamente una regulacin mucho ms detallada de
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El artculo 159.1 dispone, en efecto: El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayora de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idntica mayora; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. Artculo 159.3: Los miembros del Tribunal Constitucional sern designados por un perodo de nueve aos y se renovarn por terceras partes cada tres. Vase, por ejemplo, la STC 49/2008, de 9 de abril, sobre la participacin de las Comunidades Autnomas en el proceso de designacin de los magistrados propuestos por el Senado, aspecto ste no previsto en la norma fundamental y que fue introducido por la reforma de la LOTC en 2007, siendo considerado conforme a la Constitucin por el propio TC. Como comentario til y prctico a la LOTC, artculo por artculo, se recomienda REQUEJO PAGS, Juan Luis (coord.), (2001). Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, (Madrid, Tribunal Constitucional-BOE).

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los aspectos relativos a la organizacin y funcionamiento del Tribunal Constitucional, as como de los procesos constitucionales. Y, sobre todo, explicita algunos principios fundamentales de la configuracin del propio Tribunal, que acaso solo en cierta medida podan deducirse de la Constitucin. As, el importante artculo 1 dispone: El Tribunal Constitucional, como intrprete supremo de la Constitucin, es independiente de los dems rganos constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a la presente Ley Orgnica. De esta importante proclamacin se deduce: a) que el TC no es el nico intrprete constitucional, ms bien la interpretacin de la Constitucin puede ser llevada a cabo por todos los poderes pblicos y ciudadanos; b) que la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional se impone a la de cualquier otro rgano o poder del Estado;23 c) que, en este sentido, el TC no est sometido a la Ley (pues puede declararla inconstitucional y expulsarla del ordenamiento), sino solamente a la Constitucin y a su ley orgnica.24 En lo relativo a los procesos constitucionales, la LOTC no solo detall los aspectos ms relevantes de los previstos en la Constitucin y dio importantes pautas para la delimitacin entre todos ellos, sino que introdujo algunos no mencionados en la norma fundamental. As sucedi con el conflicto de atribuciones entre rganos constitucionales (captulo III del ttulo IV), y el conflicto en defensa de la autonoma local (captulo IV del ttulo IV), este ltimo introducido tras la reforma de la LOTC producida en 1999. El control previo de la constitucionalidad, que en la redaccin original de la ley se prevea para tratados internacionales y leyes orgnicas, fue suprimido para stas en 1985. Por lo dems, la LOTC detall tambin muchos otros aspectos solo someramente regulados en la Constitucin, como el relativo a los efectos de las sentencias constitucionales (arts. 38 ss., 53 ss., 66, 70, 75 y 75 quinquies), aunque la vinculacin de los jueces ordinarios a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recada en todo tipo de procesos solo se explicit en un momento posterior, en el art. 5.1 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgnica del Poder Judicial.

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A esta idea me he referido con ms detalle en DAZ REVORIO, F. Javier, La interpretacin constitucional y la justicia constitucional en Base de conocimiento jurdico. Derecho Constitucional I, en www.iustel.com. Un tema interesante y complejo es el relativo a las relaciones entre el TC y su ley orgnica. Como ley sometida a la Constitucin, resulta susceptible de control por parte del TC a travs de las vas previstas en la Constitucin o en la misma ley. Pero por otro lado, por imperativo de la propia ley, derivado adems de la Constitucin en la medida en que sta encomienda al legislador el desarrollo de las prescripciones constitucionales, as como de la necesidad de dotar al Tribunal de normas de organizacin, funcionamiento y procedimientos dentro del marco constitucional, el TC se somete a su Ley orgnica. Slo dentro del marco de esta ley, y en la medida en que sta lo prev, cabe el ejercicio de la potestad reglamentaria del propio Tribunal (art. 2.2 LOTC). La STC 49/2008, de 9 de abril, f. j. 3, explica esta relacin del TC con su ley orgnica en los siguientes trminos: La aplicacin de nuestra Ley reguladora debe tener muy en cuenta, en efecto, la literalidad de sus preceptos y su interpretacin desde las normas y principios constitucionales, pero no puede excepcionarse ad casum amparndose en la doble vinculacin que contempla el art. 1.1 LOTC, puesto que ello supondra desconocer el papel de sta en la legitimacin de nuestra actividad. Pero dicha doble vinculacin tampoco puede interpretarse en el sentido de impedir el control de constitucionalidad de nuestra Ley reguladora, puesto que ello supondra rechazar la vigencia del principio de supremaca constitucional en la fase creativa del Derecho.

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3.3. El desarrollo de la jurisdiccin constitucional en Espaa: Una valoracin general


Con posterioridad a su aprobacin en 1979, la LOTC fue objeto de algunas reformas,25 que incidieron tanto en aspectos organizativos como procedimentales. Sin embargo, ha sido la propia prctica del Tribunal Constitucional la que ha servido como fuente fundamental para el desarrollo de la jurisdiccin constitucional en Espaa, a travs de una amplia jurisprudencia que ha llevado a cabo una importante labor de interpretacin y desarrollo de los preceptos constitucionales, pero que tambin ha servido para poner de relieve algunos problemas y carencias fundamentales. Toda esta experiencia, con mayor o menor fortuna, ha sido considerada por el legislador en la trascendental reforma operada por LO 6/2007 (a la que luego nos referiremos), hasta el punto de que puede hablarse de un antes y un despus de esa reforma. Aunque ms adelante se comentarn de forma un poco ms detallada los aspectos ms destacados de esta experiencia en el mbito de los procesos de amparo y control de constitucionalidad, cabe apuntar ahora, de forma sinttica, las principales virtudes y defectos que el Tribunal Constitucional espaol ha mostrado en sus casi tres dcadas de funcionamiento. Entre las primeras, que resultaban muy necesarias en un Estado que acababa de volver a la democracia, cabe apuntar las siguientes: 1) El amplio desarrollo de los derechos fundamentales que el Tribunal llev a cabo a travs de su jurisprudencia, comenzando en muchos casos casi de cero la labor de delimitacin y conceptualizacin de los derechos constitucionalmente previstos. 2) En particular, el TC consigui modificar muchas prcticas procedentes del Poder Judicial que podan resultar contradictorias con la tutela judicial efectiva, interpretando las normas procesales de la manera ms favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, y rompiendo en muchos casos el acusado formalismo que caracterizaba a la prctica judicial. Siendo el Poder Judicial, en el momento inicial tras la aprobacin de la Constitucin de 1978, bsicamente el mismo de la poca franquista, las inercias podan ser muchas y la labor del Tribunal Constitucional contribuy sin duda a modernizar la prctica judicial. 3) En el mbito del desarrollo del Estado autonmico, la labor del TC ha sido tambin ingente. Dado el carcter abierto de la regulacin constitucional, que slo en parte se fue corrigiendo con la posterior aprobacin de los Estatutos de autonoma, la jurisprudencia constitucional estaba llamada a cumplir en este mbito una importante funcin de precisin, especificacin y desarrollo de los mandatos constitucionales, ordenando en alguna medida el proceso autonmico de conformidad con ellos, y resolviendo importantes

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Las leyes de reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional han sido las siguientes: LO 8/1984, de 26 de diciembre; LO 4/1985, de 7 de junio; LO 6/1988, de 9 de junio; LO 7/1999, de 21 de abril; Lo 1/2000, de 7 de enero; y LO 6/2007, de 24 de mayo.

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controversias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, no solo por la va de los conflictos de competencias, sino tambin (y acaso de forma ms destacada) por la de los recursos de inconstitucionalidad. Algunas de sus decisiones en este mbito han supuesto autnticos hitos fundamentales en la construccin del resultado autonmico, como la que se pronunci sobre el proyecto de Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autonmico (ms tarde, LPA),26 o sobre el significado de la clusula de supletoriedad del Derecho estatal,27 ambas caracterizadas por la gran cantidad de preceptos declarados inconstitucionales. Ms recientemente, aunque sin declaracin de inconstitucionalidad, puede mencionarse la que abord la reforma del Estatuto de autonoma de la Comunidad Valenciana,28 y en el momento de escribir estas lneas est pendiente la que ha de resolver los recursos frente al nuevo Estatuto de Catalua. 4) Igualmente el Tribunal ha llevado a cabo una importante labor de interpretacin y desarrollo de su propio ordenamiento regulador, tanto en lo relativo a su organizacin como en lo que afecta a los diversos procesos constitucionales, y por esta va ha ido precisando y detallando dicha regulacin, resultando hoy necesario acudir a su jurisprudencia para comprender cabalmente muchos aspectos relevantes de dichos procesos. 5) Por ltimo, hay que destacar que durante muchos aos, la particular forma de designacin de los magistrados del TC y su renovacin parcial cada tres aos, funcion de manera bastante razonable, no slo al permitir una evolucin jurisprudencial carente de sobresaltos notorios o rupturas injustificadas, sino tambin porque la actuacin de los magistrados, con independencia de la mayor o menor trascendencia poltica de sus decisiones y de las polmicas que eventualmente podan acompaar a las mismas, no permita sealar una identificacin constante con las posiciones de un Gobierno o de un partido poltico determinado, impidiendo as que en el seno del Tribunal pudieran delimitarse con precisin facciones o grupos de magistrados caracterizados por su mayor o menor proximidad a un partido determinado. En la cruz del Tribunal, en cambio, habra que mencionar algunas carencias de gran relevancia: 1) La sobrecarga de asuntos del Tribunal ha llegado a ser apabullante, provocando un retraso espectacular en la resolucin de muchos de ellos. Aunque esta sobrecarga vino provocada fundamentalmente por la cantidad de recursos de amparo que lleg a ingresar anualmente en el Tribunal Constitucional, los retrasos en la resolucin han afectado en mayor o menor medida a todo tipo de procesos, generando al TC un grave problema que a da de hoy no parece estar resuelto. 2) Tambin por la va del recurso de amparo se ha producido otro de los graves problemas que ha aquejado al Tribunal Constitucional, como es el conflicto que el

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STC 76/1983, de 5 de agosto. STC 61/1997, de 20 de marzo. STC 247/2007, de 12 de diciembre.

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mismo ha mantenido con el Tribunal Supremo, y que ha resultado en ocasiones particularmente virulento y fuera de lugar. Este conflicto parece haberse generado en ocasiones como consecuencia de sentencias de amparo cuyos pronunciamientos podran excederse de la funcin constitucional y legal que corresponde al TC, y no fueron aceptados por el Tribunal Supremo (tal es el caso producido en el famoso asunto denominado habitualmente caso Isabel Preysler29), aunque en otros casos ha venido por otra va llegando a extremos lamentables, como la condena de los magistrados del Tribunal Constitucional a indemnizar con 500 euros cada uno a un recurrente de amparo cuya demanda fue inadmitida, llevada a cabo por la Sala 1 del Tribunal Supremo.30 Estos episodios ponen de relieve una grave guerra entre tribunales en Espaa, que sin duda ha supuesto una crisis institucional de muy gran calado, a la que ambos tribunales han tenido que enfrentarse.31 3) Si bien es consustancial a la jurisdiccin constitucional el tener que enfrentarse a la resolucin de conflictos polticos, como antes he apuntado durante muchos aos el TC ha venido funcionando de modo que no resultaba apreciable la identificacin entre los magistrados y determinadas tendencias ideolgicas o polticas. Sin embargo, en los ltimos aos la situacin parece haber cambiado, de manera que diversos factores han provocado lo que en algunos casos parece una divisin interna del Tribunal de acuerdo con la ideologa poltica de los magistrados o con la identificacin con el partido que de uno u otro modo estuvo detrs de la propuesta. La pendencia durante aos ante el TC de los recursos presentados frente a alguna norma de gran calado poltico y particularmente polmica (y muy especialmente frente al estatuto de Catalua), la impresin de que la reforma de la LOTC operada en 2007 obedece en algn punto al inters poltico presente en ese mismo caso pendiente, el recurso frente a dicha reforma y la sucesin de recusaciones producidas en los procesos sobre el Estatuto de Catalua y sobre la misma reforma de la LOTC, son factores que no han hecho sino agravar una crisis a la que no es fcil ver una salida.
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Para poder seguir el desarrollo procesal de este conocido asunto, vanse las siguientes sentencias: STS (1) de 31 de diciembre de 1996 (1157/1996), que consideraba que la publicacin de algunos aspectos personales de la seora Isabel Preysler, relacionados con sus abrigos, sus bolsos o los granos que le salan en la cara, no vulneraba su intimidad, dado que se trataba de chismes de escasa entidad. Conociendo de un recurso de amparo frente a dicha sentencia, la STC 115/2000, de 5 de mayo, entendi que dicha publicacin s vulneraba la intimidad, y anul en consecuencia la anterior sentencia del TC. Pero la Sala 1 del TS, en la sentencia de 20 de julio de 2000 (776/2000), aun acatando lo dicho por el TC, conden a los responsables de la publicacin a indemnizar a la seora Preysler con la ridcula cantidad de 25.000 pesetas (hoy 150 euros). Un nuevo recurso de amparo permiti de nuevo al TC pronunciarse en sentencia 186/2001, de 17 de septiembre, volviendo a amparar a la recurrente, pero en este caso evit devolver los autos al Tribunal Supremo, estableciendo en cambio la validez de la indemnizacin fijada en su da por la sentencia de la Audiencia Provincial, y que era de 10.000.000 pesetas (hoy unos 60.000 euros). Se trata de la STS (1) 51/2004, de 23 de enero. En respuesta a la misma, el Pleno del TC adopt el Acuerdo de 3 de febrero de 2004, rechazando expresamente la sentencia del TS. Sobre este tema, puede verse SERRA CRISTBAL, Rosario. (1999). La guerra de las Cortes. La revisin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a travs del recurso de amparo, (Madrid, Tecnos); o DAZ REVORIO, F. J., (2001). Vuelve la guerra entre los Tribunales?, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, N1 9, septiembre, pp. 15 ss.

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4) Aunque al lado de lo anterior puedan parecer aspectos menores, hay otras cuestiones tcnicas ms o menos importantes, todava necesitadas de mejora. En el mbito de los procesos de control de constitucionalidad, la utilizacin del recurso de inconstitucionalidad con fines de solucin de controversias competenciales (entre otros factores) ha provocado una variedad de tipologas de sentencias que no solo superan la tradicional dicotoma constitucionalidad-inconstitucionalidad, sino que quedan fuera de las previsiones de la propia LOTC, que an vincula necesariamente inconstitucionalidad y nulidad. Otros aspectos susceptibles de reforma seran las restricciones en la legitimacin para interponer un recurso de inconstitucionalidad por parte de las Comunidades Autnomas, que no derivan de la Constitucin. 5) En el mbito de los derechos fundamentales, y aparte los problemas del amparo que ya se han mencionado, puede destacarse que, as como la labor del TC ha sido muy importante en la interpretacin y desarrollo de los derechos constitucionalmente reconocidos, no cabe decir lo mismo respecto al reconocimiento o creacin de nuevos derechos constitucionales derivados de los preceptos de la Constitucin pero no explcitamente enunciados en la misma.32 Otros asuntos pendientes en este mbito seran las dificultades existentes en ocasiones para la reparacin del derecho vulnerado (lo que provoca a veces sentencias meramente declarativas, como sucede por ejemplo en muchos casos de dilaciones indebidas), o para la utilizacin del amparo para preservar los derechos y libertades, posibilidad prevista en el art. 41.3 LOTC que, sin embargo, el TC no ha desarrollado, impidiendo toda posibilidad preventiva en el amparo, y haciendo a veces que el mismo pierda su sentido.

4. LOS PARMETROS FUNDAMENTALES DE LA REFORMA DE LOTC LLEVADA A CABO EN 2007


Los problemas fundamentales que hemos venido apuntando estn en la base de la reforma de la LOTC que, tras un largo proceso parlamentario, vio finalmente la luz con la aprobacin de la LO 6/2007, de 24 de mayo. En los aos anteriores se vena produciendo un intenso debate doctrinal sobre la conveniencia de la reforma, centrado particularmente en el mbito del recurso de amparo,33 y con el teln de fondo de la reforma del mismo llevada a cabo en Alemania en los aos 90. Finalmente, el texto aprobado procede a llevar a cabo una reforma de calado que afecta a distintos aspectos de la ley, aunque por otro lado en la tramitacin parlamentaria se perdieron algunos otros aspectos que estaban en el proyecto y acaso hubiera sido interesante mantener.
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Sobre este tema, DAZ REVORIO, F. Javier. (2000). Tribunal Constitucional y derechos constitucionales, en La justicia constitucional en el Estado democrtico, coords. E. Espn Templado y F. J. Daz Revorio, (Valencia, Tirant lo Blanch). Pueden citarse, como trabajos de referencia en ese momento, PREZ TREMPS, Pablo (coord.), (2004). La reforma del recurso de amparo, (Valencia, Tirant lo Blanch); PREZ TREMPS, Pablo, (2004). El recurso de amparo, (Valencia, Tirant lo Blanch); Fernndez Farreres, G., (2005). El recurso de amparo constitucional: una propuesta de reforma, Fundacin Alternativas, Madrid, adems de las obras citadas ms adelante que abordan en general la reforma y que fueron publicadas durante la tramitacin de sta.

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Si bien no es posible llevar a cabo un anlisis minucioso de los importantes contenidos de esta reforma, procede al menos apuntar las novedades ms relevantes que la misma llev a cabo en los diversos mbitos, realizando una valoracin de las mismas.34

4.1. Aspectos organizativos e institucionales


La necesidad de agilizar el trabajo del Tribunal para superar los enormes retrasos en la resolucin de los asuntos ingresados, as como el deseo de superar las tensiones y abiertos enfrentamientos entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, parecen estar en la base de las modificaciones llevadas a cabo en este mbito, en el que pueden destacarse las siguientes novedades: 1) Se permite el conocimiento de ms asuntos por parte de las Salas, posibilitando que stas conozcan de los recursos de inconstitucionalidad cuando en los mismos se trate de mera aplicacin de doctrina, de las cuestiones de inconstitucionalidad que el Pleno no se reserve, y de los conflictos de competencia, impugnaciones del artculo 161.2 CE y conflictos en defensa de la autonoma local que se atribuyan a la Sala que corresponda en trmite de admisin (art. 10 LOTC). 2) Se posibilita que las secciones conozcan de los recursos de amparo, incluso sobre el fondo del asunto, cuando para su resolucin pueda aplicarse doctrina consolidada del Tribunal (arts. 48 y 52 LOTC). 3) Se lleva a cabo una nueva regulacin de los letrados, contemplndose al fin expresamente la figura de los letrados de adscripcin temporal, que venan existiendo hasta el momento sin cobertura legal expresa (art. 97 LOTC). 4) Se introducen algunos preceptos destinados claramente a preservar la posicin y funciones del TC ante el Poder Judicial, tratando de evitar conflictos como los que se produjeron entre el TC y el Tribunal Supremo. En este mbito pueden entenderse las anulaciones en defensa de la jurisdiccin y la prohibicin de que las resoluciones del Tribunal Constitucional sean enjuiciadas por ningn otro rgano jurisdiccional del Estado (arts. 4 y 10 LOTC35).
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Existe ya alguna bibliografa interesante sobre esta reforma, aunque en algunos casos se trata de trabajos que fueron publicados antes de que el texto definitivo entrase en vigor. Puede mencionarse ESPN TEMPLADO, Eduardo, et alii (2006). La reforma de la justicia constitucional, (Madrid, Thomson); o PREZ TREMPS, P. (coord..), (2007). La reforma del Tribunal Constitucional, (Valencia, Tirant lo Blanch). Ya con el texto legal aprobado, es de inters el trabajo de FERNNDEZ FARRERES, Germn, et alii, (2008). Hacia una nueva jurisdiccin constitucional: estudios sobre la Ley 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la LOTC, (Valencia, Tirant lo Blanch). El artculo 4 dice textualmente: En ningn caso se podr promover cuestin de jurisdiccin o competencia al Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional delimitar el mbito de su jurisdiccin y adoptar cuantas medidas sean necesarias para preservarla, incluyendo la declaracin de nulidad de aquellos actos o resoluciones que la menoscaben; asimismo podr apreciar de oficio o a instancia de parte su competencia o incompetencia. 2. Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrn ser enjuiciadas por ningn rgano jurisdiccional del Estado. 3. Cuando el Tribunal Constitucional anule un acto o resolucin que contravenga lo dispuesto en los dos apartados anteriores lo ha de hacer motivadamente y previa audiencia al Ministerio Fiscal y al rgano autor del acto o resolucin.

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5) Por el contrario, y acaso para tratar de equilibrar las posiciones de una y otra parte en ese potencial conflicto entre tribunales, se dispone que el tribunal Constitucional se limitar a declarar la vulneracin de derechos, abstenindose de otras consideraciones sobre la actuacin de los rganos judiciales (art. 54). 6) Se dispone que los magistrados nombrados por el Senado sern elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas en los trminos que determine el Reglamento de la Cmara (art. 16.1). Este precepto ha sido expresamente declarado constitucional por el TC en la sentencia 49/2008, de 9 de abril. 7) Se establece que los candidatos elegidos por el Senado o el Congreso deben comparecer previamente ante las correspondientes comisiones de la Cmara respectiva (art. 16.2). 8) Se explicita en la ley algo que vena producindose en la prctica, como es la prorrogatio del Presidente y Vicepresidente en sus cargos en el caso de que, transcurrido el perodo de tres aos para el que fueron elegidos, no se hubiera llevado a cabo la correspondiente renovacin parcial del Tribunal (art. 16.3). Tambin fue rechazada la impugnacin sobre la constitucionalidad de este precepto, en la misma sentencia 49/2008.

4.2. El amparo
Sin duda se trata del mbito en el que ms ha incidido la reforma. Como se apunt, una de las claves de la misma radicaba en que la labor de establecimiento de una doctrina jurisprudencial del Tribunal en materia de derechos fundamentales no pareca ya tan necesaria, dado que la doctrina previamente elaborada es habitualmente seguida por los tribunales ordinarios, que razonablemente funcionan como garantes habituales de los derechos fundamentales. Por ello se ha llegado a decir que en este mbito el Tribunal Constitucional ha cumplido su cometido histrico y que acaso haya llegado el momento de que, agotada su funcin, sencillamente la abandone o, al menos, la dote de un nuevo contenido.36 En estos parmetros se movi el debate previo a la reforma, llegando a plantearse la posibilidad de suprimir o reducir drsticamente el mbito del amparo constitucional, lo que (salvo propuesta de reforma constitucional) requerira plantear la cuestin de si este recurso es un instrumento en todo caso exigido por la Constitucin para la defensa de todos los derechos mencionados en el artculo 53.2 de la misma.37
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REQUEJO PAGS, Juan Luis, El Tribunal Constitucional, op. cit. Aade a continuacin este autor: Su xito sera, al cabo, el principio del fin de la razn de su existencia, nicamente justificada, en su origen, como una excepcin (tpicamente europea) a la lgica de la garanta judicial de la Constitucin. Se trata de una cuestin debatida en la que no podemos entrar en profundidad. En sntesis, hay dos menciones constitucionales al recurso de amparo: la del art. 53.2, que permite a cualquier ciudadano recabar la tutela de sus derechos y libertades del artculo 14, seccin 1 del captulo II del ttulo I y art. 30.2 en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. La segunda, contenida en el artculo 161.1 b) encomienda al Tribunal Constitucional el conocimiento del recurso de amparo por violacin de los derechos y libertades referidos en el artculo 53.2 de esta Constitucin, en los casos y forma que la ley establezca. Ambas menciones han llevado a algunos autores a defender que la existencia del amparo constitucional no es una exigencia derivada de la Carta magna, sino una mera posibilidad

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Finalmente, el legislador opt por una reforma del amparo que incide de forma significativa en dos mbitos: por un lado, el llamado amparo ordinario se transforma con la introduccin del incidente de nulidad de actuaciones como mecanismo de garanta de los derechos; por otro, el recurso de amparo constitucional, aparte de lo ya dicho respecto a la posibilidad de conocimiento del mismo por las propias secciones, sufre una muy relevante modificacin en lo que afecta al trmite de admisin. Comenzando por lo primero, hay que partir de una regulacin previa en la que el llamado amparo ordinario es en realidad un conjunto de procesos (o en algunos casos, meras especialidades en los procesos ordinarios) cuya trascendencia como va previa para el amparo constitucional es ms bien modesta. Y ello porque, por un lado, en algunos mbitos (como el civil y penal) no puede hablarse de un verdadero proceso de amparo, sino de mera preferencia y sumariedad en la tramitacin de los procesos ordinarios; y por otro, en otros mbitos el proceso de garanta de los derechos es menos especial que otros que van a prevalecer sobre el mismo cuando confluyan sus mbitos materiales (por ejemplo, el proceso de despido prevalece sobre el de tutela de los derechos en el mbito laboral). Acaso slo en lo contencioso-administrativo podemos hablar de un verdadero proceso de amparo ordinario con la importancia y el protagonismo que el mismo requiere.38 En este contexto, la mayor parte de los recursos de amparo que llegan al Tribunal Constitucional no son subsidiarios de un proceso de amparo ordinario, sino de cualquier proceso ordinario sin ms, de modo que los amparos ordinarios no vienen funcionando como autntica va previa al amparo constitucional. De ah que la reforma haya establecido el incidente de nulidad de actuaciones como va adecuada para la garanta de los derechos ante los tribunales ordinarios, y por tanto va previa al amparo constitucional, mediante la reforma del art. 241.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,39 que ofrecera as a las partes en el proceso un cauce

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a disposicin del legislador, y/o que en caso de establecerse, no necesariamente debe tener como objeto la garanta de todos y cada uno de los derechos mencionados en el art. 53.2. En mi opinin, la referencia del artculo 161.1 b) (unida al artculo 162 b) hacen que el amparo constitucional sea un instrumento de garanta de los derechos constitucionalmente exigible, y que debe comprender al menos los derechos mencionados en el art. 53.2. Eso es lo que dice la Constitucin, de manera que el inciso en los casos y formas que la ley establezca debe entenderse dentro de la necesidad de que el recurso como tal exista y proteja como mnimo los derechos que la misma Constitucin menciona, aunque obviamente da un amplsimo margen al legislador para regular los perfiles concretos del amparo constitucional. Sobre los procesos de amparo ordinario vase el cuadro final de este trabajo. En la bibliografa, destacamos los trabajos de CARRASCO DURN, Manuel, Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, y el interesante artculo de MAJANO CAO, Mara Jos, Una visin crtica sobre la proteccin de los derechos por los tribunales ordinarios en el sistema espaol: el procedimiento preferente y sumario, en Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n 36, mayo 2004, pp. 121 ss. Cuya nueva redaccin es la siguiente: No se admitirn con carcter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legtima o hubieran debido serlo podrn pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneracin de un derecho fundamental de los referidos en el artculo 53.2 de la Constitucin, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolucin que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolucin no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

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procesal para la reparacin de sus derechos vulnerados, antes de acudir al amparo constitucional. Queda por ver si este filtro resulta realmente eficaz, sobre todo teniendo en cuenta que frente a la resolucin judicial que deniegue la nulidad de actuaciones cabr en todo caso un posterior amparo constitucional, lo que dado que el incidente puede tramitarse ante rganos judiciales de primera instancia o nivel inferior, puede producir un efecto multiplicador del nmero de resoluciones susceptibles de ser impugnadas ya directamente ante el Tribunal Constitucional. En lo relativo al recurso de amparo constitucional, la reforma procede a una muy novedosa regulacin del trmite de admisin.40 En sntesis, se altera el principio general segn el cual, antes de la reforma, las demandas de amparo se admitan salvo que concurriera una causa de inadmisin de las especficamente mencionadas en la ley, para pasar a un principio general de inadmisin, de manera que solamente sern admitidas las demandas que, adems de cumplir el resto de requisitos procedimentales previstos en la ley, justifiquen una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razn de su especial trascendencia constitucional, apreciada por unanimidad de la seccin.41 La definicin de lo que sea especial trascendencia constitucional cobra as una elevadsima relevancia. Tratndose de un concepto amplio y de notoria ambigedad, es necesario establecer sus perfiles y los parmetros que deber cumplir un asunto para que pueda entenderse cumplido este requisito. El legislador, la jurisprudencia del propio TC y la doctrina han comenzado a desarrollar esa importante labor de concrecin del concepto.42 Para empezar, hay que sealar que la propia LOTC reformada, tras referirse al concepto de especial trascendencia constitucional, aade que la misma se apreciar atendiendo a su importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Estos criterios apuntan a una clara objetivacin del recurso, pues ninguno de ellos se refiere a los derechos fundamentales del ciudadano o a la intensidad de la lesin de los mismos.

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Aunque se modifican diversos artculos, el eje central radica en la nueva redaccin dada al artculo 50 LOTC, que es la siguiente: 1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisin de admisin a trmite. La Seccin, por unanimidad de sus miembros, acordar mediante providencia la admisin, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos: a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artculos 41 a 46 y 49. b) Que el contenido del recurso justifique una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razn de su especial trascendencia constitucional, que se apreciar atendiendo a su importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Segn el art. 50.2 cuando la admisin a trmite, aun habiendo obtenido la mayora, no alcance la unanimidad, la Seccin trasladar la decisin a la Sala respectiva para su resolucin. En el mbito doctrinal, y entre otros artculos y comentarios, puede destacarse el trabajo de MATA PORTILLA, Francisco Javier, La especial trascendencia constitucional y la inadmisin del recurso de amparo, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 86, 2009, pp. 343 ss.; y el de PULIDO QUECEDO, Manuel, La especial trascendencia constitucional en el recurso de amparo, Revista Aranzadi Doctrinal, N 6, 2009, pp. 73 ss.

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El Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasin de ir perfilando el concepto de especial trascendencia constitucional. Tras los Autos 188/2008, de 21 de julio; 289/ 2008 y 290/2008, de 22 de septiembre, han sido las sentencias 70/2009, de 23 de marzo y, muy especialmente, 155/2009, de 25 de junio, las que han detallado los supuestos de especial trascendencia constitucional. En particular, la sentencia citada en ltimo lugar especifica, con clara proyeccin hacia el futuro, los motivos por los que el Tribunal apreciar el cumplimiento de este requisito, y que sern los siguientes: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que d ocasin al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexin interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuracin del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los rganos de garanta encargados de la interpretacin de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneracin del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposicin de carcter general; d) o si la vulneracin del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretacin jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretacin conforme a la Constitucin; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso est siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdiccin ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicndola en unos casos y desconocindola en otros; f) o en el caso de que un rgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestin jurdica de relevante y general repercusin social o econmica o tenga unas consecuencias polticas generales, consecuencias que podran concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios. Esta enumeracin tiene la incuestionable virtud de ir clarificando el concepto al sealar parmetros o estndares ms o menos concretos y especficos aplicables a los supuestos en los que se entender cumplido el requisito de la especial trascendencia constitucional. Aunque, como reconoce el Tribunal Constitucional, no se trata de una lista cerrada, sino que podrn incorporarse nuevos supuestos en el futuro (aparte de la notoria apertura que supone el ltimo de los supuestos establecidos en la cita transcrita), el establecimiento de estndares o parmetros de admisin debe valorarse positivamente por lo que tiene de clarificacin de un concepto demasiado ambiguo. Ello no obsta para que, desde luego, algunos de los motivos sealados por el Tribunal sean

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susceptibles de crtica (en particular la referencia a la trascendencia poltica o econmica del caso). En suma, la reforma del trmite de admisin del recurso de amparo constitucional, cuyas referencias ms prximas han sido la reforma llevada a cabo en Alemania en 1993, y de forma ms remota el modelo del certiorari norteamericano, supone una radical transformacin en los principios aplicables a la admisin de las demandas de amparo constitucional. Responde sin duda a una necesidad, como es agilizar el trabajo del Tribunal Constitucional, tratando de evitar la acumulacin de asuntos, y trasladar el protagonismo de la garanta jurisdiccional de los derechos a los tribunales ordinarios, pero sin suprimir esta competencia del Tribunal Constitucional (que se reserva sin embargo para supuestos novedosos o de trascendencia general). Se trata de finalidades no solo razonables sino que venan resultando ya imperiosas en nuestro sistema de garantas constitucionales. Sin embargo, pueden hacerse a la misma algunas crticas: 1) La reforma procede a una objetivacin prcticamente total del recurso (confirmada en la jurisprudencia constitucional), de cuya fase de admisin desaparece toda consideracin a la lesin del derecho fundamental o a la intensidad de la misma. Incluso la reforma alemana, que como se ha dicho ha sido la referencia ms prxima del legislador espaol, mantiene junto al criterio puramente objetivo de admisin, otro de carcter subjetivo referido a la especial intensidad en la lesin del derecho. La cuestin es si esta objetivacin total, que resulta incuestionable tras la aprobacin de la ley y las primeras sentencias que vienen a aplicarla, es compatible con la configuracin constitucional del recurso de amparo. Aunque es difcil pronunciarse sobre este tema, sobre todo ante la parquedad ya destacada de los artculos 53.2 y 163.1 b), parece que el Constituyente quiso un recurso de amparo para la tutela de los derechos y libertades de los ciudadanos, y no solo para la defensa objetiva del ordenamiento constitucional de los derechos fundamentales, objetivo que puede verse cumplido a travs de otros procedimientos. Por lo dems, esa doble configuracin, subjetiva y objetiva, se confirma en el derecho histrico y comparado, de manera que desde los orgenes de este proceso en el derecho mexicano, a su incorporacin en algunos sistemas constitucionales europeos, el mismo se configura como un instrumento que sirve tanto a la garanta de la Constitucin como a la tutela de los derechos individuales. 2) Queda por ver en qu medida se cumple el objetivo de descongestionar al Tribunal Constitucional, pues la modificacin en s misma no exime a ste de tener que revisar ms o menos someramente todos y cada uno de los asuntos que entran para comprobar si los mismos tienen esa especial trascendencia constitucional. Al fin y al cabo, y aunque obviamente hay notorias diferencias en el plano material, desde de punto de vista del trabajo del TC no hay tanta diferencia entre preparar una providencia de inadmisin que haga sucinta referencia a la carencia manifiesta de contenido constitucional (motivo de inadmisin ms utilizado antes de la reforma), o emitir una que inadmite porque el recurso carece de especial trascendencia constitucional. Solo un eventual efecto disuasorio provocado por una nueva prctica que venga a rebajar sensiblemente el nmero de sentencias de amparo pronunciadas cada ao, hara tal

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vez descender de forma apreciable el nmero de recursos de amparo ingresados en el tribunal, y tal vez de ese modo s se aligerara la carga de trabajo del supremo intrprete de la Constitucin, permitindole resolver los asuntos en mrgenes temporales ms razonables.

4.3. Los procesos de control de constitucionalidad


Aunque los aspectos ms importantes de la reforma de la LOTC ya han sido reseados, conviene no dejar de lado otros aspectos de la misma, referidos a los procesos de control de constitucionalidad, y cuya importancia no es ni mucho menos despreciable. Si bien el proyecto de reforma contena modificaciones interesantes en lo relativo a los pronunciamientos posibles de las sentencias de inconstitucionalidad, y a los efectos temporales de las mismas, incorporando la inconstitucionalidad sin nulidad y la posibilidad de ofrecer un plazo al legislador, estos aspectos, que algunos autores habamos valorado ya positivamente,43 fueron suprimidos en el trmite parlamentario del Senado. De esta forma, las modificaciones relevantes en el mbito de los procesos de control de constitucionalidad se reducen a una nueva regulacin de algunos aspectos relativos a la cuestin de inconstitucionalidad, dando un mayor protagonismo a las partes y al rgano judicial que la plantea, y en definitiva acentuando su carcter indirecto e incidental en que gana protagonismo el proceso a quo. Podra decirse incluso que, a diferencia del amparo constitucional, mbito en el que la reforma incide en su objetivacin, en el caso de la cuestin de inconstitucionalidad lo que viene a enfatizarse es su dimensin subjetiva, dndose ms relieve a los derechos e intereses de las partes en el proceso principal. De este modo la cuestin se convierte en un proceso indirecto y concreto en todas sus fases procesales, excepto en la sentencia, que debe mantener su objeto central consistente en la contrastacin general y abstracta entre un precepto legal y la Constitucin, y por supuesto sus efectos erga omnes. En este contexto se entienden las principales modificaciones que afectan a la cuestin de inconstitucionalidad, y que son las siguientes: 1) En el trmite de alegaciones que a las partes se les da en el proceso a quo por diez das, antes de adoptar mediante auto la resolucin sobre el planteamiento de la cuestin, se permite a las partes alegar no solo sobre la pertinencia de plantear la cuestin (como antes de la reforma) sino tambin sobre el fondo de la misma (art. 35. 2 y 3). 2) Quiz el aspecto ms relevante es la posibilidad que, tras la reforma, se da a las partes de personarse ante el Tribunal Constitucional dentro de los 15 das siguientes a
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Vase DAZ REVORIO, F. Javier, Tipologa y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la LOTC, en Pablo Prez Tremps (coord.), (2007). La reforma del Tribunal Constitucional, (Valencia, Tirant lo Blanch), pp. 149-175.

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la publicacin en el BOE de la admisin a trmite, para formular alegaciones en el plazo de otros 15 das (art. 37.2). Se trata de una exigencia derivada de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia de 23 de junio de 1993 (asunto Ruiz Mateos contra Espaa), pero aunque el Tribunal deba admitir desde entonces esa posibilidad de casos de leyes singulares, la misma careca de previsin legal y del alcance general que ahora se le otorga. 3) Se introduce la previsin expresa de la suspensin del proceso a quo tras el planteamiento de la cuestin (art. 37.3), primeramente con carcter provisional hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisin y, en caso de que sta se produzca, hasta la resolucin definitiva del TC. Aunque en todo caso los efectos del planteamiento eran suspensivos antes de la reforma, faltaba esta previsin especfica. 4) En las llamadas autocuestiones de inconstitucionalidad que son las que plantea la Sala (o, en su caso, la Seccin) que resuelve un recurso de amparo, al entender que la vulneracin del derecho procede de una ley, el planteamiento de la cuestin implica, tras la reforma de 2007 y a diferencia de la situacin anterior, la suspensin del plazo para dictar sentencia de amparo (art. 55.2 LOTC). Se trata, en suma, de un conjunto de modificaciones de cierta relevancia que, como se ha dicho, permitirn acentuar el carcter incidental de la cuestin y el papel de las partes en la tramitacin de la misma, mejorando diversos aspectos relevantes en la tramitacin de este procedimiento.

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LA PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA ESPAOL (PANORAMA GENERAL)

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(TEDH)
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RECURSO DE AMPARO ANTE EL TC ORDEN CIVIL: ORDEN PENAL: ORDEN CONTENCIOSOADMINISTRATIVO: Arts. 114 ss. LJCA: procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales ORDEN LABORAL: JURISDICCIN MILITAR: Arts. 518 ss. LOPM (procedimiento contencioso-disciplinario militar preferente y sumario)

Juicio ordinario (art. 249.1.2 LEC) con carcter preferente y sumario

LECRIM

Arts. 175 ss. LPL: procedimiento de tutela de los derechos de libertad sindical (aplicable a todos los derechos fundamentales)

Procedimientos especiales: Derecho de rectificacin: LO 2/1984 Proteccin civil del derecho al honor, intimidad: LO 171982 Reclamaciones frente al censo electoral en perodo electoral: recurso ante el Juez de Primera Instancia (art. 40 LOREG)

Procedimientos especiales: Habeas Corpus: LO 6/1984

Procedimientos especiales: Contencioso electoral y recursos especiales de la LOREG Derecho de reunin y manifestacin: art. 122 LJCA

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Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en Espaa: Algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 2007

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Estudios de constitucionalidad y control2009, pp. 109-128, ISSN 0718-0195 Control Constitucionales, Ao 7, N 2, de convencionalidad. Comparacin (Criterios fijados por Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Centro de Estudios la Corte Interamericana de Derechos Humanos) Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos) Juan Carlos Hitters

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. COMPARACIN (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)
Constitutional control and conventional control. comparison (Criteria established by the Inter-American Court of Human Rights)
Juan Carlos Hitters1
Profesor de Derecho Procesal, Universidad de La Plata, Argentina hitters@scba.gov.ar

RESUMEN: El control de convencionalidad es un mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales domsticos, haciendo una comparacin entre el derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y luego esa tarea debe ser ejercida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos si es que el caso llega a sus estrados. PALABRAS CLAVE: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Control de convencionalidad. La efectividad de los instrumentos internacionales. ABSTRACT: The conventionality control is a mechanism that should be carried out first by the domestic judiciary, making a comparison between local and supranational law, to ensure the effectiveness of international instruments, is arising from treaties, the jus cogens or the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights, and then that task should be exercised by the Interamerican Human Rights Court if the case goes to his courtroom. KEY WORDS: Inter-American Court of Human Rights. Conventionality control. The effectiveness of international instruments

El autor es Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de La Plata y Ministro de la Corte Suprema de La Plata. Artculo recibido el 23 de junio de 2009 y aprobado el 22 de octubre de 2009.

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I. INTRODUCCIN

A. Control de convencionalidad
1. Orgenes Los rganos jurisdiccionales locales y los Tribunales Constitucionales que en determinados pases no dependen del Poder Jurisdiccional ejercitan el llamado control de constitucionalidad que importa una comparacin, entre su Carta Magna y las normas que por su rango estn por debajo de ella, debiendo darle prioridad a la primera. Podemos hablar entonces de un contralor concentrado, tpico de algunas Constituciones Europeas, a partir de la Austriaca de 1946, donde la revisin es hecha exclusivamente por un nico cuerpo diseado para tales fines; o en su caso como es por dems sabido, del control difuso que debe ser llevado a cabo, como en Estados Unidos y en Argentina, por todos y cada uno de los magistrados judiciales. Pero como lo vienen sosteniendo desde hace no mucho tiempo algunos de los Magistrados de la Corte Interamericana, dicho cuerpo ejercita lo que ha dado en llamar a partir del caso Myrna Mack Chang2 el Control de Convencionalidad, lo que obviamente significa una comparacin entre el Pacto de San Jos de Costa Rica y otras convenciones a las que nuestro pas se ha plegado, como luego veremos, y las disposiciones del derecho interno de las naciones adheridas al modelo. En tal sentido se expres la Corte en el caso Trabajadores Cesados3 al sostener que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana ....4 Claro est que cuando se utiliza la terminologa de control de convencionalidad, no se quiere decir que recin a partir del citado asunto la Corte IDH haya ejercido tal potestad, porque desde siempre el cuerpo hace una comparacin entre ambos esque-

Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C No. 158, prr. 128. dem Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, prr. 124. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, cit., prr. 128; cfr. Caso Almonacid Arellano, cit., prr. 124. Vase LOIANO, Adelina, El marco conceptual del control de convencionalidad en algunos fallos de la Corte Suprema Argentina, Arancibia Clavel, Simn, Mazzeo, en ALBANESE, Susana, Coordinadora, El control de convencionalidad, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2008, pp. 114 a 117. Vase tambin SAGS, Nstor, El control de convencionalidad. En particular sobre las Constituciones Nacionales, La Ley, 2009-B, p. 761.

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mas, destacando por supuesto la prioridad de la regla supranacional; lo que en verdad ha sucedido es que desde ese momento se utiliza tal fraseologa. Dicho rgano interamericano ha dejado en claro siempre que, en principio, no se ocupa en s de las cuestiones locales sino que su tarea es la de inspeccionar si los pases han violado o no las convenciones sujetas a su competencia.5 Por ello ha establecido sin entrometerse en las jurisdicciones locales que una sentencia con carcter de cosa juzgada de los jueces domsticos ...tiene que ser necesariamente cumplida debido a que en ella se adopta una decisin de forma definitiva, otorgando certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto, y tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad. Ante este tribunal [agreg], eventualmente puede discutirse la autoridad de cosa juzgada de una decisin cuando sta afecta derechos de individuos protegidos por la convencin y se demuestra que existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada.6 En ese mismo sentido ha aadido repetimos que slo circunstancias excepcionales pueden conducir a que el cuerpo supranacional ...deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos.7 Esa doctrina que indirectamente tolera la fiscalizacin de la actividad jurisdiccional domstica ha sido recibida por la Corte Suprema de la Nacin Argentina con cierta cautela y con algunas idas y vueltas,8 aunque en los ltimos tiempos fue acatada in totum, con algunas disidencias.9

Como bien apuntan Albar y Canado Trindade, no se trata en verdad de revisar las sentencias de los tribunales domsticos, sino de una funcin ms importante e imprescindible dentro de un mecanismo que se jacta de ser protector de los derechos humanos, puesto que la Comisin y la Corte como nicos rganos de supervisin, pueden y deben determinar la compatibilidad o no con el Pacto de San Jos de cualquier acto u omisin en que incurran los Estados, a travs de algunos de sus poderes, rganos o agentes (GERMN, Albar y CANADO TRINDADE, Antonio, Reflexiones sobre el futuro del sistema interamericano de derechos humanos, en El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, Cox Editores, 1998, Costa Rica, p. 584). Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, Sentencia de 7 de febrero de 2006, Serie C No.144, prr.167, entre muchos otros. Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 13, prr. 198; Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C No. 135, prr. 121, etc. HITTERS, Juan Carlos, Criterios establecidos por los rganos jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeos, La Ley, Buenos Aires, 2003-D, p. 1373. Recientemente uno de los Ministros del ms Alto Tribunal Nacional Argentino ha expresado que La salvaguarda de los derechos y libertades del menor y la proteccin especial a que ste es acreedor, con arreglo a la Convencin sobre los Derechos del Nio y a la ley 26.061, requiere que los tribunales atiendan al inters superior de aqul, llevando a cabo una supervisin adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, siendo funcin elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra el menor, para lo cual dicha supervisin implica una permanente y puntual actividad de oficio (CNS. GARCA MNDEZ, Emilio y Musa, Mara Laura s/causa N 7537. Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

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Hemos querido adelantar a modo propedutico que ese Tribunal internacional ha sentado la postura en el sentido de que por regla, l no se ocupa de modificar en forma directa el derecho interno, ya que su misin consiste en controlar si las normas locales acatan o no las convenciones internacionales; y por ende no se convierte en una cuarta instancia que deja sin efecto las leyes de los pases.10 Surge de lo antedicho que la misin prstina de la Corte IDH est en llevar a cabo una inspeccin de convencionalidad comparando la norma del derecho interno11 en relacin a la convencin y desentraar si aqulla violenta a sta. Conjugando las ideas hasta ahora expuestas podemos decir con algunas aclaraciones que luego haremos que del postulado liminar antedicho surge que la Corte regional no se ocupa por principio de la legislacin domstica, slo escruta si la misma transgrede la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (y otros tratados), y si advierte esa falencia, as se lo hace saber al pas infractor para que modifique los actos ejecutados por cualquiera de sus tres poderes. Ello a fin de evitar que el mismo incurra en responsabilidad estatal (arts. 1.1 y 2 del Pacto aludido).12 Conviene alertar sobre la importancia de tal tarea que lleva a cabo la Corte a travs de este contralor heternomo,13 que importa de alguna manera una especie de casacin regional que sirve para unificar la interpretacin jurdica de los pases plegados al modelo, que abarca en el mbito interamericano ms de trescientos millones de habitantes.14 Lo cierto es que este control de convencionalidad no slo se ejercita en el sistema regional correspondiente al rea de los derechos humanos, sino tambin que dicha

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HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?, La Ley 2008-E, p. 1169. Para esclarecer si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales, por las actuaciones de rganos judiciales, puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar los procesos internos. (Corte IDH, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C No. 135, prr. 121). En el Caso Acevedo Jaramillo (Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per, Sentencia de 7 de febrero de 2006, Serie C No. 144, par. 167) la Corte seal que eventualmente puede discutirse la autoridad de cosa juzgada de una decisin cuando sta afecta derechos de individuos protegidos por la Convencin y se demuestra que existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada, lo cual no ha ocurrido en el presente caso (Cfr. Caso Gutirrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132, prr. 98; Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Ser ie C No. 117, prr. 131; y Caso Genie Lacayo. Solicitud de Revisin de la Sentencia de 29 de enero de 1997. Resolucin de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C No. 45, prrs. 10 a 12). HITTERS, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado por violacin de Tratados Internacionales, La Ley 2007C, p. 875. Cuando decimos heternomo, no estamos hablando de una inspeccin hecha por cuerpos extranjeros, ya que tanto la Comisin IDH como la Corte IDH forman parte del Sistema Interamericano, por lo que obviamente no pueden entenderse como extraos a nuestro sistema regional. El ltimo protocolo de la versin Consolidada del Tratado de la Unin Europea regula en su artculo 56 un recurso de casacin ante el Tribunal de Luxemburgo, contra las sentencias dictadas por el rgano jurisdiccional de Primera Instancia de dicha Comunidad.

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inspeccin se cumple desde antiguo en el derecho comunitario,15 sea por los jueces nacionales como por el propio Tribunal de Luxemburgo.16 En efecto, desde la famosa sentencia Costa vs. ENEL dictada por este cuerpo judicial internacional, en el ao 1964,17 el mismo sostuvo que las leyes comunitarias, tanto primarias como secundarias, han sido consistentemente proclamadas por ese organismo como preeminentes tanto frente a las leyes internas anteriores, como a las posteriores (incluyendo las leyes constitucionales nacionales).18 Estos criterios han quedado firmes en la versin consolidada del Tratado de la Unin Europea y en sus Protocolos.

2. Desarrollo de la institucin. Progresividad Como vimos, la terminologa utilizada, esto es control de convencionalidad, fue manejada por primera vez, en el mencionado caso Myrna Mack Chang, en el ao 2003, a travs del voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez.19 El 7 de diciembre de 2004 en el caso Tibi,20 dicho magistrado volvi a poner la Pica en Flandes sobre esta problemtica, sosteniendo, con buen tino, que la tarea de los jueces trasnacionales se asemeja a la de los Tribunales Constitucionales, ya que estos ltimos inspeccionan los actos impugnados disposiciones de alcance general a la luz de las reglas, los principios y valores de las leyes fundamentales, La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relacin con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la constitucionalidad, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la convencionalidad de esos actos. A travs del control de constitucionalidad, los rganos

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HITTERS, Juan Carlos, Legitimacin democrtica del Poder Judicial y Control de Constitucionalidad, en Justicia: Revista de Derecho Procesal, ISSN 0211-7754, N2, 1987, pp. 421-434. dem mismo autor, Solucin de controversias en el mbito del Mercosur - Hacia un derecho comunitario, La Ley, 1997-C, p. 1406, vase punto C y nota 17. Conf. mismo autor, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1991, Tomo 1, pp. 29 y ss.; dem HITTERS, Juan Carlos y FAPPIANO, Oscar, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2 edicin, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2007, Tomo 1, Volumen 1, pp. 79 y ss. CAPPELLETTI, Mauro, El formidable problema del control judicial y la contribucin del anlisis comparado, en Revista de Estudios Polticos, ISSN 0048-7694, N 13, 1980, Traduccin de Faustino Gonzlez, pp. 61-104. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso 6/64, Costa vs. ENEL, en E.C.R., 1964, p. 585. El principio de autonoma qued perfectamente dibujado hace ya tiempo en el caso Van Gen en Loos, donde ese tribunal expres que el Derecho comunitario es un nuevo orden jurdico, en cuyo beneficio los Estados signatarios han limitado ciertas esferas de su soberana. A su vez en el leadin case Costa vs. ENEL, dej sentada la doctrina de la supremaca de las disposiciones normativas de la Comunidad. Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang, cit. Corte IDH, Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C No. 114.

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internos procuran conformar la actividad del poder pblico y, eventualmente, de otros agentes sociales al orden que entraa el Estado de Derecho en una sociedad democrtica. El tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convencin fundadora de la jurisdiccin interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberana.21 Aclara all el citado jurista mexicano que del mismo modo que un Tribunal Constitucional no puede, ni lo debe pretender, traer ante s todos los casos en que se cuestione la supralegalidad de actos y normas; un tribunal internacional de derechos humanos no aspira mucho menos todava que el rgano nacional a resolver un gran nmero de litigios en los que se reproduzcan violaciones previamente sometidas a su jurisdiccin y acerca de cuyos temas esenciales ya ha dictado sentencias que expresan su criterio como intrprete natural de las normas que est llamado a aplicar, esto es, las disposiciones del tratado internacional que invocan los litigantes. Este designio, que pone de manifiesto una funcin de la Corte, sugiere tambin las caractersticas que pueden tener los asuntos llevados a su conocimiento.22 Lo expresado significa en definitiva que en el mbito regional, el pas debe tener en cuenta la jurisprudencia de ese rgano supranacional y poner en marcha tales criterios en el campo domstico. En el caso Raxcac Reyes23 la Corte IDH, llevando a cabo el control de convencionalidad,24 entre el Pacto de San Jos y el Cdigo Penal guatemalteco, consider que este ltimo infringa los postulados de aqul, por lo que dispuso que el pas debera modificar esta norma punitiva, que permite la pena de muerte en determinadas circunstancias, y que mientras que no se cumpla con tal mandato jurisdiccional El Estado deber abstenerse de dictar la pena de muerte y ejecutar a los condenados por el delito de plagio y secuestro.25 En el ao 2006 en el asunto Lpez lvarez26 el juez Garca Ramrez, volvi sobre esta temtica cuando le toc analizar el plazo razonable (arts. 7.5 y 8.1 del Pacto), sosteniendo que el control de convencionalidad debe explorar las circunstancias de jure y de facto del caso. Es posible que el anlisis jurdico sea relativamente sencillo, una vez establecidos los hechos acerca de los cuales se ha producido el litigio, pero stos pueden ser extraordinariamente complejos y hallarse sujetos a pruebas

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Corte IDH, Caso Tibi, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 3. Corte IDH, Caso Tibi, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 4. Corte IDH, Caso Raxcac Reyes Vs. Guatemala, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 133. En este caso no se utiliz expresamente la frase control de convencionalidad. Corte IDH, Caso Raxcac Reyes, cit., prr. 145, subpuntos 5, 6, 7 y 8. Se le haba impuesto al seor Roland Raxcac Reyes la pena de muerte por la comisin del delito de plagio y secuestro, pese a que dicha sancin no se encontraba prevista en la ley al momento que Guatemala ratific la Convencin Americana, slo se admita cuando como consecuencia de tales hechos, falleciera la persona secuestrada, que no era el caso juzgado. Corte IDH, Caso Lpez lvarez Vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C No. 141.

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difciles, necesariamente prolongadas o de complicada, costosa, azarosa o tarda recaudacin. Tambin puede suceder lo contrario: relativa claridad y sencillez de los hechos, en contraste con problemas severos en la apreciacin jurdica o en la calificacin de aqullos: pareceres encontrados, jurisprudencia cambiante, legislacin incierta, razones atendibles en sentidos diferentes o discrepantes.27 En el caso Almonacid Arellano28 ahora la Corte en pleno se ocup de tal problemtica refirindose a delitos de lesa humanidad, sosteniendo que es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley, y obligados por ende a aplicar las normas vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando el Estado ha ratificado un Tratado, como el Pacto de San Jos, sus jueces como parte del aparato Estatal, tambin estn sometidos a ella,29 lo que les obliga a velar para que los efectos de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas jurdicas contrarias a su objeto y fin. En otras palabras el Poder Judicial debe ejercer una especie30 de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas, que aplican a los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte IDH, intrprete ltima de la Convencin31 (nfasis aadido). Represe que en el asunto referido el Tribunal Interamericano en pleno utiliz por primera vez la frase control de convencionalidad. En el caso Vargas Areco32 fallado en septiembre de 2006, nuevamente el Juez Sergio Garca Ramrez en su Voto Razonado trabaj sobre esta lgida cuestin hablando de control de convencionalidad.33 Tales expresiones del Magistrado aludido apuntan a noticiar que la Corte IDH debe confrontar las circunstancias internas, tales como actos administrativos, leyes, resoluciones judiciales, etc.; con las normas de la Convencin y resolver si existe congruencia examen de compatibilidad entre aqullos y stas.34 Desde esa vertiente, no debemos olvidar que la lgica del modelo tutelar del Pacto de Costa Rica, reside en la necesidad de apreciar la racionalidad, oportunidad, necesidad, pertinencia y proporcionalidad de determinados hechos desde la perspectiva de los derechos humanos esto es evidente y de ello se ha ocupado la jurisprudencia de la Corte Interamericana, cuando se trata de considerar los lmites y restricciones

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Corte IDH, Caso Lpez lvarez, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 30 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit., prr. 124. SAGS, Nstor, El control de convencionalidad, ob. cit. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit., prr. 124. Corte IDH, Caso Vargas Areco Vs. Paraguay, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 155. Corte IDH, Caso Vargas Areco, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 6. Corte IDH, Caso Vargas Areco, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 7.

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para el ejercicio de los derechos o la suspensin de las obligaciones del Estado en esta materia. Cabe decir otro tanto del rgimen de garanta establecido por la Convencin e inherente a las obligaciones naturales de un Estado en este mbito, al que tambin se pueden y deben aplicar aquellos patrones de apreciacin para estimar su existencia y eficacia, y en este sentido, su correspondencia con la propia Convencin.35 El 24 de noviembre de 2006, el Tribunal de marras en el caso de los Trabajadores Cesados,36 todos los jueces abordaron esta cuestin de control de convencionalidad.37 Posteriormente el Juez Canado Trindade aadi conceptos en el mismo asunto aunque ahora en el ao 2007, cuando se ocup de la solicitud de interpretacin de la sentencia.38 Conviene reiterar que en el citado caso del ao 2006 la Corte no habl ya de una especie de control, sino que directamente lo calific como control de convencionalidad, lo que hace presumir que dicha terminologa qued a partir de ese momento anclada en los andariveles de ese cuerpo. En el segundo de los expedientes citados (Solicitud de Interpretacin),39 el Juez Canado Trinidade40 en su Voto Disidente, hizo un excelente anlisis de la institucin que venimos abordando, hablando con cita de Cappelletti41 de la dimensin constitucional y de la dimensin supranacional del derecho (tema del que nos hemos ocupado en varios trabajos anteriores).42 Puso nfasis en sostener y esto parcenos de mucha importancia que la necesidad de agotamiento de los recursos efectivos del derecho interno43 (artculo 46.1.a de la CADH) integra la propia proteccin internacional de los derechos humanos (aqu vuelve a su voto del 2006 en el Caso de Trabajadores Cesados).44

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Corte IDH, Caso Vargas Areco, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 8. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, cit. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, cit., prr. 128. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros). Vs. Per, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, Sentencia de 30 de noviembre de 2007, Serie C No. 174, Voto Disidente del mencionado Juez. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, cit. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, cit., voto concurrente razonado del Juez Canado Trindade. CAPPELLETTI, Mauro, La Justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado), Mxico, UNAM, 1987, p. 239. dem mismo autor, El formidable problema del control judicial y la contribucin del anlisis comparado, ob. cit. Vase, HITTERS, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 1991, ob. cit., Tomo 1, p. 29, prr. 9, punto III, nota 33; dem Hitters, Juan Carlos y Fappiano, scar, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2 edicin, 2007, ob. cit., Tomo 1, Volumen 1, p. 79, prr. 9, punto III, nota 102 [HITTERS, Juan Carlos, El Derecho Procesal Constitucional, en Revista El Derecho, T. 121, p. 881; dem en Estudios de Derecho Constitucional Panameo, Compilador Jorge Fabrega, Panam, 1987, p. 865]. dem CAPPELLETTI, Mauro, Acceso a la Justicia, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Ao XXIII, N 41. dem Giustizia Costituzionale Soprannazionale, en Rivista Di Diritto Processual, anno XXXIII, T. II, 1978. HITTERS, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 1991, ob. cit., Tomo II, pp. 348 y ss. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, cit., voto concurrente razonado del Juez Canado Trindade, prr. 11.

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Sostiene all el Juez de marras que el art. 2 del Pacto al imponer esa obligacin de armonizacin entre el derecho nacional y el internacional se abre el camino para una constitucionalizacin de una convencin supranacional.45 El 20 de septiembre de 2007, en el caso Boyce,46 la Corte se ocup nuevamente de esta temtica,47 observando que en la jurisdiccin interna se haba hecho un anlisis puramente constitucional de la cuestin litigiosa en la cual no se tuvieron en cuenta las obligaciones que tiene el Estado conforme al Pacto de San Jos. Se dijo all que de acuerdo con la Convencin de Viena sobre los Tratados (art. 26), el Estado debi cumplir de buena fe con sus obligaciones convencionales, y no podr invocar disposiciones de su derecho interno como justificacin para el incumplimiento de dichas obligaciones convencionales.48 Ejemplificando, y con un tono docente se seal all que la jurisdiccin interna no se debi limitar a evaluar si la norma local era constitucional o no, ya que la Corte de Justicia del Caribe (ltimo rgano domstico), debi tambin decidir si la ley de Barbados, esgrimida en las sentencias locales, viol o no la Convencin 49 (nfasis aadido). En el Caso Heliodoro Portugal,50 en un asunto referido a la desaparicin forzada de personas, el Tribunal de cita adun que a travs de lo que se denomina control de
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En el caso Penal Castro Castro (Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per, Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160), en su voto razonado, el Juez Garca Ramrez volvi a hacer referencia al tema que nos ocupa, sosteniendo que a travs del control de convencionalidad la Corte IDH explora en el universo normativo al que debe disciplinar su desempeo las disposiciones que le confieren o le niegan atribuciones para conocer de ciertas contiendas. Esta es la primera cuestin que analiza y resuelve el rgano jurisdiccional que recibe una demanda de justicia. El punto no reviste mayor complicacin cuando existe una norma clara, enftica, que de manera directa y explcita confiere esas atribuciones. Obviamente, tampoco la hay cuando la norma niega semejante posibilidad o la concede a un rgano diferente de aquel que est analizando y resolviendo sobre su propia competencia (Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 16), agregando que Existe una tercera situacin, que se plantea cuando las disposiciones del ordenamiento sobre derechos humanos contienen algn rgimen sobre el control de la materia por parte de los rganos internacionales de proteccin, pero la frmula que utilizan no es por s misma, prima facie, suficientemente explcita o unvoca, o difiere de la utilizada en otros casos. En esta hiptesis, el tribunal debe interpretar la disposicin y hallar su significado. No digo, por supuesto, que debe integrar el ordenamiento y crear, a partir de su voluntad o de su imaginacin, una competencia que no se encuentra recogida, en lo absoluto, en la norma sobre control de convencionalidad de los actos del Estado. Su poder no llega tan lejos: slo debe desentraar el sentido de la disposicin oscura o elusiva y establecer, a travs de ese proceso lgico-jurdico, su sentido y alcance. Es esto lo que ha hecho la Corte Interamericana a propsito de la Convencin de Belm do Par, y su aplicabilidad al presente caso (Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 17). Corte IDH, Caso Boyce y otros Vs. Barbados, Sentencia de 20 de noviembre de 2007, Serie C No. 169. Se trataba de una sentencia que dispuso la pena de muerte de dos personas y una norma del derecho interno de Barbados no permitia a los Tribunales que declaren la inconstitucionalidad dicha mxima sentencia. Corte IDH, Caso Boyce, cit., prr. 77. Vase SAGS, Nestor, ob. cit. Corte IDH, Caso Boyce, cit., prr. 78. Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prrs. 180-181.

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convencionalidad, cada juzgador debe velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, por ende, el derecho domstico tal cual ya lo dijimos debe adecuar sus normas al Pacto de San Jos. La Corte ha interpretado que la adecuacin de los preceptos locales implica la adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio; y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas,51 criterio que ya haba sido fijado con anterioridad. 3. Control de convencionalidad en abstracto Conviene poner de resalto que en los primeros tiempos tal Tribunal Interamericano sostena que era improcedente la revisin supranacional si el precepto atacado no haba sido aplicado. Empero ltimamente el rgano aludido cambi de tornas destacando su potestad de controlar la convencionalidad de las normas locales, an en abstracto.52 En efecto, el 27 de enero de 1995 en el caso Genie Lacayo53 haba expresado que ...La competencia contenciosa de la Corte no tiene por objeto la revisin de las legislaciones nacionales en abstracto sino que es ejercida para resolver casos concretos en que se alegue que un acto del Estado, ejecutado contra personas determinadas, es contrario a la Convencin...; concluyendo que no tiene aptitud para activar ex officio en abstracto el contralor de convencionalidad, criterio que mantuvo a rajatabla en el mismo asunto el 29 de enero de 1997 en la sentencia sobre el fondo.54 Tal pauta fue criticada en estas ltimas actuaciones por el entonces Juez Canado Trindade en su Voto Disidente, quien abriendo una brecha en la slida jurisprudencia precedente, dej en claro que la infraccin convencional se produce por el solo hecho de que la norma domstica est vigente (aunque no haya sido aplicada); aadiendo luego en el caso El Amparo que para que exista maltrato a la CADH ...no me parece necesario esperar la ocurrencia de un dao.....55

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Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal, cit., prr. 180. Sobre el particular puede verse el importante libro del profesor colombiano Ernesto Rey Cantor, a donde nos remitimos brevitatis causa, dado que lleva ah anlisis pormenorizado de la temtica (Control de Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos, Editorial Porra, Mxico, 2008, pp. 68, 69, 70, 71 y ss.). Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Serie C No. 21, prr. 50. Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, Fondo, Serie C No. 30, prr. 91. Corte IDH, Caso El Amparo Vs. Venezuela, Sentencia de 14 de septiembre de 1996, Serie C No. 28, Voto Disidente del Juez Canado Trindade, prr. 3. Agreg dicho magistrado que ...un individuo puede, bajo determinadas condiciones, reivindicar ser vctima de una violacin de derechos humanos perpetrada por la simple existencia de medidas permitidas por la legislacin, sin que hayan sido a l aplicadas... (prr. 5).

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En una segunda etapa como puntualiza Rey Cantor56 se muestra un cierto cambio en la jurisprudencia aludida, al sostener la Corte IDH en el caso Surez Rosero57 y posteriormente en Castillo Petruzzi58 entre otros, que puede haber infraccin al Pacto de San Jos an cuando el dispositivo normativo domstico no haya sido aplicado en un asunto concreto. En una apretada sntesis podemos decir que en las ltimas pocas ese Tribunal efectu como siempre el control de convencionalidad de los preceptos del derecho domstico aplicados al caso concreto; y tambin de aquellas reglas que habiendo sido sancionadas y vigentes no hubieran sido utilizadas en una causa determinada.59

II. PARTICULARIDADES

A. Quines ejercen este control?


Qued remarcada, en el caso Almonacid Arellano60 entre otros, la pauta a la que antes hemos hecho referencia, en el sentido de que no slo el Tribunal Interamericano debe llevar a cabo el contralor de marras, sino tambin que previamente los jueces locales pueden y deben ejercitar esta tarea, obviamente antes que el pleito llegue a la instancia internacional. Ello as porque reiteramos la intervencin de los cuerpos supranacionales es subsidiaria y las actuaciones por regla deben ser analizadas en la instancia domstica sin perjuicio del eventual salto a los andariveles interamericanos. De ah que el Pacto impone la necesidad de agotar los derechos internos (art. 46.1.a). Como expresamos, se trata de aplicar primero el control de constitucionalidad a travs del juez local, quien debe tambin llevar a cabo la inspeccin de convencionalidad, sucede algo similar a lo que acaece en el orden interno con la cuestin federal, ya que segn la clsica jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la norma debe ser analizada primero por los cuerpos judiciales provinciales y luego, si subsiste el agravio, por el ms alto cuerpo de justicia del pas.

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REY CANTOR, Ernesto. Control de Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos, ob. cit., pp. 81 a 93. Corte IDH, Caso Surez Rosero Vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C No. 35, prr. 98; apuntalando ese criterio vase tambin el Voto Razonado del Juez Canado Trindade en el caso La ltima Tentacin de Cristo (Corte IDH, Caso La ltima Tentacin de Cristo [Olmedo Bustos y otros] Vs. Chile, Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73, prr. 13. Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52. En definitiva esta inspeccin de compatibilidad puede ejercitarse preventivamente, como en el caso de algunos Tribunales Constitucionales Europeos (de jurisdiccin concentrada). En la Provincia de Buenos Aires el Cdigo Procesal Civil y Comercial regula esta posibilidad en los arts. 686 a 688 (conforme art. 161.1 de la Constitucin Provincial bonaerense) que tramita directamente ante la Suprema Corte de dicho Estado. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit.

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B. Sobre qu normas supranacionales se debe ejercitar el control de convencionalidad?


Tal cual ya lo hemos expresado repetidamente, tanto los judicantes domsticos como los de la Corte IDH, deben buscar la compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales. En este aspecto cabe repetir, que cuando hablamos de estas ltimas no nos referimos slo al Pacto de San Jos, sino a otros Tratados Internacionales ratificados por la Argentina, al ius cogens y a la jurisprudencia de la Corte IDH. Al aludir a las normas internacionales se pueden citar: el Protocolo de San Salvador; el Protocolo Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte; la Convencin para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convencin de Belm do Par para la Erradicacin de la Violencia contra la Mujer, la Convencin sobre Desaparicin Forzada, etctera; que integran el copus iuris convencional de los derechos humanos,61 tal cual qued dicho.

C. Sobre qu normas nacionales se debe ejercer la comparacin?


Tal cual hemos visto, una consecuencia de la violacin de las disposiciones supranacionales es la necesidad de adecuar o, lo que es lo mismo, amoldar o adaptar, las reglas del derecho interno a los Tratados. Esto implica que si los preceptos domsticos sean legislativos o de cualquier otro carcter, y las prcticas estaduales de cualquiera de los tres poderes, no protegen debidamente las libertades fundamentales enunciadas por el derecho internacional, la nacin debe adecuarlas, y, en su caso, suprimir aquellas que desbordan el esquema, o crear las que corresponda. Estamos hablando del deber general del Estado de adecuacin de las reglas domsticas (arts. 1.2 y 2 de la Convencin).62 Vale la pena reiterar, entonces, que el control de convencionalidad tiene que hacerse a travs de una comparacin que deben cumplir los judicantes del pas entre las reglas internas de esencia legislativa, administrativa o de cualquier otro carcter,63 por un lado; y los Tratados aludidos, la jurisprudencia de la Corte IDH y el ius cogens, por el otro. En puridad de verdad, la Corte no ha hecho una descripcin de qu tipo de preceptos locales deben ser controlados, por lo que consideramos que cualquier regla de alcance general y abstracto mal aplicada (ley, decreto, ordenanza, actos administrati-

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Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, noviembre de 2006, cit., Voto Concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 2 Caso Instituto de Reeducacin del Menor, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C N 112, nota 135, HITTERS, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado por violacin de Tratados Internacionales, La Ley 2007-C, p. 875, nota 23. HITTERS, Juan Carlos, Tcnica de los Recursos Extraordinarios, Librera Editora Platense, Buenos Aires, 2 edicin, p. 259.

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vos, constituciones provinciales y nacional), tiene que estar incluida en el concepto aludido.64 Como bien se ha expresado, en los pases donde la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema es obligatoria para los tribunales inferiores, ella reviste el carcter de norma o ley y por ende puede y debe ser incluida en el contralor al que nos venimos refiriendo.65

D. Control de oficio.
En nuestro pas y en algunos otros depende de la normativa vigente se discute si el control de constitucionalidad debe ser llevado a cabo a pedido de parte o de oficio.66 Sin perjuicio de lo que en definitiva resuelven los tribunales locales, reiteramos que segn la interpretacin de la Corte IDH los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad67 ex officio entre las normas locales y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.68 Esta
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En el Caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, Serie C No. 127, prr. 7, se trataba de leyes electorales que impedan a los indgenas participar como candidatos electivos. Vase tambin el caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, en el que la Corte seal el deber de adoptar en su derecho interno las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo judicial que haga efectivo el derecho de los pueblos indgenas de Paraguay al derecho de propiedad de su hbitat tradicional o tierras ancestrales (Corte IDH, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146, prr. 201, punto i). Seala Sags que cualquier regla jurdica domstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolucin, etc.) est sometida al control de convencionalidad. En Estados donde la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional es obligatoria para los tribunales inferiores, ella tambin reviste materialmente condicin de norma, y por ende, est captada por dicho control. Incluso, la constitucin nacional no exceptuada en los veredictos aludidos. En este tramo tan importante de la doctrina que referimos, se parte tcitamente del supuesto de que el Pacto de San Jos se encuentra por encima de todo el ordenamiento jurdico del Estado, sin omitir a la propia Constitucin. El Pacto asume as condicin de supraconstitucionalidad. Por ello, como en el caso de La ltima Tentacin de Cristo, cit., por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reclam a Chile modificar una clusula de la Constitucin local opuesta al Pacto, como efectivamente se hizo despus (SAGS, Nstor, El control de convencionalidad, ob. cit., punto 5). En el caso de la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte de Justicia, con ciertas variantes, se ha pronunciado por la procedencia del control oficioso de constitucionalidad (v. causas L. 69.523, Barone, sent. del 01-04-2003, L. 76.279, Castillo, sent. del 1-10-2003; L. 80.156, Martnez, sent. del 31-3-2004; L. 72.336, Iommi, sent. del 14-4-2004; L. 78.008, Pereyra, sent. del 14-04-2004) (dem causas L. 83.781 Zaniratto, sent. del 22-XII-2004; L. 74.311 Benitez, sent. del 29-XII-2004; L. 84.131 Barreto, sent. del 8-VI-2005; L. 81.577 Guzman, sent. del 8-VI-2005; L. 84.880 Castillo, sent. del 27-VI-2007; Ac. 88.847 Peters, sent. del 12-IX-2007, entre otras). Caso Almonacid Arellano y otros, cit., supra nota 3, prr. 124. Vase Gialdino, Rolando, Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos, en La Ley, 2008-C, p. 1295. dem Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales, Tomo I, p. 369. Vase, Albar, Germn y Canado Trinidades, Antonio, Reflexiones sobre el futuro del sistema interamericano de derechos humanos, en El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humano, ob. cit., p. 584.

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funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que esa revisin deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.69 Vista ahora la problemtica no ya desde del derecho domstico, sino del supranacional, lo cierto es que cuando las actuaciones llegan a la Corte regional, ella realiza sin duda esta verificacin, aun de oficio, considerando que es la ltima intrprete de la normativa interamericana y que por una cuestin meramente procesal no puede permitir que el Estado infrinja, en este caso la Convencin. En ese orden de ideas tngase en cuenta que estamos hablando de un control normativo, no obstante, y como mdulo para interpretar lo que venimos analizando, debe tenerse presente que el frreo principio de congruencia utilizado en el campo interno por lo menos en los pleitos de marcadas esencia dispositiva, ha sido morigerado por el tribunal aludido que aplicando el principio de iuria curia novit en verdad dilata en forma indirecta aquel postulado.70 Ha dicho en este sentido ese cuerpo judicial que en el procedimiento ante un tribunal internacional una parte puede modificar su peticin siempre que la contraparte tenga la oportunidad procesal de emitir su opinin al respecto.71

E. Qu consecuencias derivan del control de convencionalidad hecho por la Corte IDH?


Cuando dicho cuerpo jurisdiccional luego de hacer el control de marras, dispone que en el caso concreto se viol la convencin,72 tal pronunciamiento es vinculante73 (arts. 62.3 y 68.1 del Pacto), y el Estado tal cual vimos, tiene la obligacin de adaptar y en su caso modificar el derecho interno, incluyendo la propia Constitucin como ocurri en el caso de La Ultima Tentacin de Cristo,74 bajo apercibimiento de incurrir en Responsabilidad Estatal.
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Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, prr. 128. HITTERS, Juan Carlos. 2006. Los Tribunales Supranacionales, La Ley, Buenos Aires, 2006-E, p. 818. En efecto, con buen tino ha dicho en el caso Fermn Ramrez, que tanto las vctimas como sus familiares o representantes pueden invocar derechos distintos de los comprometidos en la demanda de la Comisin. Corte IDH, Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala, Sentencia de 20 de junio de 2005, Serie C No. 126, prr. 116. Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, Reparaciones y Costas, Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C No. 15, prr 81; dem Corte IDH, Caso Las Palmeras Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Sentencia de 4 de febrero de 2000, Serie C No. 67, prr. 31. Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua (cit.); Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Per, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C No. 162; Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154. Vase tambin HITTERS, JUAN CARLOS, Los Tribunales Supranacionales, ob. cit. De este tema ya nos hemos referido in extenso en el trabajo Hitters, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos?, ob. cit. Corte IDH, Caso La ltima Tentacin de Cristo, cit.

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Esto quiere significar que desde esta vertiente la decisin interamericana no implica una abrogacin automtica del precepto local, pues es el pas quien debe cumplir con el pronunciamiento regional. Tal criterio tambin es aplicable, con ciertas particularidades, en los casos de las Opiniones Consultivas.75 Sin embargo en los delitos de lesa humanidad la cosa parece tener un matiz diferenciado ya que a nuestro criterio, en tales circunstancias, por ejemplo en los casos Barrios Altos;76 Tribunal Constitucional de Per77 y La Cantuta78 la Corte IDH se comport como un verdadero Tribunal Constitucional declarando inaplicables en todo el pas y con efecto erga omnes79 las leyes de amnista dictadas en Per.80

III. CONCLUSIONES
Hemos tratado de esbozar en forma sinttica, lo que se ha dado en llamar en los ltimos tiempos control de convencionalidad mecanismo que debe ser llevado a

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HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos?, ob. cit., prr. 4. Corte IDH, Caso Barrios Altos Vs. Per, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C No. 75. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per, Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C No. 71. En efecto la Corte IDH en el Caso La Cantuta ha expresado que De las normas y jurisprudencia de derecho interno analizadas, se concluye que las decisiones de esta Corte tienen efectos inmediatos y vinculantes y que, por ende, la sentencia dictada en el caso Barrios Altos est plenamente incorporada a nivel normativo interno. Si esa Sentencia fue determinante en que lo all dispuesto tiene efectos generales, esa declaracin conforma ipso iure parte del derecho interno peruano, lo cual se refleja en las medidas y decisiones de los rganos estatales que han aplicado e interpretado esa Sentencia (Caso La Cantuta Vs. Per, cit., prr. 186). El distinguido constitucionalista Nstor Pedro Sags en el trabajo que ya hemos citado (prr. 2), haciendo referencia a nuestra opinin cuando hablamos de la eventual anulacin de las normas nacionales en los casos de Per (HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos?, ob. cit., nota 67), desde otra mirada sostiene que una cosa es que la Corte Interamericana repute jurdicamente invlidos esos preceptos y resuelva inaplicarlos por infligir el Pacto y otra es que est habilitada para abolirlos. Consideramos que desde el punto de vista estrictamente tcnico la crtica es acertada porque en verdad no se produce una verdadera anulacin sino que la Corte le veda a Per aplicar normas de impunidad en la totalidad de su territorio. Se ha dicho que los considerandos de tales pronunciamientos son vinculantes para todo el poder pblico peruano, incluso en aquellos en los que el Estado no haya sido parte. (Vase Tribunal Constitucional en el caso Arturo Castillo Chirinos, Expediente N 2730-06PA/TC, del 21 de julio de 2006, prrs. 12 y 13). Rescatamos la opinin del citado publicista ya que en verdad no ha habido abolicin sino una declaracin de inaplicabilidad de las leyes de impunidad, con efecto erga omnes, que produce un efecto similar. Si bien en este artculo no nos ocupamos de la permeabilidad de las sentencias de la Corte IDH en el derecho interno, ni -por ende- de la recepcin que tuvo la jurisprudencia interamericana por el ms alto tribunal de ese pas, cuestin ya abordada, como dijimos, en el trabajo Son vinculantes los pronunciamientos?, ob. cit.; represe que por ejemplo en el caso Simn (Simn, Julio H., y otros, sent. 14 de junio 2005, revista La Ley Buenos Aires, 29 de junio de 2005), entre otros la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, siguiendo la Corte Interamericana produjo la anulacin de las leyes de obediencia de vida (ley 23.521) y punto final (ley 23.492).

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cabo, primero por los cuerpos judiciales domsticos, haciendo una comparacin entre el derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte IDH; y luego esa tarea debe ser ejercida por el Tribunal regional si es que el caso llega a sus estrados. Lo cierto es que los organismos judiciales internos antes que nada y esto es obvio deben cumplir una inspeccin de constitucionalidad, para evitar que en sus fallos se infrinja la carta suprema del pas y en paralelo, ver si tales decisorios se acomodan con las convenciones internacionales ratificadas por la Argentina (arts. 1.1 y 2 CAHD).81 No ser ocioso repetir que el Tribunal Interamericano desde siempre viene haciendo esta revisin. Aunque la terminologa aludida, esto es control de convencionalidad ha sido utilizada en los ltimos tiempos a partir de los asuntos que ya hemos citado. Con respecto al contralor de marras la Corte del Pacto de San Jos hace referencia a las reglas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter, lo que implica, como vimos, que la inspeccin de compatibilidad con la convencin se efecte sobre todo el material normativo del pas. Ha establecido ese cuerpo que los pronunciamientos locales tienen que ser acatados y slo en circunstancias excepcionales puede la Corte IDH ocuparse de examinar los respectivos procesos internos habida cuenta que lla no lleva a cabo una tercera o cuarta instancia. En ese aspecto ha sostenido que los jueces y tribunales domsticos estn sujetos al imperio de la ley y obligados a aplicarla, pero cuando el Estado ha ratificado un tratado como el Pacto de San Jos sus jueces como parte del aparato estatal, tambin estn sometidos a l, lo que les obliga a velar para que sus efectos no sean mermados por la aplicacin de normas jurdicas contrarios a su objeto y fin. Esta verificacin de convencionalidad tiene un carcter difuso ya que cada uno de los magistrados locales puede y debe cumplir la tarea, sin perjuicio de la postrera intervencin de la Corte Interamericana. Como consecuencia de lo expresado, va de suyo, que no slo el Poder Judicial debe cumplir con las disposiciones del derecho supranacional, sino tambin el Ejecutivo y el Legislativo, tanto en el orden nacional, como provincial y municipal, bajo apercibimiento de generar responsabilidad internacional del Estado (arts. 1.1 y 2 de la CADH). Cuando hacemos referencia a la revisin de oficio queremos poner de relieve obviamente que en esas circunstancias la Corte est potenciada para hacerla an cuando determinados planteos de convencionalidad no le sean articulados en forma expresa. Es decir que si una actuacin arriba a sus estrados por la violacin de deter-

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Sobre este tema vase el excelente trabajo de Hctor FIX ZAMUDIO y Eduardo FERRER MAC-GREGOR, Las sentencias de los Tribunales Constitucionales, Editorial UNAM Porra, Mxico, 2009, p. 79.

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minado derecho por ejemplo el derecho a la vida, ella puede ocuparse digamos de la infraccin al debido proceso legal. Vale reiterar que tanto los judicantes nacionales como los de la Corte IDH deben buscar la compatibilidad entre las normas locales como reiteradamente lo hemos apuntado y las reglas de los dems instrumentos internacionales a los que el pas ha adherido, Tratados, Convenciones, Resoluciones, Declaraciones, Informes, etc., tales como el Protocolo de San Salvador; el Protocolo relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte; la Convencin para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convencin de Belm do Par para la Erradicacin de la Violencia contra la Mujer; la Convencin sobre Desaparicin Forzada; etctera; que integran el corpus iuris convencional de los derechos humanos. Para esto tambin se debe tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte regional. Por ltimo parcenos necesario repetir que si ese cuerpo declara no convencional un determinado precepto domstico que haya sido aplicado o no el pas debe inmediatamente adaptar la legislacin interna incluyendo su propia Constitucin, como lo ha hecho Chile en el asunto ya citado bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad estatal (arts. 1.1 y 2 de la CADH), y el ius cogens.

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Suprema Corte de Justicia Provincia de Buenos Aires causas L. 69.523, Barone, sent. del 01-04-2003, L. 76.279, Castillo, sent. del 1-10-2003; L. 80.156, Martnez, sent. del 31-3-2004; L. 72.336, Iommi, sent. del 14-4-2004; L. 78.008, Pereyra, sent. del 14-04-2004; causas L. 83.781 Zaniratto, sent. del 22-XII-2004; L. 74.311 Benitez, sent. del 29-XII-2004; L. 84.131 Barreto, sent. del 8-VI-2005; L. 81.577 Guzman, sent. del 8-VI-2005; L. 84.880 Castillo, sent. del 27-VI-2007; Ac. 88.847 Peters, sent. del 12-IX-2007. Tribunal Constitucional de Per, Caso Arturo Castillo Chirinos, Expediente N 273006-PA/TC, del 21 de julio de 2006. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso 6/64, Costa vs. ENEL, en E.C.R., 1964.

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La utilizacin de laConstitucionales, Ao 7, N 2,extranjera por el Consejo Constitucional francs Estudios jurisprudencia constitucional 2009, pp. 129-142, ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca La utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el Consejo Constitucional francs Elice Carpentier

LA UTILIZACIN DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EXTRANJERA POR EL CONSEJO CONSTITUCIONAL FRANCS1


The use of foreign constitutional jurisprudence by the french constitutional council
Elice Carpentier2
Matre de confrences de Derecho Pblico Universidad Paul Czanne (Aix-Marseille III, Francia) carpentierelise@hotmail.fr

RESUMEN: El artculo analiza la aparente insensibilidad del Consejo Constitucional francs por la jurisprudencia constitucional extranjera, analizando los obstculos coyunturales y estructurales que se presentan. Asimismo, se analiza la creciente permeabilidad del Consejo Constitucional por la jurisprudencia constitucional extranjera, utilizando las tcnicas propias de ella y las soluciones adoptadas por referencia a dicha jurisprudencia extranjera, realizando algunas consideraciones finales sobre la materia. PALABRAS CLAVE: Consejo Constitucional francs; uso de la jurisprudencia constitucional extranjera. ABSTRACT: This article examines the apparent insensitivity of the French Constitutional Council by the foreign constitutional law, analyzing the economic and structural barriers that arise. It also examines the increasing permeability of the Constitutional Council for the foreign constitutional jurisprudence, using her own techniques and methods adopted by reference to the foreign case law, making some final thoughts on the matter. KEY WORDS: French Constitutional Council; the use of the foreign constitutional jurisprudence.
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Las principales ideas expuestas y ampliadas en este artculo fueron presentadas al X Congreso iberoamericano de derecho constitucional (Mesa 1: Jurisdiccin constitucional - Utilizacin de jurisprudencia extranjera en las Cortes y Tribunales Constitucionales) que tuvo lugar en Lima (Per) del 16 al 19 de septiembre de 2009. Recibido el artculo el 2 de octubre de 2009 y aprobado el 22 de octubre de 2009. Miembro del Instituto Louis Favoreu y de la Asociacin Francesa de Derecho Constitucional.

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1. INTRODUCCIN (UN TEMA QUE CARECE DE OBJETO, PERO SOLO EN APARIENCIA)


El tema de este estudio podra legtimamente dejar perplejo a todo observador bastante lejano de la jurisprudencia constitucional francesa. A primera vista, en efecto, se trata, simplemente, de un asunto que carece de objeto. De hecho, no se encuentra en ninguna de las decisiones del Consejo Constitucional desde su creacin en 1958 la menor mencin a una sentencia de cualquier jurisdiccin constitucional extranjera.3 Sin embargo, sera excesivo decir que el Consejo Constitucional es absolutamente indiferente a la jurisprudencia de sus homlogos extranjeros. Al contrario, un examen atento de sus trabajos demuestra una cierta permeabilidad al derecho comparado del contencioso constitucional francs. Sobre estos dos aspectos me ocupar sucesivamente, examinando primero la aparente insensibilidad (I) y luego la permeabilidad creciente (II) del Consejo Constitucional frente a la jurisprudencia constitucional extranjera.

1.1. La aparente insensibilidad del Consejo Constitucional a la jurisprudencia constitucional extranjera


La aparente indiferencia del Consejo Constitucional francs a la jurisprudencia constitucional extranjera resulta de la combinacin de una serie de factores, u obstculos, que son de orden coyuntural (A) o estructural (B). A. Los obstculos coyunturales Estos obstculos son tres. En general, todos ellos tienen en comn la carencia de conocimiento de la jurisprudencia extranjera y como lo sugiere su carcter coyuntural una cierta relatividad. En primer lugar, se ha observado que la informacin disponible de la jurisprudencia constitucional extranjera no se encuentra sistemticamente organizada. En palabras del presidente Genevois, hay fallos y por tanto, es preciso avanzar en adquirir un mejor conocimiento de la jurisprudencia de las jurisdicciones extranjeras.4

Las decisiones del Consejo Constitucional y especialmente las citadas en este artculo son accesibles en su sitio web (http://www.conseil-constitutionnel.fr/). GENEVOIS, B. (2006). Linspiration rciproque des jurisprudences des juridictions suprmes nationales et internationales en matire de droits fondamentaux, en Diversit des systmes juridiques et inspiration rciproque des juges, Actes du colloque du Cercle France-Amriques du 24 octobre 2006, Cycle Attractivit conomique du droit, LPA 2008, n 112, p. 15. El autor seala que el Consejo Constitucional ha admitido la conformidad con la Constitucin de una pena privativa de nacionalidad (Dcisin

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Esta constatacin no carece de fundamento, pero debe ser relativizada a la vista de los esfuerzos llevados a cabo para mejorar los sistemas de difusin de la jurisprudencia constitucional extranjera en el seno de instituciones como la Comisin de Venecia (con su base de datos CODICES5), la Asociacin de Tribunales Constitucionales que comparten el uso del francs (ACCPUF) o la Asociacin de Tribunales Constitucionales europeos. Cabe sealar, tambin, que aunque el Consejo Constitucional francs no se haya dotado de un rgano interno especializado en el derecho comparado (como s lo tiene el Tribunal Constitucional italiano), l intercambia sus repertorios de jurisprudencia con una cincuentena de Tribunales constitucionales y multiplica los encuentros y programas comunes de investigacin con sus homlogos extranjeros. Adems, su Servicio de Documentacin consulta ahora con regularidad las pginas de internet de las jurisdicciones constitucionales vecinas, as como algunas revistas de derecho constitucional extranjero. En segundo lugar, es preciso admitir que el derecho constitucional comparado se ha desarrollado de manera relativamente tarda en Francia. No es hasta los aos ochenta cuando se ha impulsado su tratamiento por el decano Louis Favoreu en el seno de su grupo de investigacin,6 especialmente con la organizacin de Mesas Redondas Internacionales de justicia constitucional y la publicacin del Annuaire International de Justice Constitutionnelle (AIJC) cada ao desde 1985. Ahora bien, es claro que el juez no est vinculado por la doctrina, pero sta puede influenciar sus mtodos de trabajo y sus modos de argumentar. Habra, por tanto, mayores posibilidades de que el juez constitucional recurriera al derecho comparado si la literatura pusiera a su disposicin los medios para hacerlo. No obstante, sobre este punto tambin, es observable que se ha avanzado. De manera general, no se concibe ms, en la actualidad, hacer derecho constitucional sin hacer derecho comparado (numerosas tesis doctorales sostenidas hoy en da dedican un gran espacio al derecho comparado). Mas especficamente, es posible sealar la publicacin, recientemente, de una obra consagrada a las Grandes dcisions des Cours constitutionnelles europennes, examinando las soluciones proporcionadas por las diversas jurisdicciones constitucionales europeas a algunos problemas jurdicos comunes.7 En tercer lugar, por fuerza hay que constatar que las partes en el proceso constitucional invocan raramente la jurisprudencia constitucional extranjera y que, cuando lo hacen, las referencias no son siempre pertinentes.8
n 96-377 DC de 16 de julio de 1996) ignorando la posicin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que haba considerado anteriormente una pena as como inconstitucional. Base de datos que consiste en un tesauro y reglas de indexacin comunes de las decisiones y las Constituciones del conjunto de pases miembros de la Comisin de Venecia y de la ACCPUF. El GERJC Grupo de Estudios e Investigaciones sobre la Justicia Constitucional, que en adelante lleva su nombre: ILF Instituto Louis Favoreu. BON P. y. MAUS, D. (2008) Grandes dcisions des Cours constitutionnelles europennes. (Paris, Dalloz). Por ejemplo, la invocacin, en la demanda planteada por los diputados contra la institucin de las penas plancher, de una decisin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (del 12 de enero de 2005) respecto de que la aplicacin obligatoria de las directivas federales lesionaba el derecho a ser

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Aunque tampoco este elemento es determinante porque el procedimiento ante el Consejo Constitucional es en gran medida inquisitorial, de modo que nunca se limita, ni en sus investigaciones ni en sus razonamientos, por los argumentos de los demandantes. Entonces, estos primeros obstculos estn impregnados de una cierta relatividad, pero existen causas ms profundas que explican la aparente indiferencia del juez constitucional francs respecto de la jurisprudencia constitucional extranjera. B. Los obstculos estructurales La primera barrera estructural a la utilizacin de la jurisprudencia extranjera por el Consejo Constitucional es la adscripcin francesa a la tradicin romana-germnica que privilegia el derecho escrito y niega, en principio, toda normatividad a la jurisprudencia. Ahora bien, si esta negativa se refiere al poder judicial propio, a fortiori se extiende tambin a la jurisprudencia extranjera. Por el contrario, en los sistemas de common law la investigacin y cita de los precedentes forma parte de la cultura fundamental9 y el juez motiva sus decisiones no tanto, o no solamente, para justificarlas, sino, sobre todo, porque la motivacin representa un momento en la creacin jurisprudencial del derecho.10 Sin embargo, hace falta reconocer que la pureza de los sistemas jurdicos existe ms en el mundo literario que en el real. De hecho, a la jurisprudencia se la reconoce hoy una cierta normatividad en Francia, fenmeno reforzado por la sumisin al derecho europeo, edificado sobre el modelo del common law. Este obstculo no es, pues, insalvable en absoluto. El segundo obstculo estructural descansa sobre el modo de funcionamiento del Consejo Constitucional francs. Ciertamente, su pertenencia al modelo kelseniano y europeo de justicia constitucional no es en s mismo determinante, como demuestra la experiencia espaola, donde el Tribunal Constitucional se refiere frecuentemente a la jurisprudencia de sus homlogos extranjeros.11 Pero el Consejo Constitucional conoce modos de funcionamiento bastante originales, que le distinguen de un buen nmero de tribunales constitucionales europeos. Aqu sobresalen dos especificidades. Por encima de todo, el control de constitucionalidad ejercitado por el juez constitucional francs es todava un control a priori que debe realizarse en un plazo particu-

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juzgado por un jurado previsto por la Constitucin (Dcision n 2007-554 CD de 9 de agosto de 2007, Loi renforant la lutte contra la rcidive des majeurs et des mineurs: la decisin invocada no es mencionada en el dossier documental establecido por el Consejo Constitucional). MAUS, D. (2009). Le recours aux prcdents trangers et le dialogue des Cours constitutionnelles, Comunicacin en la Conferencia mundial de justicia constitucional, Le Cap, 22-24 de enero de 2009, p. 11. PONTHOREAU, M.-C. (2005). Le recours aux largument de droit compar par le juge constitutionnel Quelques problmes thoriques et techniques, en F. Melin-Soucramanien (dir.), Linterprtation constitutionnelle, (Paris, Dalloz), p. 180. PONTHOREAU, M.-C. (2005), p. 181.

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larmente breve (un mes en principio y ocho das si el Gobierno declara la urgencia). Esta constriccin limita naturalmente las posibilidades de que el juez extienda sus investigaciones a la jurisprudencia constitucional extranjera. No obstante, el Consejo Constitucional suele empezar sus trabajos en la mayora de ocasiones antes de que se plantee la demanda (cuando los trabajos parlamentarios le permiten deducir que tendr que conocer del asunto). Y adems, se est instaurando en Francia una va de control de constitucionalidad de las leyes a posteriori, con lo cual la restriccin temporal vendr a menos (tres meses segn la ley orgnica, hoy en curso de adopcin). Por otro lado, el Consejo Constitucional tiende por lo general (siguiendo probablemente el ejemplo del Consejo de Estado) a las motivaciones muy concisas, que no se acompaan de eventuales opiniones discrepantes de los jueces. Ahora bien, como ha subrayado M.-C. Ponthoreau, un estilo judicial discursivo, narrativo y analtico apoyado sobre la prctica de opiniones individuales de los jueces es netamente ms propicio al recurso al derecho extranjero para interpretar la Constitucin porque considera el proceso interpretativo y decisorio como un intercambio de argumentos llegando a una decisin.12 De hecho, parece que slo los tribunales de este tipo se refieren de modo explcito y reiterado al argumento de derecho comparado, ya sea de forma decisiva o simplemente aclaratoria.13 Sin embargo, se constata desde hace tiempo un cambio de estilo en la redaccin de sus decisiones por parte del Consejo Constitucional. Aunque no permiten conocer las discusiones que tienen lugar en el seno de la jurisdiccin, las decisiones son hoy bastante ms largas y argumentadas que antes. Adems, las investigaciones y reflexiones que las preceden son objeto de una cierta publicidad por medio de los dossiers documentales y comentarios sistemticamente publicados en la pgina web del Consejo,14 as como de los archivos del Consejo Constitucional, recientemente abiertos a la consulta del pblico (para el periodo 1958-1983).15 En fin, para terminar con las causas de la autarqua del juez constitucional francs, se puede sostener que el recurso al derecho comparado es ms frecuente en los Estados en trance de transicin democrtica. La utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera puede ser un medio para el juez constitucional de compensar la ausencia de precedentes propios y de legitimar sus decisiones, apoyndose en las de tribunales ms antiguos, de democracias estables, y donde no se contesta su autoridad. Este fenmeno se puede verificar en Sudfrica,16 donde el art. 39 (1) de la Constitucin invita expresa12 13 14 15

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PONTHOREAU, M.-C. (2005), pp. 168 s. PONTHOREAU, M.-C. (2005), p. 181. http://www.conseil-constitutionnel.fr/ Cf. la presentacin y el anlisis de las grandes deliberaciones en la obra de B. MATHIEU, J.-P. MACHELON, F. MLIN-SOUCRAMANIEN, D. ROUSSEAU et X. PHILIPPE, (2009). Les grandes dlibrations du Conseil constitutionnel, (Paris, Dalloz). Cf. En particular la decisin sobre la pena de muerte de 1995, State v. Markwanyane.

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mente a las jurisdicciones nacionales a inspirarse en el derecho extranjero para interpretar el Bill of Rights, as como en las jvenes democracias de Europa central y oriental (donde los jueces constitucionales han adems sido en muchas ocasiones formados en el extranjero, lo que favorece el reflejo y la reflexin comparatistas). Es, sin embargo, claro que el derecho comparado no presenta inters slo para los tribunales constitucionales noveles, como lo demuestra, a pesar de su antigedad y legitimidad, la sensibilidad creciente del Consejo Constitucional hacia la jurisprudencia constitucional extranjera.

2. LA CRECIENTE PERMEABILIDAD DEL CONSEJO CONSTITUCIONAL HACIA LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EXTRANJERA


Como se ha indicado, el Consejo Constitucional jams ha citado jurisprudencia constitucional extranjera en sus decisiones.17 Sin embargo, incontestablemente se ha inspirado en ella a veces, sobre todo en el periodo reciente.18 De manera general, como ha subrayado el juez O. Dutheillet de Lamothe en el Congreso Mundial de Derecho Constitucional de 2004,19 la toma en consideracin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el juez constitucional francs se manifiesta tanto en las tcnicas de control (A) cuanto en el fondo de ese mismo control, es decir, en las soluciones adoptadas (B).

A. Las tcnicas de control inspiradas en la jurisprudencia constitucional extranjera


El Consejo Constitucional se ha inspirado en la jurisprudencia de sus homlogos extranjeros para afinar sus tcnicas de control de constitucionalidad al menos de tres maneras.
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Pero s se ha referido una vez a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Dcisin n 2004-505 DC de 19 de noviembre de 2004, Trait tablissant une Constitution pour lEurope, citando una sentencia de la CEDH de 29 de junio de 2004), y otra vez a una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Dcision n 2005-531 DC de 29 de diciembre de 2005, Loi de finances rectificative pour 2005, citando en el cuerpo de su decisin una sentencia de la CJCE de 12 de septiembre de 2000). Si la toma en consideracin, ms o menos explcita pero inevitable, de las jurisprudencias europeas por el Consejo Constitucional puede o no suponer una importacin indirecta de la jurisprudencia constitucional extranjera en las que aqullas se inspiran a veces, es un fenmeno excesivamente complejo y marginal para que pueda ser abordado por esta Comunicacin. Destaca esto esencialmente de los documentos de trabajo de los jueces colocados en el sitio Internet del Consejo a partir de los aos ochenta (en particular, de los informes documentales elaborados en el curso de la instruccin de las demandas que se distribuyen en audiencia al conjunto de los jueces constitucionales) y de los comentarios redactados por los servicios del Consejo tal como se vienen publicando en los Cahiers du Conseil Constitutionnel desde 1996 (tambin disponibles en el sitio web del Consejo). La consulta de los archivos del Consejo Constitucional, abiertos para el periodo 19581983, permite encontrar algunas referencias a la jurisprudencia constitucional extranjera en los debates en el seno de la jurisdiccin, pero la doctrina est de acuerdo sobre la relativa novedad de este fenmeno (cf. sobre todo los artculos citados de D. Maus, M.-C. Ponthoreau y F. Jacquelot). Le constitutionnalisme comparatif dans la pratique du Conseil Constitutionnel, intervencin ante el XVI Congreso Mundial de Derecho Constitucional, Santiago de Chile, 16 de enero de 2004, disponible en el sitio web del Consejo Constitucional.

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Primero, como ha mostrado la escuela de Aix,20 el Consejo Constitucional se ha inspirado directamente en el Tribunal Constitucional italiano para acuar su tcnica de las reservas de interpretacin. Esta tcnica aparece de modo muy temprano en la jurisprudencia del Consejo Constitucional21 y es sin duda inherente al propio ejercicio del control de constitucionalidad, ya que el juez no puede dejarse encerrar en la eleccin binaria entre la censura de la ley o el rechazo de la demanda. Pero nunca se ha impugnado que, para su aplicacin, el juez constitucional francs se inspir en la Consulta italiana. Del mismo modo, el Consejo Constitucional parece inspirarse en la doctrina italiana del derecho vivo. Esta doctrina consiste, en substancia, para el Tribunal Constitucional italiano, en no deducir una interpretacin autnoma de las disposiciones legislativas que debe controlar cuando stas ya han sido interpretadas por las jurisdicciones ordinarias y otras autoridades pblicas. El Tribunal adopta entonces esta interpretacin vivante, esto es, el sentido que la ley ha adquirido durante su aplicacin. Segn O. Dutheillet de Lamothe, esta doctrina ejerce una influencia creciente sobre el Consejo Constitucional francs preocupado, como el Tribunal italiano, por establecer una colaboracin armoniosa con los otros Tribunales Supremos.22 De hecho, es dable pensar que esta influencia se reforzar en el futuro cuando Francia se dote de una va de control a posteriori de constitucionalidad de las leyes, a la que la doctrina del derecho vivo se halla esencialmente ligada. Por ltimo, el Consejo Constitucional se ha inspirado recientemente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal alemn para precisar las exigencias inherentes al control de proporcionalidad, cada vez ms presente en materia de derechos fundamentales. As, ha precisado, siguiendo la estela del Tribunal de Karlsruhe, que para ser proporcionada, la retencin de seguridad prevista por la ley sometida a su examen, debe satisfacer la triple exigencia de adecuacin (debe ser apropiada y adaptada a la finalidad buscada por el legislador), de necesidad (no debe exceder lo que requiere la finalidad perseguida y este objetivo no debe poder ser conseguido por otros medios menos gravosos a la libertad) y de proporcionalidad en sentido estricto (no debe, por las cargas que crea, ser desequilibrada respecto del resultado pretendido).23 Hasta ese momento, el Consejo Constitucional no haba jams empleado los tres elementos de este test triple; slo los haba utilizado separadamente o de dos en dos.
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Cf. L. FAVOREU, La dcision de constitutionnalit, RIDC 1986, p. 611 y T. DI MANNO, Le juge constitutionnel et la technique des dcisions interprtatives en France et en Italie, Economica-PUAM, 1997, pp. 17 ss. Dcision n 59-2 DC de 17, 18 y 24 de junio de 1959, Rglement de lAssemble Nationale (segunda decisin rendida por el Consejo Constitucional). Artculo citado. F. Jacquelot subraya por su parte que el Consejo Constitucional tiene muy en cuenta, en su reflexin, la jurisprudencia de las dos Cortes Supremas (de los rdenes de las jurisdicciones ordinarias) para exponer los principios constitucionales y tambin en el momento de su aplicacin. No es raro que la jurisprudencia de estos tribunales supremos inspire el contenido de las reservas de interpretacin formuladas por el Consejo Constitucional, incluso en las declaraciones de inconstitucionalidad. Dcision n 2008-562 DC de 21 de febrero de 2008, Loi relative la rtention de sret et la dclaration dirresponsabilit pnale pour cause de trouble mental (el informe documental de la decisin se inspira en la sentencia del Tribunal Constitucional alemana de 5 de febrero de 2004).

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B. Las soluciones adoptadas por referencia a la jurisprudencia constitucional extranjera


Aunque se constata el crecimiento de la frecuencia de este fenmeno en los ltimos aos, los asuntos en los que el Consejo Constitucional se refiere indudablemente a la jurisprudencia constitucional extranjera para alcanzar su conviccin son todava escasos. Sera, por tanto, prematuro elaborar una teora sobre este tema, aunque s es posible formular algunas hiptesis. La primera alude a los mbitos en los que el Consejo Constitucional parece ms inclinado a tomar conocimiento de la jurisprudencia constitucional extranjera. En este sentido, sobresalen dos materias: los derechos fundamentales y las relaciones del sistema de fuentes (es decir, las relaciones entre los ordenamientos jurdicos nacional y comunitario europeo). Por lo que dice a los derechos fundamentales, el Consejo, por ejemplo, ha tenido en cuenta las posiciones adoptadas por las diferentes jurisdicciones constitucionales para resolver, por primera vez, la cuestin de si el principio de igualdad, que obliga a tratar de la misma forma a las personas que se encuentran en la misma situacin, impone, simtricamente, la obligacin de tratar de modo distinto a las personas que se hallan en situaciones diferentes.24 El juez constitucional francs se ha tambin inspirado manifiestamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal alemn para validar la ley bajando la tasa del escudo fiscal a unos 50%,25 as como las leyes que crean el registro internacional francs,26 o la retencin de seguridad,27 que todas plantean cuestiones de derecho constitucional sustantivo. Antes, ya se haba inspirado en una decisin de su homlogo de Karlsruhe para consagrar el principio de autonoma de los profesores de Universidad.28 Y la primera decisin en la que el Consejo Constitucional ha tenido en cuenta la jurisprudencia de otros tribunales constitucionales fue la ley que autorizaba la interrupcin voluntaria del embarazo.29 Este ltimo ejemplo demuestra que el juez constitucional no es reacio al derecho comparado cuando est llamado a pronunciarse sobre las autnticas elecciones de la sociedad; al contrario, ya que el Consejo Constitucional sigui inspirndose en la jurisprudencia constitucional extranjera cuando tuvo que pronunciarse en 2001 sobre la

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Dcision n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003, Loi de finances pour 2004. Dcision n 2005-530 DC de 29 de diciembre de 2005, Loi de finances pour 2006. El escudo fiscal es una medida fiscal que define una tasa mxima de imposicin de los contribuyentes. Dcision n 2005-514 DC de 28 de abril de 2005, Loi relative la cration du registre international franais. Dcision n 2008-562, DC de 21 de febrero de 2008, precitada. La retencin de seguridad es una medida que permite mantener en una crcel personas que han efectuado su condena y que deberan salir pero que presentan importantes riesgos de reincidencia. Dcision n 83-165 DC de 20 de enero de 1984, Loi relative lenseignement suprieur. Dcision n 74-54 DC de 15 de enero de 1975, Loi relative linterruption volontaire de grossesse.

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La utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el Consejo Constitucional francs

ampliacin de 10 a 12 semanas del plazo en el que una mujer puede, bajo ciertas condiciones, decidir interrumpir su embarazo.30 Con carcter general, los casos en los que el Consejo Constitucional parece ms dispuesto a conocer las tesis adoptadas por sus homlogos extranjeros son los relativos, o a las nuevas cuestiones planteadas por los derechos fundamentales, o a las antiguas pero ligadas a una probable evolucin interpretativa derivada de un cambio de la visin y costumbres sociales. Respecto de las relaciones entre sistemas normativos, no hay duda de que el Consejo Constitucional presta creciente atencin a la jurisprudencia constitucional de los Estados miembros de la Unin y que no se pronuncia sobre un Tratado europeo sin haber antes examinado las decisiones de los tribunales constitucionales extranjeros sobre ese mismo Tratado o sobre sus precedentes. Por ejemplo, el informe documental de la decisin sobre el Tratado constitucional europeo tiene en cuenta la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional alemn sobre el Tratado de Maastricht.31 Y si las decisiones relativas al control de las leyes de transposicin de las directivas no han tomado en consideracin expresa a la jurisprudencia constitucional extranjera, no hay duda de que se inspiran en ella.32 Fuera del contencioso mismo, parece que la cuestin de las relaciones entre la Constitucin y las normas europeas se aborda sistemticamente en los encuentros entre el Consejo Constitucional y sus homlogos europeos. La segunda hiptesis que puede ser formulada concierne a los pases a los que se refiere el Consejo Constitucional en sus investigaciones comparatistas. Sobre este punto, vemos que el Consejo se refiere principalmente a la jurisprudencia de los Tribunales alemn (por el que manifiesta una clara preferencia), italiano y espaol, as como a los trabajos del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Atiende, pues, a jurisdicciones constitucionales ms antiguas que l (con la excepcin de Espaa) y prximas geogrficamente (con la excepcin de Estados Unidos) y/ o culturalmente con Francia. Esto no es original. La importancia de la antigedad y de

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Dcision n 2001-446 DC de 27 de junio, Loi relative linterruption volontaire de grossesse et la contraception. Dcision n 2004-505 DC de 19 de noviembre de 2004, Trait tablissant une Constitution pour lEurope (traducida en ingls, espaol y alemn en el sitio web del Consejo Constitucional, y comentada en la Revista espaola de derecho europeo, 2005 (14), pp. 257-281 comentario de L. Burgorgue-Larsen titulado El Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa ante el Consejo constitucional francs: entre lo novedoso y lo ortodoxo, Francia resiste). Cf. sobre todo la primera decisin sobre la cuestin, n 2004-496 DC Loi pour la confiance dans lconomie numrique, que parece hacerse eco de las decisiones Solange I, II y III del Tribunal Constitucional de Karlsruhe (de 29 de mayo de 1974, 22 de octubre de 1986 y 7 de junio de 2000), y de la decisin Fragd de la Consulta italiana del 13 de abril de 1989.

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la proximidad cultural, histrica, poltica y constitucional (a menudo vinculada a la proximidad geogrfica) ya han sido observadas. Por una parte, como lo hemos dicho supra a propsito de los Estados en trance de transicin democrtica,33 las jurisdicciones constitucionales que utilizan el derecho comparado tienen tendencia a referirse a otras que tengan una cierta experiencia, slidamente instaladas en su paisaje institucional y sin dudas sobre su legitimidad. Por otra parte, es claro que no puede compararse aquello que no comparte valores comunes y menos cuando no se conoce con exactitud el contexto de la jurisprudencia.34 Al contrario, la comunidad lingstica no parece determinante.35 Por ltimo, la preferencia observada hacia el Tribunal de Karlsruhe se debe probablemente, al menos en parte, a la admiracin que Francia (como otros Estados) tiene al Derecho Constitucional alemn. Alemania ha sido siempre un lugar de alta reflexin constitucionalista. La tercera y ltima hiptesis invoca la razn y por tanto el objeto (la finalidad) del recurso al derecho comparado. Desde este punto de vista, es difcil pronunciarse porque si es claro que el Consejo Constitucional francs no utiliza el derecho comparado con fines simplemente retricos, o de modo puramente decorativo,36 no se puede todava sostener que constituye un autntico mtodo de interpretacin. De hecho, el derecho comparado parece cumplir tres grandes funciones en la jurisprudencia del juez constitucional, una de carcter general y dos mas especiales. La primera funcin de carcter general es una funcin heurstica, en la medida en que el conocimiento de las experiencias extranjeras permite al Consejo tener una visin completa de las respuestas posibles a un problema jurdico determinado. Esta funcin del derecho comparado es bastante perceptible en los trabajos que han precedido la decisin de 1975 sobre interrupcin voluntaria del embarazo37 o la decisin de 2003 sobre las implicaciones del principio de igualdad.38 La segunda funcin es una funcin de justificacin y ms precisamente de legitimacin de las decisiones adoptadas en materia de derechos fundamentales, sobre todo cuando las interpretaciones que las fundan no se deducen de modo evidente de la lectura de los textos. Tal es el caso cuando el Consejo debe pronunciarse sobre una
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Cf. supra I, B, in fine. La descontextualizacin es un riesgo inherente al derecho comparado a menudo evocado por la doctrina. Cf. sobre todo M.-C. Ponthoreau, que subraya la complejidad del trabajo de contextualizacin, que afecta a aspectos jurdicos tanto como a otros extrajurdicos, especialmente ideolgicos, socio-econmicos, histricos y lingsticos (artculo precitado, en F. MELIN-SOUCRAMANIEN (dir.), (2005), Linterprtation constitutionnelle, (Pars,Dalloz), p. 179). Sin embargo, hay que reconocer que las jurisdicciones constitucionales traducen cada vez ms sus decisiones (principalmente al ingls, pero a veces tambin en francs). PONTHOREAU, M.-C. La droit compar en question(s) Entre pragmatisme et outil pistmologique, RIDC 1/2005, p. 9. Dcision n 74-54 DC de 15 de enero de 1975, precitada. Dcision n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003, precitada.

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La utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el Consejo Constitucional francs

cuestin nueva o controvertida: el recurso al derecho comparado permite a menudo mostrar que Francia no protege menos los derechos fundamentales que sus vecinos (geogrficos o culturales). Se puede citar el ejemplo de la interrupcin voluntaria del embarazo, sobre lo que las investigaciones comparatistas del Consejo Constitucional mostraban en 1975 que la ley en examen constitua una suerte de compromiso o de justo equilibrio entre las diferencias legislaciones existentes en la poca, y en 2001 que un cierto nmero de pases haban adoptado progresivamente la equilibrada posicin francesa.39 Se puede tambin evocar los ejemplos del principio de igualdad, sobre el que el Consejo Constitucional ha adoptado la interpretacin ms igualitarista,40 de la retencin administrativa, a propsito de la que el Consejo ha mostrado que Francia se sita en un punto medio de plazos de retencin aplicables en Europa,41 del escudo fiscal, donde el Consejo Constitucional ha observado que se trata de una exigencia constitucional en Alemania,42 o de la retencin de seguridad, sobre la que el Consejo Constitucional ha sugerido que es ms protector que su homlogo alemn.43 Tal es igualmente el caso cuando el Consejo acua un nuevo principio constitucional no expresamente previsto por la Constitucin, como ha sido el caso del principio fundamental reconocido por las leyes de la Repblica de la independencia de los profesores de Universidad, antes consagrado por el Tribunal de Karlsruhe.44 La tercera funcin de la utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el Consejo Constitucional concierne ms especficamente a las decisiones relativas a los textos europeos. En estos supuestos, en efecto, el derecho comparado juega una especie de funcin defensiva: el alineamiento del Consejo con las decisiones adoptadas antes por sus homlogos europeos persigue no crear entre ellos divergencias que debiliten la causa constitucional en beneficio del Derecho comunitario europeo. Las jurisdicciones constitucionales europeas tienen siempre presente la idea de que resistirn mejor a la vocacin holista del derecho comunitario europeo, a su voluntad de prevalecer sobre las Constitucionales nacionales, si forman bloque o frente comn, mejor que si se muestran divididas a la hora de confrontar las cuestiones fundamentales a las que son llamadas cada vez ms frontal y frecuentemente.

3. CONCLUSIN (VALORACIN DEL FENMENO OBSERVADO)


Qu pensar de esta poltica del Consejo Constitucional sobre la toma en consideracin de la jurisprudencia constitucional extranjera? Es el problema al que intentar

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Dcisions n 74-54 DC de 15 de enero de 1975 y n 2001-446 DC de 27 de junio de 2001, precitadas. Dcision n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003, precitada. Dcision n 2003-484 DC de 20 de noviembre de 2003, precitada. Dcision n 2005-530 DC de 29 de diciembre de 2005, precitada. Dcision n 2008-562 DC de 21 de febrero de 2008, precitada. Dcision n 83-165 DC de 20 de enero de 1984, precitada. Lo mismo podra decirse de las tcnicas de control de constitucionalidad, cuando el Consejo afina su control, como ocurre al importar la novedosa tcnica del control de proporcionalidad desde el Tribunal Constitucional federal alemn (decisin n 2008562 DC de 21 de febrero de 2008, precitada).

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responder como conclusin de este artculo, dentro del marco general de las grandes reflexiones que tuvieron lugar antes sobre el asunto. En efecto, el recurso a la jurisprudencia constitucional extranjera por el juez constitucional ha provocado un debate terico fuerte e interesante entre partidarios y detractores, del que conviene recordar los principales argumentos esgrimidos a fin de tomar posicin. A la cabeza de los partidarios se halla el profesor Hberle, para quien el recurso al derecho comparado debe ocupar un lugar entre los mtodos de interpretacin de la Constitucin, a continuacin de los cuatro criterios clsicos descritos por F.C. von Savigny en 1840 (gramatical, lgico, histrico y sistemtico). Esto sera una consecuencia de la evolucin hacia un Estado constitucional cooperativo, resultado inevitable de los procesos de integracin europea y de internacionalizacin de los derechos del hombre.45 El comparativismo sera un instrumento indispensable del progreso de la cultura constitucional. A este argumento Ernst Wolfgang Bckenfrde objeta que la utilizacin del derecho extranjero por el juez constitucional conduce a una disolucin completa de la normatividad de la Constitucin. Ciertamente, la tesis del profesor Hberle se inspira en una concepcin iconoclasta y vanguardista segn la cual existira un derecho constitucional europeo comn (o un derecho constitucional europeo/atlntico comn), al que estaran sometidas las Constituciones nacionales. Esto quiz pueda ser verdad en el futuro, pero no lo es en absoluto actualmente.46 Se puede apreciar, incluso, en la tesis de Hberle una suerte de apora. Segn l, en efecto, el juez no sera sino el receptculo de un consenso ya existente sobre el contenido y la interpretacin de la Constitucin. Pero cuando surge un conflicto alrededor de este contenido, es claro que este consenso sobre los valores constitucionales no existe. Finalmente, se puede preguntar, con el Juez Scalia, si el derecho comparado no tiene ms su lugar en el proceso poltico de elaboracin o de modificacin de la Constitucin que en el momento de su interpretacin por el juez,47 sobre todo en los sistemas romano-germnicos, donde la actividad est particularmente restringida y la subjetividad es bastante menos permitida. Seguramente, pero tambin es seguro que el conocimiento del derecho extranjero permite, como ha subrayado el Juez Breyer en su clebre controversia con el Juez Scalia, obtener un enfoque emprico sobre las consecuencias resultantes de soluciones diferentes a un problema comn48 y, siguiendo el razonamiento del profesor

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HBERLE, P. (1994). El concepto de derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, (Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Ed. Jos Mara Sauca), pp. 109 s. BCKENFRDE, E.W. (2000). Le droit, lEtat et la Constitution dmocratique (textos traducidos y comentados por O. Jouanjan), (Bruselas-Pars, Bruylant-LGDJ), pp. 235 s. Esta crtica es retomada por O. Jouanjan para quien si el juez constitucional utiliza el derecho extranjero la Constitucin se convierte, en el mejor de los casos, en lauberge espagnole, y en el peor, en el tonel de las Danaides. Opinin del Tribunal por el Juez Scalia en la Sentencia Printz v. United States (521 US 898, 1997). Opinin disidente del Juez Breyer en la Sentencia Printz, precitada.

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La utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el Consejo Constitucional francs

Slaughter, abordar de manera ms creativa o con mayor perspicacia un problema jurdico nuevo o particularmente controvertido.49 En conclusin, muestro mis reservas a la utilizacin por el Consejo Constitucional francs de la jurisprudencia extranjera como argumento de autoridad, en razn de las concepciones de la Constitucin y de la funcin del juez que eso presupondra. Pero soy partidaria de utilizar tal jurisprudencia con finalidades documentales, lo que no es sin hacer pesar algunas responsabilidades sobre la doctrina.

BIBLIOGRAFA
BON P. y. MAUS, D. (2008) Grandes dcisions des Cours constitutionnelles europennes. (Paris, Dalloz). BCKENFRDE, E.W. (2000). Le droit, lEtat et la Constitution dmocratique (textos traducidos y comentados por O. Jouanjan), (Bruselas-Pars, Bruylant-LGDJ), pp. 235 ss. DI MANNO, T. (1997). Le juge constitutionnel et la technique des dcisions interprtatives en France et en Italie, (Paris, Economica-PUAM). FAVOREU, L. (1986). La dcision de constitutionnalit, RIDC, GENEVOIS, B. (2006). Linspiration rciproque des jurisprudences des juridictions suprmes nationales et internationales en matire de droits fondamentaux, en Diversit des systmes juridiques et inspiration rciproque des juges, Actes du colloque du Cercle France-Amriques du 24 octobre 2006, Cycle Attractivit conomique du droit, LPA 2008, n 112. HBERLE, P. (1994). El concepto de derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, (Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Ed. Jos Mara Sauca), , pp. 109 s. MAUS, D. (2009). Le recours aux prcdents trangers et le dialogue des Cours constitutionnelles, Comunicacin en la Conferencia Mundial de Justicia Constitucional, Le Cap, 22-24 de enero de 2009. MATHIEU, B. Machelon, J.-P. MLIN-SOUCRAMANIEN, F. ROUSSEAU D. et PHILIPPE, X. (2009). Les grandes dlibrations du Conseil constitutionnel, (Paris, Dalloz). MELIN-SOUCRAMANIEN, F. (dir.). (2005). Linterprtation constitutionnelle, (Paris, Dalloz). PONTHOREAU, M.-C. (2005). Le recours aux largument de droit compar par le juge constitutionnel Quelques problmes thoriques et techniques, en F. Melin-Soucramanien (dir.). Linterprtation constitutionnelle, (Paris, Dalloz). PONTHOREAU, M.-C., La droit compar en question(s) Entre pragmatisme et outil pistmologique, RIDC 1/2005, SLAUGHTER, A.-M. (2003). A global Community of Courts, Harvard International Law Journal 44/2003

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A.-M. SLAUGHTER, A global Community of Courts, Harvard International Law Journal 44/2003, p. 201.

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Sentencias del Consejo Constitucional


Dossier documental establecido por el Consejo Constitucional Sentencia n 59-2 DC de 17, 18 y 24 de junio de 1959, Reglamento de la Asamblea Nacional. Sentencia n 74-54 DC de 15 de enero de 1975. Ley relativa a la interrupcin voluntaria del embarazo. Sentencia n 83-165 DC de 20 de enero de 1984. Ley de la enseanza superior. Sentencia n 96-377 DC de 16 de julio de 1996. Sentencia n 2001-446 DC de 27 de junio, Ley relativa a la interrupcin voluntaria del embarazo y a la contracepcin. Sentencia n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003, Ley de finanzas para 2004. Sentencia n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003. Sentencia n 2004-505 DC de 19 de noviembre de 2004. Sentencia n 2005-514 DC de 28 de abril de 2005, Ley relativa a la creacin del registro internacional francs. Sentencia n 2005-530 DC de 29 de diciembre de 2005, Ley de finanzas para 2006. Sentencia n 2007-554 CD de 9 de agosto de 2007, Ley que refuerza la lucha contra la recidiva de mayores y menores. Sentencia n 2008-562, DC de 21 de febrero de 2008. Ley relativa a la retencin de seguridad y a la declaracin de irresponsabilidad penal por causa de enfermedad mental.

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Los derechos econmicos, sociales y 7, N 2, 2009, pp. 143-205, ISSN 0718-0195 Estudios Constitucionales, Ao culturales como derechos fundamentales efectivos Centroen el constitucionalismo democrtico latinoamericano Talca de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrtico latinoamericano Humberto Nogueira Alcal

LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES EFECTIVOS EN EL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO LATINOAMERICANO
The economic, social and cultural rights as an effective fundamental rights in latin america democratic constitutionalism
Humberto Nogueira Alcal1
Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Talca, Chile nogueira@utalca.cl

Resumen: El artculo analiza desde la perspectiva del bloque constitucional de derechos fundamentales la naturaleza jurdica de los derechos sociales, su estructura jurdica, la inexistencia de diferencias esenciales con los derechos individuales, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos individuales y sociales, su fuerza normativa directa y su aplicabilidad inmediata, irradiando todo el ordenamiento jurdico y los actos jurdicos de particulares, subordinando la autonoma de la voluntad y los contratos entre particulares, sus garantas y su justiciabilidad. PALABRAS CLAVE: Derechos sociales; naturaleza jurdica de los derechos sociales; irradiacin de todo el sistema jurdico y actos jurdicos de particulares; justiciabilidad. ABSTRACT: The article analyzes from the perspective of the fundamental block of constitutional rights the legal nature of the social rights, your legal structure, the absence of essential differences with individual rights, the indivisibility and interdependence of individual and social rights, direct its legal force and direct and your immediate applicability, irradiating the entire legal system and specific legal acts, subordinating the autonomy and the legal contracts between privates, their security and justice.

Doctor en Derecho, Universidad Catlica de Lovaina La Nueva, Blgica. Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Artculo recibido el 10 de septiembre de 2009, aprobado el 28 de octubre de 2009.

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KEYWORDS: Social rights; legal nature of the social rights; irradiation of the entire legal system and specific legal acts; justiciability.

1. INTRODUCCIN
El Estado Social y Democrtico de Derecho o el Constitucionalismo Social estructura una imbricacin diferente entre principios generales de la organizacin constitucional del Estado y garantas de los derechos fundamentales. Los derechos econmicos, sociales y culturales inexistentes en el Estado Liberal vienen a complementar los derechos individuales y polticos, enriqueciendo la dignidad y el desarrollo de la persona humana y calificando la forma de Estado. En el Estado del constitucionalismo social los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen posiciones subjetivas de las personas que afirman un principio de igual dignidad e igualdad substantiva bsica de todos los seres humanos. Los derechos econmicos, sociales y culturales participan de las condiciones de verdaderos derechos en la medida que tengan un reconocido contenido esencial, adems de ser disposiciones constitucionales de principio, todo lo cual tiene por objeto otorgar una mejor calidad de vida a las personas. Ello implica necesariamente la existencia de un Estado activo promotor del bien comn y regulador del proceso econmico social, proceso antes entregado a las fuerzas del libre mercado y a la sola iniciativa privada. En la nueva perspectiva del Estado Social, se asume la necesidad de brindar a la poblacin un mnimo bsico de bienestar que se compromete a entregar el Estado a travs de prestaciones positivas de hacer respecto de las personas en salud, educacin, condiciones laborales, seguridad social, sindicacin, entre otras materias. Las nuevas perspectivas del constitucionalismo social debe tener en consideracin la crisis del Estado social tradicional del siglo XX, donde las polticas sociales tienen el carcter de concesiones planificadas centralmente por la administracin, con fuertes niveles de opacidad, privilegios, discriminaciones y fenmenos de corrupcin, como asimismo, con formas distorsionadas partitocrticas y la actuacin de poderes invisibles e inmunes a los sistemas de adecuado control, todo lo cual, lleva a elevar los costos y a reducir la eficiencia y eficacia de las intervenciones destinadas a potenciar y maximizar los derechos sociales.2 Asimismo, deben considerarse las crisis econmicas de las ltimas dcadas, las transformaciones productivas y tecnolgicas, la globalizacin del sistema econmico, las desregulaciones y privatizaciones introducidas en la perspectiva neoliberal de las ltimas dcadas, la creacin de macropoderes econmicos opacos, como asimismo, la deslocalizacin y destemporalizacin de las relaciones laborales. La concepcin de Estado Social de Derecho en la actualidad no es nicamente aquel en que la Constitucin en forma expresa y solemne determina en una de sus disposicio-

PISARELLO, Gerardo. (2002). Del Estado social tradicional al Estado social constitucional: por una proteccin compleja de los derechos sociales, en Carbonell, Miguel (Compilador) Teora Constitucional y derechos fundamentales. (Mxico, Ed. Comisin Nacional de Derechos Humanos), p. 116.

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Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrtico latinoamericano

nes la proclamacin de un Estado Social y democrtico de Derecho, como ocurre con Alemania, Espaa o Colombia. Lo trascendente es que el ordenamiento jurdico asegure los derechos sociales y sus instituciones garantizadoras administrativas y jurisdiccionales, como normas jurdicas vinculantes y de efecto directo al menos en su contenido esencial, adems del contenido mnimo de tales derechos asegurado por el derecho internacional; se desarrollen acciones jurisdiccionales idneas para la proteccin de tales derechos; se establezcan lmites a la autonoma de la voluntad y a la autonoma contractual en base al respeto de los derechos fundamentales; se institucionalice la funcin del Estado de promotor de tales derechos y de regulador del mbito privado. Ello obliga a fortalecer el Estado Constitucional democrtico como nueva aproximacin que fortalezca los derechos y sus garantas y consolide los principios de supremaca constitucional y de imperio de la juridicidad, la publicidad de las actuaciones del poder pblico y el control del poder.

2. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO FUNDAMENTO DEL ESTADO DE DERECHO Y DEL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO SOCIAL CONTEMPORNEO
Slo al trmino de la Segunda Guerra Mundial todos los pueblos de la tierra inician una nueva etapa de convivencia pacfica, la que tiene como su fundamento la dignidad de la persona humana, tal como lo declararon los Estados reunidos en la Conferencia de San Francisco de 1945, aprobando la resolucin de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y de las naciones grandes y pequeas. Luego la Asamblea General de Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, que constituye el primer texto de alcance universal que reconoce la dignidad de la persona y los derechos esenciales o fundamentales que derivan de ella. En efecto, el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos proclama su fe en la dignidad y el valor de la persona humana y determina que todos los seres humanos nacen libres o iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternamente los unos con los otros. La dignidad de la persona humana es el valor bsico que fundamenta todos los derechos humanos, ya que su afirmacin no slo constituye una garanta, de tipo negativo que protege a las personas contra vejmenes y ofensas de todo tipo, sino que debe tambin afirmar positivamente a travs de los derechos el pleno desarrollo de cada ser humano y de todos los seres humanos. Cabe sealar que la dignidad humana y el derecho a una vida digna fundamenta tanto los derechos civiles y polticos como los derechos econmicos, sociales y culturales. Todos los derechos tienen en tal perspectiva una dimensin positiva y negativa, ya que todos ellos requieren de prestaciones estatales que tienen costos econmicos para su efectiva garan-

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ta,3 como son el funcionamiento de un aparato jurisdiccional eficaz del Estado, una polica competente, registros de propiedad, entre otros aspectos, como asimismo, una dimensin negativa o de abstencin de vulneracin tanto por el Estado (como una legislacin que vulnere los derechos o que afecte su contenido esencial o la prohibicin de retroceso sin justificacin), como por los particulares, cuando estos realizan actos u omisiones que afectan los derechos o adoptan actos jurdicos vulneradores de tales derechos. Esta dignidad de la persona est dada por la calidad intrnseca y distintiva reconocida en cada ser humano que lo hace merecedor del mismo respeto y consideracin por parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo o cualquier acto de carcter degradante y deshumanizado, que vienen a garantizarle las condiciones existenciales mnimas para una vida saludable, adems de propiciar y promover su participacin activa y co-responsable en los destinos de la propia existencia y de la vida en comunin con los dems seres humanos, mediante el debido respeto a los dems seres que integran la red de la vida.4 La dignidad de la persona es el valor jurdico supremo siendo independiente de la edad, capacidad intelectual o estado de conciencia. La dignidad de la persona es un elemento de la naturaleza del ser humano, corresponde a todos por igual, a diferencia de la honra o prestigio de las personas o de la dignidad de las funciones que la persona desarrolla, que son bienes que pueden aumentar, disminuir o incluso desaparecer, dependiendo de cada persona y de las circunstancias concretas. La persona nunca pueden ser instrumento, sino que por su dignidad reclama un respeto de ser siempre sujeto y no objeto, por ser siempre fin en s mismo, lo que llama al reconocimiento de su personalidad jurdica y todo lo que necesita para vivir dignamente. La persona, en virtud de su dignidad, se convierte en fin del Estado: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, como asimismo, tiene el deber de promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. De esta forma la dignidad de la persona constituye una realidad ontolgica supraconstitucional al igual que los derechos que le son inherentes, el Estado y la Constitu-

Ver al respecto: HOLMES, Stephan; SUMNSTEIN, Cass. (1999). The cost of rights-Why liberty depends on taxes. W.W. (New York, Norton and Company). Galdino, Flavio. (2005). Introduao a Teria dos Costos dos Direitos Direitos nao nascen em rvores. (Ro de Janeiro, Lumen Juris). SARLET, Ingo Wolfgang. (2009). Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituicao Federal de 1988. Sptima edicin revisada y actualizada. (Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora), p. 67.

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cin slo la reconocen y garantizan pero no la crean, as el Estado y el ordenamiento jurdico que lo regula debe excluir cualquier aproximacin instrumentalizadora de la persona, toda visin sustancialista del Estado como fin en s mismo. La dignidad de la persona tiene un contenido integrador de los vacos o lagunas existentes en el ordenamiento jurdico y en la propia Constitucin, de reconocimiento de derechos implcitos. La dignidad de la persona constituye el principio central de todo ordenamiento jurdico. As lo ha afirmado tambin nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de junio de 2008: Que de la dignidad que singulariza a toda persona humana se deriva un cmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurdico le asegura con carcter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran aqu, por su vnculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica y a la proteccin de la salud cuyo ejercicio legtimo la Constitucin exige respetar siempre incluyendo la esencia inafectable de lo garantizado en ellos;.5 La misma sentencia nos precisa que: Que, en torno de la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana, se articula el sistema constitucional chileno, siendo menester poner de relieve que si la Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armona con lo preceptuado en el artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y privados, en ejercicio de la competencia y facultades, respectivamente, que les han conferido la Constitucin y la ley, no slo estn obligados a respetar esos derechos, sino que, adems, a protegerlos y promoverlos;.6 Siguiendo a Maihofer, la garanta de la dignidad de la persona tiene un triple significado jurdico, en primer lugar, se constituye en un derecho esencial, a partir del cual se pueden deducir todos los dems componentes del sistema de derechos esenciales o derechos humanos, en segundo lugar, constituye una norma fundamental de la Carta Fundamental, por relacin a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la componen, en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la estructura organizativa del Estado. Debemos precisar que la persona humana no es una abstraccin ni un individuo aislado, la persona es un ser social, convive con las dems personas en sociedad y acta

5 6

Sentencia del Tribunal Constitucional, de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando vigesimotercero. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando vigesimocuarto.

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en el complejo mundo de la vida social y poltica. Asimismo, los derechos que se fundamentan en la dignidad de la persona humana deben ser examinados no en forma aislada sino formando parte del complejo sistema de derechos, los que se interrelacionan y se limitan recprocamente, como asimismo deben armonizarse con los derechos de las dems personas dentro de un marco social y poltico dirigido al bien comn. Todo el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional latinoamericano se basa en la dignidad intrnseca de la persona humana y la proteccin de los derechos que de ella derivan. Esta concepcin de la dignidad humana exige que tanto los ordenamientos jurdicos nacionales como internacionales en materia de derechos fundamentales aseguren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de bienestar material y social, que constituye a los derechos sociales fundamentales en derechos indivisibles y complementarios de los derechos civiles y polticos. A su vez, a nivel planetario ya se aprob en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales con un fundamento similar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, donde los Estados Partes se comprometen a reconocer y garantizar los derechos que el pacto asegura, el cual entra en vigencia el 3 de enero de 1976. En el mbito americano la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre que es de fecha 2 de mayo de 1948, dada en la IX Conferencia Interamericana desarrollada en Bogot, Colombia, y por tanto, anterior en varios meses a la Declaracin Universal, se complementar con la Convencin Americana de Derechos Humanos, aprobada en San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo artculo 11.1 establece el principio esencial de que Toda persona tiene derecho al (). reconocimiento de su dignidad y con el Protocolo de San Salvador, correspondiente a la Convencin de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el mbito americano. Todo ello muestra el proceso de ir concretando a travs de aproximaciones sucesivas una mayor humanizacin de la sociedad y una mayor personalizacin de los individuos, en una democracia participativa y una convivencia ms justa y pacfica en el marco del Estado Constitucional democrtico. El derecho cumple as una funcin promocional como seala Norberto Bobbio, debiendo promover condiciones ms humanas de vida y removiendo obstculos para hacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de los derechos. Tal perspectiva promocional de los derechos fundamentales est expresamente contenida en la Constitucin chilena en el artculo 5, inciso 2, el cual determina: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

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La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstruccin de todo el contenido que establece el complejo normativo de la Constitucin, la lectura e interpretacin de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su contexto, teniendo en consideracin los principios, valores, fines y razn histrica del ordenamiento constitucional, constituyendo un deber del Estado y de sus rganos, como establece el inciso final del artculo 1 de la Constitucin promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Esta perspectiva otorga al Juez Constitucional un espacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que lo convierte en un protagonista activo y significativo en la mediacin entre la Constitucin y la situacin especfica, promoviendo la integracin y una igualacin efectiva de oportunidades en el mbito poltico, social, cultural y econmico, lo que tiende a fortalecer la legitimidad del sistema democrtico constitucional.

3. EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO


Asimismo, como ya hemos explicitado en diversos artculos y libros,7 nuestro constitucionalismo latinoamericano, se ha distinguido en el concierto internacional en las ltimas tres dcadas por asegurar los derechos fundamentales en base no slo a la explicitacin formal de los derechos asegurados constitucionalmente sino tambin incorporando a estos los derechos asegurados por las fuentes formales del derecho internacional. Para ello el intrprete y operador jurdico debe utilizar el bloque constitucional de derechos fundamentales, por el cual entendemos el conjunto de derechos de la persona ( atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c) de la CADH,8 todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin chilena vigente.9 El bloque de derechos fundamentales queda configurado, como lo hemos ya determinado en el primer captulo del primer tomo de este texto, por:

Por todos, NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2008). Derechos fundamentales y garantas constitucionales. (Santiago, Ed. Librotecnia), Captulo I. Dicha disposicin establece lo siguiente: Artculo 29. Normas de interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno. Sobre esta materia consultar NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2003). Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, 2003. pp. 403-466.

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a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad; b) Los derechos implcitos. c) Los que asegura el derecho internacional a travs de los principios de ius cogens;10 el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario11 y el derecho internacional consuetudinario. En tal sentido, tal como ocurre con los derechos individuales y polticos, tambin pasan a integrarse como atributos de los derechos sociales asegurados constitucionalmente los atributos asegurados por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, debidamente ratificado por el Estado chileno y plenamente vigente. A ello deben agregarse otras disposiciones de derecho convencional internacional o derecho consuetudinario internacional, entre ellos los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo. Todas las normas sobre derechos fundamentales sociales contenidas en nuestro ordenamiento jurdico deben ser interpretadas armnicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales (que son, a la vez, derecho interno, ya que se han incorporado tales derechos por mandato del constituyente originario a nuestro orden jurdico, constituyendo lmites a la soberana), con las claves hermenuticas del Derecho de los Derechos Humanos y sus rganos de aplicacin, en especial, en el mbito regional americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en el mbito mundial por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; el Comit de Expertos y el Comit de Libertad Sindical de la OIT.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia de derechos sociales es fuente del Derecho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando agregan un plus al contenido normativo de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa, buscando siempre la integralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos. Asimismo, deben utilizarse los postulados bsicos de interpretacin de derechos humanos favor persona, utilizado ya por nuestro Tribunal Constitucional.12
El intrprete constitucional debe entender que existe una retroalimentacin recproca entre fuente interna y fuente internacional recepcionada internamente en mate-

10

11

12

Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artculo 53 determina: una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. La Convencin de Viena establece en el artculo 26: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y en el artculo 27: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 740-07, de 18 de abril de 2008, considerando 69. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1361-09, de trece de mayo de dos mil nueve, considerando 73.

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ria de derechos fundamentales. En la misma perspectiva debe existir una retroalimentacin entre el intrprete final del derecho interno y el intrprete final del derecho regional o internacional de derechos humanos, especialmente, de aquel que el Estado ha comprometido a respetar y garantizar ante la comunidad internacional. Los derechos sociales fundamentales explcitos estn contenidos en el texto constitucional, sus atributos esenciales se complementan con aquellos asegurados por los atributos y garantas de tales derechos contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos vlidamente incorporado y vigente, en la medida que segn el propio derecho internacional son derivaciones de la dignidad o atributos de la persona humana, como sostienen los mismos tratados o convenciones internacionales. A su vez, puede sostenerse la existencia de derechos sociales fundamentales implcitos obtenidos por va de interpretacin sistemtica con una correcta justificacin constitucional.

4. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES COMO DERECHO INDIVISIBLES E INTERDEPENDIENTES CON LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y POLTICOS
Los derechos econmicos, sociales y culturales conforman junto con los derechos individuales y polticos los soportes bsicos del sistema de derechos fundamentales, como asimismo, todos ellos constituyen derivaciones de la dignidad intrnseca de la persona humana y se fundamentan en ellos. En la Conferencia de Derechos Humanos de Tehern de 1968, ya se proclam la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, precisando que la plena realizacin de los derechos civiles y polticos es imposible sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales.13 La Asamblea General de Naciones Unidas, en la Resolucin 32/130 de 16 de diciembre de 1977, segn recuerda Casal, determin que: a) Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes, deber prestarse la misma atencin y urgente consideracin a la aplicacin, la promocin y proteccin tanto de los derechos civiles y polticos como de los derechos econmicos, sociales y culturales; b) La plena realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecucin de un progreso duradero en la aplicacin de los derechos humanos depende de

13

Ver CANADO TRINDADE, Antnio. Proteccin Internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales. En Estudios Bsicos de Derechos Humanos; I, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pp. 39 y ss.

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unas buenas y eficaces polticas nacionales e internacionales de desarrollo econmico y social, como lo reconoce en la proclamacin de Tehern de 1968.14 A su vez, como seala Afonso Da Silva, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de junio de 1993, en la Declaracin y el Programa de Accin de Viena, se determina en su artculo 5: Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos de forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos un mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como los diversos patrimonios histricos, adems los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.15 Los derechos econmicos, sociales y culturales en cuanto derechos sociales fundamentales explicitan las exigencias de los valores de dignidad, igualdad y de solidaridad humana, buscando superar las desigualdades sociales, generando el derecho de participar en los beneficios de la vida social, o al menos a un mnimo vital compatible con la dignidad humana a travs de derechos y prestaciones brindadas directa o indirectamente por los poderes pblicos.16 Como establece la Declaracin de Quito del 24 de julio de 1998 en su prembulo [] los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), al igual que los civiles y polticos, son parte indisoluble de los derechos humanos y del derecho internacional de los derechos humanos, tal como constan en la Declaracin Universal, el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, la Declaracin sobre garantas sociales, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el protocolo Facultativo de San Salvador. Dicha Declaracin de Quito, en sus principios generales nos recuerda que: 13. La fuente de todos los derechos humanos es la dignidad humana. La democracia, la justicia, la paz, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente.

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15

16

CASAL, Jess Maria. (2007). La proteccin internacional y constitucional de los derechos sociales. CASAL, Jess Mara; ARISMENDI, Alfredo y CARRILLO, Carlos Luis (coordinadores). Tendencias actuales del derecho constitucional. Homenaje a Jess Mara Casal Montbrun. Tomo II. (Caracas, Ed. Universidad Central de Venezuela Universidad Catlica Andrs Bello), p. 11. AFONSO DA SILVA, Jos. (2002). Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos na Constituio Brasileira. En Palomino Manchego, Jos y Remotti Carbonell, Jos Carlos (Coordinadores). Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. Lima, Ed. Universidad Nacional de San Marcos Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional [seccin peruana]), pp. 158-159. Ver ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. (Bogot, Ed. Legis, Universidad Nacional de Colombia), pp. 37 y ss.

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14. Los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y exigibles, y los dos tienen el mismo estatuto legal, importancia y urgencia que los derechos civiles y polticos. 15. El goce de los derechos econmicos, sociales y culturales es determinante para la posibilidad de un goce efectivo, igualitario y no discriminatorio de los derechos civiles y polticos. Asegurar el goce de los derechos civiles y polticos sin considerar el pleno ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales conlleva discriminaciones intolerables que favorecen a los sectores beneficiados por la desigual distribucin de la riqueza y reproducen las inequidades sociales. De acuerdo a dichos instrumentos internacionales los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos indivisibles e interdependientes de los derechos civiles y polticos, debiendo todos ellos ser respetados, promovidos y garantizados. Como ha establecido el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observacin General N 3, referida a la ndole de las obligaciones de los Estados Partes (de los poderes pblicos y autoridades dentro de ellos), son las de respetar, proteger y cumplir o realizar los derechos, pormenorizando dicha Observacin General cada una de estas obligaciones. Ello obliga a los estados parte de dichos Pactos o Convenciones de abstenerse de realizar acciones u omisiones que constituyan una vulneracin de los derechos asegurados como asimismo, requiere que el Estado realice medidas, acciones y adopcin de normas jurdicas para impedir que otros actores privados violen los derechos de otras persona, adems de realizar las acciones preventivas necesarias para ello. Asimismo, el Estado parte tiene la obligacin de adoptar medidas positivas para asegurar el ejercicio de tales derechos a todas las personas utilizando para ello el mximo de sus recursos disponibles, incluyendo la ayuda internacional al respecto, sin perjuicio, de garantizar el mnimo de cada derecho asegurado por el derecho internacional vinculante. Estas obligaciones tienen su fuente bsica en el artculo 2 del PIDESC, el cual determina que: Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, afirma, a partir del texto del artculo 2 explicitado, la existencia para los Estados Partes de obligaciones de conducta y obligaciones de resultado. La obligacin de conducta, tanto activa como pasiva, seala un determinado comportamiento que debe ser realizado por el Estado parte y todos sus rganos y autoridades de realizar determinadas acciones o de abstenerse de ellas. Como por ejemplo

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el hecho de que los agentes y autoridades del Estado no pueden desarrollar acciones discriminatorias respecto del ejercicio del derecho al trabajo por hombres y mujeres o deben abstenerse de afectar la prohibicin de trabajo infantil. La obligacin de resultado tiene relacin con el cumplimiento de determinados objetivos, como la eliminacin de situaciones de hambre de la poblacin, de prevencin de epidemias el de establecimiento de remuneraciones justas, el de respetar el derecho de sindicacin y de libertad de asociacin sindical, modificar el ordenamiento jurdico interno para efectivizar las obligaciones convencionales, diagnosticar el estado de cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos sociales y desarrollar una estrategia destinada a concretarlos, asegurar acciones judiciales y recursos administrativos destinadas a garantizar los derechos sociales, los cuales sean accesibles, idneos, rpidos, eficaces; dotar de sustantividad procesal a los derechos colectivos y los derechos difusos.

5. LA AUSENCIA DE DIFERENCIAS ESTRUCTURALES BSICAS DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y DE LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos humanos o fundamentales que implican no solo prestaciones positivas estatales, sino tambin la ausencia de interferencia arbitraria de terceros, aseguradas por normas constitucionales o del derecho internacional de los derechos humanos, al igual que los derechos civiles y polticos, todos los cuales posibilitan una mejor realizacin de la dignidad humana. Los derechos sociales constituyen presupuestos y complementos indivisibles del goce de los derechos individuales, al constituir condiciones materiales que posibilitan un mejor y ms efectivo ejercicio de todos de las libertades. Tales derechos sociales no tienen diferencias cualitativas u ontolgicas que permitan diferenciarlos de los derechos individuales. Una perspectiva clsica de los derechos econmicos, sociales y culturales plantea que ellos son relativos, en cuanto son de naturaleza prestacional y, por tanto, dependen de los recursos econmicos del Estado para su realizacin, por lo que se presentan como normas programticas o aspiraciones colectivas o fines plasmados en la norma constitucional, dependiendo de la situacin especfica de desarrollo relativa y situacin econmica de cada Estado,17 por tanto, tienen un carcter relativo, ya que la

17

Ver HESSE, Konrad. (1992). Escritos de Derecho Constitucional. (Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales), p. 65. Poyal Costa, Ana. (1991). La eficacia de los derechos humanos frente a terceros. En Revista de Derecho Poltico N 34 (1991), Madrid, p. 213. MAYORGA LORCA, Roberto. (1990). Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. segunda edicin, (Santiago, Ed. Jurdica de Chile), p. 24. CARMONA CUENCA, Encarnacin. (1992). Las normas constitucionales de contenido social: delimitacin y problemtica de su eficacia jurdica. En Revista de Estudios Polticos N 76, Madrid, p.105. HERNNDEZ VALLE, Rubn. (2002). Los derechos prestacionales. En Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. PALOMINO MANCHEGO, Jos y REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos (Coordinadores). (Lima, Ed. Universidad Mayor de San Marcos e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional [Seccin Peruana]), pp. 257 a 259.

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capacidad econmica financiera de los pases puede sufrir variaciones. Este sector de la doctrina considera que los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen parte de la poltica social que realizan los gobiernos dependiendo de los procesos econmicos financieros del Estado, por lo que carecen de garantas efectivas. Este enfoque de los derechos econmicos, sociales y culturales se encuentra tambin entre los derechos individuales como el caso del derecho de acceso a la jurisdiccin o tutela judicial y la defensa, que se encuentra asegurado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas en su artculo 14 y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8, como asimismo en las garantas judiciales del artculo 25, para solo sealar algunos ejemplos. Ya que estos derechos implican al Estado estructurar y mantener un sistema judicial completo, proporcionar defensores financiados estatalmente, cuando la persona no tenga capacidad de pago de un defensor privado. Lo mismo ocurre con el derecho a la igualdad ante la ley, donde diversos tribunales constitucionales han eliminado clusulas discriminatorias que han obligado a la administracin a financiar prestaciones para los sectores discriminados arbitrariamente. En tal sentido, puede sostenerse que tanto los derechos individuales o civiles como los derechos sociales tienen una dimensin prestacional que implica gastos va presupuestaria que requiere pago de tributos por parte de las personas. No es as efectivo que exista una diferencia estructural bsica de los derechos sociales como derechos prestacionales que implican accin positiva del Estado y gastos, frente a los derechos individuales como derechos de libertad y gratuidad, todos los derechos exigen fuertes desembolsos a los estados, todos los derechos individuales requieren para su aseguramiento que el Estado desarrolle un sistema de orden pblico, de tribunales que administren justicia, lo que no es gratis, ya que constituyen bienes pblicos financiados por el Estado. La proteccin de la integridad fsica y psquica, del derecho a la honra y la vida privada, implican una infraestructura judicial, policial, que son financiados con recursos pblicos. Lo mismo ocurre con el derecho de propiedad, el que requiere de diversas prestaciones pblicas, resguardo policial, sistema jurisdiccional para asegurar y garantizar el derecho, la creacin de registros de propiedad, entre otros aspectos, adems del respeto por parte de terceros. Todos los derechos son complejos y tienen dimensiones individuales y colectivas, negativas y positivas, de abstencin y de prestacin. No hay argumento vlido para establecer una diferencia de naturalezas en esta materia entre derechos individuales y derechos sociales. Tanto los derechos individuales y sociales implican bienes pblicos y costos pblicos, sin perjuicio de eventuales tasas, aranceles que deban cancelar quienes son beneficiados por dichas prestaciones. Por otra parte, es necesario reconocer que hay derechos contenidos en los ordenamientos constitucionales y en los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que tienen la misma estructura de los derechos civiles y que requieren la misma omisin de la potestad estatal de afectarlos o desconocerlos, como asimismo el mismo deber de garanta de los derechos civiles o individuales, como son la libertad para escoger establecimiento educacional, el derecho de negociacin colectiva o el derecho de huelga, el derecho a elegir el sistema de salud, el derecho a no ser discriminado en el trabajo.

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Tampoco es predicable nicamente de los derechos sociales el que estos sean relativos y no puedan exigirse de todos, ya que en esa perspectiva, los derechos polticos dejaran de ser derechos humanos, ya que ellos son slo exigibles respecto del Estado en que la persona es ciudadano, yo no ejerzo el derecho de sufragio respecto de cualquier Estado en el que me encuentre en un momento determinado. El hecho de que los derechos sociales sean exigibles respecto de un Estado determinado en situaciones especficas, no es un rasgo propio de los derechos sociales, sino que es compartido con los derechos polticos y algunos derechos individuales como el derecho a la jurisdiccin y al debido proceso, a que este ltimo lo podr exigir slo del Estado en que me encuentro residiendo, y no respecto de tribunales de otros Estados, respecto de los cuales no tengo vinculacin alguna. Frente a quienes argumentan que los derechos sociales son derechos prima facie y no derechos definitivos, ya que no tendran una configuracin definitiva y una eficacia y vigencia garantizada, cabe sealar que ello es tambin una realidad en muchos derechos individuales, cuyos atributos van teniendo un desarrollo institucional progresivo, como ocurre entre otros, con los derechos a la igualdad ante la ley, el derecho al debido proceso, el derecho a la vida, entre otros, cuyo contenidos y lmites evolucionan en el tiempo y de acuerdo a las diversas realidades culturales. El mismo enfoque analizado considera a tales derechos insuficientemente delimitados en el texto constitucional, lo que slo se hacen concretamente exigibles cuando ellos son desarrollados por el legislador, de acuerdo con los recursos de que dispone el Estado, por lo que los jueces poco pueden hacer para exigirlos sin el respectivo desarrollo legislativo, as los enunciados constitucionales sobre derechos sociales no son justiciables.18 Esta perspectiva, debe rechazarse ya que todo derecho fundamental asegurado constitucionalmente tiene un contenido mnimo y un contenido esencial, de aplicacin directa e inmediata, como asimismo dicho contenido constituye un lmite al legislador. En la prctica la conformacin y estructuracin positiva de los derechos no obedece a razones tcnicas, sino a decisiones polticas e ideolgicas de los constituyentes. Ante la argumentacin de la diversa proteccin de los derechos, de la insuficiencia de ellos o la diversa modalidad que tal proteccin adopta, estableciendo una menor proteccin de los derechos sociales, ello nada dice sobre la naturaleza de un derecho fundamental. Cabe explicitar que un derecho tan importante como el derecho a la vida tiene esencialmente proteccin preventiva, ya que no hay proteccin del derecho frente al asesino, frente al rgimen autocrtico que asesina impunemente, la vida no puede recuperarse, ella slo depende del respeto que se brinde al ordenamiento jurdico que la asegura, de la eficacia de las policas y de la cultura de los miembros de dicha sociedad. Los derechos tanto individuales como sociales no dependen slo de su consagracin normativa sino de su vigencia sociolgica y de la eficacia de sus instituciones protectoras. Las diferentes formas de proteccin de los derechos (pro-

18

MARTNEZ ESTAY, Jos Ignacio. (2003). Valor e sentido dos direitos sociais. En Direitos Humanos, Teorias e Prticas, (Coimbra, Almedina), p. 238.

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teccin preventiva, reparadora o compensadora) y la mayor o menor facilidad de concrecin de dicha proteccin o garanta no hace a un derecho fundamental ms importante que otro o de mayor jerarqua, son todos igualmente derechos fundamentales o humanos y todos tienen su fundamento en la dignidad humana. Las modalidades de proteccin constituyen una decisin poltica e institucional que nada dice respecto de naturaleza e importancia de los respectivos derechos. Los derechos sociales no se distinguen por ser de carcter programtico frente a los derechos individuales que seran de eficacia directa e inmediata, slo ocurre que los segundos tienen ya establecida su configuracin legislativa y sus medios de proteccin en la legislacin civil, procesal y penal, mientras que en el caso de los primeros ello se est concretando ms recientemente, en la medida que hay voluntad poltica y toma de conciencia de su igual carcter de derechos fundamentales que los primeros, como asimismo, de su indispensable aseguramiento para hacer respetar un contenido de calidad de vida digna para todas las personas. Adems no es posible hacer una ntida diferenciacin entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos sociales y culturales, ya que los primeros tienen tambin elementos de los segundos, en virtud de su indivisibilidad e interrelacin. As lo ha sostenido tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al realizar el anlisis del artculo 19 referente a los derechos del nio, contenido en el artculo 19 de la Convencin, precisando: En el anlisis sobre el posible incumplimiento del Estado de sus obligaciones derivadas del artculo 19 de la Convencin Americana, debe tenerse en consideracin que las medidas de que habla esta disposicin exceden el campo estricto de los derechos civiles y polticos. Las acciones que el Estado debe emprender, particularmente a la luz de las normas de la Convencin sobre los Derechos del Nio, abarcan aspectos econmicos, sociales y culturales, que forman parte principalmente del derecho a la vida y del derecho a la integridad personal de los nios.19

6. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES EFICACES


Frente a la perspectiva de quienes consideran a los derechos sociales solo como aspiraciones y no como derechos subjetivos, entregados a la libre discrecionalidad configurativa del legislador, junto con Prez Luo, podemos afirmar su carcter de autnticos derechos, los que adems, constituyen una garanta para la democracia y para el goce efectivo de los derechos individuales y polticos.20 La existencia de un derecho fundamental, como seala Alexy, implica que una persona dispone de un derecho a algo respecto de un sujeto obligado, sin que nece19

20

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Instituto de reeducacin del menor vs. Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de 2004, prrafo 149. Ver Prez Luo, Antonio. Los Derechos Fundamentales, p. 213.

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sariamente la satisfaccin del contenido del derecho est garantizado por una decisin judicial.21 Los derechos fundamentales o humanos constituyen una unidad indisoluble porque protegen la misma dignidad del ser humano. Ello hace a tales derechos, intrnsecamente interrelacionados e indivisibles, todos contribuyen a la misma proyeccin y desarrollo del ser humano, tanto los derechos civiles y polticos como los derechos econmicos, sociales y culturales. Asimismo, no es posible considerar la participacin activa e igual de todas las personas en la sociedad sin asegurar y garantizar los derechos sociales fundamentales y un nivel bsico de justicia material, los cuales constituyen condiciones esenciales de un autntico Estado Constitucional Democrtico.22 La afirmacin de los derechos sociales fundamentales, determina la perspectiva de que los jueces constitucionales deben garantizar el mnimo social especificado por las necesidades bsicas asegurados constitucionalmente, lo que forma parte del contenido esencial de tales derechos, lo que enmarca la comprensin razonable de la concepcin pblica de justicia y de una existencia humanamente digna y saludable. En tal perspectiva, los derechos fundamentales sociales se presentan en los sistemas jurdicos como el chileno como principios, reglas y parmetros hermenuticos del orden constitucional, del mismo nivel jurdico y con la misma eficacia que los derechos civiles y polticos, encontrndose en un mismo artculo constitucional, el artculo 19, fortalecidos por el artculo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental, el cual los determina como lmites de la soberana, adems de establecer el deber imperativo por parte de los rganos estatales de asegurarlos y promoverlos, tanto en su contenido constitucionalmente determinado como en sus atributos y garantas de los derechos asegurados por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes. A ello debe agregarse, el artculo 6 de nuestra Constitucin que otorga fuerza normativa y aplicabilidad directa a los enunciados normativos constitucionales, salvo que el propio texto constitucional disponga otra cosa. Los derechos fundamentales constituyen un sistema, un conjunto armnico, el cual tiene una doble fuente, el derecho constitucional y el derecho internacional, formando parte de un escenario complejo e interrelacionado, que asegura, protege, promueve y garantiza a los derechos en su conjunto indivisible de derechos civiles, polticos y sociales, lo que requiere compatibilizarlos, optimizarlos e interpretarlos bajo los postulados de progresividad y favor persona, como asimismo de prohibicin de retroceso sin justificacin y de interpretacin restrictiva de las limitaciones de ellos legalmente establecidas, las que deben ser siempre necesarias, adecuadas y proporcionadas, asegurando la integridad del sistema jurdico, todo ello de acuerdo con el mximo de recursos disponibles.

21

22

ALEXY, Robert. (1993). Teora de los derechos fundamentales. (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 181-183. Ver MICHELMANN, Franck. (1979). Welfare Rights in a Constitutional Democracy. En Washington University Law Quaterly, Vol. 03. 1979 (Washington, Washington University Press), p. 34.

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As puede sostenerse que es parte integrante del contenido esencial del Estado Social de Derecho y del constitucionalismo democrtico contemporneo el asegurar y garantizar condiciones de vida digna y saludable a todas las personas. En el mbito latinoamericano, los pases que son partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, saben que el artculo 26 de dicha Convencin, posibilita la presentacin de peticiones individuales en relacin con derechos econmicos, sociales y culturales, sobre lo cual se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso cinco pensionistas v/s Per en su sentencia de 28 de febrero de 2003, para solo sealar un ejemplo.

Los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos autnticos, como lo determina tanto el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas como el Protocolo de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Convencin Americana de Derechos Humanos aprobada en San Salvador y vigente en Amrica. Tanto los derechos civiles pueden tener facetas de prestacin como los derechos econmicos, sociales y culturales presentan facetas de derechos de abstencin del Estado y o de defensa,23 aunque en los derechos sociales la dimensin de prestacin estatal tiene un carcter ms marcado.
El Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, suscrito en la Asamblea General de la OEA, en San Salvador, Repblica de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en plena vigencia, reafirma la indisolubilidad de los derechos humanos, adems de establecer que los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperacin entre Estados, hasta el mximo de sus recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo para lograr progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Los derechos protegidos por el Protocolo de San Salvador son similares a los protegidos por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, aun cuando el catlogo es mayor. Ellos son los siguientes: el derecho al trabajo (artculo 6); condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo (artculo 8); derechos sindicales (artculo 9); los derechos a la seguridad social, a la salud y a la alimentacin (artculos 9, 10 y 12); el derecho a un medio ambiente sano (artculo 11, no comprendido en PIDESC); el derecho a la educacin (artculo 13); el derecho a los beneficios de la cultura (artculo 14); los derechos a la constitucin y proteccin de la familia y de la niez (artculos 15 y 16); la proteccin de los ancianos y minusvlidos (artculos 17 y 18, no comprendidos en el PIDESC).

23

Ver ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles. (Madrid. Trotta), pp. 27-37.

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El Protocolo de San Salvador consagra un sistema de quejas o peticiones individuales ante el sistema interamericano, como lo establece su artculo 19.6. En los casos que los derechos econmicos, sociales y culturales no estn adecuadamente delimitados y configurados constitucionalmente, debe tenerse en consideracin un contenido esencial de los mismos que constituye un parmetro para apreciar la constitucionalidad de las normas subconstitucionales y los actos de los agentes del Estado, sin perjuicio de considerarlos, adems, como garantas institucionales, limitadoras de la accin legislativa. Por otra parte, debemos tener presente los contenidos mnimos para cada uno de tales derechos, que integra el contenido esencial de cada derecho sin agotarlo, los que han sido elaborados por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, creado por el Consejo Econmico y Social (ECOSOC) de la ONU para velar por la vigencia efectiva de tales derechos.24 La positivacin constitucional constituye el primer paso para la efectividad y eficacia de los derechos econmicos, sociales y culturales, como ocurre, asimismo, con los derechos individuales y polticos. Dicha positivacin puede estar dada directa e inmediatamente en el texto constitucional al reconocerse los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos constitucionales o derechos fundamentales, adquiriendo la misma fuerza normativa que todas las disposiciones constitucionales, o por integrar el bloque constitucional de derechos como derechos implcitos, o derechos incorporados al texto constitucional por la va de las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos especficamente reconocidas e incorporadas al ordenamiento automticamente o por el procedimiento que indica el propio texto constitucional. En algunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden estar suficientemente delimitados y configurados, determinando el sujeto pasivo de la obligacin de su respeto y aseguramiento. Luego, es posible tambin garantizarlos como se hace con los derechos individuales. La exigencia al Estado es precisamente de que ellos sean efectivamente asegurados, respetados, protegidos y garantizados, ya que la garanta depende de una decisin poltica y econmica del Estado. El Tribunal Constitucional chileno ha asumido este reconocimiento pleno de los derechos econmicos, sociales y culturales o derechos sociales fundamentales en sentencia del 26 de junio de 2008: Que la amplia mayora de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados tambin derechos de prestacin o de la segunda generacin, son tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya materializacin efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la prctica.25

24 25

Ver ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2002), pp. 89 y ss. Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando 26.

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El Tribunal Constitucional chileno asume la perspectiva que los derechos econmicos, sociales y culturales fuera de ser verdaderos derechos al igual que los derechos civiles o individuales, presentan dimensiones tanto de defensa como prestacionales: Que resulta ineludible desvanecer la tesis contraria a que los derechos sociales sean realmente tales, aseverando (como lo hace Francisco J. Laporta, cit., pp. 304 305) que poner en duda su practicabilidad de realizacin, es una idea confusa, porque esa reserva de lo posible lleva a sostener que la Constitucin ha de ser desactivada, a causa de la imposibilidad econmica del Estado de darles satisfaccin, convirtiendo as en virtuales las clusulas fundamentales que aseguran su materializacin; Que la naturaleza jurdica de los derechos sociales en el Estado de Derecho Contemporneo se halla abundante y certeramente configurada, testimonio de lo cual son los pasajes siguientes, extrados de una obra bien conocida: Lo que tienen en comn estos derechos no es tanto su contenido, esto es, la esfera de la vida social a que se refieren, sino ms bien la posicin jurdica que otorgan a su titular. De esta forma, los derechos sociales permitiran a sus titulares exigir ya no abstencin por parte del Estado, como suceda en los derechos de libertad, sino ms bien una actuacin positiva de ste en orden a su consecucin. Por ello es ms adecuado a su naturaleza la denominacin de derechos de prestacin. Reencarnacin Carmona Cuenca: El Estado Social de Derecho en la Constitucin, Consejo Econmico y Social, Espaa (2000), p. 150. Abundando en idntico tpico se ha escrito que los derechos sociales son Derechos de prestacin () que suponen una accin positiva, normalmente de los poderes pblicos, aunque tambin pueden ser los particulares ms excepcionalmente, para ayudar a la satisfaccin de necesidades bsicas, que no pueden ser resueltas por la propia y excesiva fuerza del afectado (). Gregorio Peces-Barba Martnez: Curso de Derechos Fundamentales. Teora General Universidad Carlos III, Madrid (1999), pp. 460;.26 Desde esta perspectiva, todos los derechos, tanto los individuales como los sociales generan obligaciones positivas y negativas al Estado, as puede establecerse un esquema de diversos niveles de obligaciones del Estado, entre las cuales estn las obligaciones de respeto, las obligaciones de proteccin, las obligaciones de promocin y las obligaciones de garanta o satisfaccin.27 Entre las obligaciones de respeto estn las de no afectar con sus acciones la salud de las personas, el medio ambiente, el acceso a la educacin, el derecho de huelga, la formacin de sindicatos, de respeto a la irreversibilidad de los derechos sociales sin justificacin, entre otros.

26 27

Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerandos 27 y 28. ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2006). El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. (Buenos Aires, Editores del Puerto), p. 26.

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Entre las obligaciones de proteccin, se encuentran las de evitar que terceros afecten a travs de acciones u omisiones los derechos sociales como no impedir la actividad sindical y el derecho de huelga, el derecho a las prestaciones de salud, las remuneraciones justas, el derecho al descanso, que no se discrimine en el ejercicio de los diversos mbitos de los derechos sociales, entre otros.

Las obligaciones de promocin, las cuales en el ordenamiento constitucional chileno est expresamente establecida en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, exige realizar todas las acciones positivas para remover los obstculos sociales, econmicos, culturales y polticos que impidan el goce efectivo de los derechos, para lo cual de acuerdo con el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el cual establece la obligacin del Estado Parte de adoptar [] las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Las obligaciones de garanta o satisfaccin implican asegurar el derecho a las prestaciones mnimas exigidas por la dignidad humana y las obligaciones contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho al mnimo vital, el derecho de acceso a la educacin, proveer de defensa legal letrada eficaz, entre otros aspectos.
Como seala Canotilho, los derechos subjetivos a prestaciones, aun cuando no sean concretizados suficientemente, pueden ser invocados judicialmente contra las omisiones inconstitucionales del legislador. La fuerza inmediatamente vinculante de los derechos fundamentales, puede y debe ser interpretada, en lo que respecta a los derechos prestacionales, en el sentido de fundamentar originariamente esos derechos, incluso cuando no hay imposicin constitucional dirigida al legislador.28

Canotilho sealar que la fuerza dirigente y determinante de los derechos econmicos, sociales y culturales invierte, desde luego, el objeto clsico de la pretensin jurdica fundada en un derecho subjetivo: de una pretensin de omisin de los poderes pblicos (derecho a exigir que el Estado se abstenga de interferir en los derechos, libertades y garantas) se transita a una prohibicin de omisin (derecho a exigir que el Estado intervenga activamente en el sentido de asegurar prestaciones a los ciudadanos.29
En este mbito, consideramos adecuado sealar que los derechos sociales, adems de la prohibicin de omisin como lo plantea Canotilho, tambin tiene una obligacin negativa al igual que en los derechos individuales, la obligacin de no daar el derecho, como ocurre con el caso de la salud, el medio ambiente, entre otros. Los derechos econmicos, sociales y culturales, al igual que los derechos civiles y polticos, deben tener las caractersticas de universalidad, equidad y calidad.

28 29

CANOTILHO, Constitucao Dirigente, pp. 370-371. CANOTILHO. Constitucao Dirigente, Ibdem, p. 365.

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La universalidad deriva de la conceptualizacin como derecho humano o derecho fundamental, ya que este debe estar asegurado a todas las personas. La equidad indica que el financiamiento del servicio debe provenir esencialmente de tributos y no del pago de sus usuarios, salvo en el caso de que ellos tengan capacidad econmica suficiente, ya que as se eliminan las arbitrariedades en el acceso a las prestaciones.30
La calidad es una condicin necesaria de la eficacia del sistema y de la necesidad de igualacin de oportunidades de vida que debe asegurar el Estado. Puede sostenerse que no es posible actualizar y hacer efectiva la libertad si su establecimiento y sus respectivas garantas no van acompaadas conjuntamente de unas condiciones existenciales bsicas que hagan posible su ejercicio real y efectivo, como afirmaba ya Garca Pelayo,31 agregando que sin el mnimo necesario para la existencia cesa la posibilidad de vida digna y desaparecen las condiciones para la prctica de la libertad. Ello lleva a sostener junto a Ricardo Lobo que la dignidad humana y las condiciones materiales de existencia digna no pueden sino ser reconocidas y garantizadas en un contenido bsico y esencial, no pudiendo retroceder bajo dicho contenido esencial.32 Por otra parte, Imbert sostiene que la vulneracin de los derechos econmicos, sociales y culturales son justiciables a travs de impugnaciones contenciosas o de demandas de indemnizacin,33 lo que se concreta no solo en el plano interno de cada Estado sino tambin ante los organismos internacionales que conocen de las peticiones o quejas en la materia.

7. LOS SUJETOS OBLIGADOS POR LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES


Los obligados frente a los derechos sociales fundamentales dependen de las caractersticas de la norma jurdica constitucional y de la obligacin jurdica. Los obligados dependen, como seala Arango, de la interpretacin de las normas sobre derechos fundamentales y de la asignacin posterior de las obligaciones correlativas.34
30

31

32

33

34

CARBONELL, Miguel. (2001). La Constitucin en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales. Mxico, Ed. Porra Universidad Nacional Autnoma de Mxico, p. 181. GARCA PELAYO, Manuel. (1980). Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid, Alianza Editorial, p. 26. LOBO TORRES, Ricardo. (2003). La metamorfosis de los derechos sociales en Mnimo Existencial. En Sarlet, Ingo W. (organizador), Direitos Fundamentais Sociais: estudios de direito constitucional, internacional e comparado. (Ro de Janeiro, Ed. Renovar), p. 26. IMBERT, Pierre-Henri. (1989). Droits des pauvres, pauvre droit(s)? Reflexions sur les droits conomique, sociaux et culturels. En Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger, N 1, 1989, Pars, Francia, Ed LGDJ, p. 742. ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. (2005), p. 90.

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La regla general es que el obligado respecto a los derechos sociales fundamentales es la sociedad representada por el Estado. Los individuos solo pueden considerarse obligados por la eficacia horizontal indirecta de los derechos fundamentales, lo que remite a la vinculacin de las autoridades publicas a los derechos fundamentales y el efecto de irradiacin de stos sobre el derecho infraconstitucional. As son obligados directos de los derechos fundamentales sociales el legislador, el gobierno y la administracin y la judicatura ordinaria y constitucional, ya que todos los rganos y autoridades estatales deben respetar y promover los derechos fundamentales como establece el inciso 2 del artculo 5 de nuestra Constitucin. Tambin lo son las personas que deben respetar los derechos sociales en cuanto normas constitucionales de aplicacin directa e inmediata que irradian y vinculan a todos los actos privados y contratos como lo ha determinado nuestro Tribunal Constitucional.

8. EL OBJETO DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES O DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES


El objeto del derecho fundamental coincide con el objeto de la norma jurdica que se homologa con el objeto de la obligacin jurdica. El objeto del derecho fundamental son las acciones u omisiones de otro u otros que constituyen los atributos del derecho fundamental y cuyo cumplimiento es indispensable para la realizacin del derecho. El objeto de un derecho social fundamental puede ser tanto una accin (caso de un derecho prestacional, de un derecho de proteccin o de acceso a la jurisdiccin) como una omisin (en caso de un derecho de defensa) por parte del obligado. Para el cumplimiento de los derechos sociales fundamentales, el Estado puede utilizar como instrumento la realizacin de una accin fctica o una accin normativa, estableciendo obligaciones generales que posibilitan indemnizaciones laborales, vacaciones laborales, derechos de pre y post parto con remuneraciones, etc. El Estado puede escoger as los medios para asegurar los derechos sociales fundamentales, existiendo una obligacin de garanta que se mantiene como un correlativo del derecho positivo general. El cumplimiento por parte del Estado de las obligaciones correlativas frente a los derechos sociales fundamentales dependen de las posibilidades jurdicas y fcticas de realizacin de las exigencias demandadas por el titular del derecho fundamental que debe ser asegurado, garantizado y promovido, lo que debe ser argumentado.35 El Estado tiene as una doble funcin respecto de los derechos sociales, tiene el deber de respetar las obligaciones que generan los derechos y los lmites que ellos aseguran, como asimismo la obligacin de promoverlos, vale decir, de eliminar los

35

Ver ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. (2005), pp. 107-113.

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obstculos que impidan su realizacin efectiva con todos los medios de que dispone, como asimismo, los rganos y autoridades pblicas, dentro del mbito de sus competencias, tienen la obligacin de proteger los derechos sociales de las personas frente a afectaciones provenientes de agentes privados.36 A su vez, los miembros de la sociedad en sus relaciones de derecho privado quedan tambin vinculados por el respeto, promocin y no discriminacin en materia de derechos sociales fundamentales.

9. LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES


La bsqueda de procedimientos eficaces que lleven a una garanta real de todos los derechos humanos, los individuales y los sociales, los cuales son indivisibles, contribuyendo todos al desarrollo y concrecin de la dignidad humana, es uno de los esfuerzos ms trascendentes en que estn empeados los estados nacionales como la comunidad internacional, el derecho interno como el derecho internacional de los derechos humanos, en un trabajo complementario, convergente y progresivo.

La obligacin de los rganos del Estado de respetar y garantizar los derechos, lo ha sealado directa y claramente la Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete ltimo de tales convenciones en el mbito regional: [] es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos (caso Godinez Cruz. Sentencia de fecha 20 de enero de 1989. Serie C, nmero 5, prrafo 166).

9.1. Las garantas internacionales de los derechos fundamentales


Las garantas de los derechos pueden ser clasificadas en una primera aproximacin, en garantas nacionales y garantas internacionales, en el entendido que las garantas no se agotan en el plano interno del Estado, sino que trascienden al plano internacional o supranacional a travs de distintas instituciones y mecanismos, para ello existen el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas y sus

36

Ver PISARELLO, Gerardo. (2001). Del Estado Social legislativo al Estado social Constitucional: por una proteccin compleja de los derechos sociales. En Revista Isonoma N 14, 2001, (Madrid, Cedam), p. 94.

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rganos de supervigilancia, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas). Asimismo, en el plano latinoamericano existe el sistema interamericano integrado por la Convencin Americana de Derechos Humanos, que contempla la proteccin de derechos sociales en su artculo 26 y el Protocolo de San Salvador que asegura y protege especficamente los derechos econmicos, sociales y culturales, estableciendo un mecanismo de peticiones o quejas individuales ante el sistema interamericano de proteccin de derechos, la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo a lo dispuesto en su artculo 19.6, para los derechos sindicales y el derecho a la educacin. Asimismo, los tribunales nacionales deben considerar los contenidos de cada derecho en el mbito de contenido mnimo precisado por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En esta materia deben tenerse presente las directrices de Maastricht sobre violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales desarrollados bajo el alero de la Comisin Internacional de Juristas entre el 22 y 26 de enero de 1997. En dichas directrices se establecieron las violaciones de derechos mediante actos de comisin y mediante actos de omisin. Dentro de las violaciones mediante actos de comisin, se sealan las siguientes: (a) La anulacin o suspensin de cualquier legislacin que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho econmico, social y cultural que est vigente en ese momento; (b) La denegacin activa de estos derechos a determinados individuos o grupos mediante cualquier forma de discriminacin legislada o impuesta; (c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a los derechos econmicos, sociales y culturales; (d) La aprobacin de cualquier legislacin o poltica que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propsito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de los grupos ms vulnerables; (e) La adopcin de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de proteccin de cualquiera de estos derechos; (f) La obstaculizacin o interrupcin intencional de la realizacin progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado acta dentro de los parmetros de una limitacin estipulada en el Pacto o debido a la falta de recursos disponibles o fuerza mayor; (g) La reduccin o desviacin de un gasto pblico especfico, cuando dicha reduccin o desviacin resulta de la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompaada por la adopcin de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mnima Dentro de las violaciones mediante actos de omisin las directrices de Maastricht: (a) La no adopcin de las medidas adecuadas estipuladas en el Pacto;

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(b) La no modificacin o revocacin de cualquier legislacin que sea claramente inconsistente con una obligacin prevista en el Pacto; (c) La no aplicacin de legislaciones o ejecucin de polticas destinadas a hacer efectivas las disposiciones en el Pacto; (d) La no regulacin de actividades de particulares o grupos para evitar que stos violen los derechos econmicos, sociales y culturales; (e) La no utilizacin al mximo de los recursos disponibles para lograr la plena realizacin de Pacto; (f) La falta de vigilancia de la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, incluyendo la elaboracin y aplicacin de criterios e indicadores para evaluar el acatamiento; (g) La no eliminacin inmediata de los obstculos que debe eliminar para permitir la efectividad inmediata de un derecho garantizado en el Pacto; (h) La no aplicacin inmediata de un derecho que debe tener efectividad inmediata conforme al pacto; (i) El no cumplimiento de la norma mnima internacional de realizacin cuando dicho cumplimiento quede dentro de sus posibilidades; (j) Cuando el Estado, al celebrar convenios bilaterales o multilaterales con otro Estado y con organizaciones internacionales o empresas multinacionales, no tenga en cuenta sus obligaciones legales internacionales en la esfera de los derechos econmicos, sociales y culturales.

9.2. Las garantas nacionales


Las garantas nacionales pueden ser clasificadas en garantas genricas y especficas como ya hemos analizado en el captulo II del tomo I de esta obra. Entre las garantas genricas nacionales se encuentra, en primer lugar, la afirmacin de la dignidad humana, que constituye el fundamento de todos los derechos fundamentales, tanto los derechos individuales y polticos, como de los derechos econmicos, sociales y culturales. Asimismo, el aseguramiento constitucional de los derechos, con las consiguientes obligaciones de los rganos estatales de respeto, proteccin y promocin constituye otra garanta bsica de ellos. La segunda la constituye la existencia y vigencia efectiva de una Repblica Democrtica donde las ideas de pluralismo y participacin definen la frmula poltica, repercutiendo en el tema de las garantas de diversos ngulos: un poder legislativo representativo del cuerpo poltico de la sociedad, el que ocupa un lugar importante en la elaboracin de normas y el aseguramiento de los derechos y por el reconocimiento de los derechos de participacin esenciales a una visin integral de los derechos fundamentales. Dentro de las garantas genricas el asumir la concepcin del estado de derecho democrtico y el establecimiento de la promocin por parte del Estado de la igualdad

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de oportunidades para participar en todos los planos de la vida nacional, afianzan una interpretacin de los derechos en su conjunto indivisible e inseparable, en una perspectiva favor persona y favor dbiles que lleva a dotar de la mxima efectividad posible a los derechos sociales.
Las separaciones de funciones entre los diversos rganos estatales con la consiguiente distribucin de funciones y un sistema de pesos y contrapesos contribuye a evitar los abusos y desviaciones de poder y las discriminaciones arbitrarias en el aseguramiento y ejercicio de los derechos sociales, establecindose los sistemas de control recproco y las instituciones de control administrativo a travs de auditoras, controles de legalidad y diversos otros mecanismos, entre los cuales se encuentran tambin los defensores del pueblo o de las personas, segn la denominacin que reciban en cada Estado. Otra garanta genrica es el derecho a la informacin pblica que tienen los ciudadanos respecto de las actuaciones del gobierno y la administracin, lo cual es recogido por los ordenamientos jurdicos. En el caso chileno dicho derecho de acceso a la informacin pblica y el consiguiente principio de transparencia est asegurado directamente por las bases de la institucionalidad, en el artculo 8 de la Constitucin. Este derecho posibilita el conocimiento y evaluacin de los indicadores de las polticas pblicas y sus resultados; el contenido de dichas polticas pblicas, con sus respectivos objetivos, plazos de realizacin, medios y recursos disponibles. La igualdad y no discriminacin en materia de prestaciones sociales constituye una obligacin que deriva del artculo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual determina: los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 9.2.1. Las garantas especficas. Estas garantas pueden clasificarse en garantas normativas, garantas de control y fiscalizacin, garantas de interpretacin y garantas jurisdiccionales. 9.2.1.1. Las garantas normativas. Las garantas normativas hacen referencia al principio de legalidad en sentido amplio, concentrando su significado en los derechos fundamentales, regulando su desarrollo y aplicacin, como su reforma, como asimismo, a los lmites a la capacidad de regular y limitar los derechos que tiene el legislador. a) El principio de reserva legal. El principio de reserva legal y del contenido esencial de los derechos protegen por igual a los derechos civiles y polticos como a los derechos econmicos, sociales y culturales.

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Con el concepto de reserva de ley se definen sectores y materias que estn reservados exclusiva y completamente a la ley y excluyendo su regulacin por parte de la administracin. De esta manera, no slo se reserva al legislador, sino que tambin se limita la libertad de accin del legislador en la regulacin de los derechos fundamentales, el cual queda obligado a regular las materias objeto de dicha reserva. El principio de reserva legal no excluye las remisiones que el legislador puede hacer a la autoridad administrativa para reglamentar las leyes, pero esta regulacin reglamentaria est claramente subordinada a los parmetros definidos por la ley. As, el sentido ltimo de la reserva de ley es asegurar que la regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales mbitos han de quedar exentos de la accin del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos, como seala el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 83/1984. La reserva de ley constituye as una limitacin a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica y un mandato especfico del constituyente al legislador para que slo este regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. La reserva de la ley asegura que la elaboracin, debate y aprobacin de ciertas materias se produzca mediante el procedimiento legislativo parlamentario. Se trata que sea el Congreso Nacional el que regule las materias que el constituyente le ha dado mayor trascendencia e importancia sometindolos al procedimiento legislativo que se basa en los principios de publicidad, contradiccin y debate, reforzndose respecto de esas materias la garanta del pluralismo poltico. Adems, en una perspectiva en que todos los sectores polticos representativos del pas son escuchados, se puede lograr un mejor orden de prelacin material y temporal, una mayor justificacin racional y una definicin pblica ms transparente del bien comn. La reserva de ley como reserva de lo esencial se transforma en ltimo caso, en reserva de sentencia, ya que ser el Tribunal Constitucional el que determinar dicho criterio en cada hiptesis normativa. La frontera de la reserva de ley depende de la ordenacin y de las relaciones existentes en cada Estado entre el Congreso y el Gobierno en el derecho constitucional vigente, definidas por cada Carta Fundamental en cada momento histrico concreto, dependiendo del mbito de tareas que el Estado reivindica para s mismo en funcin de sus respectivas metas. El principio de reserva de ley se refuerza en el caso en que el Constituyente reserva la regulacin de la materia al legislador de qurum especial en cuyo caso se requiera de mayor qurum y, por tanto, de mayor acuerdo parlamentario

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La reserva de ley es una norma de competencia y una regla de rechazo. Es una norma de competencia, ya que para que los enunciados normativos puedan ser considerados vlidos deben reunir como condiciones mnimas que procedan de un determinado rgano, que hayan sido creados de acuerdo a determinado procedimiento y que traten sobre una determinada materia. A su vez, la reserva de ley es una regla de rechazo, entendiendo por tal, todo enunciado jurdico de tipo cualificatorio que seala que determinados enunciados no tienen carcter jurdico o no pertenecen a un cuerpo jurdico. As, en relacin a la reserva de ley, se califican como enunciados no jurdicos los que no renen los siguientes requisitos como mnimo: que no procedan de un determinado rgano (Congreso), que no sean creados de acuerdo a un determinado procedimiento (procedimiento legislativo) y que no traten de una cierta materia (materia de ley).37 Tambin cabe plantearse cul es el objeto de la legislacin de desarrollo de los derechos constitucionales. En nuestra opinin, lo que se desarrolla no es el derecho sino el precepto constitucional en el que el derecho se asegura, determinando sus alcances y sus lmites. As el legislador puede centrar su accin de desarrollo de los preceptos constitucionales que contienen derechos en dos fines. El primero, estableciendo una modificacin normativa no contraria a la Constitucin de algunos de los elementos configuradores del derecho (titular, destinatario, objeto), lo que afecta el ejercicio del derecho, por tanto, puede hacerse cuando la Constitucin lo autoriza. El segundo fin puede ser el de completar la configuracin del derecho o configurarlo cuando el constituyente no lo ha hecho, determinando su contenido o la fijacin de la forma de su ejercicio, como asimismo, las garantas procesales del mismo. De esta forma, por regla general, el estatuto de un derecho fundamental est constituido por normas constitucionales, del derecho internacional en sus diversas fuentes y normas legales. Por ltimo, cabe preguntarse qu sucede con los derechos que estn garantizados constitucionalmente, sin que exista una reserva de ley que les afecte de manera especial. En tales casos, hay dos tipos de respuesta, la primera, que ellos no pueden ser limitados por el legislador, ya que as lo ha deseado el constituyente, fortaleciendo el estatuto constitucional de tales derechos o, segunda, el legislador puede regular tales derechos aplicando justificaciones determinadas por la propia Constitucin, tales como los derechos de terceros o la existencia de bienes jurdicos de rango constitucional. En esta encrucijada optamos por la segunda alternativa, la que consideramos ms coherente con el sistema constitucional de derechos fundamentales y la idea que los derechos forman un sistema dentro del cual ellos se interrelacionan y limitan recprocamente. Por otra parte, es necesario que, como seala Ferrajoli, que Las leyes en materia de servicios pblicos no solo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identificasen tambin a los sujetos de derecho pblico investidos de las
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GAVARA DE CARA, Juan Carlos. (1994). Derechos Fundamentales y Desarrollo legislativo. Ed. Centro Estudios Constitucionales. Madrid, Espaa, p. 141.

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correlativas obligaciones funcionales; que toda omisin o violacin de tales obligaciones, al comportar la lesin no ya de meros deberes o a lo sumo de intereses legtimos sino de derechos subjetivos, diera lugar a una accin judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado; que la legitimacin activa fuera ampliada, en los derechos sociales de naturaleza colectiva, tambin a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de personalidad jurdica, que se hacen portadores de los mismos; que, en suma, junto a la participacin poltica en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayora, se desarrollase una no menos importante participacin judicial de los ciudadanos en la tutela y satisfaccin de sus derechos como instrumentos tanto de autodefensa como de control en relacin a los poderes pblicos.38 As, cuando existe una adecuada delimitacin del derecho social y se definen los sujetos activos y pasivos del mismo, ellos pueden ser exigidos en forma imperativa y con cumplimiento inmediato. Como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia T-042 de febrero 7 de 1996: Cuando los derechos prestacionales, genricamente consagrados, son asumidos por el Estado en forma directa, y se ha definido legal y reglamentariamente como destinatario de la prestacin especfica a un grupo de personas determinadas, tales derechos se truecan en subjetivos y, en consecuencia, pueden ser exigidos en forma inmediata por sus titulares, a travs de la va judicial prevista para el caso por el legislador.39 Otro mbito de la garanta normativa de reserva legal es aquella consignada tanto en los textos constitucionales como tambin en la Convencin Americana de Derechos Humanos, que prohbe que a travs de la delegacin legislativa se puede afectar el rgimen jurdico de los derechos y garantas constitucionales. Finalmente, algunos ordenamientos constitucionales establecen que la regulacin legislativa de derechos fundamentales slo puede hacerse a travs de leyes de qurum calificado que implican al menos la mayora en ejercicio de los componentes del parlamento o de cada una de sus ramas, tanto para la regulacin de desarrollo como restrictiva del ejercicio de derechos fundamentales. Por ltimo, es necesario tener presente que hoy todos los poderes estatales en sus actuaciones deben tener presente la tarea de asegurar, respetar, promover y fanatizar los derechos fundamentales, la que recae con mayor fuerza en los rganos colegisladores (gobierno y parlamento), los cuales se encuentran vinculados por tales obligaciones jurdicas establecidas por la Constitucin y el derecho internacional de los derechos humanos.

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FERRAJOLI, L. (2000). Quali sono i diritti fondamentali?, En VITALE, E. (Editor). Diritti Umani e diritti delle minoranze, (Turn, Ed. Rosenberg & Sellier), pp. 917-918. HERRERA VERGARA, Hernando. (2000). Accin de Tutela y derechos prestacionales. En Jurisdiccin Constitucional en Colombia. Santafe de Bogot, Colombia, Ed. Corte Constitucional y otros, p. 293.

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Esta vinculacin del legislador por los derechos llev a Krger a afirmar que Antes los derechos fundamentales slo valan en el mbito de la ley, hoy las leyes slo valen en el mbito de los derechos fundamentales.40 b) El respeto al contenido esencial de los derechos. La reserva de ley para regular los derechos se ve fortalecida por la obligacin que tiene el legislador de no afectar los derechos en su esencia. El legislador debe respetar la naturaleza jurdica de cada derecho que preexiste al momento legislativo y a los intereses jurdicamente protegidos. As el contenido objetivo intrnseco de cada derecho constituye una entidad previa a la regulacin legislativa. El contenido esencial de cada derecho constituye la sustancia o propiedades bsicas del derecho que no pueden ser afectadas por el legislador. El contenido esencial de los derechos es una frontera, un lmite, que el legislador no puede sobrepasar, si lo hace incurre en inconstitucionalidad. La garanta del contenido esencial de los derechos, con independencia del sentido que se le atribuya, debe ser entendida como una regla de rechazo, es decir como un enunciado jurdico que califica como invlidos otros enunciados jurdicos.41 Como seala Otto y Pardo la garanta del contenido esencial de los derechos constituye el lmite de los lmites (Schranken-Schranken); porque limita la posibilidad de limitar, porque seala un lmite ms all del cual no es posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas,42 posicin que apoya y fortalece el carcter directamente normativo de los derechos fundamentales. A su vez, sostenemos que la garanta del contenido esencial de los derechos tiene un carcter declarativo y no constitutivo, ya que no crea ningn lmite nuevo a los lmites que sea diferente del que se desprende del valor constitucional respectivo del o de los derechos fundamentales en consideracin determinado por el texto constitucional o el bloque constitucional de derechos, slo determina un tope a la actividad legislativa limitadora de los derechos. La garanta del contenido esencial de los derechos se proyecta sobre todos los derechos constitucionales, tambin sobre los derechos econmicos, sociales y culturales y no solo sobre los derechos individuales. Al respecto cabe sealar el pronunciamiento del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observacin General N 3.
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KRGER, Herbert. (1950). Die Einschrrkimg von Grundrechten nach Grungesetz, en Deutsches Verawaltungsblatt, p. 626. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. (1994). Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 142. DE OTTO Y PARDO, Ignacio. (1988). La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta del contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin, en MARTN RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos Fundamentales y Constitucin. (Madrid, Cuadernos Civitas Derecho Constitucional), ob. cit., p. 126.

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Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional ha asumido esta posicin en su sentencia del 26 de junio de 2008: Que si bien la doctrina y jurisprudencia comparadas han sealado que los derechos sociales requieren la concretizacin legal de su contenido, tambin han realzado que la Constitucin establece, en relacin con ellos, un ncleo esencial, indisponible por el legislador. En tal sentido, se ha afirmado que: Existen derechos de contenido social que estn regulados en las Constituciones, desde luego en la nuestra como (alude a la Espaola de 1978) derechos fundamentales directamente exigibles. Es el caso, por ejemplo, de la enseanza bsica declarada en el artculo 27.4 como obligatoria o gratuita. Aun dentro del mbito del Captulo III del Ttulo Primero de la Constitucin, dedicado a los principios rectores de la poltica social y econmicas, se encuentran derechos de carcter social que formulan estndares mnimos que, desde luego, tienen que ser respetados por leyes y pueden ser directamente invocados: las vacaciones peridicas retribuidas (artculo 40.4), el rgimen pblico de la seguridad social para todos los ciudadanos que ofrezcan prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en el caso del desempleo (artculo 41), se refiere a prestaciones que tienen que sea necesariamente atendidas. No puede no existir una poltica de proteccin a la salud (artculo 43), etc. (Santiago Muoz Machado: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, Madrid, Editorial Thomson-Civitas (2004), p. 1026);.43 En el mismo sentido, el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, precisan que las limitaciones o restricciones legales al ejercicio de los derechos consagrados en el respectivo instrumento jurdico internacional solo pueden establecerse en la medida compatible con la naturaleza del derecho reglamentado. Asimismo, encontramos en los Principios de Limburgo, el principio 56, el cual determina: La restriccin compatible con la naturaleza de esos derechos requiere que una limitacin no deber interpretarse o aplicarse en menoscabo de la naturaleza intrnseca de un determinado derecho. Por otra parte, como se desprende del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, la obligacin de adopcin de medidas inmediatas para la realizacin de los derechos sociales que exige la utilizacin del mximo de recursos disponibles, incluyendo la cooperacin internacional, adems del mnimo no susceptibles de afectacin en cada derecho forman parte del contenido esencial del derecho, asimismo las obligaciones bsicas o mnimas que exige el Pacto involucran componentes prestacionales especficos, por lo que la exigibilidad no se reduce solamente a obligaciones negativas.

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Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando 30.

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El contenido mnimo esencial de los derechos sociales constituye un contenido inderogable con independencia de la situacin econmica que enfrenten los Estados Parte. En efecto, el Comit, a partir de la Observacin General sobre el Derecho a la salud, establece una prohibicin absoluta de incumplir las obligaciones bsicas que se consideran inderogables. El PIDESC considera que el contenido mnimo de los derechos sociales es inderogable, lo que impide todo incumplimiento en toda circunstancia, constituyendo un mnimo de carcter absoluto que un Estado Parte debe siempre asegurar siendo de cumplimiento inmediato. En este sentido debemos tener presente la Observacin General N 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, cuyo prrafo 10, determina que corresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos.

9.2.1.2. Las garantas de interpretacin. Las garantas de interpretacin se refieren a los mecanismos destinados a garantizar que la interpretacin de los derechos se haga para favorecer su ejercicio y su disfrute. En tal sentido est la obligacin de los rganos del Estado, todos y cada uno de ellos, de respetar y de promover los derechos esenciales establecidos en la Constitucin y tambin, en los tratados de derechos humanos ratificados, como asimismo, el deber del Estado de promover la integracin armnica de todos los sectores sociales y asegurar la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional en todas y cada una de sus dimensiones: poltica, social, cultural, econmica, lo que obliga a remover todos los obstculos que impidan o dificulten tales objetivos. La vinculacin directa a la Carta Fundamental de todos los rganos y personas, lo que significa que su actuacin nunca puede afectar el ejercicio de los derechos ms all de lo que autoriza el propio texto constitucional y las obligaciones derivadas de los tratados en materia de derechos humanos que el Estado ha ratificado y se encuentran vigentes, los cuales tambin contienen normas interpretativas en materia de derechos.

Los principios favor homine pro cives o favor persona que implica la aplicacin de aquella norma de derecho interno o de derecho internacional incorporada vlidamente al derecho interno que mejor asegure y garantice el ejercicio de los derechos.
La consagracin del principio de progresividad de los derechos, establecido expresamente en el artculo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el cual dispone: Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.

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El principio de progresividad ha sido determinado por la Asamblea General de la OEA, el 7 de junio de 2005, al aprobar las Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador, en el artculo 5.1 determinando a los fines de este documento, por el principio de progresividad se entender el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho econmico, social y cultural.
Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en relacin al artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ha establecido que El principio de desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera tal que constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de esos derechos.44 Por su parte, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, sobre la progresividad en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el caso Cinco Pensionistas Vs. Per, ha establecido: Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en funcin de la creciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situacin general prevaleciente.45 El principio de progresividad no afecta la naturaleza jurdica de las obligaciones consignadas en las respectivas convenciones, ni niega la existencia de obligaciones inmediatas. Dicho principio slo indica la existencia de una cierta flexibilidad que refleja las diversas realidades de los Estados Parte y las dificultades concretas de cada Estado en el aseguramiento inmediato de la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Asimismo, dichas frases deben interpretarse a la luz del objeto y fin de los respectivos tratados que es otorgar plena efectividad a los derechos respectivos. Asimismo hay obligaciones inmediatas que disponen los pactos y convenciones en materia de derechos econmicos, sociales y culturales que no tienen un carcter de disposicin de recursos financieros sino que buscan asegurar el respeto de los derechos en el nivel ya alcanzado, como asimismo, asegurar los contenidos esenciales de tales derechos, dar prioridad a los derechos en la distribucin de los recursos, mejorar continuamente el goce y ejercicio de los derechos, adoptar medidas hasta el mximo de los recursos disponibles, la prohibicin de medidas regresivas.

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Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en el Ecuador. OEA/Ser. L/V/II.96, Doc. 10 rev. I, 24 de abril de 1997, p. 25. Segundo informe sobre los derechos humanos en el Per, OEA/ Ser. L/V/II. 106 de junio 2000, Cap. VI., prrafo 6. Corte Interamericana. Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, prrafo 147.

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El principio de no regresividad se deriva del principio de progresividad, de no discriminacin y del contenido esencial de los derechos econmicos y sociales asegurados constitucionalmente, lo que implica un contenido indisponible de los derechos tanto individuales como econmicos, sociales y culturales. Ello exige a los operadores jurdicos un estricto escrutinio de razonabilidad y proporcionalidad, especialmente cuando situaciones de crisis econmica y social disminuyen el mbito de atributos que contiene el derecho ya sea en cantidad o calidad, o garantizan en menor medida los derechos fundamentales que lo que ya contemplaba el ordenamiento jurdico. Dicho principio de no regresividad, constituye asimismo una obligacin general de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que cubre todos los derechos, incluido el artculo 26 de dicha Convencin. A dicha conclusin permiten llegar dos disposiciones de la misma Convencin, como son los artculos 2 y 29. El artculo 2 determina que si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. A su vez, el artculo 29, referentes a normas de interpretacin, precisa: ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados, grupo o persona, suprimir el goce o ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados. De acuerdo con tales disposiciones, existe una prohibicin de medidas que busquen derogar o eliminar de la legislacin las disposiciones que son necesarias para el ejercicio de los derechos, lo cual, implica, establecer el principio de no regresividad normativa en materia de derechos, cuando se afecten normas y disposiciones que sean necesarias para el ejercicio de los derechos.46 En la sentencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos sobre el caso Cinco Pensionistas con Per, el tribunal puso de manifiesto, el vnculo entre el movi-

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Ver COURTIS, Christian. (2006). La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias; en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales. (Buenos Aires, Editorial Del Puerto), pp. 3-52. La misma materia es tratada por OJEDA MARN, A. (1996). Estado social y crisis econmica. (Madrid, Ed. Universidad Complutense), pp. 91 y ss.

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miento progresivo de los derechos sociales, entre ellos el derecho a la seguridad social, por una parte, y la proyeccin que ste tiene sobre el conjunto de la poblacin, adems del elemento de equidad social que debe caracterizar a dicha progresividad, por otra parte. Tales principios de progresividad y no regresividad se encuentran tambin en los Principios de Limburgo sobre la implementacin del PIDESC. Naciones Unidas, Doc. E/ C 4/1987/17, principio 25; y en los Principios de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, principio 9; en la Observacin General N 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Doc. E/1991/23; en el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el artculo 1 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Como lo ha sealado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observacin General 3, prrafo 9, precis: Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de recursos de que se disponga. A su vez, en las medidas a propsito del derecho a la salud, sobre el mismo punto de la no regresividad, el Comit dispuso: () si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen ms exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relacin con la plena utilizacin de los recursos mximos disponibles del Estado Parte.47 A su vez, la obligacin de no regresividad establece para el Estado la prohibicin de empeorar el nivel de goce y ejercicio de un derecho econmico, social o cultural desde la adopcin del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, como asimismo respecto de cada mejora progresiva en el goce y ejercicio de tales derechos. Tal como el Tratado exige la progresividad de los derechos, ello implica como exigencia lgica y mnima la no regresividad en el goce y ejercicio de tales derechos, vale decir, la no adopcin que vaya a contracorriente de las obligaciones impuestas por el Pacto. La no regresividad impone al Estado un deber negativo que exige a este y a sus autoridades y agentes, abstenerse de llevar a cabo polticas, prcticas, medidas legislativas o administrativas que vulneren los derechos de una persona o de un grupo de

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Observacin General 14 (el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud). Prrafo 32.

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personas que afecte el goce y ejercicio ya alcanzado en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Tal obligacin de no regresividad en la medida que implica una actuacin de abstencin de afectacin del derecho ha sido considerada como una obligacin de respeto del derecho por parte del Estado respectivo, sus agentes y rganos. Esta obligacin en la medida que no requiere ningn tipo de accin ni de prestacin por parte del Estado constituye una materia de fcil revisin por los tribunales de justicia y por los tribunales constitucionales, como asimismo, por las instancias internacionales de proteccin y garanta de derechos humanos.48 El principio de no regresividad tiene un mbito que no puede nunca ser traspasado y que constituye un lmite absoluto a la regresividad que es el aseguramiento del contenido mnimo de cada derecho sin el cual el derecho se desnaturaliza, lo que indica que la regresividad cuando se encuentra justificada jams puede afectar el contenido esencial o mnimo del derecho social asegurado, independientemente de los recursos econmicos disponibles. En el caso de adopcin de medidas regresivas, la Observacin General 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ha establecido que: An en tiempo de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesin econmica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante programas de relativo bajo costo.49 A su vez, la Observacin General 4 del mismo Comit ha precisado que: Los Estados Parte deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concedindoles una atencin especial. Las polticas y la legislacin, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los dems.50 Lo que nos seala que las medidas regresivas en materia de grupos vulnerables deben ser adoptadas solo en circunstancias muy extraordinarias, ya que el Estado debe proteger especialmente en tiempos de crisis a dichos grupos vulnerables, como exige el PIDESC, debiendo ser ellas sometidas a un escrutinio estrictsimo. Las medidas regresivas en materia de derechos sociales slo se justifican si el Estado acredita que las restricciones han sido establecidas considerando todos los derechos que el

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ROSSI, Julieta. (2006). La obligacin de no regresividad en la jurisprudencia del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales. (Buenos Aires, Editorial Del Puerto), pp. 86 y 87. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observacin General 3, prrafo 12. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observacin General 4, prrafo 11.

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PIDESC asegura y en un contexto de mxima utilizacin de los recursos disponibles, como lo determina la Observacin General N 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su prrafo 9. En este sentido se han pronunciado tambin diversas jurisdicciones constitucionales, al respecto cabe mencionar la posicin de la Corte Constitucional alemana, la cual ha otorgado proteccin a grupos de personas especiales por su vulnerabilidad, entre las cuales se cuentan las vctimas de la guerra y los perseguidos polticos,51 personas por nacer,52 personas con discapacidad53 personas vulnerables por carencia de recursos (ancianos, hurfanos).54 Asimismo, la Corte Constitucional alemana en un caso que debi resolver, luego de la reunificacin alemana, respecto de la terminacin de contratos laborales en servicios pblicos en los nuevos estados alemanes, reconociendo el amplio poder de configuracin legislativa del parlamento dictamin sobre la proporcionalidad de las medidas y los lmites que de ellas se derivaban para la proteccin de las personas de tercera edad, personas con discapacidad, mujeres embarazadas y de grupos especiales de trabajadores.55 El Tribunal Constitucional de Portugal, en su acuerdo 39/84, declar inconstitucional una ley que derogaba buena parte del Servicio Nacional de Salud. Asimismo, declar inconstitucional, la exclusin por medio de una ley de las personas de 18 a 25 aos, del beneficio de rendimiento mnimo de insercin. Dicha decisin se fundament en la imposibilidad de retroceder en los avances sociales alcanzados por una determinada sociedad. El Supremo Tribunal Federal de Brasil, en materia de salario de maternidad, decidi la imposibilidad de retroceso social, despus de haber alcanzado cierto nivel de desarrollo. Flavio Pansieri explicita que la decisin se fund en los objetivos estatales de desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades por accin estatal o privada, sea por accin o por omisin.56 A su vez, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia del 1 de julio de 2009, determin que: De conformidad con lo anterior, se arriba a la conclusin que el proyecto de ley consultado es inconstitucional por suponer una medida regresiva en la plena efectividad de los derechos fundamentales al salario y a la seguridad social, pues, pretende excluir la remuneracin que reciben los trabajadores de restaurantes,
51 52 53 54 55 56

Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 27, 253; 41, 126; 53, 164. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 75, 348. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 40, 121. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 56, 139. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133; 85, 360 (375). PANSIERI, Flavio. (2006). Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais, em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334.

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bares y establecimientos anlogos, del rubro total que se contabiliza para las cargas sociales, disminuyendo, en consecuencia, su contribucin, precisamente, al rgimen administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social para satisfacer prestaciones esenciales y engrosar su pensin por invalidez y vejez. El criterio de este tribunal, en virtud de las obligaciones contradas por el Estado costarricense en aras de reconocer y garantizar la progresiva tutela de los derechos fundamentales econmicos y sociales, no resulta conforme con el Derecho de la Constitucin dictar medidas que supongan un retroceso en la tutela y efectividad de un derecho social, mxime, cuando este ha sido potenciado por la jurisprudencia del mximo Tribunal de Casacin Laboral. En consecuencia, respecto a este extremo de la consulta, considera esta Sala que s existe un vicio de inconstitucionalidad por el fondo.57
La prohibicin de regresin es una prohibicin prima facie, corresponde al Estado, una vez que se ha acreditado que la normativa es regresiva en el mbito de un derecho, probar que han sido introducidas dichas medidas regresivas tras la consideracin de todas las medidas posibles y encontrarse justificada teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previsto en el Pacto en el contexto de la plena utilizacin del mximo de los recursos de que dispone el Estado y sin afectar el contenido esencial del derecho concernido, lo que est sujeto a un escrutinio estricto tanto del rgano de control jurisdiccional nacional, como asimismo por el rgano de control internacional. Frente a la demostracin de la existencia de una medida regresiva existe una presuncin en contra de su validez, por lo cual, se invierte el peso de la carga de la prueba, debiendo demostrar el Estado que ella se encuentra justificada. Para ello debe acreditar: a) Que el objetivo que se encuentra detrs de la medida regresiva es la preservacin de la totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, demostrando que la medida adoptada permite progresar en el mbito de la generalidad de los derechos protegidos por el tratado. b) Que el Estado ha considerado en forma exhaustiva todas las alternativas posibles previamente a la adopcin de la medida restrictiva concreta de un derecho especfico., sin perjuicio de que la debe ser la menos lesiva del derecho en juego y ella es estrictamente necesaria, adems de no afectar el contenido esencial o mnimo protegido del derecho. c) Que la medida regresiva debi adoptarse aun cuando se hizo uso del mximo de recursos disponibles por el Estado y la sociedad, que implica no solo recursos financieros, sino tambin recursos naturales, humanos y tecnolgicos.

57

Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, de fecha 1 de julio de 2009, Exp: 09-007505-0007-CO; Res: 2009-10553.

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En el mbito judicial, puede sealarse como ejemplo jurisprudencial del respeto de principio de no regresividad, la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: () La obligacin de no regresividad constituye una limitacin constitucional a la reglamentacin de los derechos sociales, que veda en consecuencia a las autoridades pblicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de los derechos sociales de que goza la poblacin, ms an si se encuentra en situaciones de extrema precariedad y exclusin social. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Observacin General 4). En igual sentido se ha pronunciado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al sostener que las condiciones de vigencia y acceso a los derechos sociales no pueden reducirse con el transcurso del tiempo, porque ello configura una violacin del artculo 26 de la Convencin Americana. En consecuencia, una vez garantizado el derecho a travs de los diversos programas implementados a tal efecto, no podra luego la ciudad denegarlo por las supuestas inconductas en las que habra incurrido el demandante.58 En el contexto europeo puede ser mencionada una sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, la cual se pronuncia frente a una norma legislativa que dejando a salvo los derechos adquiridos reemplazaba el ingreso mnimo garantizado legislativamente desde los 18 aos por una legislacin que estableca un beneficio de un ingreso mnimo de insercin que exclua a las personas entre 18 y 25 aos de edad. El Tribunal Constitucional emite una sentencia en que reconoce la exclusin y la regresividad de la norma legislativa declarndola inconstitucional basando su sentencia en el principio de no regresividad de los derechos sociales, que es aplicable no slo frente a normas que derogan beneficios sociales, sino tambin cuando hay una afectacin legislativa al contenido del derecho social fundamental ya concretado por el legislador.59 El Tribunal Constitucional entendi que la legislacin derogada que aseguraba un ingreso mnimo garantizado frente a la nueva legislacin que introduca un ingreso social de insercin, excluye del beneficio a las personas entre 18 y 25 aos, excluy a ese segmento de la poblacin del derecho a la seguridad social, violando el contenido mnimo de ese derecho que afecta la existencia digna, el cual debe ser asegurado en todos los casos, lo que constituye parte adems del contenido esencial del derecho. Constituye asimismo parte del sistema de pautas o principios de interpretacin, la utilizacin del principio de razonabilidad y proporcionalidad como criterio de evaluacin y ponderacin de las regulaciones y restricciones de los derechos sociales fundamentales.

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59

Sala I, Caso Morn, Jorge Luis c/GIBA s/Amparo (art. 14 CCBA, 8/10/2003, cons IV.2. Citado por COURTIS, Christian. (2006). La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias; en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales. p. 23. Sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, N 509/2002, del 19 de diciembre de 2002.

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El principio de razonabilidad se encuentra tanto en los tratados de derechos humanos60 como asimismo, en la jurisprudencia de los tribunales y cortes nacionales que ejercen control de constitucionalidad, lo que requiere un control de racionalidad y debido proceso sustantivo, que implica el que el derecho no sea afectado en su sustancia, el anlisis que el medio legislativo sea acorde con el fin constitucionalmente perseguido, el anlisis de que la medida legislativa sea la que menos afecte el derecho restringido o limitado, entre otros aspectos, por lo que el legislador o el rgano administrativo, en su caso, tienen prohibido la utilizacin de medidas irrazonables o arbitrarias. Respecto del principio de proporcionalidad la Corte Interamericana lo ha aplicado a la restriccin de los derechos, a manera ejemplar sealamos el considerando del siguiente fallo: La necesidad de las restricciones legalmente contempladas depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno. La proporcionalidad radica en que la restriccin debe ajustarse estrechamente al logro de un legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido.61 Los principios de probidad y transparencia exigen al legislador y a la administracin informar oportuna y adecuadamente de la adopcin de medidas, decisiones o normas jurdicas con el objeto de cumplir las exigencias y obligaciones derivadas de los derechos econmicos, sociales y culturales, eliminando la opacidad y discrecionalidad con que muchas veces opera el sistema de prestaciones sociales con sistemas clientelistas. Considerar la constitucionalizacin del principio de seguimiento de los tribunales nacionales de los principios y parmetros interpretativos de las jurisdicciones supranacionales o internacionales a que el Estado ha reconocido jurisdiccin en materia de derechos humanos, lo que contribuye a la generacin de un derecho constitucional supranacional de carcter internacional y regional. 9.2.1.3. Las garantas jurisdiccionales. Las garantas jurisdiccionales son aquellas que buscan asegurar que un tercero imparcial, independiente de los rganos de gobierno y legislativo, como asimismo de los privados interesados o concernidos, obligados por los derechos sociales, pueda recibir los requerimientos, demandas o denuncias por incumplimiento de los deberes respecto de los derechos sociales asegu-

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61

Ver PIDCP, Arts. 5.1; 12.3; 18.3; 19.3; 21; 22.3 y 25. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, arts. 30 y 32.2. PIDESC, art. 4. Protocolo de San Salvador, art. 5. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Yakse Axa c. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005, prrafo 145.

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rados, determine a travs de sus resoluciones su cumplimiento y establezca, cuando corresponda las reparaciones y sanciones respectivas. Ellos son normalmente los tribunales ordinarios o los tribunales administrativos, sin perjuicio, de la intervencin en su caso de la jurisdiccin constitucional. Las garantas jurisdiccionales posibilitan a las personas afectadas en sus derechos a presentar ante los tribunales competentes sus denuncias, quejas o demandas ante los actos u omisiones antijurdicos que vulneran sus derechos. La obligacin de aseguramiento y proteccin de los derechos establecida por la Constitucin en sus artculos 5, inciso 2, artculo 19 y las garantas jurisdiccionales previstas en los artculos 20, 21 y 93 de la Carta Fundamental, se ve fortalecida por el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Pacto de San Jos de Costa Rica, el cual prescribe: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal decisin sea cometida por personas que actan en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estado Partes se comprometen. a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial. c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. Esta obligacin del Estado debe concretarse a travs de medios judiciales de derecho interno. Slo cuando estos no existen o no son idneos o efectivos, o ellos se hayan agotado, es posible recurrir a los mecanismos internacionales de proteccin. As estos ltimos son mecanismos subsidiarios y complementarios del derecho interno. En el plano internacional tenemos el amparo interamericano de derechos previsto tanto para el caso de los derechos civiles y polticos, como para los derechos econmicos, sociales y culturales, estos ltimos de acuerdo con el protocolo de San Salvador que asegura y garantiza estos ltimos derechos, protocolo que el Estado chileno an no ha ratificado, siendo uno de los pocos pases latinoamericanos que no lo ha hecho. En el plano de la proteccin de los derechos a travs de acciones de amparo, tutela o proteccin, es conveniente tener presente la necesidad de la defensa con medios eficaces de los derechos colectivos o difusos, que buscan tutelar a las personas en el seno de situaciones concretas de la sociedad, que requieren complementar la accin tutelar individual o del Estado por mecanismos de intervencin social y colectiva. En este plano deben institucionalizarse las acciones de inters pblico (class action), que

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superan los lmites individualistas de los mecanismos tradicionales de proteccin jurisdiccional de los derechos, posibilitando demandas de efectos colectivos, impulsadas por los grupos de personas afectadas como por asociaciones cvicas interesadas en su representacin. No puede dejar de mencionarse como una garanta jurisdiccional efectiva las acciones de inconstitucionalidad por omisin consideradas en diversos ordenamientos jurdicos, como por ejemplo, en Portugal (art. 283), Brasil (art. 103 N 2), Costa Rica, algunas provincias argentinas. Esta inconstitucionalidad se verifica cuando el legislador o la administracin no desarrollan la actividad ordenada por la Carta Fundamental para hacer plenamente efectivos los derechos contenidos en ella. Los remedios procesales complementarios son aquellos que no han sido generados para proteger los derechos fundamentales, se utilizan para sancionar la violacin de ellos, cuando sta se ha consumado. Ejemplo de ellos es la responsabilidad extracontractual del Estado y de sus agentes por falta de servicio.

Los remedios procesales indirectos son aquellos configurados para la proteccin de los derechos que tienen un carcter ordinario (procesos civiles, penales, laborales, administrativos, etc.).
Asimismo, como ya lo expresamos en el prrafo de las garantas internacionales, en caso de no aseguramiento adecuado por las instancias nacionales de los derechos fundamentales, quedan abiertas las instancias internacionales del sistema interamericano (Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos) y del sistema de proteccin de Naciones Unidas, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Los tribunales tienen en nuestro ordenamiento jurdico, en cuanto rganos estatales, de acuerdo al artculo 5, inciso 2 de la Constitucin de respetar y promover los derechos esenciales asegurados por la Constitucin y los tratados internacionales sobre la materia. Para ello deben considerar tanto las fuentes formales de los derechos en el plano interno como las fuentes internacionales, las cuales determinan el carcter de aplicacin directa de los derechos en su contenido esencial y bsico siempre, adems de los atributos configurados legalmente, cuando son requeridos por las personas afectadas, dentro del mbito de sus competencias.

10. LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES


El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en sus Observaciones Generales sobre Implementacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ha determinado que los Estados Parte tienen la obligacin de procurar la plena eficacia de tales derechos por todos los medios

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apropiados, que establece el artculo 2.1 del Pacto en consideracin. Es el Estado Parte sobre el que recae el deber de demostrar que frente a una determinada situacin, el mecanismo judicial no es el apropiado o no es necesario. Asimismo el Comit ha advertido que los dems medios utilizados puedan resultar ineficaces si no se refuerzan o complementan con recursos judiciales.62
Las concepciones que niegan la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales no son compatibles con las obligaciones de los Estados Partes derivadas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Sobre la materia el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha sostenido: Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.63 En tal sentido, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ya haba determinado: Entre las medidas que cabra considerar apropiadas, adems de las legislativas, est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurdico nacional, puedan considerarse justiciables. El comit observa, por ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminacin, se fomentar a menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisin recursos judiciales y otros recursos efectivos. De hecho, los Estados Parte que son asimismo parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ya estn obligados (en virtud de los artculos 2 [prrafo 1 y 3], 3 y 26 de este Pacto) a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades (inclusive el derecho a la igualdad y a la no discriminacin) reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo (apartado a del prrafo 3 del artculo 2). Adems, existen en el Pacto Internacional de Derechos

62 63

Observacin General N 9, E/C. 12/1998/24, 3 de diciembre de 1998. Observacin General N 9, E/C. 12/1998/24, 3 de diciembre de 1998.

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Econmicos, Sociales y Culturales varias otras disposiciones, entre ellas los artculos 3, 7 (inciso i) del apartado a, 8, 10 (prrafo 3), 13 (apartado a del prrafo 2 y prrafos 3 y 4) y 15 (prrafo 3), que cabra considerar de aplicacin inmediata por parte de los rganos judiciales y de otra ndole en numerosos sistemas legales nacionales. Parecera difcilmente sostenible sugerir que las disposiciones indicadas son intrnsecamente no auto ejecutables.64
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observacin General N 9, ha precisado: [] A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicacin inmediata (que permiten su aplicacin por los tribunales sin ms disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera de los mbitos de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.65 Los derechos sociales fundamentales se basan en la interpretacin de una o diversas normas o partes de normas constitucionales, como asimismo, fuentes del derecho internacional que contienen atributos de derechos fundamentales, debidamente incorporados al derecho interno, lo que exige una interpretacin integrada de todo el texto constitucional y sus fuentes interna e internacional. Los derechos sociales fundamentales exigen una interpretacin sistemtica y finalista del texto constitucional, adems de una interpretacin dinmica o actualizada en algunos casos. Ello implica que los operadores jurdicos (especialmente, de los jueces ordinarios y constitucionales) de tomar los derechos en serio, despojndose de prejuicios y preconceptos, en una perspectiva de asegurar, respetar, garantizar y promover efectivamente los derechos a travs de reglas de interpretacin y argumentacin jurdica,

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Observacin General 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Parte, 1990, prrafo 5. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observacin General N 9. La aplicacin interna del Pacto. 1998. Prrafo 10.

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dando razones vlidas y suficientes para respaldar su existencia y su ejercicio por parte de las personas. As por ejemplo, la Corte Constitucional alemana ha establecido la existencia de un derecho fundamental a un mnimo existencial (Existenzminimum) que no se encuentra explicitado positivamente en la Constitucin. El derecho a un mnimo vital se extrae por la jurisprudencia administrativa y constitucional del artculo 1, prrafo 1, junto con el artculo 2, 3 inciso 1, en conexin con el artculo 20, inciso 1 de la Ley Fundamental, a travs de una interpretacin sistemtica y finalista. La argumentacin parte de la afirmacin de la dignidad de la persona humana asegurada por el artculo 1 de la Ley Fundamental y el derecho al libre desarrollo de la personalidad del artculo 2 inciso 1, o en el derecho a la vida y la inalienabilidad corporal del artculo 2 inciso 1 el principio de igualdad del artculo 3 inciso 1, en conexin con el principio de Estado social de Derecho del artculo 20 de la Ley Fundamental. As, cuando a una persona no se le reconoce su derecho a un mnimo existencial, se vulnera al menos el derecho fundamental a la vida y a la inalienabilidad corporal. Los derechos sociales fundamentales se construyen interpretativamente considerando diversos enunciados normativos o partes de ellos. As cuando la falta de reconocimiento de una posicin jurdica ocasiona un dao a una persona sin justificacin, dicha posicin jurdica debe ser reconocida. Por lo tanto un derecho social es exigible al Estado, sus rganos o instituciones, cuando la omisin estatal dae inminentemente a dicho ser humano sin que exista una justificacin para ello, en cuyo caso de no asegurarse el derecho social se vulnerara el texto constitucional. Nuestra Constitucin, en su artculo 1, inciso 1, asegura que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, asimismo, el inciso 5, precisa el deber del Estado de promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. El derecho constitucional democrtico contemporneo presuponen la dignidad y la igualdad y libertad esenciales de las personas, adems de asegurar la proteccin de ellas ante factores que atenten contra tales presupuestos, asegurando las circunstancias reales que posibiliten el ejercicio efectivo de la libertad y la igualdad de oportunidades, protegiendo a las personas frente a riesgos naturales o sociales a los que est expuesto como seala Alexy, de manera tal que todos puedan desarrollar al mximo posible sus potencialidades o su libertad, en su dimensin de exultacin. As se desarrolla la funcin subsidiaria del Estado frente a los derechos sociales fundamentales cuando el individuo no puede obtenerlos mediante su libertad en su dimensin de autonoma y las condiciones materiales ameriten una activacin de las obligaciones positivas del Estado, producto de la situacin particular frente a los recursos y los bienes primarios o las capacidades actuales de cada persona. El hecho que el Estado sea subsidiario u obligado secundario en esta materia, se debe a que el ordenamiento constitucional otorga una primaca a la persona, desarro-

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llando una concepcin personalista o instrumental del Estado, el cual segn determina el texto constitucional, en su artculo 1, inciso 3, est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn. As, siguiendo a Arango, estamos frente a un derecho social fundamental, prima facie, cuando una o muchas personas se encuentran en un estado de necesidad y el Estado dispone de la posibilidad efectiva de satisfacerla o reducirla, pero omite hacerlo, y tal omisin amenaza inminentemente con producir un dao a esa o esas personas, en cuyo caso, ellas tienen el derecho a la accin positiva fctica del Estado.66 Razones que puedan oponerse justificadamente y que pueden prevalecer pueden impedir el reconocimiento final de dicho derecho social fundamental, lo que exige una argumentacin jurdica convincente y razonable. De lo contrario el derecho prima facie se convierte en derecho exigible efectivamente.

La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado una amplia jurisprudencia en este mbito, a modo ejemplar sealamos la siguiente sentencia: La Constitucin consagra diversos mecanismos tendiente a garantizar a las personas en situaciones de indigencia los servicios pblicos bsicos de salud (C.P. art. 49), seguridad social integral (C.P. arts. 46 y 48) y el subsidio alimentario (C.P. art. 46). En principio, el legislador es la autoridad pblica llamada a determinar la forma y la cobertura de la prestacin. En casos excepcionales, no obstante, puede haber lugar a la aplicacin inmediata ( C.P. art. 85) de la proteccin especial a la persona, en particular cuando la marginalidad social y econmica la coloca en circunstancias de debilidad manifiesta (C.P. art. 13). () Se justifica exigir a la persona que acuda a sus familiares ms cercanos en bsqueda de asistencia o proteccin antes de hacerlo ante el Estado, salvo que exista un derecho legalmente reconocido a la persona y a cargo de ste, o peligren otros derechos constitucionales fundamentales que ameriten una intervencin inmediata de las autoridades (C.P. art. 13) ..(). La solidaridad y el apoyo a la persona que se encuentra en situacin de indigencia y sufre quebrantos de salud corresponde prioritariamente a la familia. Los miembros de sta, determinados por la ley, tienen la obligacin jurdica y moral de auxiliar a sus descendientes o ascendientes prximos. No obstante, si la familia se encuentra en imposibilidad material de apoyar uno de sus miembros, se pueden quedar stos irremediablemente abandonados a su suerte. El Estado, en desarrollo de sus fines esenciales, est en el deber constitucional de proteger efectivamente los derechos de la persona, correspondiendo a la autoridad pblica encontrar las alternativas jurdicas para garantizar su ejercicio y, al mismo tiempo, exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particulares (C.P. art. 2). Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condicin econmica, fsica o mental (C.P. art. 13), sin
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ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales, p. 167.

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que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para el Estado una obligacin de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situacin. Los derechos a la salud (C.P. art. 49) a la seguridad social integral (C.P. art. 48), y a la proteccin y asistencia a la tercera edad (C.P. art. 46), en principio programticos, pueden ser actualizados y generar un derecho pblico subjetivo de inmediata aplicacin (C.P. arts. 13 y 85), si la persona interesada demuestra fehacientemente su condicin de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en particular cuando la completa ausencia de apoyo la priva de un derecho al mnimo vital. En tal evento, se opera una inversin en el orden de exigibilidad del principio de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestacin directa e inmediata a favor de la persona que se halla en la circunstancia de debilidad manifiesta, sin perjuicio del derecho en cabeza de la autoridad estatal, cuando sea el caso, al reintegro posterior de su costo por parte de beneficiario y de su familia..67 En este caso hay razones vlidas y suficientes para fundamentar la exigibilidad del derecho frente al Estado. El derecho a la prestacin mdica tiene una justificacin mediante una interpretacin y argumentacin sistemtica de la Constitucin, frente a la cual la oposicin de los principios de divisin de poderes y libre configuracin del legislador de los derechos, como en los derechos de los dems, aparece dbil, ya que la mantencin de una situacin de inactividad del Estado genera un dao irreparable a la integridad fsica y psquica de la persona. Precisar el carcter justiciable de los derechos econmicos, sociales y culturales, no significa que a travs de sentencias se cambiar la realidad econmico social del pas ni se solucionarn los problemas de redistribucin de la riqueza y los ingresos, lo que es propio de las polticas pblicas que deben desarrollar los respectivos gobiernos. Sin embargo, la injustificada negativa a proporcionar una prestacin vinculada a un derecho econmico, social o cultural, como asimismo, la omisin de adopcin de medidas de garantas de tales derechos constituyen formas de arbitrariedad de ejercicio del poder pblico o de negligencia funcionaria, las cuales deben ser rechazadas y superadas mediante todo el arsenal de instrumentos y acciones judiciales y administrativas disponibles. Los jueces legtimamente deben intervenir cuando son requeridos, ya sea porque organismos estatales o instituciones privadas se nieguen arbitraria o ilegalmente a proporcionar las prestaciones debidas, o cuando el Estado a travs de sus diversos rganos retrocedan injustificadamente en el mbito de proteccin de los derechos sociales, vulnerando el principio de progresividad e irreversibilidad de los derechos humanos o fundamentales sin causas de fuerza mayor que lo justifiquen. As la justicia

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Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, ST-533 de 1992, fundamentos 1, 3 y 5.

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ordinaria y la jurisdiccin constitucional tienen la misma obligacin de asegurar y garantizar los derechos humanos en su conjunto con la misma fuerza, sean estos derechos civiles y polticos o econmicos, sociales y culturales. Como lo ha sostenido el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su Observacin General N 9: A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad (Prrafo 10). Por ello, la misma Observacin General N 9 comentada, en su prrafo 11 seala la importancia de informas a los jueces y tribunales de la naturaleza y consecuencias del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, as como la importancia que tienen los recursos judiciales en su respeto y efectiva garanta. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos contenidos en el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos exige: 1) La obligacin del Estado de crear un recurso sencillo y rpido, preferentemente de carcter judicial para la proteccin de los derechos, aun cuando otros recursos son admisibles en la medida que sean efectivos respecto de la tutela de los derechos contenidos en la Convencin, la Constitucin y las leyes. 2) La exigencia de que el recurso sea efectivo. 3) que la vctima de la violacin del derecho pueda interponer efectivamente el recurso accin judicial. 4) la exigencia que el estado Parte asegure que la accin o recurso ser efectivamente considerado por los tribunales. 5) que la accin o recurso pueda ser efectivamente dirigido contra rganos o autoridades pblicas, como asimismo respecto de personas o sujetos privados. 6) La obligacin estatal de desarrollar la accin o recurso judicial, y 7) La obligacin del Estado y sus rganos y autoridades de cumplir lo resuelto en la decisin o resolucin judicial dictada a partir de la accin o recurso.68
68

Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos. Washington DC, OEA Documentos oficiales 2007, OEA/Ser.L/V/II, prrafo 241.

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Como ha sealado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observacin General 9, prrafo 14: dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado est en consonancia con las obligaciones emanantes del pacto. La omisin por parte de los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio de imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto a las decisiones internacionales en materia de derechos humanos. Por otra parte, debe tenerse presente tambin la obligacin del control de convencionalidad, tal como lo ha precisado la Corte Interamericana de Derechos humanos, que los tribunales nacionales deben realizar respecto de las normas jurdicas de derecho interno que no sean compatibles con las obligaciones convencionales o establezcan estndares de aseguramiento de derecho inferiores a los fijados por el derecho convencional y sus rganos de aplicacin: 123. La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene tambin la finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin Americana. 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. 125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de

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buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.69

11. CREACIN DE OTROS RECURSOS LEGALES, FUERA DE LOS JUDICIALES, PARA PROTEGER LOS DERECHOS SOCIALES
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su Observacin General N 9, reconoce a los recursos administrativos tambin como adecuados para la proteccin de los derechos sociales, en la medida de que quienes viven bajo la jurisdiccin de un Estado Parte tienen la expectativa legtima de que, sobre la base del principio de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrn en cuenta las disposiciones del Pacto. La Observacin general N 9 precisa que tales recursos administrativos deben ser accesibles, rpidos y eficaces, no onerosos, debiendo existir la posibilidad de plantear una apelacin judicial contra todo proceso administrativo (prrafo 9).

12 DETERMINACIN DEL CONTENIDO DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES O DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
En este sentido el contenido mnimo de cada derecho deriva del respeto y promocin de la dignidad humana, como asimismo su contenido esencial que ampara todo el derecho delimitado constitucionalmente o por el bloque constitucional de derechos, segn el Estado respectivo, mbitos que estn amparados por su justiciabilidad en cuanto tales derechos constituyen vinculaciones directas para todas las autoridades y rganos estatales y todas las personas. Dicha justiciabilidad se dar en casos en que exista una relacin jurdica definida en que la lesin del derecho provenga de una modificacin o desconocimiento de la esfera jurdica de una persona o de un grupo de ellas, de la eventual debilidad manifiesta de la misma persona, como tambin, en los casos en que faltando la relacin jurdica preexistente, una persona o un grupo de ellas se encuentre ante exclusiones arbitrarias o injustificadas de acceso a prestaciones o servicios, como puede ser la negativa de acceso a un establecimiento pblico de enseanza bsica estatal, la negacin de acceso a una prestacin de salud bsica por parte de servicios pblicos en casos de peligro de muerte o de grave menoscabo de la integridad de la integridad fsica o psquica en conexin con la salud de la persona. El contenido mnimo de los derechos sociales fundamentales est relacionado con el respeto a la dignidad del ser humano y a la consideracin de un mnimo vital que se concreta en cada uno y todos los derechos econmicos, sociales y culturales en cuan-

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Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 154, prrafos 123-125.

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to satisfaccin de necesidades materiales bsicas de las personas, constituyendo el aseguramiento de la existencia material del ser humano un presupuesto bsico del Estado constitucional democrtico contemporneo. Ello implica tanto acciones positivas por parte del Estado como prohibiciones de retrocesos injustificados de acciones previamente configuradas en el ordenamiento constitucional y legal, dentro de un contexto fctico y normativo determinado, que reconoce el derecho de configuracin del legislador en cuanto rgano de representacin democrtica, sujeto al control de constitucionalidad ejercido por la jurisdiccin constitucional respectiva. As en el mbito del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los Estados parte deben abstenerse de actuar si con ello afectan los derechos, asimismo deben prevenir su afectacin en su interrelacin con los particulares y deben adoptar medidas que propendan a su plena realizacin. La realizacin progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales que tienen los Estados ha sido desagregada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en varias obligaciones: la obligacin de adoptar medidas inmediatas, las cuales incluyen la obligacin de garantizar que los derechos se ejerzan sin discriminacin, la obligacin de garantizar niveles esenciales o bsicos en todos los derechos, la obligacin de proteger con carcter prioritario a los grupos vulnerables y la obligacin de no regresividad e materia del nivel alcanzado de ejercicio y garanta en los derechos, como se estableci ya en la Observacin General N 3 de dicho Comit. En tal sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha precisado que: El derecho fundamental al mnimo vital presenta una dimensin positiva y una negativa. La dimensin positiva de este derecho fundamental presupone que el Estado, y ocasionalmente los particulares, cuando se renen las condiciones de urgencia y otras sealadas en las leyes y en la jurisprudencia constitucional, estn obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situacin en la cual ella misma no se puede desempear autnomamente y que compromete las condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradacin o aniquilamiento como ser humano. Por su parte, respecto de la dimensin negativa, el derecho fundamental al mnimo vital se constituye en un lmite o cota inferior que no puede ser traspasada por el Estado, en materia de disposicin de los recursos materiales que la persona necesita para llevar una existencia digna. Es por ello que instituciones como la inembargabilidad de parte del salario, la prohibicin de la confiscacin, la indisponibilidad de los derechos laborales o el amparo de pobreza, entre otros, constituyen ejemplos concretos del mencionado lmite inferior que excluye ciertos recursos materiales de la competencia dispositiva del Estado o de otros particulares.70

70

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-776 de 2003. Puede verse en el mismo sentido, entre otras las siguientes sentencias: Sentencia C-251 de 1997; T-595 de 2002; T-680-2003.

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Los tribunales de diversos pases latinoamericanos as lo han entendido, de lo cual daremos aqu algunos ejemplos. La Corte Suprema de Venezuela, en su Sala Poltico Administrativa, desde 1998, segn precisa Casal, declar con lugar recursos dirigidos a asegurar el suministro de medicamentos y de tratamiento medico a afectados por el VIH, siendo de singular relevancia la sentencia dictada el 15 de julio de 1999, porque declar obligatorio tal suministro en beneficio no slo de los accionantes, sino de todo venezolano o extranjero residente en el pas que padezca de VIH/SIDA, acredite la necesidad de tratamiento y carezca de recursos necesarios para sufragarlo. Para garantizar el cumplimiento del fallo se orden al Ministro de Sanidad y Asistencia Social solicitar al Presidente de la Repblica la rectificacin de la respectiva partida presupuestaria o la tramitacin de un crdito adicional al presupuesto para el resto del ejercicio fiscal, as como gestionar la inclusin de los recursos necesarios en futuros proyectos de ley de presupuesto. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, creada por la Constitucin de 1999, ha consolidado esta lnea jurisprudencial, pero en relacin con las personas inscritas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin que se exija en este caso la carencia de recursos econmicos para cubrir los costos del tratamiento.71 En el mismo caso de Venezuela, respecto del derecho a la vivienda, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 85 de 2002, declar ilcitas las condiciones en que la banca privada vena otorgando crditos hipotecarios por la falta de intervencin del Banco Central de Venezuela en la fijacin de lmites a las tasas de inters y por el uso de crditos indexados en supuestos no autorizados por la ley. La resolucin orden el reclculo de los crditos hipotecarios otorgados, con arreglo a una tasa mxima de inters que fijara el Banco Central de Venezuela, imputndose los intereses indebidamente cobrados al capital adeudado por las personas afectadas. En Argentina, en el caso Viceconte, Mariela c/ Ministerio de Salud y Accin Social, referente a la negligencia del Estado respecto de la elaboracin o contratacin de vacuna contra la Fiebre Hemorrgica Argentina, dado que un Laboratorio Norteamericano al cual se haba encargado la vacuna Candid I , el cual haba informado al Estado que no continuara la produccin de dicha vacuna por no ser rentable, tras lo cual el Estado argentino inici la tarea de su fabricacin incurriendo el larga demora, que provoc la interposicin de una accin de amparo resulto por la Cmara Nacional de Apelacin en lo Contencioso Administrativo Federal, en su Sala IV, que, el 2 de julio de

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CASAL, Jess Mara. La proteccin internacional y constitucional de los derechos sociales. Casal, Jess Mara. La proteccin internacional y constitucional de los derechos sociales. En Casal, Jess Mara; Arismendi, Alfredo y Carrillo, Carlos Luis (coordinadores). Tendencias actuales del derecho constitucional. Homenaje a Jess Mara Casal Montbrun. Tomo II. Ed. Universidad Central de Venezuela Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, Venezuela, 2007, p. 24. El autor cita las sentencias de la Corte Suprema de Venezuela, en su Sala Poltico Administrativa, de 20 de enero de 1998 y de 14 de agosto de 1998, como asimismo, sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N 487/ 2001 de 6 de abril, reiterada en sentencia N 881/2002, de 8 de mayo.

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1998 determin la procedencia de la accin y orden al Ministerio de Salud y Accin Social desarrollar la produccin de la vacuna con estricto apego al cronograma que las autoridades haban determinado originalmente. Asimismo, la Corte Suprema Argentina en el caso Campodnico, Ana c/Ministerio de Salud y Accin Social orden al Estado Argentino entregar regularmente un medicamento de alto costo a un nio que padeca de una grave enfermedad sea.72 En este caso la Corte Suprema Argentina preciso que el derecho a la preservacin de la salud tiene rango constitucional a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales; que la autoridad pblica tiene la obligacin impostergable de garantizar tal derecho a travs de acciones positivas; que los pactos internacionales protegen especialmente la salud y vida de los nios; que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, as como el deber de los estados parte de procurar su satisfaccin; que los estados partes se han obligado hasta el mximo de los recursos que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado; que la Convencin sobre Derechos del Nio incluye, adems, la obligacin de los estados de garantizar a los menores con impedimentos fsicos y/o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y a la rehabilitacin, de esforzarse porque no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento. La Corte determina que () el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiere la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes, so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales.73

La Corte Constitucional Colombiana ha desarrollado un interesante enfoque de aplicacin inmediata e imperativa de derechos prestacionales en conexin con derechos individuales, como salud y vida, dignidad humana y omisin de prestacin de derecho de carcter econmico social, todo ello mediante una adecuada ponderacin en las circunstancias especficas del caso.
72

73

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 24 de octubre de 2000. Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/Recurso de Hecho. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 24 de octubre de 2000. Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/Recurso de Hecho, considerando 21. Ver Abramovich, Vctor y Courtis, Christian. El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 111-113.

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As como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia el criterio de conexidad permite amparar derechos no tutelables judicialmente, en principio, siempre y cuando su proteccin se requiera para la reivindicacin de un derecho de carcter indiscutiblemente fundamental.74 Como sostiene el magistrado y ex Presidente de la Corte Constitucional colombiana, Hernando Herrera, no slo las disposiciones legales o las medidas administrativas son idneas para el cumplimiento oportuno de los derechos prestacionales, ya que adems existen controles a travs de las decisiones judiciales que hagan efectiva la realizacin y proteccin de los mismos, mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de los procesos ordinarios y de tutela de acuerdo al grado de competencia sealados en la Constitucin o en la ley.75 En tal sentido, los tribunales de justicia y el Tribunal Constitucional tiene un rol importante en el deber de los Estados Partes de la Convencin Americana de Derechos Humanos, establecida en el artculo 2, de adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. En este contexto, como lo ha determinado la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-109 de 1995: Entre las medidas de otro carcter deben incluirse las sentencias de los jueces, y muy particularmente las decisiones de esta Corporacin, pues la rama judicial es uno de los rganos del Estado colombiano, y este se ha comprometido a tomar las medidas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas. Por consiguiente, las sentencias de los jueces como medidas de otro carcter diferentes a las leyes, deben buscar hacer efectivos los derechos reconocidos por los pactos de derechos humanos. Es pues legtimo que los jueces, y en particular la Corte Constitucional, integren a la normatividad, al momento de tomar sus decisiones, los derechos reconocidos en la Constitucin y en los pactos.76 As en pases en que los derechos econmicos, sociales y culturales no son asegurados como derechos fundamentales, a diferencia de Chile, como en el caso de Colombia, la Corte Constitucional ha asumido la existencia de una dignidad humana que jams puede ser desconocida y que otorga contenido bsico garantizado a los derechos sociales, determinando un derecho a un mnimo vital, como ya lo haba establecido la Corte Constitucional alemana, como hemos visto anteriormente.

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75

76

Citada por HERRERA VERGARA, Hernando. (2000), ob. cit., p. 302. Sentencia Corte Constitucional T-010 de enero 21 de 1999. HERRERA VERGARA, Hernando. (2000), Ibdem, pp. 296-297. Citada por Herrera, Hernando (2000), ob. cit., p. 297. Citada por HERRERA, Hernando (2000), ob. cit., p. 297.

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As, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia SU 111 de 4 1997, en Sala Plena,77 precis: ..los derechos econmicos, sociales y culturales tienen conexidad con pretensiones amparables a travs de la accin de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblacin y el Estado, pudindolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mnimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto de mnimo vital, la abstencin o negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesin directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en accin de las garantas constitucionales. La Corte Constitucional colombiana en dicha sentencia agrega: Por fuera del principio de la dignidad humana que origina pretensiones subjetivas a un mnimo vital que impide la completa cosificacin de la persona por causa de su absoluta menesterosidad, la accin de tutela, en el marco de los servicios y prestaciones a cargo del Estado, puede correctamente enderezarse a exigir el cumplimiento del derecho a la igualdad de oportunidades y al debido proceso, entre otros derechos que pueden violarse con ocasin de la actividad pblica desplegada en este campo. Como seala el magistrado Herrera Vergara, citando la sentencia en comento, el mnimo vital se presenta entonces, cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblacin, y el Estado pudindolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mnimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia.78 A su vez, la Corte Constitucional de Sudfrica, en sentencia de 4 de octubre de 2000, en el caso, determin en el caso The Government of the Republic of South Africa and others v. Grootboom, Irene and others, que un conjunto de personas que haban sido desalojadas de terrenos privados, incluyendo 510 nios, los cuales reclamaban un alojamiento o refugio provisorio mientras accedan a una habitacin permanente, ante ello, la Corte Constitucional sudafricana, en su fallo, orden el otorgamiento de refugio o alojamiento a los demandantes por parte del Estado a las familias con nios, imponiendo ciertas condiciones mnimas de salubridad. Frente al recurso interpuesto por el gobierno frente a esta decisin, la Corte Constitucional lo desech y pas a examinar la razonabilidad de la poltica estatal relacionada con el derecho a la vivienda. La Corte sostuvo la justiciabilidad del derecho a la vivienda en los siguientes trminos: Los derechos econmicos y sociales estn expresamente reconocidos en la declaracin de derechos de la Constitucin y no puede decirse de ellos que existen solo en el papel. La seccin 7 (2) de la Constitucin requiere al Estado respetar,

77 78

Citada por HERRERA, Hernando (2000), ob. cit., p. 298. HERRERA VERGARA, Hernando (2000). Accin de tutela y derechos prestacionales, ob. cit., p. 298.

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proteger, promover y garantizar los derechos constitucionales y los tribunales estn obligados constitucionalmente a asegurar que esos derechos sean protegidos y garantizados. La cuestin entonces no es si los derechos econmicos y sociales son justiciables en la Constitucin sino cmo los hacemos efectivos en un caso determinado.79
La Corte entr a pronunciarse sobre la razonabilidad de la poltica estatal, advirtiendo previamente que: Cuando la Corte en un caso considera la razonabilidad de una medida, no deber preguntarse si hubieran podido adoptarse otras medidas ms deseables o favorables o si, el dinero pblico hubiera podido utilizarse mejor. La cuestin ser si la medida adoptada es razonable. Es necesario reconocer que el Estado cuenta con un amplio espectro de posibles medidas que podra adoptar para cumplir su obligacin. Muchas de esas medidas podran satisfacer el estndar de razonabilidad. Una vez que se demuestra que la medida adoptada satisface el estndar, la obligacin del Estado se tiene por cumplida.80 Finalmente la Corte Sudafricana declar vulnerado el derecho a la vivienda y requiri al gobierno sudafricano la correccin de la poltica de vivienda en la regin en que los hechos se produjeron. El Tribunal Constitucional peruano conforme a la Cuarta Disposicin final y Transitoria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, ha determinado que [] la interpretacin de los derechos reconocen en el artculo 25 y en el artculo 2 inciso 22 de la Constitucin debe tenerse presente que. a) El artculo 24 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. b) B) El artculo 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial el disfrute del tiempo libre. c) El artculo 7, literal h) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, reconoce el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. d) Consecuentemente de las disposiciones citadas se concluye que: e) A) La jornada laboral, para ser compatible con el artculo 25 de la Constitucin, deber considerar que las personas tienen derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y

79 80

Sentencia citada en ABRAMOVICH y COURTIS, ob. cit., p. 162. En ABRAMOVICH y COURTIS, Ibidem, p. 163.

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f) B) El disfrute y compensacin del descanso semanal y anual remunerados se regulan por ley o por el convenio, conforme al parmetro constitucional descrito..81 Los casos sealados en diversas materias referentes a derechos econmicos, sociales y culturales, muestran que los tribunales estn habilitados y pueden dar efectividad y justiciabilidad a los derechos antes mencionados, como a su vez, fijar estndares bsicos que deben ser respetados por la legislacin y la administracin. Ello no significa que los tribunales deban reemplazar al gobierno en el diseo e implementacin de la poltica de cumplimiento progresivo y cada vez ms extendida en cantidad como en calidad del disfrute de los derechos econmicos y sociales por parte de toda la poblacin, sino que los tribunales con prudencia deben asegurar y garantizar las dimensiones justiciables de tales derechos. Las garantas establecidas por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. La interpretacin autorizada del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales corresponde a su rgano de supervigilancia y control que es el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual emite sus Observaciones Generales y Finales, con el objeto de orientar el cumplimiento de las obligaciones respecto de cada derecho econmico, social o cultural contenido en el Pacto, las que son vinculantes para los Estados Parte. El Comit decidi preparar Observaciones Generales sobre los derechos y disposiciones contenidas en el Pacto a partir de 1988 con el objeto de orientar a los Estados Parte en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho Pacto internacional, la presentacin de informes y la interpretacin de las disposiciones del tratado. Las Observaciones Generales son un sistema que genera una jurisprudencia sobre la interpretacin de los contenidos del Pacto, hasta 2006 se haban dictado 18 Observaciones Generales, siendo las ltimas dos relacionadas con el derecho al trabajo y en relacin a la propiedad intelectual. El Comit tambin emite en su tarea de evaluacin peridica de los informes de los Estados Parte en su evolucin en el cumplimiento de las obligaciones en torno al Pacto, la adopcin de Observaciones Finales, que determinan el grado de cumplimiento o incumplimiento de los Estados respecto de las obligaciones emanadas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.

81

Sentencia del Tribunal Constitucional peruano Exp. N 4635-2004- AA/TC-Tacna, fundamentos jurdicos 18 y 19.

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7. CONSIDERACIONES FINALES
En un Estado constitucional democrtico, todos los derechos humanos o fundamentales indivisibles y complementarios e inalienables deben ser asegurados y garantizados como derivaciones inmediatas y directas de la dignidad de la persona humana. Todos ellos deben tener un contenido constitucionalmente precisado indisponible para los rganos y autoridades del Estado, un contenido esencial indisponible para el legislador, sin el respeto y garanta del mismo, los derechos dejan de ser tales para convertirse en meras proclamaciones lricas sin efecto jurdico efectivo, siendo irreconocibles e impracticables. Dichos contenidos pueden variar de uno a otro derecho, ya que se estructuran en un contexto histrico, cultural y social determinado, el cual vara en el tiempo, posibilitando la profundizacin y progresividad de dichos contenidos, ser siempre tarea del juez constitucional determinar en ltimo trmino dicho contenido de acuerdo con el texto constitucional. Un enfoque constitucional democrtico que asume como valor bsico la dignidad de la persona humana en su integralidad en forma coherente no puede dejar ningn derecho fundamental a disposicin discrecional del legislador, ya que no hay ningn derecho fundamental que tenga una jerarqua superior a otro, el derecho a la salud y a la educacin es tan importante como el derecho a la vida privada, la honra y la libertad de conciencia, para cada uno y todos los seres humanos. Sealemos asimismo, que antolgicamente y estructuralmente los derechos tanto civiles y polticos, como econmicos, sociales y culturales, pueden tener garantas constitucionales en un sentido amplio y garantas jurisdiccionales en un sentido especfico, su establecimiento no es producto de la estructura de los derechos fundamentales sino de voluntad poltica de establecer las respectivas garantas, las cuales pueden ser graduales. La Constitucin debe asegurar asimismo las garantas sustantivas e instrumentales que posibiliten un marco fundamental e irreversible en materia de proteccin de derechos dentro del cual puedan moverse los diferentes operadores polticos y jurdicos, alguno de los cuales ya se encuentra presente en nuestro orden constitucional. A su vez, frente a las garantas jurisdiccionales de los derechos, no podemos omitir, la crtica de la falta de legitimidad de los jueces para garantizar mediante sentencias el contenido esencial de los derechos sociales, la cual no es de recibo, ya que es la propia Carta Fundamental, por tanto, el poder constituyente, el que les otorga a los tribunales la jurisdiccin y competencia para resolver sobre la materia, especialmente en el caso de grupos vulnerables, marginados o subrepresentados a nivel parlamentario. Adems, los jueces refuerzan el principio constitucional democrtico cuando hacen respetar los derechos constitucionales frente a actuaciones arbitrarias de la administracin o de particulares, cuando cautelan el derecho a prestaciones de salud que arbitrariamente son negadas por el respectivo prestados, cuando a un alumno se le priva arbitrariamente del derecho a la educacin, cuando se indemniza a una persona por una prestacin social deficiente o negligente, cuando un empresario desarrolla conductas antisindicales, para solo sealar algunos ejemplos. En todos estos casos, los

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tribunales hacen respetar y cautelan los derechos fundamentales de las respectivas personas y con ello fortalecen el estado democrtico constitucional. Los estados constitucionales democrticos son abiertos en el mbito del pluralismo poltico y las decisiones polticas contingentes, pero no son neutrales frente al respeto de la dignidad de la persona humana y el contenido esencial de sus derechos fundamentales. Ningn rgano del Estado cuenta con legitimidad para actuar contra la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales, ya que ellos constituyen la base material indisponible de la democracia constitucional. Los tribunales cuentan con legitimidad constitucional para reforzar las bases materiales que den a las personas una vida digna, niveles bsicos de autonoma personal y de participacin poltica en los asuntos pblicos. La argumentacin de que los jueces no pueden disponer del gasto pblico ya que ello corresponde a las polticas pblicas definidas por el legislador, no es de recibo en su totalidad y debe ser matizada, ya que las decisiones de polticas pblicas y gasto pblico tienen como piso la indisponibilidad del contenido esencial de los derechos constitucionalmente asegurados, como hemos podido demostrar y ejemplificar en este estudio, especialmente de los mnimos de vida digna para los discriminados, vulnerables y marginados, dentro de lo razonable y posible, lo que es empricamente demostrable. Hagamos la precisin, en todo caso, que la va jurisdiccional no debiera ser la nica ni la ms importante de las vas por las cuales la sociedad satisficiera los estndares de vida digna para todos sus integrantes, ya que cada rgano estatal dentro del mbito de sus competencias debiera hacer su tarea legislativa o administrativa, no en vano ello es una exigencia constitucional en Chile de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, el respeto y la promocin de cada uno y todos los derechos fundamentales. El derecho comparado muestra nuevas opciones de garanta del conjunto de los derechos, a travs de la consideracin de las omisiones legislativas absolutas que afectan el contenido de derechos fundamentales, posibilitando controles de constitucionalidad por omisiones legislativas, por la persistente e irrazonable vulneracin de derechos por la negativa a dictar las normas de implementacin de ellos, instando a legislar dentro de plazos razonable y reservndose el control de razonabilidad y proporcionalidad de esos productos legislativos, teniendo como parmetro de control los atributos integrantes de los derechos esenciales o fundamentales determinados por la Constitucin y el derecho internacional de los derechos humanos. Finalmente, deben asegurarse y reforzarse los controles democrticos de la sociedad civil respecto de los rganos estatales, posibilitando y reforzando que las polticas pblicas respondan a la voluntad del conjunto de la sociedad.

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Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 207-239, ISSN 0718-0195 La Ciudad de Mxico y el Distrito Federal: Un anlisis poltico-constitucional Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca La Ciudad de Mxico y el Distrito Federal: Un anlisis poltico-constitucional Javier Hurtado Gonzlez Alberto Arellano Ros

LA CIUDAD DE MXICO Y EL DISTRITO FEDERAL: UN ANLISIS POLTICO-CONSTITUCIONAL


The City of Mexico and the Federal District: a political-constitutional analysis
Javier Hurtado Gonzlez1
Profesor-Investigador del CUCSH Universidad de Guadalajara (Mxico) docjhurtado@hotmail.com

Alberto Arellano Ros2


Profesor-investigador El Colegio de Jalisco (Mxico) aarellano@coljal.edu.mx

RESUMEN: Este artculo hace una reflexin sobre el estatuto y el diseo constitucional de la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal. Realiza un anlisis de las fases en las que han estado inmersos ambos entes y se detiene en el debate sobre la reforma poltica de la capital mexicana. En este punto se esbozan y estudian con detalles las iniciativas de reforma constitucional presentadas. PALABRAS CLAVE: Ciudad de Mxico. Distrito Federal. Reforma y diseo constitucional. ABSTRACT: East article does a reflection on the statute and the constitutional design of the Mexico City and the Federal District. Its realizes an analysis of the phases in which both entities have been immersed and stops in the debate on the political reform of the Mexican capital. In this point there are outlined and study by details the initiatives of constitutional reform presented. KEY WORDS: Mexico City. Federal District. Reform and constitutional design.
1

Doctor en Ciencias Sociales por la Universidad de Guadalajara. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Autor de una decena de libros y captulos de libros, as como diversos artculos en diferentes revistas acadmicas. Tiene diversos reconocimientos en Mxico. Sus temas de estudio e inters son los sistemas de gobierno, en particular el presidencialismo mexicano, as como el estudio de las elites, los partidos y asociaciones polticas. Artculo recibido el 23 de junio y aprobado el 28 de octubre de 2009. Doctor en Ciencias Sociales por el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social. Sus temas de estudio e inters son los Poderes Judiciales en particular el de Jalisco, as como el estudio y anlisis de actores e instituciones en los procesos de cambio poltico. Ha escrito diversos artculos en revistas especializadas sobre estos tpicos.

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1. INTRODUCCIN3
La senadora Mara de los ngeles Moreno plante en septiembre del ao 2008 que en Mxico ya haba suficiente material, tanto del derecho y la poltica comparada como iniciativas presentadas en el Congreso de la Unin, para adecuar o mejorar el estatuto poltico-constitucional de la capital de nuestro pas.4 En otros espacios y documentos, por nuestra parte hemos planteado, y como resultado de un anlisis de poltica comparada, que el mejor u ptimo diseo para la capital mexicana consistira en erigirla en una ciudad-estado a la manera de algunas ciudades alemanas y Buenos Aires, Argentina. Un cambio constitucional de esta envergadura sera una reforma de largo alcance o gran calado, pero que resolvera muchos de los problemas de gobernabilidad que hay en las relaciones entre las autoridades capitalinas y las nacionales. Sin embargo, por lo que toca a este texto, nos ocupamos de esbozar y evaluar con detalle el material que los actores y partidos polticos han presentado en el Congreso mexicano. Es un artculo cuya fortaleza reside en el estudio de fuentes de primera mano. Al mismo tiempo de que el documento es un estudio de coyuntura y se inserta en el debate que hay sobre la reforma del Estado en nuestro pas. Ms an cuando el tema del Distrito Federal y la Ciudad de Mxico no fueron un tema relevante y toral en los foros y las mesas de consulta. Con excepcin, claro est, de los actores de la capital del pas.5 Ante este vaco en abril de 2007 el pleno del Senado aprob el dictamen del Grupo de Trabajo Interparlamentario para la Concertacin de la Reforma Poltica del Distrito Federal. En dicha instancia, participaran senadores, diputados federales y de la capital de todos los partidos, adems se sealaban diversos mecanismos y procedimientos, as como grupos de trabajo temticos para discutir y trabajar la reforma.6

Este artculo forma parte de una investigacin ms amplia titulada: La Ciudad de Mxico no es el Distrito Federal: Estatuto Poltico y Diseo Institucional, y su contenido corresponde esencialmente al captulo cuarto. El documento an es indito. MORENO, Mara de los ngeles (2008): Un alcalde para la Ciudad de Mxico?, en Examen (Ao XIX, Nm. 163, septiembre): pp. 48-49. No se puede dejar de mencionar la vasta cantidad de iniciativas presentadas en el Congreso de la Unin con relacin a la capital del pas, lo cual contrast con las presentadas en los foros convocados en 2007 para la Reforma del Estado. El ejemplo ms claro fue el de la mesa sobre federalismo en dnde se present slo una iniciativa que implic concisamente al Distrito Federal. No es posible que la discusin sobre el sistema de organizacin poltica est ausente el debate sobre las caractersticas fundamentales de la capital del Estado nacional. Adems, se debe sealar que la ponencia se limit a una reforma poltico-electoral: los temas fueron sobre propaganda, campaas, acceso de los partidos polticos y los candidatos a los medios de comunicacin. La iniciativa, en tanto ponencia, fue presentada el 20 de junio de 2007 a las 19:06 horas por Aminadab Rafael Prez Franco, siendo sta la nica exposicin en el foro sobre federalismo, celebrada en la ciudad de Guadalajara. Las cincos mesas de trabajo temtico fueron: 1. Rediseo Constitucional del Distrito Federal; 2. Replanteamiento Constitucional de la Coexistencia de los Poderes Federales y rganos Locales de Gobierno; 3. Estructura y Marco de Atribuciones Bsico del Gobierno Local; 4. Bases Electorales y de Participacin Ciudadana y Vecinal; y 5. La Visin y operacin Metropolitana. MORENO, Mara de los ngeles (2008), op. cit., pp. 48-49.

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Y pese a que una de las cmaras legislativas intent resarcir la falla ante un tema nodal, el 8 de mayo de 2007 la Comisin de Gobierno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal determin elaborar una propuesta propia de reforma poltica para el Distrito Federal luego de que este tema ha sido abandonado y marginado de las negociaciones que a nivel federal sostienen los partidos polticos con miras a la Reforma del Estado.7 Cabe precisar que si este artculo es un estudio de coyuntura y del acontecer, su significado histrico se adquiere si se ampla la mirada temporal y espacial.8 En este sentido, el texto se estructura en dos grandes apartados. En el primero se hace un recuento de las fases poltico-constitucionales en las que ha estado inmersa la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal. Es una visin desde del derecho constitucional en una historia de larga duracin. Las fases reconocidas en trminos jurdico-institucionales son diez. La segunda corresponde al anlisis de las iniciativas presentadas en el Congreso de la Unin. Es el debate actual que se sita desde el ao de 1997 al ao de 2009, y consiste en el intervalo en el que no se ha modificado la Constitucin en lo relativo a las caractersticas fundamentales de la capital mexicana. Para la consecucin de este fin se analizan 43 iniciativas que, consideramos, tocan aspectos fundamentales del Distrito Federal o la Ciudad de Mxico. No obstante, salta la inquietud de por qu detenerse a su estudio. Sobre este punto simplemente se puede sealar simplemente que en ellas se observa cmo los actores y los partidos polticos conceptualizan un problema y pretenden resolverlo.9

2. LAS EXPRESIONES POLTICO-CONSTITUCIONALES DE LA CAPITAL MEXICANA

2.1. La fase de la Constitucin de 1824


Consumada la independencia de Mxico, y al momento de discutirse en la Constitucin Poltica de 1824 la formacin de la federacin mexicana, se discuta al mismo tiempo el estatus y las caractersticas de la capital del nuevo estado nacional. Pero este tema pareci haber tomado por sorpresa a una parte de los constituyentes, en tanto que en otros el tema estaba resuelto y no mereca mayor discusin porque de facto se dejaron guiar por el hecho de que la Ciudad de Mxico haba sido la capital de la

Vase (2007) Realzan reforma del DF ante abandono en el mbito federal, en La Jornada (mayo 9). Anteriormente se haba suscrito el Acta de la Cuarta Reunin de la Comisin del Distrito Federal, foro para la Reforma del Estado, celebrada el 6 de febrero de 2007. LEN PORTILLA, Miguel (2003): La construccin de significado en la Historia (Zapopan, editado por El Colegio de Jalisco). En este sentido en las iniciativas podemos observar la reflexin constitucional como un fenmeno de polticas pblicas o de Estado. Vase AGUILAR VILLANUEVA, Luis F. (1991): Estudio introductorio. Problemas pblicos y agenda de gobierno, (Ciudad de Mxico, Miguel ngel Porra editores), pp. 15-72.

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nacin mexicana, con ello trataron de evitar una profunda discusin de la su naturaleza constitucional. En tal virtud el Constituyente simplemente se limit a sealar en la carta constitucional que el Congreso general tuviera la atribucin de rotular el lugar en donde deban residir los poderes de la naciente federacin. De esta manera, el debate se centr en lo relativo al lugar, ms que en lo relacionado al rgimen jurdico y competencial de la nueva entidad. As hubo dos posiciones encontradas: los que estaban a favor de que los poderes federales se trasladaran a Quertaro y los que estaban en pro de que stos residieran en la Ciudad de Mxico. Las discusiones se dieron desde el momento mismo de la elaboracin del dictamen respectivo que sera puesto a la consideracin del pleno del Congreso. En este debate de alguna manera se reflejaron las incipientes disputas ideolgicas entre liberales y conservadores o entre federalistas y centralistas. Los primeros estaban a favor de que la capital se trasladara a la ciudad de Quertaro, mientras que los segundos se pronunciaban en pro de la Ciudad de Mxico.10 Los segundos partieron del supuesto de que el establecimiento de los poderes federales en un Distrito Federal localizado en la ciudad de Quertaro era doblemente liberal y federal. Por un lado por el concepto mismo de esta figura poltico-administrativa y por el otro de que la ubicacin de la capital del nuevo Estado nacional era una manifestacin en favor del federalismo y la descentralizacin. Argumentaron que la Ciudad de Mxico tena todos los elementos centralizadores propuestos por los conservadores. Y aunque los debates fueron intensos e interesantes,11 una parte de los liberales, trmino votando a favor porque la Ciudad de Mxico fuera la capital del pas. Quiz por estas razones el destacado conservador Fray Servando Teresa de Mier reconoca: proponamos un gobierno federal en el nombre, y central en la realidad.12 Empero, el proceso para crear dentro de la Ciudad de Mxico un Distrito Federal que fuera sede de los Poderes Federales, no slo estuvo caracterizado por estas variaciones ideolgicas entre los diputados constituyentes, sino que tambin por un accidentado proceso jurdico-constitucional y conceptual al que enseguida nos referiremos de manera sucinta: Primero. El proyecto de constitucin de 1824 sostena que slo se poda establecer la capital federal en un lugar que no fuera la capital de un estado, lo que exclua a

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El primer grupo fue encabezado por el Diputado Jos Mara Becerra y por el Ministro de Relaciones Exteriores Lucas Alamn. El segundo grupo que eran de la idea de trasladar la capital a la ciudad de Quertaro fueron los diputados Miguel Ramos Arizpe, Juan Ignacio Godoy, Valentn Gmez Faras, y Jos de Jess Huerta. Vase GORTARI, Hiridia de y HERNNDEZ FRANYUTI, Regina (1988): La Ciudad de Mxico y el Distrito Federal. Una historia compartida, (Ciudad de Mxico, editado por el Departamento del Distrito Federal-Instituto Mora, Ciudad de Mxico), pp. 4-5. Citado en MCGOWAN, Gerard Louis (2005): El Distrito Federal de dos leguas, o como el estado de Mxico perdi su capital, (Zinacantepec, editado por El Colegio Mexiquense), p. 16.

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la Ciudad de Mxico, capital del estado del mismo nombre, y tambin a Quertaro, pues ya era estado.13 Esto era lo ms recomendable si consideramos la experiencia histrica y la ms elemental lgica: en los Estados Unidos, el Distrito de Columbia no se estableci en ninguna ciudad, ni mucho menos en la capital de los estados de Virginia y Maryland que fueron los que cedieron el territorio: originalmente fueron 100 millas cuadradas; y, por otro lado, si se creaba una capital federal en la capital de un estado se obligaba a que dicho estado encontrara una nueva capital; o bien, en el caso extremo que el estado debiera desaparecer.14 Segundo. El 18 de junio de 1824, el Congreso Constituyente elimin la restriccin de que la nueva capital federal no fuera la capital de uno de los estados, con lo que el camino quedaba abierto para que poco despus se le diera cabida a los poderes federales en la Ciudad de Mxico. Tercero. La determinacin de elegir a la Ciudad de Mxico como sede de los poderes federales, era una atribucin que la Constitucin de 1824 daba a su Congreso Nacional Ordinario y no al Constituyente Permanente, que fue el rgano que finalmente tom la decisin. Cuarto. Como la creacin del Distrito Federal dentro de la Ciudad de Mxico (capital en ese entonces del Estado de Mxico) en los hechos significaba crear una nueva entidad federativa dentro de un estado ya existente, entonces el procedimiento debi haber sido de que adems que fuera una atribucin del Congreso Permanente Ordinario, esa decisin, de acuerdo a la constitucin, deba producirse mediante una mayora calificada de ambas Cmaras y de los Estados de la Federacin, y no por mayora absoluta de un Congreso Constituyente como se realiz. Quinto. La atribucin concedida por la Constitucin al Congreso para sealar el lugar en que deben residir los poderes de la federacin gener controversia, ya que para el Constituyente del Estado de Mxico: la palabra lugar de residencia no poda significar otra cosa que un terreno (...) [ya en los debates del Congreso] el diputado Becerra expuso que ni la Ciudad de Mxico ni capital alguna podan considerarse como un lugar, trmino que slo deba definirse como una poblacin entre pueblo y aldea, pues a su parecer no era posible que la capital tuviera ms habitantes que varios estados. En consecuencia se deba elegir un lugar ms o menos despoblado, lo que concordaba con la afirmacin del diputado Lombardo, quien haba sealado que la capital de Norteamrica se haba fundado en un terreno baldo. (...) [Sin embargo, para la mayora de los diputados] lugar poda referirse a cualquier punto geogrfico del territorio nacional.15
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MCGOWAN, Gerard Louis (2005), Ibd, p. 18. Algunos de estos supuestos se cumplieron cuando con el correr del tiempo, el Estado de Mxico perdi su capital y tuvo que establecerla en la ciudad de Toluca. Adems el Estado de Mxico perdi entre 1824 y 1871 86 mil 521 kilmetros cuadrados de los 107 mil 619 originales. MCGOWAN, Gerard Louis (2005), Ibd., p. 35.

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Y sexto. Uno de los argumentos utilizados en contra de que la Ciudad de Mxico no fuera sede del Distrito Federal fue el relativo al costo que implicara el traslado de los poderes federales a otro lugar distinto. Sin embargo, no se tom en cuenta el costo del traslado de la capital del Estado de Mxico a otro sitio los que en el fondo eran similares a los que podran haber generado el traslado de la capital nacional a la ciudad de Quertaro.16 No obstante, el 18 de noviembre de 1824 por votacin nominal de 52 diputados a favor y 32 en contra se declar a la Ciudad de Mxico capital federal pese a las justificadas reclamaciones del estado, del Ayuntamiento y de 32 diputados federales.17 A partir de ah, la Ciudad de Mxico sera la residencia de los Supremos Poderes de la Federacin, con un distrito que se extendera en un crculo con un radio de dos leguas a partir del zcalo de la ciudad, territorio que estara bajo la autoridad de un gobernador nombrado por el Ejecutivo Federal.

EL DISTRITO FEDERAL DE DOS LEGUAS

Fuente: MCGOWAN, Gerard Louis (2005): El Distrito Federal de dos leguas, o como el estado de Mxico perdi su capital, (Zinacantepec, editado por El Colegio Mexiquense), p. 20.

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() el Secretario de Justicia habl del enorme costo del traslado de los supremos poderes fuera de la Ciudad de Mxico que, en opinin del Secretario de Hacienda, rebasara los 700,000 pesos, sin tomar en cuenta el traslado de los empleados y sus familias ni la habilitacin de una nueva capital. MCGOWAN, Gerard Louis (2005), Ibd., p. 25. MCGOWAN, Gerard Louis (2005), Ibd., p. 38.

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Adicional a lo anterior un problema ms fue el que la Constitucin federal, recin aprobada, omitiera hacer mencin alguna a los ayuntamientos como gobiernos de los municipios por considerar que esto era asunto de la competencia del rgimen interior de los estados. En el caso del naciente Distrito Federal y de los ayuntamientos y pueblos en l comprendidos: las disposiciones relativas a la formacin de ayuntamientos constitucionales de mayo y julio de 1812.18 Fue as como el Distrito Federal de dos leguas de radio dur, en su primera poca, el mismo tiempo que la primera Repblica federal: 12 aos. Pero el 30 de diciembre de 1836, el gobierno centralista dio a conocer la Ley de divisin del territorio mexicano en departamentos, por la cual la capital del Departamento de Mxico era la ciudad de este nombre. Ante este acontecimiento Toluca dejaba de ser capital formalmente.19 Conviene destacar que con las Bases y Leyes Constitucionales de la Repblica Mexicana de 1836, el gobierno interior de los departamentos quedaba a cargo de los gobernadores; y stos a su vez estaban sujetos al gobierno central por quien eran nombrados a propuesta en terna de las Juntas Departamentales.20 En esta circunstancia, de acuerdo a la Ley de Divisin del Territorio Mexicano en Departamentos, la Ciudad de Mxico es restituida al Departamento de Mxico y reasumi su carcter de capital de esa localidad; y, adems, reuni la calidad de ser capital de la Repblica mexicana. En esta situacin la Ciudad de Mxico abrigaba la peculiaridad de ser capital en sentido doble: de un Departamento y del Estado-nacin. Dicha situacin dur dos aos. Para 1847, la Repblica federal haba vuelto y, por lo tanto, el Distrito Federal de dos leguas se restableci. La Ciudad de Mxico volvi a ser capital federal y los pode-

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Vase MARVN LABORDE, Ignacio (2001): La cuestin del gobierno representativo en el Distrito Federal, en Cuestiones Constitucionales (Nm. 4, enero-junio): pp. 49-83. Adems cabe decir que el recin creado Distrito Federal tena ayuntamientos. A esto agrguese que una ciudad que era capital de un estado se convierte en Distrito Federal y luego esa ciudad tiene ayuntamientos y uno de esos es precisamente el de la Ciudad de Mxico. Por otro lado, si algo puede decirse respecto a la creacin del Distrito Federal, siguiendo de nueva cuenta a McGowan es que el hecho de que la capital fuera la Ciudad de Mxico se debi a una decisin cuya naturaleza fue estrictamente pragmtica; y, paradjicamente, de criterios eminentemente centralizadores, ya que se parti del hecho de reconocer que la Ciudad de Mxico era el centro poltico, econmico, religioso, militar, industrial, financiero y cultural del naciente pas; y, adems, como dijera Fray Servando Teresa de Mier la ciudad ms bella del mundo (en aquel entonces) MCGOWAN, Gerard Louis (2005), op. cit. DUBLN, Manuel y Jos Mara LOZANO (2004): La Legislacin Mexicana. (Ciudad de Mxico, editada por la SCJN-Tribunal Superior del Estado de Mxico-El Colegio de Mxico-Escuela Libre de Derecho): t. 3, p. 253. Las Juntas Departamentales se integraban por siete individuos, elegidos por los mismos electores que nombraban a los diputados para el Congreso; y, en las capitales de los Departamentos y en los puertos con ms de cuatro mil almas y en los pueblos con ms de ocho mil, los ayuntamientos sern elegidos popularmente. Como es de comprenderse, la Ciudad de Mxico era una municipalidad gobernada por un ayuntamiento elegido por votacin popular, que exista dentro de un Departamento sujeto a la autoridad de un gobernador designado por el gobierno central.

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res del Estado de Mxico regresaron nuevamente a Toluca. Sin embargo, para 1842 el centralismo reapareci una vez ms haciendo posible el regreso de Antonio Lpez de Santa Anna al poder, el 12 de abril de 1853. A partir de entonces el Distrito Federal cambi de nombre al de Distrito de Mxico. La Ciudad de Mxico qued entonces como capital nacional y el Estado de Mxico se llam Departamento y sus autoridades se quedaron en la ciudad de Toluca.21 Es en este periodo, en el que el original Distrito Federal de dos leguas es modificado por primera vez, se ampli su territorio de manera considerable.22 Adems de que poco tiempo despus, el 25 de noviembre de 1855, el presidente interino de la Repblica, Juan lvarez, incorpor la localidad de Tlalpan, pues all fij su residencia por la desconfianza que tena del ambiente de la Ciudad de Mxico. De esta manera la capital se acerc a la residencia presidencial y el Distrito Federal creci en 1,173 km2 y 50,000 habitantes. El Distrito Federal de dos leguas haba dejado de existir, pero a costa, una vez ms, del Estado de Mxico.23

2.2. La fase de la Constitucin de 1857


Con el triunfo de los liberales se restableci el federalismo, y con ello se volvi a discutir dnde deberan residir los poderes federales. El resultado de las discusiones fue el establecimiento del Estado del Valle de Mxico como parte integrante de la federacin, con un territorio mayor que el actual, pero se condicion la existencia de este estado al supuesto de que fueran trasladados a otro lugar los poderes federales. Mientras que en el tema del Distrito Federal y su gobierno interior, se estableci que los ayuntamientos existentes en su territorio, particularmente el de la Ciudad de Mxico, debieron integrarse por medio de eleccin popular.24 Sin embargo, conviene destacar que la Constitucin de 1857 omiti toda comparacin o identificacin del Distrito Federal con los estados de la unin en cuanto a su organizacin interna, y simplemente autoriz al Congreso para el arreglo interior de este rgano y los dems territorios federales.25 Es as como de la Constitucin de 1857, y de su artculo 46, data el principio de que el Estado del Valle de Mxico se formar del territorio que en la actualidad comprende el distrito Federal; pero la ereccin slo tendr efecto, cuando los Supremos Poderes Federales se trasladen a otro lugar.26

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MCGOWAN, Gerard Louis (2005), op. cit., p. 42. Vase el Decreto del 16 de febrero de 1854. Se incluy a los poblados de San Cristbal Ecatepec, Tlalnepantla, Los Remedios, San Bartola, Santa Fe, Nixcoac, San ngel, Coyoacn, Tallpan, Tepepan, Xochimilco, Iztapalapa, El Pen Viejo y hasta la mediana de las aguas de Texcoco. MCGOWAN, Gerard Louis (2005), op. cit., p. 42. MARVN LABORDE, Ignacio (2001), op. cit., passim. TENA RAMREZ, Felipe (1997): Derecho constitucional mexicano, (Ciudad de Mxico, editado por Porra), p. 309. TENA RAMREZ, Felipe (1997), Ibd., p. 614.

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Cabe destacar que la Constitucin de 1857 no se menciona nada acerca de la Ciudad de Mxico ni de la residencia de los poderes federales. Sin embargo, durante este periodo, nos dice Ignacio Marvn que el Congreso sancion el convenio mediante el cual se establecieron los lmites y el territorio actual del Distrito Federal. Mediante una reforma constitucional de 1901, se suprimi la eleccin popular de los ayuntamientos y de las autoridades judiciales de la capital; y en 1903 se promulg la Ley de Organizacin Poltica y Federal del Distrito Federal, en la cual el Congreso determin que el orden administrativo, poltico y municipal dependera del Presidente por conducto de la Secretara de Gobernacin.27 Fue as como poco despus del triunfo de la Revolucin mexicana de 1910, Venustiano Carranza en su calidad de primer jefe del ejrcito constitucionalista, present su proyecto de Constitucin ante el Congreso Constituyente el 1 de diciembre de 1916. En el artculo 43 se propuso, y se seal, cules eran las partes integrantes de la federacin. La iniciativa enunci los estados de la A a la Z, para despus de finalizada la lista con el estado de Zacatecas mencionar al Distrito Federal y los territorios federales de Baja California y territorio de Quintana Roo. El Constituyente de 1917 aprob tal y como lo present Carranza. Dicha situacin prevaleci hasta 1934 cuando, mediante decreto publicado en el Diario Oficial, se suprimieron los territorios de Baja California Sur y Quintana Roo para incluirse en el listado de los estados.28 Por otro lado, conviene destacar la propuesta de texto de artculo 44 constitucional presentada tambin por Carranza al Constituyente de 1917, deca que el Distrito Federal se compondr del territorio que tena, ms el de los distritos de Chalco, Amecameca, Texcoco, Otumba, Zumpango, Cuautitln y la parte de Tlalnepantla que queda en el valle de Mxico. Con ello fijaba el lindero con el Estado de Mxico sobre los ejes orogrficos de las crestas de las serranas del monte alto y monte bajo.29

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MARVN LABORDE, Ignacio (2001), op. cit. De esto se deduce que para Carranza el Distrito Federal era un estado (aunque lo pusiera despus que Zacatecas) y no un territorio como los dos que en ese entonces existan. Obsrvese que esta es la primera vez que se pretende llevar a un artculo constitucional el territorio del que a partir de decretos y desmembraciones se haba adjudicado el Distrito Federal en detrimento del Estado de Mxico; y, por otro lado, que Carranza pretenda elevar a rango constitucional de manera especfica y detallada todos los dems territorios que quera anexarle adicionalmente a los que ya se haba apropiado desde 1824 hasta 1916. Como seguramente Carranza presenta que su proyecto concerniente al Distrito Federal no sera aprobado, el 26 de enero de 1917, la Comisin de Divisin Territorial dio a conocer las razones del Primer Jefe del Ejrcito Constitucionalista para pedir la creacin de un Distrito Federal ensanchado a todo el Valle de Mxico. Su presentimiento lo manifest a la comisin de la siguiente manera: el mismo C. Primer Jefe ha manifestado a esta comisin su vehemente deseo de que, si el Congreso no acepta su propsito, conste, cuando menos, en los archivos del mismo y se haga presente en los debates la intencin que a l lo ha inspirado () los propsitos del C. Primer Jefe son militares, polticos y civiles () haciendo del Valle una circunscripcin distinta independiente, esto es, una entidad con sus lmites propios, con sus recursos propios, con su administracin propia.

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2.3. La fase de la Constitucin de 191730


El proyecto de Carranza no fue aprobado y el 5 de febrero de 1917 el Constituyente vot favorablemente el siguiente texto del artculo 44 constitucional: el Distrito Federal se compondr del territorio que actualmente tiene y en el caso de que los Poderes federales se trasladen a otro lugar se erigir en el Estado del Valle de Mxico, con los lmites y extensin que le asigne el Congreso General. (Este texto permaneci en vigor hasta el 25 de octubre de 1993). En cuanto a lo que tiene que ver con la organizacin legislativo-organizativa del Distrito Federal, la Ley de Organizacin del Distrito y Territorios Federales, publicada escasos dos meses despus de que fuera aprobada la Constitucin de la Repblica, se puede decir lo siguiente: 1. Es una ley bsicamente de punto estructural, ya que sus primeros cuatro captulos tienen que ver con autoridades y rganos de gobierno, aparte de un captulo adicional dedicado al presidente municipal; 2. Es una ley destinada a hacer evidente el sometimiento del gobernador del Distrito Federal al presidente de la Repblica: la fraccin tercera de su artculo 6 sealaba como una de las obligaciones de este funcionario deba cumplir las rdenes y resoluciones del Presidente de la Repblica; 3. No obstante, paradjicamente, la fraccin II del artculo 7 estableca como una de las facultades del gobernador del Distrito Federal tener el mando supremo de la polica de la ciudad o poblacin donde resida y de la polica de seguridad de todo el Distrito Federal o territorio respectivo;31 4. La ley de referencia estableca en su artculo 45 que el municipio libre es la base de la divisin territorial y de la organizacin poltica y administrativa del Distrito Federal y de los territorios de la federacin; y que, los ayuntamientos estaran a cargo de un ayuntamiento integrado por miembros de eleccin popular directa quienes de conformidad al artculo 60 de la mencionada ley todos los aos, en la primera sesin del mes de enero cada ayuntamiento nombrara entre sus miembros un presidente y un vicepresidente, que durarn en su encargo hasta el ltimo da de diciembre del mismo ao, no pudiendo ser reelectos sino despus de haber pasado un ao; 5. Por lo que respecta al Ministerio Pblico, esta ley estableca que el procurador del Distrito Federal sera nombrado y removido por el presidente de la Repblica; y

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Las leyes y reformas que en adelante se enuncian tienen como base la seccin de Reformas Constitucionales en Orden Cronolgico de la pgina web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ cpeum_crono.htm Esta disposicin contrasta de forma ostensible con las disputas que en torno al nombramiento del funcionario que tenga el mando directo de la polica en la Ciudad de Mxico, se dan entre el presidente de la Repblica y el actual jefe de gobierno del Distrito Federal.

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6. Finalmente, el artculo 95 de esa ley le conceda al Gobernador del Distrito Federal inmunidad absoluta; ya que, slo poda ser procesado por delitos del orden comn si previamente el Tribunal Superior del Distrito, en acuerdo pleno resolva que hay datos bastantes para proceder contra dicho funcionario.

2.4 La fase de la reforma legal de la Ley Orgnica del Distrito y los Territorios Federales (31 de diciembre de 1928)
En abril de 1928 el caudillo de la Revolucin mexicana: lvaro Obregn, y formalmente jugando el rol de candidato a la presidencia de la Repblica, envi al Congreso de la Unin una iniciativa de reforma a la ley anterior. La iniciativa inmediatamente fue hecha suya por los diputados del Distrito Federal. En ella se solicitaba a la Comisin Permanente que convocara al Congreso general a un perodo extraordinario y se estudiara y discutiera su iniciativa. Corridos los trmites correspondientes, y despus del asesinato del caudillo sonorense, la iniciativa fue publicada el 31 de diciembre de 1928 conocida como la Ley Orgnica del Distrito y los Territorios Federales. De esta Ley se destaca lo siguiente: 1. La parte inicial, y con mucho la ms voluminosa, es la relativa a la de la extensin y la divisin poltico-territorial del Distrito Federal. 2. En su artculo primero establece que el Distrito Federal tiene la extensin y lmites fijados por los decretos, de 15 y 17 de diciembre de 1898. Su artculo segundo establece que el territorio del Distrito Federal se divide en un Departamento Central y trece Delegaciones;32 el artculo tercero precisa que el Departamento Central estar formado por las que fueron municipalidades de Mxico, Tacuba, Tacubaya y Mixcoac (lo cual significa que en 1928 termin la vida municipal en la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal). 3. A lo largo de sus primeros 20 artculos se establecen polgonos y demarcaciones, para el Departamento Central y cada una de las 13 delegaciones, con la mayor precisin posible contemplando calles, cruces, vas de ferrocarril, puentes, montes, canales y dems enunciaciones necesarias para legalizar las apropiaciones que el Congreso de la Unin haca en favor del Distrito Federal. 4. Se crea la figura de Departamento Central que tendr por cabecera la Ciudad de Mxico que a partir de ah se anexa la Ciudad de Tacubaya y las Villas de Tacuba y Mixcoac. 5. Tratndose de la parte estructural esta ley estableca que el Gobierno del Distrito Federal estara a cargo del presidente de la Repblica, quien lo ejercer por medio del Departamento del Distrito Federal.

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Las Delegaciones eran, Guadalupe Hidalgo, Azcapotzalco, Ixtacalco, General Anaya, Coyoacn, San ngel, La Magdalena Contreras, Cuajimalpan, Tlalpan, Ixtapalapa, Xochimilco, Milpa Alta, y Tlhuac.

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6. El Jefe del Departamento del Distrito Federal sera un funcionario nombrado y removido por el Ejecutivo de la Unin. La ley comenz a regir el da primero de 1929 y en esa fecha los ayuntamientos que hasta entonces existan hicieron entrega del Ejecutivo de la Unin, a travs del Jefe del Departamento del Distrito Federal, de los bienes y oficinas que haban estado a su cargo. De lo anterior se deduce que result a todas luces contradictorio que un gobierno federal creara ya no slo departamentos como sistema de organizacin poltico-administrativo sino que, adems, en este caso el departamento se denominar central: la ms grande aberracin que pueda existir en un sistema federal.

2.5. La reforma legal de la Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal (31 de diciembre de 1941)
La Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal,33 reiter y estableci que la funcin legislativa del Distrito Federal quedaba a cargo del Congreso de la Unin; y que, el presidente de la Repblica tuviera a su cargo el gobierno del Distrito Federal por conducto del Jefe del Departamento del Distrito Federal. Adems por primera vez estableci los lmites precisos de la Ciudad de Mxico en su artculo noveno. En ella el Distrito Federal qued dividido en la Ciudad de Mxico y doce delegaciones polticas.34

2.6. La fase de la reforma legal de la Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal (31 de diciembre de 1970)
Esta ley ampli las delegaciones polticas de doce a diecisis 16 las cuales fueron: Gustavo A. Madero, Azcapotzalco, Iztacalco, Coyoacn, lvaro Obregn, La Magdalena Contreras, Cuajimalpa de Morelos, Tlalpan, Ixtapalapa, Xochimilco, Milpa Alta, Tlhuac, Miguel Hidalgo, Benito Jurez, Cuauhtmoc y Venustiano Carranza. El texto legal volvi reiterar (artculo 9) que los lmites del Distrito Federal son los fijados por los decretos del 16 y 17 de diciembre de 1898 expedidos por el Congreso de la Unin. Con ello se ratificaban los convenios sobre los lmites territoriales celebrados con los Estados de Morelos y Mxico respectivamente. De esta manera en las 16 fracciones de su artculo 11 se detallaron los lmites precisos de cada una de las Delegaciones. Sin embargo, esta Ley contiene una perla en el artculo 10 que a la letra dijo: el Distrito Federal o Ciudad de Mxico se divide para los efectos de esta ley y de acuerdo con sus caractersticas geogrficas, histricas, demogrficas, sociales y econmicas en 16 Delegaciones. Atrs qued la poca en que el Distrito Federal era una parte de la Ciudad de Mxico o la Ciudad de Mxico una parte del Distrito Federal. Los dos son

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Texto reglamentario de la base primera de la fraccin VI del artculo 73 constitucional. Lo dividi en dos entidades jurdico-polticas distintas: la Ciudad de Mxico y las delegaciones de Villa Gustavo Amadero, Azcapotzalco, Ixtacalco, Coyoacn, Villa lvaro Obregn, La Magdalena Contreras, Cuajimalpan, Tlalpan, Ixtapalapa, Xochimilco, Milpa Alta y Tlhuac.

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una y la misma cosa. Sin embargo, como enseguida se demostrar, con el correr del tiempo ya no son ni pueden ser la misma cosa. Aqu se localiza el parteaguas.35

2.7. La fase de la Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal (31 de diciembre de 1972)
Ms all de lo anterior, esta ley no contiene ninguna otra innovacin digna de ser mencionada. Lo nico que hizo fue modificar los lmites territoriales de las 16 delegaciones polticas creadas por la ley del 31 de diciembre de 1970.

2.8. La fase de la reforma constitucional del artculo 73 (10 de agosto de 1987)


El 10 de agosto de 1987 es publicada en el Diario Oficial de la Federacin la reforma a la fraccin VI del artculo 73 constitucional mediante la cual se redefinen las facultades legislativas del Congreso de la Unin con relacin al Distrito Federal.36 Lo fundamental de esta reforma consisti en crear una Asamblea de Representantes del Distrito Federal integrada por 40 miembros electos por votacin mayoritaria y 26 de representacin proporcional. Se detallaron una serie de facultades y atribuciones concedidas a este nuevo rgano de gobierno que ms que nada fue concedido como un rgano de participacin vecinal y de deliberacin ciudadana, toda vez que las facultades legislativas con respecto al Distrito Federal seguan estando a cargo del Congreso de la Unin y a la Asamblea de Representantes slo se le concedan facultades para dictar bandos, ordenanzas y reglamentos. Lo rescatable fue que la Asamblea fue concebida como un rgano de deliberacin colectiva electa en votacin directa de los ciudadanos.

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En este punto particular vale la pena contextualizar que el hecho de que el presidente de la Repblica presentara sus iniciativas el 31 de diciembre de 1970 marca el inicio de una acentuada prctica poltica y regla no escrita del rgimen revolucionario. Al mes de haber tomado posesin de su cargo, el presidente presentaba las iniciativas legislativas ms importantes obligando al Congreso de la Unin a legislar bajo presin y de rodillas. Esta prctica legislativa es sin duda la mejor expresin el rgimen revolucionario y del presidencialismo prista. Adems de que se parta de la premisa de que cambiando las leyes se modificaba la realidad. Por lo tanto, si por ley se declaraba que el Distrito Federal y la Ciudad de Mxico eran una y la misma cosa, no habra ningn problema para que esto fuera aceptado por la poblacin: el sistema poltico funcionaba; y, por lo tanto, las disposiciones del presidente de la Repblica avaladas por el Congreso de la Unin fueron acatadas sin mayor reparo por los habitantes de la Ciudad de Mxico y del Distrito Federal en lo que dispona la ley en trminos de que esas dos entidades distintas eran una misma realidad. Esta fraccin ya haba sido modificada el 21 de septiembre de 1944. Por otro lado, en esta reforma no slo se reiteraron las facultades que el Constituyente de 1917 haba otorgado al Congreso de la Unin para legislar en todo lo relativo al Distrito Federal, sino que en esta ocasin el legislador ordinario elev a rango constitucional las facultades del presidente de la Repblica con relacin al Distrito Federal, en un artculo que est dedicado a las facultades del Congreso de la Unin.

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2.9. La fase de la reforma constitucional del artculo 73 fraccin VI y al 122 constitucional (25 de octubre de 1993)
Esta reforma estableci la facultad del Congreso de la Unin para expedir el estatuto del gobierno del Distrito Federal y legislar en lo relativo a l, salvo a las materias expresamente conferidas a la Asamblea de Representantes. Con este reforma se dio la ltima ocasin en la que el Distrito Federal quedaba incluido en la fraccin VI del artculo 73 constitucional. Se produjo as una paradoja en la que el Congreso de la Unin dej de tener facultades legislativas en el Distrito Federal mediante la derogacin de la fraccin VI del artculo 73. Sin embargo las atribuciones del Congreso de la Unin fueron trasladadas a una nueva versin de un artculo 122 constitucional con una fraccin I en la que se establecen o se reiteran las facultades legislativas del Congreso de la Unin con respecto al Distrito Federal. Por otro lado, en 1993 se llev a cabo una de las mltiples reformas que han afectado al rgimen jurdico de la capital del pas. Esta reforma tuvo como particularidad que gran parte de su contenido qued frenado en artculos transitorios que impidieron su aplicacin efectiva. Una de las innovaciones de la reforma que s alcanz a tener efectos prcticos fue la incorporacin en el artculo 122 de la Constitucin de una figura de participacin ciudadana llamada Concejos Ciudadanos. La funcin de estas instancias qued establecida en el propio texto constitucional y estaba dirigida a intervenir en: la gestin, supervisin, evaluacin y, en su caso, consulta o aprobacin, de aquellos programas de la administracin pblica del Distrito Federal que para las demarcaciones determinan las leyes correspondientes. La eleccin de los consejeros ciudadanos sera directa en cada demarcacin territorial y las bases correspondientes quedaran establecidas en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, que emite y reforma el Congreso de la Unin. Adicionalmente, la Constitucin otorgaba a la Asamblea de Representantes la facultad de legislar en el mbito local, en lo relativo al Distrito Federal en los trminos del Estatuto de Gobierno en materias de participacin ciudadana.37 Las innovaciones ms importantes de esta reforma constitucional a nuestro decir fueron las siguientes: 1. Concedi facultades legislativas acotadas a la Asamblea de Representantes del Distrito Federal; 2. Se estableci la clusula de gobernabilidad para que el partido poltico que obtuviera al menos el 30% de la votacin en la eleccin de representantes ante la Asamblea Legislativa, se le otorgara la mayora absoluta de miembros ante dicho rgano legislativo; 3. Se cambi el nombre del titular del organismo ejecutivo-administrativo de gobierno del Distrito Federal. Dej de ser Jefe del Departamento del Distrito Federal para

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UGARTE SALAZAR, Pedro (1998): La situacin de la participacin ciudadana en el Distrito Federal. Un punto de vista legal, en Dilogo y Debate de Cultura Poltica (julio-diciembre), p. 113.

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convertirse en Jefe del Distrito Federal: es decir, el Departamento Central creado mediante decreto de 31 de diciembre de 1941, dej de existir; 4. Se estableci la eleccin indirecta del jefe del Distrito Federal. ste sera nombrado por el presidente de la Repblica de entre cualquiera de los representantes a la Asamblea, diputados federales o senadores electos en el Distrito Federal, que pertenezcan al partido poltico que por s mismo obtenga el mayor nmero de asientos en la Asamblea de Representantes. El nombramiento sera sometido a la ratificacin de dicho rgano, que contar con un plazo de cinco das para, en su caso, ratificarlo. Si el nombramiento no fuese ratificado, el presidente presentar a la Asamblea un segundo nombramiento para su ratificacin dentro de un plazo de cinco das. Si no hubiera ratificacin del segundo nombramiento, el Senado har directamente el nombramiento del Jefe del Distrito Federal. Este que ha sido, sin lugar a dudas, el procedimiento ms acertado para la eleccin y designacin del titular del rgano de gobierno poltico-administrativo del Distrito Federal, lamentablemente nunca se practic debido a que el transitorio Quinto de la reforma constitucional en cuestin estableca que el primer nombramiento para el cargo de Jefe del Distrito Federal, en los trminos de este decreto se verificar en el mes de diciembre de 1997 y el periodo constitucional respectivo concluir el dos de diciembre del ao 2000. Por razones ms que nada derivadas de la presin y negociacin poltica, la reforma constitucional del 22 de agosto de 1996 hizo que esta reforma constitucional quedara sobreseda y nunca fuera aplicada. No obstante, si bien la reforma legal del 31 de diciembre de 1970 estableci la sinonimia entre Ciudad de Mxico y Distrito Federal, esta reforma elev a rango constitucional esta confusin al modificar el artculo 44 constitucional agregndole una primer frase que es la madre de todas las confusiones: la Ciudad de Mxico es el Distrito Federal.38

2.10. La fase de la reforma de 1996


La innovacin ms importante de esta reforma fue establecer la eleccin directa del titular del rgano de gobierno poltico-administrativo de lo que se denomina Distrito Federal asimilado, desde 1970, como sinnimo de Ciudad de Mxico. Su titular cambi por cuarta ocasin de nombre al de jefe de Gobierno del Distrito Federal. En nuestra particular interpretacin el nombre de la autoridad ejecutiva de la Ciudad de Mxico no parece el ms adecuado, ya que puede llevar a confusiones con los dignatarios de otros pases que se pueden confundir y llegar a suponer que el Ejecutivo de la Ciudad de Mxico por llamarse Jefe de Gobierno correspondera a la figura de un primer ministro en un sistema semipresidencial o parlamentario. En nuestra opinin el nombre correcto debera ser Alcalde de la Ciudad de Mxico.39
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La reforma de esta ocasin consisti en la modificacin de artculo 44 constitucional; la derogacin de la fraccin VI del artculo 73 constitucional; y, la modificacin del artculo 122 para incluir ah todo lo relativo al Distrito Federal que fue creado y lo que anteriormente estaba en el artculo 73 constitucional. Esta figura ha pasado por los siguientes nombres: gobernador (1917 a 1928); Jefe del Departamento Central o Jefe del Departamento del Distrito Federal (1928 a 1941). En este punto cabe sealar que

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No obstante del aparente avance o progreso que implicaba una reforma poltica para el Distrito Federal, cuyo contenido ms importante fue la eleccin popular y directa del titular de su rgano de gobierno poltico-administrativo. En este particular, al igual que con lo anterior, el mecanismo de eleccin de la autoridad ejecutiva de la Ciudad de Mxico si bien implica la devolucin de un derecho que durante mucho tiempo no tuvieron los ciudadanos de la capital del pas, por otro lado implica generar una fuente continua de disputa por la legitimidad de las dos principales figuras polticas unipersonales que residen en ella: el Presidente de la Repblica y el Jefe de Gobierno. Esto provoca desde descortesas polticas hasta confrontaciones entre estas dos autoridades. En nuestra opinin el mejor mecanismo de eleccin de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal era el contenido en la reforma al artculo 122 constitucional del 25 de octubre de 1993 que no lleg aplicarse: a) El Jefe del Distrito Federal [alcalde] ser nombrado por el Presidente de la Repblica de entre cualquiera de los representantes a la Asamblea, Diputados Federales o Senadores electos en el Distrito Federal, que pertenezca al partido poltico que por s mismo tenga el mayor nmero de asientos en la Asamblea de Representante. El nombramiento ser sometido a la ratificacin de dicho rgano, que contar con un plazo de cinco das para, en su caso, ratificarlo. Si el nombramiento no fuese ratificado el Presidente presentar a la Asamblea un segundo nombramiento para su ratificacin dentro de un lapso de cinco das. Si no hubiera ratificacin del segundo nombramiento el Senado har directamente del Jefe del Distrito Federal. No obstante del aparente avance o progreso que implicaba la reforma poltica, la dualidad jurdico-constitucional sigui prevaleciendo: al presidente de la Repblica le corresponda la facultad de expedir el nombramiento de quien tuviera el mando directo de la fuerza pblica del Distrito Federal y proponer al Senado quien deba sustituir al jefe de Gobierno en caso de que ste haya sido removido por el propio Senado de la Repblica. Adems, el presidente retiene dos atribuciones importantsimas que regularmente pasan desapercibidas: a l le corresponda someter al Congreso de la Unin, en su caso, los montos de endeudamiento necesarios para el financiamiento del presupuesto de egresos del Distrito Federal; y, adems de la facultad de iniciar leyes ante el Congreso de la Unin en lo relativo al Distrito Federal, tiene la facultad reglamentaria de todas las leyes expedidas y que se expidan sobre el Distrito Federal por el Congreso de la Unin. En el contexto de esta reforma parece hasta cierto punto irrelevante pensar que las reforma poltica a futuro del Distrito Federal se reduzca a la disputa balad de que si el presidente de la Repblica debe seguir interviniendo en el nombramiento del titular

debido a falta de tcnica legislativa exista confusin y sinonimia entre los conceptos Jefe del Departamento Central y Jefe del Departamento del Distrito Federal. Luego jefe del Departamento del Distrito Federal (1941 a 1993); jefe del Distrito Federal (1993 a 1997) y, ahora (de 1996 a la fecha).

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de la Seguridad Pblica del Distrito Federal; de si debe o no ejercer el derecho a proponer quien deba sustituir al Jefe de Gobierno del Distrito Federal en caso de que ste sea removido por el Senado; de si, en ese caso, la aprobacin del sustituto debe corresponder al Senado o a la Asamblea Legislativa; y, de si la Asamblea Legislativa es un rgano Legislativo sui gneris o si le deben de corresponder todas las facultades y atribuciones que tienen las legislaturas de los estados de la Repblica Mexicana. Consideramos que esto es hasta cierto punto no es concebible; puesto que, a nuestro juicio la verdadera reforma posible de gran alcance que venga a resolver de fondo la naturaleza jurdico-poltica del Distrito Federal consiste en superar la confusin existente entre la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal; redefinir claramente las competencias entre los rganos de gobierno locales y los poderes federales en el territorio de lo que hoy es el Distrito Federal; y, modificar el estatus o denominacin misma de esa realidad confusa que hoy se llama Ciudad de Mxico y Distrito Federal, as como imaginar y crear nuevos rganos de gobierno para una realidad que ya no es la misma de 1970 ni de 1996.

3. EL DEBATE ACTUAL (1997-2009)40


Desde el 22 de agosto de 1996, fecha en que fue aprobada la ltima reforma constitucional referida al Distrito Federal, hasta mayo de 2009 se presentaron 43 iniciativas de reformas constitucionales sobre temas diversos que ataen tanto al artculo 122 como al 44 constitucionales en las partes sustantivas del estatuto poltico o el diseo institucional de la capital del pas.41 Lo anterior no significa que no haya existido inters por parte de los legisladores de los distintos partidos para mejorar las normas constitucionales referidas al Distrito Federal o bien para adaptarlas a las nuevas realidades. El problema ha sido la ausencia de voluntad poltica y liderazgo para sacarlas adelante o una comprensin clara y profunda del problema que tiene la capital mexicana en el diseo del Estado mexicano y la conformacin de un sistema poltico que conduce ms al conflicto que al acuerdo. Dado que desde 1997 el partido del presidente de la Repblica no goza de mayora absoluta en la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin (y a partir del ao 2000 tampoco en la de Senadores), no es posible entonces adjudicar a una fuerza poltica el que ninguna de esas iniciativas haya prosperado y se hayan incorporado o reformado al texto constitucional.

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Las iniciativas revisadas fueron consultadas en la Base de Datos de las Iniciativas Presentadas en el Congreso de la Unin pgina web: http://gaceta.diputados.gob.mx/SIL/Iniciativas/Base.html De todas las iniciativas que fueron analizadas slo una ha sido aprobada y publicada en el Diario Oficial de la Federacin con fecha del 7 de mayo de 2009.

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Probablemente un factor que ha impedido avanzar en lo anterior sea la extrema politizacin partidaria que en la vida poltica nacional ha adquirido todo lo que tenga que ver con el Distrito Federal, por el hecho de que sus dos ltimos jefes de gobierno han sido candidatos a la Presidencia de la Repblica por partidos opositores a los que han pertenecido los dos ltimos titulares del Ejecutivo Federal. No obstante, un hecho es incuestionable: los ciudadanos del Distrito Federal no tienen por qu pagar por esta desafortunada o afortunada circunstancia. Para realizar el anlisis de las iniciativas presentadas en el Congreso de la Unin, se parti del punto de valorar si stas implicaban un cambio sustancial en la naturaleza poltica del Distrito Federal, su diseo constitucional, autoridades u rganos de gobierno. De ah que pudiera haber ms iniciativas pero que no implicaban un cambio nodal. En este sentido, las iniciativas estudiadas fueron 43 agrupadas, como producto de su valoracin y estudio, en once puntos segn el tema o materia que pretendan modificar o reformar. Las reas temticas y el nmero de iniciativas presentadas en cada uno de ellas fueron las siguientes: a) cuatro con relacin al estatuto poltico-constitucional de la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal; b) seis referentes al nombramiento y remocin de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal; c) tres referidas a la integracin en la representacin poltica en el Distrito Federal; d) cuatro iniciativas referida a las relaciones entre los rganos de gobierno y los Poderes Federales; e) cuatro con relacin a la naturaleza y facultades legislativas de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; f) una referida al sistema de partidos en el Distrito Federal; g) dos referidas a la participacin ciudadana o democracia semidirecta en el Distrito Federal; h) diez referidas a la relacin y competencias entre los rganos de gobierno del Distrito Federal, o bien su integracin; i) ocho referidas al fenmeno metropolitano; j) dos referidas a las competencias del Presidente de la Repblica en materia de seguridad pblica; y k) una con relacin a la fiscalizacin del Distrito Federal. Cabe sealar que algunas abordaban ms de un rubro, por ejemplo las iniciativas que se presentaron el 14 de noviembre de 2001 y el 5 de agosto de 2002 (vase el anexo). Sin embargo, y especficamente, su contenido, objeto o materia fue el siguiente:

3.1. Iniciativas con relacin al estatuto poltico-constitucional de la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal42
La primera iniciativa que se present en este rubro tuvo como objeto eliminar la figura del Distrito Federal y la duplicidad legislativa, instalada desde la reforma constitucional de octubre de 1993. Pretenda que el Distrito Federal adquiriera las caracte-

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Vanse las iniciativas presentada los das 1 de diciembre de 1998 por el PRD en la Cmara de Diputados; 20 de marzo de 2003 por el PRI en la Cmara de Diputados; la del 24 de abril de 2007 por el senador del PRD Ren Arce Islas; y la del 22 de agosto de 2007 por el PRD por diputado Raymundo Crdenas Hernndez.

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rsticas de un estado de la Unin, sin perder la condicin constitucional de capital de los Estados Unidos Mexicanos y sede de los poderes federales. Esta iniciativa fue presentada por 38 diputados federales del PRD (Partido de la Revolucin Democrtica) y busc, adems de eliminar la figura de Distrito Federal y seguir manteniendo la Ciudad de Mxico como sede de los poderes federales, otorgar a un Congreso Constituyente de un llamado estado capital la facultad de fijar la extensin de la Ciudad de Mxico que sera sede de ese estado de nueva creacin y adems capital de los Estados Unidos Mexicanos. La segunda iniciativa presentada en esta tesitura en el Congreso de la Unin tuvo como intencin cambiar el nombre del Distrito Federal por el de Estado de Jurez por considerar que de ese modo se integrara ms armnicamente al centro de la Repblica, junto con los estados de Morelos e Hidalgo, para fortalecer la independencia e identidad nacional. La propuesta establece que el Distrito Federal seguir ocupando el territorio que actualmente tiene y que en el caso de que los Poderes Federales se trasladen a otro lugar, o se constituya en una entidad federativa, se erigir en el estado de Jurez, con los lmites y extensin que le asignen el Congreso General. Esta iniciativa busca reformar dos artculos constitucionales, en el caso del 122 es sumamente detallista y ms bien parece una miniconstitucin del Distrito Federal insertada en la Constitucin Federal. Destac el hecho de reivindicar para el Distrito Federal un status de entidad federativa, tanto por las prohibiciones que pretende autoimponerse y que seran similares a las de los estados como las que reivindic para la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el derecho a participar en los procesos de aprobacin de reformas y adiciones a la Constitucin general de la repblica. Se hizo en los mismos trminos en los que intervienen las legislaturas de los estados. La iniciativa tambin contempl lo que deba proceder en caso de que al comenzar un periodo constitucional no se presentase el Jefe de Gobierno electo, o la eleccin no estuviera hecha o declarada. Propuso tambin, en los mismos trminos que la iniciativa comentada anteriormente, lo que procede en caso de falta absoluta del jefe de Gobierno en los dos primeros aos, o en los ltimos cuatro de su mandato. Por otro lado, con respecto a los requisitos para ser Jefe de Gobierno del Distrito Federal, modificaba el de residencia, proponiendo pasar de una residencia efectiva de tres aos que actualmente puede tener cualquier ciudadano mexicano por nacimiento por una residencia ininterrumpida de tres aos para los originarios del Distrito Federal y de cinco para los nacidos en otra entidad. Por lo que respecta a las facultades y obligaciones del jefe de Gobierno, adicion diversas disposiciones entre las que destacan la de presidir el Consejo de Delegados Polticos y define las delegaciones polticas del Distrito Federal y la forma de eleccin de sus titulares, lo que parece inadecuado incluir en el texto de una constitucin federal.

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La tercera iniciativa con relacin al estatuto poltico-constitucional de la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal presentada al pleno de una de las dos Cmaras, propuso la creacin del estado de Anhuac como capital de la Repblica, y abre el camino, para la definicin de su organizacin poltica, econmica y social, en su propia constitucin local. Parece contradictorio que se quiera transformar al Distrito Federal en un estado, en este caso llamado de Anhuac, y que ste no pueda tener una capital propia por ser sede de los poderes federales, por lo que no se puede entender entonces dnde residiran los poderes de ese estado o si ese estado no tendra poderes locales. La ltima iniciativa en este rubro formul sustituir en todo el texto constitucional el trmino Estados Unidos Mexicanos por el de Mxico. Lo anterior, en virtud de que se considera que el primero de ellos no era una designacin de carcter poltico, sino geogrfico, mientras que el segundo comprenda el significado del federalismo y la soberana de nuestro pas.

3.2. Iniciativas referentes al nombramiento y remocin de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal43
La primera iniciativa presentada en este tenor sostuvo que el nombramiento del Jefe del Gobierno del Distrito Federal, en caso de remocin, fuera facultad exclusiva de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Adicionalmente, propuso suprimir la injustificada injerencia de los rganos federales en encuestas y esferas locales. Esta iniciativa fue presentada a un poco ms de un ao de aprobada la reforma constitucional del 22 de agosto de 1996. Destaca en todo caso por su carcter radical al plantear la derogacin del inciso a) y b) del artculo 122. Prcticamente plante la eliminacin de las atribuciones de los poderes federales en la capital de la Repblica pese a que ste segua denominando Distrito Federal y sede de los poderes federales. La iniciativa estableca tambin sustituir las atribuciones del senado con respecto del Jefe de Gobierno del Distrito Federal por la Asamblea Legislativa; y que el mando de la fuerza pblica en el Distrito Federal, corresponda al Jefe de Gobierno quien podra designar y renovar al senador pblico que tenga su mando directo. Por los dems, no deja de llamar la atencin curiosamente que est suscrita por quienes en ese entonces eran dos destacados diputados panistas. En ese entonces el PAN era un partido de oposicin al gobierno federal como en relacin al recin electo gobierno del Distrito Federal. Vale la pena cuestionarse si al trmino de la primera dcada del siglo XXI esta iniciativa la suscribira algn diputado o senador panista.

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Vanse las iniciativas presentadas los das 12 de noviembre de 1997 por el PAN en la Cmara de Diputados; 14 de noviembre de 2001 por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; la del 14 de diciembre de 2001 por el PRI en la Cmara de Senadores; la del da 5 de agosto de 2002 por los partidos del PRD y PAN, y concretamente por la senadora Cecilia Romero Castillo; la del 22 de agosto de 2005 por el PRI, va el diputado Hugo Rodrguez Daz; y la del 14 de octubre de 2006 por el PAN por medio del senador Guillermo Padrs Elas.

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La iniciativa del 14 de noviembre de 2001 representa la segunda propuesta de cambio constitucional. sta busca modificar la fraccin IX del artculo 76 Constitucional para elevar el qurum de votacin exigido para la remocin del Jefe de Gobierno por el Senado de la Repblica a dos terceras partes de los miembros de dicha Cmara; dejar asentado que dicha facultad slo le corresponde al Senado de la Repblica y no, como indica la previsin vigente, a la Comisin Permanente durante los recesos de aqul; y someter el ejercicio de esta facultad a una legislacin reglamentaria que deber expedir el Congreso de la Unin. La tercera iniciativa en este orden de ideas est orientada a determinar las causas de remocin del Jefe de Gobierno capitalino. En esta iniciativa se pretende detallar al grado de una ley reglamentaria y cules son las causas graves que afectan las relaciones de los poderes de la Unin o el orden pblico en el Distrito Federal, para que pueda proceder la remocin del Jefe de Gobierno del Distrito Federal por el Senado de la Repblica; o en sus recesos, por la Comisin Permanente. Si bien es cierto que se requiere detallar esto para que se eviten discrecionalidades y subjetividades en el ejercicio de dicha atribucin, tambin lo es que esto ms bien debera establecerse en el Estatuto de Gobierno del propio Distrito Federal y no en la Constitucin General de la Repblica. La iniciativa del 5 de agosto de 2002 es la cuarta que se present y busca reformar lo referente al nombramiento y remocin de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal busca otorgarle al Congreso de la Unin facultades para establecer los casos y el procedimiento a seguir para la remocin del Jefe de Gobierno del Distrito Federal; y, a diferencia de la anterior iniciativa, no establece dichos casos sino que mandata al Congreso de la Unin para que en una legislacin secundaria los plasme. De igual forma, concede atribuciones al Presidente de la Repblica para instruir de manera fundada y motivada a las autoridades del Distrito Federal para hacer frente a situaciones cuya relevancia requiera acciones urgentes. Propone tambin una mayora especial para emitir y reformar el Estatuto Constitucional del Distrito Federal. Ya en un plano ms acorde al fortalecimiento de las autoridades locales del Distrito Federal, establece el principio de distribucin de competencias de carcter residual que actualmente existe para los estados con respecto de la Federacin en el artculo 124 constitucional. Al igual que otras iniciativas presentadas, la presente reivindica el derecho de la Asamblea Legislativa de participar en el proceso de aprobacin de adiciones y reformas a la constitucin. Finalmente, propone la creacin de un Instituto Electoral del Distrito Federal y de un Tribunal Electoral de esa misma entidad. La quinta iniciativa tiene por objeto adecuar el marco legal de la Constitucin para otorgar a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal la facultad exclusiva de remover y nombrar a quien deba sustituir, en caso de remocin por falta absoluta, por renuncia o cualquier otra causa, al jefe del Gobierno del Distrito Federal.

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Esta iniciativa es un absurdo. Si se le otorgarn a la Asamblea Legislativa del distrito Federal facultades para remover y nombrar al Jefe de Gobierno del Distrito Federal entonces estaramos en el caso de un sistema parlamentario de orden local, en donde mediante el voto de censura se pudiera destituir a los titulares de los rganos o poderes ejecutivos. Adems, eliminar la intervencin del Presidente en la propuesta de quien pueda sustituir al Jefe de Gobierno, en caso de que este sea removido por el Senado de la Repblica, no parece adecuado por ser el Distrito Federal la sede de los Poderes Federales. En todo caso, lo que s podra hacerse es que slo en casos de remocin por el Senado el Presidente de la Repblica propusiera ya no al propio Senado de la Repblica, sino a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal quien deba sustituir al Jefe de Gobierno. La sexta iniciativa referente al nombramiento y remocin de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal, tiene como objeto instaurar la segunda vuelta electoral para la eleccin de Presidente de la Repblica, de gobernadores de los estados y del Jefe de Gobierno del Distrito Federal. Plantea la realizacin de una segunda vuelta electoral cuando ningn candidato obtenga ms del 45 por ciento de la votacin vlida emitida, o cuando aconteciendo este supuesto, la diferencia ente el primero y segundo lugar sea menor a 5 puntos porcentuales respecto del total de la votacin vlida. Esta iniciativa parece innecesaria, ya que si lo que se quiere es asegurar la debida gobernabilidad en el Distrito Federal, eso no se logra con la segunda vuelta electoral en la eleccin de su Jefe de Gobierno, sino que eso se consigue a travs del hecho de que el partido de este gobernante tenga mayora absoluta en la Asamblea Legislativa, y esto ya est garantizado en virtud de la fraccin III de la Base Primera del artculo 122 constitucional.

3.3. Iniciativas referidas a la integracin de la representacin poltica en el Distrito Federal44


La primer iniciativa de este rubro propone eliminar en el texto del artculo 122 constitucional, el procedimiento de sobre representacin (clusula de gobernabilidad) para sustituirla por la asignacin de diputados de representacin proporcional a travs de un sistema de proporcionalidad pura, en virtud de la cual los 26 diputados de representacin proporcional sean asignados conforme al porcentaje de votacin obtenido por cada partido para que haya una relacin directa entre los diputados de representacin proporcional asignados y los votos obtenidos por los partidos. Podr parecer cuestionable otorgar mayora absoluta en un rgano legislativo a un partido poltico que siendo el ms votado slo haya obtenido el 30% de la votacin;

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Vanse las iniciativas presentadas los das 24 de agosto de 2002 por el PT y concretamente por el diputado Vctor Antonio Garca Dvila; la del 22 de noviembre de 2005 por el PRI, concretamente por el senador Silvia Hernndez Enrquez; y la del 8 de noviembre de 2007 por la diputada Elsa de Guadalupe Conde Rodrguez.

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sin embargo, en el caso del Distrito Federal, esto pudiera resultar entendible toda vez que un escenario en el que la Asamblea Legislativa estuviera dominada por un partido poltico, otro diferente tuviera la jefatura de gobierno, y el Presidente de la Repblica fuera miembro de una formacin poltica distinta a las dos anteriores se correra el riesgo de la ausencia de coordinacin y la falta de gobernabilidad, lo que podra generar un problema serio para el debido funcionamiento tanto de los poderes federales, como del rgano ejecutivo-administrativo del Distrito Federal. Por lo anterior, la iniciativa propuesta no parece sustentada ni viable. La segunda iniciativa en este tenor tiene por objeto establecer la reeleccin inmediata de legisladores y muncipes. Si bien es cierto que la restriccin para la reeleccin consecutiva de los legisladores locales slo atae a los diputados que integran las legislaturas de los estados (tal y como lo establece el artculo 116 constitucional) y como el Distrito Federal no es estado, entonces esa restriccin no aplica para sus legisladores locales. Sin embargo, parece una contradiccin que por un lado se subrayen los rasgos atpicos del rgimen jurdico-poltico del Distrito Federal tan slo por reivindicar una demanda que puede parecer muy justa, pero que sin embargo va en sentido inverso a la demanda mayor de dotar al Distrito Federal de un rgimen jurdico-poltico similar al de los estados. La tercera iniciativa en esta tesitura busca regular en el mbito constitucional la equidad de gnero e igualdad de oportunidades en materia electoral: obliga a los partidos polticos a presentar en igual proporcin de gnero (50-50) sus listas de candidatos a cargos de representacin popular.45

3.4. Iniciativas referidas a las relaciones entre los rganos de gobierno y los Poderes Federales46
La primera iniciativa de esta clasificacin propone que el Distrito Federal participe en la misma proporcin que las dems entidades federativas en el gasto destinado a la educacin bsica. Una segunda pretende instituir la figura de cabildo en el caso del gobierno del Distrito Federal. En tanto que la tercera iniciativa propone incorporar a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal entre los sujetos facultados para presentar iniciativas ante las Cmaras del Congreso, y para que se integre al Constituyente Permanente y pueda participar en el proceso de aprobacin de reformas constitucionales. Finalmente la cuarta en este rubro pretende dotar al Distrito Federal de todas las prerrogativas de una entidad federativa. En particular propone: 1) dotar a la Asamblea
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Para ello modifica los artculos 35, 41, 116 y 122 de la Constitucin y 8, 11, 38, 42, 56, 175 y 175-A del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Vanse las iniciativas presentadas los das 14 de noviembre de 2001 por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; la del 5 de agosto de 2002 por los partidos del PRD y PAN, y concretamente por la senadora Cecilia Romero Castillo; la del 11 de diciembre de 2003 por el PRI; el 25 de enero de 2006 por el PRD, y suscrita por el diputado Ivn Garca Sols; la del 8 de noviembre de 2007 por el diputado Odulio vila Mayo del PAN; y la del 28 de febrero de 2008 por la diputada Silvia Oliva Fragoso del PRD.

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Legislativa del Distrito Federal de facultades para fijar los montos de endeudamiento de la ciudad, 2) permitirle participar en el proceso de aprobacin de las reformas constitucionales, 3) suprimir la facultad del Senado de remover al jefe de gobierno de la ciudad, 4) eliminar el requisito de votacin del 33% de los diputados locales para que la Asamblea Legislativa pueda promover una accin de inconstitucionalidad, y 5) otorgar nuevas facultades a las demarcaciones polticas del Distrito Federal.

3.5. Iniciativas con relacin a la naturaleza y facultades legislativas de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal47
La nica iniciativa que se present en este rubro tiene como objeto que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal participe como Legislatura local en los procesos de reformas constitucionales y pueda presentar iniciativas de Ley igual que los Congresos Locales. Busca otorgarle al Distrito Federal facultades similares al resto de las entidades federativas, dada la importancia poltico-electoral de la sede de los poderes de la Unin. Esta iniciativa, presentada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en ejercicio de las atribuciones que el confiere el inciso ) fraccin V de la base primera del artculo 122 constitucional. Tambin pretende otorgar amplios poderes al rgano legislativo del Distrito Federal tanto para expedir leyes en todo lo relativo al Distrito Federal como para intervenir en la designacin del Jefe de Gobierno en caso de renuncia absoluta designando un Jefe de Gobierno interino si la falta ocurriere en los dos primeros aos y de un Jefe de Gobierno sustituto si esta se presentare dentro de los ltimos cuatro aos del perodo respectivo. As mismo que el Procurador General de Justicia sea nombrado por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal con la ratificacin de las dos terceras partes de los integrantes de su Asamblea Legislativa y aprobar los montos del endeudamiento que requiera el gobierno del Distrito Federal.

3.6. Iniciativas referidas al sistema de partidos en el Distrito Federal48


La nica iniciativa presentada en este rubro propone que los partidos polticos con representacin en el Distrito Federal, puedan competir en los procesos electorales de la Ciudad sin que sea necesario que cuenten con el registro de partido poltico nacional. Asimismo, establece la obligacin de los gobiernos estatales para asignar recursos econmicos a los partidos polticos locales. Esta iniciativa parece adecuada ya que si en el Distrito Federal se eligen autoridades locales, no obstante de que este sea sede de los poderes federales, hecho que por s slo no puede impedir que para el caso de la eleccin de este tipo de autoridades

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Vase la iniciativa presentada el 20 de abril de 1999 por el diputado panista Jos Espina Von Roerich. Vanse las iniciativas presentadas los das 12 de diciembre de 2000 por el PRI en la Cmara de Diputados, y la del 15 de abril de 2004 por el PRI presentada por el senador David Jimnez Gonzlez.

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puedan participar partidos polticos locales que hayan obtenido su registro conforme a la ley; mxime cuando en el Distrito Federal se cuenta con un Instituto Electoral.

3.7. Iniciativas referidas a la participacin ciudadana o democracia semidirecta en el Distrito Federal49


La primera iniciativa presentada en esta clasificacin pretende establecer un rgimen democrtico representativo y participativo en la que se d viabilidad jurdica al referndum, el plebiscito y la iniciativa popular, y La segunda propone instituir la figura de revocacin del mandato para servidores pblicos de eleccin popular. Correspondiendo al IFE, comprobar los requisitos exigidos en la ley, y convocar a procedimiento electoral para llevarlo a cabo dentro de los noventa das de presentada la peticin. El procedimiento tendr efecto vinculante si los votos favorables a la revocacin son mayoritarios y hubiese sufragado ms del 50% de los electores del padrn que corresponda.

3.8. Iniciativas referidas a la relacin y competencias entre los rganos de gobierno del Distrito Federal, o bien su integracin50
La primera iniciativa (del 14 de noviembre de 2001) plantea autonoma para el gobierno local y la definicin de competencias especficas para el gobierno federal. Modifica la fraccin VIII del artculo 73 Constitucional, a fin de suprimir la parte conducente del texto en relacin con la facultad del Congreso de la Unin para aprobar anualmente los montos de endeudamiento que requiera el Gobierno del Distrito Federal y la obligacin del Presidente de la Repblica para rendir al propio Congreso los informes correspondientes al ejercicio de dicha deuda. La segunda que se presenta en este sentido es la del da 5 de agosto de 2002, la cual busca reformar las relaciones entre los rganos de gobierno y los poderes federales. La iniciativa retoma las propuestas fundamentales contenidas en la Minuta que el Senado recibi de la Cmara de Diputados, el 15 de diciembre de 2001, mediante la cual se pretende el fortalecimiento de las instituciones del gobierno del Distrito Federal a travs de propuestas relativas a su autonoma jurdica y poltica.

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Vanse las iniciativas presentadas los das 7 de agosto de 2000 por el PAN en la Cmara de Diputados, y la del 11 de diciembre de 2008 por la diputada Lorena Martnez Rodrguez del PRI. Vanse las iniciativas presentadas el da 24 de abril de 2003 por el PAN, mediante el senador Adalberto Madero Quiroga; la del 14 de mayo de 2003 por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y turnada a la Comisin Permanente; la del 27 de abril de 2004 presentada por el PAN; el 28 de abril de 2005 por el PVEM y concretamente por el diputado Jorge Antonio Kahwagi Macari; la del 11 de enero de 2006 por el PRD, suscrita por el diputado Ivn Garca Sols y turnada a la Comisin Permanente y sta a su vez a la Cmara de Diputados; la del 25 de enero de 2006 por el PAN por medio del senador Carlos Manuel; la del 28 de marzo de 2006 por el PAN en la Cmara de Senadores; el 4 de octubre de 2007 por el PAN mediante el diputado Martn Lujano Nicols; as como la del da 2 de abril de 2009 por la Comisin de Puntos Constitucionales de la Cmara de Diputados.

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Entre esta iniciativa presentada por una senadora panista, a nombre de un senador perredista (que despus fue converso al panismo) y la que presentaran diputados del PAN el 12 de noviembre de 1997, existe un cambio radical. En principio comprende lo que podra denominarse como clusula de excepcin que aseguren el ejercicio de las funciones de los poderes de la Unin en el Distrito Federal; le otorga al Congreso de la Unin facultades para legislar sobre las facultades implcitas que ah mismo se le estn dando al Presidente respecto del mando de la fuerza pblica en el Distrito Federal y de las relaciones de subordinacin del Jefe de Gobierno del Distrito Federal y del servidor pblico que tenga a su cargo el mando directo de dicha fuerza, con respecto al Presidente. Una tercera iniciativa propone que se fije un trmino de 20 das hbiles posteriores al plazo para realizar observaciones, para que el Jefe de Gobierno promulgue y publique las leyes que aprueba la Asamblea Legislativa, y que en caso de inobservancia de la norma anterior se establezca el principio de afirmativa ficta. La cuarta iniciativa presentada en este rubro intenta modificar la fecha establecida en la Constitucin y en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, para que el jefe de gobierno capitalino presente a la Asamblea Legislativa la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos de la ciudad, a ms tardar el 20 de septiembre de cada ao, con excepcin del ao de la toma de posesin, cuando la fecha se aplaza hasta el 20 de diciembre. La iniciativa propuesta es congruente y acorde a los plazos establecidos para el mismo objeto para el Presidente de la Repblica en la fraccin IV del artculo 74; donde, mediante reforma del 28 de julio de 2004, se adelant la fecha de presentacin de la iniciativa de Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federacin del 15 de noviembre al 8 de septiembre. Por lo tanto, la redaccin actual de este prrafo del artculo 122 es incongruente con la anterior modificacin; ya que plantea como fecha lmite para la presentacin de dichas iniciativas por el jefe de Gobierno del Distrito Federal el 30 de noviembre, siendo adecuado modificar el plazo al 20 de septiembre, como lo propone esta iniciativa. La quinta iniciativa actualiza el texto constitucional con objeto de ampliar las facultades de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para presentar las iniciativas de ley o decretos ante el Congreso de la Unin, sobre cualquier tema y no solamente las relativas al Distrito Federal. Esta iniciativa puede parecer pertinente. Sin embargo, para que el Distrito Federal pueda tener facultad de presentar ante el Congreso de la Unin iniciativas sobre cualquier tema y no solamente con relacin al Distrito Federal, antes debera definirse la situacin jurdico-poltica del Distrito Federal. Mientras esto no proceda no es viable lo propuesto en la iniciativa. La sexta iniciativa propone dotar a las delegaciones polticas del Distrito Federal, del estatus de cuasi ayuntamientos, con el objeto de que ejerzan en forma concurrente las acciones ejecutivas y brinden los servicios bsicos tal como si fuera un ayuntamiento, por otra parte pretende que el electorado est representado en un consejo de

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representantes a fin de crear un espacio de discusin entre las distintas fuerzas polticas al interior del rgano poltico administrativo. La sptima iniciativa referida a la relacin y competencias entre los rganos de gobierno del Distrito Federal, o bien su integracin tiene como objetivo conferir expresamente a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal la facultad de legislar en materia de responsabilidades de los servidores pblicos del Distrito Federal. La octava iniciativa propone otorgar a los rganos poltico-administrativos o delegaciones del Distrito Federal personalidad jurdica y patrimonio propio, as como dotarlos de autonoma orgnica y funcional. La novena iniciativa referida a la relacin y competencias entre los rganos de gobierno del Distrito Federal, o bien su integracin propone la creacin del rgano colegiado denominado cabildo delegacional, como rgano de control poltico. Para que cada Delegacin se integr con un titular, al que se le denominar genricamente jefe delegacional; 12 concejales delegacionales, electos por el principio de representacin proporcional en los trminos que la ley electoral local establezca, as como tambin los funcionarios y dems servidores pblicos que determinen la ley orgnica y el reglamento respectivos. El jefe delegacional y los concejales delegacionales sern electos en forma universal, libre, secreta y directa cada tres aos segn lo determine la ley. Por cada concejal delegacional se elegir un suplente. La ltima iniciativa que se present en el Congreso de la Unin tiene como objeto organizar y conformar el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal.

3.9. Iniciativas referidas al fenmeno metropolitano51


La primera iniciativa en esta lgica clasificatoria establece la figura de zonas metropolitanas dentro de los lmites territoriales de dos o ms estados o de un mismo estado. Plantea que en cada zona se constituya un Parlamento Metropolitano, formado por integrantes de los poderes legislativos de las entidades involucradas. Los parlamentos tendrn funciones legislativas y de regulacin y control, exclusivamente sobre el territorio urbano y rural de los municipios de la zona metropolitana. Asimismo establece la creacin de consejos metropolitanos, los cuales desempearn funciones de carcter ejecutivo.
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Vanse las iniciativas presentadas los das 28 de agosto de 2005 por el senador Demetrio Javier Sodi de la Tijera; la del 6 de diciembre de 2005 por el PRD, va el diputado Horacio Martnez Meza; la del 18 de enero de 2006 por el PRD por el diputado Ivn Garca Sols; la del 31 de mayo de 2006 por el PRI va el diputado Jos Rangel Espinosa; la del da 14 de junio de 2006 por el Congreso del Estado de Mxico y turnada a la Comisin Permanente, y sta a su vez a la Cmara de Diputados; la del 14 de septiembre de 2006 por el PRI, va el diputado scar Gustavo Crdenas Monroy; la del 19 de septiembre de 2006 presentada por el PAN por medio del diputado Luis Gustavo Parra Noriega; as como la del da 12 de diciembre de 2007 por el diputado perredista: Jaime Espejel Lazcano.

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La segunda iniciativa propone que el Estado mexicano reconozca en la Constitucin: 1) la existencia de las reas o zonas metropolitanas; 2) la creacin del Instituto Nacional para la Planeacin Metropolitana; y 3) el establecimiento de normas que garanticen la constitucin de las Juntas de Coordinacin Metropolitana como entes encargados de la coordinacin intermunicipal e interestatal de las metrpolis. Las Juntas se conformaran por gobernadores, presidentes municipales de la zona metropolitana en cuestin y para el caso del Distrito Federal por los jefes delegacionales. La tercera iniciativa referida tiene como objeto instituir la Legislatura Metropolitana. Para ello propone que las legislaturas de los estados que formen una continuidad demogrfica, nombrarn, entre los diputados ya electos, un representante a la Legislatura Metropolitana por cada 350 mil habitantes. Tendr una duracin de tres aos y estar facultada para aprobar o en su caso modificar de manera autnoma los presupuestos objeto de los convenios de coordinacin que propongan los Ejecutivos estatales y municipales, en los trminos de la fraccin VI del artculo 115 de la Constitucin Poltica. La cuarta iniciativa presentada tiene por objeto generar una eficaz coordinacin de los municipios conurbanos entre s, con los estados como rectores del desarrollo de la entidad y con la Federacin, en la planeacin y ejecucin de proyectos, obras y acciones de impacto en sus respectivos territorios. La quinta iniciativa faculta a los municipios para crear organismos o adoptar las figuras jurdicas que sean necesarias a fin de mejorar los servicios que prestan. Tambin, y con la aprobacin las legislaturas locales, podrn celebrar convenios con ayuntamientos vecinos y construir fondos financieros comunes para el desarrollo conjunto de los centros urbanos colindantes. La sexta iniciativa referida al fenmeno metropolitano busca que la Federacin, los estados, el Distrito Federal y los municipios, participen de manera obligada y canalicen recursos pblicos de forma oportuna y eficiente para la solucin de los requerimientos de las conurbaciones demogrficas del pas. La sptima busca reordenar institucionalmente las relaciones de coordinacin en las zonas metropolitanas del pas; al respecto propone facultar a los tres rdenes de gobierno: federal, estatal, municipal y el Distrito Federal, para realizar convenios de coordinacin, asociacin y cooperacin metropolitana en materia de planeacin y prestacin de servicios pblicos. La octava propone facultar al Congreso de la Unin para legislar en materia de desarrollo metropolitano y adecuar el marco jurdico a fin de normar la coordinacin entre los municipios que conformen un rea metropolitana.

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3.10. Iniciativas referidas a las competencias del Presidente de la Repblica en materia de seguridad pblica52
La primera iniciativa referida a este rubro pretende ampliar los mbitos de competencia de los rganos de gobierno del Distrito Federal, con el propsito de hacer ms eficientes las polticas de prevencin y combate al delito. Para ello, plantea reformar el texto constitucional, con objeto de facultar a la Asamblea Legislativa capitalina para legislar en lo relativo a la seguridad pblica en el Distrito Federal. Estas materias que pretende la iniciativa en cuestin incorporar como atribuciones de la Asamblea Legislativa, por su nivel de especificidad son temas que en rigor deberan de ir en un Estatuto de Gobierno, pero no en una constitucin federal. En tanto que la segunda iniciativa, y ltima, se refiere a las competencias del Presidente de la Repblica en materia de seguridad pblica tiene por objeto otorgar mayores facultades a las autoridades locales en aspectos sustantivos como la seguridad pblica y la procuracin de justicia. Para ello propone que, junto a la responsabilidad de brindar a los habitantes de la Ciudad de Mxico un clima de seguridad pblica y una eficaz procuracin de justicia, se otorguen plenas facultades para determinar las polticas pblicas y las decisiones sustantivas en la materia que propicien un federalismo moderno entre mbitos de gobierno, federal y local.

3.11. Iniciativas con relacin a la fiscalizacin del Distrito Federal53


La nica iniciativa en este rubro pretende mejorar la fiscalizacin de los recursos que ejerce el gobierno del Distrito Federal, para evitar la prescripcin de las responsabilidades de los servidores pblicos de la capital y garantizar el correcto ejercicio de las finanzas pblicas. Parece exagerado que para proceder a crear una entidad superior de fiscalizacin en el Distrito Federal se tenga que hacer mediante previa aprobacin del Congreso de la Unin para reformar la Constitucin Federal, cuando esas disposiciones deben de ir en el Estatuto de gobierno del Distrito Federal.

4. COMENTARIOS FINALES
Posiblemente el origen de toda la confusin e imprecisin que caracteriza al rgimen jurdico-poltico de la Ciudad de Mxico y del Distrito Federal se localiza en artculo 44
52

53

Vase las iniciativas presentadas el da 18 de marzo de 2004 por el PAN por medio del diputado Patricia Garduo Morales, y la del 4 de noviembre de 2008 de la diputada del PRD, Josefina Salinas Prez. Vanse las iniciativas presentadas los das 27 de abril de 2004 presentada por el PRI, y concretamente por los legisladores Georgina Trujillo Zentella, Manuel Bartlett Daz, Carlos Chaurand Arzate, Laura Alicia Garza Galindo, Mariano Gonzlez Zarur, Fernando Gmez Esparza, Carlos Rojas Gutirrez, Dulce Mara Sauri Riancho, y Enrique Jackson Ramrez; as como la del 19 de enero de 2005 presentada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y turnada a la Comisin Permanente. Esta a su vez la turn a la Cmara de Diputados.

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constitucional, que en virtud de la reforma del 25 de octubre de 1993 en su parte conducente reza de la siguiente manera: la Ciudad de Mxico es el Distrito Federal, sede de los Poderes de la Unin y capital de los Estados Unidos Mexicanos. No se requiere mucho esfuerzo para darse cuenta que esta definicin no corresponde con la realidad. La definicin constitucional, adems, es una contradiccin en sus propios trminos puesto de estar asimilando como iguales dos entes que en su denominacin misma son distintos, en la realidad son totalmente diferentes: el Distrito Federal es un concepto jurdico que tiene que ver con una divisin poltico administrativa, en tanto que la Ciudad de Mxico es una realidad sociolgica y un fenmeno urbano que trasciende totalmente las fronteras de la divisin geogrfica.54 En un principio el Distrito Federal era parte de la Ciudad de Mxico (el Distrito Federal de dos leguas de 1824); todava durante el siglo XIX ambas realidades se asimilaban simbiticamente (todava durante esta poca s se poda decir que la Ciudad de Mxico era el Distrito Federal). Sin embargo, ya desde 1917 la Ciudad de Mxico pas a ser una parte de un Distrito Federal conformado a partir de continuas desmembraciones que se le fueron haciendo al entonces Estado de Mxico. Hoy en da la definicin del artculo 44 constitucional es una camisa de fuerza y es un obstculo al pleno desarrollo, a la gestin gubernamental y al pleno ejercicio de las atribuciones que les deberan corresponder a las autoridades electas. Como el Distrito Federal o la Ciudad de Mxico es una realidad que desborda no slo como fenmeno urbano sino por su potencial econmico, fiscal y por su importancia poltica, entonces a los sucesivos gobiernos federales de distinto signo partidario que han existido les ha convenido mantener indefinidamente esa confusin e imprecisin. De alguna manera esta tautologa jurdica han creado mitos de los que se han beneficiado, tanto los poderes federales como las autoridades electas del Distrito Federal. Estos mitos estn sustentados en aparentes problemas irresolubles que implica pensar de manera distinta el sistema federal mexicano. Como por ejemplo: que en un sistema de organizacin poltica federal ningn territorio puede ser capital del pas y sede de los poderes federales sin que no sea un Distrito Federal. O que un estado, es decir un
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En esta confusin caen muchos de los trabajos como los de SERRANO SALAZAR, Oziel (2001): La reforma poltica del Distrito Federal (Ciudad de Mxico, editado por el Centro de Asesora Metropolitana SCPlaza y Valdez); y CONTRERAS BUSTAMANTE, Ral (2001): La Ciudad de Mxico como Distrito Federal y entidad federativa. Historia y perspectiva, (Ciudad de Mxico, Porra editores), luego entonces en ellos, as como en los actores polticos y miembros del campo jurdico mexicano no hay claridad en el rumbo hacia la solucin ms adecuada e idnea. Aunque algunos trabajos como los de GONZLEZ OROPEZA, Manuel (2002): La condicin jurdica de la sede de los poderes federales en Mxico, en Jos Mara Serna de la Garza (coord.), Federalismo y regionalismos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (Ciudad de Mxico, editado por Asociacin Argentina de Derecho Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundacin de Derecho Pblico de Venezuela-Fundacin Jurdica Editorial de Venezuela-HISPAMER-PEMEX-Universidad Central de Chile-Universidad Externado de Colombia-Universidad de Lima-UNAM): pp. 183-196; el de M ARVN LABORDE, op. cit.; y ABAL MEDINA, Juan Manuel (2003): Evaluando las instituciones polticas de los distritos federales, en Perfiles Latinoamericanos, (Nm. 22, pp. 185-213), anuncian las peculiaridades, caractersticas y posibles soluciones de los problemas poltico-constitucionales que tiene la capital mexicana.

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territorio subnacional o miembro del pacto federal, no puede ser sede de los poderes federales y una capital de un estado no puede ser al mismo tiempo capital de los poderes federales. La poltica y el derecho comparado se han encargado de sealar que no es as. Las posibles salidas al atolladero para el caso mexicano consisten en:

Primera: delimitar como ya se hizo en 1824 dentro de la Ciudad de Mxico un rea especfica para el Distrito Federal. Es una salida viable si se tuviera que buscar un rea despoblada dentro de lo que es la Ciudad de Mxico para construir ah un Distrito Federal. Empero el costo econmico de trasladar la capital la haran inviable. Otra posibilidad de concretar esta alternativa sera volver al Distrito Federal de las dos leguas y al espritu eminentemente de una federacin territorializada como la pens el Constituyente de 1824. Y a partir de este espacio establecer un radio de 20 kilmetros para concentrar los poderes federales y sus dependencias. Esta alternativa es prcticamente imposible porque muy seguramente no alcanzara para albergar todas las dependencias federales y sus empleados, adems de que hara sumamente complejo el trnsito de los habitantes por esa rea.
El disfrute de los edificios y monumentos histricos que ah se localizan por nacionales y extranjeros sera imposible. Adems en una circunstancia como esta los poderes federales seran constreidos y desvalorados al estar recluidos en un distrito especfico. Otra dificultad adicional sera que se tendra que sacar a la poblacin civil de este territorio o quienes estuvieran en este espacio a condenarlos a vivir sin el pleno ejercicio de sus derechos polticos. Evidentemente esta posibilidad adems de inviable es anacrnica.

Segunda: insertar de manera catica dentro de una ciudad, los poderes federales y sus dependencias en un proceso en el cual inevitablemente en forma paulatina el Distrito se vaya comiendo a la ciudad y quitndole territorio a los estados circunvecinos.
Es una propuesta viable, pues de alguna manera fue lo que ocurri con el Distrito Federal y la Ciudad de Mxico pero con un alto costo. Este modelo puede ser funcional durante cierto periodo pero llega un momento en que se agota. Cancela la viabilidad futura de una realidad socio-urbana compleja que tarde que temprano genera problemas para la convivencia de autoridades de dos rdenes de gobierno distintas que conviven en un territorio inmerso en contradicciones y vacos jurdico-constitucionales. Las relaciones entre rdenes de gobierno inevitablemente se reproducen en una lgica ya sea de la confrontacin o la subordinacin. Este es el juego en el que estamos inmersos, estamos siguiendo y no queremos cambiar porque la continuidad del modelo genera ganancias para todos los actores polticos, pero menos para la viabilidad de la ciudad y el cabal ejercicio de las atribuciones de sus autoridades legtimamente constituidas.

Tercera: sacar al Distrito Federal de la Ciudad de Mxico y construir un sitio para la residencia de los Poderes federales en un lugar que no sea dentro de una ciudad (el modelo brasileo y en su momento el estadounidense).

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Esta salida es materialmente imposible, dado el alto costo que significara eso, la dificultad para el traslado de todos los empleados de las dependencias federales y por los problemas que entraara localizar un territorio amplio, suficiente, accesible y con los recursos naturales y de infraestructura necesarios. En el hipottico caso de una situacin tal, el artculo 44 constitucional entrara vigor, retomando el espritu del artculo 46 de la Constitucin de 1857 el cual sealaba que en el caso de que los poderes federales se trasladen a otro lugar (la Ciudad de Mxico), se erigir en el Estado del Valle de Mxico con los lmites y extensin que le asigne el Congreso General. Esto adems de ser un atavismo totalmente inviable en la actualidad es una autntica incitacin a provocar un problema maysculo y conflicto y disputa territorial que nunca desde su historia hubiera vivido el Estado mexicano. Resulta ingenuo suponer que el Estado de Mxico iba aceptar sumisamente que la parte de su territorio que le fue desmembrada para crear el Distrito Federal no la reclamara y que el nuevo estado se llamara del Valle de Mxico siendo fronterizo con el Estado de Mxico. Adems, ningn estado de la federacin mexicana querran albergar al Distrito Federal aceptando que se le desmembraran parte de su territorio como tampoco ninguna otra entidad federativa iba a estar de acuerdo con que todo lo que implica el Distrito Federal de la noche a la maana se transformara en estado con los evidentes desequilibrios que ello provocara: conflictos recaudatorios y presupuestarios. Esos efectos seran directos e indirectos para todos los estados de la federacin mexicana (naturalmente esta alternativa es la que desean los actores polticos favorables a la cultura de la confrontacin, la que provocara enormes conflictos que desestabilizaran totalmente a la nacin mexicana).

Cuarta: convertir al Distrito Federal en un estado con municipios en el que uno de ellos, en este caso la Ciudad de Mxico fuera la sede de los poderes federales (s por la Ciudad de Mxico nos referimos a las delegaciones centrales). La viabilidad es mnima, porque supone prcticamente lo mismo que la alternativa anterior con la diferencia de que no saldran de su territorio los poderes federales, y con el agravante de que creando al interior de este nuevo estado el rgimen municipal previsto en el artculo 115 constitucional se podra generar un problema grave de ingobernabilidad en la capital federal. Por lo dems si el Distrito Federal fuera estado estara sujeto a todas las obligaciones y a todos los derechos que contempla el 116 constitucional para los dems estados del pas (esta idea es la ms recurrente, la ms fcil de pronunciar y la que mayor impacto comunicacional genera).
En esta idea peregrina ha habido legisladores que han propuesto crear el Estado 32. Para que una alternativa de organizacin poltica sea viable el problema fundamental debe resolverse en serio la distribucin de competencias. La poltica y el derecho comparado nos dicen que se debe erigir a la Ciudad de Mxico en una ciudad-estado. Lo anterior implicara una reforma de gran calado pero de no existir condiciones para que fuera realizada, mnimamente lo que se sugiere es

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cambiar el nombre de la autoridad ejecutiva por Alcalde de la Ciudad de Mxico; y b) que su forma de eleccin y/o designacin volviera al mecanismo previsto en la reforma constitucional 25 de octubre de 1993, que desafortunadamente nunca fue aplicada.

BIBLIOGRAFA
ABAL MEDINA, Juan Manuel (2003). Evaluando las instituciones polticas de los distritos federales, en Perfiles Latinoamericanos, (Nm. 22, pp. 185-213). AGUILAR VILLANUEVA, Luis F. (1991). Estudio introductorio en Problemas pblicos y agenda de gobierno (Ciudad de Mxico, Miguel ngel Porra editores), pp. 15-72. CONTRERAS BUSTAMANTE, Ral (2001). La Ciudad de Mxico como Distrito Federal y entidad federativa. Historia y perspectiva (Ciudad de Mxico, Porra editores). DUBLN, Manuel y LOZANO, Jos Mara (2004). La Legislacin Mexicana. (Ciudad de Mxico, editada por la SCJN-Tribunal Superior del Estado de Mxico-El Colegio de Mxico-Escuela Libre de Derecho): ts.: 1, 2 y 3. GONZLEZ OROPEZA, Manuel (2002). La condicin jurdica de la sede de los poderes federales en Mxico, en Jos Mara Serna de la Garza (coord.), Federalismo y regionalismos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (Ciudad de Mxico, editado por Asociacin Argentina de Derecho Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundacin de Derecho Pblico de Venezuela-Fundacin Jurdica Editorial de Venezuela-HISPAMER-PEMEX-Universidad Central de Chile-Universidad Externado de Colombia-Universidad de Lima-UNAM), pp. 183-196. GORTARI, Hiridia de y Regina HERNNDEZ FRANYUTI (1998). La Ciudad de Mxico y el Distrito Federal. Una historia compartida (Ciudad de Mxico editado por el Departamento del Distrito Federal-Instituto Mora). LEN-PORTILLA, Miguel (2003). La construccin de significado en la Historia (Zapopan, editado por El Colegio de Jalisco). MARVN LABORDE, Ignacio (2001). La cuestin del gobierno representativo en el Distrito Federal, en Cuestiones Constitucionales, (Nm. 4, enero-junio), pp. 49-83. MCGOWAN, Gerard Louis (2005). El Distrito Federal de dos leguas, o como el estado de Mxico perdi su capital (Zinacantepec, editado por El Colegio Mexiquense). MORENO, Mara de los ngeles (2008). Un alcalde para la ciudad de Mxico?, en Examen, (Ao XIX, Nm. 163, septiembre), pp. 48-49. SERRANO SALAZAR, Oziel (2001). La reforma poltica del Distrito Federal (Ciudad de Mxico, editado por el Centro de Asesora Metropolitana SC-Plaza y Valdez). TENA RMIREz, Felipe (1997). Derecho constitucional mexicano (Ciudad de Mxico, Porra editores). UGARTE SALAZAR, Pedro (1998): La situacin de la participacin ciudadana en el Distrito Federal. Un punto de vista legal, en Dilogo y Debate de Cultura Poltica (juliodiciembre). Pginas web: http://gaceta.diputados.gob.mx/SIL/Iniciativas/Base.html http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_crono.htm

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Nuevas dimensiones del principio de N 2, 2009, poderes en unISSN 0718-0195 Estudios Constitucionales, Ao 7, divisin de pp. 241-253, mundo globalizado Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Nuevas dimensiones del principio de divisin de poderes en un mundo globalizado Andrea Lucas Garn

NUEVAS DIMENSIONES DEL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES EN UN MUNDO GLOBALIZADO


New dimensions of the Principle of power divisions in a globalized world
Andrea Lucas Garn*
Heidelberg Center para Amrica Latina Universidad de Heidelberg andrealucas@heidelberg-center.uni-heidelberg.de

RESUMEN: El artculo aborda el Principio Constitucional de divisin de poderes, definido como tcnica de distribucin de funciones para garantizar el mayor mbito de libertad para el ciudadano, cuya esencia se ha mantenido inmutable no obstante adecuarse en su instrumentacin a los diferentes contextos histricos; a fin de analizar las bases y las transformaciones que ha sufrido el Principio y sus nuevas manifestaciones, para que a travs de conclusiones que integramos con algunas reflexiones poder realizar algunos aportes al debate en torno al Derecho Constitucional actual y los desafos que debe asumir de la mano de la globalizacin y sus mltiples efectos. PALABRAS CLAVE: Derecho Constitucional Principio de divisin de poderes Bases Transformaciones Globalizacin ABASTRACT: The article deals with the Constitutional Principle of power divisions defines like a tecnical of the distributions of functions to warrant the higher field of freedom to the citizen. The essence of the Principle had kept inmutable even thoug that it adapts in its instrumentation to the different historical contexts. The articles analizes the grounds and transformations that the Principle suffered and its news manifestations in order to integrate in the conclusions some reflexions about the debate of the current Constitutional Law. KEY WORDS: Constitutional Law - Principle of power divisions Grounds Transformations Globalization
* La autora es Master en Derecho Internacional de la Universidad de Heidelberg y Universidad de Chile. Especialista en Derecho Pblico de la Universidad Nacional de Crdoba. Coordinadora Acadmica y Profesora del Heidelberg Center para Amrica Latina, Universidad de Heidelberg. Artculo recibido el 5 de octubre y aprobado el 28 de octubre de 2009.

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BREVE INTRODUCCIN TEMTICA1


El Derecho como tcnica de control social estructurado en normas (positivas y de vida)2 est subordinado a diversos cuestionamientos, los mismos que confrontan a las ciencias sociales en general en este nuevo siglo, como renovacin cientfico-tecnolgica, nuevos conceptos estratgicos sobre Estado, soberana, posmodernidad, y muchos otros. El Derecho Constitucional actual como una disciplina vectora en las relaciones entre el Estado y los individuos, debe asumir esos nuevos fenmenos que vienen de la mano de la globalizacin y sus mltiples efectos incluso sobre nuestro estilo de vida. Estos fenmenos en cuestin no slo afectan nociones tradicionales de Estado, soberana y democracia,3 que han sido la base del edificio del Derecho Pblico del Estado moderno, sino que tambin presentan potencialidad daosa para la dignidad de la persona, paradigma fortalecido desde la Segunda Guerra Mundial y del que no es posible renunciar, pero s debe reconocerse que resulta difcil de defender con las herramientas tradicionales proporcionadas por el constitucionalismo. El plan de exposicin que esbozamos gira en torno al abordaje del Principio Constitucional de divisin de poderes, cuya esencia parte de la creencia de que se ha mantenido inmutable, no obstante adecuarse en su instrumentacin a los diferentes contextos histricos, a fin de analizar las variaciones que ha sufrido el Principio y sus nuevas manifestaciones, para que a travs de conclusiones que integramos con algunas reflexiones poder realizar algunos aportes al debate en torno al Derecho Constitucional actual.

BASES DEL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES


Una de las fachadas de la globalizacin se muestra en la internacionalizacin de los contrapoderes, ms all de los poderes propios del Estado. Ya no son slo el Estado o la Monarqua los depositarios del poder; pensemos en las empresas multinacionales con presencia mundial que hoy por hoy tienen presupuestos que muchas veces abarcan el Producto Bruto Interno de varios Estados juntos.4 Un cuestionamiento que nos

2 3

El presente trabajo se desarroll en el marco del Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Seminario para alumnos de la Maestra en Derecho de la UNISC. Organizan: CECOCH y Heidelberg Center para Amrica Latina Universidad de Heidelberg. Santiago, 21 al 25 de septiembre de 2009, Heidelberg Center para Amrica Latina. WITKER, Jorge (1987): Metodologa de la enseanza del Derecho (Bogot, Colombia, Editorial Temis), p. 115. Para un anlisis de las ideas de soberana frente a la globalizacin, ver Jorge CARPIZO (julio/octubre de 2003): Globalizacin y los principios de soberana, autodeterminacin y no intervencin en Debates de actualidad. Revista de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional (Ao XVIII - N 191), pp. 39 y ss. En palabras de Pedro de VEGA GARCA: Pero se trata de un Estado que sometido a presiones y embates de notable envergadura, ve por doquier disminuidos sus mbitos de actuacin y comprometidas las propias razones de su existencia. No importa discutir ni denunciar ahora el hecho de cmo los grandes

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surge respecto al Derecho Constitucional es si estar en condiciones de brindar alguna respuesta, capaz de contribuir con esta problemtica de los contrapoderes. Adelantamos una respuesta afirmativa a esta pregunta, la que vendr del viejo Principio de la divisin y equilibrio de poderes; principio que hunde sus races en la experiencia histrica del constitucionalismo y que ha demostrado su poder de adaptacin a los cambios que ha sufrido el contexto socio-cultural a los que se ha aplicado. Si bien el Principio fue consagrado con valor de dogma por el constitucionalismo clsico para una sociedad esencialmente homognea,5 muy diferente a nuestra sociedad caracterizada por la heterogeneidad y la complejidad de la vida moderna que ha llevado al Estado contemporneo a diversificar sus rganos y funciones, es posible afirmar la vigencia actual de este Principio, dado que su telos originario se mantiene tan vivo como cuando fuera expuesto por Montesquieu6 y Locke: tcnica de distribucin de funciones para garantizar el mayor mbito posible de libertad para el ciudadano.7 El fundamento y origen del principio de divisin y equilibrio de poderes no procede tanto de su positivizacin en normas (momento siempre posterior en el tiempo) sino de su lenta gnesis y construccin a travs de repetidas prcticas y experiencias jurdicas; incluso puede no estar mencionado expresamente en importantes Constituciones como la espaola o la italiana.8
poderes financieros que se expresan en las ms de 30.000 empresas transnacionales que operan en el mundo (Gurutz Juregui, Los nacionalismos..., pp. 108 y ss.), se apoderan de los centros decisorios de la vida estatal actuando como dueos y seores de un autntico poder invisible.. (Abril-Junio 1998) Mundializacin y derecho constitucional: la crisis del principio democrtico en el constitucionalismo actual. Revista de Estudios Polticos Nueva poca (Nm. 100 Abril-Junio 1998) (Fecha de consulta: 05/ 09/2009). Disponible en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_100_015.pdf, p. 14. Las limitaciones que se imponen al poder, a travs del constitucionalismo, tenan empero otro significado, dado que segn el enfoque liberal que se impuso en las revoluciones de los siglos XVII y XVIII, estaba el ascenso histrico de una gran fuerza social, la burguesa, que arrastra construcciones jurdicas, filosficas, ticas y, por supuesto, econmicas. Si bien en el Estado liberal de Derecho (desde la Revolucin Inglesa en 1688 o la Revolucin Francesa de 1789 (con la norteamericana de 1787) hasta la cada de las monarquas alemana y austro-hngara en 1919) hubo un largo periodo de luchas, contradicciones, retrocesos desde avances de democracias constitucionales a restauraciones de monarquas, fue un periodo exitoso en cuanto a las metas alcanzadas por la clase social que haba sostenido el nacimiento del nuevo rgimen. ROMERO, Csar Enrique (1976): Introduccin al Derecho Constitucional (Segunda edicin, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala Editor), pp. 90 a 93. El texto bsico e inspirador sigue siendo la obra de Montesquieu De lesprit des lois, en cuyo libro XI, captulo 4, se lee: La experiencia eterna ensea, sin embargo, que todo hombre que tiene poder se ve impulsado a abusar de l. HBERLE, Peter (2003): El Estado constitucional (Segunda Edicin, Per, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica del Per), p. 203. Wolfgang HOFFMANN-RIEM explica que el Principio moderno de divisin de poderes fue fijado normativamente por primera vez en el Bill of Rights de Virginia en el ao 1776 y que la Declaracin Francesa de los derechos humanos y cvicos de 1789 volvi a recurrir al Principio. La divisin de poderes como principio de ordenamiento en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (Ao 2007), p. 214. Cfr. GARCA ROCA, Javier. Del principio de la divisin de poderes en Revista de Estudios Polticos Nueva poca (108/abril-junio/2000). (Fecha de consulta: 04/09/2009). Disponible en http://www.cepc.es/ rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_108_043.pdf, p. 42.

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En palabras de Elas Daz: La separacin de poderes constituye, en efecto, el resultado histrico de la lucha contra el absolutismo de los reyes en nombre de los derechos del pueblo: legislativo popular, pues, intentando limitar el poder omnmodo del ejecutivo, en amplia medida dominado por el rey. Y junto a ello, lucha por la independencia de la funcin judicial. El sentido histrico e ideolgico del principio de la separacin de poderes es, as, evitar la concentracin de poder en manos, sobre todo, del titular del poder ejecutivo, a fin de lograr el respeto a los derechos y libertades de los ciudadanos que, representados democrticamente, constituyen ahora el poder legislativo.9 El postulado bsico entenda que el poder no deba ser mono (uno, absoluto, monrquico) sino tri (divisin de poderes) para que, debilitndose polticamente, fuera eficiente funcionalmente. La tcnica de la divisin de poderes no suele admitir soluciones generales y reclama las respuestas de cada tiempo histrico. Esto es lo que lo convierte en un principio inderogable de las leyes fundamentales (recurdese los contenidos ptreos expuestos por el maestro argentino German Bidart Campos, en cuanto a la forma republicana de gobierno).10 En ese sentido, se destaca que el Principio de divisin de poderes en definitiva es un concepto emprico y en cada poca ha tenido sus peculiaridades y versiones. Actualmente abordar el Principio desde el esquema tripartito de rganos y funciones, propio del liberalismo clsico, sera hacerlo desde una perspectiva incompleta que no permite abordar la compleja realidad normativa e institucional de la organizacin constitucional a principios del siglo XXI. No es posible pensar en un verdadero equilibrio entre poderes para impedir el exceso. Por ello una perspectiva superadora debe alentar un adecuado balance de los lmites y contrapesos ordenados por la Constitucin, lo que resulta difcil dada la dinmica constitucional muy fluida y variable. Del Principio de divisin de poderes debe destacarse su esencia, esto es la de impedir la concentracin desptica del poder para salvaguardar la libertad de los ciudadanos, una herramienta para la realizacin de la libertad, con una visin de los poderes que se integran y complementan para el cumplimiento de las funciones encargadas por la Constitucin. Superar la concepcin de una separacin absoluta de poderes, con la excepcin de la actividad jurisdiccional. Sostener esta postura desde nuestra regin con un presidencialismo fuerte donde muchas veces los Poderes Ejecutivos tienden a olvidar al Poder Legislativo parece peligroso, pero a continuacin veremos cmo se han dado estos aggiornamientos del Principio de divisin de poderes sin que se pierda su esencia.
9 10

(1988) Estado de Derecho y sociedad democrtica (Espaa, Ed. Taurus), p. 47. El recordado Maestro explicaba que la Constitucin Argentina contena cuatro contenidos ptreos: democracia como forma de Estado, federalismo como forma de Estado, forma republicana de Gobierno (aqu ubicado el Principio de divisin de poderes) y la confesionalidad del Estado Argentino. (1998): Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I (2 reimpresin, Buenos Aires, Ed. Ediar), p. 295.

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Nuevas dimensiones del principio de divisin de poderes en un mundo globalizado

LAS TRANSFORMACIONES DEL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES


El Principio de divisin de poderes se ha transformado, tal como explica Garca Roca,11 y como ejemplos se pueden mencionar los siguientes: 1. Se han desarrollado nuevos rganos constitucionales o poderes que son rganos distintos de la clsica divisin de poderes (vase Consejo Superior de la Magistratura o Consejos Generales del Poder Judicial, Tribunales Constitucionales, Corona, entre otros). Detenindonos en los Tribunales Constitucionales se ha destacado su papel en la preservacin de los derechos, como una tcnica jurdica garantizadora de la libertad.12 Para ilustrar, traemos a colacin el caso de la Corte Constitucional Federal Alemana que al ejercer el monopolio de interpretacin de la Constitucin en todos los rdenes jurisdiccionales, tiene a cargo la salvaguarda de los valores del orden constitucional y la defensa de los derechos de los individuos contra cualquier intromisin del gobierno; para ello puede controlar a todos los rganos del Estado, destacndose como uno de los pocos tribunales con competencias tan amplias y con un gran prestigio internacional. Este Tribunal Constitucional teniendo a cargo la salvaguarda de los derechos fundamentales y ante los cambios sociales y polticos experimentados por Alemania en la segunda mitad del siglo XX,13 ha terminado erigindose en juez del grado de multiculturalismo interno y externo que es capaz de soportar la sociedad alemana, con sus actuales reglas de juego. 2. Han surgido nuevos rganos auxiliares de los clsicos poderes. Algunos de ellos son tambin rganos con status constitucional, otros son creados por las leyes, comparten en comn que se les reconoce independencia orgnica en el ejercicio de sus funciones y que realizan actividades auxiliares (a veces ms tcnicas) de las funciones principales ejercidas por los rganos constitucionales tradicionales (vgr. Tribunales de Cuentas, Controladuras, Bancos Centrales, Auditoras Generales, Defensores del Pueblo, Consejos Econmicos y Sociales, Consejos de Partidos Polticos).

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En este punto se sigue a GARCA ROCA (2000), pp. 55 y ss. Pedro de VEGA GARCA (1998), p. 29. Entre los cambios sociales y polticos que ha experimentado Alemania en la segunda mitad del siglo XX, entre los que se pueden citar: la superacin del trauma social que supuso el III Reich; el desarrollo econmico; la integracin europea; la progresiva secularizacin de la sociedad; la consolidacin de una conciencia constitucional liberal-democrtica en los habitantes. ALEZ Corral, Benito y LVAREZ LVAREZ, Leonardo (2008): Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional Federal alemn en las encrucijadas del cambio de milenio (Madrid, Boletn Oficial del Estado Centro de Estudios Polticos y Constitucionales Madrid), pp. 72 y ss.

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Pareciera que parte de la complejidad de la vida moderna requiere funciones cada vez ms tcnicas que los poderes tradicionales no estn en condiciones de asegurar por s solos y la Constitucin o la ley prefieren conferir a algunos rganos especiales. El control a cargo de los rganos tradicionales conlleva a que deban resignar parte de sus facultades para mejor cumplir este objetivo ltimo. Si es importante que si estos rganos auxiliares son creados por ley, se hagan en contextos en que la Constitucin permita estas delegaciones de facultades. 3. Pensando en los rganos tradicionales, es evidente cmo el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo se ven habitualmente integrados por el movimiento continuo que supone la presencia de una misma mayora parlamentaria o de gobierno en ambos rganos, lo que se ha llamado principio de gobernabilidad. Pareciera que se diluye la vieja dicotoma orgnica entre Poder Ejecutivo y Legislativo, o al menos se relativiza en base a la relacin permanente entre mayora y minoras. Las modificaciones en las fuentes del Derecho que han llevado a incluir en algunas constituciones diversas tipologas de leyes que en definitiva van determinando qurum distintos para la aprobacin de las leyes, son ejemplos de estas nuevas relaciones entre los poderes tradicionales. 4. Las transformaciones que venimos relatando no se han producido nicamente en los aspectos orgnicos sino incluso y, sobre todo, en la nueva dimensin de las funciones clsicas y en la aparicin de nuevas funciones. As, se advierte un avance de los institutos de delegacin legislativa y de decretos de necesidad y urgencia, en que los rganos ejecutivos y legislativos se ven interrelacionados. Asimismo, han surgido nuevas funciones de los poderes, porque no bastan para abarcar la realidad las tradicionales. Igualmente la intervencin del Poder Ejecutivo en el proceso de sancin de las leyes con la facultad de imprimir el carcter de urgente a los proyectos, son una muestra de cmo las funciones e interrelaciones clsicas registran cambios. Otro ejemplo que podemos dar lo trae la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores y cmo el Estado para concretizar sus funciones de control debe crear entes de control de los servicios pblicos con participacin de usuarios. Como fruto de las reformas del Estado que en nuestro continente se dieron con mucho nfasis en los aos ochenta y noventa, se remarc la necesidad de que se establecieran normas claras de participacin de los grupos sociales, en especial ante la transferencia al sector privado de la propiedad y la gestin de los servicios pblicos que hizo surgir la necesidad de establecer mecanismos de regulacin, de supervisin y de proteccin al usuario y al consumidor. 5. El Principio democrtico que ha tenido como uno de sus hitos la extensin del sufragio universal en los Estados democrticos, ha modificado en mucho la realidad social y las instituciones, ampliando la legitimidad y revalorizando la soberana del pueblo. Se ha reforzado la posicin de las minoras frente a la mayora en el seno de los

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diversos rganos y poderes del Estado. A la vez, se extiende la idea de una democracia ms participativa. El traspaso del sufragio censitario al sufragio universal a toda la poblacin, incluido el voto femenino,14 implica una expansin de la participacin y que se da por la amplitud con que el pueblo acta en poltica. En las ltimas dcadas, las pretensiones de participacin en la toma de decisiones gubernamentales se ha ido profundizando. De este modo, llegamos a los institutos de democracia semidirecta,15 que suponen la existencia de una base representativa y se adicionan a ella; e implican la participacin de los ciudadanos en la elaboracin y toma de las decisiones, en base a la concesin al electorado de ciertas facultades que antes correspondan exclusivamente a los rganos representativos, lase Ejecutivo y Legislativo. Por otro lado, el desarrollo del Estado moderno envuelve la afirmacin del Principio de Igualdad que coincide con la superacin de variadas formas de discriminacin en relacin con la raza, la religin, la lengua, el sexo, la condicin econmica y social, segn las tipologas incluidas en las diversas constituciones.16 Las primeras constituciones, fruto del Constitucionalismo Clsico, adheran a un concepto formal de Igualdad; posteriormente y en base al Constitucionalismo Social, se llega a un concepto de Igualdad real de oportunidades. 6. Ms all de este teatro de operaciones, se ubica el Poder Judicial que contina ostentando la exclusividad y monopolio de la funcin jurisdiccional, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,17 y para el cual s permanece una prohibicin absoluta a los otros rganos de poder de ejercer funciones jurisdiccionales, mantenindose frreamente la separacin de poderes. Sigue mantenindose que las decisiones jurisdiccionales deben ser fundadas, el Principio de Legalidad en la administracin de justicia. La funcin jurisdiccional ya no se abrevia en la aplicacin de las normas al caso concreto, sino que se adjudica gradualmente la actividad de creacin del Derecho. La actividad judicial est llamada a cerrar la textura abierta de la ley en el caso concreto, y tambin a fijar los alcances de los llamados conceptos jurdicos indeterminados.

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En Amrica Latina el reconocimiento del voto femenino comenz en Ecuador en 1929, seguido casi inmediatamente por Chile y Uruguay en 1931. Slo 30 aos ms tarde quedara concluida la tarea de darle a la mujer el derecho al voto en la regin, con El Salvador y Paraguay como ltimos pases en reconocer este derecho a la mujer. GALLO, Edith Rosala y GIACOBONE, Carlos Alberto (2001): Cupo Femenino en la Poltica Argentina (Buenos Aires, Ed. Eudeba), pp. 12 y ss. Los ms extendidos son la iniciativa popular, el referndum, la consulta popular y la revocatoria. Cfr. Elisabetta PALICI DE SUNI Parit di genere en Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Aggiornamento III, Utet Guiridica. Italia, (2008,Tomo II), coll. 593-609, p. 594. Ricardo HARO se ha referido al acrecentamiento y rol decisivo del control que ejerce la Magistratura que pone de resalto la necesidad de incrementar su independencia e idoneidad, proponiendo justamente Consejos de la Magistratura. (2001): Tendencias contemporneas en el Derecho Constitucional en CEDECU (Serie Conferencias N 3), Montevideo, p. 19.

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Todo esto va otorgando ms espacio de poder y mbito de actuacin a los tribunales del que tuvieron en el pasado. Este monopolio y exclusividad del poder jurisdiccional domstico empieza a tener excepciones que traspasan territorios, fronteras y personas para algunas materias, como lo vemos con el desarrollo de la jurisdiccin universal. 7. Debe hacerse presente que el desarrollo y crecimiento econmico de las sociedades post-industriales actuales ha llevado a la mundializacin del mercado, generndose grandes espacios de poder dentro de la sociedad y al margen del Estado. Los grupos econmicos no slo concurren (muchas veces) junto con el Estado en la toma de decisiones, sino que a veces las sustraen del mbito estatal.18 En este contexto, retomar la idea del Estado como regulador de las actividades dentro de sus fronteras requiere ser recuperada, con el objetivo de que avance en una mejor regulacin de las actividades porque no es posible la ausencia de regulacin. El Estado debe evitar ser captado por intereses privados dado que contina siendo el garante del inters general, concepto tradicional del Derecho Constitucional y Administrativo que no pierde vigencia.

LAS NUEVAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO


Todo lo expuesto lleva a afirmar que existen tantas divisiones de poderes que casi es imposible sistematizarlas y la mayora son bastantes ms sofisticadas que la bastante elemental formulacin clsica. En efecto, la divisin horizontal y tripartita de poderes del Estado y de funciones no slo se ha transfigurado hasta prcticamente resultar otra, sino que se ha visto sustituida por una pluralidad de reglas y de principios extremadamente complejos, complementarios unos de otros en la labor de controlar y limitar al poder, como se desarrollar infra.19 1. Por un lado, se observa la divisin entre poderes constituyente y poderes constituidos, siendo aqu relevante la funcin de control de constitucionalidad que los Tribunales Constitucionales realizan, cuidando las normas dispuestas por el poder constituyente frente a las normas elaboradas por los poderes ordinarios, en especial, por el Parlamento.

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El intervencionismo estatal en la vida econmica deja paso a la desercin del Estado y la intervencin estatal se circunscribe a la adopcin de las llamadas acciones positivas tendientes a producir cambios en la sociedad o en la cultura, para favorecer la igualdad de oportunidades. Esto ha sido incluido como un postulado del Constitucionalismo Posmoderno o de tercera generacin. Guillermo BARRERA BUTELER, Magdalena LVAREZ y Andrea LUCAS GARN (2004): Derecho Constitucional Cuadernos de Estudio (Ctedra C Ao 2004). (Crdoba, Argentina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba), pp. 73/74. Cfr. GARCA ROCA (2000), pp. 66 y ss.

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La pauta clsica del Estado liberal de que el orden jurdico para ser vlido debe ser escrito, traducido en constituciones y separar el poder constituyente del poder constituido para que aquel derecho escrito tenga solidez y permanencia,20 se ve renovada por el control de constitucionalidad a cargo de los tribunales constitucionales. Hoffmann-Riem explica que los tribunales constitucionales no se encuentran ante un orden acabado sino que deben ser capaces de percibir la realidad cambiante y tener una mirada abierta a las relaciones de poder en la sociedad; pero sin perder el carcter de guardianes supremos del Principio de divisin de poderes con que deben autodefinirse, todo esto dejando de lado una concepcin del principio formal y petrificado.21 La creciente judicializacin de las controversias sociales pone en manos de los tribunales temas que antes pertenecan al mbito de lo familiar y de lo privado, por ejemplo los casos de la pldora del da despus que han tenido que resolver en este ltimo lustro muchos de nuestros tribunales superiores de la regin. Esto resulta un indicio del funcionamiento eficaz de mecanismos jurdicos y extrajurdicos antes inexistentes.

2. Tan importante resulta tambin la divisin territorial o vertical del poder entre entes pblicos de base territorial de un mismo Estado; la tendencia a las formas federales es evidente. Un hecho objetivo y comn en nuestros pases ha sido el traspaso de competencias y servicios de la esfera centralizada a las administraciones locales. La descentralizacin del poder con base territorial enaltece las administraciones provinciales y municipales destacando la misin de acercar la prestacin de servicios que le permita satisfacer las necesidades del ciudadano de un modo ms cercano, eficaz y eficiente. Hberle menciona que en el caso de Alemania, dicha divisin garantiza adicionalmente la libertad poltica y justifica de manera especial al federalismo.22 3. Es bsica tambin una divisin de poderes en el tiempo, asentada en la alternancia tras las elecciones populares, y en la inevitable limitacin temporal de los mandatos representativos.23 Es un error una democracia sin alternancia, porque justamente la alternancia fortalece la democracia. Vinculado con ello tambin se presenta la divisin de poderes personales, es decir la existencia de un sistema de incompatibilidades para asumir cargos pblicos que no permite que las decisiones de distintos poderes, o dentro de un poder, se tomen por las mismas personas. 4. Se observa asimismo una prrroga de la divisin territorial y vertical hacia arriba, en los procesos de integracin comunitaria que conservan el Principio de divisin de poderes con sus propios matices.

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ROMERO (1976), p. 92. HOFFMANN-RIEM (2007), p. 225. HBERLE (2003), p. 205. GARCA ROCA (2000), pp. 67/68.

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La integracin regional ha sido vista como un camino que se instituye como pilar para el afianzamiento de la concientizacin poltica democrtica en las regiones, sostn reciproco de la democracia y va certera para alcanzar el desarrollo sustentable.24 El mundo asume esta tendencia, Europa se muestra como paradigma de la consolidacin regional. Cabe destacar que la globalizacin no elimina los espacios de regionalizacin. Contrariamente es posible advertir que los ltimos cincuenta aos han sido numerosos los proyectos de integracin regional existentes, con mayor o menor xito. De este modo, los procesos de integracin regional revisten una significativa trascendencia en funcin de los cambios que traen aparejados. En efecto, la aparicin en la escena regional del MERCOSUR y de la Comunidad Andina como los procesos ms importantes de Amrica Latina ha producido mutaciones sustanciales en el sistema jurdico de los Estados involucrados. 5. En relacin a los Derechos Humanos se observa una tendencia que avanza hacia un Estado Social de Derecho donde el Estado garantiza no slo los derechos civiles sino tambin los derechos econmicos, sociales y culturales, los que son incluidos en las Constituciones. El Estado contrae responsabilidades de prestacin especfica y se asume la cuestin social, no es sostenible la divisin tajante de Estado y Sociedad que haba imperado al inicio del Estado de Derecho. Entre muchas herramientas, el Estado cuenta con lo que en el Derecho anglosajn ha llamado accin positiva o afirmativa para conseguir ese orden econmico, social, cultural que permita la igualdad real. En relacin con las minoras, a travs de las acciones positivas se procura conseguir la igualdad, generndose una proteccin especial que genera una discriminacin inversa. 6. La fuerte demanda de transparencia que se observa de cara al interior de los Estados por parte de la sociedad civil obligan al emprendimiento de medidas especiales que aseguren desde el acceso a la informacin pblica a la transparencia de los procesos de creacin de actos estatales, antes tan dados al secretismo y al ocultamiento.25

A MODO DE CONCLUSIN
Luego de las transformaciones y de las nuevas presentaciones que hemos ido dilucidando en este pequeo trabajo del Principio de divisin de poderes, es posible concluir que la problemtica del Derecho Constitucional contina siendo la misma: limitar al Prncipe, controlar al poder para asegurar los beneficios de la libertad a todos los hombres. El Estado de Derecho sigue tan vigente como desde su creacin y las

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Aqu seguimos a DREYZIN DE KLOR, Adriana (1997): El MERCOSUR. Generador de una nueva fuente de derecho internacional privado (Buenos Aires, Zavalia Editor), p. 14. Fruto de esta demanda en Chile se sancion la Ley N 20.285 sobre transparencia y acceso a la informacin pblica. Diario Oficial, 20 de agosto de 2008.

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reglas en que se articula la divisin de poderes siguen siendo pilar clave de esta organizacin constitucional. Y es la misma historia la que demuestra que el mecanismo ms eficaz para el control del poder poltico consiste en atribuir diferentes funciones estatales a diferentes detentadores del poder, que si bien ejercen dicha funcin con plena autonoma y propia responsabilidad, estn obligados a cooperar para que sea posible una voluntad estatal vlida. El Derecho Constitucional renueva la idea bsica de la divisin de trabajo a la hora de realizar tareas, con el doble objetivo de evitar el abuso del poder y de optimizar la calidad de los servicios rendidos, adquiriendo nuevas dimensiones. La conformacin de centros alternativos y concurrente con el Estado que operan en el campo poltico, social, econmico y cultural con frecuencia en dimensiones totalmente prescindentes del territorio estatal e inclusive la institucionalizacin promovida a veces por los mismos Estados de contextos que integran sus poderes en dimensin supra-estatales, sustrayendo de la disponibilidad de los Estados particulares, es una realidad que el Derecho Constitucional debe comenzar a asumir. Si bien parecera que estos factores son demoledores de la soberana y causan la crisis del Derecho Constitucional, en realidad justifican el propio resurgimiento del Estado, un Estado Nuevo, como construccin conceptual. El Principio de divisin de poderes debe trabajarse enlazando la limitacin del poder en todas las dimensiones estatales y supra-estatales. Se trata de distribuir funciones entre los diferentes detentadores de poder para asegurar la libertad. As, el poder legtimo (del Estado o de la organizacin que surja de la integracin) acta como moderador y rbitros de los llamados contrapoderes. Y el principio de divisin y equilibrio, a su vez, limita y condiciona a los primeros. Tal como se lo concibe en el presente, el Principio no supone una sola regla de organizacin, sino por el contrario, tantas como resulten necesarias para garantizar la libertad. En consecuencia, puede resultar pertinente no slo como contrapeso del poder estatal, sino del supranacional: as, existen divisiones horizontales (distribucin de funciones entre distintos rganos de un mismo nivel), verticales (internas: federalismo, regionalizacin, municipios; y externas: integracin, sobre la base de una adecuada distribucin de competencias en el que al nivel superior solo le corresponda efectuar lo que no pueden hacer los de abajo, ya que la inmediatez facilita el control de los destinatarios), temporal, etc. El Derecho Constitucional debe seguir reformulndose para recoger y orientar los cambios sociales, econmicos, culturales, polticos, etc., dado que no debe perderse el carcter esencial de supralegalidad que tipifica y diferencia a esta disciplina de otras.

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Por ende, el tratamiento que procuramos realizar del Principio de divisin de poderes, demuestra que el Derecho Constitucional poco a poco est cambiando e incorporando estos nuevos fenmenos a fin de brindar un modelo que ante situaciones polticas otorgue seguridad y supere la siempre latente imposicin de las fuerzas sobre los ciudadanos. Pensamos que debe rescatarse de la Constitucin la coexistencia de valores y principios, que aseguren un orden convivencial que se integren en la sociedad pluralista que anhelamos.

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Estudios Constitucionales, Ao 7, democracia argentina. Rasgos de la N 2, 2009, pp. 255-278, ISSN 0718-0195 Centro Eficacia de las garantas constitucionales 1983-2008: Talca de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Divisin de poderes Rasgos de la delegativa versus proteccin de la libertad? y democracia democracia argentina. Eficacia de las garantas constitucionales 1983-2008: Divisin de poderes y democracia delegativa versus proteccin de la libertad? Ral Gustavo Ferreyra

RASGOS DE LA DEMOCRACIA ARGENTINA Eficacia de las garantas constitucionales 1983-2008: divisin de poderes y democracia delegativa versus proteccin de la libertad? 1
TRAITS OF DEMOCRACY ARGENTINA Effectiveness of the 1983-2008 constitutional guarantees: the separation of powers and delegate democracy versus protection of freedom?
Ral Gustavo Ferreyra2
Profesor de Derecho Constitucional e Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas Ambrosio Gioja, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires rgferreyra@fibertel.com.ar

RESUMEN: El Derecho constitucional capta la decisin democrtica del pueblo y organiza fundamentalmente dos procesos: el de la libertad y el del poder, que persiguen con piezas distintas idntico fin: ordenar la convivencia entre los ciudadanos y facilitar la tolerancia. La democracia se realiza y actualiza merced a los procesos que deben desenvolverse dentro del marco normativo establecido por la Constitucin federal. Las garantas permiten el desarrollo constitucional; sin ellas no hay derecho constitucional posible. La observacin del proceso constitucional argentino 1983-2008 arroja prima facie como resultado un rendimiento ms relevante de la garanta de divisin de poderes, aunque dbil y por ende no ptimo. PALABRAS CLAVE: Derecho constitucional. Democracia. Procesos constitucionales. Divisin de poderes. Democracia delegativa. Garantas constitucionales. Evolucin de la democracia constitucional de la Argentina.

Contribucin presentada al X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional y auspiciado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Lima, Per, del 16 al 19 de setiembre de 2009; Mesa 5: Constitucin, democracia y autoritarismo. Recibida el 30 de septiembre y aprobada el 22 de octubre de 2009. Doctor por la Universidad de Buenos Aires. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Consultor de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.

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ABSTRACT: The constitutional law captures the democratic decision of the people and organizes fundamentally two processes: that of liberty and that of power, both of which pursue with different tools the same aim: to regulate the coexistence of citizens and to foster tolerance. Democracy is realized and updated thanks to the processes that shall take place within the regulatory framework stipulated by the federal Constitution. The guarantees enable the constitutional development; without them, no constitutional law would be possible. The observation of the 1983-2008 Argentine constitutional process has resulted prima facie in a more relevant performance of the division of powers guarantee, though weak and therefore not optimal KEY WORDS: Constitutional law. Democracy. Constitutional processes . Division of powers. Delegative democracy. Constitutional Rights . Evolution of the Argentine constitutional democracy Conoca la historia. Ignoraba la verdad. CARLOS FUENTES3

I. OBSERVACIONES PRELIMINARES
El mundo se constituye por la totalidad de las cosas que existen independientemente del conocimiento es un enunciado razonablemente argumentable, difcil de controvertir y elemental para el sentido comn. Naturalmente, el Derecho constitucional es un existente mundano (Russell, Bertrand, 1999, pp. 66-74). Por ello, conocer el Derecho o sistema constitucional (V. Bidart Campos, Germn, 1995, pp. 19-24) implica la comprensin previa de su objeto: las reglas de raz y jerarqua constitucional. Solamente a partir de dicha comprensin, es decir a partir de una correcta configuracin ontolgica del objeto, se pueden formular atribuciones de la cosa. (V. Bunge, Mario, 1981, pp. 50-61.) Consecuentemente, desde que la normatividad de un sistema constitucional no es sino la de un orden histrico concreto, la nica cuestin que merece ser planteada en el contexto de la exposicin es la relativa a las disposiciones normativas contenidas en el sistema constitucional de la Argentina actual, individual y concreto. (V. Hesse, Konrad, 1992, pp. 3-29.) Sobre el mtodo. Corresponde distinguir, pues, entre la descripcin del objeto (el Derecho positivo constitucional) y, luego, su valoracin. Lgicamente, resulta indiscutido, que, para poder criticar, previamente, hay que conocer la cosa, en este caso, los rasgos bsicos del sistema constitucional federal de la Argentina.

FUENTES, Carlos. (2006). Los aos con Laura Daz, 2 edicin, (Madrid,Punto de Lectura), p. 9.

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II. AFIRMACIONES BSICAS


A continuacin, las proposiciones capitales (V. Popper, Karl, 1995, pp. 61-82) que se discuten y desarrollan en esta disertacin. No es mi intencin elaborar conceptos constitucionales meta-positivos. Apoyo las afirmaciones sobre las expresas disposiciones normativas creadas por el poder constituyente y su desenvolvimiento en la experiencia constitucional. Primera. La constitucin escrita del Estado argentino es un modelo normativo que, naturalmente, como es dable esperar de toda obra humana, experimentar intentos de modificacin, quebrantamiento o transgresiones en su continuidad histrica. Es justificable aseverar que la constitucin vale o valdr, lo que valen o valdran sus garantas. Segunda. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 estipul, en su artculo 16: Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. Si bien es cierto, que resulta complejo imaginar la existencia de la garanta de los derechos individuales sin separacin en el ejercicio de la funciones estatales, si se examina el perodo 10/12/1983-10/12/2008, 25 aos de democracia constitucional en la Argentina que se han cumplido muy recientemente, se puede proyectar, que, las garantas denominadas estructurales del sistema constitucional han tenido, por decirlo de algn modo, un rendimiento ms distinguido que las garantas de los derechos individuales. La primera vez en 155 aos de historia constitucional en que todos los ciudadanos sin interrupciones durante 25 aos han podido y pueden participar del proceso de gobierno; con simulacros, debilidades y frustraciones, pero participacin al fin de cuentas. Tercera. Un nivel de argumentacin derivado del anterior, o sea, proyectado por el funcionamiento de la Constitucin de la Argentina como proceso, pero sin controles horizontales, da lugar a nuevo animal poltico: la democracia delegativa. (V. ODonnell, Guillermo, 1997, 287-304.) Se basa en la premisa de que la persona que gana la eleccin presidencial se encuentra autorizada a gobernar como a l o a ella crea conveniente, solo restringida por la cruda realidad de las relaciones de poder existentes y por la limitacin constitucional del trmino de su mandato. Distingo, pues, la regulacin de un orden constitucional concreto y la comprensin que efectivamente ha realizado, teniendo en mira el interrogante planteado en la apertura; es decir, importante, significa, una cualidad o atributo, algo que se atribuye a un objeto porque es muy interesante. Sin que implique una afirmacin anticipada, corroborar, que la Constitucin federal de la Argentina en adelante: CA de modo indistinto ha mostrado una mayor distincin en tanto regulacin y garanta del proceso de gobierno, no trae como consecuencia inmediata desmentir que la Ley Mayor carezca de una ideologa o valores sustantivos. En todo caso, los procesos de gobierno (V. Ely, John Hart, 1997, pp. 97-131)

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estipulados en la Constitucin vislumbran un funcionamiento ms adecuado a la letra constitucional que las garantas de los derechos individuales, que, muchas veces, deben verse cara a cara contra el despotismo ilustrado de la razn de estado. Aprciese, ahora, un aspecto conceptual del ttulo del trabajo. Por amor a la claridad y sin perjuicio de que se volver ms adelante, con el objeto de asegurar la demarcacin de la propuesta, por garanta constitucional se han de captar aquellos instrumentos diseados para acortar las orillas que habitualmente separan lo ordenado por la prescripcin enunciada en el texto constitucional y el sentido que la prctica de las autoridades a cargo del gobierno pueda aplicarle incorrectamente. Por divisin de poderes de modo analtico debe recordarse que en todo Estado constitucional se individan tres tipos bsicos de tareas: legislativa, produccin de reglas generales que contienen requerimientos dirigidos a la conducta humana; ejecutiva, en su ejecucin para lograr finalidades colectivas; y, judicial, asegurar el respeto y reintegracin de las reglas violadas, especialmente en casos de conflictos entre sujetos de derecho. (V. De Vergottini, Giuseppe, 2005, pp. 67-96.) Y por eficacia si una regla es o no es cumplida por las personas cuyo requerimiento de conducta se dirige y, en el caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la impuesto. (V. Bobbio, Norberto, 1997, pp. 20-38.)

III. REGLA BSICA

1. Constitucin y garantas
Ciertamente, cada sistema constitucional posee sus propios rasgos de identidad. Posiblemente pueden hallarse formulaciones de disposiciones normativas de manera parecida en diversos textos constitucionales. Pero, la identidad finaliza all, en el lenguaje. Porque cada orden institucional provoca y proyecta frutos y malestares diferentes sobre la realidad poltica, la que es influenciada decisivamente por el mbito cultural de la comunidad. (V. Hberle, Peter, 2003 (a), pp. 223-245.) La Constitucin federal de la Argentina, con aciertos y errores, se ha afirmado, a nivel dogmtico, como la Ley Mayor del sistema jurdico que pretende canalizar las expectativas de la sociedad para estabilizarlas y brindarles permanencia. Mantenindome en esta posicin, adems, sostengo que, aunque los padres fundadores diferan o no coincidan acerca de cun democrtica sera la Constitucin, est fuera de duda que, ms de 150 aos despus, dicha Ley Mayor garantizando la participacin libre, igual y plural de todos los ciudadanos sometidos a ella ha juridificado la democracia. Actualmente, el orden estatal de la Repblica Argentina se encuentra instituido por su Derecho constitucional, creacin humana que emana bsicamente4 de las re4

El sistema jurdico constitucional es bsicamente objeto de interpretacin porque su delimitacin viene determinada por la fuente de produccin constituyente. En contadsimas ocasiones tambin el Derecho

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glas generales contenidas en la Constitucin federal de 1853 con sus reformas de 1860 la constitucin histrica, 1866, 1898, 1957 y 1994 y en las reglas del Derecho internacional de los derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional. La primaca del Derecho internacional de los Derechos Humanos en adelante DDHH puede ser observada como un paradigma del Derecho constitucional de la Argentina.5 Defender que la Constitucin federal es cauce de un poder constituyente democrtico, implica, adems, sostener la existencia de un dilogo intergeneracional. El nico modo democrticamente aceptable de justificar la idea de constitucin, es entenderla como un proceso pblico. La Constitucin federal de 1853-60, con importantes reformas mantiene su vigencia, fijando el techo jurdico y valorativo de la comunidad estatal.

constitucional es producto de la interpretacin judicial, por obra y gracia de la generalidad normativa de la disposicin elaborada por el juez para justificar su decisin, la que no fue prevista por el constituyente. Sobre esta cuestin, remito a mi contribucin Rasgos bsicos del Derecho constitucional: sistema; libertad, igualdad, fraternidad; teora, en vas de publicacin Revista de Derecho Poltico, Madrid, 2009. La creacin judicial de Derecho (constitucional) se produce, exclusivamente, en los casos de lagunas normativas y en los de conflictos de reglas falta de plenitud y de coherencia, respectivamente motivo por el cual sostener que las sentencias judiciales son normas individuales constituye una afirmacin ms que dudosa. Consecuentemente, fuera de los citados casos que exponen defectos del sistema, es dudoso que las llamadas normas o reglas individuales sentencias que parecen requerir el rasgo inequvoco de la generalidad, al menos respecto del sujeto o destinatario de la norma o regla, sean realmente normas o reglas constitucionales stricto sensu. (V. BULIGYN, Eugenio, 2003, pp. 21-37). Por intermedio de la reforma constitucional de 1994 se dispuso en el artculo 75, inciso 22 Corresponde al Congreso inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. La ley 24.820 publicada en el Boletn Oficial del 29/5/1997 otorg jerarqua constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por la XXIV Asamblea General de la OEA, en los trminos del artculo. 75, inciso 22 de la Constitucin federal. La ley 25.778, publicada en el BO el 3/9/2003, otorg jerarqua constitucional a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 26/11/1998 y aprobada por ley 24.584. Consecuentemente, hoy, 13 instrumentos del DDHH gozan de jerarqua constitucional.

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La Ley Fundamental marca un vital punto de inflexin en la historia de la democracia argentina. Porque revela el paso ltimo no final del proceso de construccin poltica del Estado, cuya semilla fue sembrada por la gesta revolucionaria de 1810, seguida de la declaracin de la independencia el 9 de julio de 1816 y los intentos constitucionales de 1819 y 1826. Y tambin porque estructura las bases para el apoyo y arranque de todo el edificio estatal, cuyos antecedentes fundantes e inmediatos fueron el Pacto Federal de 1831, el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos de 1852 y el magnfico proyecto constitucional surgido de la pluma de Juan Bautista Alberdi. (V. Alberdi, Juan Bautista, 1856). El Estado constitucional de Derecho argentino se explicita como el resultado de cierto marco consensual entre integrantes no todos los integrantes de una comunidad, en un principio libre, que acordaron expresar los vnculos estrictamente necesarios y mnimos para el desenvolvimiento de la coexistencia pacfica y perdurable. La CA, en su cuerpo textual, contiene la expresin de ese consenso puesto de manifiesto por los contrayentes. Nada ms ni nada menos. La Ley Fundamental argentina, jurdicamente, es un pre-compromiso para una aceptacin generalizada; todas, absolutamente todas las ramas del Derecho positivo en vigor encuentran su ltimo y su nico fundamento en ella, debindose dejar constancia, adems, de la jerarqua constitucional conferida al Derecho Internacional de los derechos humanos (cfr. arg. artculo 75, inc. 22 de la CA). La Constitucin federal es, ante todo y sobre todo, una regla jurdica. La Constitucin federal es ley suprema del sistema jurdico, a condicin de que su vulneracin o quebrantamiento no slo puedan ser considerados prcticas antinormativas, sino tambin ineficaces. Consecuentemente, la fuerza normativa de la CA, es decir su verdadera eficacia, depende centralmente de la planificacin de sus propias garantas. Dada su posicin en el sistema jurdico, la Constitucin se protege a s misma o no la protege nadie ni nada! Una rigurosa concepcin de las garantas constitucionales permite visualizarlas como las herramientas para hacer efectivas ntegramente las pautas del sistema jurdico constitucional, en cualquier circunstancia de modo, tiempo y lugar, frente a cualquier voluntad o fuerza, por poderosa o enrgica que sea. Defender la constitucin, misin para la que son concebidas las garantas, consiste bsicamente en protegerla contra las transgresiones o tentativas de quebrantamiento. Tales prcticas especialmente pueden provenir de las autoridades a cargo de los poderes constituidos del Estado, designadas, paradjicamente, para hacer cumplir de modo estricto sus disposiciones. Garantas constitucionales es un concepto extremadamente amplio, motivo por el cual dentro de tal categora quedan comprendidas: las garantas de la constitucin; las

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garantas de los derechos constitucionales; la garanta orgnica del Defensor del Pueblo y, por ltimo, la garanta de acceso a la jurisdiccin supranacional.

2. Garantas constitucionales
2. A. Garantas de la Constitucin La concepcin de las garantas de la constitucin remite a una idea nuclear: que la poltica debera de ser constitucionalmente adecuada, descartndose de plano la posibilidad de que la constitucin pueda ser polticamente adaptada, segn el paladar o antojo de quienes representen circunstancialmente la voluntad del cuerpo electoral. El examen del sistema constitucional federal de la Argentina permite la siguiente ilustracin de piezas que componen el subsistema denominado garantas de la constitucin: i. Divisin de las tareas de los poderes constituidos. La separacin, la organizacin y el equilibrio de las funciones de los poderes del Estado, con la finalidad exclusiva de limitar el poder y que los gobernantes se sometan a los postulados normativos establecidos en la Ley Fundamental (v. en este sentido, por ejemplo, arts. 1, 29, 33, 44, 87 y 116 de la Constitucin federal de la Argentina). ii. Reforma constitucional. El proceso de reforma de la Constitucin federal se enuncia en el artculo 30 constitucional. Quiz podra entenderse, no sin razn, que el cambio constitucional atrapara a todos los sucesos y procesos que pueden sufrir los textos constitucionales, en el tiempo. No obstante, rigurosamente, el cambio sobre el que se teoriza es el cambio formalizado del sistema normativo constitucional, que implica la modificacin de su texto producida por acciones voluntarias, intencionadas y regladas por la propia Ley Mayor. En tales condiciones, al hablarse de reforma constitucional sta puede consistir en: a) expansin: cuando se agrega una disposicin al conjunto; b) contraccin: cuando se elimina alguna disposicin normativa de la nmina de ese conjunto; c) revisin: cuando se elimina alguna disposicin normativa y luego se agrega otra incompatible con la eliminada. Se trata, en rigor, de un proceso formal de aprobacin. iii. Emergencias y autodefensa constitucional. El plan de emergencias bsico del Derecho Constitucional del poder: (a) declaracin del estado de sitio, cfr. arg. arts. 23 y 75, inc. 29, de la Constitucin federal; (b) intervencin federal a las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, cfr. arg. arts. 5 y 75, inc. 31; (c) tambin cabe incluir en esta dimensin garantista al imperio de la Constitucin aun cuando se interrumpiere su observancias por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Dicha regla, que fulmina con nulidad a los actos censurados, milita, regiamente, en el artculo 36 constitucional; quizs, una nueva versin de democracia militante. (V. Torres del Moral, Antonio, 2006, pp. 209-224). iv. Desarrollo progresivo de los derechos subjetivos constitucionales por intermedio de la reglamentacin a cargo del Congreso. Comportan igualmente una garanta de la constitucin, bajo la ptica desde la cual se viene describiendo en este apartado,

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las reglas constitucionales que aseguran que la zona perifrica de los derechos fundamentales ser reglamentada, si fuere necesario, exclusivamente por ley emanada del rgano legislativo. As, por ejemplo, las atribuciones legislativas que la Constitucin federal de la Argentina confiere al Congreso en los arts. 75, 28 y concordantes de la Constitucin federal. Copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en adelante, CSJN, indistintamente se inscribe en tal orientacin. V. en tal sentido, por ejemplo, la doctrina registrada en Fallos: 312: 496 Portillo, Alfredo s/ infraccin art. 44 ley 17.531 (1989), entre muchos otros. v. Estndar de racionalidad, mnimo aceptable, y funcin republicana. Los principios que estipulan y precisan un ejercicio racionalmente justificable de los poderes del Estado, exigiendo un mnimo estndar de razonabilidad en los actos de funcionarios a cargo de las distintas ramas del gobierno republicano (arts. 1, 28 y 33 de la Constitucin federal). vi. Control del Congreso. La distinta gama de controles polticos del Congreso se encuentra prescripta en la Constitucin Federal de la Repblica Argentina en los arts. 53, 59 y 60; 99, inc. 3, y 11; 75, inc. 8, 22, 25, 26, 21; 29; 31; 32; 71; 104; 101; 83; 76 y 100, inc. 12. A cargo exclusivo del Senado: art. 99, inc. 4, 7 y 19 de la CA. vii. Federalismo. Desde el punto de vista de las reglas constitucionales, el estado federal argentino consiste en un reparto de competencias entre las autoridades del gobierno federal y las autoridades de los gobiernos de los estados locales, que se ajusta al artculo 121 constitucional: las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitucin al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. La Constitucin federal es la norma abarcadora y suprema de todos los rdenes: federal, provincial y municipal. Cada uno de estos rdenes, a manera de parcialidades, forman parte de la Constitucin la que los crea y dimensiona, considerndolos como parte de un sistema que de ella nace. Se trata de la divisin vertical del poder del estado, artculos 1, 28, 29, 31, 33 y Segunda Parte de la Constitucin federal. (V. Vanossi, Jorge, 2000, pp. 451-474). 2. B. Garantas de los derechos constitucionales. Con idntica jerarqua que las garantas del derecho de la constitucin, la esencia misma de las garantas de los derechos constitucionales queda constituida por la tcnica jurdica especializada para dotar de efectividad a los derechos. Desde otro ngulo, pueden ser definidas como las herramientas de naturaleza reactiva y defensista que se ofrecen a los habitantes para que, en cada caso singular o general en que se repute producida una vulneracin o amenaza de lesin de un derecho fundamental puedan acudir a ellas y obtener la preservacin del derecho. Enrolndome insisto con fines exclusivamente de naturaleza prctica, a continuacin se realiza una enumeracin de las garantas individuales que ofrece el sistema normativo constitucional argentino:

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La garanta de acceso a la jurisdiccin: el debido proceso legal (arts. 17 y 18 de la CA). Accin constitucional de amparo (art. 43 de la Constitucin federal y art. 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Accin constitucional de habeas data (art. 43 de la Constitucin federal). Accin constitucional de hbeas corpus (art. 43 de la CA). Inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados. Jueces naturales. Prohibicin de comisiones especiales. Prohibicin de la confesin coercitiva (art. 18 de la Constitucin federal). (a) Principio de legalidad en materia penal. Irretroactividad de la ley penal. Retroactividad de la ley penal ms benigna. Informacin del hecho imputado. (b) Presuncin de inocencia. (c) Condiciones para la validez de la confesin del imputado. Inmunidad de la declaracin del imputado. (d) Libertad provisional: excarcelacin y eximicin de prisin. (e) Defensa tcnica: comunicacin entre el inculpado y su defensor. (f) Detencin de personas, principio general: arresto slo por orden judicial escrita. (g) Publicidad del proceso penal. (h) Peculiaridades del derecho de defensa y debido proceso: garanta de la doble instancia para recurrir el fallo ante juez o Tribunal Superior. Garanta a la asistencia letrada en proceso penal. (i) Indemnizacin por indebida privacin de libertad. (j) Non bis in idem o garanta contra el doble juzgamiento. (k) Derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que ponga trmino del modo ms rpido posible a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de libertad que puede comportar el enjuiciamiento penal. (l) Garantas constitucionales para la ejecucin de la pena: crceles sanas y limpias; prohibicin de la pena de muerte; prohibicin de tormentos, azotes y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (cfr. arg. arts. 1, 18, 19, 28 y 33 de la CA y 7, 8, 9 y 10 de la Convencin Americana de Derechos Humanos en adelante CADH y 9, 10, 11, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). La excepcin o defensa de inconstitucionalidad es una de las defensas ms importantes y gravitantes de la que dispone el justiciable en el mbito del Derecho federal argentino para peticionar, en cualquier proceso judicial, y exigir que se excluya a su respecto la aplicabilidad de un acto o norma que se encuentre infringiendo la Constitucin federal, llevndose adelante el correspondiente control normativo, del cual puede derivar la declaracin de inconstitucionalidad del producto jurdico sometido a juicio de revisin. 2. C. Entreacto. Interpretacin y control judicial de la constitucionalidad. Una constitucin jurisdiccionalmente garantizada es, presumiblemente, el paradigma de las garantas de la constitucin. La garanta jurisdiccional de la constitucin puede ser razonablemente entendido como el mecanismo jurdico-institucional que mayor aptitud reviste para garantizar que la constitucin se mantenga como la norma suprema del sistema jurdico estatal. Adems, la garanta jurisdiccional posibilita al Estado que por su intermedio pueda asegurar la estructura jerrquica de su sistema jurdico. La garanta jurisdiccional de la

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constitucin merece ser encuadrada tanto en el plano de las garantas del derecho de la constitucin como en el de las garantas constitucionales para la defensa de los derechos constitucionales en particular. Garantiza la supremaca constitucional, pero en virtud del modo de control difuso sus efectos solamente implican el caso concreto. 2. D. Garanta orgnica para la defensa de los derechos fundamentales: el Defensor del Pueblo La reforma constitucional de 1994 confiri status constitucional al Defensor del Pueblo, cfr. arg. art. 86 de la Constitucin federal. Igualmente, le vale el calificativo de garanta orgnica, a falta de otro mejor. Su misin es la defensa de los derechos fundamentales. Tarea para la cual se lo legitima procesalmente por intermedio de la regulacin constitucional. 2. E. Garanta supranacional para la defensa de los derechos fundamentales estatuidos por el derecho de la constitucin La reforma constitucional de 1994 confiri rango constitucional a las disposiciones de la CADH, de conformidad a lo estipulado en el art. 75, inc. 22, de la CA. Afirmando una tendencia iniciada en 1984, luego de la reforma de 1994 la jurisdiccin constitucional en materia de proteccin de los derechos fundamentales ha dejado de pertenecer exclusivamente al Estado argentino, en razn de que puede acudirse a la jurisdiccin supranacional para perseguir la restauracin de una regla jurdica tutelada por la CADH. Tal hiptesis no es ni habitual ni ordinaria, y slo procede una vez que se encuentran reunidos una serie de rigurosos recaudos, entre los que ocupa el primer rango el de la interposicin y agotamiento de los recursos previstos al respecto por la esfera jurisdiccional estatal interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos. Con cierta licencia, puede predicarse tambin desde un punto de vista dbil que la jurisdiccin organizada para la defensa de los derechos fundamentales es concurrente, ya que la facultad de reclamar la tutela sobre la base de los mecanismos de proteccin previstos por la Convencin autoriza tal aseveracin. Es en tal lnea de accin, entonces, donde se sostiene que el acceso a la jurisdiccin supranacional configura una garanta para la defensa de los derechos constitucionales. Adems, el Estado argentino puede solicitar a la Corte Interamericana una opinin consultiva sobre la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas del Estado y la CADH u otro tratado concerniente a la proteccin de los DDHH.

3. Excursus sobre eficacia de las garantas


Es intencin fijar lineamientos para la comprensin terica del sistema constitucional argentino, haciendo hincapi en el desempeo de las garantas. Ellas son, a mi juicio, inseparables del significado de constitucin. As, la constitucin ser verdaderamente la nave insignia del sistema jurdico, siempre que las garantas tengan aptitud para respaldar sus propias prescripciones regladas.

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Las garantas pueden ser eficaces o ineficaces, pero son siempre imprescindibles para reducir la brecha entre la prescripcin de la Ley Fundamental y el acto o norma del servidor pblico. A veces lo logran. Otras veces, su ineficacia queda patentizada, originndose un proceso capaz de quebrantar la correcta estructuracin del Derecho Constitucional. El problema de la eficacia o ineficacia de las garantas constitucionales es, sustancialmente, si ellas son aptas o no para poner en funcionamiento los mecanismos susceptibles de originar que, en caso de incumplimiento, las disposiciones constitucionales sean observadas por las personas a quienes se dirigen. La concepcin de las garantas de la constitucin remite a que la poltica sea genuinamente constitucional, tanto en su gnesis como en su desarrollo, es decir, que las decisiones polticas se elaboren y ejecuten en virtud del marco que estatuye la constitucin, y no al revs. Los mecanismos descritos tienen como destinatario exclusivo a los poderes pblicos. Si por poltica ha de entenderse, siguiendo a Bertrand Russell (Russell, Bertrand, 2004, 130-142) la produccin de los efectos proyectados o deseados sobre otros hombres, las garantas de la Constitucin son bsicamente, garantas polticas: la Constitucin garantiza el pacto democrtico fundamental; establecida la Constitucin, las garantas polticas consisten en las relaciones reales de poder existentes entre los rganos polticos organizados y aspiran a tutelar la divisin vertical y horizontal del poder y los frenos y contrapesos recprocos. La conexin entre las garantas de la Constitucin con las garantas de los derechos constitucionales es evidente, en virtud que, la constitucin como norma jurdica no encierra una finalidad en s misma, sino que es una herramienta privilegiada para garantizar la vida, la libertad, la propiedad y la seguridad personal a los ciudadanos. Las garantas de la Constitucin operan en cierto modo como presupuestos de las garantas de los derechos constitucionales, porque las primeras posibilitan la vigencia de la supremaca constitucional, la que es indispensable para generar la plataforma que requieren las segundas, para as poder arrancar. No parece razonable negarse a reconocer que cuando una persona pide el amparo de alguno de sus derechos, no est slo peticionando el respeto de una prerrogativa individual, social o grupal que el texto constitucional le confiere, sino adems y si se prefiere indirectamente, ejerciendo un derecho implcito a que la constitucin se mantenga y conserve. Puede subrayarse, entonces, que cuando una persona reclama que se garantice un derecho, cuyo reconocimiento confiere el texto de la constitucin, tambin se estar defendiendo la constitucin, ya que es propiamente el principio de supremaca de ley fundamental quien le discierne y adjudica la disponibilidad de la accin en su defensa; que de otro modo no podra operar. Las garantas de los derechos son, bsicamente, garantas jurdicas: se distinguen de las polticas en tanto sus efectos son susceptibles de clculo seguro; lo que puede no serlo es saber si van a ser o no reconocidas en casos particulares, si son suficientes

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en sus disposiciones concretas, si se las aplicar en todas las circunstancias; pero estas son deficiencias que acompaan a todo hacer humano. Las garantas jurdicas, dependen, en ltima instancia, de la interpretacin judicial para su aplicacin. En cualquier caso, y para realizar una afirmacin bien corta: las garantas polticas, las garantas de la Constitucin, protegen, sustancialmente, la produccin del Derecho; en cambio, las garantas jurdicas, tutelan, primordialmente, la aplicacin del Derecho. Es dable reconocer que la primera defiende un particular poder normativo, de alcance general; no ocurre lo mismo con las segundas, que se dirige a casos individuales, en ningn caso, generales.6

IV. LA PRIMACA (RELATIVA) DE LAS GARANTAS POLTICAS


La Constitucin federal de la Argentina es una constitucin liberal. Liberal, en el sentido que su finalidad originaria es la garanta de la libertad. Para concretar la idea fundamental de la libertad, se deducen dos consecuencias presentes como piezas elementales de la Ley Mayor de la Argentina: la regla de distribucin importa un mbito de libertad del ciudadano que se supone anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada como pauta regia, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada; y la regla de organizacin, que significa que el poder del Estado se divide y encierra en un sistema de competencias tan detallada como determinadas y circunscriptas. (V. Schmitt, Carl, 1992, pp. 137-148.)

1. La distribucin: la libertad constitucional


Antes de visualizar, estrictamente, cul ha sido el rendimiento de la defensa de la libertad, corresponde deslizar el concepto bsico sobre la libertad jurdica. Apropiadamente, la libertad como regla genrica se refleja en el Prembulo de la Constitucin federal de la Argentina, que propone como uno de los contenidos del fin del estado: asegurar los beneficios de la libertad.

Ntese que Karl Loewenstein distingui en el proceso del poder, en trminos de controles verticales y horizontales; entre los controles verticales fij al federalismo y a las garantas individuales; por su lado, entre los horizontales, bsicamente, a la divisin del poder. (LOEWENSTEIN, Karl, 1979, pp. 233-236, 354360 y 390-421). He dado tratamiento detallado en la obra Notas sobre Derecho constitucional y garantas, 2 edicin, Porra, Mxico, 2004, pp. 77-131, donde remito en homenaje a la brevedad. Sin embargo, se pone de manifiesto, que la decisin de plantear el tema y problema de las garantas constitucionales fijando el horizonte de proyeccin en la naturaleza productiva o aplicativa del Derecho, tiene que ver, especialmente, en la originalidad de la disertacin, impregnada, ciertamente, por una decisin gnoseolgica del autor, que sin deslucir ni devaluar el criterio de Loewenstein, lo tiene presente, pero se presenta con otra estructura y una dimensin que provoca otros efectos.

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La libertad constitucional comporta diversos aspectos: Un status personal que depare al hombre la calidad de sujeto de Derecho, cuya negacin es la incapacidad de Derecho o la esclavitud. El artculo 15 constitucional, al abolir la esclavitud, mantiene virtualidad presente para afianzar esta regla, porque si no pueden existir esclavos, todo hombre es persona jurdica. Por su parte, los arts. 1 y 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescriben que todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Un rea de intimidad neutra o inofensiva para el grupo o para terceros, quede inmunizada y sustrada a toda interferencia del Estado. Es la frmula del artculo 19 constitucional: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblicas ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Una regla bsica, una suerte de regla de clausura del sistema: todo se encuentra permitido, excepto, naturalmente, lo que se encuentra expresamente prohibido. Esta interpretacin se deduce, claramente, del artculo 19 constitucional: porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide, es porque lo no prohibido est permitido. Si fuese necesario que las permisiones, todas, debieren estar habilitadas, se perderan hasta el infinito, tornando irracional el sistema constitucional. Polticamente libre es el individuo que se encuentra sujeto a un sistema jurdico, en cuya creacin participa, tan siquiera en nimia medida. (V. Kelsen, Hans, 1958, pp. 335-360.) La Constitucin federal garantiza la libertad de elegir y ser elegido, plenamente, con arreglo al principio de soberana popular. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 23, garantiza que todos los ciudadanos puedan participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. La libertad constitucional de cada hombre est limitada por la libertad de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico. Regiamente, regla esta cuestin, el artculo 23 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Todos estos aspectos de la libertad coinciden con la base de legitimacin del Estado, el que no debe empeorar las condiciones de vida de los habitantes y permitir su libre participacin en la construccin estatal.

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2. La organizacin
La garanta poltica de la divisin de los poderes estatales tiene por inocultable finalidad contribuir a la consecucin de lo que cotidianamente parece imposible, o digno de una de las ms fantsticas de las utopas: someter el poder al cumplimiento de reglas de juego jurdicas preestablecidas. La garanta apunta a impedir la concentracin de los poderes. La garanta de la divisin de poderes, al menos en teora, pone de manifiesto un principio novedoso en la vida y desenvolvimiento de las grandes comunidades humanas: que el fraccionamiento del poder del Estado era y es un formidable escudo de proteccin para la libertad de los habitantes. Montesquieu, a quien puede asignarse la paternidad de la teora de la divisin de poderes, concret la misma sistematizando, posiblemente, sus experiencias sobre la vida poltica en Gran Bretaa. Oigamos al propio Montesquieu: Hay en cada Estado tres clases de poderes: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el Poder Ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil. Por el poder Legislativo, el prncipe o el magistrado promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder dispone de la guerra y de la paz, enva o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a ste Poder Judicial, y al otro, simplemente, Poder Ejecutivo del Estado. La libertad poltica de un ciudadano es la tranquilidad de espritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad: para que esta libertad exista, es necesario un gobierno tal que ningn ciudadano pueda temer a otro . (V. Montesquieu, circa 1900, p. 224.) Una vez estipulados los tres poderes constituidos, Montesquieu articulaba su mxima, con el tiempo convertida en clebre regla del Estado liberal: cuando el poder legislativo est unido al Poder Ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad, porque se puede temer que el monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente. Tampoco hay libertad si el Poder Judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al Poder Legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. La teora de la separacin de las funciones de los poderes del Estado, si bien fue inventada en Europa, se plasmara por primera vez eficazmente en Amrica con la Constitucin de Filadelfia de 1787 la que le otorg la carta de ciudadana en el Derecho Constitucional positivo. Su sistema de gobierno denominado presidencial, para distinguirlo del parlamentario, se caracteriza por la ntida distribucin de las funciones a cargo de cada uno de los tres poderes constituidos del Estado. En la Constitucin de los Estados Unidos se pueden ver recogidas y ampliadas las ideas expuestas por Montesquieu alrededor de cuarenta aos antes, al punto que cada uno de los tres departa-

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mentos a quienes se encarga y atribuye la configuracin del gobierno del Estado, tienen clara y concretamente delineadas sus funciones especficas. Verdaderamente, lo que se conserva de la idea desarrollada por Montesquieu es la necesidad de adoptar mecanismos que impidan la concentracin del poder y que, adems, permitan el control de su ejercicio. (V. Valads, Diego, 2007, pp. 23-34). El modelo constitucional estadounidense, concretamente, la ingeniera adoptada para llevar a cabo la distribucin de los poderes y la asignacin de sus competencias respectivas, es tenido muy en cuenta por los poderes constituyentes que dieron nacimiento a los Estados constitucionales en el siglo XIX en Amrica Latina. Adoptan una posicin ms rgida todava poniendo a resguardo a los titulares del Poder Ejecutivo ante los actos de control poltico del Congreso. Esta configuracin rigurosa que persigue la intangibilidad del presidente de la Repblica se acenta en el momento constituyente originario de la Argentina de 1853-60. La distribucin del poder genera la aparicin de departamentos gubernativos distintos, a quienes se encarga la formacin de la voluntad estatal. La fragmentacin de las funciones de los poderes estatales, tanto desde el punto de vista horizontal como vertical, desde una perspectiva normativa consiste en distribuir atribuciones entre poderes constituyentes y poderes constituidos, y luego entre Estado federal y provincias corresponde agregar a partir de 1994 a la Ciudad de Buenos Aires, y finalmente, generar las distintas competencias de los rganos e instituciones federales, concretada en el texto normativo de la Constitucin federal. La tcnica utilizada por los padres fundadores de la Constitucin federal de la Argentina, insisto, en el plano estrictamente normativo, era uno de los antdotos ms eficaces que se conocan a mediados del siglo XIX para evitar la concentracin del poder y asegurar cierto espacio para la libertad de las personas.

3. Experiencia constitucional
Tal como se propuso al inicio, corresponde examinar el desarrollo que han observado las garantas polticas y las garantas jurdicas de la Constitucin federal de la Argentina en los ltimos 25 aos. Se trata, en rigor, en 155 aos de historia constitucional, del primer perodo de 25 aos en los que: todos los varones y mujeres que integran el cuerpo electoral han podido, sin restricciones, concurrir a las urnas para elegir y ser elegidos, sin haya existido quebrantamiento del orden constitucional. 3. A. Sobre la divisin de poderes7 En 6 ocasiones se eligi Presidente y Vicepresidente de la Nacin: 1983, 1989, 1995, 1999, 2003 y 2007.
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Se decide abandonar la pretensin de exhaustividad; o sea: no se menciona en qu ao fue elegido tal o cual presidente de la Repblica o se eligi o renov a los miembros del Congreso de la Nacin. Se adopta la determinacin para privilegiar el acotamiento de la materia seleccionada.

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En 13 oportunidades se han elegido Diputados de la Nacin. Idnticamente, la integracin y renovacin de la Cmara de Senadores ha sido constitucionalmente adecuada. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sido integrada en todo el perodo observando las reglas constitucionales. Alrededor de 20 magistrados, en todo el perodo han integrado el Tribunal. Se destaca, la reglamentacin administrativa, a partir del ao 2003 de la atribucin presidencial para nominar los candidatos al Ms Alto Tribunal de Justicia. A partir de dicho momento, de modo plausible, la consideracin de la nominacin, latamente, ingresa al auditorio pblico. El Ministerio Pblico, rgano constitucional extra-poder, se ha integrado respetando el procedimiento constitucional. Los rganos de control (Auditora general y Defensor del Pueblo) tambin se han integrado cumplindose las reglas constitucionales. 3. B. Reforma constitucional La reforma constitucional de 1994 fue la ms amplia de todas las registradas en la historia. Goz de mayor aceptacin en todas las etapas del proceso constituyente, si se compara con sus dos predecesoras. Veamos tres niveles. El textual: de alrededor de 7.500 palabras se pas a ms de 12.500, sin contar la jerarqua constitucional de las disposiciones contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos a que hace referencia el artculo 75, inciso 22, de la CN. El de las categoras jurdicas bsicas: se expandieron por adicin. Ingresaron nuevos derechos subjetivos y garantas, rganos de control, organismos de gobierno y se transfirieron competencias. El dogmtico: la reforma constitucional sancionada el 22/8/1994 acentu notablemente las potestades del presidente pese a crear la figura del Jefe de Gabinete de Ministros; fij acertadamente la forma de eleccin directa y el acortamiento de la duracin del perodo; incorpor con jerarqua constitucional instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos; se realizaron reformas sobre el modo de hacer las leyes, cuyos resultados no han sido muy visibles; replante el federalismo sobre bases bastante inciertas, pero muy razonablemente confiri autonoma a la Ciudad de Buenos Aires; reconoci nuevos derechos y garantas y actualiz el sistema axiolgico manteniendo el piso originario; introdujo sensibles modificaciones sobre la naturaleza del poder judicial de la Nacin al crear con hibridez manifiesta el Consejo de la Magistratura, circunstancia que se ha agudizado, recientemente, con la sancin de la ley 26.080; tambin introdujo como rgano extra poder independiente al Ministerio Pblico; intentando mejorar los controles incorpor el Defensor del Pueblo y la Auditora General de la Nacin; constitucionaliz la regla democrtica reconocindola como procedimiento bsico que debe nutrir a la configuracin del Derecho Constitucional y su manteni-

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miento cfr. artculo 36 Constitucin federal, regulando, adems, los partidos polticos, incorporando mecanismos de democracia semidirecta y la defensa del orden constitucional; se realizaron importantes esfuerzos para posibilitar que los estados locales creen regiones para el desarrollo econmico y social; se define la autonoma municipal y se trazan bases rectoras para la integracin con otros Estados soberanos. 3. C. Federalismo El pacto federal argentino se integra por 23 provincias y la Ciudad de Buenos Aires. En todos los casos, todos los poderes constituidos de los entes de la federacin, se han integrado, de acuerdo a lo que ordenan las respectivas constituciones provinciales, sin interferencia ni limitacin del poder federal. Los municipios, el tercer estadio de la descentralizacin del poder federal en la Argentina, se han integrado y desenvuelven sus atribuciones de acuerdo a las reglas previstas por la Constitucin federal. En todos los casos, las elecciones han sido libres, sin objeciones. En contados casos se apel a la intervencin federal. Todos ellos justificados. La casi totalidad de las provincias puso en marcha el poder constituyente de segundo grado y reform sus constituciones provinciales.

4. Garantas de los derechos individuales


No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantas, simples frmulas tericas: cada uno de los artculos y clusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina, dijo Joaqun V. Gonzlez en 1897. (Gonzlez, Joaqun V. 1897, p. 86.) La proposicin citada, enfticamente, corrobora la fuerza normativa de la Constitucin, en particular, de las garantas tanto en su aplicacin entre particulares como contra el Estado. La CSJN tiene la ltima palabra en materia de control de constitucionalidad y resolucin de conflictos. En la Argentina, los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dada la adopcin del modelo de control de constitucionalidad difuso, no tienen efectos, en principio, para otros procesos que se desarrollen en otras jurisdicciones, ya sean federales o provinciales; la autoridad del fallo, pues, rinde en el proceso en que fue dictado; no obstante, los jueces que decidan apartarse de la doctrina oficial fijada por la CSJN deben aportar argumentos suficientes, bajo pena de nulidad. Esta construccin judicial emanada de la propia CSJN carece de soporte en el texto de la Constitucin federal y elimina la discusin crtica y fomenta el creacionismo judicial, en detrimento de la divisin de poderes, ya que se priva al Congreso de la discusin de una materia constitucional.

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La eleccin de los 25 fallos que se ilustra ms abajo, no es azarosa. Sin ninguna intencin de hacer una inventario de la jurisprudencia del tribunal, una breve incursin por su repertorio jurisprudencial la coleccin Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin permite comprobar que hay determinados fallos, dentro de los miles y miles pronunciados en estos 25 aos, que ningn anlisis riguroso de su labor jurisprudencial debera dejar de ponderar. No afirmo que son los ms importantes; en todos ellos se insina con firmeza, de una manera u otra por accin porque la Corte lo hizo con acierto o con error, o por omisin porque la Corte debi hacerlo y no lo hizo, el fenmeno del papel institucional del Tribunal. Algunos de los fallos que ms abajo se citan, no deberan haber sido dictados jams por la Corte, su demrito es tajante, especialmente por haberse renunciado a la custodia de la Constitucin o favorecer la demolicin uno o varios de los derechos fundamentales. Invito entonces a repasar el listado cronolgico de algunos leading cases de la Corte, los que inmediatamente luego de identificados por el nombre de las partes, consignan la fecha del pronunciamiento, permitiendo una lectura con algn sesgo histrico y, adems, inmediatamente al lado la materia preferentemente examinada en el fallo.8 (V. Bazn, Vctor, 2008.) Veamos. Indalia Ponzetti de Balbn c. Editorial Atlntida S.A. (11/12/1984), Fallos 306:1892, derecho a la privacidad e intimidad. Gustavo M. Bazterrica y Alejandro C. Capalbo (29/8/1986), Fallos 308:1392, lmites a la tarea legislativa y derecho de privacidad. Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 158/1983 (30/12/ 1986), Fallos 309:5, condenas penales a ex dictadores del proceso militar 24/3/1976 a 10/12/1983, por graves violaciones a los derechos humanos: homicidios agravados, tormentos, privaciones ilegales de la libertad, y robos. Ramn Juan Alberto Camps y otros (22/6/1987), Fallos 310:1162, constitucionalidad legislacin que dispuso la presuncin juris et de jure de no punibilidad al personal militar de las Fuerzas Armadas que actu desde el 24/3/1976 hasta el 26/9/ de 1983 en operaciones con motivo alegado de reprimir terrorismo. Jos R. Dromi s/ avocacin (6/9/1990), Fallos 313:863, proceso de privatizacin de empresas estatales. Luis Arcenio Peralta y otro v. Nacin Argentina (27/12/1990), Fallos 313:1513, emergencia pblica, derecho de propiedad y fomento judicial del hiperpresidencialismo. Miguel Angel Ekmedjian c. Gerardo Sofovich y otros (7/7/1992), Fallos 315:1492, prioridad de rango del Derecho internacional convencional.

Bsicamente, la mayora de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin pueden ser consultados libremente en el website www.csjn.gov.ar

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Horacio Giroldi y otro (7/4/1995), Fallos 318:514, valor de la jurisprudencia de los tribunales internacionales para la interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Carlos Santiago Fayt c. Nacin Argentina (19/8/1999), Fallos 322:1616, control de constitucionalidad de aspectos de una reforma constitucional. Provincia de San Luis c. Nacional (5/3/2003), Fallos 326:417, control de constitucionalidad de aspectos de la declaracin de emergencia pblica. Enrique Lautaro Arancibia Clavel (24/8/2004), Fallos 327: 3311, respeto a los derechos humanos e imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad. Carlos A. Vizzoti, (14/9/2004), Fallos 327:3677, reconocimiento judicial de la Constitucin federal como norma jurdica y proteccin del derecho individual del trabajo. Pedro C. F. Hooft c. Provincia de Buenos Aires, (16/11/2004), Fallos 327: 5118, regla de razonabilidad e igualdad ante la ley. Mabel Itzcovich c. ANSeS, (29/3/2005), Fallos 328:566, control de constitucionalidad de legislacin sobre derecho de la seguridad social. Julio H. Simn y otros, (14/6/2005), Fallos 328:2056, divisin de los poderes, vigencia de los derechos humanos, control de constitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida. Juan A. Massa c. Poder Ejecutivo Nacional, (27/12/2006), Fallos 329:5913, responsabilidad del Estado, emergencia econmica y derecho de propiedad. Antonio Domingo Bussi c. Congreso de la Nacin Cmara de Diputados, (13/ 7/2007), Fallos 330:3160, divisin de los poderes, cuestin privativas no justiciables y eleccin popular de los miembros de los departamentos polticos. Julio Lilo Mazzeo y otros, (13/7/2007), Fallos 330:3248, desaparicin forzada de personas, positivizacin de los derechos humanos e inconstitucionalidad indulto presidencial delitos de lesa humanidad. Celia Mara Ana Cambiaso Peres de Nealon y otros c. Centro de Educacin Mdica e investigaciones mdicas, (28/8/2007), Fallos 330: 3725, derecho a la salud. Defensor del Pueblo de la Nacin c. Nacin Argentina y Provincia del Chaco, (18/9/2007), Fallos 330: 4134, suministro de agua y alimentos a indgenas en emergencia extrema. Adolfo V. Badaro c. ANSeS, (26/11/2007), Fallos 330: 4866, proteccin de la movilidad de los beneficios jubilatorios. Editorial Ro Negro c. Provincia del Neuquen, (5/12/2007), Fallos 330:3908, libertad constitucional de prensa. Silvia Beatriz Mendoza y otros c. Estado Nacional, (8/72008), proteccin del ambiente. Asociacin de Trabajadores del Estado c. Estado Nacional y otro, (11/11/2008), derecho de libertad de asociacin sindical. No se observa en el lenguaje de la Constitucin ninguna preferencia hacia la garanta del proceso de gobierno sobre la garanta de los derechos individuales. La Constitucin federal de la Argentina se realiza todos y cada uno de los das, felizmente, desde el 10/12/1983. Hay realizacin de la Constitucin cuando los legisladores sancionan una ley, el juez pronuncia una sentencia, el presidente emite un decreto o un

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ciudadano transita libremente por un camino o decide presentar sus ideas en el auditorio pblico. El Derecho constitucional federal de la Argentina, tal como se refiere ms arriba, se compone de reglas que contienen o captan motivaciones dirigidas a la conducta humana. El Derecho constitucional no puede dejar de ser vinculado, pues, con la conducta humana. La fuerza normativa de la Constitucin se encuentra condicionada, por decirlo de algn modo, con la posibilidad de realizacin de sus propias determinaciones. Cuanto mayor sea el grado de conexin de las reglas constitucionales con las circunstancias polticas e histricas, procurando conservar y desarrollar lo que encuentra diseado en la regla constitucional del presente, tanto mejor conseguirn estos preceptos desplegar su fuerza normativa. (V. Hesse, Konrad, 1992, pp. 25-29.) El Derecho constitucional de la Argentina, en el perodo 1983-2008, muestra, por lo tanto, una realizacin superior en tanto se refiere a la garanta del proceso de gobierno; las garantas de los derechos individuales necesitaron siempre una decisin, no que las realice, pero s que las actualice cuando han sido puestas en entredicho!

V. COMENTARIO FINAL
Antes de brindar una opinin final, es til traer a colacin una aguda observacin de Eugenio Ral Zaffaroni9 quien sostiene que, difcilmente, las garantas de los derechos individuales puedan realizarse si falta una adecuada separacin de poderes y los contrapesos en el sistema, porque no hay garanta de que funcionen sin eso y, por lo tanto no habr garanta de libertad. Una declaracin de derechos revestida de un mgico sistema de garantas, descreo, que puede operar sin instituciones que puedan hacerla realidad y ante la cual pueda reclamarse por su desconocimiento. (V. Bianchi, Alberto, 1997). Las garantas polticas, las garantas de la Constitucin son primarias, en el sentido funcional y temporal. Funcionalmente: porque, bsicamente, por intermedio de la divisin de poderes pueden crear mbitos institucionales apropiados para el desarrollo de las garantas individuales. Temporalmente: porque en el diseo de la Constitucin, si bien la libertad es un prius, primero se divide el poder y luego se detalla el status de las garantas individuales. No obstante, queda claro que en el mbito de la regulacin normativa, la Constitucin federal, las garantas polticas y las garantas jurdicas, tienen la misma altura jerrquica. La Constitucin federal es un instrumento destinado a la preservacin de la libertad. De no ser as, no habra merecido que se luchara por ella. Ni en 1853. Ni en 1983.

El Prof. Dr. Eugenio Ral Zaffaroni tuvo la generosidad de leer este documento, con antelacin a su defensa pblica. Agradezco, por supuesto, nuevamente, sus beneficiosos comentarios y observaciones.

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Entre 1983-2008 lo que ha distinguido a la Constitucin federal de la Argentina ha sido un proceso de gobierno, antes que el congelamiento de valores sustantivos. De ninguna manera esta afirmacin implica ingresar o tomar partido en la polmica entre textualistas v. contextualistas. Simplificadamente: un anlisis de la realidad, basado en datos sobre el funcionamiento de las garantas de la constitucin y las garantas de los derechos individuales. Una de las peores crisis de la historia constitucional de la Argentina, la iniciada en 2001, fue superada merced al proceso de gobierno estipulado en la Constitucin federal: participacin, publicidad y apertura a todos quienes de una forma u otra deseaban decidir o participar en las decisiones. Examinado el perodo 1983-2008 los datos aportados vehiculizan el significado de que las garantas polticas han tenido un rendimiento ms destacado que las garantas individuales. Ello, no significa, un rendimiento ptimo. Pone de manifiesto, en la comparacin un mejor funcionamiento. Que quedara demostrado, acabadamente, desde el mismo momento que en repetidas ocasiones, los ciudadanos y ciudadanas argentinos han concurrido a las urnas para elegir a sus representantes. Todo una novedad, en la prctica constitucional. Quedan, notables materias pendientes, entre ellas, el afianzamiento de los derechos individuales y el desarrollo de los grupales y colectivos, lase: educacin y salud. La Constitucin federal garantiza el pluralismo poltico, ncleo de la libertad. La Constitucin federal se ha mostrado como una regla abierta, capaz de asegurar que cualquier alternativa poltica que cumpla con las reglas mayores, acceda a la direccin del proceso gubernativo constitucional. Se dispone, por supuesto, de mbitos reales de libertad, pero no funcionan, adecuadamente, los controles. Por ahora: una democracia constitucional procesal, con pocos controles. La Constitucin federal, tal como se anticipa en el punto II de esta exposicin, se ha destacado por ser una regla procesal que garantiza la libre alternativa y alternancia poltica en el juego del poder. Ha permitido el libre acceso y ejercicio del poder de toda alternativa que se ha presentado. Ninguna alternativa, dentro de las cuatro esquinas del texto constitucional, ha sido prohibida. La Constitucin federal, pues, se destaca por su desempeo procesal para garantizar la democracia. La afirmacin no desdice la existencia de una ideacin sobre los valores sustantivos en la Constitucin; ciertamente, en la letra constitucional pueden existir y de hecho ocurre, empero, en el desarrollo constitucional, en la experiencia constitucional de da tras da, no se puede comprobar de modo incontrovertible que la tarea de preservar o congelar valores haya funcionado. En todo caso, de manera ms modesta, un juicio emprico comprueba que la garanta del pluralismo, el ncleo de la libertad, ha operado para conformar la ordenacin de las relaciones entre gobernantes y gobernantes. Resta mucho camino, todava: el control efectivo de los titulares del poder y la efectiva vigencia de todas las garantas de los derechos individuales.

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Esta prevalencia de un aspecto de la garanta poltica, desgraciadamente, genera una consecuencia negativa. En la letra, la democracia constitucional argentina es representativa; es decir, el cuerpo electoral delega a ciertos y determinados servidores pblicos la capacidad de hablar por ellos y tomar decisiones. Desde luego, la representacin implica responsabilidad y rendicin de cuentas por parte de los gobernantes. El representante es responsable ante quienes lo autorizaron a hablar en su nombre. Esta nueva categora, la democracia delegativa, hace pie en el hecho de que la persona que gana la eleccin presidencial se encuentra autorizada a gobernar como le plazca, solo restringido por la cruda realidad emergente de las relaciones de poder existentes y por la limitacin constitucional del trmino de su mandato. La democracia delegativa se desarrolla en el presidencialismo; el presidente es considerado la encarnacin de la Nacin y las medidas de gobierno no necesitan guardar parecido con los anuncios de la campaa electoral. Los presidentes, adems, suelen verse a s mismos como personajes por encima y por fuera del sistema de partidos y de los intereses comunitarios organizados. (ODonnell, Guillermo, 1997). En los escenarios de democracia delegativa, los partidos, el Congreso y la prensa son libres, pero constituyen, en un sentido fuerte, junto con los tribunales de justicia, un estorbo u obstculo a la tarea del presidente, quien en su carrera hacia el absolutismo cree reunir el destino del pas. Elegido el presidente, pues, en la democracia delegativa, es esperable que los delegantes ciudadanos complacientemente constituyan una audiencia pasiva de todo lo que haga el presidente. Ciertamente, lo que diferencia marcadamente a la democracia delegativa de la democracia representativa es la debilidad de los controles. Como se dijera al inicio los controles interrganicos, horizontales, es decir una red de poderes relativamente autnomos que puedan examinar y cuestionar y de ser necesario sancionar actos irregulares cometidos durante el desempeo de los cargos pblicos, no es puesto en funcionamiento o cuando se ejecuta es extremadamente dbil en la democracia argentina. La democracia delegativa es fuertemente mayoritaria. Consiste en producir, por intermedio de elecciones limpias una mayora que autoriza a un presidente a convertirse en intrprete exclusivo de los intereses de la Nacin. Luego de la eleccin, se espera que el elector-ciudadano-delegante vuelva a una audiencia pasiva y acrtica con el presidente. Esto conduce a un estilo mgico de hacer poltica: el mandato delegativo. En la lgica de la delegacin, las autoridades constitucionales, por la inexistencia de dilogo y control, pasan, muchas veces, de la omnipotencia a la impotencia. As, puede insinuarse una nueva tipologa constitucional, las constituciones vulnerables y las que no lo son. Las primeras corresponden a comunidades donde predominan tendencialmente las actitudes hacia soluciones mgicas e irracionales. All las prescripciones del sistema constitucional pueden ser dejadas de lado, si es que ellas obstaculizan las polticas de turno. La poltica pocas veces es polticamente constitucional; siempre se intentar imponer la ley del ms fuerte. Contrariamente, las constitu-

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ciones no vulnerables corresponden a sociedades cuya organizacin revela una natural tendencia al cumplimiento de las reglas bsicas del juego constitucional preconfiguradas, siendo que estas encabezan la posibilidad de que cada ciudadano pueda cumplir racionalmente su plan de vida elegido. La Constitucin federal de la Argentina es imperfecta e incompleta. Aun con esa ausencia de perfeccin y totalidad, no tengo dudas en afirmar que el mundo de la democracia constitucional de la Argentina 1983-2008 es el mejor de todos los mundos polticos de cuya existencia histrica los argentinos han tenido conocimiento y constancia acreditada. La Argentina cuenta con divisin de poderes. Tiene una democracia constituida. Y aunque los efectos estabilizadores y racionalizadotes de la Constitucin potencian la vida comunitaria, no siempre se alcanza impedir el abuso del poder, tan propio de los sistemas de gobierno hiperpresidencialistas. La divisin de poderes es una de las ms importantes invenciones de la modernidad. Si ha de ser cierto, como observa Peter Hberle, que podra hablarse de un derecho fundamental a la divisin de poderes, ya que se encuentra al servicio de los derechos humanos y la proteccin de la libertad del individu (V. Hberle, Peter, 2003 (b), pp. 193-224), hay razones sobradas para ser optimista porque se puede mejorar y desarrollar la naturaleza participativa en la forma de la toma de decisiones y ahondar las garantas individuales.

VI. BIBLIOGRAFA
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Estudios Constitucionales, justicia constitucional a los alboresISSN siglo XXI Sistemas y modelos de Ao 7, N 2, 2009, pp. 281-300, del 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI Luca Mezzetti

SISTEMAS Y MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL A LOS ALBORES DEL SIGLO XXI


Luca Mezzetti1
Catedrtico de Derecho Constitucional Facultad de Derecho Alma Mater Studiorum Universidad de Bolonia (Italia)

I
La clasificacin de los sistemas y modelos de justicia constitucional en el derecho comparado ha sido propuesta por acreditados estudiosos de culturas jurdicas diferentes: pueden acordarse, entre otras, las obras de Calamandrei, Cappelletti, Garcia Belaunde, Pegoraro, Ruggero y Spadaro, Weberio, Harutyunyan y Maucic, Vanossi, Sags, Brewer-Carias, Nogueira, Von Brnneck, Favoreu, Pasquino, a las cuales se hace ideal remisin por la originalidad que singularmente las caracteriza. Una significativa tentativa de superacin de la tipologa tradicional de los modelos de control de constitucionalidad, de particular inters en cuanto llevada a cabo por un estudioso de cultura anglosajona, es atribuible a la teora de E. Mcwhinney. En su clsico estudio sobre el control de constitucionalidad en las experiencias jurdicas de matriz anglosajona [E. Mcwhinney, 1956] y en seno a estudio siguiente concerniente a la experiencia alemana de justicia constitucional [E. Mcwhinney, 1962], el autor utiliz la nocin de judicial review de modo genrico y promiscuo para la individuacin, en el primer caso, del papel desarrollado por los tribunales supremos en las materias de

El profesor Luca Mezzetti nos ha enviado el presente trabajo en septiembre de 2009, el cual por su inters acadmico, lo publicamos en nuestra seccin documentos, con algunas adaptaciones formales a nuestra revista.

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relevancia constitucional frente a los otros poderes estatales y, en el segundo, para describir la praxis del rgano de justicia constitucional aleman durante la aplicacin de normas constitucionales y el escrutinio de los actos legislativos y ejecutivos, en este ltima hipotesis aplicando la nocin misma a un contexto constitucional europeo-continental parte de la familia jurdica de civil law, si bien intensamente influenzado, en la fase posterior a la Segunda Guerra Mundial, por el derecho constitucional norteamericano. En el mbito de obra ms reciente [E. Mcwhinney, 1986], el constitucionalista canadiense subraya las limitaciones que manifiestan los dos idealtipos o modelos de clasificacin representados por el judicial review de tipo americano y del constitutional review de tipo europeo-continental: eso en consideracin de la mutua influencia que los modelos jurdicos si bien caracterizados por una diferente matriz histrica y cultural manifiestan de realizar en sus recprocas interrelaciones y de la tendencia que el funcionalismo produce en seno al derecho constitucional de los diversos ordenamientos en la direccin de la asimilacin de las respuestas institucionales y procedurales provistas por los sistemas constitucionales a problemticas de idntica u anloga naturaleza. En tal sentido, evidente es segn el autor la progresiva transformacin de facto de los tribunales supremos operantes en los sistemas de common law en cortes o tribunales constitucionales especiales tales de denotar crecientes paralelismos con respecto de los modelos europeo-continentales de la familia romano-germnica. Los conflictos interorganicos e intesubjetivos forman parte actualmente de modo natural e indefectible en la normal actividad de jurisdiccin constitucional desarrollada por los tribunales supremos, sean ellos de jure o de facto cortos constitucionales; todo los tribunales supremos, adems, se pronuncian acerca de la interpretacin y aplicacin de los actos legislativos y administrativos en casos concretos, asimismo sobre los recursos de los individuos que lamentan la violacin de sus propios derechos fundamentales. Aunque reconociendo la eventualidad que el control de constitucionalidad sea ejercido por rganos diferentes de una corte constitucional stricto sensu, como en el caso del Consejo constitucional francs, e incluso asumiendo las funciones de los rganos de justicia constitucional, en seno a los varios ordenamientos, dimensiones cuantitativas y cualitativas de variable entidad, Mcwhinney observa cmo el proceso de sustancial convergencia entre los dos modelos clsicos, en precedencia observada, sugiera una superacin de la yuxtaposicin judicial review-constitutional review para lograr un contexto analtico de referencia monstico y unitario, cuyas venas deben localizarse sobre la base de criterios estrechamente empricos. Tomando acto del aproche tradicional que, para el estudio de las diferentes tendencias seguidas por la justicia constitucional, acoge cual base de referencia los dos modelos del judicial review de matriz norteamericana y la Verfassungsgerichtsbarkeit de inspiracin kelseniana, y constatado el proceso de progresiva convergencia de los modelos mismos, F. Rubio LLorente auspicia anlogamente la superacin de la mencionada yuxtaposicin, fruto de un mtodo de razonamiento o estudio preferiblemente de abandonar sea en razn de la recordada asimilacin de los modelos que a causa de la diversidad de los sistemas europeos: resulta veleidoso y evanescente, segun el constitucionalista espaol, la referencia a un modelo europeo si se considera que las diferencias

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entre los sistemas europeos se revelan a veces de entidad mayor con respecto de aquellas entre el modelo europeo y el modelo americano [F. Rubio Llorente, 1996, 11 ss.]. Una razn de alcance todava mayor se suma a tal orden de consideraciones: la categorizacin en dos grandes modelos contribuye a excluir del anlisis las diferencias orgnicas y procedurales, incluso a omitir las realidades fundamentales, es decir las finalidades propias que atribuyen a la justicia constitucional su razn de ser, verdadero ncleo duro del instituto. Es sobre la base de tales premisas que, en lugar de los usuales modelos de justicia constitucional, F. Rubio Llorente prefiere recurrir a la contraposicin basada en los rasgos especficos de los mismos, sobre su centro de inters principal: el modelo que tiende a asegurar la constitucionalidad de la ley y el modelo que tiende a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. El modelo basado sobre la ley se caracteriza principalmente por la presencia del recurso abstracto de constitucionalidad, o en va principal. El modelo basado sobre la tutela de los derechos fundamentales demuestra de preferir el recurso concreto de constitucionalidad (o en va incidental) y los instrumentos puestos a proteccin de las libertades (recurso de amparo, Verfassungsbeschwerde, etctera). Vienen en relieve peculiar, si bien no exclusivo, en seno al primero de los modelos propuestos, los recursos que el autor articul anteriormente, en el mbito de otra obra [F. RUBIO LLORENTE, 1992, 9 ss.], en objetivos, en cuanto no finalizados a la tutela de intereses propios de los recurrentes, y conflictivos, caracterizados en cambio por tal objetivo. Estos ltimos pueden ser presentados, en lnea de principio, por rganos u entes dotados de propias competencias, los unos y las otras contemplados directamente por la Constitucin sin la necesaria intervencin de la ley: con tal tipo de recursos la contestacin de la ley se realiza en trminos puramente abstractos, es decir sin tener en cuenta su concreta aplicacin ni de la interpretacin provista por el juez ordinario. Lo que se discute a tal respeto es la conformidad a la Constitucin de dos concepciones polticas opuestas, la una aquella al origen del recurso que niega la legitimidad constitucional de aquella sustentada por el legislador. Por consiguiente, la ley no es combatida en nombre de un derecho perjudicado, ni de otra parte sobre la base del caso concreto al que da lugar su aplicacin, pero nicamente con referencia a la parcialidad poltica. La finalidad especfica de tal va procedural no reside por lo tanto en la tutela de los derechos fundamentales ni en la depuracin del orden jurdico, pero ms bien en la preservacin de la autoridad de la ley, dispersando a tal fin las dudas venidas a la luz al momento de la disputa poltica. Depurar la ley de cada vicio de inconstitucionalidad antes de su entrada en vigor constituye indudablemente el medio ms seguro para perseguir tal finalidad. Es igualmente la razn por la cual la forma ms pura y por consiguiente el sistema que refleja de la mejor manera el modelo de justicia constitucional basado sobre la ley es encarnado indiscutiblemente por el modelo francs. El otro grande modelo de justicia constitucional, que tiene por finalidad inmediata la tutela de los derechos y no la depuracin del ordenamiento jurdico (que no es que

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una consecuencia derivada y secundaria), encuentra la propia consagracin clsica en el sistema del judicial review: los derechos pueden ser invocados en cuanto a su tutela, en va de accin o excepcin, delante de todos los jueces, llamados a protegerlos frente a los dems poderes y tambin contra la ley, que deja de encontrar aplicacin si perjudica a los derechos mismos. A su vez, las decisiones jurisdiccionales pueden ser controladas por el Tribunal Supremo cuya doctrina delimita efectivamente el contenido de los derechos enunciados por la Constitucin y que, con base en la doctrina de las political questions, se declara incompetente en solucionar los conflictos cuyo nico objeto sea el reparto de las competencias entre los rganos polticos. Realizaciones de tal modelo son localizadas por el autor en el mbito de los sistemas europeos en la experiencia portuguesa, que combina el control difuso de constitucionalidad con la presencia del Tribunal constitucional, o bien en las experiencias que le permiten al juez de levantar la cuestin de legitimidad constitucional en va incidental, o bien, por fin, en las experiencias dotadas de adecuados instrumentos de tutela de los derechos fundamentales ante el rgano de justicia constitucional (Alemania y Espaa). El control concreto de constitucionalidad tiene que considerarse segun RUBIO LLORENTE como instituto cremallera situado al lmite de los dos modelos pero funcionalmente ms cerca del primero. El objeto de la controversia es igualmente la constitucionalidad de la ley y en particular, a pesar del apelativo alemn de control concreto, la constitucionalidad abstracta. Efectivamente, la evaluacin que tiene que efectuar la jurisdiccin constitucional atae la validez general de la norma legislativa y no su aplicacin a un caso concreto. Sin embargo, la invocacin de una cuestin prejudicial que, en todo caso, el juez ordinario levanta ex officio o sobre instancia de las partes, y que, en prctica, significa que el juez considera inconstitucional la norma en objeto, atae efectivamente un caso concreto y no el enunciado de la ley, pero una interpretacin de la misma, es decir una norma de la cual derivan inmediatamente derechos y deberes por las partes del proceso. Con referencia al dinamismo de los modelos de justicia constitucional explicados y a las lneas de tendencia que los mismos demuestran actualmente de seguir, el autor en lnea con FAVOREU, que percibi ya la tendencia a pasar del control de constitucionalidad de la ley a aquel relativo a su aplicacin cree de poder localizar con suficiente grado de aproximacin el trayecto seguido por el proceso de transicin de un modelo basado sobre el control de las leyes a un modelo basado sobre la tutela de los derechos: son razn justificativa de ello la fuerza normativa de la Constitucin y la fuerza expansiva de los derechos fundamentales; son testimonio de ello la primaca de los instrumentos y las vias jurisdiccionales que aseguran la tutela directa de los derechos fundamentales (el amparo espaol, el Verfassungsbeschwerde alemn) y la sustancial crisis del recurso de inconstitucionalidad. Una de las tentativas ms elaboradas y acreditadas de superacin de las tipologas clsicas de los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes es debida a

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F. Fernndez Segado [F. Fernndez Segado, 2003]. Trazado un paralelo significativo entre la difusin a nivel global de la justicia constitucional, rasgo caracterstico del ltimo cuarto del siglo XX, y la universalidad de la idea de libertad, acompaada por la expansin sin fronteras de un sentimiento comn que ve en el respeto de la dignidad del hombre y de los derechos inviolables el principio fundamental y el eje portante de cada sistema de gobierno demcrata y de cada forma de convivencia social civilizada, el autor observa cmo tal expansin haya incidido en medida determinante en la clsica contraposicin bipolar a la que han sido reconducidos por largo tiempo el modelo del judicial review of legislation americano y el modelo de la Verfassungsgerichtsbarkeit europeo-kelseniano: el proceso de progresiva e incesante convergencia entre los dos clsicos sistemas de justicia constitucional, la quiebra frontal del modelo kelseniano del legislador negativo con el consiguiente papel creativo de los tribunales constitucionales y la enorme heterogeneidad y la generalizada mixtura e hibridacin de los actuales sistemas de justicia constitucional, han producido la obsolescencia del clsico bipolarismo sistema americano-sistema europeo-kelseniano, haciendo necesaria la individuacin de una nueva tipologa que nos ofrezca una mayor capacidad analtica de los sistemas de justicia constitucional. Junto a los factores de asimilacin entre los dos modelos tradicionales ya sealados por Cappeletti, Fernandez Segado localiza la convivencia, en seno al modelo concentrado, de la cuestin concreta sometida a la decisin de los rganos de justicia constitucional con la abstraccin del juicio realizado por los mismos y nota las repercusiones que el caso originario (juicio a quo) produce inevitablemente sobre el juicio constitucional, con particular referencia a la determinacin del sentido de los enunciados normativos; alude a la multiplicacin y diversificacin de la tipologa de las pronuncias de las cortes o tribunales constitucionales, que no se limitan ms a ejercer un papel meramente negativo, pero que han asumido al revs plenamente la funcin propia de un legislador positivo a travs del recurso a tcnicas jurdicas extremadamente diferenciadas tpicas del judicial review; nota la disminucin de la distancia que anteriormente separaba la eficacia del precedente en Amrica del Norte en virtud del principio del stare decisis y la eficacia de los efectos erga omnes de las sentencias de los tribunales o cortes constitucionales, fenmeno hecho posible por el contenido fundamentalmente interpretativo de las decisiones de estos ltimos; subraya la progresiva simetra venida a establecerse, en particular despus de la Segunda Guerra Mundial, entre la nocin de la Constitucin en el sistema norteamericano en cuanto higher law y el sentido de Constitucin en cuanto dotada de eficacia normativa superior y que lleva un orden de valores directamente vinculantes los tres poderes del Estado. Es sobre la base de tales consideraciones que el autor cree definitivamente tramontata la posibilidad de reconducir a la dicotoma clsica de los modelos del control de constitucionalidad experiencias de justicia constitucional connotadas por un grado tan elevado de heterogeneidad, tal de implicar el reconocimiento de nuevas y diferentes variables capaces de proveer una explicacin ms coherente de las varias frmulas ofrecidas por los sistemas de control de constitucionalidad.

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Punto de partida y ncleo central de tal estructura analtica es, segun el autor, una dplice modalidad de control de la constitucionalidad: el control de la ley, realizado en ausencia de una preventiva controversia judicial y de conflictos de intereses subjetivos, y el control de constitucionalidad que tiene lugar durante la aplicacin de la ley, caracterizado por requisitos contrapuestos al anterior. Con referencia a la primera modalidad de control, tienen que acogerse dos nuevas variables: en primer lugar, el momento de efectuacin del control, que favorece la diferenciacin entre un control a priori, de naturaleza preventiva y un control a posteriori, de naturaleza sucesiva, segn el control tenga lugar antes o despus lo entrada en vigor de la ley; en segundo lugar, la naturaleza del inters constitucional que se quiere tutelar por el control, teniendo que distinguir entre un control objetivo o en el inters del ordenamiento constitucional general, y un control de competencia que, en el mbito de un Estado compuesto, resulta finalizado a salvaguardar el sistema constitucional de las competencias atribuido a los diferentes sujetos del Estado-ordenamiento. Con referencia a la segunda modalidad de control, vienen en relieve tres diferentes variables. La primera variable atae la atribucin de la competencia a una pluralidad de rganos o a un rgano nico, teniendo que diferenciar bajo tal perfil entre control difuso y control concentrado. La segunda variable atae la instancia de instauracin del control, teniendo que diferenciar cuatro modalidades: el control promovido por un rgano jurisdiccional, como en el caso de la cuestin de legitimidad constitucional; el control promovido por una persona que considere violada la esfera de los propios derechos o intereses legtimos, no necesariamente consubstancial a un procedimiento de recurso directo de inconstitucionalidad; el control promovido por los rganos constitucionales estatales en el marco de un conflicto de atribuciones interorgnico; por fin, el control promovido por los entes autnomos territoriales de un Estado compuesto, finalizado a la reivindicacin de la titularidad de competencia injustamente asumida por otro sujeto, en el marco de un conflicto de atribuciones intersubjetivo. La tercera variable es relativa a la eficacia de las sentencias, teniendo que distinguir segn las sentencias desplieguen efectos limitadamente al caso concreto, inter partes, o bien los proyecten con carcter general, erga omnes. Es sobre la base de tales premisas que el constitucionalista espaol identifica aquellas que bien podran considerarse como dos reglas tendenciales dominantes en la jurisdiccin constitucional de las alboradas del nuevo siglo: la primera es aquella de la progresiva mutacin del control de constitucionalidad de la ley en el control de la aplicacin de las leyes; la segunda, la tendencia cada vez ms marcada hacia una jurisdiccin constitucional basada sobre la tutela de los derechos, lo que no es otro que el resultante obligado del lugar primigenio de la importancia de los derechos y de las libertades en las Constituciones de nuestros tiempos.

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La superacin de la alternativa sistema americano-sistema austraco de control de constitucionalidad de las leyes ha matizado en Italia la posicin doctrinal de A. Pizzorusso, caracterizada por un camino terico-reconstructivo y resultados ampliamente convergentes con respecto de aqullos evidenciados anteriormente [A. Pizzorusso, 1982, 521 ss.]. Dos son las novedades de mayor relieve que segun el autor han emergido en el mbito de las experiencias de justicia constitucional en la Europa continental de la segunda posguerra: el papel normativo no solo negativo pero tambin positivo desarrollado por las pronunciaciones de las cortes o tribunales constitucionales en el marco del control centralizado respecto a disposiciones o normas en vigor; la combinacin de la tcnica del control incidental de matriz americana con la tcnica del control concentrado de matriz austraca a travs del empleo del instituto de la prejudicialidad. La aproximacin entre los recursos propuestos directamente al juez constitucional concentrado y los juicios de constitucionalidad propuestos a este ltimo por un juez difuso en virtud de la relacin de prejudicialidad, permite de otra parte de encontrar una ms amplia unidad de los sistemas de garanta de la Constitucin si se considera que ambos institutos comportan solamente menores modificaciones de estructura con respecto del sistema americano, cuya posicin se confirma por lo tanto como mucho ms central de lo que se piensa generalmente. El recurso directo (cuando es subordinado, como por lo general, al agotamiento de las vas de recurso ordinario, es decir diferentes de ello) se concreta en efecto en un ulterior grado de jurisdiccin que se parece mucho al recurso al Tribunal Supremo americano, que es precisamente no un juez de nica, pero de ltima instancia, mientras que el juicio concentrado-incidental comporta que la decisin de la Corte constitucional funcione prcticamente como una parte componible de la decisin del juez a quo, unindose con ella (y con todas las otras relativas a casos anlogos en relacin a las cuales el problema no sea agotado) en aquel producto final que es la decisin destinada a devenir cosa juzgada, tal como el punto de derecho de un tribunal supremo se une a la decisin del juez de reenvo. Es a la luz de la dplice evolucin descrita que el autor considera oportuno superar la contraposicin entre sistema americano y sistemas europeos a travs de la referencia a aquella entre sistemas concretos y sistemas abstractos de control de constitucionalidad de las leyes. Bajo el perfil tcnico, los sistemas concretos vienen ulteriormente articulados a su interior por el autor segn la cuestin de legitimidad constitucional sea propuesta al juez junto con una cuestin de aplicacin de la ley (como en el caso de los Estados Unidos) o bien sea filtrada por el juez a quo, incluso en consideracin de los efectos de las sentencias, determinados en un caso por el principio del stare decisis y, en el otro, del alcance erga omnes de las decisiones. Igualmente bajo el perfil tcnico, los sistemas abstractos son distinguidos segn el carcter preventivo o sucesivo de la impugnacin-decisin y segn la tipologa de los rganos o los sujetos legitimada a proponer recurso al rgano de justicia constitucional.

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A las mencionadas diferencias de carcter tcnico corresponden en la reconstruccin ofrecida por Pizzorusso varias posibilidades de uso de la tutela que las mismas ofrecen. La tutela asegurada por los sistemas concretos se dirige principalmente a las situaciones jurdicas subjetivas de los ciudadanos y aparece por lo tanto principalmente finalizada a realizar la proteccin de los derechos fundamentales de libertad que la Constitucin garantiza. Por contra la tutela ofrecida por los sistemas abstractos aparece principalmente finalizada a asegurar el respeto de las esferas de competencia de los diferentes entes, en los estados federales o regionales, y de los varios rganos constitucionales, en el mbito de la organizacin estatal, mientras para la proteccin de los derechos individuales o colectivos ella puede ser realizada solamente eventualmente y de reflejo, cuando uno de tales sujetos, por razones de conveniencia poltica, se haga portador de ella, siempre que las condiciones previstas por el ejercicio de la accin lo permitan. Consigue de ello que a la contraposicin entre sistemas concretos y sistemas abstractos corresponde una latente contraposicin entre los sistemas en el mbito de los cuales el carcter jurdico, y jurisdiccional, del control prevalece sobre el carcter poltico de ello que incluso obviamente no puede ser nunca completamente excluido y los sistemas en el mbito de los cuales el carcter poltico es en cambio predominante. La crtica de M. Fromont a la clasificacin tradicional de los modelos de control de constitucionalidad mueve de la constatacin de la inhabilidad de los mismos a incorporar otras formas de justicia constitucional, en particular las hiptesis de control de las sentencias y los actos administrativos [M. Fromont, 1996]. Tal clasificacin tiende a pasar bajo silencio todos los sistemas de justicia constitucional que no corresponden a alguno de los dos modelos, como en numerosas hiptesis de experiencias latinoamericanas o de pases europeos como Suiza y Portugal. Considerando los tres casos de Estados Unidos, Alemania y Francia, el autor advierte cmo el anlisis clsico tiende a oponer la experiencia estadounidense a las otras, en cuanto solo estas ltimas son dotadas de un sistema de justicia constitucional caracterizado por la presencia de un juez especializado. Considerando el funcionamiento real de la justicia constitucional, en cambio se tendr que necesariamente yuxtaponer el sistema francs a los otros: Estados Unidos y Alemania otorgan en efecto a un rgano jurisdiccional, respectivamente, Tribunal Supremo y Tribunal constitucional federal, situado en la cumbre del sistema judicial, el control del respeto de la Constitucin de parte de todos los tribunales e, indirectamente, de los rganos del Estado. Al contrario el sistema francs atribuye al Consejo constitucional el control de constitucionalidad de proyectos de ley y determinadas cuestiones concernientes al funcionamiento de los poderes pblicos. La diferente clasificacin propuesta por Fromont se basa sea sobre la naturaleza de la decisin jurisdiccional que sobre el procedimiento utilizado para llegar a tal decisin, distinguindose entre procedimientos concretos y procedimientos abstractos de

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control de constitucionalidad. Los primeros se basan en una lgica subjetiva que asume los derechos de la persona cul eje central de referencia, mientras que los segundos corresponden a una lgica objetiva que atribuye prioridad al inters del Estado. No se desconoce sin embargo, de parte del constitucionalista francs, la existencia de casos en los cuales se encuentra la combinacin de procedimientos objetivos y concretos, adems de procedimientos subjetivos y abstractos: se origina una tipologa articulada en cinco grupos de experiencias. Algunos ordenamientos nicamente acogen procedimientos subjetivos y concretos (es el caso de Estados Unidos); otros contemplan procedimientos subjetivos y concretos, admitiendo sin embargo tambin procedimientos abstractos y mixtos (es el caso de Alemania); algunos ordenamientos son caracterizados principalmente por la presencia de procedimientos mixtos (lo que ocurre en Italia); otros predominantemente recurren a procedimientos objetivos y abstractos, como en el caso de Austria; otros, por fin, presentan exclusivamente procedimientos objetivos y abstractos (el arquetipo es ofrecido por la experiencia francesa).

II
La expansin global de la justicia constitucional, en particular despus de la Segunda Guerra Mundial, ha sido acompaada de la proliferacin de los modelos y de su recproca hibridacin, tanto de inducir una pluralidad de estudiosos a inventar nuevos esquemas clasificatorios y nuevas categoras, cuya ductilidad a los fines de la acogida a su interior de experiencias de reciente emersin no se ha revelado suficiente. La multiplicacin por la doctrina de los modelos de justicia constitucional, en otras palabras, no facilita el estudio de ellos. Para reducir los mrgenes de aproximacin para la comprensin de los trayectos evolutivos seguida por el modelo americano y el modelo europeo parece imprescindible colocarse en una ptica que tienda a recobrar la nocin de proteccin de la Constitucin y tal de evidenciar la mltiple funcin desarrollada por los rganos de justicia constitucional a tal fin, adems de privilegiar una perspectiva no eurocntrica, que identifique cual metodologa fundamental la originalidad y la matriz norteamericana de la justicia constitucional y en particular del control de constitucionalidad de las leyes [H. J. ABRAHAM, 1993, 271 ss.]. Slo si se reconoce la antecedencia del modelo estadounidense, cuanto a su elaboracin, a su desarrollo y a su aplicacin, bajo el aspecto doctrinal, normativo y jurisprudencial, con respecto del modelo europeo, puede entenderse la naturaleza derivada del segundo con respecto de lo primero y el fenmeno de tendencial asimilacin de los dos modelos. No tiene que olvidarse, en efecto, que el sistema de justicia constitucional nace y se desarrolla en los Estados Unidos cual complejo funcional caracterizado por el ejercicio de parte del Tribunal Supremo, junto al judicial review, de competencias tpicamente pertinentes a la jurisdiccin federal y a la jurisdiccin de las libertades, luego objeto de consideracin al momento de la creacin de los sistemas europeos. Es ms bien sobre la base de tal caracterizacin plural que se han evidenciado correctamente

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tres perodos de influencia del sistema americano de justicia constitucional respecto a experiencias extranjeras, entre las cuales aquellas europeas [D. P. Kommers, 1976, 55 ss.]: es pues el modelo americano que irradia en el curso de las dcadas recientes aquel europeo, y no viceversa. Del hecho que el modelo europeo se configura cul mera versin aplicativa del modelo americano se tiene sin embargo confirmacin si se observa con referencia al control de constitucionalidad de las normas la progresiva recuperacin de parte de lo primero de las connotaciones originales del prototipo de origen, casi a absorber la anomala y la desviacin de lo mismo concebida al momento de la configuracin de rganos y procedimientos predispuestos para el control centralizado de constitucionalidad. Soy testimonio de ello varios factores, que sirven de inequvocos ndices reveladores del fenmeno: en los sistemas mixtos, el arquetipo es aquel estadounidense, los elementos meramente hibridantes aquellos europeos; si se considera la experiencia italiana pero es observacin que puede repetirse con referencia a una amplia pluralidad de ordenamientos el Tribunal de casacin desarrolla inequvocas funciones de justicia constitucional coparticipando, junto a la Corte constitucional, a la definicin o bien redefinicin del orden constitucional en su complejo, aptitud que se manifiesta con particular evidencia a la hora de la elaboracin de nuevos derechos, pero que se traduce tambin, por ejemplo, en la delineacin de los contornos funcionales de rganos constitucionales, en la individuacin de la posicin de las diversas fuentes en el sistema de las fuentes del derecho, en la consideracin de la relacin, en el sentido de la inmediata aplicabilidad, de las fuentes internacionales con el ordenamiento nacional, eso eventualmente en competencia o bien en disidencia con respecto de la doctrina del rgano de justicia constitucional: en tales casos emerge un sistema bicfalo de justicia constitucional, basado en paralelismos y asimetras que denotan, segn las diversas hiptesis, convergencias y disensos entre Tribunal de casacin y Corte constitucional y tal de no legitimar una apriorstica y simplista opcin a favor de la segunda con respecto del primero cuanto al predominio del peso especfico cualitativo y cuantitativo revestido por los dos rganos para la construccin del bloque de constitucionalidad considerado en su conjunto; el juez ordinario, en cuanto introductor necesario del juicio de legitimidad constitucional en via incidental, siempre desarrolla un primer segmento del control de constitucionalidad cuando averigua la subsistencia de los requisitos de la relevancia y de no manifiesta falta de fundamento de la cuestin de legitimidad constitucional; el proceso constitucional incidental presenta frecuentemente, junto a un carcter de objetivo inters por el entero ordenamiento, un carcter subjetivo en cuanto finalizado a la tutela de situaciones jurdicas subjetivas de las partes del proceso a quo; en seno al juicio en va incidental, el hecho o el objeto del juicio a quo inevitablemente irradian la misma influencia respecto al rgano de justicia constitucional; los rganos de justicia constitucional europeos han desarrollado una amplia tipologa de decisiones que asimilan su papel al del Tribunal Supremo estadounidense (en Italia, las sentencias interpretativas de rechazo y las de inadmisibilidad; el juez ordinario puede desaplicar, y el juez administrativo puede anular, normas jurdicas inconstitucionales contenidas en fuentes de rango sublegislativo, por ejemplo reglamentos del poder ejecutivo); en los ordenamientos de los Pases miembros de la Unin Europea, los jue-

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ces de cada grado deben desaplicar normas nacionales contrastantes con el derecho comunitario, y por lo tanto con las normas constitucionales que afirman o justifican su primaca, y aplicar las normas comunitarias; igualmente en mbito comunitario, los jueces de los Estados miembros pueden (si de ltima instancia, deben) suspender el proceso y recurrir a la Corte de Justicia de la Unin Europea con un recurso en va prejudicial si tienen dudas acerca de la adecuada transposicin del derecho comunitario en el derecho interior por el legislador nacional. En conclusin, se puede hablar de convergencia del modelo norteamericano y el modelo europeo de justicia constitucional slo si se tiene claro que el segundo, variable de lo primero, tiende a evolucionar refluyendo en amplia medida dentro de lo primero. En tal sentido, cuando se aborda al estudio de los sistemas de justicia constitucional, parece ms correcto adoptar un contexto de referencia unitaria, predominantemente caracterizado al propio interior del ejercicio de funciones de proteccin de la Constitucin de naturaleza y finalizacin, si bien no exclusivamente, objetiva, de inters del entero ordenamiento (ej., la resolucin de los conflictos interorgnicos y intersubjetivos), y de funciones de proteccin de la Constitucin de naturaleza y finalizacin predominantemente, si bien no exclusivamente, subjetiva (ej., los recursos directos de constitucionalidad a tutela de los derechos fundamentales o bien a la proteccin de los mismos que se realiza durante el juicio en va incidental).

III
El papel y las funciones de los rganos de justicia constitucional en las democracias contemporneas, y correlativamente las razones justificativas de su legitimacin en seno a las mismas, pueden devenir objeto de valoracin en una perspectiva parcial y sectorial, coincidente con el control de constitucionalidad de las leyes, o bien en una perspectiva sistmica, tal de abrazar las funciones de los rganos mismos en su complejo. Si se adopta como parmetro de referencia la funcin consistente en el control de la legitimidad constitucional de las leyes, se nota cmo el papel desarrollado por los rganos de justicia constitucional en tal sentido se realiza en la tendencial avocacin a una sede diferente y ulterior con respecto de aquella poltica del proceso de reconocimiento y desarrollo de los valores constitucionales, en la contribucin provista por el juez constitucional a la aclaracin del contenido de las normas constitucionales a travs de una obra hermenutica que, segn las diferentes hiptesis, acompaa, integra, enmienda o incluso reemplaza las opciones efectuadas por el legislador. Se realiza, en el modo descrito, una ponderacin complementaria y subsidiaria de los intereses emergentes en seno a la sociedad con respecto de cada mbito material que, en las hiptesis ms calificadas, se traducen en un tipo de drenaje axiolgico de parte del juez constitucional, que contribuye a la individuacin de los principios fundamentales y de los valores basicos a los cuales tiene que necesariamente conformarse el legislador que quiera regular o realizar la adecuacin normativa de una determinada materia.

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Los rganos de justicia constitucional, por otro lado, no faltan de proponerse, bajo el perfil indicado, cuales guardianes del respeto de las reglas constitucionales sobre las cuales se ha realizado el consenso: la funcin desarrollada por el juez constitucional en la ptica descrita, por tanto, no es finalizada nicamente a la realizacin del consenso, sino tambin a la preservacin, a la salvaguardia y la consolidacin del consenso sobre las reglas mismas. Favoreciendo, completando o censurando las opciones normativas adoptadas por el legislador, los rganos de justicia constitucional adems ejercen, en el sentido precisado, una funcin de legitimacin del contenido de los actos legislativos, cuya verificacin de parte del juez constitucional se traduce en un tipo de certificacin de la constitucionalidad en las hiptesis de control de legitimidad constitucional en va preventiva, como en la experiencia francesa, o en la determinacin y atestacin de la conformidad a la Constitucin de la proposicin normativa forjada por el legislador, por lo tanto en la legitimacin del contenido que caracteriza la proposicin misma. Tal determinacin, adems, se pone particularmente incisiva donde a las sentencias constitucionales sea reconocida fuerza de ley. Los rganos de justicia constitucional cuentan por lo general con una articulada tipologa de decisiones que permite al juez constitucional modular y variar el impacto poltico de las mismas sentencias, que se vuelven instrumento utilizado con diferente ductilidad segn el grado de injerencia dentro de la esfera discrecional del legislador que el juez mismo quiere alcanzar. La morfologa de las sentencias constitucionales resulta en tal modo extremadamente variada y es caracterizada por la presencia, en seno al arco cuyos polos extremos son representados por las sentencias de mera estimacin o rechazo de la cuestin de constitucionalidad de tipos de decisiones que hacen extremadamente elsticos los mrgenes de operatividad de los titulares del poder legislativo en su obra de regulacin o reforma de las diversas materias. La disponibilidad del amplio instrumentario jurisprudencial mencionado, por otro lado, induce el juez constitucional a concebir en llave igualmente dctil y elstica el principio del self-restraint y a relativizar el principio, al primero estrechamente conexo, de la abstencin de decisiones que ataen o nicamente rocen political questions de incumbencia del legislador. La tendencia seguida por los rganos de justicia constitucional se realiza ms bien en la configuracin de parte de los mismos de hiptesis y soluciones alternativas a favor del legislador que quiera poner mano a la regulacin o a la reforma de diferentes caos, aunque dentro de un cuadro determinado por el juez constitucional y a travs de la aposicin de lmites generalmente precisos, por lo general acompaada por la advertencia de proveer en el sentido auspiciado o de la amenaza de sancionar durante los procesos constitucionales opciones diferentes eventualmente preferidas por el legislador en sede parlamentaria. Del empleo del instrumentario jurisprudencial en el sentido descrito trasluce el intento del juez constitucional de valorizar el papel y las funciones de moderacin, de crtica y de decantacin del proceso decisional desarrollado por las minoras, los grupos de inters, los sujetos exponenciales de intereses colectivos o difusos, que resultara de otro modo carente de interlocutores fundamen-

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tales, que encuentran en la justicia constitucional una sede de representacin de las mismas instancias. Es sobre la base de tales observaciones que emerge la necesidad de contemplar las jurisdicciones constitucionales no slo como guardianes negativos de la Constitucin, llamados a depurar el orden jurdico de las normas inconstitucionales creadas por los dems poderes del Estado [L. Garlicki-W. Zakrzewski, 1985, 31] lo que tendera a subrayar de ello la sola dimensin esttica pero tambin como sus guardianes activos, que en su misma dimensin dinmica son llamados a desarrollar una funcin creadora de principios, valores y derechos constitucionales, una funcin de arbitraje en el mbito de los conflictos que intervengan entre sujetos u rganos constitucionales, en general una funcin de rectificacin del sistema considerado en su conjunto finalizada a la bsqueda de dos objetivos fundamentales: llenar el hiato que existe a veces entre derecho y sociedad y proteger la democracia [A. Barak, 2006, 231]. Tal funcin de reconduccin del derecho a la justicia se materializa en la censura de la obra del legislador, es acompaada por la identificacin de principios, valores y derechos constitucionales que pone al da y detalla las opciones originariamente efectuadas por el constituyente, procediendo donde sea necesario a la ponderacin y al consiguiente balance de los intereses, bajo el aspecto de la parte dogmtica, adems sobre aquel organizativo y ordinamental de las Constituciones, y eventualmente es integrada por el ejercicio de ulteriores funciones finalizadas en su conjunto a garantizar la perpetuacin de la Constitucin en el tiempo (resolucin de los conflictos interorgnicos e intersubjetivos, control sobre los partidos polticos, etctera). La fuente de legitimacin de funciones de tal entidad cualitativa y cuantitativa tiene que necesariamente ser buscada al ms alto nivel y tiene que identificarse con el poder constituyente y con la Constitucin que el mismo ha implantado. La justicia constitucional goza de legitimacin democrtica en cuanto se encuentra contemplada en el seno de una Constitucin democrtica surgida segn un procedimiento democrtico. Los constituyentes que, sobre todo despus de 1945, han acogido en el seno de las Constituciones contemporneas uno de los modelos de justicia constitucional y en particular el control de legitimidad constitucional de las leyes, han concebido la perspectiva de que los rganos de justicia constitucional como sus comisarios para el futuro, otorgndoles el mandato, siempre revocable, teniendo lugar un acontecimiento calificable segn la terminologa de ACKERMAN como momento constitucional, a proteger, adecuar y poner al da las opciones seguidas a la hora de la adopcin del acto fondativo del ordenamiento. Los rganos de justicia constitucional participan ms cerca de los dems poderes constituidos de la naturaleza tpica del poder constituyente. Los constituyentes toman acto, a partir de la segunda posguerra, de la insuficiencia del circuito representativo tradicional a asegurar idnea representacin a la pluralidad de los intereses emergentes en el seno de la sociedad y de la inadecuacin de la ley, que se convirti como ya Bachof y Forsthoff advirtieron cada vez ms en contingente y expuesta a las humorales aspiraciones de minoras ocasionales, a seleccionarlos y

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a asegurar apropiada tutela no retrocediendo con respecto de los tradicionales canones de la generalidad y abstraccin de las normas. Parlamentos divididos, perezosos, contemporizadores e incapaces de proveer idnea declinacin tcnica a los intereses representados, adems del progresivo comportarse de la ley cual ley-medida, son factores capaces de erosionar desde sus fundamentos el Estado constitucional demcrata y de derecho. La justicia constitucional tambin nace en consecuencia de la profunda crisis de identidad y funcional que asedia la ley y los parlamentos en las democracias contemporneas y de la voluntad de los constituyentes de preservar la democracia y la justicia ms all de las transitorias contingencias que tienden a adquirir las formas de un derecho precario.

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Sesenta aosConstitucionales, Ao 7,Alemana de un 301-316, ISSN 0718-0195 Estudios de la Ley Fundamental N 2, 2009, pp. provisorio con una larga vida Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Sesenta aos de la Ley Fundamental Alemana de un provisorio con una larga vida Mark Unger

SESENTA AOS DE LA LEY FUNDAMENTAL ALEMANA DE UN PROVISORIO CON UNA LARGA VIDA
Sixty years German Basic Law about a long living provisional solution
Mark Unger1
unger@heidelberg-center.uni-heidelberg.de

RESUMEN: Originalmente pensada como una constitucin provisoria, la Ley Fundamental alemana se encuentra en vigor desde hace sesenta aos y durante este tiempo ha ganado reputacin a nivel nacional e internacional. A travs del presente artculo se analizan el surgimiento y el desarrollo de la Ley Fundamental, los fundamentos de su xito, el rol del Tribunal Constitucional Federal y su estado actual. PALABRAS CLAVE: Ley Fundamental, Alemania, historia constitucional, derechos fundamentales ABSTRACT: Intended as an interim solution the German constitution, the Basic Law, has been in force for sixty years. Having gained reputation on a national and international level this article analyzes the emergence and development of the Basic Law, the reason for its success, the role of the Federal Constitutional Court and its contemporary status. KEY WORDS: Basic Law, Germany, constitutional history, basic rights AGRADECIMIENTOS: A la abogada Tamara Tijerino por la correccin del texto y el apoyo lingstico.

El autor es Doctor de la Universidad de Hamburgo, Alemania, Magister legem de la University of New South Wales, Sydney, Australia. Actualmente es Profesor invitado de la Universidad de Chile y de la Universidad de Heidelberg, Heidelberg Center para Amrica Latina.

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A. INTRODUCCIN
La Ley Fundamental o Grundgesetz2 entr en vigor el 23 de mayo de 1949 como la llamada constitucin de la Repblica Federal de Alemania,3 tambin conocida, en aquella poca, como Alemania Occidental. La Ley Fundamental ha comprobado ser un xito y ha ganado mucha reputacin tanto a nivel nacional como internacional a lo largo de los aos; y es con orgullo que se celebra actualmente su aniversario. Esta Ley Fundamental fue originalmente considerada una constitucin provisoria, pero desde entonces han pasado 60 aos; por tanto, lo que fue concebido como una solucin temporal a los problemas de la poca ha evolucionado de tal manera que hoy es considerada la constitucin ms liberal, exitosa y estable de la historia alemana. Este acontecimiento conlleva a algunas interrogantes: En qu se basa este xito? Cules son las razones de la estabilidad y del reconocimiento de esta constitucin? Las causas son numerosas: Entre ellas se encuentra el amargo recuerdo del Tercer Reich. Basndose en este momento histrico tan traumtico para Alemania, se desarrolla el deseo de un estado social-demcrata con nfasis en el estado de derecho. Otra razn que conlleva al xito de esta constitucin aunque es una razn material mas no poltica ni jurdica es el enorme avance econmico que haba logrado Alemania Occidental. Un aspecto an ms significativo que los anteriores es el enfoque a la proteccin y garanta de los derechos humanos que concede la Ley Fundamental alemana. El aspecto central de la Ley Fundamental es el ser humano.4 Las garantas conferidas en esta constitucin, en relacin a los derechos fundamentales de los seres humanos, han permitido el libre y protegido desarrollo de los intereses y habilidades de ellos. Un factor trascendental en este contexto ha sido que los derechos fundamentales otorgados mediante la Ley Fundamental han sido diseados como derechos subjetivos exigibles en los tribunales independientes; es decir, que la proteccin de los derechos fundamentales va mucho ms lejos que la mera formulacin de principios generales o buenas intenciones. Apoyado por un fuerte y alerta Tribunal Constitucional, el amplio catlogo de los derechos fundamentales con el tiempo se ha ganado una gran importancia en todas las reas del derecho y en la vida del ciudadano. Casi no existe ninguna materia dentro del derecho alemn que no est influenciada de alguna manera por los derechos fundamentales; no existe un jurista que no tome en consideracin estos derechos para solucionar los casos comunes en materias penales, familiares, de arriendo, de cons-

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La abreviacin utilizada generalmente en la Repblica Federal de Alemania es GG. Alemania es un estado federal; en consecuencia, existen dos clases de constituciones, las de cada estado federado y la constitucin de la federacin. Esta ltima es la Ley Fundamental. Compare el artculo 1 de la Ley Fundamental: (1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico. (2) El pueblo alemn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.

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truccin, entre otras materias.5 Por otro lado, existen pocos proyectos polticos importantes en los cuales no se utilizan los derechos fundamentales como argumento poltico en la discusin.6 A esto hay que agregar que los derechos fundamentales no slo han sido usados como herramientas por juristas o polticos, sino que la concientizacin social ha crecido en tal medida que todos los ciudadanos han utilizado los mecanismos indicados para proteger sus derechos consagrados en la Ley Fundamental alemana. Es por eso, que los ciudadanos han tratado de defender sus libertades refirindose a sus derechos fundamentales ante los tribunales en mbitos muy amplios hasta el derecho de alimentar a las palomas7 o el de cabalgar en el bosque.8 Esta concientizacin sobre las garantas constitucionales puede llegar a extremos: Poco despus de la famosa sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Crucifijo9 un ciudadano prohibi a un agente aduanero saludarle con un Adis haciendo referencia al derecho fundamental de la libertad de creencia, argumento sobre el cual versaba dicha sentencia.10 Aunque puede considerarse un ejemplo absurdo, es un ejemplo que permite ilustrar la magnitud de los derechos fundamentales y de la Ley Fundamental en la conciencia de la ciudadana.

B. BASES HISTRICAS DE LA LEY FUNDAMENTAL

I. Introduccin
Se dice que para poder entender de forma completa una constitucin es necesario conocer sus antecedentes histricos. Este dicho es totalmente cierto en el caso de la Ley Fundamental, porque sta es, en gran parte, una reaccin directa a las malas experiencias histricas; al malfuncionamiento de la Repblica de Weimar que como consecuencia se desencaden en el Tercer Reich, una dictadura de un terror y de mal que nunca antes haba visto el mundo y que ojala nunca ms se tenga que ver. La Ley Fundamental fue desarrollada por el Consejo Parlamentario (Parlamentarischer Rat), el cual era un rgano constituido por 65 miembros nombrados por los gobiernos de los once estados federados de la Alemania Occidental, a instruccin del mando militar de las zonas de ocupacin estadounidense, britnica y francesa. A partir del 1 de septiembre 1948 el Consejo Parlamentario redact la Ley Fundamental, la cual fue aprobada el 8 de mayo de 1949. El 12 de mayo esta Ley fue ratificada por los

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Es por eso que algunos autores dicen que la Bundesrepublik Deutschland (Repblica Federal de Alemania) se ha convertido en la Grundrechtsrepublik Deutschland ( Repblica de los Derechos Fundamentales de Alemania), HUFEN (1999), p. 1504. HUFEN (1999), p. 1505 con ejemplos. Bundesverfassungsgericht (23.05.1980). Bundesverfassungsgericht (06.06.1989); para ello RENNERT (1989), p. 3261; KUNIG (1990), p. 523. Bundesverfassungsgericht (16.05.1995), para ello BILETZKI (1996), p. 2633; RENCK (1996), p. 16; BADURA (1996), p. 71; STOLLEIS (2000), p. 376. FRANKFURTER ALLGEMEINE ZEITUNG (1998).

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gobernadores militares y, poco despus, por los parlamentos de los estados federados.11 La Ley Fundamental fue proclamada por el Consejo Parlamentario el 23 de mayo de 1949, entrando en vigor en las tres zonas de ocupacin occidentales y en la parte occidental de Berln. La Ley Fundamental no se invent en un tubo de ensayo; sino que fue el resultado del desarrollo de antecedentes histricos.12 La historia constitucional democrtica de Alemania haba sido corta antes de esta Ley, la cual es solamente la tercera constitucin democrtica alemana a nivel nacional. La primera, la Constitucin de la Iglesia de San Pablo de Frankfurt de 1849, nunca entr en vigor, pero tiene importancia como modelo histrico,13 especialmente con respeto a los derechos fundamentales. Estos derechos ya haban jugado un rol importante en la Constitucin de la Iglesia de San Pablo y es por eso que en un captulo separado de esta constitucin se garantiz como derechos fundamentales la libertad de las personas, de opinin, de reunin, la libertad cientfica, el secreto postal, la inviolabilidad de la propiedad, la libertad de circulacin y la abolicin de la pena de muerte, entre otros. Estos derechos fundamentales fueron copiados, en parte de forma literal, a las constituciones de Weimar y tambin a la Ley Fundamental. La segunda constitucin democrtica alemana fue la Constitucin de Weimar14 de los aos 1919-1933.15 Esta constitucin nunca tuvo el respaldo necesario de la poblacin y, si se observa a la luz de la situacin poltica de la poca se puede determinar que contena graves vicios. Es ampliamente conocido que fueron los problemas de esta Constitucin una de las causas del quebrantamiento de la Repblica de Weimar y de los trgicos acontecimientos sufridos en Alemania y el mundo en los aos siguientes. Es por esta razn, que los padres de la Ley Fundamental, el Consejo Parlamentario, aunque usaron la Constitucin de Weimar como modelo histrico la pretensin era evitar los vicios contenidos en ella en la nueva constitucin bajo la idea de Nunca ms Weimar.

II. Resultados de experiencias histricas


Entre los vicios de la Constitucin de Weimar que la Ley Fundamental trataba de evitar, se encontraba el desequilibrio entre los poderes de los diferentes rganos del
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Solamente un estado, el estado de Bavaria, rechaz la ratificacin de la Ley Fundamental despus de 18 horas de debate turbulento pidiendo mayores competencias para los estados federados y un mejor anclaje de la iglesia en la Ley Fundamental. Sin embargo el No no fue un No absoluto, porque en la misma sesin se decidi que la Ley Fundamental igual entrara en vigor si dos tercios de los otros estados federados lo ratificaban. Un hecho que ya era seguro. ROTTMANN (1988), p. 10. Vea en detalle KHNE (1998). El nombre correcto es Constitucin del Imperio Alemn, pero para distinguir esta constitucin de la Constitucin del Imperio Alemn de 1871, es generalmente denominada como Constitucin de Weimar. La Constitucin de Weimar formalmente sigui en vigor despus de la toma de poder de Hitler el 30 de enero de 1933. Sin embargo, materialmente fue derogada ampliamente por la ley para la eliminacin de necesidad del pueblo y del Imperio alemn, ms conocida como Ermchtigungsgesetz (Ley de autorizacin) del 23 de marzo 1933. Con la toma del control por el Consejo de Control Aliado el 5 de junio 1945 la Constitucin de Weimar fue definitivamente obsoleta.

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estado. Uno de las problemas de la Repblica de Weimar era que el presidente tena amplios poderes ejecutivos. En especial en lo relacionado con el artculo 48 de la mencionada constitucin, el cual le confera al presidente el poder de intervenir en situaciones excepcionales y tomar todas las acciones que considerase necesarias; esto inclua amplios poderes como promulgacin de decretos-leyes (decretos de urgencia) y la suspensin de los derechos fundamentales. Este poder es considerado uno de los factores clave para el hundimiento de la Repblica de Weimar. Debido a estos poderes otorgados en la constitucin anterior, no es sorpresa que bajo la Ley Fundamental las funciones presidenciales sean, en su mayora, representativas, y tambin que el poder gubernamental fuese fortalecido en la Ley Fundamental. El gobierno es responsable nicamente frente al Parlamento Federal (Bundestag) y no ante el parlamento y el presidente