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Estudios Constitucionales - Volumen 2 - 2009

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Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
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Estudios Constitucionales, Año 7, N° 1, 2009, pp.

9-10, ISSN 0718-0195 Presentación Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Presentación

PRESENTACIÓN

El derecho constitucional en América Latina se encuentra en una dinámica constante, durante el transcurso de un año se han establecido dos nuevas constituciones en América del Sur, la Constitución de Ecuador de 2008 y la Constitución de Bolivia de enero de 2009, ambas a través del ejercicio del poder constituyente originario y en ruptura con las Constituciones anteriores, tal como ya había acontecido en Venezuela en diciembre de 1999, en las postrimerías del siglo XX. Los tres procesos constituyentes se iniciaron por Presidentes de la República recientemente electos con un programa de transformaciones profundas de la sociedad y del Estado, con apoyo mayoritario del cuerpo político de las respectivas sociedades. En dos de estos casos, Venezuela y Bolivia, puede explicitarse que, manteniendo la regularidad de los procesos electorales propios de la democracia, han desarrollado políticas de copamiento institucional e instrumentalización de la institucionalidad al servicio de la política gubernamental, con desarticulación o control, según los casos, de los órganos propios de un Estado Constitucional de derecho que posibilitan el sistema de pesos y contrapesos que evitan el deslizamiento del régimen político de la democracia constitucional al populismo autoritario, con los riesgos consiguientes para la convivencia democrática y para la existencia de un gobierno sometido al derecho. La situación mas grave en la materia es la que existe en Venezuela, donde el gobierno ha utilizado el control del poder para copar toda la institucionalidad e instrumentalizar el Poder Judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, el parlamento, con el objeto de eliminar todo obstáculo jurídico y político que se oponga a su voluntad de poder total, incluso en aquellos casos en que ha perdido el control de gobernaciones estaduales, ha vaciado a éstas de competencias y presupuesto para el gobierno del respectivo Estado, el cual ha transferido a órganos que se encuentran bajo su control. Asimismo, se han concretado reformas constitucionales con irrespeto al procedimiento que la misma Carta Fundamental determina, todo ello con un aval de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de la República. Este último ha llegado a solicitar al gobierno la denuncia del sistema interamericano de protección de derechos fundamentales, profundamente incómodo por las reiteradas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que determina la responsabilidad del Estado por violaciones al debido proceso y las garantías judiciales, como a la libertad de expresión e información. Digna de atención es también la situación de Bolivia, la cual se encuentra con una perspectiva política destinada a evitar el control de constitucionalidad de los actos y normas emanadas del gobierno, para ello se ha utilizado el expediente de presionar a los ministros del respectivo tribunal o amenazarlos con juicios penales para obtener su

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renuncia, lo que ha tenido éxito, encontrándose el tribunal constitucional desmantelado, produciéndose la renuncia de su último integrante en el curso de los primeros meses de 2009, al dejarse al Tribunal con un presupuesto simbólico. Por otra parte, el nuevo Tribunal establecido por la Constitución de 2009 no podrá entrar en operaciones antes de fines de 2010, todo ello si después de las elecciones parlamentarias del segundo semestre de 2009 se establece la legislación que posibilita el procedimiento para la integración del nuevo tribunal, el cual será elegido en último término por elección popular. Así el gobierno contará con dos años de operación sin control de constitucionalidad, años en los cuales se estructurará la columna vertebral legislativa de la nueva institucionalidad, como el complejo sistema de autonomías regionales y territorios de pueblos indígenas originarios, además de un complejo escenario político con las regiones más prósperas y con mayores recursos naturales del país. Hacemos votos por que ambos procesos políticos institucionales, los de Venezuela y Bolivia, se mantengan dentro de los cauces del Estado Constitucional democrático. En el presente número se presentan un conjunto de estudios de derecho constitucional y derecho procesal constitucional. A través del primer artículo presentado «El derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI en Latinoamérica» se examina la génesis, evolución y estado actual del derecho procesal constitucional en Latinoamérica, donde ha logrado un desarrollo importante en las últimas dos décadas. Asimismo, se presenta un conjunto de estudios de derecho constitucional centrados en Chile, centrados en la aplicación del derecho internacional por la Corte Suprema chilena; el derecho de acceso a la información pública y sus implicancias en el sector de la defensa nacional chilena; el análisis de los elementos configuradores de los derechos educacionales en Chile; y la defensa de los derechos humanos en estados de excepción. A su vez, en el ámbito de los estudios de derecho constitucional comparado y extranjero, se encuentran los trabajos centrados en el derecho constitucional a la presunción de inocencia en Perú y México; la disolución de la soberanía en el ámbito estatal: los efectos de la integración europea; la legitimidad de los tribunales supremos y sus estrategias comunicativas: el caso de la Corte Suprema de EE.UU. La sección de documentos presenta cuatro estudios que versan sobre importantes temas de actualidad en Chile e Ibero América: La aplicación de la prescripción gradual por los tribunales en casos de violación de derechos humanos en Chile; La protección jurídica de la vida ante el tribunal de Estrasburgo: un derecho de transformación y expansión; El derecho a la vida y el deber de vivir; El derecho de sufragio: la debatida cuestión de su obligatoriedad. En la sección de jurisprudencia, el Presidente de la Comisión Andina de Juristas y ex Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Carlos Ayala, comenta la sentencia N° 1939, de 18-12-08, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, que resiste el cumplimiento, de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y solicita al gobierno el retiro del sistema interamericano. En las recensiones se presenta el texto La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, que contiene las ponencias chilenas en Homenaje al profesor mexicano Héctor Fix Zamudio. EL DIRECTOR

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El derecho procesal constitucional N° 1, 2009, pp. 13-58, ISSN 0718-0195 Estudios Constitucionales, Año 7, a inicios del siglo XXI en América Latina Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca “El derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina” Humberto Nogueira Alcalá

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A INICIOS DEL SIGLO XXI EN AMÉRICA LATINA
The procedural constitucional law to the beginning of the XXI century in Latin America
Humberto Nogueira Alcalá1
Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Talca (Chile) nogueira@utalca.cl

RESUMEN: A través del presente artículo se analiza la emergencia y desarrollo del derecho procesal constitucional en latinoamérica y su estado actual desde la perspectiva de su desarrollo académico, el debate sobre sus contenidos y su interdependencia o autonomía respecto del derecho procesal y del derecho constitucional. PALABRAS CLAVE: Derecho procesal constitucional. Disciplina jurídica. Naturaleza jurídica. ABSTRACT: Through this article examines the emergence and development of procedural constitutional law in Latin America and its constitutional status from the perspective of their academic development, the debate about its contents and their interdependence or autonomy from the procedural law and constitutional law. KEY WORDS: Procedural constitutional law. Legal discipline. Legal nature.

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El autor es doctor en derecho constitucional por la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Campus Santiago, Universidad de Talca. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Artículo presentado el 15 de marzo de 2009 y aprobado el 20 de mayo de 2009.

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1. LA UTILIZACIÓN DEL VOCABLO DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y DOCTRINALES Y EL NACIMIENTO DE LA DISCIPLINA JURÍDICA

1.1. El uso del vocablo por Niceto Alcalá Zamora y Castillo
El uso del concepto de derecho procesal constitucional surge en la década del 40 del siglo XX, siendo el jurista y procesalista español Niceto Alcalá Zamora y Castillo su creador, en sus obras de exilio en Argentina y México. El vocablo fue utilizado por primera vez por Niceto Alcalá Zamora y Castillo, exiliado en Argentina, el cual lo utiliza en su libro Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicado en Buenos Aires en 1944, reiterándolo en artículo publicado en la Revista de Derecho Procesal, editada en Buenos Aires por Hugo Alsina (año III, 2 Parte, 1945, p. 77). Niceto Alcalá Zamora y Castillo que luego emigra a México contratado por la Universidad Nacional Autónoma de México, en su obra Proceso, autocomposición y autodefensa,2 sostiene que Kelsen constituye el fundador del derecho procesal constitucional.3

1.2. Los antecedentes históricos del derecho procesal constitucional
Dentro de las fuentes próximas del derecho procesal constitucional concordamos con Néstor Pedro Sagüés, en lo que denomina los “tres cumpleaños del derecho procesal constitucional”:4 a habeas Corpus Amendment Act Inglesa de 1679, en que se regula con detalle un primer proceso constitucional que garantiza el derecho fundamental a la libertad personal, el de Habeas Corpus; el caso Merbury vs. Madison, resuelto por la Corte Suprema Norteamericana el 24 de febrero de 1803, que institucionaliza el sistema judicial de control de constitucionalidad en los Estados Unidos de Norteamérica, aun cuando este no será asumido de inmediato como una práctica sostenida de la Corte Suprema norteamericana, pasando varias décadas, hasta que se asuma efectivamente y realmente en el sistema judicial norteamericano en la segunda mitad del siglo XIX; el tercer antecedente relevante para el derecho procesal constitucional y el cual acelera la reflexión sobre la materia de la jurisdicción constitucional, y

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ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto (1947). Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución a los fines del proceso). Primera edición, México. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto (1991). Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución a los fines del proceso). 3ª ed. (México, UNAM), p. 215. SAGÜÉS, Néstor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos (Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung), pp. 19-20.

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un cambio en el paradigma de Estado de derecho, pasando al desarrollo del Estado Constitucional, fue el nacimiento del Tribunal Constitucional como órgano especializado de control de constitucionalidad en la Constitución de Austria del 1° de octubre de 1920, en el que juega un rol significativo Hans Kelsen.

1.3. Los antecedentes doctrinales del derecho procesal constitucional
Puede señalarse que en la doctrina fueron Hans Kelsen, Eduardo Couture, Piero Calamandrei y Mauro Cappeletti los que aportaron las bases para el nacimiento del derecho procesal constitucional. Ya Niceto Alcalá Zamora y Castillo sostiene en su obra Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución a los fines del proceso) que Kelsen constituye el fundador del derecho procesal constitucional (3ª ed. México, UNAM, 1991, p. 215); lo que es también asumido por Fix Zamudio en su memoria de licenciado en la conclusión quinta de ella. Sin lugar a dudas, para ello se considera que fue integrante del equipo que elaboró el texto referente al Tribunal Constitucional austriaco incorporado en la Constitución de 1920, del cual fue magistrado entre 1921 y 1930, luego que se dictara y promulgara el 13 de junio de 1921, la Ley Federal sobre organización del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de mantenerse en la cátedra universitaria en la Facultad de Derecho de Viena. Hans Kelsen es el autor del primer estudio sistemático sobre la jurisdicción constitucional desarrollado en 1928 en su obra La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionnelle),5 donde fundamenta y desarrolla en forma sistemática la existencia de una jurisdicción constitucional concentrada y especializada.

Eduardo Couture se refiere al derecho procesal constitucional en su trabajo Las garantías constitucionales del proceso civil, publicado en el libro Estudios de Derecho Procesal en Honor de Hugo Alsina (Buenos Aires, 1946, pp. 158-173), como asimismo en su obra clásica Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cuya primera edición es de 1947, donde dedica la tercera parte del tomo I a los casos del Derecho Procesal Constitucional. Asimismo, se le considera el padre del Derecho Constitucional Procesal, el cual comprende el estudio de las garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción o tutela judicial efectiva y las reglas sustantivas y adjetivas del debido proceso.
Piero Calamandrei, distinguido procesalista y luego profesor de derecho constitucional italiano en la postguerra, realizará aportaciones significativas al posterior desa-

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Ver en Revue de Droit Public en France et a l’Étranger, Paris, 1928, pp. 52-143. Traducido al español por TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando (1974), “La garantía jurisdiccional de la Constitución. (La justicia Constitucional)”, en Anuario Jurídico, I, (México, UNAM), pp. 471-515.

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rrollo del derecho procesal constitucional al establecer los fundamentos de la jurisdicción constitucional italiana en su obra La Illegittimita constituzionale delle leggi nel processo civile,6 la cual fue posteriormente, en 1962, traducida al español.7 Asimismo, el autor aborda la materia en tres artículos: “Potere Giudiziario e Suprema Corte Costituzionale”, “La Illegittimita constituzionale delle leggi nel processo civile”, y “Corte Costituzionale e autoritá giudiziaria”, publicados en Opere Giudiriche (Napoli, 1968, tomo III, pp. 215-225; 337-412; y 609-654), los cuales son traducidos al español por Sentís Melendo.8 Mauro Cappelletti, por su parte, aportará en el ámbito de la jurisdicción constitucional, que esta no sólo se refiere al control constitucional orgánico, sino que se amplía con la jurisdicción constitucional protectora de los derechos fundamentales o la jurisdicción constitucional de las libertades, lo que precisa en su obra La giurisdizione costituzionale delle liberta (Giuffrè, Milano, 1955), la que será traducida al español por el propio Fix Zamudio como La jurisdicción constitucional de la libertad (con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco).9 Además, el maestro italiano agrega el necesario estudio del derecho procesal trasnacional o Jurisdicción constitucional trasnacional,10 materia que trata también en su artículo “Justicia Constitucional supranacional”, traducido por Luis Dorantes Tamayo y publicado en la Revista de la Facultad de derecho de México N° 110, mayo-agosto, tomo XXVIII, México, 1978, pp. 337 y ss.

1.4. El desarrollo del derecho procesal constitucional como disciplina jurídica y su estudio sistemático por Héctor Fix Zamudio
Es, sin duda, el maestro Héctor Fix Zamudio, discípulo de Alcalá Zamora y Castillo, quien desarrollará y sistematizará el derecho procesal constitucional como disciplina jurídica, cuyo primer trabajo fue su tesis de licenciado en derecho en 1955, denominada “La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (ensayo de una estructuración procesal del amparo)”, Facultad de Derecho, UNAM, 1955, 180 páginas, defendida en enero de 1956; publicados dos de sus capítulos en la Revista La Justicia en 195611 y luego el contenido completo en su obra El juicio de Amparo, Editorial Porrúa, México, 1964, pp. 5-70. Asimismo, en 1956, publica el artículo “La aportación de

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Obra editada por CEDAM, Padova, Italia, 1950. Incorporada al texto de CALAMANDREI Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1962, pp. 21-120. CALAMANDREI, Piero (1962). Estudios sobre el proceso civil. Traducción de Sentís Melendo, Ejea, pp. 23120 y 121-198. CAPPELLETTI, Mauro (1961). La jurisdicción constitucional de la libertad (con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco). Instituto de Derecho Comparado–UNAM. Imprenta Universitaria, México. CAPPELLETTI, Mauro (1984), “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”, en Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, pp. 599-662. El capítulo El Derecho Procesal Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, Nos 309-310, enero-febrero, 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364; y el capítulo El Proceso Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, N° 317, septiembre de 1956, pp. 12625-12336.

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Piero Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional (Revista de la Facultad de Derecho de México, Tomo VI, N° 24, octubre-diciembre de 1956). Ya en su tesis de licenciatura, Fix Zamudio consideraba la existencia de “una disciplina instrumental que se ocupa del estudio de las normas que sirven de medio para la realización de las disposiciones contenidas en los preceptos constitucionales, cuando estos son desconocidos, violados o existe incertidumbre sobre su significado; siendo esta materia una de las ramas más jóvenes de la Ciencia del Derecho Procesal, y por lo tanto, no ha sido objeto todavía de una doctrina sistemática que defina su verdadera naturaleza y establezca sus límites dentro del inmenso campo del Derecho”.12 Fix Zamudio, en La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo), se refiere al derecho procesal constitucional como aquel que se ocupa del examen de las garantías de la propia Ley Fundamental, y que están establecidas en el texto mismo de la norma suprema (p. 91). Los aportes más maduros de Fix Zamudio sobre la materia se encuentran en su obra y que luego se publicará también por FUNDAP, Querétaro, en el año 2002, como asimismo en sus obras Derecho constitucional mexicano y comparado (2003), y La defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano (Ed. Porrúa, México, 2006). Fix Zamudio en La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo), conceptualiza el proceso constitucional como “conjunto armónico y ordenado de actos jurídicos, en vista de la composición de la litis de trascendencia jurídica, que establece una relación de las partes con el juzgador y que se desenvuelve en una serie concatenada de situaciones”.13 En Introducción al derecho procesal constitucional, Fix Zamudio vuelve sobre el concepto de derecho procesal constitucional, señalando que “tiene por objeto el análisis científico, desde la perspectiva de la teoría o doctrina general del proceso o del Derecho Procesal, de las garantías constitucionales establecidas por la Carta Federal de 1917, con sus numerosas reformas posteriores”.14 En la misma obra, el autor precisa que “[…] debemos estar conscientes que hay una presencia de las diversas disciplinas procesales respecto del derecho sustantivo que es relativamente reciente y que ese desprendimiento ha sido paulatino, comenzando por el derecho procesal civil y penal, y sólo posteriormente los derechos procesales administrativos, de trabajo, agrario, etc. y una de las ramas más modernas, sino es que debe considerarse la más actual, es precisamente el derecho procesal constitucional”.15
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FIX-ZAMUDIO, Héctor (1955). La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo) (México, D.F. UNAM), p. 57. FIX-ZAMUDIO, Héctor (1955). La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo) (México, D.F. UNAM), p. 106. FIX-ZAMUDIO, Héctor (2002). Introducción al Derecho Procesal Constitucional (Ed. Querétaro, FUNDAp), pp. 113-114. FIX-ZAMUDIO, Héctor (2002), ob. cit., pp. 19 y ss.

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Finalmente, Fix Zamudio en sus Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal constitucional, nos señala que el derecho procesal constitucional puede describirse “como la disciplina jurídica, situada dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa del estudio sistemático de las instituciones y de los órganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a la aplicación de los principios, valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar la violación de los mismos. […] Esta rama del derecho procesal general tiene como contenido el análisis de las tres categorías que integran lo que se ha calificado como ‘trilogía estructural del proceso’, es decir, la acción, la jurisdicción y el proceso. Pero estas tres categorías esenciales poseen aspectos peculiares en el derecho procesal constitucional, y con este motivo, como un ensayo de sistematización de la materia de esta disciplina reciente, todavía en formación, adoptamos la terminología, ya acreditada, del notable procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien además ha sido uno de los juristas que mayores aportaciones han hecho a este sector del derecho procesal”.16

2. LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y SU NATURALEZA JURÍDICA
En materia de la naturaleza jurídica del derecho procesal constitucional hay tres enfoques: uno que lo hace depender del derecho constitucional, otro del derecho procesal y un tercero que plantea la naturaleza híbrida o mixta de la disciplina. La perspectiva y enfoque que se asume en esta materia, genera consecuencias inevitables en la determinación del contenido de la disciplina del derecho procesal constitucional.

2.1. El derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional
Esta perspectiva es asumida en Alemania, por Peter Häberle, el cual considera al derecho procesal constitucional como un derecho constitucional sustantivo y concretizado. Así lo explicita desde 1973 en Alemania, como él mismo lo señala, donde sostiene la peculiaridad del derecho procesal constitucional, el cual lo considera emancipado del resto del derecho procesal, rechazando la doctrina de las lagunas según la cual debe aplicarse supletoriamente las normas procesales civiles.17 El autor sostiene una interpretación que denomina “específicamente jurídico-constitucional, donde hay que elaborar las normas de la Ley del Tribunal Constitucional Federal y los principios del Derecho procesal constitucional”.18

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FIX-ZAMUDIO, Héctor. (2003). “Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal constitucional”, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Tomo I. Tercera edición (México, D.F. Ed. Porrúa), p. 197. HÄBERLE, Peter (2005). El Tribunal Constitucional como Tribunal Ciudadano. El recurso constitucional de amparo. Ed. FUNDAp, México, pp. 78-79. HÄBERLE, Peter (2005), ob. cit., p. 79.

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Häberle considera que “la Conexión funcional del Derecho procesal constitucional formal y el derecho constitucional sustantivo es también consecuencia de la circunstancia de que el Tribunal Constitucional Federal tiene el doble carácter de Tribunal y ‘órgano constitucional’. La interpretación y concretización de la Constitución en los procesos especiales del Derecho procesal constitucional es parte de la Constitución como proceso público, lo que plantea exigencias específicas de racionalidad y aceptación. En los códigos procesales comunes, pueden descubrirse muchos conocimientos jurídicos y valores de experiencia, pero el Tribunal Constitucional Federal puede modificarlos conforme a su estatus y una serie de resoluciones recientes muestran que el Tribunal lucha bastante por ‘lo específico’ del Derecho procesal constitucional (Cfr. BverfGE. 90, 286, 339 y ss.)”.19
Para César Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Constitucional del Perú, del cual fue Presidente, se sitúa en la doctrina peruana en la tesis de Peter Häberle que considera al derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional, como un “derecho constitucional concretizado”. Así Landa sostendrá que “la judicatura constitucional debe contar no solo con instancias y procedimientos propios, sino que requiere de principios y reglas autónomos que configuren un Derecho procesal constitucional, entendido como derecho constitucional concretizado, lo que implica necesariamente tomar una cierta distancia con respecto a las demás normas procesales (P. Häberle). Pero no se trata sólo de aplicar la Constitución en función de normas procedimentales, sino también de darles a dichas normas un contenido conforme a la Constitución, en el marco de una teoría constitucional que le otorgue sentido a la justicia constitucional”.20 César Landa precisará que “la autonomía procesal no es un dogma, sino un medio para la realización de la Constitución y para que el Tribunal Constitucional no acabe sumergido en la sobrecarga procesal, sino que se convierta en una magistratura garante de la libertad. Por ello, el Derecho procesal constitucional también requiere partir y remitirse a principios generales del derecho procesal, pero que no sean contradictorios con la justicia constitucional, sino que se desprendan de la Constitución”.21 Por ello, el autor considerado precisará que, “El derecho procesal constitucional debe forjarse en concordancia con los aportes de la teoría constitucional, en materia de derechos fundamentales e interpretación constitucional; por cuanto sólo a partir de la praxis del estado constitucional y del desarrollo de dichos derechos y su interpretación, la teoría constitucional se convertirá en un factor principal de reflexión y de movilización del Derecho procesal constitucional”.22

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HÄBERLE, Peter. (2005), Ibíd., pp. 79-80. LANDA, César. (2004). Teoría del derecho procesal constitucional (Lima, Ed. Palestra), p. 13. LANDA, César. (2004). Ob. cit., p. 13. LANDA, César. (2004). Ibíd., p. 13.

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En esta perspectiva, se encuentra también en España, José Julio Fernández Rodríguez, para quien el derecho procesal constitucional se refiere al sector del ordenamiento jurídico que “regula los procesos constitucionales”, tratándose de una disciplina preferentemente adjetiva, en las cuales no entran las cuestiones sustantivas y orgánicas. El derecho procesal constitucional se integra en la […] “justicia o jurisdicción constitucional, materia que, a su vez, conforma un sector del derecho constitucional”.23 “Las especificidades propias de la justicia constitucional son de tal importancia que le otorgan unos presupuestos metodológicos y epistemológicos propios al Derecho Procesal Constitucional. […]. En todas estas cuestiones, señala el autor, hay que usar una óptica interpretativa específica del Derecho Constitucional al margen del Derecho Procesal general”.24

2.2. El derecho procesal constitucional se ubica dentro de la disciplina y ciencia del derecho procesal, aun cuando con especificaciones propias, diferentes del derecho procesal civil, penal o laboral
En esta perspectiva se sitúa el maestro Fix Zamudio, para el cual el ámbito del derecho procesal constitucional se reduce estrictamente a las garantías constitucionales en un sentido moderno dejando fuera el derecho constitucional procesal. Héctor Fix Zamudio sitúa al derecho procesal constitucional dentro del derecho procesal, ocupándose éste del “estudio sistemático de las instituciones, los procesos y de los órganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los principios, valores y disposiciones fundamentales, con objeto de reparar las violaciones a los mismos”,25 aun cuando reconoce que “Es una materia que se encuentra en la confluencia […] de los derechos procesal y constitucional, y por ello requiere el apoyo conjunto y constante de los cultivadores de ambas disciplinas”.26 Fix Zamudio, asumiendo la perspectiva desarrollada por Couture, precisa, a su vez, los límites del derecho procesal constitucional del derecho constitucional procesal, especificando el contenido de este último, el cual estaría integrado por la jurisdicción en sentido constitucional, vale decir, “La función pública que tiene por objeto resolver las controversias jurídicas que se plantean entre dos partes contrapuestas y que deben someterse al conocimiento de un órgano del Estado, el cual decide dichas controver-

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FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio (2006). En respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México, D.F., Ed. Porrua, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 62. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio (2006), p. 62. FIX ZAMUDIO, Héctor (2006). En respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, p. 80. FIX ZAMUDIO, Héctor (2006), p. 80.

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sias de manera imperativa y desde una posición imparcial”;27 las garantías judiciales concebidas como el “conjunto de instrumentos establecidos por las normas constitucionales con el objeto de lograr la independencia e imparcialidad del juzgador”; y las garantías de las partes, las que poseen los justiciables cuando acuden a solicitar la prestación jurisdiccional. En la misma perspectiva se sitúa su discípulo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien conceptualiza el derecho procesal constitucional como una disciplina “que se encarga del estudio sistemático de la jurisdicción, órganos y garantías constitucionales, entendiendo estas últimas como los instrumentos predominantemente de carácter procesal dirigidos a la protección y defensa de los valores, principios y normas de carácter constitucional”.28 Para José Ovalle Favela el derecho procesal constitucional es “Una disciplina que tiene por objeto el estudio del conjunto de normas que regulan el proceso destinado a solucionar los conflictos sobre la interpretación y aplicación de las normas constitucionales”.29 En la misma perspectiva se sitúan, entre otros, Jesús González Pérez, Domingo García Belaúnde, Juan Colombo Campbell, Andrés Bordalí Salamanca. Para González Pérez el derecho procesal constitucional es derecho procesal si “tiene por objeto el estudio de la reglamentación de los procesos constitucionales y no va más allá, extendiéndose al estudio de las cuestiones de fondo que en ellos se debaten. […]. Si, por razones prácticas, quiere hacerse otra cosa y abordar cuestiones materiales relacionadas con la defensa de la Constitución, estaríamos ante un objeto híbrido que ya solo podría tratarse correctamente utilizando las técnicas de las respectivas ciencias”.30 Para González Pérez el derecho procesal constitucional se ocupa del conjunto normativo que regula el Tribunal Constitucional y los procesos que él conoce, siendo una rama netamente procesal. González Pérez define el derecho procesal constitucional como “el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional” o “El conjunto de normas que regulan los requisitos, el procedimiento y los efectos del proceso constitucional”.31
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FIX-ZAMUDIO, Héctor (2003). Derecho constitucional mexicano y comparado (México, D.F.), p. 220. FERRER MAC GREGOR, Eduardo (2006). En respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y EspinosaSaldaña Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México, D.F., Ed. Porrúa, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 83. OVALLE FAVELA, Jorge (2006). En respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional ( México, D.F. Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 86. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (2006). En respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México, D.F. Ed. Porrúa, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), pp. 65-66. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (2006), p. 65.

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García Belaúnde sostiene que la jurisdicción constitucional debe culminar en un derecho procesal constitucional, siendo una rama del derecho procesal, no siendo plenamente autónoma. “El derecho procesal constitucional arrastra una serie de conceptos de derecho procesal (o teoría del proceso, como también se estila) de la que es deudor y de los que se sirve. Pero a su vez, tiene otros que le son propios y que le vienen de su peculiar naturaleza, que es servir de instrumento de realización del Derecho Constitucional”.32 El autor se encarga de explicitar que para “utilizar el Derecho Procesal Constitucional, hay que saber Derecho Constitucional, lo cual, lamentablemente, no siempre ocurre”.33 Para Juan Colombo Campbell, el derecho procesal constitucional es “aquella rama del derecho público que establece las normas procesales orgánicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de autoridad o de un particular y sus disposiciones, agregando que le corresponde la función de aportar al sistema jurídico nacional los elementos orgánicos y funcionales necesarios y apropiados para que un conflicto constitucional pueda ser determinado por medio de una decisión jurisdiccional, logrando así la plena vigencia de la supremacía constitucional”.34 Colombo Campbell se sitúa también en una perspectiva procesal, señalando que “El Derecho Procesal Constitucional es aquella rama del derecho público que establece las normas procesales orgánicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones”.35 Para Bordalí Salamanca, “si se puede hablar en el derecho chileno de una disciplina bajo el rótulo Derecho Procesal Constitucional, es para identificar un área de estudio que, partiendo de la unidad del proceso y utilizando los conceptos y principios fundamentales acuñados por la ciencia procesal, analice el proceso y los procedimientos por medio de los cuales tanto el Tribunal Constitucional como los tribunales ordinarios controlan la supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales”.36 En el mismo sentido se pronuncia Salvador Enrique Anaya, para el cual el derecho procesal constitucional constituye “La existencia de un sistema (o más propiamente, un

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GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (México, D.F. Ed. Porrúa), p. 99. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (México, D.F. Ed. Porrúa), p. 99. COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002) en Prólogo fechado en diciembre de 2002 al libro de Bordalí, Andrés, Temas de Derecho procesal constitucional (Santiago, Ed. Fallos del Mes–Universidad Austral de Valdivia), p. 4. COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002). “Funciones del derecho procesal constitucional”, en Revista Ius et Praxis, año 8, N° 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile, p. 12. BORDALÍ, Andrés (2002). Temas de Derecho procesal constitucional (Santiago, Ed. Fallos del Mes–Universidad Austral de Valdivia), p. 16.

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subsistema) de normas diferenciales del derecho procesal general, destinadas a la aplicación jurisdiccional de la Constitución, no exige ninguna competencia especializada, pero es común circunstancia que cuando se establece un área procesal especializada, determinándose que a ciertas entidades judiciales corresponde, con exclusión de las otras (exclusividad procesal), el conocimiento y decisión sobre determinadas pretensiones, lo que supone la exclusiva tramitación respecto de una clase de procesos; construyéndose así la generalmente denominada jurisdicción constitucional (utilizando el primer vocablo, claro, en la acepción de competencia especializada), de la que el instituto más característico es el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes”.37

Finalmente, Hernández Valle, quien asume que el Derecho Procesal Constitucional, aunque “es sustancialmente procesal”, tendrá que reconocer que “hay principios de Derecho Constitucional sustantivo que le son aplicables y que la convierten en una rama procesal muy particular, con principios inclusive contrarios a los de la dogmática procesalista”.38

2.3. El derecho procesal constitucional como una mixtura o hibridación de derecho constitucional y derecho procesal
En esta perspectiva mixta, podemos situar a Zagrebelsky, quien señala que la jurisdicción constitucional y los procedimientos de aplicación de la Constitución para la resolución de casos controvertidos lleva aparejada una teoría de la Constitución como norma sustancial, cada concepción de la Constitución lleva aparejado una concretización del procedimiento, así como cada concepción del procedimiento lleva aparejada una concepción de la Constitución.39

Zagrebelsky afirma que esta “interdependencia recíproca es materia de muchas posibles reflexiones que llevarían lejos y sobre cuestiones decisivas. Por ahora me limito a hacer la afirmación, una afirmación que –para la justicia constitucional– me parece a primera vista más capaz de ser comprendida que todas las otras que se debatieron en el ámbito de la reflexión procesalista general: la pura y simple dependencia –instrumentalidad de las reglas procedimentales respecto de las normas sustanciales; la dependencia, al contrario, del derecho sustancial respecto al derecho procedimental– hasta la

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ANAYA, Salvador Enrique (2004). “Aplicación de la Constitución y Derecho Procesal Constitucional”, en Castañeda Otsu, Susana Ynés (Coord.) Derecho procesal constitucional, Tomo I, Segunda edición (Lima, Jurista Editores), pp. 146 y ss. Citado también por RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito (2006). Manual de Derecho procesal constitucional. Tercera edición (Lima, Ed. Grijley), p. 77. HERNÁNDEZ VALLE, en respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) 2006. Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México, Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 51. ZAGREBELSKY, Gustavo (2004). ¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional (México, D.F. Ed. FUNDAp), pp. 17-18.

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inexistencia del primero, sino como producto de actividad procesal– o su recíproca independencia, como pertenecientes a dos ámbitos conceptuales separados”.40 Zagrebelsky termina sus reflexiones en este artículo sobre ¿Derecho procesal constitucional?, afirmando, “un derecho procesal constitucional, sí, pero “sui generis” –es más: muy “sui generis”–, que comprenda en sí pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes jurídicos múltiples. El derecho procesal capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales, pero también las razones de la tutela objetiva de la Constitución”.41

Néstor Pedro Sagüés, afirma en su ya clásico Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, que el derecho procesal constitucional tiene “un rol instrumental, en el sentido que le toca tutelar la vigencia y operatividad de la Constitución, mediante la implementación de la judicatura y de los remedios procesales pertinentes”,42 “si un proceso está expresa o implícitamente tratado en la Constitución, habrá desde luego que desenvolverlo procesalmente conforme a la estructura normativa axiológica e ideológica que marque la Constitución. Y si se trata de un proceso destinado a proteger la supremacía de la Constitución, sin haber sido creado por ella (esto es, si ha tenido exclusivamente su origen en el legislador ordinario), eso no exime al procesalista constitucional de pensar a dicho trámite y a hacerlo funcionar según y en razón de su objeto específico, que es la Constitución”.43 El autor agrega “Lo dicho no debe llevar a asombro: muestra que, para numerosas figuras jurídicas, es necesario el aporte conjunto de procesalistas y constitucionalistas”.44 María Mercedes Serra Rad, discípula de Néstor Sagüés, define el derecho procesal constitucional como la “disciplina jurídica integrada por las normas, principios, comportamientos sociales y valores jurídico-políticos, que instrumentan jurisdiccionalmente la supremacía constitucional, a través de la regulación de los requisitos, contenidos y efectos de los procesos constitucionales y de la magistratura constitucional”.45 La autora considera al derecho procesal constitucional como una disciplina situada en una posición ecléctica, ubicando a la disciplina “como un sector que interesa a ambas ramas”,46 el derecho constitucional y el derecho procesal. En definitiva, señala la autora, “El derecho procesal constitucional aparece como un sector del mundo del derecho que atañe tanto al derecho constitucional como al derecho procesal, siendo objeto de estudios de ambas ciencias y recibiendo influjos recíprocos”.47

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ZAGREBELSKY, Gustavo (2004). ¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional (México, D.F. Ed. FUNDAp), pp. 18-19. ZAGREBELSKY, Gustavo (2004), p. 57. SAGÜÉS, Néstor Pedro (1989). Derecho procesal Constitucional. Tomo I: Recurso extraordinario. Segunda edición actualizada y ampliada. Ed. Astrea, p. 4. SAGÜÉS, Néstor Pedro (1989), p. 6. SAGÜÉS, Néstor Pedro (1989), p. 5. SERRA RAD, María Mercedes (1992). Procesos y recursos constitucionales (Buenos Aires, Ed. Depalma), p. 38. SERRA RAD, María Mercedes (1992), p. 47. SERRA RAD, María Mercedes (1992), p. 47.

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José Antonio Rivera Santiváñez conceptualiza el derecho procesal constitucional como una “disciplina del derecho público que estudia el conjunto de normas y reglas que definen el sistema de control de constitucionalidad, la organización y el funcionamiento de los organismos que ejercen la jurisdicción constitucional, así como la configuración procesal de los procesos constitucionales a través de los cuales se ejerce el control de constitucionalidad de un determinado Estado”.48 Ya antes, en su libro Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia, había explicitado que el derecho procesal constitucional “estudia los principios, normas y reglas que regulan la organización y funcionamiento del sistema de control de constitucionalidad, definiendo el o los órganos encargados de dicha labor, su estructura orgánica, los mecanismos o institutos a través de los cuales se ejerce el control, así como los procedimientos jurisdiccionales establecidos para el efecto”.49 Es una disciplina mixta por cuanto “en su objeto de estudio comprende tanto la parte orgánica, respecto a la organización y funcionamiento de los órganos encargados del control de constitucionalidad, cuanto de la parte procesal respecto de los procesos constitucionales y su configuración procesal”.50
Para Pablo Luis Manili, el derecho procesal constitucional excede el derecho procesal, ya que considera “imposible escindir la acción del derecho tutelado, a menos que pensemos que todos los procesos constitucionales son variantes del amparo, lo cual es inconcebible por razones históricas y técnicas. Acción y derecho, derecho y acción, son las dos caras de una misma moneda y se influyen mutuamente; sostener que el derecho procesal constitucional es meramente procesal implica negar esa interacción. Incluso, obsérvese que aquellos que consideran al Derecho Procesal Constitucional como parte del procesal, incluyen dentro de él a una serie de institutos que creemos son propios del Derecho Constitucional”.51 El autor considera la autonomía de la disciplina como su estudio y análisis científico en un modulo separado del derecho constitucional y del derecho procesal. Para Francisco Zúñiga Urbina el derecho procesal constitucional es “primordialmente, una mixtura, con un predominio del derecho adjetivo, ya que sus ejes temáticos: acciones-procesos constitucionales y judicatura constitucional, son propios del derecho procesal. Con todo, el derecho material de la judicatura constitucional es el Derecho Constitucional, básicamente el derecho subjetivo público de la Constitución, que se actualiza a situaciones y conflictos mediante la sentencia. Ello sitúa a la hermenéutica

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RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio (2006). En respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México, D.F. Ed. Porrúa, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 32 RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio (2004). Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia. Segunda edición actualizada (Cochabamba, Ed. Kipus), p. 8. RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio (2006), p. 33. MANILI, Pablo Luis (2005). “Perfil del derecho procesal constitucional”, en Palominos Manchego, José (Coord.). El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaúnde. Tomo I (Lima, Ed. Jurídica Grijley), p. 153.

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constitucional en el centro de gravedad del Derecho Constitucional contemporáneo y permite hacer puente con diversas disciplinas jurídicas tradicionales y modernas”.52 En el proceso constitucional hace a la esencia de su función, controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de autoridades y particulares, de forma que la interpretación de los hechos y del derecho no pueden tener el condicionamiento de lo alegado por las partes, siendo necesario ver las consecuencias, efectos y circunstancias que tiene el caso concreto frente a toda la sociedad.53 En Brasil, Ivo Dantas precisa su posición en la materia señalando que “a nosotros nos parece que ambas disciplinas –el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal– pertenecen mucho más al Derecho Constitucional que al Derecho Procesal, aunque es evidente que se valga de conceptos y normas de la Ley Procesal”.54 El autor agrega que “ante esta situación, que lo mejor es decir que se trata de una posición límite entre el Derecho Constitucional y el proceso”.55 En Uruguay, Eduardo Esteva Gallicchio considera que el Derecho Procesal Constitucional precisa que “tiene por objeto sistematizar el estudio de los instrumentos procesales dirigidos a la resolución de las controversias derivadas de la aplicación de las disposiciones constitucionales”,56 precisando que en su opinión, “el Derecho procesal Constitucional debe ser considerado una disciplina jurídica autónoma. Comencé considerándola una disciplina procesal, pero actualmente estimo que es una disciplina mixta”.57 Por nuestra parte, consideramos que el derecho procesal constitucional es una rama del derecho público que estudia el conjunto de principios y normas constitucionales y legales que definen y configuran el sistema de defensa de la Constitución y de protección de los derechos fundamentales y su respectiva interpretación, como asimismo el sistema de control de constitucionalidad, la organización y funcionamiento de los órganos que ejercen dicha función jurisdiccional, la configuración de los procesos y procedimientos constitucionales, las resoluciones emitidas por las magistraturas constitucionales y los tipos y efectos de las respectivas sentencias, como asimismo las reglas y postulados de interpretación constitucional utilizados por tales jurisdicciones.
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ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2006). En respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y EspinosaSaldaña Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México, D.F. Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 58. GOZAINI, Osvaldo (2006). En respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México, D.F. Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 24. DANTAS, Ivo (2006). En respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México, D.F. Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 39. DANTAS, Ivo (2006), p. 40. ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo (1984). Lecciones de introducción al derecho constitucional, Tomo I, Montevideo, p. 10. ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo (2006). En respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y EspinosaSaldaña Barrera, Eloy (Coords.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México, D.F, Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 109.

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El derecho procesal constitucional implica la existencia de determinadas instituciones, valores, principios, derechos y garantías constitucionales que se operacionalizan litigiosamente en procesos y procedimientos que regula la disciplina, los cuales implican la confluencia aplicativa de principios e instituciones tanto de derecho constitucional como de derecho procesal con particularidades propias de los procesos constitucionales. Es una disciplina sustantiva en la medida que tiene por objeto de estudio la defensa de la Constitución y la interpretación de la Carta Fundamental y los derechos fundamentales por las jurisdicciones constitucionales; estudia los órganos constitucionales, su organización, funciones y atribuciones; y es una disciplina adjetiva en la medida que utiliza principios y reglas procesales, aun cuando con peculiaridades propias de los procesos constitucionales, en especial, la legitimación, partes, concepto de cosa juzgada, relativización principio de congruencia, los tipos de sentencia, la fuerza vinculante de la sentencia constitucional, entre otras materias. Así, esta novel disciplina jurídica reconoce elementos y se alimenta de la dogmática constitucional y procesal en una interacción en la cual ninguno de ellos somete o anula al otro, reconociendo en la Constitución su derecho sustantivo y en el derecho procesal el derecho adjetivo. Además debe tenerse presente que el objeto que está en litigio es estrictamente una materia constitucional (la defensa y garantía de los derechos fundamentales y el control del poder político en el Estado Constitucional democrático haciendo efectiva la supremacía constitucional).

3. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y SU OBJETO DE ESTUDIO
Durante las últimas dos décadas del siglo XX y esta primera década del siglo XXI, puede sostenerse que se ha desarrollado y expandido el interés académico por el derecho procesal constitucional, como asimismo se ha avanzado en la delimitación, vale decir, en la fijación del contenido y fronteras de esta nueva disciplina del derecho público, aún en desarrollo.

3.1. Tesis que sostiene como objeto del derecho procesal constitucional la magistratura y los procesos constitucionales
Esta posición es desarrollada por Néstor Sagüés, quien sostiene la existencia de una versión mínima del derecho procesal constitucional, que lo entiende como una disciplina de carácter procesal y que tiene como temas centrales la magistratura constitucional y los procesos constitucionales, pudiendo sintetizarse en la jurisdicción constitucional. Así el derecho procesal o constitucional se ocuparía de los órganos y de los procesos que custodian la supremacía de la Constitución.58 Para Sagüés, el contenido
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SAGÜÉS, Néstor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos. Ed. Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung, Buenos Aires, p. 21.

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básico del derecho procesal constitucional sería la jurisdicción constitucional “comprensiva de la magistratura constitucional, u órgano de aquella, y los procesos constitucionales, que son los instrumentos destinados a asegurar la supremacía constitucional”.59 Sagüés señala que ha adherido a la tesis restrictiva del derecho procesal constitucional, aunque reconoce que numerosos programas de la asignatura se sitúan en una concepción amplia, y que el punto no está aún resuelto.60 Sagüés explicita que el derecho procesal constitucional presenta también un desafío metodológico que se requiere enfrentar con un enfoque tridimensional, desde la perspectiva normativa, de la realidad y de los valores.61

Desde la perspectiva normativa, puede constatarse que, además del derecho legislado o positivo, a menudo las jurisdicciones constitucionales se enfrentan, por diversas razones, con prácticas desarrolladas pretorianamente o desarrollo de un derecho consuetudinario procesal constitucional, producto entre otras razones de vacíos normativos, por la falta oportuna de dictación de normas sustantivas o adjetivas; o por la dictación de sentencias que determinan la inconstitucionalidad de normas infraconstitucionales, emergiendo como bien señala Sagüés, un derecho procesal constitucional informal o consuetudinario que va configurando el ejercicio práctico de la jurisdicción constitucional de cada país, por lo que el derecho procesal constitucional requiere poner atención a los usos y costumbres no positivados.
Por otra parte, el derecho procesal constitucional se enfrenta al desafío de la regulación sistemática, bajo principios comunes, de los procesos constitucionales (entre otros, Costa Rica, Perú), mientras en otros se realizan esfuerzos y se estructuran proyectos de codificación total o parcial en la materia. También debe tenerse presente en el estudio del derecho procesal constitucional, la dimensión fáctica, que vuelve el análisis a las actitudes y conductas de los magistrados constitucionales, ya que el éxito de una magistratura constitucional está en su independencia e imparcialidad, lo que permite mirar con preocupación no solo la conformación de magistraturas constitucionales serviles a los gobiernos de turno, como ocurre de manera ejemplar hoy con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela,62 como también la eventual conformación de jurisdicciones constitucionales orientadas a un rol determinado de oposición y obstaculización del respectivo gobierno del país, cualquiera sea su programa gubernativo. Lo que exige verificar los resguardos institucionales para el logro de una jurisdicción constitucional conforme

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SAGÜÉS, Néstor Pedro (1989). Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario (Buenos Aires, Ed. Astrea), p. 10. SAGÜÉS, Néstor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos (Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung), p. 23. SAGÜÉS, Néstor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos (Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung), p. 24. Ver, BREWER CARÍAS, Allan R. (2007). Crónica sobre la ‘in’justica Constitucional. La Sala Constitucional y el autoritarismo en Venezuela (Caracas, Ed. Jurídica Venezolana).

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con un Estado constitucional democrático. Por tanto, el derecho procesal constitucional debe analizar críticamente las conductas de las jurisdicciones constitucionales y sus normativas reguladoras, como asimismo debe realizar un esfuerzo de convencimiento de la necesidad de transparencia y de consideración de adecuadas competencias y honestidad de los candidatos por parte de los órganos encargados de realizar los nombramientos de los magistrados constitucionales. En este ámbito es necesario analizar los paradigmas mentales, la flexibilidad o rigidez para afrontar nuevas realidades jurídicas.

Desde el enfoque valorativo, el derecho procesal constitucional debe analizar los eventuales paradigmas mentales y prejuicios de los magistrados constitucionales para considerar determinadas fuentes del derecho constitucional y de los derechos fundamentales, considerar las diversas concepciones sobre la Constitución que tienen los magistrados constitucionales, sus concepciones sobre jerarquización o ponderación de las situaciones en que se aplican los derechos fundamentales, junto a diversos otros factores, los enfoques interpretativos creativos o estáticos, para solo señalar algunos aspectos que irán determinando las decisiones jurisdiccionales constitucionales y fijarán las líneas jurisprudenciales de dichas magistraturas constitucionales en un momento histórico determinado, como sus eventuales modificaciones con otra conformación o integración de la magistratura constitucional.

3.2. La tesis intermedia de derecho procesal constitucional
Para García Belaúnde el contenido de la disciplina derecho procesal constitucional está constituido básicamente por la jurisdicción constitucional, los procesos constitucionales y la magistratura constitucional,63 sin perjuicio de distinguir entre un derecho procesal constitucional general y un derecho procesal constitucional particular, que es la disciplina desarrollada en torno a un país determinado. El autor analizado considera que el desarrollo del derecho procesal constitucional se inicia con una parte general del derecho procesal constitucional tiene que considerar la jurisdicción constitucional y los diversos modelos que se hayan desarrollado en la materia, la existencia de magistratura constitucional especializada y la existencia de diversos procesos constitucionales, además de tratar el derecho procesal constitucional como disciplina relativamente autónoma.64 En una perspectiva similar se sitúa Juan Colombo Campbell en Chile, el cual señala que el Derecho Procesal Constitucional comprende el desarrollo de las siguientes áreas

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GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (2003). De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Cuarta edición corregida y aumentada (Lima, Ed. Grijley), p. 60. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva. México, D.F. Ed. Porrúa, p. 102.

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temáticas: “a) el conflicto constitucional y sus formas de solución, b) El Derecho Procesal Constitucional orgánico, y c) El Derecho Procesal Constitucional funcional”;65 más adelante el autor determina como tareas del Derecho Procesal Constitucional, “a) Velar por la aplicación del principio de la supremacía constitucional y de la eficacia de las garantías personales, b) Solucionar los conflictos constitucionales, c) Realizar la labor integradora de la justicia constitucional, d) La defensa de la Constitución a través de su labor de intérprete de la Constitución, y e) Colocar a disposición del Estado los elementos técnicos adecuados para que opere la Carta Fundamental”.66

Domingo García Belaúnde propone un Syllabus67 que contendría como primer ámbito la: Jurisdicción constitucional que es considerada en sentido estricto, o sea como la capacidad de “decir” el derecho en materia constitucional. En este apartado deben verse los siguientes temas: El valor jurídico de la Constitución. El control y sus alcances. Sistemas de control, la sentencia constitucional y la interpretación constitucional, teniendo presente que el supremo intérprete de la Constitución son los tribunales constitucionales y el desarrollo de los postulados de interpretación constitucional. Un segundo ámbito de estudio son los procesos constitucionales, aquí se distingue entre proceso en sentido estricto, los que nacen de la Constitución en forma expresa, para cautelar valores o principios constitucionales, como son los procesos de habeas corpus y amparo. El tercer ámbito está conformado por el estudio de la magistratura constitucional, donde se examina si ella es especializada, si ella es autónoma, si ella se encuentra dentro o fuera del poder judicial, sus competencias y sus decisiones jurisdiccionales. Luego, debe considerarse la parte positiva del derecho procesal constitucional que estudia la realidad de cada país en la materia, el derecho procesal constitucional argentino, el peruano o el chileno. Debiendo tenerse presente la realidad de los estados federales, donde puede desarrollarse y de hecho así se hace, un derecho procesal constitucional local, como ocurre en Argentina o en México, siendo este derecho local tributario del derecho procesal constitucional nacional.68 Domingo García sostiene que la jurisdicción constitucional transnacional no corresponde considerarlo como parte del derecho procesal constitucional, el cual es un derecho estatal y no internacional, aunque vinculada con este último ámbito.
A su vez, García Belaúnde en relación al planteamiento de Couture y Fix Zamudio de la existencia de un Derecho Constitucional Procesal, cuestionará la existencia de este, en la medida de que las disciplinas jurídicas tienen un aspecto constitucionalizado para dotar de mayor solidez a sus enunciados, pero ello no autoriza a crear una

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COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002). “Las funciones del derecho procesal constitucional”, en Revista Ius et Praxis, año 8 N° 2 (Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca), p. 13. COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002), p. 30. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (2003). De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Cuarta edición, corregida y aumentada (Lima, Ed. Grijley), pp. 60-68. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (México, Ed. Porrúa), p. 102.

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disciplina jurídica de cada uno de ellos ya que duplicarían las disciplinas existentes, debiendo tener en consideración que la jurisdicción es parte sustancial del derecho constitucional, como las garantías judiciales y las garantías de las partes relacionadas con los derechos fundamentales.

3.3. La posición amplia sobre el derecho procesal constitucional
En esta posición encontramos el análisis de Héctor Fix Zamudio, el cual considera que el derecho procesal constitucional tiene por objeto “los instrumentos predominantemente procesales que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder”,69 está integrado por la jurisdicción constitucional orgánica, que estudia el control constitucional jurisdiccional sobre normas jurídicas infraconstitucionales y los controles sobre contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales entre órganos estatales. Asimismo, sitúa, siguiendo a Cappelletti,70 una jurisdicción constitucional de la libertad que establece las garantías jurisdiccionales destinadas a la protección de los derechos fundamentales, donde se encuentra el habeas corpus, el amparo, el habeas data; y la jurisdicción constitucional supranacional, en la que se analizan las jurisdicciones internacionales protectoras de derechos humanos y las jurisdicciones supranacionales e internacionales respecto de procesos de integración entre estados.

Eduardo Ferrer Mac-Gregor, discípulo de Fix Zamudio y destacado procesalista de la generación joven de México y uno de los motores de la difusión del derecho procesal constitucional continental, agrega a las tres dimensiones consideradas, en el caso de Estados Federales como México y Argentina, entre otros, un derecho procesal constitucional local, que estudia las instituciones procesales constitucionales provinciales o estaduales.

3.4. Tesis amplísima del derecho procesal constitucional
Para Juan Carlos Hitters, destacado magistrado de la Corte Suprema de La Plata y procesalista argentino, “el derecho procesal constitucional regula el proceso constitucional y su objeto lo constituye la materia constitucional. Podemos decir que su contenido apunta a cuatro grandes vertientes: 1) el debido proceso legal, 2) las garantías de las partes, 3) las categorías de la jurisdicción, y 4) las garantías judiciales”.71 Asimismo,

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FIX ZAMUDIO, Héctor (2002). Introducción al derecho procesal constitucional (México, D.F. Ed. FUNDAp), pp. 26-27. Ver CAPPELLETTI, Mauro (1961). La jurisdicción constitucional de la libertad, México, UNAM, y CAPPELLETTI, Mauro (1984). “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”, en Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 599-662. HITTERS, Juan Carlos. “El Derecho procesal constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Derecho Procesal Constitucional. Tercera edición, Tomo I (México, D.F. Ed. Porrúa), p. 278.

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le reconoce al derecho procesal constitucional “autonomía pedagógica y científica”,72 estableciendo además que “No obstante, hemos tratado de demostrar que pese a estar informada por los genes de aquellas dos grandes disciplinas, su esencia, es netamente procesal, pese a que también reconocimos lo difícil que resulta el encasillamiento, habida cuenta de lo ríspido que es la propia demarcación de los limbos del campo constitucional y los del procesal”.73 Una perspectiva similar asume Gozaíni, el que sostiene que el derecho procesal constitucional se ocupa de la magistratura constitucional y del sistema procesal específico.74 En el ámbito de la magistratura constitucional, se pueden encontrar variantes de control constitucional difuso o concentrado, siendo los puntos de análisis: “1) Los poderes del juez constitucional; 2) la legitimación para actuar; 3) los contenidos de la sentencia judicial; 4) los alcances y efectos de la cosa juzgada, entre otros”.75 En el ámbito del debido proceso constitucional, deben ser considerados como puntos básicos: “1) el acceso a la justicia; 2) los principios de bilateralidad y de contradicción; 3) la carga de la prueba; 4) la fundamentación de las resoluciones judiciales; 5) la ejecución de la sentencia”.76

3.5. Nuestras consideraciones sobre el contenido del derecho procesal constitucional
Cabe señalar que sobre el contenido del derecho procesal constitucional hay acuerdo sobre los mínimos que esta disciplina debe abordar que son aquellos que sostiene la tesis reducida del derecho procesal constitucional, vale decir, la magistratura y los procesos constitucionales. Sin embargo, nos parece que un derecho procesal constitucional debe partir con una parte de dogmática general que debe comprender el concepto, naturaleza y contenidos del derecho procesal constitucional, la concepción normativa de la Constitución, los conceptos de justicia y jurisdicción constitucional, los modelos de jurisdicción

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HITTERS, Juan Carlos. “El Derecho procesal constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Derecho procesal Constitucional. Tercera edición, Tomo I (México, D.F. Ed. Porrúa), p. 285. HITTERS, Juan Carlos. “El Derecho procesal constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Derecho procesal Constitucional. Tercera edición, Tomo I, Ed. Porrúa, México, p. 285. Asimismo en respuesta a encuesta, GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coords.) (2006) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, pp. 11-12. GOZAÍNI, Osvaldo (2006). Respuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, pp. 11-12. Ver del mismo autor (1995). El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (México, D.F. UNAM), pp. 77 y ss. GOZAÍNI, Osvaldo (2006). Respuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.), p. 12. GOZAÍNI, Osvaldo (2006). Respuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, p. 12.

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constitucional, el concepto y caracterización de los tribunales constitucionales, los presupuestos de un sistema de control de constitucionalidad, los diversos procesos constitucionales; las sentencias constitucionales, sus efectos y sus clasificaciones, y la interpretación de la Constitución por las magistraturas constitucionales. En una segunda parte debe analizarse el modelo y características específicas de la o las magistraturas constitucionales nacionales, su estatuto jurídico, sus competencias, como las fuentes formales del derecho que regulan dichos aspectos. A su vez, deben analizarse los diversos procesos y procedimientos constitucionales destinados a la defensa objetiva de la Constitución, como asimismo, las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales o del bloque constitucional de derechos fundamentales, cuando se integran al derecho constitucional los tratados de derechos humanos en la materia o cuando se considera la existencia de derechos implícitos o se asume la integración a los derechos fundamentales de los atributos de derechos que se consideran que integran tales derechos y sus garantías provenientes del derecho internacional (derecho consuetudinario, derecho convencional o principios de ius cogens). En esta parte que es de derecho positivo nacional, cabe el análisis de los niveles subnacionales, estaduales o provinciales de los países federales en que existen constituciones y legislaciones locales, como ocurre, entre otros países con Argentina y México, en la materia, como bien ha hecho ver Ferrer Mac-Gregor. En este ámbito puede también desarrollarse un análisis de derecho comparado o de información comparativa del derecho procesal constitucional, el que puede concretarse en una perspectiva diacrónica, comparando el derecho procesal constitucional de un país en dos momentos históricos diferentes, analizando la evolución del sistema; o un derecho procesal constitucional comparado sincrónico, que posibilita el análisis de los sistemas de derecho procesal constitucional de dos o más países o de diversos niveles estaduales de un determinado país. Concordamos con quienes sostienen que el derecho procesal constitucional es aquel que se concreta al interior de un Estado determinado, por lo tanto, los procesos y procedimientos ante jurisdicciones internacionales debe ser estudiado y analizado como parte del derecho internacional, el cual tiene varias ramas como el derecho nacional. De esta manera, consideramos que no es parte del derecho procesal constitucional en un sentido estricto, el estudio de las jurisdicciones internacionales o supranacionales en materia de derechos humanos ni en procesos de integración económica o política, ya que ello excede el derecho estatal. Ello no significa desconocer la importancia vital para el derecho contemporáneo y para el desarrollo de los estados el derecho internacional y las jurisdicciones creadas en su ámbito de acción, como asimismo reconocemos la influencia positiva de las jurisdicciones internacionales y supranacionales en las jurisprudencias de las jurisdicciones nacionales, especialmente en materia de estándares mínimos de derechos humanos, como asimismo, la obligatoriedad de los estados de cumplir de buena fe con las decisiones de dichas jurisdicciones e incorporar en sus criterios de decisión la ratio decidendi de los fallos de la Corte Interamericana y otras jurisdicciones internacionales vinculantes.

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Así estimamos que un Syllabus básico de Derecho Procesal Constitucional debiera contener: I. Parte general. 1. El concepto, objeto y ámbito de estudio del derecho procesal constitucional. 2. Concepto y concepción normativa de la Constitución. 3. La defensa de la Constitución y la supremacía constitucional. 4. La distinción entre justicia y jurisdicción constitucional. 5. Presupuestos de un sistema de jurisdicción constitucional. 6. Los modelos de control de constitucionalidad. 7. Los tipos de magistraturas constitucionales. 8. Las competencias de las magistraturas constitucionales. a) La jurisdicción constitucional orgánica (control de normas jurídicas y de conflictos o contiendas de competencia). b) La jurisdicción protectora de derechos fundamentales. 9. Las sentencias constitucionales y su clasificación. 10. La interpretación constitucional y sus postulados. II. La magistratura constitucional. 1. El estatuto jurídico de los jueces constitucionales. 2. Tipo de magistratura (jueces ordinarios, salas especializadas, tribunales constitucionales). 3. Competencias. 4. La sentencia constitucional, sus tipos y efectos. 5. La ejecución de la sentencia. III. Los procesos y procedimientos jurisdiccionales constitucionales nacionales y locales (en los Estados federales). 1. El Habeas Corpus. 2. Las acciones y procesos de Amparo, Tutela o Protección de Derechos Fundamentales. 3. Habeas Data. 4. Controles preventivos de constitucionalidad de normas en su proceso de generación en los órganos estatales o en proceso de incorporación desde el derecho internacional. 5. Acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 6. Acciones de inconstitucionalidad. 7. Contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales. 8. Control de omisiones inconstitucionales. 9. Procesos colectivos. En estos procesos debe examinarse la legitimación activa, los requisitos de admisibilidad, el procedimiento, la sentencia y recursos.

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Debemos señalar asimismo que, desde una perspectiva metodológica y pedagógica, aun cuando es parte del derecho constitucional y no del derecho procesal constitucional, nos parece adecuado integrar a este Syllabus una unidad dedicada al derecho fundamental a la jurisdicción o tutela judicial efectiva y a los elementos y atributos integrantes del debido proceso en el ámbito constitucional, lo que debiera incorporarse entre la primera y la segunda unidad propuesta del Syllabus.

4. EL DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN SU ESTUDIO JURÍDICO CIENTÍFICO EN SU ESTUDIO FORMAL ACADÉMICO UNIVERSITARIO Y EN SU DESARROLLO JURÍDICO POSITIVO EN LATINOAMÉRICA
En el ámbito latinoamericano constitucionalistas y procesalistas se han unido, desde la última década del siglo XX, en los esfuerzos por desarrollar y precisar el derecho procesal constitucional como disciplina jurídica, la que ha ido adquiriendo un desarrollo sostenido en este último decenio.

4.1. El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional
En 1991 fue creado el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, el cual fue reformulado en 2003 como Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional,77 junto con la realización del Primer Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional conjuntamente con las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional, en la Pontificia Universidad Católica de Nuestra Señora del Rosario, Rosario, Argentina. Dicho instituto ha impulsado la realización diversos Encuentros Latinoamericanos; a su vez, se han ido creando asociaciones nacionales en Argentina, Chile, Colombia, México y Perú, las cuales organizan periódicamente diversos eventos académicos sobre la materia.

4.2. La Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional y otras publicaciones dedicadas a la materia en Latinoamérica
El impulso por el estudio y análisis jurídico científico del derecho procesal constitucional ha encontrado un canal importante en la creación de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional con el patrocinio del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y editada por la Editorial Porrúa de México. Asimismo, el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano ha establecido una sec-

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Ver Acta Constitutiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N° 1, enero-junio 2004. Ed. Porrúa, México, pp. 311-312.

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ción de la revista dedicada al derecho procesal constitucional, como asimismo, la Revista Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, tiene declarada como área de desarrollo de contenidos y análisis el derecho procesal constitucional. No puede dejar de mencionarse, en el ámbito Iberoamericano el esfuerzo desarrollado dentro del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de España, dentro del cual bajo la dirección de Francisco Fernández Segado, se publica el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional.

4.3. Los Encuentros Iberoamericanos de Derecho Procesal Constitucional
En el ámbito Iberoamericano, se han desarrollado ya varios Encuentros Iberoamericanos de Derecho Procesal Constitucional, el primero de ellos desarrollado en Rosario, Argentina; el Segundo Encuentro Iberoamericano se desarrolló en San José de Costa Rica, con el Patrocinio de la Corte Suprema, en su Sala Constitucional, en 2004; el Tercer Encuentro Iberoamericano se desarrolló con el patrocinio de la Corte Constitucional de Guatemala, en la ciudad de Antigua, Guatemala, el año 2005; el Cuarto Encuentro Iberoamericano se desarrolló en Santiago organizado por el Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, con el patrocinio del Tribunal Constitucional, de las Asociaciones Chilenas de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional, del Tribunal Constitucional de Chile y del Senado de la República, en 2006; el Quinto Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional se celebró con el patrocinio de la Corte Suprema de Justicia de México en Cancún, México, en 2008.

4.4. El desarrollo de la enseñanza del derecho procesal constitucional como asignatura en pregrado en las escuelas de derecho en América Latina
En Argentina, en 1986, Néstor Sagüés inauguró la cátedra de Derecho Procesal Constitucional profundizado en la Universidad Notarial argentina, en la cual se desempeñaba como profesora adjunta María Mercedes Sierra Rad.78 El derecho procesal constitucional se imparte como asignatura optativa en diversas universidades argentinas, como son la Pontificia Universidad Católica Argentina; Universidad Nacional de Rosario, en el ciclo profesional orientado de la Universidad de Buenos Aires;79 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de

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SERRA RAD, María Mercedes (1992). Procesos y recursos constitucionales (Buenos Aires, Ed. Depalma). Nota 63, p. 43. SAGUÉS, Néstor Pedro, en respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México, D.F. Ed. Porrúa, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 28.

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Córdoba desde el año 2000, como asignatura obligatoria,80 como asimismo, en las Universidades de Mar del Plata y Tucumán.81

En Bolivia, dos universidades en Santa Cruz la han incorporado como cursos de pregrado, la Universidad Privada de Santa Cruz (UPSA), la imparte desde el año 2001 en octavo semestre de la carrera de Derecho y la Universidad Técnica Privada de Santa Cruz (UTEPSA), desde 2003 la ha incorporado al plan de estudios de la carrera de derecho.82 En Brasil se enseña en el plan de estudios de la carrera de derecho de la Universidad Federal de Ceará, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Recife (Pernambuco), aún cuando la mayoría de las Universidades lo desarrollan como justicia constitucional o jurisdicción constitucional. En Chile, a nivel de pregrado se ha desarrollado en cursos electivos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca (1998-2002) y en la Universidad Central de Chile en cursos desarrollados por los profesores Francisco Zúñiga y Perramont. En Colombia, el curso de derecho procesal constitucional se incluye en la Universidad de la Sabana y como módulo de especialidad en derecho constitucional en la Universidad Autónoma de Bucaramanga. En Costa Rica, integra el plan de estudios de Bachiller en Derecho de la Escuela Libre de Derecho, como de la carrera de derecho de la Universidad Autónoma de Centroamérica, en el sexto cuatrimestre. En Guatemala, se imparte en décimo semestre en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Mesoamericana como Derecho procesal constitucional y administrativo. En El Salvador, se desarrolla en las Universidades de El Salvador, la Universidad Capitán General Gerardo Barrios y en la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, en las respectivas carreras de derecho. En México, en las Universidades Nacional Autónoma de México desde 2008, en la Universidad Autónoma de Baja California en las facultades de derecho de Tijuana y Mexicali, conforme a su plan de estudios de 1999; en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca, desde 2008; en la Universidad Autónoma de Chiapas, en la
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FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2008). Derecho Procesal Constitucional (Madrid, Ed. Marcial Pons), nota 47, p. 34. GOZAÍNI, Osvaldo, en respuesta a encuesta, en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México, D.F. Ed. Porrúa, e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 27. ASBÚN, Jorge en respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2006, p. 29.

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Universidad de Colima, en la Universidad de Guadalajara, en la Universidad Autónoma de Nueva de León; en la Universidad Autónoma de Tlaxcala, Universidad Autónoma de Sinaloa, Universidad autónoma de Yucatán, Universidad Panamericana, Universidad Iberoamericana, Universidad Anáhuac, Universidad La Salle, Universidad Modelo, Universidad Americana de Acapulco, entre otras.83

En Panamá, se imparte como curso en el noveno cuatrimestre en la Universidad Cristiana de Panamá. En Perú, el derecho procesal constitucional se imparte en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos desde 1992 con carácter obligatorio, en el sexto año;84 lo mismo ocurre desde 1996 en la Universidad Nacional de Trujillo y en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, posteriormente se desarrolló el curso en la Universidad César Vallejo y en la Universidad Privada del Norte,85 en la Universidad de Lima y en la Universidad San Martín de Porres;86 como desde 2003 y con el mismo carácter obligatorio en la Pontificia Universidad Católica del Perú. En la actualidad se estudia en muchas universidades como disciplina autónoma, luego de la dictación del Código Procesal Constitucional que entró en vigencia en diciembre de 2004.

4.5. La enseñanza del derecho procesal constitucional en postgrado en América Latina
En Argentina, el primer curso de postgrado de Derecho Procesal Constitucional fue impartido por Néstor Pedro Sagüés en la Universidad de Belgrano, en 1982. El Derecho Procesal Constitucional fue incorporado como curso de doctorado en la Universidad del Rosario, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, desde 1988. En Bolivia, a nivel postgrado el Derecho Procesal Constitucional se imparte en la Maestría de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolívar, en la ciudad de Sucre, como en su subsidiaria de la Ciudad de La Paz, en la Universidad San Simón de Cochabamba, en la Universidad mayor Gabriel René Moreno de Santa Cruz de la Sierra.87

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FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2008). Derecho procesal constitucional (Madrid, Ed. Marcial Pons), pp. 36-37. RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito (2006). Manual de Derecho Procesal Constitucional (Lima, Ed. Grijley), p. 121. ETO CRUZ, Gerardo. En respuesta a cuestionario en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México D.F. Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 99. QUIROGA LEÓN, Aníbal. En respuesta a cuestionario en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional ( México D.F. Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 104, nota 7. RIVERA SANTIBÁÑEZ, José Antonio en respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y EspinosaSaldaña Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México D.F. Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 34.

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En Chile, la enseñanza de postgrado se encuentra concentrada en el Magíster en Derecho Constitucional con mención en Derecho Procesal Constitucional del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Campus Santiago de la Universidad de Talca. En Costa Rica, según precisa el profesor Rubén Hernández Valle, en la actualidad, “se imparte prácticamente en todas las Facultades de Derecho del país, tanto públicas como privadas”.88 En Colombia, en la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. En México, en la Universidad Panamericana en la maestría en Derecho Procesal Constitucional con duración de dos años, desde 2002; en la maestría de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Autónoma de México, desde 2003; a partir de 2003 se realizan con regularidad diplomados de Derecho Procesal Constitucional en las cuatro decenas de Casas de la Cultura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.89

4.6. El desarrollo de la legislación procesal constitucional en forma sistemática y el desarrollo de los códigos de derecho procesal constitucional
Estos esfuerzos han comenzado a tener frutos en el ámbito del derecho positivo, con la aprobación de códigos de derecho procesal constitucional como son la ley 7.135 de Jurisdicción constitucional de Costa Rica; la ley N° 7.135 de jurisdicción constitucional de 1989; la ley de amparo, exhibición personal y constitucionalidad de Guatemala de 14 de enero de 1986 (Decreto N° 1- 86 de la Asamblea Constituyente); la ley N° 8.369 de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre Ríos y el Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán (Ley 6944 de 1995 y que se encuentra vigente desde el 7 de mayo de 1999, en Argentina;90 el Código de Derecho Procesal Constitucional del Perú (ley N° 28.237 de 2004),91 para señalar algunas normativas sistemáticas sobre la materia.

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HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. En respuesta a encuesta en García Belaúnde, Domingo y Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (Coords.) (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional (México D.F. Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional), p. 52. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2008). Derecho procesal constitucional (Madrid, Ed. Marcial Pons), pp. 36-37. Sobre dicho código puede verse, SAGÜÉS, Néstor Pedro (2000). “El Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán”, en Bidart Campos, Germán (Coord.). El derecho constitucional del siglo XXI. Diagnóstico y perspectivas. Ed. Ediar, Buenos Aires, pp. 461 y ss. Reeditado en SAGÜÉS, Nestor Pedro (2006). Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos (Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung), pp. 53-72. Sobre dicho Código ver: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (2004). Código Procesal Constitucional. Serie Derechos y Garantías (Lima, Ed. Palestra). Obra colectiva Abad Yupanqui, Samuel y otros (2003). Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislación vigente (Lima, Palestra Editores). QUIROGA LEÓN, Aníbal (2005). Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional (Lima, ARA Editores).

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4.7. El desarrollo del derecho procesal constitucional en la doctrina jurídica latinoamericana
En México, además de Héctor Fix Zamudio, padre y creador de la disciplina jurídica del derecho procesal constitucional, en las generaciones más jóvenes de juristas mexicanos que han continuado el desarrollo de la disciplina pueden destacarse a José Ovalle Favela, en su obra Teoría General del Proceso, Oxford, México, 2003, que trata específicamente del derecho procesal constitucional como rama del derecho procesal. El impulsor más dinámico del desarrollo de la disciplina del derecho procesal constitucional en México hoy es el joven académico y procesalista Eduardo Ferrer Mac-Gregor, cuyos trabajos han sido recopilados en el libro Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional (Ed. Porrúa, México, 2006). Siendo, asimismo el coordinador del mayor esfuerzo de compilación de trabajos sobre la materia desarrollada hasta el presente en latinoamérica, en el colectivo que fue publicado por primera vez en 2001, y que hoy ya tiene, luego de diversas ediciones, cuatro tomos, denominado Derecho Procesal Constitucional (cuarta edición 2003, reimpreso en 2006). Dicho académico ha sido también el fundador de la colección de Editoral Porrúa, dedicada al derecho procesal constitucional, que ha reunido un importante número de publicaciones de autores dedicados a la disciplina de toda América Latina, acercándose ya a una treintena de libros sobre la materia. A su vez, Eduardo Ferrer Mac-Gregor dirige con acierto la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional desde su fundación y cuyo primer número apareció en 2004, teniendo desde ese primer semestre de ese año un desarrollo ininterrumpido de números correspondientes al primer y segundo semestre de cada año. En Perú, el vocablo derecho procesal constitucional fue introducido por el destacado constitucionalista Domingo García Belaúnde, en su texto El Habeas Corpus interpretado (Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Católica, Lima, 1971). El autor desarrollará luego diversas obras que reflexionarán y profundizarán sobre el tema en análisis, entre ellas, Derecho Procesal Constitucional (Universidad César Vallejo, Trujillo, 1998), la cual tiene una edición colombiana de Editorial Temis, Bogotá, 2001; De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional (Ed. Grijley, Lima, cuya cuarta edición peruana es de 2002, la cual cuenta también con edición mexicana). El análisis de la materia culmina con una recopilación de artículos y monografías publicadas como libro El desarrollo procesal constitucional en perspectiva (Ed. Porrúa, México, 2008).
El primer libro que lleva en Perú un título directo sobre derecho procesal constitucional es Introducción al Derecho Procesal Constitucional, del constitucionalista Gerardo Eto Cruz, siendo publicado en Trujillo en 1990 y 1992. Otra obra de calidad se debe al procesalista y profesor de la Universidad de San Marcos, Elvito Rodríguez Domínguez en su libro Derecho Procesal Constitucional (Ed. Grijley, Lima, 1997), la que ya lleva una tercera edición en 2006, con prólogo de Héctor Fix Zamudio, con el título Manual de Derecho Procesal Constitucional. Ed. Grijley, Lima, 2006. A su vez César Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Constitucional del Perú, del cual fue Presidente, desarrolla dos obras que merecen ser des-

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tacadas, su Teoría del derecho procesal constitucional (Editorial Palestra, Lima, 2004); y sus Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional (Ed. Porrúa, México, 2006), el cual se sitúa en la doctrina peruana en la tesis del distinguido constitucionalista alemán Peter Häberle que considera al derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional, como un derecho constitucional concretizado. Un constitucionalista peruano, de una generación más joven, Samuel Abad Yupanqui, publica una obra sistemática de gran calidad con el título de Derecho Procesal Constitucional (Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2004). Desde la perspectiva procesal, el académico de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Aníbal Quiroga León, recopila diversos trabajos en el texto “Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional” (Ara Ediciones, Lima, 2005). En los trabajos colectivos sobre la materia concretados en Perú, cabe destacar el desarrollado bajo la coordinación de Susana Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional (Jurista Editores, dos volúmenes, Lima, 2004); como asimismo la obra en dos tomos, El derecho procesal constitucional peruano, en homenaje a Domingo García Belaunde (Editorial Grijley, Lima, 2005); puede señalarse también el texto coordinado por José Palomino Manchego y Gerardo Eto Cruz, El pensamiento vivo de Héctor Fix Zamudio (con especial referencia al Derecho Procesal Constitucional), Cuadernos del Rectorado N° 11, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, primera edición 2005, tercera edición, agosto de 2008); y la obra colectiva coordinada por Walter Carnota y Patricio Maraniello Derechos Fundamentales, Derecho Constitucional y Procesal Constitucional (Ed. San Marcos, Lima, 2008).

En Argentina, el derecho procesal constitucional se desarrolla de la mano de la obra del constitucionalista Néstor Pedro Sagüés, quien publica el libro Ley de Amparo por Editorial Astrea, Buenos Aires, en 1979, en el cual hace referencia al amparo como institución de derecho procesal constitucional, desarrollando su concepción madura sobre la materia en su artículo “Derecho Procesal Constitucional y jurisdicción constitucional” (La Ley, 1981, C, pp. 865-871). Néstor Pedro Sagüés considera en su obra Recurso Extraordinario (1984), que es poco adecuado atribuirle a Kelsen la paternidad histórica del derecho procesal constitucional, en la medida que los procesos constitucionales de habeas corpus y amparo, como el principio de supremacía constitucional son anteriores,92 siendo su obra culmine en esta materia su Derecho Procesal Constitucional en cuatro tomos, editado a partir de la década de los años ochenta del siglo pasado, con varias ediciones y actualizaciones, cuyos dos primeros volúmenes se dedican al recurso extraordinario, el tercero al amparo y el cuarto, al Habeas Corpus. En el primer tomo, Sagüés desarrolla su análisis sobre el derecho procesal constitucional retomando sustantivamente su

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SAGÜÉS, Néstor Pedro (1984). Recurso Extraordinario. Tomo I (Buenos Aires, Ed. Depalma), pp. 11 y ss.

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ensayo de 1981, dando un enfoque unitario a los cuatro tomos como instituciones del derecho procesal constitucional argentino. El profesor Sagüés es asimismo el impulsor de la creación del Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional teniendo como apoyo la Universidad Católica de Rosario, de 1992, que luego dará paso al Instituto iberoamericano de Derecho procesal constitucional en 2003, con ocasión del Primer Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional del 21 al 12 de agosto de 2003 en Rosario, Argentina. Sus más recientes obras sobre la materia han sido El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina (Ed. Porrúa, México, 2004) y Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos (Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006). La profesora María Mercedes Serra, en su obra Procesos y recursos constitucionales (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992) desarrolla también algunos aspectos del derecho procesal constitucional. En el ámbito del constitucionalismo argentino, en derecho procesal constitucional ha tenido un amplio desarrollo en la Universidad Nacional de Córdoba, donde el académico Alfredo Money desarrolla su Derecho Procesal Constitucional (Ed. de la Docta, Córdoba, 2002) y dos años más tarde, sus Elementos de Derecho Procesal Constitucional (Ed. Advocatus, Córdoba, tomo I (2004) y tomo II (2005). En Argentina también han asumido el derecho procesal constitucional algunos procesalistas. sin mayores consideraciones dogmáticas específicas, dentro de los cuales puede contarse a Augusto Morello, en su obra Constitución y Proceso (Librería Editora Platense, Buenos Aires - La Plata, 1998). Dentro del procesalismo argentino, será Juan Carlos Hitters, distinguido procesalista y magistrado de la Corte Suprema de La Plata, el que dedique un análisis pertinente y específico al derecho procesal constitucional, en un ensayo titulado “El derecho procesal constitucional”, publicado en El Derecho, tomo 121, 1987; las obras posteriores de Hitters se han dedicado a temas de derecho procesal y derecho internacional de los derechos humanos. También desde la perspectiva del derecho procesal, Osvaldo Gozaíni, profesor de la Universidad de Buenos Aires, desarrolla su perspectiva del derecho procesal constitucional principalmente en sus obras La Justicia Constitucional (Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994), y su libro publicado en México, El derecho procesal constitucional y los derechos humanos ( Ed. UNAM, México, 1995). El autor desarrollará asimismo su Derecho Procesal Constitucional, en cinco tomos, siguiendo la huella de Sagüés. Su obra más reciente sobre la materia en Argentina es su libro Introducción al derecho procesal constitucional (Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006). Dentro de la generación más joven de constitucionalistas preocupados por el tema, puede mencionarse a Pablo Luis Manili, quien ha coordinado la obra colectiva Derecho Procesal Constitucional (Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005).

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También dentro de las obras recientes cabe consignar la de Mario Masciotra y Enrique Carrelli quien dirige y coordina Derecho Procesal Constitucional ( Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006).

En Brasil, consideramos que José Frederico Márquez, en su obra Instituicoes de Direito Processual Civil (Editora Forense, Río de Janeiro, 1958), precisa que el control jurisdiccional de constitucionalidad genera un proceso constitucional, lo que legitima referirse a un derecho procesal constitucional. El autor considera que, en el derecho brasileño, es objeto de un proceso constitucional toda pretensión que descansa en una regla emanada de la Constitución.
El primer libro que se refiere en forma más científica al derecho procesal constitucional, es el del constitucionalista Alfredo de Oliveira Baracho, denominado Processo Constitucional (Editorial Forense, Río de Janeiro, 1984, en la cual asume la tesis del profesor Héctor Fix Zamudio de la diferenciación entre derecho procesal constitucional y derecho constitucional procesal, con un adecuado análisis de doctrina comparada, lo cual es reiterado en su compilación de ensayos, en el libro Direito Processual Constitucional (Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2006), cuyas primeras 80 páginas las dedica a la teoría general del proceso constitucional. En una línea similar, se encuentra la obra de Andres Ramos Tavarés, Tribunal e jurisdicao constitucional (Celso Bastos Editor, Sao Paulo, 1998), el cual considera el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal como parte de la jurisdicción constitucional, lo que desarrolla en forma más sistemática en su libro Teoria da Justica Constitucional (Edit. Saraiva, Sao Paulo, 2005). A su vez, Andrés Ramos Tavarés, en su libro Curso de Direito Constitucional precisará que “El derecho procesal constitucional es el conjunto de reglas procedimentales fundamentadoras de la práctica del control jurisdiccional, autónomo o no, de la constitucionalidad del comportamiento estatal”,93 así señala el autor considerado, el derecho procesal constitucional debe servir a la actuación del Texto Constitucional, solucionando los problemas de naturaleza constitucional”.94 En una perspectiva similar, se encuentra la obra postrera del destacado constitucionalista brasilero José Alfredo de Oliveira Baracho, Direito Processual Constitucional. Aspectos contemporáneos (Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2006), donde el autor en la parte introductoria del texto, dedicada a la teoría del proceso constitucional se refiere a un tratamiento de los contenidos con proceso constitucional o derecho procesal constitucional, los cuales pasan a estar impregnados de los institutos procesales, siguiendo las categorías o bases del proceso constitucional.95

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RAMOS TAVARÉS, André (2006). Curso de Direito Constitucional, Cuarta edición (São Paulo, Editora Saraiva), p. 230. RAMOS TAVARÉS, André (2006). Curso de Direito Constitucional, Cuarta edición (São Paulo, Editora Saraiva), p. 231. OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo de (2006). Direito Processual Constitucional (Belo Horizonte, Ed. Fórum), p. 28.

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Marcelo Cattoni de Oliveira, publica su Direito processual constitucional (Ed. Mandamentos, Belo Horizonte, 2001), luego de una primera parte, dedicada a la interpretación jurídica, algunos temas de teoría de la argumentación, de derechos fundamentales y de tutela jurisdiccional y Estado democrático de derecho, en una segunda parte, aborda el una segunda parte, el derecho procesal constitucional, previo análisis de la teoría discursiva de la Constitución y algunas consideraciones críticas sobre las normas constitucionales programáticas, considerando el proceso constitucional como instrumento de la jurisdicción constitucional, para Cattoni, la jurisdicción constitucional significa el ejercicio del poder jurisdiccional en materia constitucional, sea en sede difusa o concentrada, de alegaciones que se fundan en razones de constitucionalidad o inconstitucionalidad, en un contexto lógico-argumentativo de aplicación reconstructiva del Derecho Constitucional,96 aun cuando señala que la diferenciación entre derecho procesal constitucional y derecho constitucional es superflua y no tiene sentido, ya que todo proceso debe ser constitucional por su adecuación a la Constitución, el autor señala que “así, cae por tierra, en Brasil, una teoría constitucional o procesal que pretenda absolutizar la distinción entre derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional. Todo proceso, y no solamente los que estructuran las llamadas garantías constitucionales-procesales, al crear las condiciones institucionales de un discurso lógico-argumentativo de aplicación reconstructiva del derecho constitucional, el proceso que instrumentaliza el ejercicio de la jurisdicción en materia constitucional, o sea, el proceso constitucional”.97 Para Cattoni, el derecho procesal constitucional formado a partir de las normas procesales de la organización de la justicia constitucional y de los instrumentos procesales previstos en las constituciones a efectos de “garantizar la Constitución” y la “garantía de los derechos fundamentales”, control de constitucionalidad, solución de conflictos entre los órganos de cúpula del Estado, resolución de conflictos federativos o regionales, el juzgamiento de agentes políticos, recurso constitucional, Habeas Corpus, Amparo, Mandamiento de seguridad (mandado de Seguranza), Habeas Data, etc.;98 esta perspectiva para el autor analizado “[…] es una distinción problemática a la luz de una teoría constitucional constitucionalmente adecuada del derecho brasilero”, en la medida que el derecho constitucional es el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico, ya que establece el procedimiento a través del cual todas las demás normas son producidas, no habiendo derecho procesal que no deba ser, en este sentido constitucional, asimismo, en Brasil el control de constitucionalidad puede darse como preliminar de mérito de cualquier proceso, pudiendo todo ciudadano argumentar una inconstitucionalidad a cualquier juez de primera a última instancia, el cual debe apreciar la constitucionalidad de la ley o de cualquier acto normativo, pudiendo determinar su inconstitucionalidad, por lo que toda jurisdicción es jurisdicción constitucional.99

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CATTONI, Marcelo (2001). Direito Processual Constitucional (Belo Horizonte, Ed. Mandamentos), p. 206. CATTONI, Marcelo (2001), p. 207. CATTONI, Marcelo (2001), pp. 211-212. CATTONI, Marcelo (2001), pp. 212-214.

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A su vez, Paulo Bonavides, constitucionalista de sólida trayectoria en Brasil, en su Curso de Direito Constitucional (Malheiro editores, Sao Paulo, 2003), se refiere a los vínculos estrechos entre el derecho constitucional y el derecho procesal, del cual nace una nueva disciplina en desarrollo que es el derecho procesal constitucional. El constitucionalista Ivo Dantas, en su libro Constituicao y processo. Tomo I: Introducao ao Direito Processual Constitucional (Jurua Editora, Curitiva, 2003), analiza, fundamenta y asume la existencia de un derecho procesal constitucional que analiza la jurisdicción constitucional y la jurisdicción protectora de los derechos fundamentales y un derecho constitucional procesal, que además de señalar la existencia de un derecho constitucional judicial, que tiene por objeto el estudio del Poder Judicial, el Ministerio Público y la abogacía. Por último, cabe mencionar la obra de Paulo Hamilton Siqueira Jr., Direito Processual Constitucional (Editora Saraiva, Sao Paulo, 2006). Desde la perspectiva del derecho procesal, cabe destacar la obra colectiva de Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover y Candido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo (Malheiros editores, Sao Paulo, 2006); en cuyo capítulo V al derecho procesal constitucional.

En Colombia, es Ernesto Rey Cantor, ex magistrado, profesor de derecho constitucional, entre otras universidades y escuelas de derecho, en la Universidad libre de Santa Fe, en la Universidad Javeriana, en la Universidad Externado y en la Universidad Católica, además de juez ad hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es quien ha socializado e impulsado el estudio del derecho procesal constitucional en Colombia, el cual define el derecho procesal constitucional, como “el conjunto de principios y normas jurídicas contenidas en la Constitución y la ley, que regulan los procesos constitucionales y los procedimientos constitucionales, cualquiera que sean los órganos encargados de preservar con justicia la supremacía de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales”,100 ampliando la conceptualización anteriormente formulada en su libro Introducción al derecho procesal constitucional (Controles de Constitucionalidad y legalidad), donde había sostenido que el derecho procesal constitucional podía definirse como “un conjunto de normas jurídicas en la Constitución y la ley, que regulan las actuaciones y procesos constitucionales, cualquiera que sean los órganos encargados de preservar la supremacía de la Constitución”.101 El autor ha sido un socializador en Colombia de las tesis de Fix Zamudio.
En la misma perspectiva, pero con menor protagonismo, encontramos al profesor de derecho constitucional Hernán Alejandro Olano, el cual se refiere brevemente a la

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REY CANTOR, Ernesto. “Derecho Procesal Constitucional en Colombia”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (Coordinador) (2002). Derecho Procesal Constitucional. Tomo III, Tercera edición (México D.F. Ed. Porrúa), p. 2363. REY CANTOR, Ernesto (1994). Introducción al derecho procesal constitucional (Controles de Constitucionalidad y legalidad). (Cali, Ed. Universidad Libre), p. 29.

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materia en su libro Derecho Constitucional Orgánico,102 donde realizando algunas consideraciones de autores en la materia como Fix Zamudio, García Belaúnde, Bidart Campos y Gozaíni, considera que la disciplina tiene como componentes el estudio de la jurisdicción, las garantías constitucionales, los procesos y los órganos de jurisdicción constitucional.103 En Colombia, existe un incipiente desarrollo de la disciplina, donde se han realizado algunos seminarios sobre la materia en las Escuelas de Derecho de la Universidad del Rosario y la Universidad de Los Andes, en los últimos años, aun cuando la disciplina no se encuentra en los pre o postgrados de ninguna de las Universidades colombianas.

En Chile, el vocablo ha sido socializado por Humberto Nogueira Alcalá,104 quien toma la iniciativa del desarrollo de un Primer Seminario Latinoamericano en la Facultad de Derecho de la Universidad Central en Santiago, en octubre de 1987, al que fueron invitados distinguidos constitucionalistas de América Latina y Europa, el que fue publicado en La Revista de Derecho de esa Facultad, número 1 de enero-junio de 1988 y número 1 de enero-junio de 1989. Al que le sigue un segundo seminario internacional denominadas “Segundas Jornadas de Derecho Procesal Constitucional” que se llevaron a cabo en la Universidad Central, en abril de 1991, dentro de cuyos invitados contamos con Héctor Fix Zamudio, publicándose las ponencias en La Revista de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Central en su N° 2 de juliodiciembre de 1990 y N° 1 de enero-junio de 1991.
A su vez, bajo el decanato de Humberto Nogueira en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Talca, se integró al plan de estudios de la Carrera de Derecho como curso electivo el derecho procesal constitucional, el cual luego fue eliminado del plan de estudios en la perspectiva de su incorporación al Magíster en Derecho Constitucional que se desarrollaría, una vez creado el Centro de Estudios Constitucionales de Chile, en el Campus Santiago de la Universidad de Talca, cuya dirección fue encomendada por la rectoría al profesor y ex Decano Humberto Nogueira, donde efectivamente se prepara y aprueba por las instancias académicas de la Universidad, el desarrollo de un Magíster en Derecho Constitucional con mención en Derecho Procesal Constitucional, el cual comienza en 2005, y en el segundo semestre de 2008 comenzó su tercera versión. Asimismo, tuvimos el honor de organizar con el respaldo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y los patrocinios y apoyos del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y de la Facultad de Dere-

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OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro (2004). Derecho Constitucional Orgánico. Estructura y Funciones del Estado (Bogotá, Ed. Doctrina y Ley Ltda.). OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro (2004). Derecho Constitucional Orgánico. Estructura y Funciones del Estado (Bogotá, Ed. Doctrina y Ley Ltda), pp. 278-279. Ver, GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo (2006). Introducción al derecho procesal constitucional (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores), p. 54. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (2008). El derecho procesal constitucional en perspectiva (México D.F. Ed. Porrúa), pp. 23-25.

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cho de la Universidad Diego Portales, del Tribunal Constitucional chileno, de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y de la Asociación de Derecho Procesal Constitucional, el “IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional” que tuvo como tema central Los desafíos del derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI, el cual se realiza en el auditorio de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, en noviembre de 2006. Los trabajos de tres días intensos de reflexión con la participación de académicos y magistrados de los diversos países de latinoamérica se publicaron en la Revista Estudios Constitucionales, año 4 N° 2, de 2006, en un extenso volumen de 802 páginas. Finalmente, en 2008, hemos coordinado la edición de los trabajos de distinguidos constitucionalistas, procesalistas y magistrados del Tribunal Constitucional chileno, con la denominación de La ciencia del derecho procesal constitucional,105 el cual editado por Librotecnia, Santiago, enero de 2009, constituyen parte del merecido homenaje a Héctor Fix Zamudio, que en su obra completa ha sido editada en México en 2008. En materia de derecho procesal constitucional se distinguen artículos y monografías desarrollados por el distinguido procesalista y Presidente del Tribunal Constitucional de Chile, Juan Colombo Campbell, como asimismo por Andrés Bordalí de la Universidad Austral de Chile, y por constitucionalistas como Lautaro Ríos Álvarez, Luz Bulnes Aldunate, Eduardo Aldunate L., Emilio Pffefer Urquiaga, Francisco Zúñiga Urbina y Humberto Nogueira Alcalá, entre otros. Dentro de las obras dedicadas a la materia procesal constitucional cabe mencionar el libro de Bordalí, Temas de Derecho Procesal Constitucional (Ed. Fallos del Mes, Santiago, 2003), en cuyo preámbulo explicita que el derecho procesal constitucional chileno estaría compuesto, además de las competencias del Tribunal Constitucional, por “aquellos procedimientos especiales instituidos para una tutela directa y urgente de los derechos fundamentales, esto es, el proceso de protección, habeas corpus y amparo económico”;106 a su vez, el académico y Presidente del Tribunal Constitucional de Chile, Juan Colombo Campbell, aborda el tema desde una perspectiva netamente procesal en diferentes trabajos, respecto de los cuales cabe mencionar Las funciones del derecho procesal constitucional, 2002,107 Enfoques conceptuales y caracterización del derecho procesal a principios del siglo XXI (2004) y “El Debido Proceso Constitucional” (Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 32, año 2006), el cual luego fue publicado en México, por Porrúa.108

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NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (Coord.) (2009). La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio, en sus 50 años como investigador del Derecho. Homenaje chileno. (Santiago, Ed. Librotecnia). BORDALÍ SALAMANCA, Andrés (2002). Temas de Derecho Procesal Constitucional (Santiago, Editorial Fallos del Mes–Universidad Austral de Chile). COLOMBO CAMPBELL, Juan (2002). “Funciones del Derecho Procesal Constitucional”. Revista Ius et Praxis, Vol. 8 N° 2 (Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales), pp. 11-69. Luego, publicado en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ed. Fundación Konrad Adenauer, 2002. COLOMBO CAMPBELL, Juan (2007). El debido proceso constitucional. Ed. Porrúa, México, 139 pp.

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A su vez, el profesor de la Universidad Católica de Valparaíso, Eduardo Aldunate, ha escrito un interesante trabajo denominado “El derecho procesal constitucional desde la perspectiva de la Teoría Constitucional”, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso N° XVIII, 1997. El tema también ha sido tratado también por el profesor Francisco Zúñiga Urbina en sus Elementos de Jurisdicción Constitucional, dos tomos, Ed. Universidad Central de Chile, Santiago, 2002, tratando la materia en su primer volumen. A su vez, Francisco Zúñiga Urbina, publica “Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo García Belaunde a una nueva disciplina” en Palomino Manchego, José (Coord.) El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo II. Ed. Jurídica Grijley, Lima, 2005, pp. 1421-1428, en este artículo Zúñiga precisa que “El derecho procesal constitucional surge como una disciplina científica nueva, confluencia de la dogmática procesal y constitucional, que adquiere paulatinamente autonomía científica y disciplinaria”,109 agregando que “El Derecho Procesal Constitucional tiene por objeto la jurisdicción constitucional o en términos sintéticos la judicatura constitucional, las acciones constitucionales y los procesos constitucionales”,110 concluyendo el artículo el autor señala que “El Derecho Procesal Constitucional es una disciplina novel, pero crecientemente autónoma y con estatus en nuestras universidades, y que constituye un fértil campo de colaboración disciplinaria entre procesalistas y constitucionalistas, que nos permite asumir una tarea desde la Ciencia del Derecho a favor del Estado democrático y del Estado de derecho”.111

Humberto Nogueira Alcalá ha desarrollado un análisis completo sobre la jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales de América del Sur, cuya primera aproximación fue publicada por la Editorial Porrúa de México con el nombre de “La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales en Sudamérica en la alborada del siglo XXI”, de 2004; el año siguiente el texto en una versión aumentada fue publicada en Santiago de Chile, por la Editorial Jurídica LexisNexis, con el prólogo de Néstor Pedro Sagués, con el título de “La Justicia y los tribunales constitucionales de indoiberoamérica del sur”. El mismo texto con adecuaciones debido a la salida de la ley que regula la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela y algunas actualizaciones normativas del Perú, fue editado por Editorial Jurídica Venezolana con prólogo de Allan Brewer-Carias, el mismo año fue dicha obra también editada en Lima, Perú, por la Editorial Palestra.

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ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo García Belaúnde a una nueva disciplina”, en Palomino Manchego, José (Coord.) (2005). El Derecho Procesal Constitucional peruano.Estudios en Homenaje a Domingo García Belaúnde. Tomo II (Lima, Ed. Jurídica Grijley), p. 1423. ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2005). “Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo García Belaúnde a una nueva disciplina”, en Palomino Manchego, José (Coord.) El Derecho Procesal Constitucional peruano.Estudios en Homenaje a Domingo García Belaúnde. Tomo II. Ed. Jurídica Grijley, Lima, p. 1424. ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo García Belaúnde a una nueva disciplina”, en Palomino Manchego, José (Coord.) (2005). El Derecho Procesal Constitucional peruano.Estudios en Homenaje a Domingo García Belaúnde. Tomo II (Lima, Ed. Jurídica Grijley), p. 142.

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En Bolivia, el primer texto que conocemos que se refiera al derecho procesal constitucional es la obra colectiva Derecho procesal constitucional boliviano, editado por la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales en Santa Cruz, en 2002; a partir de dicho hito histórico se han desarrollado diversas obras sobre la materia, como el libro de José Decker Morales, Derecho Procesal Constitucional, editado en Cochabamba, en 2002; y el libro del ex magistrado del Tribunal Constitucional Boliviano, Rene Baldivieso Guzmán, Derecho Procesal Constitucional (Ind. Gráficas Sirena, Santa Cruz de la Sierra, 2006).
Los trabajos más completos en la materia en Bolivia han sido desarrolladas por el académico y ex magistrado del Tribunal Constitucional, José Antonio Rivera Santiváñez, el que desarrolla la materia en su obra Jurisdicción Constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia, cuya primera edición es de 2001 y su segunda edición actualizada de 2004 de Editorial Kipus, Cochabamba, en las cuales dedica el primer capítulo al desarrollo del concepto de derecho procesal constitucional, al contenido del derecho procesal constitucional y al derecho procesal constitucional en Bolivia. En 2007, el mismo autor ha editado su libro Temas de derecho procesal constitucional, en que recopila diversos trabajos y artículos ya publicados con anterioridad sobre diversos ámbitos e instituciones del derecho procesal constitucional.

5. LAS REFLEXIONES AISLADAS SOBRE EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN ALGUNOS PAÍSES EUROPEOS
En Italia, la utilización del vocablo derecho procesal constitucional, según ha determinado García Belaúnde, fue utilizada por Renzo Provinciali, en 1959, sin realizar mayores precisiones. Es Gustavo Zagrebelsky, el que desarrollará un análisis de mayor contenido del tema en su obra La Giustizia Costitucional en 1988, y más recientemente en su libro “¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional” (Ed. FUNDAp, México, 2004).
Asimismo, Antonio Ruggieri y Antonio Spadaro, en su libro Liniamenti de “Giustizia Costituzionale”, Giappichelli Editore, Torino, 2001, consideran como equivalente las expresiones “justicia constitucional” y “derecho procesal constitucional”, siendo dichos contenidos, para los autores, una parte o rama del derecho constitucional.

En España, el vocablo es utilizado por primera vez por José Almagro Nocete en un artículo denominado “Tres breves notas sobre Derecho procesal constitucional” publicado por la Revista de Derecho Procesal Latinoamericana, de Madrid, en 1979; en dicha obra señala que “[...] el Derecho Procesal, recibe del Derecho Constitucional la positivización de los principios y reglas que inspiran y limitan el desarrollo legislativo en materia procesal. Pero, a su vez, el Derecho Constitucional, en cuanto a objeto de tutela jurisdiccional, recoge del derecho procesal las técnicas que permiten la primacía efectiva de la Constitución en supuestos de controversia. Al primer conjunto de normas le he denominado Derecho Constitucional procesal. Al segundo, Derecho Procesal Constitucional. El “bloque” normativo integrante del Derecho Constitucional Pro-

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cesal está formado exclusivamente, por preceptos constitucionales y su fin es la fijación, con rango constitucional, de determinados principios y reglas reguladoras del Poder Judicial y de las garantías procesales básicas. En cambio, no todos, ni la mayoría de los preceptos que forman el Derecho Procesal Constitucional tienen rango constitucional, porque lo que caracteriza a este conjunto normativo no es el rango de las normas sino la peculiaridad del objeto sobre el que versa el proceso”.112 A su vez, Domingo González Deleito en su libro Tribunales constitucionales, organización y funcionamiento, señala que “por derecho procesal constitucional ha de entenderse la rama del derecho procesal que estudia y regula las cuestiones derivadas de la inconstitucionalidad de las leyes, de las violaciones de los derechos y libertades proclamadas en los textos constitucionales”.113 Sin embargo, el autor que en España desarrolla un estudio sistemático en la materia es el administrativista Jesús González Pérez, en su obra Derecho Procesal Constitucional, editada por Civitas, Madrid, 1980, la cual se centra en los procesos constitucionales españoles. Para González Pérez, una verdadera jurisdicción constitucional existe sólo cuando ella es ejercida por órganos independientes de la organización judicial.114 Para el autor, el derecho procesal constitucional está conformado por “[…] el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional. […] luego el derecho procesal constitucional será el conjunto de normas referente a los requisitos, contenidos y efectos del proceso constitucional”.115 Dicha perspectiva no ha tenido mayor desarrollo académico en la doctrina ni en la enseñanza universitaria, donde los contenidos son analizados como Jurisdicción Constitucional en los planes de estudio de pre y postgrado, dentro del ámbito del derecho constitucional.

En Alemania, es Peter Häberle el que utiliza y analiza el concepto de derecho procesal constitucional en 1976 en un ensayo que se encuentra traducido al español en el texto Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, editado en Lima, 2004, en la que sostiene que el derecho procesal constitucional no es más que un derecho constitucional concretizado. A su vez, Christian Pestalozza desarrollará su obra Verfasungsprozessrecht, Munchen, 1991, donde analiza los diversos procesos constitucionales a nivel Federal y de los Lander alemanes, donde en la parte introductoria hace algunas apreciaciones generales sobre el derecho procesal constitucional.

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ALMAGRO NOSETE, José (1979). “Breves notas sobre el derecho procesal constitucional”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, EDERSA Madrid, p. 684. GONZÁLEZ DELEITO, Domingo (1980). Tribunales constitucionales, Organización y funcionamiento. Manuales universitarios españoles, IX. Ed. Tecnos, Madrid, p. 12. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (1980). Derecho Procesal Constitucional (Madrid, Ediciones Civitas), p. 75. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (1980). Derecho Procesal Constitucional (Madrid, Ediciones Civitas), p. 49.

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6. CONSIDERACIONES FINALES
De acuerdo a todos los elementos analizados, puede sostenerse que el Derecho Procesal Constitucional es así una disciplina jurídica, cuyo desarrollo científico y académico se ha concretado en latinoamericana como hemos podido comprobar en este estudio, todo ello teniendo en consideración su desarrollo doctrinal, las publicaciones jurídicas especializadas, los encuentros y seminarios académicos internacionales y nacionales dedicados a la materia, como asimismo las instituciones dedicadas a la investigación y enseñanza de la materia, tanto en pre como post-grado. A su vez, es posible determinar sus antecedentes temporales, positivos, personales y doctrinales, los que hemos precisado. En el ámbito temporal los antecedentes remotos se encuentran en el Habeas Corpus Act inglés como primera garantía de los derechos fundamentales con una estructura y regulación desarrollada, como es posible situar la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 1803 como un antecedente jurisprudencial determinante en el nacimiento de la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad difuso, como a su vez, será la Constitución y Tribunal Constitucional austriaco de 1920, el que con mayor fuerza será el antecedente y base de derecho positivo sobre el cual se desarrolla la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad en Europa, además del desarrollo de la jurisdicción constitucional concentrado en un tribunal especial y fuera del poder judicial. En el ámbito personal el nomen iuris se debe a Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, al cual contribuirán en su desarrollo Calamandrei, Cappelletti, Couture y Kelsen. Asimismo, es punto pacífico reconocer al maestro Héctor Fix Zamudio su conceptualización científica y el desarrollo de su contenido fundamental, al cual han contribuido con distintos énfasis y peculiaridades diversos constitucionalistas y procesalistas fundamentalmente latinoamericanos en el último tercio de siglo y los inicios del siglo XXI. Debemos reconocer la existencia de diversas aproximaciones metodológicas y enfoques producto de su conceptualización como disciplina que forma parte del derecho procesal, del derecho constitucional o su reconocimiento como disciplina que recibe aportes y contenidos de ambas disciplinas, lo que independientemente de las matizaciones existentes en la materia hay un denominador común que es el estudio y análisis de la tutela jurisdiccional de la Constitución y de los derechos fundamentales, a partir de los valores, principios y normas constitucionales, a través de jurisdicciones especiales o no, con procesos y procedimientos constitucionales que tienen características peculiares y fuertemente diferenciados de aquellos de carácter civil, desarrollando una interpretación constitucional. Todo ello, sin perjuicio de apreciarse distintos códigos lingüísticos según el enfoque metodológico y la opción adoptada por el investigador o académico, frente a lo cual pareciera más conveniente el desarrollo de un pluralismo metodológico, ya que es la vía que potencia y enriquece la disciplina, teniendo presente que el derecho es en sus bases una unidad. Aun quienes plantean

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con mayor fuerza el método de enfoque esencialmente procesalista, deben reconocer las peculiaridades y autonomía del derecho procesal constitucional, con instituciones con perfiles propios y su determinación por los principios y normas constitucionales, especialmente cuando existe la presencia de un Tribunal Constitucional, lo cual requiere un rescate del derecho procesal constitucional de los enfoques rígidos del derecho procesal y del derecho constitucional, ya que existe una recíproca influencia entre los contenidos sustanciales de la Constitución y del proceso peculiar de carácter constitucional, que tiene un estatus constitucional por la fuente de la cual emana y por los principios y normas a las cuales debe servir, como la ductibilidad propia que debe tener siempre la jurisdicción constitucional de adecuación al respectivo sistema constitucional, sin perjuicio de reconocer al órgano de jurisdicción constitucional una relativa autonomía de generación de normas procesales constitucionales producto de sus propias sentencias y de la interpretación realizada de las normas que le vienen dadas por la Carta Fundamental además del desarrollo de prácticas y costumbres específicas de cada jurisdicción constitucional. Debe reconocerse que las jurisdicciones constitucionales gozan de una garantía para perfeccionar e interpretar su propio derecho procesal, desarrollar sus propias interpretaciones y desarrollar pautas interpretativas específicamente constitucionales y enfoques hermenéuticos o de interpretación propios de la Constitución, con una fuerte tendencia a una interpretación evolutiva o dinámica Desde la perspectiva del contenido hay consenso sobre contenidos mínimos o básicos, pero matizaciones más o menos pronunciadas sobre otras materias que serían parte del contenido de la disciplina y que requieren de ser dialogadas y consensuadas, estamos ante una disciplina aún en formación y, por tanto, no consolidada.

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Estudios Constitucionales, a la presunción de inocencia enISSN 0718-0195 El derecho constitucional Año 7, N° 1, 2009, pp. 59-89, Perú y México, Centro de Estudios Constitucionales dederechos constitucionales así como su relación con los demás Chile, Universidad de Talca “El derecho constitucional a la presunción de inocencia en Perú y México, así como su relación con los demás derechos constitucionales” Hesbert Benavente Chorres

EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN PERÚ Y MÉXICO, ASÍ COMO SU RELACIÓN CON LOS DEMÁS DERECHOS CONSTITUCIONALES
The constitutional right to the presumption of innocence in Peru and Mexico, and his relation with other constitutional rights
Hesbert Benavente Chorres1
Maestro en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú) estudiobenavente@yahoo.com

RESUMEN: El presente estudio consiste, en primer lugar, en el análisis del derecho constitucional a la presunción de inocencia y el trato que recibe en los sistemas jurídicos de Perú y México. Para ello, se ha tomado en cuenta lo regulado en la Constitución Política de los citados países, su regulación en las leyes secundarias, su análisis en la jurisprudencia y doctrina tanto peruana como mexicana. En segundo lugar, se ha planteado la relación entre la presunción de inocencia con otros derechos constitucionales: libertad, honor, propiedad y a un juicio previo; donde señalamos la presencia en los países antes citados de ciertas figuras en el ámbito del proceso penal que flexibilizan y ponen en peligro los mencionados derechos constitucionales; por lo que, el legislador debe tomar las medidas de corrección respectivas. PALABRAS CLAVE: Presunción de inocencia, derechos constitucionales, Perú y México. ABSTRACT: The present study consists, first, of the analysis of the constitutional right to the presumption of innocence and the treatment that receives in the juridical systems of Peru and Mexico. It has been considered regulation of the Political Constitution its secondary laws, the jurisprudence of both, Peruvian and Mexican jurispru-

1

Doctorante en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México Miembro del Centro de Investigación en Ciencia Jurídica, Justicia Penal y Seguridad Pública de la Universidad Autónoma del Estado de México. Presentado el artículo con fecha 17 de marzo de 2009 y aprobado con fecha 6 de mayo de 2009.

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dence and doctrine. Secondly, the relation has appeared between the presumption of innocence with other constitutional rights: freedom, honour, property and to a previous judgment; where we indicate the presence constitutional rights adapt and put in danger; for what, the legislador must act according to his own criteria. KEWWORDS: Presumption of innocence, constitutional rights, Peru and Mexico.

El proceso penal se construye sobre la presunción de inocencia del infractor que conlleva una presunción de falsedad de lo denunciado por la víctima, por lo que conviene recordar que el proceso debería ser un diálogo, que intentara integrar las distintas verdades.2

1. INTRODUCCIÓN
En la actualidad, se aprecia un continuo desarrollo del Derecho constitucional, concretamente en el ámbito de los derechos constitucionales.3 Frente a ello, el objetivo del presente estudio es analizar, en concreto, el derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales como por ejemplo la libertad personal, el honor, la propiedad y a un juicio previo. Sin embargo, por las características del presente trabajo, de corte comparativo, se analizará, por un lado, el trato que en el Perú se le da al derecho a la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Perú, por mandato del artículo 43º de la Constitución Política peruana de 1993, es un Estado unitario, lo cual implica un solo centro de poder político que extiende su accionar a lo largo de todo el territorio de la república, mediante sus agentes y autoridades locales, delegadas de ese mismo poder central;4 además cuenta con una sola Constitución Política que rige en todo el país y a la cual se hayan sometidas todas las autoridades y habitantes del mismo. Por otro lado, estudiaremos la experiencia mexicana con relación a la presunción de inocencia, debiéndose recordar que en México, su sistema político-jurídico es el federal,5 el cual, y en torno al tema que nos ocupa, exige el estudio tanto de la Cons-

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Cita de Manuela Carmena. Ver: VARONA MARTÍNEZ, Gerna (1998): La mediación reparadora como estrategia de control social: una perspectiva criminológica (Comares, Granada), p. 180. Por ejemplo, en el caso peruano, se tiene el reconocimiento al denominado derecho constitucional a la verdad, a raíz de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Castillo Páez vs. Perú. Además cuenta con un solo poder legislativo que legisla para todo el país; un poder judicial, que aplica el derecho vigente a todo el territorio del Estado y que en su seno se establece una Corte Suprema de Justicia, la cual tiene jurisdicción a nivel nacional, un solo poder ejecutivo. Sobre el “federalismo mexicano”, consúltese los siguientes textos: CÁRDENAS GARCÍA, Jaime (2004): México:

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titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como aquellas dictadas por las entidades federativas (a excepción del Distrito Federal, la cual no cuenta con una Constitución Política). Asimismo, este estudio comparativo viene precedido por nuestra toma de postura sobre el concepto y contenido del derecho a la presunción de inocencia, que nos permitirá luego relacionarlo con otros derechos constitucionales. Finalmente, y como excurso del presente trabajo, se realizará una reflexión en torno a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referidas a la materia que nos ocupa.

2. CONCEPTO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
En sus orígenes, la inocencia se tomó como un estado de pureza absoluta; la lectura fue ideológica: se afirma que las personas al nacer llegan al mundo inocentes, y ese estado pervive en su existencia hasta la muerte. La aplicación en el proceso penal de esta idea se transmite con igual intensidad: sólo la sentencia judicial puede variar el estado de inocencia. Y por eso cuando el juez “absuelve”, declara y confirma dicho estado de inocencia;6 mientras que la “condena” es constitutiva, pues a partir de ello nace un estado jurídico nuevo. Luigi Lucchini señalará que la presunción de inocencia es un “corolario lógico del fin racional asignado al proceso” y la “primera y fundamental garantía que el procesamiento asegura al ciudadano: presunción juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en contrario”.7 Ferrajoli determina que la presunción de inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son “la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal” y “la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda”.8 Para Nogueira Alcalá, la presunción de inocencia es así el derecho que tienen todas las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose de acuerdo a los valores, principios y reglas del

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A la luz de los modelos federales (Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº 110, México D.F.), pp. 479-510. CARMAGNANI, Marcello (1993): Federalismos Latinoamericanos (Fondo de Cultura Económica, México D.F.), pp. 135-137. La expresión “estado de inocencia” es empleada por Gozaine, quien señala que le parece difícil explicar que una persona se presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente por culpable (por ejemplo, cuando se le dicta el procesamiento –que es un juicio de probabilidad incriminante–) aplicándole una medida cautelar como la prisión preventiva, pareciéndole una contradicción, Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo (1999): Derecho procesal constitucional (Belgrano, Buenos Aires), p. 227. LUCCHINI, Luigi (1995): Elemento di procedura penale (Barbera, Florencia), p. 15. FERRAJOLI, Luigi (2001): Derecho y razón (5ª edición, Trotta, Madrid), p. 551.

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ordenamiento jurídico, mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el hecho punible determinada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previstas en el proceso penal en forma restrictiva, para evitar el daño de personas inocentes mediante la afectación de sus derechos fundamentales, además del daño moral que eventualmente se les pueda producir.9 Gozaine indica que el principio de inocencia es un derecho del imputado, pero nunca una franquicia para su exculpación. Esto significa que la producción probatoria y el sistema de apreciación que tengan los jueces integran, en conjunto, el principio de razonabilidad que se espera de toda decisión judicial.10 Al respecto, consideramos a la presunción de inocencia como una garantía individual;11 como un derecho público contenido en la Constitución, a favor de las personas, que exige que sea ante la autoridad que esté (de competencia penal o no) y ante el procedimiento que se le sujete (igualmente, penal o no), no se considere verosímil la atribución de cargos relacionados con la comisión de delitos, salvo decisión contraria emitida por un tribunal competente dentro de la observancia del debido proceso,12 así como, el ser considerados como excepcionales aquellas medidas que restringen la libertad del imputado o sus demás derechos constitucionales. Es un poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurídica.13

3. EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN PERÚ Y MÉXICO
Para el desarrollo del presente estudio se van a comparar los ordenamientos jurídicos mexicano y peruano en torno a:

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NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2005): “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia” (Revista Ius et Praxis, Nº 11, Universidad de Talca), pp. 221-222. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo (2006): “La presunción de inocencia. Del proceso penal al proceso civil” (Revista Latinoamericana de Derecho, Año III, Nº 6, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F.), p. 158. Las garantías individuales son derechos públicos que deben ser respetados por las autoridades, limitaciones en el ejercicio de sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan una acción personal para lograr que la autoridad no viole los derechos garantizados por la Constitución. Cfr. GUILLÉN LÓPEZ, Raúl (2003): Las garantías individuales en la etapa de averiguación previa (Porrúa, México D.F.), p. 98. En la legislación comparada, es interesante lo que establece el artículo 12 de la Constitución de El Salvador: “TODA PERSONA A QUIEN SE IMPUTE UN DELITO, SE PRESUMIRÁ INOCENTE MIENTRAS NO SE PRUEBE
SU CULPABILIDAD CONFORME A LA LEY Y EN JUICIO PÚBLICO, EN EL QUE SE LE ASEGUREN TODAS LAS GARANTÍAS NECESARIAS PARA SU DEFENSA”.

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CLARÍA OLMEDO, Jorge (1960): Tratado de derecho procesal penal, Tomo I (Ediar S.A., Buenos Aires), p. 232.

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a) La recepción legislativa del derecho a la presunción de inocencia. b) El tratamiento jurisprudencial del derecho a la presunción de inocencia. c) El derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales A continuación, desarrollaremos estos temas.

3.1. La recepción legislativa del derecho a la presunción de inocencia
En lo que respecta a México, el derecho a la presunción de inocencia, a pesar que ha sido mencionado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina mexicana, no se encontraba previsto en alguna norma de Derecho penal o de procesal penal, y menos aún a nivel constitucional; solamente estaba señalado en aquellos instrumentos internacionales suscritos por México. Esta situación conllevó que, en los textos adjetivos tanto a nivel federal como de las entidades federales, se exija al Ministerio Público que, para ejercer la acción penal, haya acreditado “plenamente” la existencia del cuerpo del delito –que vendría ser los elementos del tipo penal–, así como la responsabilidad del imputado o indiciado.14 Y esta acreditación plena tenía como marco la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, que en varios de sus articulados establecía la acreditación del cuerpo del delito y la responsabilidad del indiciado –así, por ejemplo, lo establecía el artículo 16º constitucional en torno a los requisitos para que el Juez expida orden de aprehensión–. Es decir, aun antes del dictado de una sentencia firme, el Ministerio Público y el Juez, realizaban sus actos procesales a sabiendas que el ilícito penal, materia de proceso, ya estaba acreditado, así como la responsabilidad del imputado. En efecto, solamente con la presencia de actos o diligencias de investigación, y por imperio de la ley, ya se prejuzgaba la comisión de un delito y la responsabilidad del indiciado. Sin embargo, esta situación cambia a raíz de la reforma a la Constitución Federal el 19 de junio del 2008.15 En efecto, se reformó el artículo 20º constitucional, inciso B, fracción I, donde se reemplaza la figura de la libertad provisional bajo caución16 por el derecho a la presunción de inocencia.17

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Como ejemplo, tenemos los aún vigentes, artículo 134º del Código Federal de Procedimientos Penales y el artículo 286 bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. A raíz de esta reforma, se adopta el modelo acusatorio con tendencia a lo adversarial, así como se establece la etapa de juicio oral –inexistente en México– como fase central del nuevo proceso penal. Asimismo, se establecen determinadas medidas para la lucha contra la delincuencia organizado; se reestructura el sistema penitenciario, así como, la justicia juvenil; igualmente, se reformulan los principios y derechos de los sujetos procesales en torno al nuevo modelo adoptado. Artículo 20º, inciso B, fracción I, texto anterior: “Inmediatamente que lo solicitó, el Juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el Juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterio-

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Ello originó la modificación de todos los artículos de la Constitución Federal que, para la procedencia de una determinada figura procesal, exigían la acreditación plena del cuerpo del delito y la responsabilidad del indiciado. Asimismo, conlleva la adecuación de los códigos de procedimientos penales tanto federal como de las entidades federativas al nuevo marco constitucional; siendo los primeros en responder a este llamado los códigos de Oaxaca,18 Chihuahua19 y el recientemente publicado Código de Procedimientos Penales del Estado de México20 (promulgada el 9 de febrero del 2009 y que entrará en vigencia, en forma progresiva, el primero de agosto de los corrientes). Ahora bien, una situación paradójica ocurre en el Derecho constitucional de las entidades federativas mexicanas. En efecto, en el federalismo mexicano, cada uno de
ridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al Juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad”. Artículo 20º, inciso B, fracción I, texto reformado: “A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa. Artículo 5º. “El imputado será considerado y tratado como inocente en todas las etapas del proceso y en la aplicación de la ley penal, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme, conforme a las reglas establecidas en este Código. En caso de duda, se estará a lo más favorable para el imputado. Ninguna autoridad pública podrá presentar a una persona como culpable ni brindar información sobre ella en ese sentido hasta la sentencia condenatoria. En los casos de quienes se encuentren sustraídos a la acción de la justicia, se admitirá la publicación de los datos indispensables para su aprehensión por orden judicial. El juez o el tribunal limitará por auto fundado y motivado la intervención de los medios de comunicación masiva cuando la difusión pueda perjudicar el normal desarrollo del proceso o exceda los límites del derecho a recibir información”. Artículo 5º. “El imputado deberá ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme, conforme a las reglas establecidas en este Código. En caso de duda, se estará a lo más favorable para el imputado. En la aplicación de la ley penal son inadmisibles las presunciones de culpabilidad. Ninguna autoridad pública podrá presentar a una persona como culpable, ni brindar información sobre ella en ese sentido, hasta la sentencia condenatoria. En los casos de quienes se encuentren sustraídos de la acción de la justicia, se admitirá la publicación de los datos indispensables para su aprehensión por orden judicial. El Juez o el Tribunal limitará por auto fundado y motivado la intervención de los medios de comunicación masiva, cuando la difusión pueda perjudicar el normal desarrollo del proceso o exceda los límites del derecho a recibir información”. Artículo 6º. “El imputado deberá ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme, conforme a las reglas establecidas en éste código. En la aplicación de la ley penal son inadmisibles las presunciones de culpabilidad. Ninguna autoridad pública podrá presentar a una persona como culpable ni brindar información sobre ella en ese sentido hasta la sentencia condenatoria. En los casos de quienes se encuentren sustraídos de la acción de la justicia, se admitirá la publicación de los datos indispensables para su aprehensión por orden judicial. El juez o el tribunal limitará la intervención de los medios de comunicación masiva cuando la difusión pueda perjudicar el normal desarrollo del proceso o exceda los límites del derecho a recibir información”.

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los Estados, a excepción del Distrito Federal, puede contar, además de la Constitución Federal, de una propia, interna o estatal carta magna; cuyas cláusulas no deben ser incompatibles al texto federal. Frente a ello, las entidades federativas lo que han optado es por legislar, en sus constituciones, aquellas figuras no contempladas en la federal pero que no se la oponen, así como, desarrollar o dotarle de un mayor contenido a aquellas que si están reguladas en la Constitución Federal. En ese sentido, en lo que respecta al derecho constitucional a la presunción de inocencia, las entidades federativas no lo han regulado en sus constituciones y por el contrario han apelado a la figura denominada: cláusula genérica, como el que encontramos, por ejemplo, en el artículo 5º de la Constitución Política del Estado de México: “En el Estado de México todos los individuos son iguales y tienen las libertades, derechos y garantías que la Constitución Federal, esta Constitución y las leyes del Estado establecen”. 21
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Igualmente encontramos esta cláusula en las siguientes Constituciones: Artículo 2º de la Constitución Política del Estado de Aguascalientes: “Todo individuo gozará en el Estado de las garantías que otorga la Constitución Federal y tendrá los derechos y obligaciones establecidas por las leyes locales”. Artículo 7º de la Constitución Política del Estado de Baja California: “El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos sus habitantes las garantías individuales y sociales consagradas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los demás derechos que otorga esta Constitución”. Artículo 7º de la Constitución Política del Estado de Baja California Sur: “En el Estado de Baja California Sur todo individuo gozará de las garantías que otorga la Constitución General de la República, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. Igual protección asume respecto de los derechos fundamentales que, en ejercicio de su soberanía, consagra en este cuerpo Constitucional”. Artículo 6º de la Constitución Política del Estado de Campeche: “Además de lo que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prescribe sobre derechos garantizados para los habitantes de la República, los del Estado de Campeche gozarán de los demás derechos que la presente Constitución les otorga”. Artículo 7º de la Constitución Política del Estado de Coahuila de Zaragoza: “Todos los que habiten o residan, así sea accidentalmente en el territorio de Coahuila, gozan de las garantías que otorga la Constitución General de la República y que confirma la presente”. Artículo 1º de la Constitución Política del Estado de Colima: El Estado de Colima reconoce, protege y garantiza a toda persona, el goce de sus derechos consignados en la Constitución General de la República y los establecidos en esta Constitución”. Artículo 4º de la Constitución Política del Estado de Chiapas: “Toda persona gozará de las garantías individuales y sociales que otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que la presente Constitución reitera; garantías que no podrán restringirse o suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que la primera de dichas constituciones establece”. Artículo 4º de la Constitución Política del Estado de Chihuahua: “En el Estado de Chihuahua, toda persona gozará de los derechos que establecen esta Constitución y la Federal”. Artículo 1º de la Constitución Política del Estado de Durango: “En el Estado de Durango todas las personas gozan de los derechos públicos individuales y de los derechos públicos sociales que la Constitución Federal les otorga, los que no podrán suspenderse ni restringirse si no en los casos y condiciones previstos en la misma. disfrutan además de las garantías que esta Constitución establece”. Artículo 1º de la Constitución Política del Estado de Guanajuato: “En el Estado de Guanajuato todas las

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Esta situación, no invalida el actual tratamiento legislativo a la presunción de inocencia, dado que, basta que esté presente en la Constitución Federal como en los instrumentos internacionales suscritos por México, para que cada uno de los estados adecue el proceso penal al marco de este derecho constitucional.

personas gozan de la protección que les otorgan las garantías establecidas por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; por esta Constitución y sus Leyes Reglamentarias”. Artículo 1º de la Constitución Política del Estado de Guerrero: “En el Estado de Guerrero toda persona gozará de las garantías que otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de las señaladas en la presente Constitución”, Artículo 4º de la Constitución Política del Estado de Hidalgo: “En el Estado de Hidalgo, todo individuo gozará de las garantías que otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y condiciones que ella misma establece”. Artículo 4º de la Constitución Política del Estado de Jalisco: “Toda persona, por el solo hecho de encontrarse en el territorio del Estado de Jalisco, gozará de los derechos que establece esta Constitución, siendo obligación fundamental de las autoridades salvaguardar su cumplimiento. Se reconocen como derechos de los individuos que se encuentren en el territorio del Estado de Jalisco, los que se enuncian en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y en los tratados, convenciones o acuerdos internacionales que el Gobierno Federal haya firmado o de los que celebre o forme parte”. Artículo 1º de la Constitución Política del Estado de Michoacán: “En el Estado de Michoacán de Ocampo todo individuo gozará de las garantías que otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como de los demás derechos establecidos en esta Constitución y en las leyes que de ambas emanen”. Artículo 2º de la Constitución Política del Estado de Morelos: “El Estado de Morelos reconoce y asegura a todos sus habitantes, el goce de las garantías individuales y sociales contenidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la presente Constitución y, acorde con su tradición libertaria, declara de interés público la aplicación de los artículos 27 y 123 de la Constitución Fundamental de la República y su legislación derivada”. Artículo 7º, fracción X de la Constitución Política del Estado de Nayarit: “Los demás derechos a que se refiere el Título primero, Capítulo I, de la Constitución General”. Artículo 2º de la Constitución Política del Estado de Querétaro: “Además de los derechos que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el Estado de Querétaro toda persona, por el sólo hecho de encontrarse en su territorio, gozará de los que establece esta Constitución, siendo obligación fundamental de las autoridades salvaguardar su cumplimiento”. Artículo 12º de la Constitución Política del Estado de Quintana Roo: “El Estado de Quintana Roo asegura para sus habitantes el goce irrestricto de las garantías individuales y sociales consignadas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Igual protección asume respecto de los derechos fundamentales que, en ejercicio de su soberanía, consagra esta Constitución”. Artículo 7º de la Constitución Política del Estado de San Luís de Potosí: “En el Estado de San Luís Potosí la protección de los derechos de sus habitantes y la permanente búsqueda del interés público son la base y objeto de las instituciones políticas y sociales. Para la convivencia armónica de sus habitantes, queda asegurado el goce irrestricto de todas las garantías individuales y sociales consagradas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las que el Estado adopta como propias. Las autoridades estatales y municipales deberán respetar y hacer respetar tanto dichas garantías como los derechos humanos, conforme lo dispongan las leyes reglamentarias y ordinarias respectivas. Artículo 1º de la Constitución Política del Estado de Sonora: “Los Derechos del Hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En el Estado de Sonora todo individuo gozará de las garantías que otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En consecuencia, las autoridades, los funcionarios y empleados del Estado y Municipios tienen la ineludible obligación de respetar y hacer

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En ese orden de ideas, a raíz de la reforma a la Constitución Federal del 19 de junio del 2008, se le ha dado una mayor potencialidad a la presunción de inocencia, al establecerse lo siguiente: (1) El Ministerio Público al momento de ejercer la acción penal contra el imputado y consignarlo ante el Juzgado penal respectivo (a fin que expida el respectivo auto de inicio de instrucción, denominado auto de radicación o cabezada de proceso), estaba, antes de la reforma constitucional, obligado a presentar los medios probatorios que demostrasen plenamente que estaban acreditados los elementos del cuerpo del delito (esto es, el tipo penal) y la responsabilidad del imputado. Obviamente, tal exigencia reñía con el sentido de la presunción de inocencia, dado que, la responsabilidad penal del imputado no se puede establecer por actos de investigación, menos aún realizados en sede pre-jurisdiccional; por el contrario, y vinculado con el derecho constitucional a un juicio previo, requiere la realización de un juzgamiento ante el órgano jurisdiccional, donde por la práctica de la prueba, regida por los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, se pueda establecer que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia. Frente a ello, la reforma constitucional, en concreto al artículo 16º,22 establece que solamente el representante del Ministerio Público debe contar con indicios que a él le cause convicción de la presencia de un hecho delictivo y la presunta responsabilidad del imputado, y sobre la base de esa convicción ejercer la acción penal y solicitar el dictado de medidas coercitivas (como por ejemplo, la orden de aprehensión), a fin que tenga conocimiento el órgano jurisdiccional y posibilitar el inicio del respectivo proceso penal. (2) Antes el imputado sólo podía ofrecer como testigos a favor a aquellos presentes en el momento que se produjeron los hechos. Aquí también se ve un debilitamiento tanto a la presunción de inocencia del imputado como al ejercicio de su derecho de defensa, al limitársele sus órganos de prueba a los denominados: testigos presenciales, no permitiéndosele presentar otro tipo de testigos (como los referenciales o de oídas, válidos en la mayoría de sistemas de justicia penal). Sin embargo, a raíz de la reforma constitucional al artículo 20, literal B), Fracción IV),23 se ha eliminado la exi-

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respetar, en la órbita de sus facultades, dichas garantías y las prerrogativas que esta Constitución Local concede”. Artículo 21º de la Constitución Política del Estado de Zacatecas: “En el Estado de Zacatecas todo individuo gozará de las garantías que otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como de los derechos establecidos por la Constitución Política del Estado y las leyes que de ellas emanen, cuya vigencia no podrá suspenderse ni restringirse sino en los casos y mediante los procedimientos que los respectivos ordenamientos determinen”. Artículo 16. “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión. (….)”. El reformado artículo 20º constitucional, literal b), Fracción IV) señala que el imputado tiene derecho a

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gencia que las personas cuyo testimonio se solicite deben haber estado en el lugar de los hechos. Esta eliminación es correcta, porque, como se indicó, el testigo no solamente es aquel que ha visto o percibido por sus sentidos los hechos materia de proceso, sino también el que ha tenido conocimiento del mismo a pesar que no lo ha presencia; es el caso del testigo de oídas o referencial. (3) El anterior artículo 20º, literal b), fracción VIII) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permitía que el imputado se defendiese a través de una “persona de confianza”, que con frecuencia era un “coyote” o litigante sin licencia, que propiciaba la corrupción. Ahora, con la reforma constitucional el imputado tiene derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención;24 mejorándose, de esta manera, la calidad de la defensa técnica que a la postre guarda relación con el derecho a la presunción de inocencia. Por otro lado, y en lo que respecta al Perú, en sus dos últimas constituciones se ha mencionado el derecho a la presunción de inocencia.25 En ese sentido, el artículo 2º, inciso 20), letra F) de la Constitución Política del Perú de 1979, establecía que: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Idéntico texto lo encontramos en la vigente Constitución de 1993, en su artículo 2º, inciso 24, letra E). Asimismo, el Perú se encuentra vinculado al respeto de la presunción de inocencia a raíz de los instrumentos internacionales que ha suscrito, como por ejemplo la Convención Americana, que en su artículo 8º, inciso 2) establece que: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad».26 Por otro lado, y aunque se verá en el último punto del presente estudio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que «el principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que una persona no pueda ser condenada mien-

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que se le reciban los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los términos que señale la ley, se está refiriendo al derecho de probar. Según el reformado artículo 20º constitucional, literal b), fracción VIII), el imputado tiene derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor público. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera. Esta figura no se encontraba regulada en la Constitución de 1933. Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la presunción de inocencia significa que nadie puede ser condenado por un delito “mientras que no se establezca plenamente su culpabilidad...”. El Comité de Derechos Humanos de la ONU, al comentar el Art. 14 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, observó que “en virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación, y el acusado tiene el derecho de la duda”. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable –dice un comentario del Comité–.

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tras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla».
Como se puede apreciar, el derecho a la presunción de inocencia tuvo una mayor tradición legislativa en Perú que en México. Asimismo, tampoco en el Perú se ha presentado la coexistencia de una Constitución Federal con las de las entidades federativas, que sí está presente en México. Además, el Perú, por presentar una data legislativa mayor que México, los códigos de procedimientos penales que han estado vigentes durante las constituciones de 1979 y 1993, han regulado el derecho a la presunción de inocencia.27 México recién está en un procedo de adecuación de los códigos de procedimientos penales de las entidades federativas al nuevo marco constitucional, producto de la reforma del 19 de Junio del 2008. Sin embargo, en la actualidad, en ambos países y por imperio Constitucional, toda persona debe ser considerada inocente desde el primer momento que ingresa al foco de atención de las normas procesales, debiendo conservar su estado natural de libertad, con algunas restricciones propias de la investigación, hasta que mediante una sentencia se declare su culpabilidad.

3.2. El tratamiento jurisprudencial del derecho a la presunción de inocencia
En lo que respecta a México, se indicó que, a pesar que la recepción legislativa del derecho a la presunción de inocencia es reciente, ello no ha sido impedimento alguno para que él mismo presente un desarrollo jurisprudencial. Sin embargo, antes de ingresar al tratamiento jurisprudencial dispensado a esta figura en México, es menester establecer que, en aquel país, el más alto órgano jurisdiccional es la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual, si bien desempeña sus funciones en el fuero federal, sus decisiones también son consultadas y aplicadas por los órganos jurisdiccionales de cada entidad federativa. Asimismo, las decisiones que emite la Suprema Corte se clasifican en dos: a) tesis aislada y, b) jurisprudencia; siendo esta última la que detenta carácter vinculante; es decir, el de ser un precedente de obligatoria observancia, hasta que, se interrumpa su vigencia o sea modificada por una nueva; en ambos caso, por la Suprema Corte. Ahora bien, en el caso de la presunción de inocencia, la Suprema Corte, a lo largo de su historia, solamente ha emitido tres jurisprudencias, las cuales son:28
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Nos estamos refiriendo al Código Procesal Penal de 1991, así como el del 2004. Asimismo, se cuenta con 21 tesis aisladas.

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“Si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia implica que no puede sancionarse a una persona hasta en tanto se desahoguen las pruebas conducentes que demuestren su culpabilidad, también lo es que no opera tratándose del aseguramiento momentáneo a que se refiere el artículo 55 de la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal, en términos del cual el policía en servicio debe detener y presentar a la persona ante el Juez cuando sea informado de la comisión de una infracción inmediatamente después de que hubiese sido realizada o se encuentre en poder del presunto infractor el objeto o instrumento, huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participación en la infracción, siendo hasta el inicio del procedimiento correspondiente cuando surge el deber de respetar el principio señalado, ya que antes sólo se está frente a un acto policial que atiende a una necesidad y urgencia, pero que no se traduce en una declaratoria de culpabilidad del probable infractor. Además, conforme al artículo 55 aludido, el policía en servicio debe detener y presentar al probable infractor inmediatamente ante la autoridad competente, de tal suerte que la detención no queda al solo arbitrio del policía, pues se exige que esté en servicio y que se actualicen los supuestos de la norma para que proceda el aseguramiento como medida preventiva”.29 Como se puede apreciar esta jurisprudencia, en cierta forma, aborda la relación entre el derecho a la presunción de inocencia y la detención policial. En ese orden de ideas, resuelve el dilema amparándose al acto policial que atiende a una necesidad y urgencia, pero que no se traduce en una declaratoria de culpabilidad del probable infractor. Por otro lado, las razones de necesidad y urgencia no son otras que las situaciones de flagrancia delictiva, la orden judicial de aprehensión o bien la orden del Ministerio Público sometida, posteriormente, a un juicio de convalidación por parte del juzgador. “La circunstancia de que determinados principios como los de debido proceso legal y presunción de inocencia no sólo estén consagrados en la Constitución Federal, sino también en tratados internacionales, no significa que no pueda justificarse una sentencia de condena o que todo acto de autoridad que afecte los intereses del procesado, como su libertad, trastoquen dichos principios. Por el contrario, lo que en ellos se establece es la condicionante de que dicha afectación al quejoso, en su caso, se vea justificada por la constatación de haberse observado o cumplido los requisitos que la propia ley contempla para que esa afectación quede enmarcada dentro de la legalidad en aras del interés público que es inherente al proceso penal y, en general, a la persecución de los delitos. Luego, si se obtiene que el sentido del fallo se justifica por haberse cumplido los requisitos legales exigidos por el caso y con base en la normatividad aplicable, resulta obvio que no se transgreden los principios aludidos y consagrados en la Constitución ni, por ende, los posibles tratados que igualmente los reconocieran”.30
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Acción de inconstitucionalidad 21/2004. Diputados integrantes de la Tercera Legislatura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 26 de abril de 2007. Mayoría de nueve votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Disidente: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretaria: Claudia Mendoza Polanco. El Tribunal Pleno, el quince de octubre en curso, aprobó, con el número 112/2007, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a quince de octubre de dos mil siete. Jurisprudencia emitida en virtud de los siguientes amparos:

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En esta jurisprudencia, la Suprema Corte ha establecido la importancia del contenido y motivación de una sentencia condenatoria, la cual, si observa lo estipulado en las normas legales, no se vería afectado el derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, también es de resaltar que se menciona la entonces falta de regulación constitucional de esta figura, pero que, ello no impide su reconocimiento en el sistema jurídico mexicano en virtud a los instrumentos internacionales que el país del norte ha suscrito. “Si del conjunto de circunstancias y pruebas habidas en la causa penal se desprenden firmes imputaciones y elementos de cargo bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia que en favor de todo inculpado se deduce de la interpretación armónica de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y por otro lado, el encausado rechaza las imputaciones y niega el delito, o su participación culpable en su actualización, éste necesariamente debe probar los hechos positivos en que descansa su postura excluyente, sin que baste su sola negativa, no corroborada con elementos de convicción eficaces, pues admitir como válida y por sí misma suficiente la manifestación unilateral del inculpado, sería destruir todo el mecanismo de la prueba circunstancial y desconocer su eficacia y alcance demostrativo”.31 En esta interesante jurisprudencia se ha establecido que el imputado no podrá cuestionar un fallo condenatorio como contraviniente a la presunción de inocencia, cuando ha existido pruebas de cargo y el imputado y su abogado defensor no han aportado elementos probatorios que las enerven. Ello es importante, porque, como estrategia, la defensa no puede detentar un rol pasivo durante el juzgamiento, dejando que el Minis-

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Amparo directo 470/2004. 21 de enero de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: José Nieves Luna Castro. Secretario: Jorge Hernández Ortega. Amparo directo 283/2005. 8 de septiembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Adalid Ambriz Landa. Secretario: Omar Fuentes Cerdán. Amparo directo 566/2005. 24 de noviembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Adalid Ambriz Landa. Secretario: Roberto Antonio Domínguez Muñoz. Amparo directo 612/2005. 17 de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: José Nieves Luna Castro. Secretario: Jorge Hernández Ortega. Amparo directo 9/2006. 17 de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Adalid Ambriz Landa. Secretario: Omar Fuentes Cerdán. Jurisprudencia emitida en virtud de los siguientes amparos: Amparo directo 533/2004. 7 de marzo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Óscar Javier Sánchez Martínez. Secretario: Enedino Sánchez Zepeda. Amparo directo 526/2004. 18 de abril de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Evaristo Coria Martínez. Secretario: Rolando Fimbres Molina. Amparo directo 567/2004. 16 de mayo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Óscar Javier Sánchez Martínez. Secretario: Hugo Reyes Rodríguez. Amparo directo 168/2005. 16 de mayo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Óscar Javier Sánchez Martínez. Secretaria: Francisca Célida García Peralta. Amparo directo 531/2004. 6 de junio de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Óscar Javier Sánchez Martínez. Secretario: Hugo Reyes Rodríguez.

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terio Público sea la única parte quien ofrezca y desahoguen sus pruebas, so pretexto que no necesita hacer nada por imperio de la presunción de inocencia. Por otro lado, también en el Perú se ha dado un tratamiento jurisprudencial a la presunción de inocencia, ya sea por los órganos que constituyen el Poder Judicial, así como por el Tribunal Constitucional. Asimismo, las decisiones jurisprudenciales son vinculantes en el Perú cuando son emitidas por las salas penales de la Corte Suprema, así como, por el Tribunal Constitucional, siempre y cuando, expresamente se indique tal condición. Frente a ello, nos vamos a referir al Tribunal Constitucional, quien en el Perú es el supremo intérprete de la Constitución. En ese orden de ideas, la presunción de inocencia es: a) Un derecho fundamental y una presunción iuris tantum. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.32 Al respecto, como se indicó en otro lugar, el proceso penal es el marco para la discusión (mejor, transformación) de un conflicto de intereses generado por la comisión de un ilícito penal, donde los actores (a excepción del imparcial Juez) tienen sus propios objetivos, expectativas de las resultas del proceso penal, que, por lo general, se contrapone a los de su contraparte. Sin embargo, la discusión del conflicto penal no puede realizarse sin la observancia de principios y garantías, que son irrevocables; entre ellos, la presunción de inocencia. En esa línea, el proceso no es como liberalmente se concibió mero instrumento de aplicación de la ley para la decisión de un litigio sino esencial e indispensable articulación de imperativos jurídico-fundamentales, condicionantes y determinantes del desarrollo de la potestad jurisdiccional y de la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva.33 Y uno de esos imperativos es que la expectativa de sanción no se materialice a expensas de cualquier persona. La imputación de cargos penales sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo como expectativa de sanción, pero que, per se, no constituye una declaración de culpabilidad en contra del imputado.

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STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22. PEDRAZ PENALVA, Ernesto, (1995): “El proceso y sus alternativas” (Cuadernos de Derecho Judicial, Nº 27, Poder Judicial, Madrid), p. 12.

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Este imperativo, como señala el Tribunal Constitucional, es un derecho fundamental que adquiere una dimensión procedimental, en la medida que debe ser respetado en el proceso judicial, siendo éste ilegítimo e inconstitucional si no lo respeta en su desarrollo o lo vulnera en sus conclusiones, lo que debe afirmarse de modo especial en el procedimiento penal, ya que en él actúa el poder del Estado en la forma más extrema en la defensa social frente al crimen, a través de la pena, produciendo una profunda injerencia en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal.34 b) Puede ser desvirtuada en función a la actividad probatoria en el marco de un proceso penal. La presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.35

Comprende el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción.36
Al respecto, en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 9, que positiva la presunción de inocencia «Tout homme étant innocent jusqu’a ce qu’il ait été declaré ocupable» (A todo hombre se le presume inocente mientras no haya sido declarado culpable), denotaba la necesidad de la actividad probatoria tendiente a demostrar la comisión de un delito, así como la responsabilidad del imputado. Para, Sentís Melendo, la palabra prueba deriva del término latin probatio o probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa: bueno, por tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere, que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.37 Sin embargo, en modelos no acusatorios se tiende a llamar prueba a aquella actividad que constituyen solamente actos de investigación (como los que realizan tanto la Policía como la Fiscalía), los cuales tienen un valor meramente informativo y preparatorio del escenario del juicio oral. En efecto, en el modelo acusatorio, la investigación implica la transformación de ésta en una etapa puramente preparatoria del juicio criminal, entregada a los Fiscales, quienes deberán contar con el auxilio de la policía, conducir la investigación de los delitos, realizar las diligencias de investigación y ejercer la acción penal pública, cuando ello proceda.38
34 35 36 37

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NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 221. STC 2915-2004-PHC/TC, FJ 12. STC 0618-2005-PHC/TC, FJ 22. SENTÍS MELENDO, Santiago (1973): “Qué es la prueba. Naturaleza de la prueba” (Revista Derecho Procesal Iberoamericana, Nº 2-3, Madrid), pp. 259-260. BAYTELMAN, Andrés / DUCE, Mauricio (2005): Litigación penal, juicio oral y prueba (Fondo de Cultura Económica, México D.F.), p. 40.

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Pese a esta información, aún vemos en nuestros operadores jurídicos la enervación de la presunción de inocencia con la compulsión de los actos de investigación, afectándose el contenido de esta garantía constitucional. En ese sentido, debe ser clara la distinción entre actos de investigación con los de prueba, la misma que se traduce de la siguiente forma: 1. Los actos de investigación buscan indagar la existencia de hechos; en cambio los actos de prueba tienen como objeto acreditar afirmaciones. 2. Los actos de investigación se realizan antes del juicio oral; en cambio, los actos de prueba tienen como escenario de realización y valoración la fase de juzgamiento, salvo las excepciones de prueba anticipada y prueba pre-constituida. 3. Los actos de investigación se rigen bajo el principio de libertad indagadora (objetiva y científica); en cambio, los actos de prueba se rigen bajo el principio de contradicción. 4. Los actos de investigación sustentan las decisiones del Fiscal (si formula acusación o requiere el sobreseimiento); en cambio, los actos de prueba sustentan las decisiones del Juez (condena o absolución). Frente a ello, en el modelo acusatorio debemos distinguir la suficiencia de investigación y la suficiencia probatoria, esta última es la que se requiere para desvirtuar la presunción de inocencia. En otras palabras, de las resultas del juicio oral se puede obtener la declaración de culpabilidad o dejar incólume la presunción de inocencia. El juicio oral, por tanto, en un modelo acusatorio admite como prueba todo medio apto para producir fe, con tal que cumpla con los requisitos generales de la prueba (pertinencia, relevancia, licitud, etc.), teniendo el juzgador libertad para la respectiva valoración probatoria (por lo que, lo que antes eran cuestiones de admisibilidad –ejemplo la parcialidad del testigo– ahora se tornan en cuestiones de credibilidad), cristalizados en la fundamentación (idónea y adecuada) de la sentencia. c) Su carácter de relativo justifica la imposición de medidas cautelares personales al imputado. El derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris tantum y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.39

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STC 10107-2005-PHC/TC, FJ 07.

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Al respecto, considero que el camino de análisis más adecuado no es aquel que pretende justificar las medidas cautelares personales, sino en que la presunción de inocencia establece una regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal, que obliga a reducir al mínimo estrictamente necesario las medidas restrictivas del imputado en el proceso.40 La presunción de inocencia no es incompatible con la aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente y fundadas en derecho, basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso concurrentes, como asimismo aplicando los principios la adecuación y proporcionalidad de ellas. Sin embargo, una de las situaciones que afecta con mayor frecuencia la presunción de inocencia es la prolongación excesiva de la detención preventiva. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que esta situación, además de lesionar el derecho a la libertad personal, transgrede también el derecho a la presunción de inocencia, del cual goza toda persona que se encuentre involucrada en un proceso de investigación penal.41 En efecto, la prolongación de la prisión preventiva, con su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua sobre un individuo, constituye una violación del principio de presunción de inocencia reconocido por el artículo 8.2 de la Convención Americana. Cabe precisar, sin embargo, que la existencia de un ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso del proceso criminal no es «per se» contraria al principio de presunción de inocencia. Tampoco lo es el hecho que esta sospecha creciente justifique la adopción de medidas cautelares, como la prisión preventiva, sobre la persona del sospechoso. El artículo 8.2 obliga a los Estados a recopilar el material incriminatorio en contra del acusado de un cargo criminal, con el propósito de «establecer su culpabilidad». El establecimiento de la culpabilidad implica la formulación de un juicio de reproche en una sentencia definitiva o de término. Si el Estado no determina el juicio de reproche dentro de un plazo razonable y justifica la prolongación de la privación de libertad del acusado sobre la base de la sospecha que existe en su contra, está, fundamentalmente, sustituyendo la pena con la prisión preventiva. De este modo la detención preventiva pierde su propósito instrumental de servir a los intereses de una buena administración de justicia, y de medio se transforma en fin. d) Su relación con el in dubio pro reo. El principio In dubio pro reo no es un derecho subjetivo, sino un principio de jerarquía constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, bien para resguardar

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MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel (1999): La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial (Aranzadi, Pamplona), p. 41. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que «se incurriría en una violación de la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos». Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia caso Tibi vs. Ecuador, 7 de septiembre de 2004, párrafo 180; Caso Suárez Rosero, párrafo 77.

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su plena vigencia, bien para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de que tal restricción es siempre la excepción y nunca la regla.42
En ese sentido, el citado principio es aplicable al emitir pronunciamiento de fondo terminal, sobre la responsabilidad o irresponsabilidad penal del procesado, que incidirá inevitablemente en su libertad individual, dado que en etapas anteriores a la sentencia se encuentra vigente la presunción de inocencia, que es garantía del debido proceso reconocido por la Norma Suprema. Ambos principios se encuentran reconocidos por nuestra Constitución Política, en tanto que los límites entre ambos radican en que el in dubio pro reo tiene presencia cuando surge una duda que afecte el fondo del proceso; y la presunción de inocencia está presente durante todas las fases del proceso penal así como en todas sus respectivas instancias, siendo un principio reconocido a nivel internacional y garantía fundamental, por la que se cree inocente al procesado en tanto no exista un medio de prueba evidente que demuestre lo contrario y el In dubio pro reo opera como mecanismo de valoración probatoria, dado que en los casos donde se presente la duda razonable, deberá absolverse al procesado.43 Sin embargo, a pesar de todo este marco y desarrollo jurisprudencial, en el Perú se han dado casos que, desde nuestro punto de vista, se ha violado la presunción de inocencia. Por ejemplo, mediante Resolución Nº 072-2008-PCNM, de fecha 14 de mayo de 2008, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM),44 declaró la destitución45 del doctor Walter Ronald Medina Llamosa, del cargo de Fiscal Adjunto Provincial Titular Mixto de Maynas del Distrito Judicial de Loreto, debido, según los considerandos de

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STC 1994-2002-PHC/TC ROMERO FELIPA, Ana María. “Los principios constitucionales de in dubio pro reo y presunción de inocencia”, en: Estafeta Jurídica Virtual, disponible en: www.amag.edu.pe [03/08/08]. Es un Organismo Autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales y Poderes del Estado. Se encuentra sometido únicamente a la Constitución Política del Perú y a su propia Ley Orgánica (L.O Nº 26397). Al CNM le compete seleccionar, nombrar, ratificar y destituir a los jueces y fiscales del Perú en todos los niveles y jerarquías, con excepción de los jueces que han sido elegidos por elección popular. Asimismo, el CNM nombra, ratifica y/o destituye al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y al Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). El CNM, previo proceso disciplinario, aplica la sanción de destitución a Vocales y Fiscales Supremos. Para ello, de oficio o ante denuncia de parte, puede abrirles investigación preliminar y proceso disciplinario; y en el caso de jueces y fiscales de inferior jerarquía a los supremos (como es el caso que estamos comentando), la investigación preliminar y el consiguiente proceso disciplinario se hace a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, según sea el caso. La destitución de un juez o fiscal de cualquier nivel se produce previa audiencia con el interesado y cuando éste ha sufrido sentencia penal o cometido actos no acordes con la conducta funcional que un magistrado debe observar, los mismos que sin ser delito, atentan contra los deberes de su función, el decoro y la dignidad del cargo que se le ha conferido. Así también, el CNM, por haberles nombrado, puede destituir al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales ONPE y al Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, RENIEC.

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la citada resolución, al haber incurrido en inconducta deshonrosa al haber sido denunciado y encontrarse comprendido en un proceso penal por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual-en agravio de la menor de iniciales M.G.R.S, lo cual fue difundido con caracteres de escándalo en los diversos medios de comunicación social mellando la imagen del Ministerio Público ante la sociedad, y si bien es cierto la denuncia y el proceso penal contra el Fiscal Medina Llamosa, así como su difusión ante los distintos medios de comunicación social fueron realizadas por dicha menor, esto no enerva la responsabilidad de dicho Fiscal, puesto que la denuncia y su difusión devino a consecuencia de la relación indebida que estableció con la citada menor, habiendo incurrido, por lo tanto, con dicha conducta en la causal prevista por el artículo 23 incisos a)46 y g)47 del actual Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público, por lo que es pasible de la sanción de destitución al haber incurrido en la comisión de un hecho grave que atenta contra la respetabilidad del Ministerio Público, compromete la dignidad del cargo y lo desmerece en el concepto público, por lo que es pasible de la sanción de destitución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 numeral 2 de la Ley N° 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.48 De la citada resolución se aprecia que, la destitución del mencionado doctor se debió a una serie de irregularidades incurridas por el mismo junto con una menor de edad; sin embargo, también hace mención el haber sido denunciado y encontrarse comprendido en un proceso penal por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual, en agravio de la menor de iniciales M.G.R.S. Ello, nos impulsa a preguntarnos si se le afectó o no la garantía constitucional de la presunción de inocencia, máxime si uno de los argumentos de la destitución sería el estar siendo procesado por la presunta comisión del delito de violación sexual en agravio de menor de dieciocho años. Frente a ello, y descrito el tratamiento dado a la presunción de inocencia en el Perú, considero que el Consejo Nacional de la Magistratura, en el caso de Walter Ronald Medina Llamosa, debió de haberla observado; o por lo menos, en la resolución emitida por este órgano y señalado en el ítem 3.1 del presente estudio, no debió de mencionar el hecho que estaba siendo procesado por el delito de violación sexual en agravio de menor, ni mencionar hechos relacionados a la imputación penal,49 hasta la existencia de una declaración de culpabilidad, en mérito de actividad probatoria realizada en seno de juicio oral; ello, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente citada. Más vale pecar en ser estrictos en la aplicación de esta garantía constitucional, que ligeros, dado que, si perseguimos apartándonos de la ley, si se da el caso que a nosotros se nos persigan, quién saldrá en nuestro auxilio.
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“A) Hecho grave que sin ser delito compromete la dignidad del cargo y los desmerezca en el concepto público”. “G) Incumplimiento de las disposiciones regales, normas reglamentarias y de carácter interno emitidas por la Fiscalía de la Nación o el Órgano de Gobierno del Ministerio Público y por sus superiores jerárquicos”. Considerando Trigésimo Sexto. El resaltado es nuestro. No nos referimos al hecho de haber llevado a una diligencia de pesaje de droga a una persona extraña a la misma.

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3.3. La presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México), en el Amparo en revisión Nº 89/2007, ha establecido lo siguiente: “El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de «no autor o no partícipe» en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia”.50 En ese orden de ideas, se puede inferir la relación que guarda el derecho a la presunción de inocencia con otros derechos constitucionales; por lo que, en este punto pasaremos revista a la referida relación, específicamente con los derechos constitucionales: a la libertad personal, al honor, a la propiedad y a un juicio previo.

A. La presunción de inocencia y su relación con el derecho a la libertad personal Como se indicó en los puntos anteriores, la presunción de inocencia exige que, cualquier medio de afectación a los derechos constitucionales del imputado deber ser empleados como ultima ratio, esto es, en forma excepcional, proporcional y razonable. Esta garantía tiene una proyección mayor en la protección de la libertad personal (piénsese, por ejemplo, en el dictado de una prisión preventiva,51 y por allí debe ir el desarrollo doctrinal y jurisprudencial.
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Amparo en revisión 89/2007. 21 de marzo de 2007. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Marat Paredes Montiel. La prisión preventiva suscita una sorprendente coincidencia dentro de la doctrina. Casi sin excepción toda ella reconoce que se trata de una medida cautelar resultado de un conflicto insoslayable entre los intereses colectivos tendentes a asegurar la virtualidad de la justicia penal y los intereses individuales. El sacrificio de estos últimos en favor de aquéllos excepcionando así una regla general de respeto de los derechos fundamentales de la persona recomiendan que su declaración esté revestida de un carácter de excepcionalidad, proporcionalidad, necesariedad, discrecionalidad, presunción de inocencia, etc. Sin embargo, pese a esta general coincidencia crítica, asumida también por la jurisprudencia, las posibilidades de decretar prisión provisional han ido en aumento con el transcurso del tiempo. Si en una primera etapa se vinculaba exclusivamente a las necesidades de asegurar las pruebas y/o evitar las eventuales fugas del imputado, pronto se suman nuevas razones fundadas en criterios de prevención general y especial. El «peligro de reincidencia», en Alemania y Austria, el «orden público» en Italia o

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En ese sentido, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra el derecho a la libertad personal de la siguiente forma: “(t)odo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”. De igual modo en el artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica, cuando dispone que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.52 El Tribunal Constitucional peruano ha dicho que libertad personal, “es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del artículo 2º de la Constitución y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional.53 Como derecho subjetivo, la libertad personal “garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que le haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad per-

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nuestra «alarma» y «frecuencia» del delito demuestran sin ningún genero de dudas esa evolución hacia una prisión provisional entendida en un sentido preventivo y punitivo. Incluso los propios criterios empleados por el legislador para establecer sus plazos poniéndola en relación con la gravedad de la pena señalada al delito que se imputa, prueban, como apunta Gómez Colomer, la relación entre el instituto procesal y las exigencias de seguridad ciudadana. Según Barona Vilar, la detención judicial debe concebirse como una medida cautelar personal excepcional, en el sentido de que debe hacerse uso de la misma en última instancia; por ello debe calificarse como: 1) Una privación de libertad del sujeto que la padece; 2) Una medida cautelar personal del proceso penal, con el fin de asegurar el proceso y su normal desarrollo así como la ejecución de la posible sentencia que, en su día, se dicte; 3) Se trata de una medida instrumental en el sentido de que sirve a los fines antes señalados; 4) Se trata de una medida provisional, revisable en cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte; 5) Se trata de una medida excepcional, frente a la situación normal de esperar el juicio en estado de libertad. Cfr. BARONA VILAR, Silvia (1987): Prisión provisional y medidas alternativas (Bosch, Barcelona), p. 28. Para Eguiguren, la libertad personal “comprende una libertad física o ambulatoria, que reconoce a toda persona la facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores igualmente relevantes”. Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco (2002): Estudios constitucionales (ARA Editores, Lima), pp. 27-28. Exp. 1091-2002-HC/TC, Fundamento Jurídico 1, de la parte referida a los alcances constitucionales de la libertad personal.

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sonal, según señala el artículo 9º de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.54 El derecho a la libertad personal es un derecho constitucional, dado que, es una expresión de la dignidad humana y de la libertad, dispuesta normativamente, que supongan un conjunto de facultades para su titular, y que vinculen positiva y negativamente al poder político al punto de legitimar su actuación.55 Conviene precisar, que en doctrina, se sostiene que la libertad individual tiene una dimensión más amplia que la libertad personal. Así, Alzaga concibe la libertad personal como un principio que tiene su desarrollo constitucional en otros preceptos de la misma, con lo cual se amplía el contenido hasta lo que la doctrina francesa denomina libertad física, comprensiva de la libertad individual en un sentido estricto, la circulación y el derecho a la intimidad.56 Eguiguren indica que en su aspecto de libertad física, garantiza a su titular el no verse arbitraria o irrazonablemente privado de ésta, ni ser detenido o sometido a restricciones de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o los pactos internacionales sobre derechos humanos.57 Más allá de la distinción entre los conceptos de libertad individual o libertad personal,58 el contenido de este derecho está dado a la libertad física, de locomoción o ambulatoria, aspecto de la libertad que suele identificarse con la expresión libertad personal. En otras palabras, está referida al reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico de la capacidad de autodeterminación libre y voluntaria del ejercicio de las facultades ambulatorias o de locomoción de las personas.59
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CASTILLO CÓRDOBA, Luis, (2004): Habeas corpus, amparo y habeas data (ARA Editores, Lima), p. 318. CASTILLO CÓRDOBA, Luis, (2003): Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales (ARA Editores, Lima), p. 37. Cita tomada de CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynes (2005): El proceso de habeas corpus en el código procesal constitucional (Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima), p. 93. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 27-28. El Dr. Espinosa-Saldaña acota que el término en rigor debería ser la libertad personal, dado que, lo que se está hablando es el pleno ejercicio de la dimensión más bien física de aquel derecho y valor que se conoce con el nombre de libertad. Como es de conocimiento general, esta faceta de la libertad (entendida al mismo tiempo como autodeterminación y no interferencia) es doctrinariamente conocida con el nombre de la libertad personal. Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Habeas corpus contra resoluciones judiciales: entre la evolución del concepto “proceso regular” y la determinación del ámbito de acción del juez constitucional (Jurisdicción Constitucional, impartición de justicia y debido proceso, ARA Editores, Lima), p. 146. Ello como expresión de la cláusula personalista del artículo 1º de la Constitución peruana y de manera más concreta como una de las manifestaciones del principio general de libertad, según el cual, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, reconocido en el literal a), inciso 24) del artículo 2º de la Constitución Política del Perú.

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Ahora bien, en los sistemas jurídicos mexicano y peruano se puede afectar la libertad personal sin vaciar de contenido el derecho a la presunción de inocencia, sólo por situaciones previstas en la ley. Estas situaciones son: (a) Por aplicación de las denominadas medidas cautelares o de coerción personales, como por ejemplo, las detenciones, la prisión preventiva, el arraigo o arresto domiciliario, el impedimento de salida del país o el internamiento en centros psiquiátricos. Sin embargo, estas medidas se aplican sólo cuando se ha configurado una situación jurídica cautelable, existan riesgos procesales y no hayan otras medidas menos lesivas para aplicar; debiendo ser proporcional la medida cautelar aplicada con la situación jurídica a cautelar.60 (b) Por ejecución de la sanción establecida en una sentencia condenatoria; sanción que puede ser el internamiento en un centro penitenciario en cumplimiento de la pena privativa de libertad, o bien, el ingreso en un centro psiquiátrico en cumplimiento de una medida de seguridad; con los respectivos descuentos de carcelería establecidos en los ordenamientos de México y de Perú.61 B. La presunción de inocencia y su relación con el derecho al honor El derecho al honor debe ser entendido, en principio, a través de su doble proyección: a) el subjetivo, el cual tiene que ver con la opinión que sobre su persona tiene el individuo, es decir, la autoestima; b) el objetivo, el mismo que gira en torno a la imagen que los demás tienen sobre uno, esto es, la buena imagen. Ahora bien, en la praxis judicial se están dando casos, algunos incluso legitimados por las normas penales, por los cuales al atentar contra la presunción de inocencia, también vulneran el derecho al honor en su doble proyección. Por ejemplo, al presentarlos a los medios de comunicación no como presuntos, sino como certeros responsables; o bien, con una vestimenta ultrajante (ej. Traje a rayas) o dentro de jaulas (como ocurrió en el Perú, durante la década de los 90 al presentar a los presuntos terroristas a la prensa). Frente a ello, el artículo II, numeral 2) del Código Procesal Penal peruano del 2004, ha señalado que: “Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”. Sin embargo, pese a esta prudente prohibición, el artículo 70º del citado cuerpo de leyes ha indicado que: “La Policía podrá informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los imputados. Cuando se trate de la víctima,

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Artículo 10º del Código de Procedimientos Penales del Estado de México y artículo 253º del Código Procesal Penal del Perú. Artículo 384º del Código de Procedimientos Penales del Estado de México y artículo 490º del Código Procesal Penal del Perú.

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testigos, o de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible requerirá la previa autorización del Fiscal”. Al respecto, consideramos que, una interpretación sistemática de ambos artículos que no afecte los contenidos tanto de la presunción de inocencia como el honor, sería la siguiente: la policía, en el marco de sus funciones constitucionales de prevención, aseguramiento e investigación, si detiene o cita a alguna persona a sus instalaciones, tiene la obligación de informar a los medios de comunicación social de tales actividades a la sola exigencia de estos medios; y, con mayor razón cuando quien solicite la información sean directos familiares o personas allegadas al detenido o citado. No obstante, a la hora que la policía brinde la información debe tener en cuenta, por lo menos dos situaciones: a) que lo que brinda es una información de sus actividades, no debe atribuir o sindicar responsabilidad penal alguna; y, b) debe proteger la seguridad personal de víctimas, testigos o cualquier persona involucrada en las investigaciones penales, para ello debe actuar en conjunto con el Ministerio Público y dentro de un programa de protección de identidades. Estos dispositivos, comentados, no aparecen en la normatividad penal mexicana, ni federal ni en las entidades federativas, salvo lo referente al programa de protección de víctimas y testigos formulado con relación a la lucha contra la delincuencia organizada. C. La presunción de inocencia y su relación con el derecho a la propiedad El derecho a la propiedad es otro derecho constitucional que puede verse afectado a raíz de medidas o sentencias dictadas a raíz del inicio y desarrollo de un proceso penal. Sin embargo, es una tendencia en los países latinoamericanos flexibilizar la protección de este derecho constitucional, en aras de la eficacia de la investigación y persecución de delitos. Al respecto, señalaremos, como ejemplos, grupos de casos donde se ha flexibilizado el derecho a la propiedad, con una posterior afectación a la presunción de inocencia, a raíz de las actuaciones tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial: (1) Con relación a las denominadas medidas de búsqueda y aseguramiento de las pruebas. Estas medidas, a diferencia de las cautelares o coercitivas, buscan el material probatorio que permita al Fiscal sustentar su pretensión acusatoria. Ahora bien, este material puede encontrarse, por ejemplo, interviniendo las comunicaciones de los investigados, levantando el secreto bancario, allanando domicilios, incautando bienes privados o clausurando locales con inmovilización de bienes muebles. No obstante, como se afecta el ejercicio de los derechos constitucionales de los investigados, se requiere que el representante del Ministerio Público obtenga la respectiva autorización por parte del Juez, salvo que los hechos se encuentren en situación de flagrancia delictiva. Sin embargo, en el caso peruano, según los artículos 218º numeral 2)62 y
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Artículo 218, numeral 2): “Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe

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241º63 del Código Procesal Penal, el Fiscal, sin autorización judicial ni estando los hechos en flagrancia delictiva, podrá incautar bienes privados o clausurar locales con inmovilización de los bienes muebles, con el único alegato de la urgencia o el peligro en la demora. Esta situación, para nuestro punto de vista, atenta contra el derecho de propiedad de los afectados por tales medidas, así como una puesta en peligro al derecho a la presunción de inocencia, dado que, se le permite la actuación del Fiscal so pretexto de garantizar la eficacia de sus investigaciones, instrumentalizándose los derechos constitucionales del investigado. (2) Con referencia al proceso de pérdida o extinción de dominio.64 El artículo 22º de la Constitución Política Federal de los Estados Unidos Mexicanos, a raíz de su reforma en junio de 2008, regula una institución novísima para el sistema jurídico-penal mexicano, el cual es el denominado proceso de extinción de dominio, el mismo que se rige por las siguientes reglas: I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal; II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes: a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió. b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior. c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo. d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño. III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes. Del último párrafo se advierte una oculta inversión de la carga de la prueba; es decir, que ahora corresponde al afectado demostrar que los bienes de su propiedad

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disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria”. Artículo 241: “El Fiscal podrá ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la clausura o vigilancia del local o la inmovilización de los bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la investigación. Efectuada la medida, antes de vencidas las veinticuatro horas de realizada la diligencia, solicitará al Juez la resolución confirmatoria y para el efecto adjuntará copia del acta”. Figura colombiana, que consiste en la pérdida del derecho de propiedad, debido que, la adquisición del bien proviene de una fuente ilícita, transfiriéndose la esfera de dominio al Estado y sin ninguna contraprestación económica para su titular. Es un castigo para actividades ilícitas que desestabilizan el sistema.

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tienen una fuente lícita, si no lo hace o no lo puede hacer, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, le extingue su derecho de propiedad alegando que los bienes son de procedencia ilícita. Inversiones a la carga de la prueba, extinción de dominio, son claros atentados contra los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y propiedad, respectivamente. Con ello no se quiere decir que estamos en contra de mecanismos que incidan contra los bienes de fuente ilícita, sino que, deben de darse en el marco de respeto a los derechos constitucionales antes referidos, con un debate público donde se analicen tanto argumentos de corte políticos como jurídicos, con participación obligatoria y necesaria de los organismos de control constitucional (Corte Constitucional o Tribunal Constitucional o Corte Suprema, según fuese el caso). D. La presunción de inocencia y su relación con el derecho a un juicio previo Al igual que en otros países,65 México ha consagrado el derecho a un juicio previo, oral y público. Así lo establece el artículo 20º constitucional, literal b), fracción V) que indica que el imputado tiene derecho a ser juzgado en audiencia pública por un juez o tribunal. La publicidad sólo podrá restringirse en los casos de excepción que determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo. Del citado artículo constitucional plasma el principio de que el juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente, así como, que la presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollarán de manera pública, contradictoria y oral.66 Al respecto, este derecho al juicio previo ha sido desarrollado a través de la denominada fase procesal: juzgamiento (o juicio oral67), cuyo objetivo es la demostración
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Por ejemplo, la Constitución argentina, en el artículo 18, establece que: “Ningún habitante podrá ser condenado sino en virtud de juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Binder comenta que unos lo han interpretado como la exigencia de una sentencia previa, en el sentido de que no puede existir una condena que no sea el resultado de un juicio lógico; sin embargo, para el jurista argentino la norma constitucional se refiere al juicio como institución política-cultural (concretamente, juicio oral). Cfr. BINDER, Alberto (1993): Introducción al derecho procesal penal (Ad-Hoc, Buenos Aires), pp. 111-112. Aunque ello no signifique que el derecho a un juicio previo sí pueda ser alegado en nuestro sistema debido, entre otros argumentos, que el mismo está plasmado en tratados internacionales que México ha suscrito y, por ende, forma parte de nuestro Derecho. Así, tenemos: Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 10); Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.1); y la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (artículo 7.5). La etapa se ha conocido bajo diferentes denominaciones, las que destacan alguna característica de la misma; así se ha hablado de “plenario”, atendiendo a que tanto las partes como el órgano jurisdiccional actúan en la plenitud de sus facultades; de “debate” o “discusión”, destacando la mecánica eminentemente contradictoria, y de “juicio”, nombre que se ha impuesto y que deriva tanto de “juzgamiento” como de la circunstancia de que toda la actividad conduce, en definitiva, a la afirmación de reproche o absolución respecto de lo imputado.

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de la acusación penal a través de la actuación y análisis de los medios probatorios; siendo, dentro de un modelo acusatorio, la etapa central del proceso (penal). Lamentablemente, en el Perú, Constitución Política de 1993 no ha consagrado, literalmente, el derecho a un juicio previo, aunque en su lugar consagra la garantía de no ser penado sin proceso judicial, el cual conlleva que ninguna persona sea afectada o sancionada si antes no se inició, tramitó y concluyó el proceso o procedimiento correspondiente, garantizando su intervención o participación.68 Sin embargo, esta omisión ha sido suplida en el artículo I inciso 2) del Título Preliminar del Código Procesal Penal peruano del 2004 (publicado en julio del 2004,69 el mismo que ha entrado en vigencia en los Distritos Judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua y Arequipa), el cual establece que “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código”.70 Finalmente, y con relación a la jurisprudencia, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México), ha establecido lo siguiente: “Si no se celebró la audiencia pública a que alude la fracción VI del artículo 20 constitucional para ser el reo oído en defensa y juzgado, tal anomalía procesal irroga la consiguiente indefensión al acusado, en los términos de la fracción IX del artículo 160 de la Ley de Amparo, y hace procedente la concesión de la protección federal, para el único efecto de que se reponga el procedimiento a partir del momento en que se produjo la mencionada violación procesal”.71

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BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo (2005): Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o procedimiento (La Constitución Comentada, Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima), p. 546. Publicado, el 29 de julio del 2004 a través del Decreto Legislativo 957. En el ámbito de la legislación comparada, encontramos este derecho en los siguientes textos procesales: Código de Procedimientos Penales de Bolivia (1999): Artículo 1. “Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código”. Código Procesal Penal de Paraguay (1998): Artículo 1. “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, fundado en una ley anterior al hecho del proceso, realizado conforme a los derechos y garantías establecidos en la Constitución, el Derecho Internacional vigente y a las normas de este código. En el procedimiento se observarán especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradicción, economía y concentración, en la forma en que este código determina”. Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela (2006): Artículo 1 (Título Preliminar). “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”. Amparo penal directo 803/50. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 24 de junio de 1953. Mayoría de tres votos. Ausente: Luis G. Corona. Disidente: José Castro Estrada. Ponente: Teófilo Olea y Leyva.

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4. EXCURSO: LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Por otro lado, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la presunción de inocencia consiste: a) El imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad a través de los medios probatorios que le franquea el ordenamiento jurídico respectivo. El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.72

Una persona no puede ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla.73
Igual como en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que son a través de los actos de prueba realizados en el juicio oral (salvo los casos de prueba anticipada) los que enervan la presunción de inocencia y permiten la constitución de una declaratoria de culpabilidad. b) La presunción de inocencia se aplica a toda resolución judicial o administrativa, a situaciones extraprocesales. El derecho a la presunción de inocencia debe aplicarse no solo al ámbito de las conductas eventualmente delictivas, sino también a la adopción de cualquier resolución administrativa o jurisdiccional, que se base en conducta de las personas y de cuya apreciación derive para ellas una afectación de sus derechos o una sanción ya que ellos son manifestación del ámbito punitivo estatal.74 El principio de presunción de inocencia opera también en las situaciones extraprocesales, constituyendo el derecho de las personas a recibir el trato de no partícipe en hechos delictivos y que no se le puedan aplicar las consecuencias o efectos jurídicos correspondientes a hechos de tal naturaleza, mientras ajuste su conducta al ordenamiento jurídico, todo ello de acuerdo al derecho a la libertad personal y seguridad individual.

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74

CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, párrafo 154. CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 153. Caso Cantoral Benavides, sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C N° 69, párrafo 120. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 239.

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En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que «la presunción de inocencia puede ser violada no sólo por el juez o una Corte, sino también por otra autoridad pública».75 El derecho a la presunción de inocencia «exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo así a formar una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella».76

5. CONCLUSIONES
a. La presunción de inocencia como una garantía individual, como un derecho público contenido en la Constitución, a favor de las personas, exige que sea ante la autoridad que esté (de competencia penal o no) y ante el procedimiento que se le sujete (igualmente, penal o no), no se considere verosímil la atribución de cargos relacionados con la comisión de delitos, salvo decisión contraria emitida por un tribunal competente dentro de la observancia del debido proceso, así como, el ser considerados como excepcionales aquellas medidas que restringen la libertad del imputado o sus demás derechos constitucionales. b. La recepción legislativa de la presunción de inocencia se ha dado en México y Perú, en primer lugar, a través de los instrumentos internacionales que tales países han suscrito ante la comunidad internacional; y, en segundo lugar, por su regulación en sus constituciones políticas; sin embargo, su regulación constitucional fue más tardía en México que en Perú, dado que, mientras en el primer país recién se le ha consagrado en la reforma a la Constitución Federal del 19 de junio del 2008, en el Perú ha estado presente en las dos últimas cartas magnas la de 1979 y de 1993. c. La presunción de inocencia, tanto en México como en Perú, han presentado un desarrollo jurisprudencial, con mayor exhaustividad en el último de los países mencionados; donde se comparten la justificación de las medidas cautelares personales, la exigencia de prueba de cargo para enervar tal presunción, el contenido de la sentencia y los efectos del in dubio pro reo. d. En los sistemas jurídicos mexicano y peruano la presunción de inocencia se relaciona con otros derechos constitucionales, como la libertad, el honor, la propiedad y el juicio previo; donde sí se respetan los pesos y contrapesos señalados en las normas legales, el ejercicio de un derecho no vacía de contenido a otro.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Perú. Serie C N° 119. Sentencia de 24 de noviembre de 2004, párrafo 159. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Perú, párrafo 160.

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e. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido dos principios en torno a la presunción de inocencia: En primer lugar, el imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad a través de los medios probatorios que le franquea el ordenamiento jurídico respectivo. Y, en segundo lugar, la presunción de inocencia se aplica a toda resolución judicial o administrativa, a situaciones extraprocesales.

6. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICAS
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La Corte Suprema y la aplicación del7, N° 1, 2009, pp. 91-136, proceso esperanzador Estudios Constitucionales, Año Derecho Internacional: un ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca “La Corte Suprema y la aplicación del Derecho Internacional: un proceso esperanzador” Gonzalo Aguilar Cavallo

LA CORTE SUPREMA Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL: UN PROCESO ESPERANZADOR1
The Supreme Court and the application of International Law: an encouraging process
Gonzalo Aguilar Cavallo2
Centro de Estudios Constitucionales Universidad de Talca (Chile) gaguilar@utalca.cl

RESUMEN: El Derecho Internacional ha experimentado una evolución expansiva muy dinámica en las últimas décadas. Esta expansión se ha producido no sólo en relación con los derechos, sino también con los sujetos protegidos, lo que ha repercutido en los ordenamientos internos de los Estados. En efecto, las instituciones estatales, particularmente la judicatura, han debido ir asumiendo esta dinámica expansiva del Derecho Internacional y aplicando en sus decisiones jurisdiccionales las normas y estándares internacionales. En el caso de la Corte Suprema de Chile, este proceso ha sido gradual pero creciente conforme han pasado los años. Los renovados criterios de aplicación e interpretación asumidos por la Corte Suprema se pueden proyectar en el futuro a nuevas áreas del Derecho Internacional que tengan un impacto en el ordenamiento nacional. PALABRAS CLAVE: Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Derecho Constitucional, Corte Suprema; Incorporación del Derecho Internacional al derecho interno.

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Este artículo se publica en el contexto del proyecto de investigación Nº I000506, financiado con fondos de la Dirección de Programas de Investigación de la Universidad de Talca. Presentado el 17 de noviembre de 2008 y aprobado el 18 de diciembre de 2008. Profesor de Derecho Internacional Público y Derechos Humanos de la Universidad de Talca, Doctor en Derecho, MA en Relaciones Internacionales y LLM en Derechos Humanos y Derecho Humanitario. El autor agradece el apoyo y la comprensión incondicional de Rébecca Steward en la elaboración del artículo, aun cuando cualquier error es de su exclusiva responsabilidad. Asimismo, agradece la asistencia de María de los Andes Valenzuela y de Osvaldo Campos en la realización de este estudio.

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ABSTRACT: International Law has experienced an expansive and dynamic evolution in the last decades connected to both rights and protected individuals. This expansion has been connected to both rights and protected individuals. This has had consequences on the states internal legal system. Indeed, national institutions, particularly judiciary, have been impelled to assume the expansive its dynamic of International Law and apply its international norms and standards. The procress has been gradual but steadily along side the years, in the case of Chilean Supreme Court. Theese criteria of the International Law may be projected in the future to new areas of International law which might have an impact in the national legal system. KEY WORDS: International Law; Constitutional Law; Supreme Court; incorporation of International Law into domestic law.

INTRODUCCIÓN
El rol de creciente importancia que han adquirido las jurisdicciones, tanto nacionales como internacionales, para el respeto, protección, cumplimiento y satisfacción de los derechos de los individuos, grupos o Estados, en su caso, ha potenciado la relevancia del contenido de las decisiones jurisdiccionales como elementos activos de un Derecho dinámico y en permanente evolución. Además, el principio del derecho viviente y del effet utile en la interpretación de las normas, en particular del Derecho Internacional y de los derechos humanos, que se actualizan al momento de la adopción y pronunciamiento de la sentencia, confirman la importancia del examen de las decisiones judiciales.3 Además, es importante, en el estado actual de desarrollo del Derecho Internacional y de los derechos humanos, analizar la jurisprudencia y los pronunciamientos de tribunales y órganos de control, porque, tal como ha señalado Naqvi, desde una perspectiva focalizada en la jurisdicción internacional, debe tenerse presente que “[a]unque, según el artículo 38 1) d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), las decisiones judiciales sólo se consideran “un medio auxiliar para la determinación de
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“En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para que no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable [derecho a la vida], así como el deber de impedir que sus agentes, o particulares, atenten contra el mismo. El objeto y propósito de la Convención, como instrumento para la protección del ser humano, requiere que el derecho a la vida sea interpretado y aplicado de manera que sus salvaguardas sean prácticas y efectivas (effet utile)”. Corte I.D.H.: Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, par. 129, p. 68; Cfr. Corte I.D.H.: Caso Baldeón García vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, par. 83; Corte I.D.H.: Caso Hilaire vs. Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001 Serie C No. 80, par. 83; y Corte I.D.H.: Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55, p. 36. En el mismo sentido, cfr. Eur.C.H.R.: McCann and Others v. the United Kingdom. Judgment of 27 September 1995, Series A No. 324, pars. 146-147.

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las reglas de derecho […] desempeñan un papel de creciente importancia en el reconocimiento de diferentes derechos humanos como derechos consuetudinarios”, y el peso acumulativo de esta jurisprudencia, sumado a la de los órganos y tribunales de derechos humanos, ‘influye en el desarrollo y la consolidación del derecho consuetudinario de los derechos humanos’”.4 Esta afirmación no sólo sirve para la jurisdicción internacional, sino que también es pertinente para la jurisdicción interna del Estado desde dos puntos de vista. Por un lado, en la perspectiva internacional, la función jurisdiccional del Estado, concretada a través de las resoluciones de sus tribunales internos, también contribuye a generar la práctica del Estado, la cual es un elemento integrante de la costumbre internacional. Recuérdese, además, que el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por la actuación de sus tribunales de justicia, que para efectos internacionales equivale a una actuación del Estado. Por otro lado, en el orden interno, debe tenerse presente que, si bien la jurisprudencia no esta directamente reconocida como fuente del Derecho en el ordenamiento jurídico chileno, es indudable la trascendencia e influencia de sus decisiones en la función de uniformador de la aplicación e interpretación del Derecho. En definitiva, es relevante examinar el contenido de las decisiones judiciales porque, de alguna manera, ese es el momento de actualización y concreción del orden jurídico, con efectos directos e inmediatos en el individuo, las comunidades o los pueblos. En este trabajo, nos concentraremos en la aplicación e interpretación del Derecho Internacional por los tribunales nacionales del fuero ordinario, enfatizando el alto valor jurídico de las enseñanzas de la Corte Suprema, atendida “la labor orientadora e inspiradora de la jurisprudencia que debe motivar el contenido de las decisiones de este máximo tribunal”.5 En la orientación propuesta, nos abocaremos a examinar la evolución jurisprudencial de la justicia ordinaria, particularmente de la Corte Suprema, en cuanto a la aplicación e interpretación del Derecho Internacional, de manera de proporcionar una visión contemporánea de las interacciones y tensiones que se producen entre la jurisdicción doméstica vis-à-vis el Derecho Internacional. Por tanto, la óptica metodológica será la del estudio de casos, intentando extraer a partir de allí criterios o conclusiones generales sobre la cuestión examinada. En consecuencia, este estudio adoptará un enfoque desde la perspectiva de las fuentes del Derecho Internacional, seleccionando algunas de ellas para su análisis. Así, comenzará examinando la forma en que la justicia ordinaria aborda el Derecho Internacional convencional, primero desde una perspectiva general y luego desde el punto de vista de los tratados de derechos humanos. Luego, analizaremos, el Derecho Inter-

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NAQVI, Yasmin: “El derecho a la verdad en el derecho internacional: ¿realidad o ficción?”, en Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 862 (2006), pp. 161-193, especialmente, p. 184. Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S. A. con Ceballos Pérez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada. Indemnización de perjuicios. Recurso de casación en el fondo. Rol Nº 5300-06. Sentencia de fecha 24 de abril de 2008. Considerando 5º.

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nacional consuetudinario y terminaremos, revisando la situación de los principios generales del Derecho Internacional.

1. EL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL
Desde la perspectiva internacional, a partir de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Internacional convencional ha pasado a tener gran relevancia como fuente del derecho. En el ámbito de los derechos humanos ha habido una expansión evolutiva en la generación de tratados internacionales, a los cuales suele asignárseles una singular relevancia y efectos diversos de aquellos tratados que no versan sobre derechos humanos. La Corte Suprema ha aplicado e interpretado ambos tipos de tratados. A continuación se examinarán, primeramente, los tratados en general, para continuar con el análisis de la aplicación de tratados de derechos humanos, particularmente, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre Derechos del Niño.

1.1. Tratados fuera del ámbito de los derechos humanos
Existen diversas sentencias de la Corte Suprema donde invoca y aplica el Derecho Internacional convencional, muy extensamente desarrollado a lo largo del siglo XX, producto, inter alia, del proceso codificador institucional. En una primera parte, nos referiremos a la aplicación de tratados bilaterales o multilaterales de extradición ratificados por Chile, para, a continuación, abordar la aplicación de los tratados internacionales en materias comerciales, especialmente, el Convenio de Varsovia.

1.1.1. Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Una serie de sentencias aplican derechamente la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969. Así, en el caso del homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas, la Corte Suprema realiza un avance trascendental para la protección y plena satisfacción del derecho fundamental a la reparación de las víctimas de violaciones a los derechos humanos.6 En este caso, refiriéndose a la obligación de reparación integral de la víctima y a las normas de Derecho Internacional consideradas ius cogens por la comunidad jurídica internacional, se afirma que “[d]ichas normas deben tener aplicación preferente en nuestro ordenamiento interno, al tenor de lo que dispone el artículo 5° de la Constitución Política de la República, por sobre aquellas disposiciones de orden jurídico nacional que posibilitarían eludir las responsabilidades en que ha incurrido el estado chileno y que invoca el Consejo de Defensa del Estado en resguardo de los intereses fiscales, a través de la actuación penalmente culpable de sus funcionarios,

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Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol Nº 6308-2007. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 19º.

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dando cumplimiento de este modo a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”.7 En el caso Liquiñe, se reconoce expresamente un principio rector en materia de derechos humanos, esto es, el principio de la reparación integral y adecuada de la víctima, invocándose para ello la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y otras convenciones “que por disposición constitucional le son vinculantes”. Así, se nos dice que “la normativa internacional aplicable en la especie, por mandato constitucional, propende a la reparación integral de las víctimas, lo que incluye el ámbito patrimonial –de conformidad a los Convenios y Tratados celebrados por Chile– que por disposición constitucional le son vinculantes, como ocurre v.gr., y entre otros, con la propia Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, el que se encuentra vigente en nuestro país desde el 27 de enero de 1980, la que establece en su artículo 27, que el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, pues de hacerlo comete un hecho ilícito que compromete la responsabilidad internacional del Estado”.8 En su sentencia, en el caso Fujimori, la Corte Suprema invoca y aplica el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados de 1969 y afirma el principio de la supremacía del Derecho Internacional sobre el orden jurídico interno de los Estados, incluso en el ámbito del ordenamiento nacional. En esta línea, se sostiene que “en cuanto a la falta de procesamiento alegada, como requisito para la extradición, esta Corte Suprema estima que, tratándose de un imputado que se refugió para sustraerse de la justicia de su patria, nuestro ordenamiento procesal no exige su declaración previa como lo señala el artículo 635 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, entender esta exigencia en los términos planteados por la defensa del requerido, importa en el hecho recurrir al arbitrio de invocar la aplicación de una norma de derecho interno, como lo es el artículo 274 de nuestro Código de Procedimiento Penal para, por esa vía, sustraerse al cumplimiento de las normas contenidas en el tratado bilateral, lo que además está vedado, tal como lo consagra el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que señala: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.9 En el mismo pronunciamiento, se hace una nueva remisión a la Convención de Viena afirmando que “de acuerdo a lo establecido en el artículo 31, inciso primero, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” –la que ha sido ratificada tanto por Chile como por el Perú–, “un Tratado deberá interpretarse de buena fe con-

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Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol Nº 6308-2007. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 20º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquiñe. Rol Nº 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 42º. Corte Suprema: Caso sobre la extradición pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol Nº 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 1º.

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forme al sentido que haya de atribuirles a los términos del Tratado teniendo en cuenta su objeto y fin”.10 Nuestro Supremo Tribunal ha tenido también ocasión de pronunciarse sobre la imprescriptibilidad de la acción civil en el caso Caravana de la muerte “Episodio San Javier”, en términos muy similares al caso Liquiñe. En efecto, con fecha 15 de octubre de 2008, la Corte Suprema reiteró el principio –fundado en el Derecho Internacional– de la reparación integral y adecuada debida a la víctima de las vulneraciones a los derechos humanos, cuando señaló que “el Estado de Chile no puede eludir su responsabilidad legal de reparar dicha deuda de jure, no siendo suficiente ni completa su esmerada actuación durante la persecución penal. A lo anterior lo obliga, además de lo ya dicho, el Derecho Internacional, traducido en Convenios y Tratados que, por clara disposición constitucional, le son vinculantes, como ocurre por ejemplo y entre otros, con la propia Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, la que se encuentra vigente en nuestro país desde el 27 de enero de 1980 y que establece, en su artículo 27, que el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, pues de hacerlo comete un hecho ilícito que compromete la responsabilidad internacional del Estado”.11 Como se ve, la Corte Suprema invoca Convenio y Tratados que, por disposición constitucional, son vinculantes para el Estado, tales como la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. Asimismo, en el caso sobre el secuestro calificado Troncoso Muñoz et al., ha aplicado expresamente la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y, especialmente, el principio general del Derecho Internacional de que no es justificable que vinculado mediante los tratados internacionales, se trate luego de eludir su acatamiento invocando la legislación nacional. En efecto, la Corte Suprema manifestó entonces que “conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no puede esgrimirse el ordenamiento interno para dejar de cumplir las obligaciones internacionales. Disposición que tuvo un especial reconocimiento por parte de Chile en la Conferencia respectiva”.12 Por otra parte, en diversos casos, ha efectuado una referencia genérica al Derecho Internacional Convencional o a los tratados internacionales. En efecto, en el caso Vergara Vargas, la Corte Suprema reconoce la existencia de múltiples instrumentos internacionales y además se refiere a las “normas de ius cogens que castigan aquellos delitos que la conciencia jurídica universal considera intolerables”, para fundar la especial naturaleza jurídica del crímenes de lesa humanidad cuyo estatuto jurídico implica, entre otras cosas, la imprescriptibilidad tanto de la acción penal persecutoria como de la acción civil reparatoria, que de dicho crimen emane. Por otra parte, en el voto del
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Corte Suprema: Caso sobre la extradición pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol Nº 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 12º. Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte “Episodio San Javier”. Rol Nº 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 9º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muñoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol Nº 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 47º.

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Ministro Dolmestch, en el caso Jorquera Gutiérrez, nuevamente éste se apoya –correctamente a nuestro juicio– en los tratados internacionales de derechos humanos para afirmar que el secuestro permanente tiene la naturaleza de crimen internacional y, por tanto, imprescriptible, al señalar que “por aplicación de diversos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que ha destacado, el secuestro debe ser tenido como uno de los que se considera delito de “lesa humanidad”, por tanto imprescriptible”.13 Pero luego, este mismo Ministro efectúa una interpretación genérica, en el fondo, del Derecho Internacional convencional de los derechos humanos, para justificar la aplicación de la figura de la media prescripción o prescripción gradual al caso de marras, señalando que “aquellos tratados [internacionales de derechos humanos] aceptan las causales que permiten sancionar en forma más benigna y equilibrada, esto es, que muevan a las víctimas a aceptar que se les ha hecho justicia real, y al imputado, que recibe una sanción humanizada después del transcurso de tan largos años sin decisión final. Es por ello que acepta la norma del artículo 103 del Código Penal como plenamente aplicable en la situación de este proceso”.14 Nosotros discrepamos de esta interpretación, entendiéndola como contraria a los principios del orden de los derechos humanos, en el sentido de que el Derecho de los derechos humanos tiene como centro de reflexión a la víctima y la necesidad de que se haga realmente justicia material y se evite, totalmente, la impunidad. Dentro de los elementos que el Derecho de los derechos humanos considera integrando el concepto de impunidad, está la ausencia de realidad y efectividad en la sanción, lo cual, evidentemente incluye, la falta de proporcionalidad de la misma. En este sentido, podría resultar incomprensible para la sociedad que un condenado por crímenes contra la humanidad resulte condenado, pero libre y un condenado por hurto, resulte igualmente condenado, pero privado de libertad. También ha habido una aplicación general del Derecho Internacional convencional por parte de la Corte Suprema, confirmando que los tratados internacionales pueden incorporar normas de ius cogens, en el caso Liquiñe, al argumentar que “en cuanto al substrato en que se asienta la responsabilidad civil demandada a título de daño moral, estos sentenciadores tienen en consideración –entre otras– la concurrencia de dos vertientes de jure, cuales lo son, en el orden interno, la normativa contenida en disposiciones de Derecho público, de rango constitucional, procesal penal y propia de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado; en tanto que en el orden pertinente al concierto internacional, lo dispuesto por la propia Constitución Política de la República sobre acogimiento de los Tratados Internacionales suscritos por Chile, como el ius cogens”.15

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Corte Suprema: Caso del secuestro calificado de Guillermo Jorquera Gutiérrez. Recurso de Casación. Rol Nº 5787-07. Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008. Constancia del Ministro Hugo Dolmestch Urra, p. 35. Corte Suprema: Caso del secuestro calificado de Guillermo Jorquera Gutiérrez. Recurso de Casación. Rol Nº 5787-07. Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008. Constancia del Ministro Hugo Dolmestch Urra, p. 35. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquiñe. Rol Nº 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 39º.

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En apoyo de su decisión y en el mismo fallo, se formula un llamado al Derecho Internacional convencional y al dominio del ius cogens, señalando que “así las cosas, todavía cabe considerar la aplicación del frente de jure proveniente de los Tratados Internacionales suscritos por Chile, como la normativa internacional en cuanto ius cogens, en el contexto de lo que dispone el artículo 5°, de la Constitución Política de la República, al consagrar que, “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.16 1.1.2. Tratados de extradición. La extradición ha sido uno de los ámbitos en los que la Corte Suprema ha debido pronunciarse con mayor frecuencia sobre el Derecho Internacional convencional y los principios del Derecho Internacional. Así, del análisis de las sentencias recaídas en requerimientos de extradición, es posible concluir en ciertos patrones comunes.17 En efecto, el caso contra Patricio Jaras Schiavetti, se trata de un caso de extradición activa por el delito de estafa, particularmente, sobre la aplicación del Tratado Bilateral de Extradición existente entre Chile y Perú.18 Allí se contiene un pronunciamiento, el cual concluye, con fecha 21 de septiembre de 1986, que es procedente solicitar al gobierno de la República del Perú la extradición del reo Patricio Arturo Jaras Schiavetti, señalando que en el caso se cumple con las exigencias acordadas en el tratado suscrito por Chile y Perú.19 En el caso contra Luis Humberto Miranda Clavijo, relativo a la solicitud de extradición activa, específicamente, requerimiento de extradición que se realiza a la República Argentina contra Luis Humberto Miranda Clavijo, sometido a proceso como autor del delito descrito en el artículo 1º, N° 2 y sancionado en el artículo 2º, de la Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas,20 resuelto por sentencia de fecha 13 de diciembre de 1988, se concluye que es procedente acceder a la solicitud de extradición, porque “pese a no existir Tratado Bilateral de Extradición entre Chile y Argentina, la normativa aplicable para tales efectos, es la Convención de Extradición de Montevideo de 1933”.21 Otro caso de similares características a las de Miranda Clavijo, es el

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Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquiñe. Rol Nº 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 33º. Así, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sostenido que para que proceda la extradición de una persona, se deben verificar los requisitos de procedencia de la extradición, esto es, es necesario que el país que la reclama tenga jurisdicción para juzgar el hecho delictuoso que se imputa; que ese hecho sea castigado por las leyes del Estado requirente y por las del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de libertad; que exista orden de prisión pendiente emanada de juez competente en contra de la persona reclamada; que la acción penal y la pena no estén prescritas, y que no se trate de un delito político o conexo con él. Este tratado internacional fue suscrito en Lima el 5 de noviembre de 1932, aprobado por el Congreso Nacional el 14 de agosto de 1933 y promulgado por Decreto Nº 1.152 de 11 de agosto del mismo año. Corte Suprema de Chile: Caso contra Patricio Jaras Schiavetti. Extradición activa. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 1986. Cita: RDJ5122, MJJ5122. Corte Suprema de Chile: Caso contra Luis Humberto Miranda Clavijo. Extradición activa. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 1988. Cita: RDJ4034, MJJ4034. Este tratado internacional fue suscrito por Chile y Argentina, y ratificado por Chile el 6 de agosto de 1936 y por Argentina el 19 de abril de 1956.

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requerimiento de extradición de Segundo Antonio Yana Curumilla, formalizado y acusado como autor del delito de homicidio simple.22 En este caso, la Corte de Apelaciones de Coyhaique conoció de esta solicitud de extradición a la República Argentina, y accedió a ella, no obstante no existir un tratado bilateral entre ambos países, por aplicación, en forma supletoria, de la Convención de Extradición de Montevideo de 1933, que fue ratificada por Chile el 6 de agosto de 1936 y por Argentina el 19 de abril de 1956. Así, la Corte de Apelaciones mencionada accedió al requerimiento de extradición, ya que se cumplía con los requisitos prescritos por la Convención y con la finalidad de evitar que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia.
Más recientemente, el máximo tribunal ha conocido un caso de solicitud de extradición activa de Juan Sebastián Meyerholz Godoy, por los delitos de asociación ilícita, falsificación de documentos privados y una serie de delitos tributarios cometidos en unión de otros imputados contra el Servicio de Impuestos Internos.23 En este caso, la Corte Suprema también aplica el Derecho Internacional convencional, esto es, el Tratado Bilateral de extradición existente entre Chile y Brasil, suscrito por los Estados Partes en Río de Janeiro, Brasil, el 8 de noviembre de 1935, accediendo al requerimiento de extradición con fecha 7 de febrero de 2007. Volvamos al caso Fujimori, cuyo fallo tiene la trascendencia de que, aun cuando se refiere, inter alia, a situaciones de violación grave de los derechos humanos, constitutivas de crímenes contra la humanidad, se encuentra fuera de aquellos casos chilenos de violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la época del régimen militar en Chile, en los que la Corte Suprema ha aplicado el Derecho Internacional. Es decir, es un caso de aplicación de las normas, estándares y principios del derecho Internacional, fuera de los casos, fundamentalmente penales, de violaciones a los derechos humanos ocurridas en Chile, y en donde la Corte Suprema ha aplicado y desarrollado pretorianamente el Derecho Internacional en el orden interno. Así, con fecha 5 de septiembre de 2007, la Corte Suprema se pronunció acogiendo la solicitud de extradición realizada por el Gobierno de Perú en contra de Alberto Fujimori Fujimori. Adicionalmente, se formula, en el veredicto que nos ocupa, una detallada revisión de los requisitos de procedencia de la extradición establecidos en el Tratado Bilateral de Extradición existente entre Chile y Perú y, además, en la Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana llamada comúnmente Código Bustamante, suscrita en La Habana, el 20 de febrero de 1928, aprobada por Chile el 10 de mayo de 1932, ratificada el 6 de septiembre de 1933, y promulgada en Chile por D. S. 374, de 10 de abril de 1934.

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Corte de Apelaciones de Coyhaique: Caso contra Segundo Antonio Yana Curumilla. Requerimiento de Extradición. Rol Nº 27-07. Sentencia de fecha 28 de marzo de 2007. Corte Suprema de Chile: Caso contra Juan Sebastián Meyerholz Godoy. Requerimiento de extradición. Rol 206-07. Sentencia de 28 de marzo de 2007.

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Dentro de los razonamientos propios de Derecho Internacional se postula la primacía del Tratado bilateral existente, que para estos efectos “prima sobre el código Bustamante por ser posterior a él”, argumentando que esto significa que Perú y Chile han querido sustraer el tema de la extradición de las normas multilaterales que unen a ambos y a otras muchas naciones, para establecer un régimen particular al respecto. Pero, además, en este caso, la Corte Suprema hace primar las exigencias provenientes del Derecho Internacional por sobre las consideraciones del derecho nacional. En efecto, la Corte Suprema señaló que “si bien es cierto el tribunal a quien se pide la extradición de un individuo debiera considerar y observar las condiciones que se establecen en el derecho interno, dicha labor deberá efectuarse conciliando estas últimas disposiciones con las que de manera especial y preferente se han impuesto en los instrumentos internacionales sobre la materia, de tal manera que privilegiando el principio de auxilio mutuo entre las naciones para la conservación de un orden jurídico, se asegure el juzgamiento de todo hecho ilícito y, por consiguiente, se impida su impunidad por la fuga del delincuente”.24 1.1.3. Tratados internacionales comerciales. En esta área, es interesante constatar la aplicación e interpretación del Derecho Internacional, a través de casos donde se invocan tratados internacionales en materias comerciales. En efecto, en el año 2007, la Corte suprema conoció el caso Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S.A. con American Airlines, en donde se dedujo demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad civil contractual. Mientras Renta Nacional sostuvo que la normativa de fondo aplicable era el Código Aeronáutico, American Airlines señalaba que el derecho aplicable era el Convenio de Varsovia.25 Asimismo, en 2008, conoció de un caso muy similar Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S.A. con Ceballos Pérez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada, juicio de indemnización de perjuicios derivado del incumplimiento del contrato de transporte de mercaderías.26 En estos juicios, en resumen, se planteaban dos posiciones, por una parte, se sostiene que debe aplicarse el Convenio de Varsovia de 1929 y sus Protocolos modificatorios de La Haya Nos 1 y 2 de Montreal, y, por la otra, se argumenta que la normativa aplicable es el Código Aeronáutico, que según ellos por tratarse de una ley posterior, habría derogado al Convenio de Varsovia.27 En ambas sentencias, la Corte Suprema ha
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Corte Suprema: Caso sobre la extradición pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol Nº 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 13º. Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S.A. con American Airlines. Juicio ordinario. Recurso de casación en el fondo. Rol Nº 4394-05. Sentencia de 3 de julio de 2007; Vid. Convenio de Varsovia (convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional) del 12 de octubre de 1929, promulgado en Chile en 1978, y publicado en el Diario Oficial el 13 de agosto de 1979. Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S. A. con Ceballos Pérez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada. Indemnización de perjuicios. Recurso de casación en el fondo. Rol Nº 5300-06. Sentencia de fecha 24 de abril de 2008. Código Aeronáutico, Ley 18.916, publicada en el Diario Oficial el 8 de febrero de 1990.

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reiterado el principio de la supremacía del Derecho Internacional por sobre el derecho interno, cualquiera que éste sea, al señalar que lo estipulado en una norma internacional no pueda afectarse en su validez por una norma interna, consecuencia que “se deriva del principio de la buena fe y del cumplimiento de los compromisos adquiridos que constituyen principios de ius cogens codificados por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y que forma parte del ordenamiento jurídico chileno, constituyendo una limitación implícita en el ordenamiento jurídico a todos los operadores jurídicos internos. De forma tal que para dejar de aplicar debidamente un tratado internacional corresponde que previamente sea denunciado conforme a las normas que regulan esta materia”.28 Se advierte en estos análisis una reiteración de principios del Derecho Internacional incorporados actualmente en el orden constitucional chileno a través del artículo 54 Nº 1 inciso 5º de la Constitución chilena. Dicho de otro modo, los tratados internacionales, como el Convenio de Varsovia de 1929 y sus Protocolos modificatorios, tienen sus propias formas de creación, modificación o extinción, contempladas en el Derecho Internacional y, en concreto, en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, ratificada por Chile y actualmente vigente, formas entre las cuales no se contempla la dictación de una ley interna para tales efectos. En definitiva, queda de manifiesto la improcedencia jurídica de que una ley interna posterior derogue a un tratado internacional anterior. Ello pugna contra los más elementales principios del Derecho Internacional, como el principio de buena fe y el de cumplimiento de los compromisos internacionales libremente adquiridos y, de configurarse, constituye una causal de responsabilidad internacional de los Estados. A continuación se examinarán casos en los que la Corte Suprema ha debido aplicar e interpretar el Derecho Internacional convencional de los derechos humanos.

1.2. Tratados internacionales de derechos humanos
La presentación creciente de casos de vulneraciones a los derechos humanos, ya sea privación, perturbación o amenaza de estos, ante la jurisdicción nacional, ha provocado el progresivo aumento de la aplicación, en el ámbito jurisdiccional interno, de tratados internacionales de derechos humanos. Por supuesto, la incorporación de Chile al sistema interamericano de protección convencional de los derechos humanos también ha sido un acicate para que el orden jurídico nacional intente elevarse, para ponerse al nivel de las exigencias mínimas establecidas por la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, la CADH) y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, la DADDH), entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos.

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Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S. A. con Ceballos Pérez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada. Indemnización de perjuicios. Recurso de casación en el fondo. Rol Nº 5300-06. Sentencia de fecha 24 de abril de 2008. Considerando 6º.

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En el orden nacional, esto ha implicado, entre otras cosas, la interacción de los órganos jurisdiccionales internos con el Derecho Internacional de los derechos humanos, destacando las peculiaridades y características de las normas, tanto convencionales como consuetudinarias, de derechos humanos. ¿Por qué se justifica abordar por separado el examen de los tratados internacionales de derechos humanos? Los tratados internacionales de derechos humanos tienen características distintas al resto de los tratados internacionales. Los primeros, se aplican e interpretan conforme a principios y estándares específicos para los derechos humanos. En efecto, en el caso Troncoso Muñoz, la Corte Suprema reconoció estas características diversas, al señalar que “estos tratados [internacionales de derechos humanos] se constituyen no en beneficio de los Estados parte sino en resguardo de la dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el solo hecho de ser persona”.29 Esta afirmación implica una recepción directa de las enseñanzas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH), la que ha señalado, en su Opinión Consultiva 1/82, que “los tratados concernientes a esta materia están orientados, más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano”.30 Desde el punto de vista del derecho interno de los Estados, y, en particular, del orden jurídico interno chileno, la Constitución ha proporcionado un tratamiento diferenciado a los tratados internacionales de derechos humanos. Así, la Corte Suprema, en el caso por el secuestro calificado de Troncoso Muñoz y otros, ha señalado claramente, respecto del valor y rango jerárquico de los tratados de derechos humanos y de los derechos fundamentales mismos, que “el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República, preceptúa que el ejercicio de la soberanía aparece limitado por “los derechos esenciales de la persona humana” siendo “deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”. Valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente derivado, lo que impide que sean desconocidos, aun en virtud de consideraciones de oportunidad en la política social o de razones perentorias de Estado para traspasar esos límites. Otorgándole rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.31

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Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muñoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol Nº 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 65º. Corte I.D.H.: “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, par. 24, p. 7. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muñoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol Nº 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 66º.

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Esta contundente afirmación en relación con el valor y rango jerárquico de los tratados internacionales de derechos humanos y respecto de los derechos humanos en sí mismos considerados (derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana), se ve totalmente respaldada y hay que vincularla con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su primer fallo, en el caso Velásquez Rodríguez, cuando señala que “[e]stá más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana”.32 Algunos de los tratados internacionales de derechos humanos que tienen como fin y objetivo la dignidad humana y que se examinarán a continuación, son, en primer lugar, la Convención Americana de Derechos Humanos, en segundo lugar, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y, finalmente, la Convención sobre Derechos del Niño. 1.2.1. Convención Americana de Derechos Humanos. La Corte Suprema se ha pronunciado aplicando e interpretando en diversas ocasiones la Convención Americana de Derechos Humanos. En efecto, en el caso sobre Recurso de Queja planteado por Eduardo Lavados Valdés, discurrió sobre la compatibilidad del artículo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques con el artículo 19 Nº 7 letra e) de la Carta Fundamental y con el artículo 7º de la CADH. Respecto de esta última normativa internacional, la Corte señaló que “en su artículo 7º de esta, se consagra en lo referente al derecho a la libertad personal, a la seguridad personal y sus garantías, y entre éstas, en lo que concierne a la prisión preventiva, en su numerando 5º ese precepto dispone, que toda persona detenida deberá ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe su proceso, y establece, además, que esa libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. Tal circunstancia y preceptiva, como puede apreciarse, encuentran también perfecta armonía con la normativa legal y constitucional nacional, analizada precedentemente. En el numerando 7º del comentado artículo 7º del Pacto de San José, asegura el derecho de que nadie será detenido por deudas, pero tal norma no resulta contrariada por el artículo 44 de la Ley de Cheques, en cuanto a la caución que establece, desde que dada su naturaleza jurídica no se trata propiamente de la exigencia de una deuda civil sino que de una simple condición legal para que los individuos privados de libertad, por delitos descritos en esa ley, puedan obtener su excarcelación asegurando de ese modo su comparecencia en el juicio”.33 En esta sentencia, además

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Corte I.D.H.: Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, par. 154, p. 32. Corte Suprema de Chile: Caso de Eduardo Lavados Valdés s/ Recurso de queja. Sentencia de fecha 25 de junio de 1991. Cita: RDJ1972, MJJ1972.

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de aplicar directamente un tratado internacional de derechos humanos, la Corte parece asignarle un rango superior a la simple norma legal, ya que el control se efectuó contrastando la norma legal con la norma constitucional y convencional. En el caso sobre Recurso de Queja de Manuel Tejos Canales, la Corte Suprema sigue un razonamiento lógico similar al anterior, en la medida que señala que “la caución prevista por el artículo 44 de la Ley de Cheques, constituye un requisito, la circunstancia o modalidad que esta ley establece para obtener la excarcelación, y no por cierto una limitación que impida el ejercicio del derecho consagrado en artículo 19 nº 7 de nuestra Constitución, ni menos una especie de “condición que vulnere la esencia de la garantía a la libertad provisional”, de suerte entonces que aquel precepto legal no lo contravendría sino que guarda la debida correspondencia con la norma constitucional que consagra ese derecho, y por lo mismo tampoco está en pugna con la garantía señalada en el Nº 26 del artículo 19 de la Constitución.34 Para resolver lo anterior, la Corte Suprema se funda en lo que establece la Convención Americana de Derechos Humanos en los artículos 5º y 7º. Además, la Corte Suprema ha recurrido a la CADH en el caso de la píldora del día después, donde un grupo de personas presentaron un recurso de protección para que se dejara sin efecto el acto administrativo por el que se autoriza la fabricación, distribución y venta del medicamento denominado “Postinal”. En efecto, en el año 2001, la Corte Suprema, fundando el derecho a la vida, ha señalado que en la Constitución Política de la República de Chile se reconoce como el primero y fundamental de todos los derechos que garantiza, el derecho a la vida, e impone a la ley el deber de proteger la vida del que está por nacer, lo que implica necesariamente su protección en todas las fases de su desarrollo desde la época de la concepción. Además, la Corte Suprema se apoya en las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, promulgado por Decreto Nº 873 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991, que en su artículo 4.1 declara: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.35 La Corte Suprema decidió, en este caso, que “cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado ‘Postinal’ con contenido de 0,75 mg. de la hormona de síntesis Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido

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Corte Suprema de Chile: Caso de Manuel Alejandro Tejos Canales s/ Recurso de queja. Sentencia de 10 de septiembre de 1991. Cita: RDJ2672, MJJ2672. Corte Suprema de Chile: Caso Sara Philippi Izquierdo, Mena González y otros con Laboratorio Chile S.A. Recurso de Protección. Rol Nº 2186-01. Sentencia de fecha 30 de agosto de 2001. Considerando 5º.

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aun como terapéutico, en el Código Sanitario. Por estos fundamentos y atendido lo dispuesto en […] el (sic) artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica […] se declara que se deja sin efecto la Resolución Nº 2141 del 21 de marzo del año en curso, del Instituto de Salud Pública que concedió el Registro Sanitario al fármaco denominado ‘Postinal’ y elaborado sobre la base de la droga ‘Lovonorgestrel’”.36 Consecuentemente, la decisión de la Corte implicó retirar la distribución del medicamento Postinal, aplicando derechamente para tal resolución, la CADH. Con todo, en un caso de 2005, conociendo de un recurso de casación deducido en contra de la sentencia de segunda instancia emitida por la Corte de Apelaciones de Santiago, en el juicio de nulidad de derecho público iniciado por demanda del Centro Juvenil AGES en contra del registro sanitario que aprobó el Instituto de Salud Pública respecto del producto denominado “Postinor-2” (que también contiene Levonorgestrel 0.75 mg.), seguido ante el 20º Juzgado Civil de Santiago, la Corte Suprema sostuvo que “al no estar demostrado que la píldora fuera abortiva, no se transgrede la norma que obliga a proteger la vida del que está por nacer”.37 En este caso, los recurrentes volvieron a invocar la CADH y argumentaron un error en la aplicación del derecho, señalando, entre otras normas, los artículos 1 y 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica. En el ámbito previsional, de las retenciones efectuadas por los empleadores de las cotizaciones de seguridad social de sus trabajadores, la Corte Suprema también ha debido aplicar la CADH. En efecto, en el caso contra Mauricio Pinto Meneses, de 2004, la Corte Suprema se ve enfrentada a la disyuntiva de resolver si el apremio, constitutivo de una medida privativa de libertad, decretado en estas causas, es contrario a la Constitución y a la CADH. En definitiva, la Corte Suprema rechaza el recurso por cuanto desestima que el caso se trate de una prisión por deudas de las prescritas por la CADH, pero, igualmente, somete el asunto a un control de convencionalidad.38 Aun cuando excede el marco fijado para este estudio, no podríamos terminar este análisis, vinculado con la CADH, sin hacer referencia al notable progreso que ha experimentado la aplicación e interpretación del Derecho Internacional, en particular, del

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Corte Suprema de Chile: Caso Sara Philippi Izquierdo, Mena González y otros con Laboratorio Chile S.A. Recurso de Protección. Rol Nº 2186-01. Sentencia de fecha 30 de agosto de 2001. Considerando 20º. Corte Suprema: Caso del Centro Juvenil AGES con Instituto Chileno de Salud Pública. Rol Nº 10392005. Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005. Considerandos 34º y 35º; Cfr. 20º Juzgado Civil de Santiago: Caso Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pública. Rol Nº 5839-2002. “Señala que la prisión por deudas está proscrita de nuestro sistema jurídico, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política, en relación con el artículo 7º Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica, especialmente considerando lo preceptuado en el artículo 5º de la Carta Fundamental. Es así que los órganos del Estado se encuentran obligados a respetar y hacer respetar los acuerdos internacionales válidamente suscritos, cual es el caso del Pacto aludido, vigente en Chile”. Corte Suprema de Chile: Caso de Mauricio Pinto Meneses s/ Apelación de Recurso de Amparo. Rol Nº 1179-04. Sentencia de 6 de abril de 2004. Cita: MJJ8773.

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Derecho Internacional de los derechos humanos, por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales. Si bien este progreso es lento, muestra avances que se encuentran en plena consonancia con un entendimiento contemporáneo del rol que le corresponde el Estado y a sus funciones, en la cabal protección del ser humano, individual o colectivamente considerado. Un ejemplo de ello lo representa una sentencia del 8º Juzgado del Trabajo de Santiago, en un juicio sobre despido injustificado, en donde el tribunal afirmó la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, particularmente de la Convención Americana de Derechos Humanos, y reiteró el principio de que las normas constitucionales obligan a todos, tanto a los órganos del Estado como a los particulares. En efecto, dicho tribunal, acertadamente a nuestro juicio, razonó señalando que “la falta de especificación en la carta de despido de la infracción que habría cometido la actora, impide establecer el motivo real que tuvo la demandada para poner término a los servicios de la actora y genera una vulneración del legítimo derecho a defensa que tiene la demandante. Tal omisión infringe entonces, la garantía del debido proceso, en el marco de un procedimiento breve, que en su fase de discusión, prevé sólo el libelo de demanda como única oportunidad procesal para conducir sus descargos. Tal garantía se encuentra incorporada al ordenamiento positivo por el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Diario Oficial, 29 de abril de 1989), con rango constitucional (artículo 5, inciso segundo de la Constitución Política) y señala que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. La observancia de la norma resulta exigible tanto a los órganos del Estado como a particulares (artículo 6, inciso segundo de la Carta Fundamental), por lo que la infringe el empleador que no exterioriza suficientemente la razón fáctica del despido. Tal ilicitud constitucional es razón suficiente para declarar injustificado el despido. No obsta a lo razonado, lo preceptuado por el artículo 162, inciso octavo del Código del Trabajo, tanto porque tal disposición alude a que –salva la hipótesis de nulidad del inciso quinto– los errores u omisiones en la carta de despido no empecen a la validez del acto y a su efecto de concluir unilateralmente el contrato de trabajo, cuanto porque la norma es de jerarquía inferior en el ordenamiento, a aquélla contenida en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos”.39 1.2.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Del mismo modo que ha ocurrido con la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Suprema ha aplicado e interpretado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, el PIDCP).40 En efecto, la Corte Suprema se pronunció sobre el PIDCP, en el caso
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Octavo Juzgado del Trabajo de Santiago. Caso Valenzuela Díaz, Mónica Aurora con Aluminios Armados S.A. Despido Injustificado. Rol Nº 2276-2006. Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2008. Considerando 4º. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976. Este Pacto fue promulgado en Chile por el D. S. Nº 778 publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989.

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Luksic Craig, Andrónico y otros c/ Martorell Cammarella, Francisco y otro, de 1993, con ocasión de un Recurso de Protección presentado a raíz de la publicación del libro denominado Impunidad Diplomática, en que se daría a conocer información que afectaría el derecho a la honra y a la vida privada de los recurrentes. Aun cuando la Corte Suprema termina acogiendo el recurso y prohibiendo la internación y comercialización en Chile del libro mencionado, en razón de efectuar una argumentación jerarquizadora de los derechos en función de su ubicación geográfica en el texto, entre el artículo 19 Nº 4 y Nº 12 de la Constitución y los artículos 17 y 19 Nos 2 y 3 del PIDCP, “los cuales al tratar estos derechos confieren manifiestamente mayor jerarquía a la privacidad y a la honra que a la libertad de expresión e información”.41 Lo importante es que la Corte Suprema utiliza las normas internacionales convencionales como armonía y complemento de la norma constitucional.
Otro caso de 1993, que conoció la Corte Suprema, se refiere a una actitud discriminatoria, que habría tenido un Centro de Salud, respecto de personas de origen oriental. En este caso, la Corte Suprema desarrolla su argumentación teniendo en cuenta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y así, estima que el hecho de “impedir a una persona o grupo de personas poder entrar en un lugar público o de atención al público en general, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religión o cualquiera otra circunstancia étnica, social o cultural implica un trato desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy imperan en las sociedades modernas relativos a derechos humanos”.42 Una vez más, la Corte Suprema complementa el sentido y alcance de la prohibición constitucional de la discriminación con la normativa internacional. En el año 2004, la Corte Suprema conoció de un caso donde se presentó un Recurso de Nulidad en materia penal, ya que en la sentencia se habría vulnerado el principio de presunción de inocencia y el de legalidad en el marco de un debido proceso penal, debido a que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal y ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. La parte recurrente aduce que la sentencia violaría el artículo 19 Nº 3 inciso 6º de la Constitución, los artículos 14 Nº 2 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por haberles otorgado una pena de delito consumado, siendo que el ilícito en cuestión sería solo en grado de tentativa. La Corte Suprema llega a la conclusión que la sentencia no transgrede ni la Constitución ni los tratados internacionales.43 En el año 2007, la Corte Suprema rechazó, por extemporáneo, un Recurso de Protección presentado por la Fundación Paternitas, en contra del Ministro de Justicia y del
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Corte Suprema de Chile: Caso Andrónico Luksic Craig y otros c/ Martorell Cammarella, Francisco y otro s/ Recurso de Protección. Sentencia de fecha 15 de junio de 1993. Cita: RDJ2366, MJJ2366. Corte Suprema de Chile: Caso del Centro de Salud Gunter Mund Ltda. s/ Recurso de Queja. Sentencia de 7 de septiembre de 1993. Cita: RDJ2346, MJJ2346. Corte Suprema de Chile: Caso de Luis Alberto Contreras y otros s/ Robo con fuerza en las cosas. Recurso de Nulidad. Sentencia de 24 de febrero de 2004. Cita: RDJ9275, MJJ9275.

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Director Nacional de Gendarmería, debido a las condiciones deficientes y paupérrimas en que las personas privadas de libertad viven a diario en uno de los patios del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, e incluso llegando a dormir a la intemperie y en el suelo. Sin embargo, en un notable voto disidente, se recurre a la aplicación del Derecho Internacional, como norma superior y vinculante para el Estado. En efecto, el voto disidente dispone fijar un plazo prudencial a objeto que las autoridades administrativas arbitren las medidas necesarias para poner término a la situación que enfrentan los reclusos de las calles 10 y 11 del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, argumentando que “[l]a necesidad de adoptar dichas medidas se hace también necesaria para cumplir las normas internacionales que regulan la materia. Así, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos regulan las condiciones básicas que los Estados deben cumplir para atender las necesidades de los establecimientos penitenciarios. Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 10, resguarda el derecho de toda persona privada de libertad de ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad que le es inherente”.44 En el año 2008, la Corte Suprema debió pronunciarse sobre la oportunidad procesal en que debe ser revisada la admisibilidad de un recurso de nulidad del nuevo Código Procesal Penal ante los tribunales superiores, esto es, “si es correcto efectuarlo –como lo hizo el tribunal recurrido–, en una única audiencia, y de prosperar, proceder de inmediato a resolver el fondo del asunto controvertido. O en caso contrario, se necesita la realización de ambas actividades jurisdiccionales en audiencias separadas una de la otra”. Esta decisión se encuentra íntimamente relacionada con los derechos del debido proceso y derecho al recurso. Así, la Corte razona que “en numerosos tratados internacionales suscritos por Chile, ratificados y actualmente vigentes, y que tal como lo preceptúa el artículo 5º de nuestra Constitución Política, constituyen y forman parte de las leyes de la República, también se considera este derecho a tener un recurso en contra de las sentencias condenatorias o absolutorias en materia penal, es así como el artículo 8º, N° 2°, letra h), de la Convención Americana de Derechos Humanos llamado “Pacto de San José de Costa Rica”, estatuye que durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad, entre otras garantías mínimas, “a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior”. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece en el párrafo 5° del artículo 14 que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley”. Si bien este derecho no se encuentra expresamente contemplado en nuestra Carta Fundamental, resulta igualmente obligatorio porque los pactos mencionados fueron ratificados por Chile y se hallan actualmente vigentes, en virtud de lo prescrito en el artículo 5º de la Constitución Política de la República”.45 En consecuencia, la Corte Suprema reconoce la obligatoriedad de los tratados internacionales incorporados en el ordenamiento interno y su operatividad

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Corte Suprema de Chile: Caso de la Fundación Paternitas s/ Recurso de Protección. Rol Nº 3333-2006. Sentencia de fecha 15 de enero de 2007. Cita: MJJ9042. Corte Suprema de Chile: Caso Juan R. Calderón González s/ Procedimiento penal. Recurso de Queja. Rol Nº 6053-07. Sentencia de fecha 29 de abril de 2008. Considerando 11º.

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armoniosa y complementariedad optimizadora con los derechos fundamentales reconocidos en el orden interno. Finalmente, en este caso, la Corte reconoce que “en armonía con la norma de reenvío ya citada, contenida en el artículo 5º de la Constitución, debe extenderse el reconocimiento con rango constitucional del derecho de defensa, también a los derechos garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como son los artículos 11.1 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, que prescribe: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley, y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”; el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que preceptúa: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: b. A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección”; el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto expresa: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d. Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”; normativa de la que se desprende que se trata de un derecho esencial, como gozar de la asesoría técnica que lleva a cabo el abogado defensor, y que comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal y de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias para poner en evidencia la eventual falta de potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, por ello en interés de la transparencia del proceso penal, y para el hallazgo de la verdad, constituye un requisito procesal esencial de todo juicio”.46 Dicho de otro modo, la Corte Suprema le reconoce obligatoriedad jurídica y, al menos, jerarquía constitucional a la Declaración Universal de Derecho Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana de Derechos Humanos. 1.2.3. Convención sobre los Derechos del Niño. Uno de los instrumentos internacionales respecto de los cuales ha habido una creciente aplicación por la Corte Suprema lo constituye la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, la CDN) de 1989.47 La Corte Suprema recurre a la Convención para fundar diversos fallos, aplicándola directamente, sobre todo desde la perspectiva del interés superior del niño. En este sentido cabe destacar la relación que existe entre la aplicación constante, reiterada y uniforme por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales de la CDN y la creación, consolida-

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Corte Suprema de Chile: Caso Juan R. Calderón González s/ Procedimiento penal. Recurso de Queja. Rol Nº 6053-07. Sentencia de fecha 29 de abril de 2008. Considerando 14º. Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y suscrita por el Estado de Chile el 26 de enero de 1990. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49. Esta Convención fue aprobada por el Parlamento en julio de 1990, ratificada por Chile el 13 de agosto de 1990 y promulgada por D. S. Nº 830 el cual fue publicado en el Diario Oficial con fecha 27 de septiembre de 1990.

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ción y cristalización como normas consuetudinarias, de las normas y derechos contenidos en dicha Convención. Por lo demás, la CDN es el tratado internacional que presenta la mayor cantidad de ratificaciones en el mundo, ya que todos los Estados, excluyendo a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptación uniforme de la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los niños contenidos en dicha Convención. Esto último, perfectamente podría constituir un claro indicador del carácter consuetudinario de las normas sobre derechos de los niños contenidos en la CDN.48 En el año 2004, la Corte Suprema se pronunció sobre el cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes, en un caso en el cual la madre tendría una tendencia homosexual y los habría llevado a vivir con su pareja de la misma tendencia, lo que a juicio de la recurrente provoca daños en el desarrollo “integral psíquico y en el ambiente social de las tres menores; que el interés de sus hijas hace necesario precaver las consecuencias perniciosas que les provocará criarse bajo el cuidado de una pareja homosexual y que, en cambio, la vida junto al actor, les brindará un ambiente en el que psicológica y emocionalmente tendrán mayores seguridades en su desarrollo personal”. Para resolver, la Corte Suprema consideró que “las potestades y la ejecución de los deberes que comprende la tuición debe llevarse a cabo en el marco del principio básico que orienta en la materia el ordenamiento jurídico nacional y que se encuentra, entre otros preceptos, en el inciso segundo del artículo 222 del mismo Código Civil al declarar que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo” y al que responden, igualmente, las normas de los párrafos primeros de los artículos 3º y 9º de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño” ratificada por Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres”.49 En este caso, la Corte Suprema, recurre a la CDN como norma positiva vigente en el orden interno y como manifestación de principios generales, que a la sazón, se encuentran reflejados en el derecho chileno. En un caso del año 2006, en la que una persona alega ser el padre biológico del niño y, por tanto, solicita se le reconozca tal derecho, apoyándose para ello en la Convención sobre los Derechos del Niño, fundamentalmente, en los principios rectores que esta Convención establece y, especialmente, en el principio del interés superior del niño, niña o adolescente.50 Se señala que la Convención establece “pautas en

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“Treaties are also relevant in determining the existence of customary international law because they help shed light on how States view certain rules of international law”. HENCKAERTS, Jean-Marie (2005): “Study on customary international humanitarian law: A contribution to the understanding and respect for the rule of law in armed conflict”, in International Review of the Red Cross, núm. 857, vol. 87, pp. 175-212, specially, p. 182. Corte Suprema: Caso Jaime López Allende s/ Tuición. Recurso de Queja. Sentencia de 31 de mayo de 2004. Cita: RDJ9294, MJJ9294. Los cuatro principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño están referidos a “la no discriminación, el interés superior del niño, la supervivencia y el desarrollo y la participación”.

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materia de atención de la salud, la educación y la prestación de servicios jurídicos, civiles y sociales. Estas pautas son puntos de referencia que sirven para medir el progreso de valores fundamentales o principios rectores de la Convención que sirven para orientar la forma en que se cumplen y se respetan cada uno de los derechos y, además, sirven de punto de referencia constante para la aplicación y verificación de los derechos de los niños”.51 Resolviendo el recurso de casación, la Corte Suprema señaló que “nuestro país tiene la obligación positiva de adecuar su Derecho interno y sus políticas públicas a la Convención”.52 En este caso, la Corte Suprema está reconociendo una jerarquía constitucional a la CDN, ya que si existe una norma interna que contravenga la Convención, esta deberá modificarse y adecuarse a dicho instrumento.53 En el contexto del cuidado personal de los niños, en el año 2008, la Corte Suprema conoció del caso de un padre que solicita la tuición de su hija, quien se encuentra bajo el cuidado de su abuela materna y tía materna, ya que la madre voluntariamente las había puesto bajo el cuidado de ellas. La hija rechaza el cuidado del padre, ya que alega abusos sexuales en su contra.54 La Corte Suprema rechaza la solicitud, apoyándose y aplicando derechamente la normativa con rango superior de la CDN, que, al efecto, señala en su artículo 9º que “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de sus padres o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. En nuestra opinión, como se ha visto, la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño no presenta problemas para la justicia ordinaria, por un lado, porque dicho instrumento de derechos humanos no es abordado desde las distintas ideologías o intereses político-económicos como podría serlo el Pacto Internacional de

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Corte Suprema de Chile: Caso Daniel Muñoz Méndez c/ Federico Guillermo Ernst Webb y Otra s/ Impugnación y reclamación de paternidad. Recurso de Casación en el fondo. Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006. Cita: MJJ8975; Cabe destacar que no sólo la Corte Suprema se ha sujetado a la CDN, sino también el Tribunal Constitucional chileno. Cfr. Caso del Requerimiento de Diputados para que se declare la inconstitucionalidad del número 3º del artículo único del Proyecto de Ley modificatorio de la Ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, en la parte en que dicha norma modifica el artículo 23 Nº 1 del citado cuerpo legal. Rol Nº 786. Sentencia de fecha 13 de junio de 2007. Corte Suprema de Chile: Caso Daniel Muñoz Méndez c/ Federico Guillermo Ernst Webb y Otra s/ Impugnación y reclamación de paternidad. Recurso de Casación en el fondo. Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006. Cita: MJJ8975. Una muestra reciente de esta obligación de adecuación, lo constituye la modificación introducida al artículo 234 del Código Civil por la ley 20.286 y que ha sido publicada en el Diario Oficial con fecha 15 de septiembre de 2008. Sin duda que todo esto es el comienzo de una serie de pasos en la dirección correcta y constituye un ejemplo a seguir con el resto de los instrumentos de derechos humanos, respecto de los cuales no cabe ninguna consideración de carácter político-económico, como no sea poner al ser humano en el centro de la decisión. Corte Suprema de Chile: Caso Marcelo E. Lincopil Llancatil c/ Isabel del C. Gómez Díaz s/ Cuidado personal de menor. Recurso de Casación en el fondo. Rol Nº 6677-07. Sentencia de fecha 17 de marzo de 2008. Cita: MJJ16721.

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Derechos Económicos, Sociales y Culturales.55 Y, por otro lado, porque sus normas y el reconocimiento de derechos que contiene, desde el punto de vista de la revalorización del niño, niña o adolescente como real sujeto de derechos y no sólo como un objeto de protección, son universalmente aceptadas y gozan de un abrumador sustento ético.56 Esto último ha quedado demostrado porque la Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificada por prácticamente la casi totalidad de los Estados del mundo, lo que contribuye a argumentar y permite probar, el carácter consuetudinario de sus normas. Justamente, a continuación, pasamos a examinar la aplicación del Derecho Internacional consuetudinario.

2. DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO Y PRINCIPIOS GENERALES
En esta parte se abordará el examen de las sentencias de la Corte Suprema que interpretan y aplican tanto las normas internacionales consuetudinarias como los principios generales de Derecho Internacional. Ambas son fuentes del Derecho Internacional y consecuentemente, fuente de los derechos humanos, que los tribunales están llamados a reconocer, proteger y garantizar.57

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Vid. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, ratificado por Chile con fecha 10 de febrero de 1972 y entrada en vigor el 3 de enero de 1976; Otros ejemplos que podrían presentar dificultad en su aplicación serían, una vez ratificados, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos y suscrita por Chile, el 6 de octubre de 1994; el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, llamado Protocolo de San Salvador, adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, y suscrito por Chile el 5 de junio de 2001. Por el momento, ninguno de estos dos instrumentos internacionales ha sido ratificado por Chile. Este inestimable valor ético de los derechos humanos del niño, niña o adolescente ha provocado una creciente aplicación de los mismos y de la Convención respectiva por los tribunales ordinarios de justicia. Del mismo modo, esta Convención ha estado en la consideración y debate ante el Tribunal Constitucional chileno, por ejemplo, en el caso del Requerimiento de Diputados para que se declare la inconstitucionalidad del número 3º del artículo único del Proyecto de Ley modificatorio de la Ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, en la parte en que dicha norma modifica el artículo 23 Nº 1 del citado cuerpo legal. Rol Nº 786. Sentencia de fecha 13 de junio de 2007. Por último, el Estado de Chile ha ido dando paulatino cumplimiento a su obligación de adecuar su derecho interno a las normas y estándares más altos fijados por la Convención sobre los Derechos del Niño, provocando diversas modificaciones legislativas, como por ejemplo, aquella introducida al artículo 234 del Código Civil por la Ley Nº 20.286 y que ha sido publicada en el Diario Oficial con fecha 15 de septiembre de 2008. Sin duda que todo esto es el comienzo de una serie de pasos en la dirección correcta y constituye un ejemplo a seguir con el resto de los instrumentos de derechos humanos, respecto de los cuales no cabe ninguna consideración de carácter político-económico, como no sea poner al ser humano en el centro de la decisión. En virtud de la Teoría del Bloque Constitucional de derechos existe un conjunto de derechos de las personas, asegurados por fuente constitucional y por fuentes del Derecho Internacional, las cuales

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Si bien, el artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política de la República facilita al juez nacional la aplicación del Derecho Internacional convencional, toda vez que incorpora con rango constitucional y explícitamente al orden jurídico interno los tratados internacionales ratificados por Chile, ello no implica que el órgano jurisdiccional interno haya dejado de lado otras fuentes relevantes del Derecho Internacional, esto es, las normas consuetudinarias y los principios generales. En este sentido, como se verá, la Corte Suprema ha mantenido una larga tradición de respeto y garantía del Derecho Internacional consuetudinario y de los principios de Derecho Internacional, reconociendo su preeminencia o aplicación preferente frente a las otras normas del ordenamiento nacional y su incorporación inmediata y automática al orden jurídico interno. Reconociendo la vigencia y aplicación de estos principios y normas consuetudinarias, la Corte Suprema no hace sino confirmar que su jurisprudencia se encuentra actualizada con las tendencias contemporáneas de un mundo crecientemente integrado e interrelacionado también jurídicamente. Como correctamente, en nuestra opinión, señalara Arrighi, las mayores complejidades de relación de órdenes jurídicos en el siglo XXI se presentan en el plano del orden jurídico nacional, al momento de un conflicto entre normas de Derecho Internacional y una norma de derecho interno, y ahí el juez nacional se verá enfrentado al dilema de tener que aplicar o una norma interna o una norma o principio internacional.58 En este caso, el juez nacional debería actuar siguiendo los criterios que efectivamente ha adoptado la Corte Suprema en los casos reseñados y que tienden a reconocer un principio universalmente aceptado, consistente en reconocer la preeminencia jerárquica de la norma internacional.

2.1. Derecho Internacional consuetudinario
La costumbre internacional es una de las fuentes del Derecho Internacional. En efecto, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala la costumbre internacional como una fuente del Derecho Internacional.59 La costumbre internacional es una de las fuentes más antiguas del Derecho Internacional y, desde luego, la

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deben retroalimentarse y además, ser abordadas como “fuentes de un único sistema de protección de los derechos”. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2007): Derechos fundamentales y garantías constitucionales. Tomo I. Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, p. 340. “El orden jurídico internacional hoy comprende una rica trama de acuerdos internacionales y de otras normas que regulan los más variados aspectos de la vida de los Estados y de sus habitantes, previendo disposiciones que, tradicionalmente, sólo eran objeto de regulación por el derecho interno. Clara, entonces, surge la posibilidad frecuente de que una misma actividad sea objeto, simultáneamente, de normas internacionales y de normas nacionales, con la consecuente probabilidad de un conflicto entre las mismas”. ARRIGHI, Jean Michel: “Aspectos teóricos de las relaciones entre el Derecho Internacional y los derechos internos”, en Comité Jurídico Interamericano: XXIV Curso de Derecho Internacional 1997, Secretaría de Asuntos Jurídicos, Washington, 1998, p. 36. “Artículo 38: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: […] b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”.

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más importante, no obstante los avances en los procesos codificadores del siglo XX.60 El Derecho consuetudinario es anterior en su aparición como fuente, al Derecho convencional. En este contexto, resulta de particular relevancia destacar que la misma práctica de los tribunales nacionales, a través de sus resoluciones y sentencias, puede contribuir a declarar, originar o cristalizar una costumbre internacional, ya que la actividad de los tribunales nacionales, forma parte, bien-entendu, de la práctica de los Estados.61 Este último es un motivo adicional para examinar la jurisprudencia de los tribunales nacionales. La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado la teoría de la costumbre en Derecho Internacional, señalando que se encuentra compuesta de dos elementos, por un lado, el elemento material, que está dado por la práctica y, por otro lado, el elemento psicológico o subjetivo, que consiste en la convicción acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta que se realiza. Desde el punto de vista de su incorporación al ordenamiento jurídico interno de los Estados, la jurisprudencia uniforme, constante y reiterada de la Corte Suprema, ha sostenido que la costumbre internacional es de incorporación directa e inmediata, lo cual la perfila como una fuente de extrema relevancia para la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos en el orden interno de los Estados. Como se ha dicho, la Corte Suprema ha efectuado algunos reconocimientos de normas internacionales consuetudinarias. Ejemplos de este reconocimiento expreso del Derecho Internacional consuetudinario y de su vigencia y aplicación en Chile lo constituye la aplicación por parte de la Corte Suprema del principio de imprescriptibilidad de los crímenes internacionales. En efecto, como se sabe, la Corte Suprema, en una diversidad de casos, ha invocado la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, en cuanto norma consuetudinaria, porque en su valor de norma convencional, aún no ha sido ratificada por Chile.62
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A este propósito se puede revisar y consultar una extraordinaria obra realizada por el Comité Internacional de la Cruz Roja, a propósito de una compilación del Derecho Internacional Humanitario de carácter consuetudinario. HENCKAERTS, Jean-Marie and Doswald-Beck, Louise (2005): Customary International Humanitarian Law. Volume I-II. Cambridge University Press, Cambridge; HENCKAERTS, Jean-Marie (2005): “Study on customary international humanitarian law: A contribution to the understanding and respect for the rule of law in armed conflict”, in International Review of the Red Cross, núm. 857, vol. 87, pp. 175-212. HENCKAERTS, Jean-Marie (2005): “Study on customary international humanitarian law: A contribution to the understanding and respect for the rule of law in armed conflict”, in International Review of the Red Cross, núm. 857, vol. 87, pp. 175-212, specially, p. 179. Vid. Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968. Entrada en vigor: 11 de noviembre de 1970, de conformidad con el artículo VIII. Son Estados partes de esta Convención Kuwait, Lao People’s Democratic Republic, Latvia, Libyan Arab Jamahiriya, Lithuania, Mexico, Mongolia, Nicaragua, Nigeria, Philippines, Poland, Republic of Moldova, Romania, Russian Federation, Rwanda, Saint Vincent and the Grenadines, Slovakia, Slovenia, The Former Yugoslav Republic of Macedonia, Tunisia, Ukraine, Uruguay, Viet Nam, Yemen, Yugoslavia.

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Así, la Corte Suprema afirmó en el denominado caso Molco, del año 2006, respecto del artículo IV de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, que dicho precepto “se comporta como la expresión formal de normas consuetudinarias preexistentes sobre la materia, limitándose por tanto su rol a la constatación de la existencia de la norma y la fijación de su contenido. Las disposiciones convencionales que cumplen con la fórmula descrita, obligan internacionalmente, con independencia de la entrada o no en vigor del texto que las contiene y aun respecto de Estados que no forman parte del tratado” e introduce un mandato vigente respecto de toda la comunidad internacional, en el sentido que “la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo”, no debe aplicarse a los crímenes designados en los artículos I y II de ese tratado.63 Esta afirmación es reforzada por la explicación del abogado integrante Domingo Hernández, en su voto disidente en el caso Liquiñe, cuando señala que “el Estatuto del Tribunal de Nüremberg [de 8 de agosto de 1945] define como crimen contra la humanidad: “El asesinato, el exterminio, la sumisión a esclavitud, la deportación, y cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando esos actos o persecuciones, tanto si han constituido como si no una violación del derecho interno del país donde han sido perpetrados, han sido cometidos después de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o en relación con ese crimen” (art. 6°). La Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes contra la humanidad, entonces, no ha venido sino a cristalizar principios recogidos desde mucho antes de su adopción, en la forma de un derecho consuetudinario que sanciona tan deshumanizados comportamientos”.64 Además, la Corte Suprema ha hecho referencia a un principio y norma consuetudinaria consolidada consistente en la obligación del Estado de adecuar el orden jurídico interno al Derecho Internacional, evitando transgredir los principios provenientes del Derecho Internacional. En efecto, en el caso del secuestro calificado de Pedro Poblete Córdova, la Corte Suprema señaló que por el otorgamiento del consentimiento en obligarse por el Estado, “queda vedado el disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias ha reconocido: Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado

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Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casación en el Fondo. Rol Nº 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 17º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquiñe. Rol Nº 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Voto parcialmente disidente abogado integrante Domingo Hernández, considerando 5º.

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de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos”.65 En el año 2006, la Corte Suprema, en el denominado caso Molco, atendida la naturaleza –de crímenes contra la humanidad– de los hechos punibles juzgados, se refirió expresamente al Derecho Internacional Humanitario como una rama separada, pero relacionada con el Derecho Internacional y con el Derecho Internacional de los derechos humanos, y, además, se refirió a las fuentes de este Derecho, entre las cuales menciona y reconoce la costumbre internacional.66 En efecto, la Corte Suprema señaló que “[e]sta rama del Derecho Internacional está integrada por acuerdos firmados entre Estados –denominados tratados o convenios– y por el derecho consuetudinario internacional, que se compone a su vez de la práctica de los Estados, que éstos reconocen como obligatoria, así como por principios generales del derecho”.67 En el caso Molco, la Corte Suprema reconoce los efectos que se pueden producir en la interacción entre el derecho convencional y el derecho consuetudinario, desde la perspectiva del principio de imprescriptibilidad como norma consuetudinaria. En efecto, la Corte señala que “conforme a una fórmula reconocida por la Comisión Internacional de Justicia de Naciones Unidas, el Derecho Convencional puede tener efecto declarativo, cristalizador o generador de normas consuetudinarias”.68 Luego, refiriéndose a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución N° 2.391 (XXIII), de 26 de noviembre 1968, la Corte afirma que “[e]s en virtud de esta eficacia declarativa que la mentada Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad, la que da cuenta de esa característica –que justificó por lo demás la condenación de abominables crímenes cometidos por los jerarcas nazis incluso antes de quedar definido, en 1945, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg– representa una costumbre internacional vinculante, aplicada ya desde casi 30 años antes de los sucesos pesquisados en este juicio, lo que confiere a dicha fuente del derecho internacional la duración que le proporciona sustento como elemento material suficiente de la misma”.69 En este mismo sentido,

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Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Pedro Enrique Poblete Córdova. Rol Nº 4691998. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 1998. Considerando 10º. “Aunque algunas de sus normas son similares, el Derecho Internacional Humanitario se ha desarrollado históricamente en forma separada del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que no es obstáculo para que puedan aplicarse en ocasiones en forma simultánea, a través de un proceso de convergencia progresiva, tanto normativa como hermenéutica”. Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casación en el Fondo. Rol Nº 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 5º. Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casación en el Fondo. Rol Nº 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 5º. Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casación en el Fondo. Rol Nº 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 17º. Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casación en el Fondo. Rol Nº 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 17º.

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se pronunció la Corte Suprema en el caso José Matías Ñanco, aun cuando en este caso reconoció la norma como un principio general del Derecho Internacional formando parte del dominio del ius cogens. En efecto, la Corte Suprema señaló que “debe tenerse presente también la llamada Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968, que aunque no ha sido ratificada por Chile, surge en la actualidad con categoría de norma de ius cogens o principios generales del derecho internacional”.70 Del mismo modo, en el caso Contreras Maluje, la Corte Suprema reconoció el principio de imprescriptibilidad en materia de crímenes contra la humanidad como una norma consuetudinaria y formaba parte del dominio del ius cogens.71 En consecuencia, en el Caso Molco, así como en el caso José Matías Ñanco, la Corte Suprema concluye en una errónea aplicación del derecho y, por tanto, acoge el recurso de casación, “toda vez que, si hubiere resuelto por aplicación de las disposiciones de derecho internacional que correspondía, debió el sentenciador rechazar la excepción de prescripción alegada”.72 Y, las disposiciones del Derecho Internacional que correspondía eran las normas del Derecho Internacional consuetudinario como se ha señalado precedentemente. Además de sostener, la Corte Suprema, con contundencia, en este caso, la aplicación del Derecho Internacional consuetudinario, y reconocer su incorporación automática e inmediata, los jueces confirman su jerarquía superior de aplicación preeminente frente al ordenamiento interno. Así, señalan que “[e]l status de imprescriptibilidad del ilícito motivo de esta causa ya se encontraba consagrado con anterioridad a la Convención del modo descrito en la ponderación precedente, por lo cual su desconocimiento implica

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Corte Suprema: Caso del Homcidio Calificado José Matías Ñanco. Recurso de Casación. Rol Nº 26662004. 18 de enero de 2007. Considerando 17º. “[…] el 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 2391 adoptó la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad”, en vigor desde el 11 de noviembre de 1970, que si bien no se encuentra incorporada a nuestro ordenamiento jurídico como tal, confirma la existencia de un principio de ius cogens ya instalado en la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de la realización de los hechos investigados en autos. Las normas de derecho internacional humanitario como parte integrante del ius cogens son obligatorias para los Estados, incluso cuando no se encuentran aprobados los respectivos tratados, desde que su fuerza emana de su carácter consuetudinario”. Corte Suprema: Caso de Secuestro Calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje. Recurso de Casación. Rol Nº 6186-2006. Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007. Considerando 29º. Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casación en el Fondo. Rol Nº 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 29º; “Que, como corolario de lo antes expuesto y, siendo el homicidio investigado, un crimen de guerra, por aplicación de las normas internacionales ya indicadas, no es posible acoger la solicitud de prescripción de la acción penal en la forma como el fallo en estudio lo ha hecho, la que deberá ser rechazada. Encontrándose esta decisión en contra de la normativa internacional aplicable en Chile, tal decisión, evidentemente, ha constituido un error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por lo que el recurso de casación debe ser acogido”. Corte Suprema: Caso del Homicidio Calificado José Matías Ñanco. Recurso de Casación. Rol Nº 2666-2004. 18 de enero de 2007. Considerando 18º.

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también vulneración de esta última, que corresponde aplicar de modo preferente, por incidir en un tema propio del derecho internacional de los derechos humanos”.73

2.2. Principios Generales del Derecho Internacional
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala, dentro de las fuentes conforme a las cuales puede resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.74 Esto ha generado algún debate en cuanto a cuál es el sentido de esta expresión como fuente del Derecho Internacional. Para algunos, esta expresión está haciendo referencia a los principios generales que se encuentran o se pueden encontrar reconocidos en el derecho interno de los Estados, jugando un rol trascendental en la identificación y determinación de estos principios, la jurisdicción doméstica de los Estados. Para otros, habría que sumar a estos principios generales que emanan del orden interno de los Estados y que, de alguna manera, son comunes a ellos, aquellos principios generales propios del Derecho Internacional, que únicamente encuentran su reconocimiento, nacen y se desarrollan, en el orden jurídico internacional. Gran parte de estos principios, que algunos autores como Sánchez Rodríguez denominan “estructurales del Derecho Internacional”,75 se pueden encontrar codificados en el artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.76

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Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casación en el Fondo. Rol Nº 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 28º. “Artículo 38: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: […] c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Se debe destacar que dicho Estatuto figura en Anexo a la Carta de las Naciones Unidas y forma parte integral de la misma, GONZÁLEZ CAMPOS, Julio D.; SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Luis I. y ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, Paz (2003): Curso de Derecho Internacional Público. Thomson-Civitas, Madrid, pp. 91-95. Asamblea General: Resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Doc. A/RES/2625 (XXV); “Artículo 2: Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: 1. La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros. 2. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta. 3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia. 4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. 5. Los Miembros de la Organización prestarán a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza

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Como un rasgo general, particular de los principios de derecho es su carácter inspirador, informador y sustentador de la normativa más específica y del derecho codificado, de tal manera que estos principios constituyen una directriz eficaz para el intérprete y aplicador del derecho al momento de imprimir unidad, lógica y coherencia a su decisión concreta, aportando una determinada racionalidad jurídica, dependiendo de la materia de que se trata. La Corte Suprema ha incorporado algunos de estos principios en sentencias relacionadas, de una u otra manera, con el Derecho Internacional, ya sea por la vía de los crímenes internacionales o del derecho de los tratados. Algunos de los principios que se pueden mencionar reconocidos expresamente por la Corte Suprema son el principio de buena fe, el principio de supremacía del Derecho Internacional, el principio de incorporación automática, la conciencia jurídica universal, el principio del trato humanitario mínimo, el principio de humanidad y el principio de reparación integral. 2.2.1. Principio de buena fe. Así, en el caso Fujimori, de 21 de septiembre de 2007, la Corte Suprema aplicó derechamente, al menos, tres principios cruciales en materia de Derecho Internacional y derechos humanos, a saber, el principio de buena fe en la aplicación e interpretación de los tratados, el principio del effet utile de los tratados, y el principio de cooperación mutua entre los Estados, esencial en la época actual, dado el contexto globalizado y cada vez más interdependiente. En efecto, en el caso Fujimori, la Corte Suprema afirmó que “[…] la extradición es un trámite basado en el derecho internacional de asistencia jurídica entre los Estados y bajo reglas de tratados internacionales”.77 Además, señaló que la interpretación de los tratados “debe estar iluminada por el principio fundamental de la buena fe, que obliga a las partes a aplicar el tratado de forma razonable, de modo tal que su fin pueda ser logrado y del que deriva el dogma de la eficacia, esto es, cuando una disposición de la convención se presta a dos interpretaciones, una de las cuales permite darle efectos y la otra no, debe preferirse la primera”.78 Por último, la Corte Suprema afirmó que, en casos de extradición, se debe dar aplicación preferente a los tratados internacionales, “de tal manera que privilegiando el principio de auxilio mutuo entre las naciones para la

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de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva. 6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales. 7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII”. Carta de las Naciones Unidas. Corte Suprema: Caso sobre la extradición pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol Nº 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 12º. Corte Suprema: Caso sobre la extradición pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol Nº 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 12º.

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conservación de un orden jurídico, se asegure el juzgamiento de todo hecho ilícito y, por consiguiente, se impida su impunidad por la fuga del delincuente”.79 Por otra parte, la Corte Suprema ha reconocido y aplicado principios generales del Derecho Internacional, también en un contexto distinto de las violaciones a los derechos humanos ocurridas en la época del régimen militar. En efecto, en los caso Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S. A. con American Airlines, y Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S. A. con Cevallos Pérez, Alejandro y otros, la Corte Suprema aplicó, en el ámbito del derecho de los tratados, el principio de buena fe y el principio pacta sunt servanda, ambos considerados principios de ius cogens, “codificados por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y que forma parte del ordenamiento jurídico chileno, constituyendo una limitación implícita en el ordenamiento jurídico a todos los operadores jurídicos internos”.80 Luego, en 1998, la Corte Suprema ha evolucionado y desarrollado este principio articulador de la relación entre estos dos órdenes, en el caso sobre el Secuestro Calificado de Pedro Poblete Córdova, al señalar que “el Estado de Chile se impuso en los citados Convenios la obligación de garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participación en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedado el disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe”.81 En el caso José Matías Ñanco, la Corte Suprema ha reiterado una vez más el principio general del Derecho Internacional de interpretación y cumplimiento de buena fe de los compromisos internacionales y la obligación de adecuación del derecho interno al Derecho Internacional y el principio, corolario lógico del anterior, de la obligación del legislador de no contradecir las nuevas normas que dicte con los compromisos internacionales del Estado. En efecto, la Corte Suprema ha señalado que “de acuerdo a los principios del Derecho Internacional, los tratados internacionales deben interpretarse y cumplirse de buena fe por los Estados, de lo que se colige que el derecho interno debe adecuarse a ellos y el legislador conciliar las nuevas normas que dicte a dichos instrumentos internacionales, evitando transgredir sus principios, sin la previa denuncia de los Convenios respectivos”.82
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Corte Suprema: Caso sobre la extradición pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol Nº 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Considerando 13º. Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S.A. con American Airlines. Juicio ordinario. Recurso de casación en el fondo. Rol Nº 4394-05. Sentencia de 3 de julio de 2007; Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S. A. con Ceballos Pérez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada. Indemnización de perjuicios. Recurso de casación en el fondo. Rol Nº 5300-06. Sentencia de fecha 24 de abril de 2008. Considerando 5º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Pedro Enrique Poblete Córdova. Rol Nº 4691998. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 1998. Considerando 10º. Corte Suprema: Caso del Homicidio Calificado José Matías Ñanco. Recurso de Casación. Rol Nº 26662004. 18 de enero de 2007. Considerando 15º.

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2.2.2. Principio de supremacía del Derecho Internacional. La preeminencia del Derecho Internacional o del derecho interno tiene máximo interés jurídico en el evento de conflicto de normas. En este sentido, tanto la jurisprudencia internacional como la jurisprudencia interna, han afirmado el principio de supremacía del Derecho Internacional. Desde el punto de vista de la justicia internacional arbitral, en el caso Norwegian Shipowners Claims (Norway vs. U.S.), de 1922, el Tribunal señaló que no se encuentra vinculado por disposiciones de Derecho nacional, en cuanto tales disposiciones restrinjan el derecho de los reclamantes a recibir inmediata y completa indemnización.83 La Corte Permanente de Justicia Internacional ya, desde principios del siglo XX, había afirmado el principio general de la supremacía del Derecho Internacional por sobre el derecho interno. En particular, en el caso Wimbledon de 1923, la Corte afirmó que “el derecho nacional no puede prevalecer sobre el Derecho Internacional”.84 En 1988, en la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia (en adelante, la CIJ) relativa al Acuerdo de sede ONU-EE.UU., caso en el que existía un conflicto entre el referido Acuerdo y una ley estadounidense, la CIJ señaló que para resolver este conflicto “It would be sufficient to recall the fundamental principle of international law that international law prevails over domestic law. This principle was endorsed by judicial decision as long ago as the arbitral award of 14 September 1872 in the Alabama case between Great Britain and the United States, and has frequently been recalled since, for example in the case concerning the Greco-Bulgarian “Communities” in which the Permanent Court of International Justice laid it down that “it is a generally accepted principle of international law that in the relations between Powers who are contracting Parties to a treaty, the provisions of municipal law cannot prevail over those of the treaty”.85 Por otra parte y desde el punto de vista de la jurisdicción nacional, la Corte Suprema afirmó el principio de la supremacía del Derecho Internacional por sobre el derecho
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“But, although “restraint of princes” may well be invoked in disputes between private citizens, it cannot be invoked by the United States against the Kingdom of Norway in defence of the claim of Norway. International law and justice are based upon the principle of equality between States. No State can exercise towards the citizens of another civilised State the “power of eminent domain” without respecting the property of such foreign citizens or without paying just compensation as determined by an impartial tribunal, if necessary”. Case of Norwegian Shipowners’ Claims (Norway vs. U.S.), 13 October 1922, Volume I, pp. 307-346, Report of International Arbitral Awards 307, 338. En efecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional señaló que “In any case a neutrality order, issued by an individual State, could not prevail over the provisions of the Treaty of Peace” […] “Germany was perfectly free to declare and regulate her neutrality in the Russo-Polish war, but subject to the condition that she respected and maintained intact the contractual obligations which she entered into at Versailles in June 28th, 1919”. PCIJ: Case of The S.S. Wimbledon. August 17th, 1923, Series A, Nº 1, pp. 29-30. ICJ: Applicability of the Obligation to Arbitrate under section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947. Advisory Opinion of 26 April 1988, ICJ Reports 1988, par. 57, p. 26; “It is a generally accepted principle of international law that in the relations between Powers who are contracting Parties to a treaty, the provisions of municipal law cannot prevail over those of the treaty”. ICJ: The Greco-Bulgarian “Communities”. Advisory Opinion. PCIJ, Series B, Nº 17, July 31st, 1930, p. 32.

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interno, en el caso Lauritzen y otros con Fisco, de 1955. En efecto, en este caso, la Corte claramente señaló que en un caso nacional donde se debe aplicar el Derecho Internacional, “en estos casos prevalece la aplicación del Derecho Internacional, a los preceptos de la legislación interna”. Así, la Corte Suprema sentenció, haciendo gala de la más antigua tradición chilena de respeto del orden internacional, que “aun en el supuesto de que pudieren tener aplicación las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos”.86 Optar por preferir la aplicación del Derecho interno –disposiciones emanadas del Estado, una de las partes–, cualquiera que éste sea, por sobre el Derecho Internacional –en una situación que debería regirse por el Derecho Internacional, cualquiera que este sea– no haría sino tornar ilusoria la protección de los derechos en juego. “Una situación semejante pugnaría con el más elemental principio de igualdad o ética. El Derecho Internacional y la justicia, están basados sobre el mismo principio de equidad y de igualdad que debe existir entre los Estados”.87 La Corte Suprema ha invocado y aplicado los principios generales del Derecho Internacional directa y automáticamente en el caso sobre la solicitud de extradición a la República Argentina contra Juan Eulogio Avilez Jara y Juan Adrián Bader Roux. En efecto, en este caso de 1959, la Corte Suprema no podía aplicar el Código de Derecho Internacional Privado, acordado en la Convención suscrita en La Habana el 13 de febrero de 1928, porque no había sido ratificado por Argentina y tampoco se podía aplicar la Convención de Extradición de Montevideo de 1933, por cuanto sólo había sido ratificada por Argentina en 1956, ya que los hechos imputados a los reos fueron perpetrados con anterioridad a ella, esto es, el 1º de julio de 1955. En consecuencia, la Corte tuvo de recurrir a los principios de Derecho Internacional, apoyándose, en parte, para extraer y determinar dichos principios en las Convenciones mencionadas. De esta manera, la Corte expresó con absoluta claridad una jurisprudencia que subsiste hasta la fecha, desde la perspectiva de la jerarquía del Derecho Internacional, señalando en este caso que “es forzoso recurrir a los principios de Derecho Internacional, para obtener un pronunciamiento acerca de la extradición de que se trata, principios que, por otra parte, priman siempre, sobre los preceptos del Derecho interno del Estado. La costumbre internacional ha sido invariable en este sentido”.88 Luego, en este mismo caso, la Corte da una especie de definición de principio general, al señalar que “[c]omo fuente de dichos principios se pueden invocar, en forma muy especial, el Código Bustamante y la Convención de Montevideo (…) Reflejan, por otra parte, con exactitud, el communis jus extraditionis, o sea, los principios generales que dominan, ordinariamente, esta materia”.89 En otras palabras, los princi-

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Corte Suprema: Caso J. Lauritzen y otros con Fisco. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 1955. Considerando 49º. En: R.D.J., T. 52, II, 1ª, pp. 485 y ss. Corte Suprema: Caso J. Lauritzen y otros con Fisco. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 1955. Considerando 114º. En: R.D.J., T. 52, II, 1ª, pp. 485 y ss. Corte Suprema: Caso sobre la solicitud de extradición en contra de Juan Eulogio Avilez Jara y Juan Adrián Bader Roux. Sentencia de fecha 24 de abril de 1959. Considerando 7º. En: R.D.J., T. 56, II, 4ª, p. 66. Corte Suprema: Caso sobre la solicitud de extradición en contra de Juan Eulogio Avilez Jara y Juan Adrián Bader Roux. Sentencia de fecha 24 de abril de 1959. Considerando 8º. En: R.D.J., T. 56, II, 4ª, p. 66.

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pios generales estarían configurando una especie de derecho común en la materia determinada. En 1969, la Corte Suprema volvió a invocar y aplicar con preeminencia, directa y automáticamente los principios de Derecho Internacional. En efecto, en el caso Manuel M.H. en contra del Gobierno de China Nacionalista, por cobro de prestaciones laborales, la Corte Suprema afirmó, por un lado, el principio de Derecho Internacional, universalmente reconocido, consistente en que las Naciones soberanas ni sus Gobiernos, están sometidos a la jurisdicción de los tribunales de otros países, y, por otro, el principio de la inmunidad de la jurisdicción penal de que goza el agente diplomático en el Estado receptor. Respecto de este último principio, la Corte Suprema, además, lo consideró como norma consuetudinaria y que el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, sólo cristalizaba dicha norma consuetudinaria. En efecto, la Corte Suprema señaló que “[l]a circunstancia de que la República de China no haya aún ratificado la Convención de Viena, no impide aplicar en nuestro país su artículo 31 porque se trata de un principio de Derecho Internacional, común y consuetudinario que ese precepto ha cristalizado y del que sólo es una expresión”.90 Con posterioridad, en 1975, en el caso Abraham S.R. con Mario G.I. en su carácter de Embajador de la República de Cuba, la Corte Suprema afirmó el mismo principio de Derecho Internacional de inmunidad de jurisdicción de los Estados. En efecto, la Corte señaló que “entre los derechos fundamentales de los Estados destaca el de su igualdad y de esta igualdad deriva, a su vez, la necesidad de considerar a cada Estado exento de la jurisdicción de cualquier otro. Es en razón de la anotada característica, elevada a la categoría de principio de Derecho Internacional, que al regularse la actividad jurisdiccional de los distintos Estados, se ha establecido como límite impuesto a ella, en relación con los sujetos, el que determina que un Estado soberano no debe ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro”.91 En el caso Chena, de 2007, la Corte Suprema confirmó lo que ha sido su jurisprudencia constante en cuanto al rango jerárquico de las normas consuetudinarias y de los principios generales del Derecho Internacional. En efecto, en dicho caso, la Corte Suprema afirmó “que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes internas”.92 Esta afirmación puede verse complementada con el reconocimiento expreso que hace la misma Corte Suprema, en el caso Molco, acerca del valor de estas dos fuentes del Derecho Internacional, remitiéndose a la jurisprudencia de la Corte Per-

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Corte Suprema: Caso de Manuel M.H. contra Gobierno de China Nacionalista (Embajada de la República de China). Rol Nº C-10-69. Sentencia de fecha 3 de septiembre de 1969. En Fallos del Mes, septiembre de 1969, pp. 223 y 224. Corte Suprema: Caso Abraham S.R. con Mario G.I. en su carácter de Embajador de la República de Cuba. Rol Nº 8581-1975. Sentencia de fecha 2 de junio de 1975, Considerando 4º. En Fallos del Mes, junio de 1975, p. 91. Corte Suprema: Caso Homicidio Calificado de Manuel Tomás Rojas Fuentes (Caso Chena). Recurso de Casación. Rol Nº 3125-2004. Sentencia de fecha 14 de marzo de 2007. Considerando 37º.

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manente de Justicia Internacional. En efecto, la Corte Suprema ha expresamente reconocido el principio general de la supremacía el Derecho Internacional por sobre el derecho interno, incluso frente a la Constitución. Así, en el caso Molco, la Corte ha dicho que “la Corte Permanente de Justicia Internacional ha dictaminado que es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado, y que un Estado no puede invocar su propia Constitución, para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los tratados vigentes”.93 Como se puede apreciar, la Corte Suprema ha recogido y aplicado, para ello, la abundante y esclarecedora jurisprudencia derivada de la Corte Permanente de Justicia Internacional.94 La misma contundente afirmación del principio de la supremacía del Derecho Internacional por sobre el derecho interno, desde la perspectiva del orden jurídico interno chileno, ha realizado la Corte Suprema en el caso de José Matías Ñanco.95 Además, y reiterando la jurisprudencia mencionada, la Corte Suprema, en el caso de Fernando Vergara Vargas, hace una expresa afirmación de la vigencia, en el derecho interno chileno, del principio de la primacía del Derecho Internacional por sobre el derecho interno, tal como lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. En efecto, la Corte Suprema señaló que “[d]ichas normas deben tener aplicación preferente en nuestro ordenamiento interno, al tenor
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Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casación en el Fondo. Rol Nº 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Considerando 21º. “Poland therefore, at the moment of her recognition as an independent State and of the delimitation of her frontiers, signed provisions which establish a right to Polish nationality, and these provisions, in so far as they are inserted in the Minorities Treaty, are recognized by Poland as fundamental laws with which no law, regulation or official action may conflict or interfere (Article I of the Treaty of Minorities). Though, generally speaking, it is true that a sovereign State has the right to decide what persons shall be regarded as its nationals, it is no less true that this principle is applicable only subject to the Treaty obligations referred to above”. PCIJ: Acquisition of Polish Nationality. Advisory Opinion of September 15th, 1923. Series B – Nº 7, pp. 15-16; “It should however be observed that, while on the one hand, according to generally accepted principles, a State cannot rely, as against another State, on the provisions of the latter’s Constitution, but only on international law and international obligations duly accepted, on the other hand and conversely, a State cannot adduce as against another State its own Constitution with a view to evading obligations incumbent upon it under international law or treaties in force. Applying these principles to the present case, it results that the question of the treatment of Polish nationals or other persons of Polish origin or speech must be settled exclusively on the bases of the rule of international law and the treaty provisions in force between Poland and Danzig”. PCIJ: Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in The Danzig Territory. Advisory Opinion of February 4th, 1932. Series A/B – Nº 44, p. 24; GUTIÉRREZ ESPADA, Césáreo (1999): Derecho Internacional Público. Ed. Trotta, Madrid, p. 624. “Se ha reconocido la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno como sucedió con la incorporación como tratado de la Convención de Viena Sobre los Derechos de los Tratados, ratificado por Chile el 9 de abril de 1981, promulgado por Decreto Supremo Nº 381 de 1981, donde en su artículo 26 de la citada convención, reconociendo dicha primacía, indica que no puede invocarse ninguna razón legítima para atropellar el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas, lo que se corrobora en su artículo 27, en que se determina que un Estado parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Corte Suprema: Caso del Homcidio Calificado José Matías Ñanco. Recurso de Casación. Rol Nº 2666-2004. 18 de enero 2007. Considerando 17º.

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de lo que dispone el artículo 5° de la Constitución Política de la República, por sobre aquellas disposiciones de orden jurídico nacional que posibilitarían eludir las responsabilidades en que ha incurrido el estado chileno y que invoca el Consejo de Defensa del Estado en resguardo de los intereses fiscales, a través de la actuación penalmente culpable de sus funcionarios, dando cumplimiento de este modo a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”.96 Una afirmación similar, reconociendo también el principio de la primacía del Derecho Internacional por sobre el derecho interno del Estado, había sido formulada por la Corte Suprema en el caso Troncoso Muñoz, cuando la Corte aseveró que “también los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantías a nivel de tribunales nacionales, gozan de primacía constitucional, cuyo colofón –de acuerdo a una interpretación progresiva y finalista de la Constitución– es que prevalecen sobre la legislación interna, toda vez que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos”.97 Y, por si alguna duda pudiera caber, la Corte Suprema se encargó de desecharla, afirmando que “esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes internas”.98 En el caso Troncoso Muñoz, la Corte Suprema reconoce expresamente que la supremacía del Derecho Internacional alcanza a los principios generales, cuando señala que “también los principios internacionales, gozan de primacía constitucional, cuyo colofón –de acuerdo a una interpretación progresiva y finalista de la Constitución– es que prevalecen sobre la legislación interna, toda vez que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos”.99 Relacionado con el principio de supremacía del Derecho Internacional y, particularmente, de los principios generales del Derecho Internacional, en el caso Caravana de la muerte “Episodio San Javier”, la Corte Suprema vuelve a reiterar, clara y expresamente, el principio del Derecho Internacional consistente en que el Derecho Internacional prima por sobre el derecho interno, desde la perspectiva del orden jurídico interno, cuando señala que “el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, pues de hacerlo comete un hecho ilícito

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Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol Nº Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 20º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muñoz, Ricardo Aurelio Nº 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 62º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muñoz, Ricardo Aurelio Nº 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 63º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muñoz, Ricardo Aurelio Nº 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 62º.

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que compromete la responsabilidad internacional del Estado”.100 Esta afirmación del principio de supremacía del Derecho Internacional por sobre el derecho interno se ve coronada con una reafirmación del principio cuando la Corte Suprema expresa que “resultan inatinentes las normas del derecho interno previstas en el Código Civil sobre prescripción de las acciones civiles comunes de indemnización de perjuicios, invocadas por el Fisco de Chile, al estar en contradicción con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que protegen el derecho de las víctimas y familiares a recibir la reparación correspondiente, estatuto normativo internacional que ha sido reconocido por Chile”.101 En último término, respecto de los principios del Derecho Internacional, la sentencia del Episodio San Javier, reconoce expresamente la obligatoriedad de estos principios, al señalar que “los derechos de la persona tienen como contrapartida los deberes estatales, establecidos en las disposiciones constitucionales y preceptos internacionales reconocidos y aceptados por Chile, formando parte de los Tratados y Principios Internacionales del Derecho Humanitario, y por tanto vinculantes para toda la institucionalidad nacional”.102 Vinculado con la supremacía del Derecho Internacional, la Corte Suprema, en el caso Caravana de la Muerte “Episodio San Javier”, parece reconocer en términos explícitos la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, en cuanto señala que cabe advertir que “la responsabilidad extracontractual del Estado, que se demanda, emana fundamentalmente tanto del Derecho Público como del Derecho Internacional Humanitario” y, en este sentido, “el derecho de las víctimas y de sus familiares a percibir la compensación correspondiente implica, desde luego, la reparación de todo daño que les haya sido ocasionado, lo que se posibilita con la recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en nuestra legislación interna, conforme a lo dispuesto en el artículo 5º de la Constitución Política de la República que señala que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.103 La Corte Suprema, en el caso Contreras Maluje, reitera el principio general uniforme, constante y reiteradamente aceptado en sus fallos, en el sentido de la supremacía del Derecho Internacional por sobre el derecho interno, desde el punto de vista del ordenamiento nacional chileno. En efecto, en este caso, la Corte Suprema señaló que “los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario, forman parte del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes internas, aún cuando no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile”.104
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Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte “Episodio San Javier”. Rol Nº 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 9º. Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte “Episodio San Javier”. Rol Nº 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 12º. Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte “Episodio San Javier”. Rol Nº 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 13º. Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte “Episodio San Javier”. Rol Nº 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Considerando 10º. Corte Suprema: Caso de Secuestro Calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje. Recurso de Casación. Rol Nº 6186-2006. Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007. Considerando 28º.

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Finalmente, en el caso Contreras Maluje, la Corte Suprema reitera su reconocimiento expreso de la plena vigencia y superioridad –en el ordenamiento interno chileno– de las normas de ius cogens, en cuanto ha afirmado que “[l]as reglas del ius cogens son verdaderas normas jurídicas en sentido sustancial, suministrando pautas o modelos de conducta, a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, que existen con independencia de su formulación, en términos que cuando son expresadas en una fórmula legal no cambian su naturaleza jurídica”.105 La Corte Suprema realiza un avance trascendental para la protección y plena satisfacción del derecho fundamental a la reparación de las víctimas de violaciones a los derechos humanos, en el caso del homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. En efecto, en dicho caso, la Corte Suprema acogió, por primera vez, la acción civil reparatoria de los daños ocasionados con la referida violación a los derechos humanos, declarando, expresamente, la imprescriptibilidad de la acción civil derivadas de hechos constitutivos de violaciones graves a los derechos humanos. Así, la Corte Suprema indicó en su sentencia, como consideración elemental, el hecho de que tampoco “pueden desatender que se ha acreditado en el proceso que los acusados –agentes de servicios de información o de inteligencia– se sentían amparados por una especie de norma no escrita que hacía difícil, sino imposible, someterlos al debido control de las autoridades superiores de Gobierno, al escrutinio de los servicios ordinarios de investigación criminal, e, incluso, al de los propios órganos jurisdiccionales llamados a juzgar y sancionar eventuales ilícitos penales cometidos por ellos; situación ésta, que fue precisamente la que ocurrió con la supuesta investigación efectuada con motivo del homicidio de que se trata, según también consta en autos; y que, por lo mismo, se torna aún más incuestionable la responsabilidad del Estado, como quiera que el Estado es uno y mismo, cualesquiera que hayan sido sus Gobiernos y las autoridades que lo ejercieron”.106 Esta última elaboración de la Corte Suprema hace referencia, aunque indirecta, al principio básico de responsabilidad en Derecho Internacional relativo al principio de continuidad. 2.2.3. Incorporación automática de la costumbre y de los principios generales. Del mismo modo, la Corte Suprema, en el caso Chena, reconoció –como ha sido su jurisprudencia constante– expresamente el principio general de la incorporación automática de las normas internacionales consuetudinarias y de los principios generales de Derecho Internacional al orden jurídico interno. En efecto, en dicho caso, la Corte señaló que “que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislación nacional, a pesar que el primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden automáticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepción por parte de los órganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en dere-

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Corte Suprema: Caso de Secuestro Calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje. Recurso de Casación. Rol Nº 6186-2006. Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007. Considerando 28º. Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol Nº 6308-2007. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 19º.

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cho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de uno de los contratantes”.107 Al mismo tiempo, la Corte Suprema ha reiterado a través de su jurisprudencia, como en el caso Troncoso Muñoz, que “los principios de derecho internacional generalmente aceptados (sic) se entienden automáticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepción por parte de los órganos del Estado”.108 La Corte Suprema reiteró en el caso Troncoso Muñoz que “los principios de derecho internacional generalmente aceptados, se entienden automáticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepción por parte de los órganos del Estado”, recalcando que dichos principios deben ser aplicados por los tribunales nacionales con preferencia al derecho interno.109 En realidad, la jurisdicción no podría actuar de otro modo porque hacerlo, implicaría admitir un absurdo, vale decir, que las normas internacionales que han nacido del acuerdo –expreso o tácito– de varios Estados y sujetos de derecho internacional, podrían ser dejadas sin efecto mediante la sola voluntad unilateral del órgano político del Estado. 2.2.4. La conciencia jurídica universal como fuente y las normas de ius cogens. Finalmente, desde la perspectiva de las fuentes en el Derecho Internacional y, particularmente, en el Derecho Internacional de los derechos humanos, en el caso Contreras Maluje de 2007, la Corte Suprema reitera un antiguo reconocimiento en cuanto que la conciencia jurídica universal es la fuente última del Derecho y de todos los derechos. En efecto, en este caso, la Corte Suprema señaló que “cabe concluir que se está en presencia de lo que la conciencia jurídica denomina delito de “lesa humanidad”, calificación que trae aparejada la imposibilidad de amnistiar el referido ilícito, así como declarar su prescripción, conforme a las reglas imperativas del derecho internacional o ius cogens”.110 Del mismo modo, la Corte Suprema, en el caso Vergara Vargas, se refiere a las “normas de ius cogens que castigan aquellos delitos que la conciencia jurídica universal considera intolerables”, para fundar la especial naturaleza jurídica del crimen de lesa humanidad. En efecto, la Corte afirmó que “por tratarse en la especie de un delito calificable como de “lesa humanidad”, cuya especial naturaleza antijurídica impide –como se ha declarado por esta Corte Suprema en casos similares, por aplicación de múltiples instrumentos internacionales y de acuerdo, también, con las normas del ius cogens, que castigan aquellos delitos que la conciencia jurídica universal considera intolerables, en relación al artículo 5°, inciso segundo de la Constitución Política de la República– la extinción de la responsabilidad penal del o los culpables por prescripción de la acción persecutoria, de

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Corte Suprema: Caso Homicidio Calificado de Manuel Tomás Rojas Fuentes (Caso Chena). Recurso de Casación. Rol Nº 3125-2004. Sentencia de fecha 14 de marzo de 2007. Considerando 37º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muñoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol Nº 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 63º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muñoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol Nº 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 63º. Corte Suprema: Caso de Secuestro Calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje. Recurso de Casación. Rol Nº 6186-2006. Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007. Considerando 28º.

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lo que resulta, en consecuencia, asimismo, que tampoco podrá extinguirse por prescripción el deber del Estado y el derecho de la víctima u otras personas relacionadas, a la correspondiente y justa indemnización por los daños causados por el o los responsables de un crimen de tal entidad y gravedad”.111 Esta misma referencia a la conciencia jurídica universal, que pareciera ser –según la Corte Suprema– la fuente de las normas de ius cogens, se realiza en el caso Liquiñe. Así, la Corte Suprema se pronuncia derechamente a favor del principio de la imprescriptibilidad tanto de la acción penal persecutoria como de la acción civil, ambas derivadas de hechos constitutivos de crímenes de lesa humanidad, por aplicación de los instrumentos internacionales y de acuerdo también con las normas de ius cogens, en cuanto se trata de ilícitos que la conciencia jurídica universal considera intolerables. En efecto, en el caso Liquiñe, la Corte Suprema afirmó que “en relación con la procedencia de la acción civil deducida en contra del Fisco de Chile, cabe considerar también que por tratarse en la especie de un delito encartado como de “lesa humanidad”, su especial naturaleza antijurídica le determina en la categoría de aquellos no prescriptibles, como lo ha resuelto por demás esta Corte Suprema en casos similares –por aplicación de los instrumentos internacionales y de acuerdo también con las normas de ius cogens, en cuanto se trata de ilícitos que la conciencia jurídica universal considera intolerables, lo que relacionado con el artículo 5°, inciso segundo de la Constitución Política de la República en cuanto a la extinción de la responsabilidad penal del o los culpables por prescripción de la acción persecutoria, no resulta pertinente tener por extinguida por prescripción, el deber del Estado y el derecho de la víctima a la correspondiente y justa indemnización por los daños causados”.112 Este último reconocimiento, en cuanto a la conciencia jurídica universal como fuente última de todo el Derecho, lo realizó la Corte Suprema ya en el año 1955, en el caso Lauritzen, cuando señaló que “no puede caber duda acerca de la justificación del pago indemnizatorio, que compense los perjuicios ocasionados por la requisición de los barcos; porque lo autoriza la costumbre internacional, la doctrina de los tratadistas, y porque se aviene con la conciencia jurídica contemporánea que reconoce en la equidad un principio de justicia eterno”.113 Estas afirmaciones efectuadas por la Corte suprema son de gran trascendencia y tienen la máxima importancia. En efecto, en este caso, la Corte respalda y apoya su decisión de imprescriptibilidad de la acción civil derivada de violaciones a los derechos humanos, en las normas de ius cogens y reconoce expresamente como fuente, la conciencia jurídica universal. Este es un reconocimiento de extraordinaria importan-

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Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol Nº 6308-2007. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 21º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquiñe. Rol Nº 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 48º. Corte Suprema: Caso J. Lauritzen y otros con Fisco. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 1955. Considerando 126º. En: R.D.J., T. 52, II, 1ª, pp. 485 y ss.

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cia, a partir del cual, si la justicia –ordinaria y constitucional– saben sacar las consecuencias pertinentes, ello puede significar el momento de inflexión para un marcado progreso humano en la sociedad nacional. Una de las consecuencias derivadas de este reconocimiento implicaría que la conciencia jurídica universal es fuente de derechos, quizás la fuente última del Derecho, y se convierte en el sustratum que justifica la jerarquía de los derechos humanos en todo el orden jurídico. 2.2.5. Principio de trato humanitario mínimo. En el caso Troncoso Muñoz, la Corte Suprema reconoce expresamente un principio general del Derecho Internacional Humanitario, relativo al principio del trato humanitario mínimo debido a todas las personas, actualmente recogido, inter alia, en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.114 En efecto, la Corte Suprema señaló que “el objetivo de los Convenios es exclusivamente humanitario y que sólo garantiza el respeto mínimo de normas que los pueblos civilizados consideran como válidas en todas partes y circunstancias, por estar por encima y fuera incluso de confrontaciones bélicas, y cuya observancia no está subordinada a deliberaciones preliminares sobre la índole del conflicto o de las disposiciones particulares que han de respetarse”.115 Esta es una reiteración de una afirmación ya sostenida por la Corte Suprema en el caso del secuestro calificado de Pedro Poblete Córdova. En efecto, en dicho caso, la Corte Suprema estimó dentro del Derecho aplicable luego del 11 de septiembre de 1973, a los Convenios de Ginebra y, especialmente, al principio del trato humanitario mínimo, cuando señala que en esa época “se encontraban vigentes, como hoy, los Convenios de Ginebra de 1949, ratificado por Chile y publicado en el Diario Oficial del 17 al 20 de abril de 1951, que en su artículo 3º (Convenio relativo a la protección de personas civiles en tiempos de guerra) obliga a los Estados contratantes, en caso de conflicto armado sin carácter de internacional ocurrido en su territorio, al trato humanitario incluso de contendientes que hayan abandonado sus armas, sin distinción alguna de carácter desfavorable”.116 En el caso del secuestro calificado de Pedro Poblete Córdova, la Corte Suprema ha afirmado y expresamente reconocido una serie de principios provenientes del Derecho Internacional y normas, que en el Derecho Internacional, poseen reconocidamente, el carácter de consuetudinarias. En efecto, la Corte Suprema ha hecho referencia al principio de buena fe en el cumplimiento, por parte del Estado, de sus compromisos internacionales; el principio de aplicación preeminente y preferente de los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos; el principio de interpretación y cumplimiento de los tratados de buena fe por los Estados.117

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Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 fueron ratificados por Chile mediante D. S. N° 752, de 5 de diciembre de 1950, publicados en el D. O. de 17, 18, 19 y 20 de abril de 1951. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muñoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol Nº 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 36º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Pedro Enrique Poblete Córdova. Rol Nº 4691998. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 1998. Considerando 9º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Pedro Enrique Poblete Córdova. Rol Nº 4691998. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 1998. Considerando 10º.

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2.2.6. Principio de humanidad. Del mismo modo, la Corte Suprema ha acogido principios generales y básicos del Derecho Internacional Humanitario, por ejemplo, la denominada Cláusula Martes, que alude a las consideraciones elementales de humanidad y a los dictados de la conciencia pública.118 En efecto, la Corte Suprema, en el caso Troncoso Muñoz, a este respecto, ha señalado que “el preámbulo del Protocolo bajo revisión, incluye lo que la doctrina internacional ha conocido como la “cláusula Martens”, o sea, el axioma según el cual “en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”. Este apotegma indica que el Protocolo II no debe ser interpretado de manera aislada sino que debe ser constantemente relacionado con el conjunto de dogmas humanitarios, dado que este tratado es simplemente un desarrollo y una concreción de tales principios a los conflictos armados no internacionales”.119

2.2.7. Principio de la obligación de reparar los daños ocasionados a la víctima derivados de una violación a los derechos humanos. La Corte Suprema también reconocido la vigencia y aplicación de las normas de ius cogens para sostener el principio de la obligación de reparación integral a la víctima de violaciones a los derechos humanos. Así, en el caso del homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas, la Corte Suprema se apoya totalmente en las normas y estándares básicos del Derecho Internacional en esta materia, cuando señala que “de esta manera sólo cabe acoger la acción civil deducida en autos, que tiene como objeto obtener la reparación íntegra de los perjuicios ocasionados por el actuar de los agentes del Estado de Chile, ya que así lo demanda la aplicación de buena fe de los tratados internacionales suscritos por
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La fórmula de las consideraciones elementales de humanidad fue utilizada por la Corte Internacional de Justicia en el caso del Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), del 9 de abril de 1949. En efecto, “[t]he obligations incumbent upon the Albanian authorities consisted in notifying, for the benefit of shipping in general, the existence of a minefield in Albanian territorial waters and in warning the approaching British warships of the imminent danger to which the minefield exposed them. Such obligations are based, not on the Hague Convention of 1907, No. VIII, which is applicable in time of war, but on certain general and well-recognized principles, namely: elementary considerations of humanity, even more exacting in peace than in war; the principle of the freedom of maritime communication; and every State’s obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States”. ICJ: The Corfú Channel Case. (Merits) Judgement of April 9th, 1949. I.C.J. Reports 1949, p. 22. De acuerdo con la Cláusula Martes, que apunta a que el individuo debe estar siempre al abrigo de una protección jurídica mínima, en casos no previstos en los Convenios, el Protocolo u otros acuerdos internacionales, o en caso de denuncia de estos acuerdos, “las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública”. Vid. Protocolo I, artículo 1; Vid. también los Convenios de Ginebra I (art. 63), II (art. 62), III (art. 142) y IV (art. 158); Sobre los principios humanitarios como equivalentes de “consideraciones elementales de humanidad”, Vid. Dupuy, P-M. (1999): “Les ‘considérations élémentaires d’humanité’ dans la jurisprudence de la Cour internationale de Justice”, R.-J. DUPUY (dir.), Droit et justice - Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, Éditions A. Pedone, Paris, p. 117; Vid. BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence y CONDORELLI, Luigui (2000): “Nueva interpretación del artículo 1 común a los Convenio de Ginebra: protección de los intereses colectivos”, en Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 837, pp. 67-87. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muñoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol Nº 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 46º.

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nuestro país, así como la interpretación de las normas de derecho internacional consideradas ius cogens por la comunidad jurídica internacional. Dichas normas deben tener aplicación preferente en nuestro ordenamiento interno, al tenor de lo que dispone el artículo 5° de la Constitución Política de la República, por sobre aquellas disposiciones de orden jurídico nacional que posibilitarían eludir las responsabilidades en que ha incurrido el estado chileno y que invoca el Consejo de Defensa del Estado en resguardo de los intereses fiscales, a través de la actuación penalmente culpable de sus funcionarios, dando cumplimiento de este modo a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”.120 En otras palabras, para acoger la acción civil reparatoria, la Corte Suprema se fundó en los principios generales de Derecho Internacional de reparación integral de los daños ocasionados a la víctima y en el principio de buena fe. En este mismo caso, la Corte reconoció como un principio de Derecho Internacional Humanitario recogido por los tratados internacionales de rango constitucional –en virtud del artículo 5º de la Constitución– el principio de la obligación de indemnizar los daños producidos por la violación de los derechos humanos.121 En el caso Liquiñe, la Corte Suprema rechaza la alegación del Fisco en cuanto a que no existe un régimen de responsabilidad objetiva e imprescriptible del Estado, por cuanto “son aplicables al efecto los mismos fundamentos desarrollados precedentemente por lo que desestiman dicha pretensión, al emanar de la ley de rango constitucional la responsabilidad que se pretende hacer efectiva según el ya citado artículo 5° de la Constitución, en cuanto ha posibilitado la incorporación en el Ordenamiento Jurídico nacional de las obligaciones contempladas por los instrumentos internacionales que recogen los principios generales del Derecho Humanitario, entre los cuales se encuentra aquélla relativa a la obligación de indemnizar los daños producidos por la violación de los derechos humanos”.122 En el caso Liquiñe, de 25 de septiembre de 2008, la Corte Suprema señaló que “como cuarta alegación del Fisco de Chile, éste sustenta que no existiría un régimen de responsabilidad objetiva e imprescriptible del Estado, argumento que recogido y examinado por estos sentenciadores, les lleva a concluir que son aplicables al efecto los mismos fundamentos desarrollados precedentemente por lo que desestiman dicha pretensión, al emanar de la ley de rango constitucional la responsabilidad que se pretende hacer efectiva según el ya citado artículo 5° de la Constitución, en cuanto ha posibilitado la incorporación en el Ordenamiento Jurídico nacional de las obligaciones contempladas por los instrumentos internacionales que recogen los principios generales del Derecho Humanitario, entre los cuales se encuentra aquélla relativa a la obligación de indemnizar los daños producidos por la violación de los derechos humanos”.123
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Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol Nº Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 20º. Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol Nº Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008. Considerando 21º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquiñe. Rol Nº Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 48º. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquiñe. Rol Nº Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Considerando 48º.

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La Corte Suprema y la aplicación del Derecho Internacional: un proceso esperanzador

CONCLUSIONES
1. El examen de las sentencias de la Corte Suprema nos ha permitido develar el abundante acervo jurídico internacional que ha ido desarrollando, a lo largo de los años, el máximo tribunal. 2. Ninguna de las fuentes más importantes del Derecho Internacional ha escapado a la aplicación e interpretación de la Corte Suprema. Esta interpretación y aplicación demuestran que una de las características de la tradición jurídica chilena es el fiel respeto y cumplimiento de esta rama del Derecho. 3. Esta aplicación e interpretación de las normas y principios del Derecho Internacional ha ido evolucionando con el tiempo, conforme ha ido evolucionando y desarrollándose el propio Derecho Internacional. Sin lugar a dudas, la Corte Suprema ha hecho intentos por avanzar en este camino, abriéndose a la recepción de los ámbitos de especialidad que han ido apareciendo, tales como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Es así como, la Corte Suprema ha reconocido los conceptos de normas de ius cogens y obligaciones erga omnes, con todo su valor y trascendencia. 4. Desde la perspectiva de los principios generales, tres avances hermenéuticos pueden ser destacados como formando parte permanente de la más alta tradición jurídica chilena. En primer lugar, el principio de supremacía del Derecho Internacional por sobre el derecho interno, en toda su extensión. En segundo lugar, el principio de incorporación automática de las normas internacionales consuetudinarias y de los principios generales del Derecho Internacional. Y, finalmente, el principio de la adecuación absoluta del orden jurídico interno –afectando a las tres funciones del Estado–, al Derecho Internacional. 5. Tal abundante recepción e incorporación de las normas, principios y estándares del Derecho Internacional por parte de la Corte Suprema, abre horizontes desafiantes para disciplinas en las que el Derecho Internacional está teniendo un creciente rol regulador y relevancia jurídicas, tales como el Derecho del Medio Ambiente y el Derecho del Comercio, para señalar algunos ejemplos. En esos casos, cuando la Corte Suprema sea llamada a pronunciarse y resolver alguna controversia en dichas áreas, probablemente, comenzará por los principios y estándares elementales, que ya ha reconocido e incorporado en su acervo jurídico.

BIBLIOGRAFÍA

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Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Pedro Enrique Poblete Córdova. Rol Nº 469-1998. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 1998. Corte Suprema de Chile: Caso Sara Philippi Izquierdo, Mena González y otros con Laboratorio Chile S.A. Recurso de Protección. Rol Nº 2186-01. Sentencia de fecha 30 de agosto de 2001. Corte Suprema de Chile: Caso de Mauricio Pinto Meneses s/ Apelación de Recurso de Amparo. Rol Nº 1179-04. Sentencia de 6 de abril de 2004. Corte Suprema de Chile: Caso de Luis Alberto Contreras y otros s/ Robo con fuerza en las cosas. Recurso de Nulidad. Sentencia de 24 de febrero de 2004. Cita: RDJ9275, MJJ9275. Corte Suprema: Caso Jaime López Allende s/ Tuición. Recurso de Queja. Sentencia de 31 de mayo de 2004. Cita: RDJ9294, MJJ9294. Corte Suprema: Caso del Centro Juvenil AGES con Instituto Chileno de Salud Pública. Rol Nº 1039-2005. Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005. Corte Suprema de Chile: Caso Daniel Muñoz Méndez c/ Federico Guillermo Ernst Webb y Otra s/ Impugnación y reclamación de paternidad. Recurso de Casación en el fondo. Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006. Cita: MJJ8975. Corte Suprema: Caso homicidio calificado Paulino Flores Rivas y otro (Caso Molco). Recurso de Casación en el Fondo. Rol Nº 559-2004. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Corte de Apelaciones de Coyhaique: Caso contra Segundo Antonio Yana Curumilla. Requerimiento de Extradición. Rol Nº 27-07. Sentencia de fecha 28 de marzo de 2007. Corte Suprema de Chile: Caso de la Fundación Paternitas s/ Recurso de Protección. Rol Nº 3333-2006. Sentencia de fecha 15 de enero de 2007. Cita: MJJ9042. Corte Suprema de Chile: Caso contra Juan Sebastián Meyerholz Godoy. Requerimiento de extradición. Rol 206-07. Sentencia de 28 de marzo de 2007. Corte Suprema: Caso sobre la extradición pasiva de Alberto Fujimori Fujimori. Rol Nº 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muñoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol Nº 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S.A. con American Airlines. Juicio ordinario. Recurso de casación en el fondo. Rol Nº 4394-05. Sentencia de 3 de julio de 2007. Corte Suprema: Caso Homicidio Calificado de Manuel Tomás Rojas Fuentes (Caso Chena). Recurso de Casación. Rol Nº 3125-2004. Sentencia de fecha 14 de marzo de 2007. Corte Suprema: Caso del Homicidio Calificado José Matías Ñanco. Recurso de Casación. Rol Nº 2666-2004. 18 de enero 2007. Corte Suprema: Caso de Secuestro Calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje. Recurso de Casación. Rol Nº 6186-2006. Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007. Corte Suprema de Chile: Caso Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S. A. con Ceballos Pérez, Alejandro, Kintetsu World Express Chile Limitada. Indemnización de perjuicios. Recurso de casación en el fondo. Rol Nº 5300-06. Sentencia de fecha 24 de abril de 2008. Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol Nº 6308-2007. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008.

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Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado denominado Episodio Liquiñe. Rol Nº 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado en el denominado caso Caravana de la muerte “Episodio San Javier”. Rol Nº 4723-07. Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008. Corte Suprema: Caso del secuestro calificado de Guillermo Jorquera Gutiérrez. Recurso de Casación. Rol Nº 5787-07. Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008. Corte Suprema de Chile: Caso Juan R. Calderón González s/ Procedimiento penal. Recurso de Queja. Rol Nº 6053-07. Sentencia de fecha 29 de abril de 2008. Corte Suprema de Chile: Caso Marcelo E. Lincopil Llancatil c/ Isabel del C. Gómez Díaz s/ Cuidado personal de menor. Recurso de Casación en el fondo. Rol Nº 6677-07. Sentencia de fecha 17 de marzo de 2008. Cita: MJJ16721.

II. Jurisprudencia internacional
Corte I.D.H.: Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, par. 129, p. 68. Corte I.D.H.: Caso Baldeón García vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, par. 83. Corte I.D.H.: Caso Hilaire vs. Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001 Serie C No. 80, par. 83. Corte I.D.H.: Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55, p. 36. Corte I.D.H.: “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, par. 24, p. 7. Corte I.D.H.: Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, par. 154, p. 32. Eur.C.H.R.: McCann and Others v. the United Kingdom. Judgment of 27 September 1995, Series A No. 324, pars. 146-147. Case of Norwegian Shipowners’ Claims (Norway vs. U.S.), 13 October 1922, Volume I, pp. 307-346, Report of International Arbitral Awards 307, 338. PCIJ: Case of The S.S. Wimbledon. August 17th, 1923, Series A, Nº 1, pp. 29-30. PCIJ: The Greco-Bulgarian “Communities”. Advisory Opinion. PCIJ, Series B, Nº 17, July 31st, 1930, p. 32. PCIJ: Acquisition of Polish Nationality. Advisory Opinion of September 15th, 1923. Series B –Nº 7, pp. 15-16. PCIJ: Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in The Danzig Territory. Advisory Opinion of February 4th, 1932. Series A/B – Nº 44, p. 24. ICJ: The Corfú Channel Case. (Merits) Judgement of April 9th, 1949. I.C.J. Reports 1949, p. 22. ICJ: Applicability of the Obligation to Arbitrate under section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947. Advisory Opinion of 26 April 1988, ICJ Reports 1988, par. 57, p. 26.

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Estudios Constitucionales, Año 7, N° la información en Chile: Derecho de acceso a 1, 2009, pp. 137-175, ISSN 0718-0195 Nueva regulación e implicancias para de sector de la defensade Talca Centro de Estudios Constitucionales el Chile, Universidad nacional “Derecho de acceso a la información en Chile: Nueva regulación e implicancias para el sector de la defensa nacional” Gonzalo García P. Pablo Contreras V.

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN CHILE: NUEVA REGULACIÓN E IMPLICANCIAS PARA EL SECTOR DE LA DEFENSA NACIONAL*
Freedom of information in Chile: New regulations and consequences on national defence
Gonzalo García P. **
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado (Chile) ggarcia@ssg.gov.cl

Pablo Contreras V.***
Profesor asistente Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado (Chile) pablo.contreras.v@gmail.com

RESUMEN: Los autores analizan el derecho de acceso a la información desde la teoría general de los derechos fundamentales. En esta línea, sostienen que no se trata de un derecho “implícito”, como ha fallado la jurisdicción constitucional chilena, sino que de una norma iusfundamental adscripta al texto de la Constitución. A partir de ello, desprenden las consecuencias y efectos que deben seguirse para toda norma iusfundamental. Luego de esto, analizan críticamente la nueva regulación en materia de transparencia, aplicando los conceptos generales al sector de la Defensa Nacional. PALABRAS CLAVE: Acceso a la información, información reservada o secreta, transparencia, publicidad, secreto militar.

* El presente artículo tiene como origen la ponencia que presentó Gonzalo García en el Seminario “Acceso a la Información y Derechos Humanos”, desarrollado en la Universidad Alberto Hurtado en julio del 2008 y organizado por la Facultad de Derecho y el Centro de Ética de dicha Universidad. Presentado el 21 de abril de 2009 y fue aprobado el 20 de mayo de 2009. ** Subsecretario de Guerra. Abogado. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica y Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Constitucional en las universidades Adolfo Ibáñez y Alberto Hurtado. Correo electrónico: ggarcia@ssg.gov.cl. *** Asesor Jurídico de la Subsecretaría de Guerra. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Alberto Hurtado y actualmente cursando el Magíster en Gobierno y Sociedad de la misma universidad. Profesor asistente de Derecho Constitucional en las universidades Adolfo Ibáñez y Alberto Hurtado. Correo electrónico: pablo.contreras.v@gmail.com.

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ABSTRACT: The authors analyze the freedom of information from a general theory of fundamental rights. They sustain, in opposition to the opinion of the Chilean Constitutional Court, that this right cannot be understood as “implicit”, but as a fundamental norm ascribed to the Constitution. Considered as a fundamental norm, every constitutional effects and consequences should be applied to the freedom of information. Finally, the authors critically review the new freedom of information law’s, transparency focused primarily on National Defence issues. KEY WORDS: Freedom of information, classified information, transparency, publicity, military classified information.

El gran lema que ahora todo el mundo cacarea. Ante el cual hasta los caudillos del pueblo, Con sus empolvadas pelucas, se inclinan, Es, oídlo bien:¡¡ publicidad…!! 1 GOETHE

I. INTRODUCCIÓN
Una de las reformas legales más importantes que se han elaborado en el último tiempo en materia de libertad de expresión, corresponde al actual régimen regulatorio del derecho de acceso a la información.2 Evidentemente, nos referimos a la nueva ley 20.285, de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado (en adelante, Ley de Transparencia o LT).3 Pese a que los contenidos de la propia ley tratan sobre la accesibilidad a una pluralidad de materias disímiles entre sí, existe una presión mediática en orden a otorgar importancia únicamente a las cuestiones de corrupción.4 El problema de la corrupción es un fenómeno complejo y que se ha desplegado, especialmente, por toda América Latina. Vincular el

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SMEND, Rudolf (1985): Constitución y Derecho Constitucional (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 274. Esta referencia a Goethe da cuenta de la polémica que desde la Revolución de 1789 implicó la introducción de la libertad de prensa y la dinámica de la opinión pública como factor de control democrático. Se trata de un régimen de imposición de obligaciones de transparencia y de mecanismos de resguardo que potencian y profundizan el ejercicio democrático en la práctica diaria y que fortalecen la libertad de expresión de todos los ciudadanos. Dentro de los avances legislativos que se han realizado en esta línea, debe destacarse la reforma constitucional al artículo 19, número 12, que eliminó la censura previa de producciones cinematográficas (ley 19.742); la sustitución de la censura por un sistema etario de calificación cinematográfica (ley 19.846); y la dictación de la denominada “ley de prensa”, que regula las libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo (ley 19.733). El artículo 1º de la LT establece el régimen aplicable para los órganos de la Administración del Estado, mientras que los artículos 2º a 10º establecen un régimen especial para el resto de los órganos del Estado, como los tribunales de justicia, el Congreso Nacional o el Ministerio Público, por nombrar algunos. Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis (2000): La Criminalidad de los Gobernantes (Barcelona, Crítica), pp. 17-34.

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ejercicio del derecho de acceso a la información constituye un objetivo noble y necesario, pero parece aún más esencial el desafío de encontrar la plena verdad en casos que la sociedad exige y demanda una respuesta, como materias pendientes de derechos humanos. El acceso a la información, como se ve, abarca materias que van necesariamente más lejos de la mera conformación de una opinión pública informada sobre la probidad de sus gobernantes, proyectándose sobre todo asunto de interés público que amerite deliberación democrática. Los derechos fundamentales no son un asunto puramente normativo. Más allá de toda consideración jurídica éstos son reflejo de una lucha histórica que garantiza, especifica y universaliza el más amplio reconocimiento a la dignidad humana. Cuando hablamos hoy del acceso a la información en Chile estamos hablando del pasado, presente y futuro en un solo acto. Por una parte, un pasado, sobre el cual hay que seguir indagando para obtener la verdad concretísima sobre múltiples historias de violaciones a los derechos humanos que están en espera de toda o parte de la información que complete un ciclo sobre la misma. Estamos hablando de una legislación presente que da cuenta de cuatro grandes esfuerzos en materia de derechos humanos y que sigue indagando en cómo articular jurídicamente mecanismos para obtener esa verdad. Finalmente, hablamos de futuro, puesto que a mayor especificación, complejidad y justeza de los derechos fundamentales, existe mayor reconocimiento del clima político y la profundización democrática. La existencia de expresión e información libre es objetivamente valiosa para una sociedad y por lo mismo se ha configurado una “posición preferente” respecto de otros derechos fundamentales.5 Esta posición preferente es ratificación que la libertad de in5

Con esto no nos estamos refiriendo a una jerarquía de derechos fundamentales sino que, únicamente, en una ponderación, las cargas de argumentación, en torno al peso abstracto de un principio en colisión, puede tener un valor preferente. Sobre la ponderación en general, véase a ALEXY, Robert (1993): Teoría de los Derechos Fundamentales (Traducc. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 89 y ss.; ALEXY, Robert (2004a): Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales (Traducc. Carlos Bernal Pulido, Madrid, Fundación Beneficentia et Peritia Iuris). En el caso de la colisión entre el derecho fundamental a la libre expresión de las ideas y otros principios constitucionales, la idea de preferencia/prevalencia condicionada se trata de una posición bastante asentada en el Derecho Comparado. Referido a la ponderación, véase a BERNAL PULIDO, Carlos (2003): El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), pp. 770 y ss. Es común, también, en la jurisprudencia comparada, sostener que la libertad de expresión conlleva una dimensión objetiva que permite darle una regla de prevalencia/preferencia cuando entra en colisión con otros derechos fundamentales. Sobre esto, véase la decisión de la Corte Suprema estadounidense, New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 269-273 (1964) y la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), Caso Lingens v. Austria, 8 de julio de 1986, Series A, nº. 103, en especial, §21 a 30. Sobre el primer caso puede verse a BELTRÁN DE FELIPE, Miguel y GONZÁLEZ GARCÍA, Julio (2005): Las Sentencias Básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), pp. 304-308. Sobre la segunda sentencia véase a ORTEGA GUTIÉRREZ, David (1999): Derecho a la Información versus Derecho al Honor (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), pp. 87 y ss. Sobre la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, cfr. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo (1994): Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales: Análisis Doctrinal y Jurisprudencial (Madrid, Civitas, Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid), pp. 81 y ss.

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formación no es sólo un valor en sí mismo sino que es fundamental para el ejercicio de otros derechos. “Protege […] la búsqueda de la verdad, que exige el flujo libre y contraste de ideas, y la necesidad de comunicarse con sus semejantes que tiene el ser humano para desarrollar su personalidad”.6 Asimismo, la información es el presupuesto para la activación de mecanismos de participación, de mecanismos de fiscalización de la autoridad y el presupuesto de exigibilidad de otros derechos fundamentales.7

II. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN COMO DERECHO FUNDAMENTAL

1. La adscripción iusfundamental del derecho de acceso a la información
Originalmente, nuestra Constitución Política (en adelante, CPR) no contenía ninguna norma explícita que se refiriese al derecho de acceso a la información. La reforma constitucional vino a subsanar el déficit a nivel de normas positivas al establecer un nuevo artículo 8º que consagra el principio de transparencia y probidad de la función pública.8 Su inciso segundo señala que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, estableciendo una reserva de ley, de quórum calificado, para el establecimiento de cualquier secreto o reserva, debiendo ser justificado bajo una de las cuatro causales taxativas (aunque genéricas) que ahí se señalan. Esta reforma establece un paso decisivo de cara a la constitucionalización del derecho de acceso a la información. Sin embargo, e incluso teniendo este artículo a la vista, se ha sostenido que el acceso a la información sería una mera consecuencia del principio de transparencia9 o un reconocimiento implícito de un derecho10 y que la reforma constitucional del año 2005 no habría reconocido propiamente tal un derecho fundamental.
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DÍEZ-PICAZO, Luis (2005): Sistema de derechos fundamentales (Madrid, Thomson, Civitas), p. 320. La información como presupuesto de una opinión pública efectivamente deliberativa constituía una exigencia ilustrada de la Democracia: “[e]l ideal ilustrado de la publicidad se basaba en la concepción de que una ciudadanía informada y razonante podía servir de freno y de instancia de revisión a las decisiones del monarca. De lo que se trataba era de propiciar la discusión pública” [GARZÓN VALDÉS, Ernesto (1993): “Acerca de los Conceptos de Publicidad, Opinión Pública, Opinión de la Mayoría y sus Relaciones Recíprocas”, en Doxa (Vol. 14), p. 289]. Sobre las críticas al denominado “mito” de la opinión pública, véase a ZIMMERLING, Ruth (1993): “El Mito de la Opinión Pública” en Doxa (Vol. 14), pp. 97-117. En general, sobre las transformaciones de la esfera pública en el Estado moderno, véase a HABERMAS, Jürgen (1991): The Structural Transformation of the Public Sphere. An Inquiry into a Category of Bourgeois Society (Traducc. Thomas Burguer, Cambridge Mass., MIT Press). Sobre esto, en general, véase a FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (2005): “El Principio de Publicidad de los Actos Estatales en el nuevo Artículo 8º Inciso 2º de la Constitución”, en ZÚÑIGA, Francisco, Reforma Constitucional (Santiago, LexisNexis), pp. 191-207. Así, por ejemplo, puede revisarse la declaración que hace Tomás Vial Solar, perito propuesto por el representante de las víctimas en el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Claude Reyes et. al. v. Chile, 19 de septiembre de 2006, Serie C, Nº 151, p. 11, donde sostiene que “si bien la reforma constitucional representa un avance desde el punto de vista de asegurar el acceso a la informa-

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Sobre la condición de derecho fundamental del derecho de acceso a la información debe considerarse una serie de elementos, pero entre ellos la interpretación de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o CIDH) que, interpretando la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, la Convención o CADH) ha sido perentoria en el punto: el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental recogido por la CADH en su artículo 13, que reconoce la libertad de buscar y recibir información.11 Enfáticamente, además, lo sostiene en la sentencia en que condena al Estado de Chile, al afirmar que El derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende “no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”. Al igual que la Convención Americana, otros instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen un derecho positivo a buscar y a recibir información.12 Doctrinariamente, el derecho de acceso a la información es una norma iusfundamental adscripta13 al artículo 19, número 12 y número 14, al artículo 8º y al artículo 5 inciso 2º CPR que reenvía el ordenamiento constitucional a su complementariedad con el artículo 13 CADH.14 Todas estas últimas son normas iusfundamentales directación, no contempla un deber positivo por parte del Estado y, por ende, no se constituye en derecho subjetivo. Al no constituirse como derecho constitucional, surge un conflicto al ponerlo en balanza con otros derechos que sí tienen rango constitucional y que tendrían prioridad sobre el acceso a la información. Igualmente, al no ser un derecho constitucional, el Estado no se ve en la obligación constitucional de ‘promoverlo ni de crear condiciones para su debida protección’” (Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., p. 12, énfasis agregado). Con referencia a la categoría de “derechos implícitos” debe citarse la sentencia del Tribunal Constitucional, STC Rol Nº 634-2007, de 9 de agosto de 2007, donde dicha magistratura sostuvo que “es posible afirmar que el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta Fundamental –aunque no en forma explícita– como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático […]” (cons. 9º, énfasis agregado). A continuación señala que “acorde a la naturaleza del derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información pública, aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley […] el establecimiento de las causales de secreto o de reserva […]” (cons. 10º, énfasis agregado). Otros antecedentes del derecho de acceso a la información, en el plano internacional, pueden revisarse en la Declaración de Río de 1992 (principio 10) y el convenio de Aarhus de 1998. Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., §76, p. 43, énfasis en el original, notas al pie omitidas. La adscripción de normas iusfundamentales a un texto constitucional es una actividad eminentemente argumentativa, ya sea en sede doctrinal o jurisprudencial, pero, ciertamente, normativa y no empírica (como la mera constatación de adscripciones por determinados operadores jurídicos). Más allá de las normas iusfundamentales estatuidas, las normas adscriptas de derecho fundamental son aquellas que, dada una determinada relación de fundamentación (iusfundamentalmente correcta), se adscriben a normas iusfundamentales directamente estatuidas. Sobre esto, cfr. ALEXY (1993) pp. 66-72. Véase también, distinguiendo entre normas iusfundamentales directamente estatuidas, normas adscriptas y normas individuales de derecho fundamental, a BERNAL PULIDO (2003) pp. 108-132. Además, existen otras normas que permiten adscribir el mismo derecho y con el mismo rango iusfundamental, como el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP). Sobre el rango constitucional de las normas de tratados que establecen derechos fundamentales, vid. por todos, VERDUGO, Mario et al. (2002): Derecho Constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 122-131.

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mente estatuidas y que permiten la fundamentación de una norma adscrita a ellas. A diferencia de la tesis de los derechos “implícitos”, la teoría general de los derechos fundamentales permite fundar el reconocimiento de normas iusfundamentales a través de la praxis argumentativa de los operadores jurídicos. Sin embargo, esta posición se distancia de la tesis de derechos implícitos, que parece sostener una expresión débil de un derecho y que requeriría del auxilio del constituyente para completar el contenido específico de su derecho. Nada más lejos. Nos encontramos no solo frente a un derecho sino que ante un derecho fundamental que requiere las obvias especificaciones interpretativas que lo reafirman en su condición y que ningún Tribunal Constitucional ni Corte Internacional puede desconocer a partir de estos textos. Además, las herramientas que nos brindan la teoría general permiten escapar de espinudos problemas cognoscitivos que surgen con una tesis de implicar derechos no expresamente recogidos por la CPR. Por ejemplo, cómo debemos entender estos derechos implícitos, cuál es su contenido –puesto que si no tienen como fundamento el texto de la Constitución, difícilmente hay un marco literal que establezca un horizonte de significado–. Por otra parte, cuál es el método de reconocimiento de tales derechos; tienen, acaso, el mismo estatus y jerarquía normativa que el resto de los derechos establecidos en normas iusfundamentales. Si existen, por otra parte, implícitamente derechos establecidos en normas iusfundamentales, cuántos son y quién debe determinarlos. Hasta donde hemos revisado, la CPR no asigna normas de competencia para la identificación de tal clase de derechos. Recurrir a la adscripción de derechos, por lo demás, no es una situación nueva para el ordenamiento constitucional chileno. Difícilmente podríamos decir en un marco explícito que existe la libertad de expresión y el derecho a la información. No obstante, resulta claro que ellas también son normas iusfundamentales adscritas a un derecho fundamental directamente estatuido como es la libertad de información, tanto en el artículo 19, número 12 CPR, como el artículo 13 CADH.

2. El derecho de acceso a la información reviste la estructura de principio
Este derecho, en tanto derecho fundamental, se entiende bajo la estructura de principio, es decir, de un mandato de optimización que obliga algo a ser realizado en la máxima medida posible, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas.15 A diferencia de las reglas, por tanto, se aplica de manera gradual y la colisión entre principios se resuelve a través de la ponderación.16 La adscripción de la norma, para este derecho, se realiza en conexión con: a) la dimensión objetiva de la libertad de expresión, b) el derecho de petición individual
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Sobre la definición de principio como mandato de optimización, véase a ALEXY (1993) p. 86. ALEXY, Robert (2000): “On the Structure of Legal Principles”, en Ratio Juris (Vol. 13, N° 3).

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sobre asuntos de interés público,17 c) la obligación de promoción y tutela del Estado en materia de derechos fundamentales,18 y d) la conexión de este derecho con la generación de una opinión pública libre y el desarrollo del sistema democrático deliberativo.19 El derecho de acceso a la información, tal cual se deduce de todas las normas iusfundamentales indicadas, se traduce en un derecho prestacional,20 en la generación de una obligación positiva del Estado de promover, permitir y garantizar el acceso a información pública, con las salvedades indicadas en el propio artículo 8º CPR. Finalmente, un aspecto relevante a destacar –dado la estructura de principio del derecho en cuestión– constituye la posibilidad de someter a límites que se derivan del reconocimiento de este derecho en los tratados internacionales de derechos fundamentales. Empero, éstos no pueden agregar nuevas exigencias u obstáculos que impidan el ejercicio del derecho, sino que permitir el adecuado entendimiento de aquellas posibilidades de restricción que han sido estatuidas por la propia Constitución, bajo cláusula de reserva de ley. Sobre los límites a los derechos fundamentales,21 especialmente el de derecho de acceso a la información, la CIDH da criterios materiales. Nosotros seguiremos el esquema que establece la Corte para el caso Claude Reyes v. Chile.22 Se trata de los siguientes:
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El Artículo 19 Nº 14 de la CPR establece algunos requisitos que permitirán entender mejor algunos alcances prácticos de la LT. Por ejemplo, establece la necesidad de un peticionario individualizado. Por ende, toda solicitud anónima o no susceptible de identificación supone situarse al margen del derecho de petición. De la misma manera, el peticionario debe dirigir su solicitud a la autoridad “en términos respetuosos y convenientes”. Una condición de esa naturaleza y con una interpretación variable respecto de su límite, puede dejar, prima facie, fuera del ejercicio del derecho de petición a aquellas solicitudes de información que se expresan de manera grosera, injuriosa o calumniosa respecto de la autoridad. Cfr. artículos 1º y 5º CPR, 1º y 2º CADH y artículo 2º PIDCP. Como lo ha sostenido la CIDH, “el acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestión pública, y que en un sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información” (Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., § 84, p. 45). La concepción prestacional del derecho, debe entenderse en sentido alexyano, es decir, como derechos a acciones positivas por parte del Estado para tutelar el contenido iusfundamentalmente protegido del derecho. Sobre esto, véase ALEXY (1993), pp. 419ss. Tratando específicamente el carácter de prestación de los derechos, véase a ALEXY, Robert (2007): Derechos Sociales y Protección (Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo), pp. 45-84. Sobre los límites a los derechos fundamentales, en general, véase a GARCÍA PINO, Gonzalo (2005): Teoría Constitucional sobre los Límites al Ejercicio de los Derechos Fundamentales (Tesis Doctoral de la Universidad Carlos III, Getafe, inédita). Estos criterios son compartidos por el TEDH. En el caso Sunday Times, pueden verificarse nítidamente los tres presupuestos: “El Tribunal debe, por consiguiente, examinar si la intervención pública en el presente caso estaba ‘prescrita por ley’, si tiene una o unas finalidades que sea o sean legítimas bajo el artículo 10.2 y si era ‘necesaria en una sociedad democrática’ para cumplir con dicha finalidad o finalidades” (Caso Sunday Times v. Reino Unido, 26 de abril de 1979, Serie A n° 30, § 45°). Este esquema se repite en numerosos casos, para ver uno reciente revísese Caso Plon (Société) v. Francia, de 18 de mayo de 2004, Sección 2ª, n°. 58148/00, § 23°.

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(1) La CIDH ha señalado que toda limitación de un derecho protegido por la CADH debe realizarse a través de la ley.23 A la luz de nuestro ordenamiento interno, dicho presupuesto de limitación debe entenderse satisfecho. En primer término, el artículo 8° dota de competencia al legislador para restringir el derecho de acceso a la información en virtud de alguna de las causales que ahí se señalan. Se trata, además, de una ley que exige quórum calificado para su aprobación.24 Finalmente, el legislador ha decidido regular el ejercicio de este derecho, así como la vigencia del principio de transparencia, en la reciente LT. (2) Toda restricción debe fundarse en una cláusula limitativa –de reserva o secreto, en este caso– establecida en la CADH. Las cláusulas de restricción que admite el artículo 13 de la Convención son cinco: derechos de terceros, seguridad nacional, orden público, salud o moral pública. Aquí surge un problema de ajustar sincrónicamente las hipótesis de restricción que establece la CPR en su artículo 8° y las que establece la CADH. Una aproximación razonable al punto, sería encontrar las similitudes entre las cláusulas limitativas (derechos de terceros y seguridad nacional/de la Nación) y luego, articular argumentativamente la afinidad de contenido entre las cláusulas restantes (como entre interés nacional y salud pública), procurando no ampliar el catálogo de hipótesis constrictoras del derecho. Se trata de un tema complejo que la jurisprudencia deberá ir definiendo criterios de articulación. (3) Finalmente, la restricción debe ser necesaria en una sociedad democrática. Esto significa que: a) Debe ser idónea para alcanzar el objetivo legítimo (subprincipio de adecuación). b) Debe escogerse, de las alternativas existentes, la menos gravosa para el derecho limitado (subprincipio de necesidad). c) Debe respetarse la proporcionalidad de la restricción del derecho con el interés que la justifica (subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto). Adicionalmente, existe un cuarto criterio que no es material sino procedimental: establece las cargas de argumentación respecto del establecimiento de límites al derecho de acceso a la información. Según la CIDH, quien alega el secreto debe hacerlo por

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Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., en especial, § 88-93. Nótese que, a diferencia del caso interamericano, la jurisprudencia del TEDH ha entendido la reserva de ley en un sentido más amplio que el significado técnico o estricto de ley, esto es, como aquella norma que emana del Parlamento y que cumple con los requisitos constitucionales que se prescriben para la formación de ésta. El TEDH ha sostenido que no sólo la ley, en sentido estricto, puede limitar derechos fundamentales: la restricción también puede verificarse a través de otras fuentes formales, siempre que respeten las exigencias de accesibilidad de la norma y de precisión, resguardando, en todo caso, el principio de proporcionalidad. En este punto puede revisarse al caso Silver, donde la exigencia de legalidad de la limitación requería de dos supuestos mínimos señalados por el Tribunal, a saber, la accesibilidad de la norma respecto del ciudadano y la precisión que ésta debía contener en la regulación del ejercicio del derecho, admitiendo que reglamentos penitenciarios podían restringir derechos establecidos en la Convención Europea (caso Silver y otros v. Reino Unido, 25 de marzo de 1983, Serie A n° 61, § 87°-88°). Sobre esta exigencia en la jurisprudencia del TEDH, véase GARCÍA PINO (2005), pp. 456-464.

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escrito, invocando la causal determinada y fundamentando el modo en que la divulgación de la información afectaría el bien protegido por la causal de reserva o secreto.25

III. ASPECTOS PARTICULARES DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

1. El acceso a la información como el derecho a la verdad
Aquí el objeto central del derecho es el reclamo de la información en sí misma. El derecho a la verdad “es el derecho de familiares de personas desaparecidas a conocer el destino de éstas, independiente de las posibilidades de persecución penal”.26 La CIDH ha impuesto en múltiples sentencias (Caso Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz, Aloeboetoe, etc.) que “el Estado está en el deber jurídico de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción”.27 Para el caso chileno, la obligación se actualiza con la condena en el caso Almonacid.28 Esta obligación estatal, además, tiene su referente en el ámbito europeo de protección de los derechos fundamentales.29 Aquí habrá que tener en cuenta el desafío de acceder a una información específica así como a la posibilidad de obligar a la Administración a producir información que no tenga en su poder o que no la tenga del modo en que es requerida. Hay diferentes niveles de accesibilidad a los datos: hay datos procesados (como los de las estadísticas); datos brutos; antecedentes sobre el circuito de circulación de los datos dentro de la administración y, finalmente, si es posible o no ejercer el derecho de exigir la producción de información al Estado. Aquí debe mediar obligación expresa y positiva de producir tales datos y es dudoso que la actual LT establezca tal deber jurídico.

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Claramente, esto afecta el onus probandi que se requiere en los procedimientos que se ventilan ante la CIDH. Como sostienen Medina y Nash, la carga de la prueba, a diferencia del clásico proceso civil, es compartida por los actores que concurren ante la Corte. En el caso de los límites a los derechos, la carga de argumentación o de fundamentación recae, principalmente, en el Estado. Sobre esto, véase a MEDINA, Cecilia y NASH, Claudio (2007): Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Introducción a sus Mecanismos de Protección (Santiago, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile), p. 90. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian (2000): “El Acceso a la Información como Derecho”, en GONZÁLEZ, Felipe y VIVEROS Felipe, Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público (Santiago, Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 10, Universidad Diego Portales), p. 203. ABRAMOVICH y COURTIS (2000) p. 204. Al respecto, revísese los artículos 14 y 18 de las legislaciones mexicanas y peruanas, respectivamente, en materia de acceso a la información, donde se prevé especialmente la prohibición de la reserva en investigaciones de violaciones graves a los derechos humanos o en delitos de lesa humanidad. Almonacid Arellano v. Chile, 2 de septiembre de 2006, Serie C, Nº 154. En el contexto europeo se afirma que el derecho a la vida tiene un dimensión positiva que radica una obligación a los Estados de “investigar diligentemente y, en su caso, perseguir muertes causadas por agentes públicos en el ejercicio de sus funciones” (D ÍEZ-PICAZO, 2005, p. 191).

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2. La libertad de expresión de los funcionarios públicos
El acceso a la información pública como derecho fundamental pone en cuestión, a lo menos por ahora teóricamente, la cuestión de los límites de la libertad de expresión de los funcionarios públicos. La pregunta que surge es la siguiente: ¿pueden libremente los funcionarios públicos subalternos o en el rango en que éstos se encuentren reconocer que existe una información que sus superiores niegan o desconocen? ¿Cuál es, en definitiva, el margen de libertad de acción que tienen los funcionarios públicos en relación con el manejo de la información? Este es un asunto que se ha conocido en el Derecho Comparado y tenemos el ejemplo de lo que se denomina el Pickering Test, desarrollado a partir de la sentencia de la Corte Suprema estadounidense, Pickering v. Board of Education30 en donde reconoce la posibilidad de un empleado público de criticar alguna actuación de la institución u oficina pública en donde trabaja y que usualmente ha derivado en una sanción disciplinaria en su contra.31 El test consiste en verificar la presencia de tres factores relevantes, a lo menos entre otros: “si las expresiones se realizaron en el lugar de trabajo o no, si las expresiones trataban sobre el propio trabajo y si las expresiones eran de interés público”.32 Pocas dudas tenemos que una disputa funcionaria sobre antecedentes en materia de derechos fundamentales podría pasar el Pickering Test sin mayor dificultad, pero ¿existe esta libertad en el ordenamiento jurídico chileno? En general, en el Derecho Comparado, se ha resuelto tener expresamente obligaciones de no revelar información sobre las materias sujetas a una causal de reserva o secreto, ya sea mientras se encuentren desempeñando la función pública, como luego de haber cesado en ella.33 Nuestra actual legislación sobre Acceso a la Información Pública no se pone en este supuesto. Se trata, por lo tanto, de una limitación al ejercicio de un derecho funda-

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391 U.S. 563 (1968). El caso involucraba un despido de un profesor de una escuela pública que había redactado una carta criticando la gestión administrativa del establecimiento educacional. La Corte, en ese caso, determinó que debía ponderarse la libertad de expresión del empleado público en materias de interés público con el interés de los empleadores de mantener la eficiencia en el lugar de trabajo. CREMADES, Javier (1995): Los Límites de la Libertad de Expresión en el Ordenamiento Jurídico Español (Madrid, La Ley), p. 167. Básicamente, un juez debe determinar si el discurso del empleado público afectaba materias de interés público, primeramente, para luego determinar la prevalencia condicionada de la libertad en juego con los intereses de eficiencia productiva del empleador. Como ejemplo puede revisarse la Oficial Secrets Acts, de Gran Bretaña. Adicionalmente, se establecen obligaciones similares a personas que, si bien no son funcionarios públicos, pueden acceder o trabajar con información sensible que, al momento de ser revelada, pudiere poner en peligro la seguridad de un Estado. Cfr. SMITH, Rhona (2005) Textbook on International Human Rights (Nueva York, Oxford University Press), pp. 290-291.

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mental de un funcionario público que debe ser abordada directamente por la ley, en orden a modular el ejercicio de la divulgación de información en correspondencia con el debido funcionamiento de la Administración del Estado.

3. El acceso a la información es el derecho y el secreto o reserva es una garantía institucional
Así como largamente hemos expresado el reconocimiento que el acceso a la información es un derecho fundamental, el artículo 8º establece “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación y el interés nacional.” El secreto o reserva opera, en determinadas causales, como una auténtica garantía institucional del funcionamiento de un sector público. En tal sentido, hay una especie de reconocimiento tendencial del constituyente en orden a proteger estas dimensiones públicas en la medida que se circunscriban a una expresión esencial de su sector. En el caso de los derechos de las personas, la fundamentación es otra. Para aquella cláusula, la delimitación del contenido iusfundamentalmente protegido del derecho se explica por los principios de signo opuesto que permiten circunscribir el mandato ordenado por la Constitución. En general, no es toda la defensa nacional ni todo tipo de asuntos relativo a las relaciones exteriores las que están sujetas a esta reserva o secreto. Más bien todo lo contrario. De lo que se trata es de contener esta garantía institucional sobre los aspectos que de ser conocidos pondrían en serio riesgo el funcionamiento del sector y, de paso, la garantía de la propia permanencia del Estado y la salvaguarda de sus intereses públicos más esenciales. Es la única forma de conectar la limitación de este derecho fundamental con el respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto. Este reconocimiento superlativo del constituyente se realiza a cambio que sea solamente el legislador quien defina tales secretos y reservas. Si lo ejecuta el propio Ejecutivo a través de su potestad reglamentaria nos encontraríamos frente a una ausencia de garantía institucional y ante un riesgo evidente de extender esta dimensión más allá sin límite preciso. Por otro lado, surge la inquietud de si la desclasificación es una garantía institucional. Aquí parece que se puede encontrar una mejor fórmula de lege ferenda que permita garantizar de mejor manera los derechos de las personas y el interés institucional por desclasificar algunos o todos los contenidos de una materia.

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Probablemente el legislador fue más allá. Reconoció que la desclasificación se realiza mediante una ley de quórum calificado en circunstancias de que sólo el constituyente indicó ese quórum para establecer un secreto o reserva. Es un dilema parecido al de establecimiento de la pena de muerte por ley de quórum calificado y derogación por una ley simple, basado en el principio de la fuerza expansiva de la libertad. Sin embargo, la lógica sobre la cual discurre la LT es que la Administración puede desclasificar la información que ha declarado reservada o secreta una vez que los fundamentos que motivaron la calificación de dicho estatus cese en el tiempo. Evidentemente, aquí se aplican en general los principios contenidos en el artículo 11 LT, especialmente, en lo referido a la divisibilidad de la información.

IV. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL LIBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

1. El derecho de acceso a la información como un derecho “implícito”
El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) se ha pronunciado en dos importantes oportunidades respecto del derecho de acceso a la información pública. El primer caso, como ya vimos, fue a propósito del reconocimiento del carácter implícito del derecho. Básicamente, la argumentación del TC para fundar el derecho se basa en cinco puntos: (1) la cláusula de República Democrática de nuestra CPR (artículo 4); (2) constituirse como parte integrante de la libertad de expresión (artículo 19, número 12 CPR); (3) la jurisprudencia sobre la materia34 (del TC y de tribunales ordinarios); (4) la declaración de principios de Comisión Interamericana de Derechos Humanos; (5) finalmente, el artículo 8 CPR que establece los principios de probidad, publicidad y transparencia.35 Hemos advertido las dificultades metodológicas que presenta esta construcción y hemos abogado por una definición fuerte del derecho, como norma iusfundamental adscripta.

Es de interés, además, destacar que esta sentencia aborda en términos sustantivos el problema de reservas o secretos fundados en las cláusulas establecidas en el artículo 8º CPR. El fallo se centra, principalmente, en la reserva o secreto que es decretada por afectar los derechos de las personas.36 Sin perjuicio de ello, sostiene que la reforma del 2005 eleva a rango constitucional las excepciones de publicidad cuando se afecte el debido cumplimiento de los órganos requeridos, la seguridad de la Nación y el interés nacional.37

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Citando especialmente la STC, Rol Nº 226, de 30 de octubre de 1995, cons. 20º. STC Rol Nº 634-2007, cit., cons. 9º-10º. Cfr. STC Rol Nº 634-2007, cit., cons. 16ºss. STC Rol Nº 634-2007, cit., cons. 15º.

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2. El examen preventivo y obligatorio de la nueva LT
El TC se volvió a pronunciar respecto de los alcances del derecho cuando ejerció el control preventivo y abstracto que establece la CPR para proyectos de leyes que contienen normas orgánico constitucionales. Se trata, como sabemos, de un control obligatorio, establecido en el artículo 93, número 1 CPR. En el año 2005 comenzó a ser tramitada la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado. El diez de julio de este año, el TC declaró su conformidad con la Constitución, completando el procedimiento para ser publicada.38 No obstante la declaración de constitucionalidad del proyecto de ley, la sentencia tiene relevancia respecto de lo que no se pronuncia. Recordemos que no todas las normas de la LT son orgánico constitucionales, por lo que, dado el procedimiento y la competencia que establece la CPR, el TC no podía extenderse a disposiciones que carecían del quórum del cual se prescribe el control obligatorio. Esta distinción tiene especial relevancia en esta ley, puesto que las causales de reserva o secreto exigen sólo quórum calificado, por lo que dichas disposiciones no podían ser controladas por el TC, en el ejercicio de la potestad contenida en el artículo 93, número 1º. Por lo tanto, el considerando 18º excluye del análisis constitucional, una serie de disposiciones que no poseen el quórum pero que son altamente sensibles en la regulación del ejercicio del derecho de acceso a la información. El mismo considerando, sin embargo, no explica las razones de por qué aquellos artículos no deben ser consideradas normas orgánico constitucionales.39 Específicamente, debe hacerse notar que quedan fuera las normas que desarrollan las causales de reserva o secreto del artículo 8 (artículo 21 LT) y las disposiciones que regulan el régimen de desclasificación de

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La declaración de constitucionalidad del proyecto, sin embargo, no fue en plenitud. El TC señaló que el artículo 7º de dicho proyecto –referido a la aplicación de disposiciones de la ley al Banco Central– era inconstitucional porque afectaba la autonomía que la misma CPR dotaba a este organismo. Respecto de otras disposiciones, admitió la constitucionalidad del proyecto realizando “declaraciones interpretativas”, esto es, salvando la constitucionalidad de las disposiciones siempre y cuando se entiendan bajo la interpretación que el TC le ha dado en esta sentencia. Véase STC Rol 1005-2008, diez de julio de 2008. El TC señala que “no emitirá pronunciamiento respecto de las siguientes disposiciones del proyecto de ley remitido, por no ser propias de ley orgánica constitucional, según se desprende de la interpretación de que deriva de su texto, de la naturaleza de las leyes orgánicas constitucionales dentro de nuestra normativa jurídica y del espíritu del constituyente al incorporarlas a nuestra Carta Fundamental” (STC Rol 1005-2008, cit., cons. 18º, énfasis agregado). Luego de ello, el TC enumera las disposiciones que excluye del análisis, pero sin conectar las razones amplias que hemos destacado –es decir, interpretación del texto, naturaleza de lo orgánico constitucional y espíritu del constituyente– con cada artículo, cuestión esencial para controlar el criterio que utiliza el TC en la definición de leyes orgánico constitucionales. Esto se remonta, además, a un déficit competencial severo que presenta nuestra CPR: la definición de lo orgánico constitucional. Si bien el TC lo hace cada vez que debe controlar la constitucionalidad de proyecto de ley, de manera preventiva y obligatoria, también el Congreso Nacional define el quórum de votación de los proyectos y de sus artículos. La pregunta surge cuando ambos entes discrepan en sus definiciones. Lo mismo puede plantearse respecto del Ejecutivo como colegislador.

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antecedentes o documentos declarados reservados o secretos (artículo 22 LT).40 Sobre estas disposiciones no pesa el efecto de res judicata de la sentencia, por lo que es perfectamente viable esgrimir la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC –es decir, en sede de control concreto y a posteriori– con el objeto de determinar su conformidad con la CPR. Se trata de una situación incluso previsible, puesto que los procedimientos de reclamos que establece la LT permiten abrir una instancia judicial que sirva como presupuesto para la interposición de la acción en cuestión.41

V. ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEGISLACIÓN QUE REGULA EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
La nueva LT introduce una serie de innovaciones relevantes a la hora de examinar el derecho de acceso a la información. Desde la traslación configurativa legal de los principios que resguardan al derecho, pasando por exigencias de transparencia activa y estableciendo procedimientos específicos de reclamación, la ley tiene por objetivo robustecer la opinión pública informada y transparentar el ejercicio de las potestades públicas. Especialmente, el nuevo Consejo para la Transparencia (en adelante, el Consejo o CT) como concretización de una nueva institucionalidad a cargo del control del acceso a la información y del diseño de lineamientos originales para la Administración, constituye un desafío fundacional al que todos los operadores del sistema tendrán que adecuarse.42 El objetivo de este artículo es centrarse, específicamente, en las restricciones al derecho fundamental de acceso a la información. Dicho sea esto, el análisis se reconducirá, de entre las cuatro causales de reserva que admite la CPR, a la de seguridad de la Nación, por vincularse de manera directa con el sector de la Defensa nacional.43 Para
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El argumento se refuerza si se tiene en consideración que, en el ejercicio de su derecho constitucional de petición, Juan Pablo Olmedo, Presidente de la Fundación Pro Acceso y representante de las víctimas en el caso Claude Reyes et al. v. Chile, solicitó al TC que examinara la constitucionalidad de los artículos 8º, 22, inciso tercero y 29 –además del artículo 1º transitorio– de la LT. Véase STC Rol 1005-2008, cit., cons. 2º. Sobre la instancia judicial como presupuesto de procedencia de la acción de inaplicabilidad, véase a GÓMEZ, Gastón (2005): “La Reforma Constitucional a la Jurisdicción Constitucional”, en ZÚÑIGA, Francisco, Reforma Constitucional (Santiago, LexisNexis), pp. 675-676. Sobre el nuevo CT, es interesante revisar la opinión de Rajevic, quien sostiene que tal Consejo posee una configuración “curiosa” que denomina de heteronomía interadministrativa. Como sabemos, el CT es una corporación autónoma de Derecho Público, que debe proponer al Presidente de la República sus propios “estatutos” y sus trabajadores se sujetarán al Código del Trabajo. En cierta forma, es semejante al Consejo Nacional de Televisión o el Consejo de Alta Dirección Pública. Adicionalmente, los D.S. que no se vinculen con un Ministerio determinado, son expedidos por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia (artículo 31 LT). Sobre esto véase a RAJEVIC, Enrique (2008): “Una nueva vuelta de tuerca en materia de acceso a la información: la ley 20.285”, [fecha de consulta: 13 de noviembre de 2008]. Disponible en: http://decive.blogspot.com/2008/09/una-nueva-vuelta-de-tuerca-en-materia.html El interés nacional, la cuarta causal de reserva o secreto que establece el artículo 8 CPR, se conecta con la seguridad de la Nación. Sin embargo, aunque en el caso concreto ambas podrían justificar una excepción al acceso a la información, seguridad de la Nación e interés nacional no se identifican ni tienen relaciones

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ello, nos referiremos a las excepciones que establece la propia ley en su artículo 21, así como otras disposiciones legales que deben ser aplicadas en un examen de esta causal.

1. El régimen de secreto: de secreto activo a secreto pasivo/transparencia activa
La lógica que se establece en el nuevo régimen de acceso a la información pública consiste en pasar de la denominada “cultura del secretismo” a la transparencia y apertura hacia la ciudadanía.44 Ello supone que la iniciativa de levantamiento de información se traslada desde el deseo ciudadano a la obligación de la Administración.45 Configurado
conceptualmente necesarias. Si bien uno puede sostener que las cuestiones propias de la “seguridad de la nación” son simultáneamente asuntos de “interés nacional”, la estructura de la norma obliga a hacer una distinción en el Artículo 8º de la CPR. En virtud del principio de no redundancia de la interpretación y en una perspectiva sistemática y finalista es necesario recurrir a una interpretación más comprehensiva. Cuando “en un mismo precepto existen dos términos que interpretados de determinada forma serían redundantes (…) esa interpretación debe ser rechazada ya que pondría de manifiesto que el legislador se ha repetido.” Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco (1987): La argumentación en la justicia constitucional española (Oñate, España, HAAE/IVAP), p. 232. Por lo mismo, es necesario precisar un ámbito de distinción que separe la regla del “interés nacional” como una limitación a un derecho fundamental de la propia relativa a la “seguridad de la Nación”. Para verificar este punto recurriremos a un argumento de contexto y sistemático en el cual se encuentra reflejado el límite del “interés nacional” en nuestra CPR. Ella está establecido como límite al impedimento constitucional de prohibir un trabajo, con la salvedad “que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”. (Artículo 19 Nº 16 inciso 3º). Asimismo, es una limitación o requisito para la adquisición del dominio de algunos bienes “cuando así lo exija el interés nacional”. (Artículo 19 Nº 23 inciso 2º) Sin embargo, el “interés nacional” es definido por el legislador, en este caso, bajo un rango de quórum calificado. Y, finalmente, como límite al derecho de propiedad a través del procedimiento de la expropiación “por causa de “interés nacional, calificada por el legislador”. (Artículo 19 Nº 24 inciso 3º de la CPR). En síntesis, “sólo una norma jurídica con rango de ley puede invocar el interés nacional como criterio de limitación de una actividad” en el caso de los trabajos prohibidos. Ver IRURETA URIARTE, Pedro (2006): Constitución y orden público laboral. Un análisis del Artículo 19 Nº 16 de la Constitución chilena (Santiago, Colección de Investigaciones Jurídicas, Nº 9, Universidad Alberto Hurtado), p. 99. En esta misma situación se encuentran los ejemplos relativos al derecho a y de propiedad y aquello se repite con la reserva legal del Artículo 8º de la CPR. Por tanto, al no poder vincularse al ámbito jurídico indeterminado de la “seguridad de la Nación” que se asocia a la dimensión de defensa nacional o de cuestiones esenciales de seguridad, resulta claro que el espacio de la noción de interés nacional sólo puede referirse a la dimensión de las relaciones internacionales. Tal es el desarrollo que el propio legislador en la Ley 20.285 ha dado a algunas hipótesis relativas a cuestiones internacionales, tales como los límites fronterizos del Estado. La “cultura del secretismo” ha sido denunciada por varios autores y políticos en diversos foros. Cfr. OLMEDO, Juan Pablo (2008): “Comentarios acerca del Derecho de Acceso a Información Pública”, en VV.AA., Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la Información Pública en Chile (Santiago, Fundación Pro Acceso), p. 16: “se reconocen avances del Estado de Chile en la concreción de medidas concretas destinadas a promover un cambio cultural que favorecen el derecho de acceso a información pública por parte de los agentes del Estado” (énfasis agregado). Véase también a VIERA-GALLO, José Antonio (2006): “Un Cambio Cultural”, en VV.AA., Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la Información Pública en Chile (Santiago, Fundación Pro Acceso), pp. 51-52. Sobre los orígenes del principio de publicidad, identificando las etapas de reconocimiento a través la jurisprudencia administrativa, su legalización y su constitucionalización, véase a FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (2008): “Causales de Secreto o Reserva en el Ordenamiento Jurídico Chileno”, en VV.AA., Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la Información Pública en Chile (Santiago, Fundación Pro Acceso), pp. 36-38.

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como un derecho fundamental, el acceso a la información supone un haz subjetivo de facultades iusfundamentalmente protegidas por el ordenamiento jurídico nacional e internacional, sujetando al control las restricciones que limiten el derecho y asignando obligaciones al Estado para cumplir con las normas constitucionales e internacionales. El cambio de eje se traduce en el refuerzo de garantías al derecho y el traslado del impulso para transparentar la información. Con respecto a las garantías,46 es correcto seguir la línea de la reserva de ley –en este caso, de quórum calificado– que estableció la CPR y en la que persevera la LT. Recordemos que la antigua “Ley de Probidad” había permitido que se restringiese el ejercicio del derecho de acceso a la información a través de normas reglamentarias.47 El Ministerio Secretaría General de la Presidencia dictó, en consecuencia, el Decreto Supremo Nº 26 (D.O. 07/05/2001) que expandió el secreto a niveles tales que hacía irrisorio el ejercicio de un derecho.48 Si bien la Administración no tiene una imposibilidad absoluta en la regulación del ejercicio de derechos fundamentales,49 cabe ajustar el concepto de garantía a los estándares que la reforma constitucional ha designado, con el objeto de dar debida protección democrática al derecho en cuestión. Con respecto al impulso de levantamiento de información, la nueva LT plantea una exigencia decididamente favorable en este punto. Se trata del denominado principio de transparencia activa, recogido como obligación de la Administración del Estado en el artículo 7 LT. Aquí se establece de manera positiva las obligaciones que el Estado debe cumplir con el fin de optimizar el mandato iusfundamental de acceso a la información, configurando claramente este derecho bajo la estructura de un derecho de protección.50 Con anterioridad a la dictación de esta ley, la Administración podía seleccionar discrecionalmente la información por la que optaba dar a conocer. Ahora, el legislador ha fijado un núcleo duro de información que se asume a priori de relevancia pública, facilitándose permanentemente su acceso. Al asumirse legislativamente esta obligación, la Administración del Estado no puede excusarse de cumplir dichos imperativos respecto de las hipótesis que se tipifican en el artículo 7º LT. Es más, se prescinde de la solicitud del ciudadano, trasladándose el impulso del levantamiento de la información obligada desde el titular del derecho a la acción positiva del Estado. Todo esto grafica el cambio de la lógica del sistema: desde uno donde se consagraba la reserva como regla general –donde el titular del derecho veía obstaculizado y
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El concepto de garantía, en este punto, se utiliza de manera amplia. Sobre la teoría garantista profundiza FERRAJOLI, Luigi (1995): Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal (Madrid, Trotta), pp. 851ss. FERRAJOLI, Luigi (1999): Derechos y Garantías (Madrid, Trotta), pp. 15-35. Artículo 13, inciso 11º de la ley 19.653 (D.O. 24/12/1999). Sobre la protección del derecho de acceso a la información en el marco de la “Ley de Probidad” y con anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional del 2005, véase a ALLESCH, Johan y OBANDO, Iván (2005): “El Amparo del Derecho de Acceso a la Información Pública”, en Ius et Praxis (Vol. 11, Nº 2), pp. 103-155; CEA, José Luis (2004): Derecho Constitucional Chileno (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile), pp. 370-373. Cfr. GARCÍA PINO, Gonzalo (2004): La Reserva Legal de Derechos Constitucionales (Santiago, Universidad Alberto Hurtado, Colección de Investigaciones Jurídicas Nº 5). Cfr. ALEXY (2007) pp. 66ss.

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entorpecido permanentemente su ejercicio– se evoluciona a un sistema que propulsa el levantamiento de información desde las obligaciones estatales, además de reforzar el ejercicio del derecho. Del secreto activo pasamos a la transparencia activa y a la excepcionalidad del secreto.

2. Disposiciones especiales aplicables a Defensa
La reserva o secreto, como hemos venido sosteniendo, es una cuestión excepcional en un Estado Democrático de Derecho. Sin embargo, una de las naturales fuentes de restricciones al derecho de acceso a la información se da en el contexto de la Defensa nacional, particularmente, en lo que dice relación con el resguardo de la seguridad de la Nación. En adelante, nos abocaremos a la normativa general y sectorial que debe ser analizada a la hora de proteger y restringir el derecho de acceso a la información, en primer lugar, en las mismas reglas de la LT para luego revisar antiguas normas que se aplican regularmente al sector de la Defensa, como el artículo 436 del Código de Justicia Militar (en adelante, CJM). En general, se puede afirmar que la seguridad de la Nación, como garantía institucional, es un concepto jurídico indeterminado que requerirá de la precisión que en el caso concreto brinden los operadores jurídicos. Sobre esto profundizaremos a continuación. 2.1. Las normas de la LT. Las causales de reserva que establece la CPR en su artículo 8º, se encuentran desarrolladas en la LT en el artículo 21. Dicha disposición señala que “las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información son las siguientes: […] 3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública”. El artículo en comento reproduce la causal constitucional ejemplificándola de manera genérica en relación con la defensa nacional, la mantención del orden público y/ o la seguridad pública. En un primer apronte, aparece un problema conceptual insoslayable al intentar pormenorizar el contenido de la cláusula “seguridad de la Nación” con otros conceptos que, si bien pueden relacionarse, no necesariamente se encuentran contenidos en el espectro de definición de aquella. En otras palabras, es razonable entender que cierto margen del contenido de la seguridad de la Nación puede superponerse o, incluso, identificarse con la defensa nacional, el orden público o la seguridad pública. Máxime si estos últimos dos conceptos se ven directamente conectados con el resguardo del orden interno y no con la protección del territorio del Estado. Además, esta formulación ha sido criticada por las dudas que genera en torno a una ampliación indebida del régimen taxativo de causales que establece la CPR.51
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Cfr. RAJEVIC (2008); SÁNCHEZ, Moisés (2008): “Nueva Institucionalidad de Acceso a la Información Pública

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Como hemos constatado, este artículo no estuvo sujeto al control de constitucionalidad que ejerció el TC. Habrá que ver el desarrollo jurisprudencial que realice el CT y las Cortes de Apelaciones. Sin perjuicio de ello, podemos adelantar algunas precisiones respecto de la formulación legal de la cláusula en cuestión. En primer término, si bien seguridad de la Nación no se identifica con defensa nacional, no es menos cierto afirmar que en un importante volumen de casos ambas situaciones se implican. Las Fuerzas Armadas (en adelante, FAs) son organismos del Estado que están institucionalmente reconocidas en la CPR y que su función esencial es el resguardo del Estado Constitucional.52 Como señala la CPR, en su artículo 101, son dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional. Por lo tanto, es dable concluir que la causal prefigurada por el artículo 8 CPR, admite un desarrollo legislativo a través de la cláusula de la defensa nacional, según las mismas disposiciones constitucionales citadas. Es claro que la información militar es inevitablemente valiosa para los Estados y constituye una reserva esencial en la protección de la soberanía.53 Más difícil es argüir el caso referido al orden público y la seguridad pública. No tanto porque, como se ha sostenido, sobre estas materias existe un interés público.54 Aquel argumento es absurdo, puesto que todas las materias colectivas reciben un interés público y, de ser así, en realidad sería improcedente cualquier intento de restricción del derecho de acceso a la información pública a través de bienes colectivos.55 Pero dada la irreductibilidad de los bienes colectivos56 en nuestro sistema constitucional, las dificultades emanan de la aplicación de reglas constitucionales. La duda surge si dentro del contenido de la causal de seguridad de la Nación podemos subsumir las causales especificadas por el artículo 21, número 3 LT. Se trata de un problema de interpretación respecto de los alcances de un concepto jurídico indeterminado nuevo dentro del esquema de reglas constitucionales.57

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en Chile: Comentarios Legales”, En VV.AA., Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la Información Pública en Chile (Santiago, Fundación Pro Acceso), p. 24: “parece excesiva la inclusión de la referencia a la mantención del orden público o la seguridad pública, ya que son en su mayor parte situaciones propias del ámbito de la gobernabilidad y que por su naturaleza son fundamentalmente de interés público”. Cfr. por todos, COTINO, Lorenzo (2002): El Modelo Constitucional de Fuerzas Armadas (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales). SMITH (2005), p. 291. SÁNCHEZ (2008), p. 24. Sobre la configuración de derechos y articulación de éstos en relación con bienes colectivos, véase a ALEXY, Robert (2004b): El Concepto y la Validez del Derecho (Traducc. Jorge Malem Seña, Barcelona, Gedisa), pp. 200ss. ALEXY (2004b), pp. 200-203. El concepto de “seguridad de la Nación” se diferencia del de “seguridad nacional” y fue intencionadamente establecido por la reforma constitucional del año 2005. No obstante, el fundamento de esta diferencia se ha soslayado sin que se diluciden todas las consecuencias normativas de estas disimilitudes y no podamos sostener esas diferencias en referencias precisas. Está claro, empero, que hay razones de origen histórico que modifican su alcance. La Doctrina de la “seguridad nacional” tiene muy diversas versiones en el ámbito castrense y algunas de sus variaciones las encontramos en VARAS, Augusto y AGÜERO, Felipe (1984): El proyecto político militar (Santiago, FLACSO), pp. 193-212 y en ellas se puede advertir cuánta

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2.2. El artículo 436 CJM. La importancia de la Defensa nacional ha llevado a todos los países a establecer, sin excepción, algunos mecanismos formales de resguardo de confidencialidad de determinada información incluso en hipótesis de normalidad constitucional.58 Sin embargo, en un Estado donde reina la cultura del secretismo, la importancia de la seguridad de la Nación se difumina entre otra información que debería ser de dominio público. Una vez que se abandona dicha lógica, es relevante revisar las excepciones; especialmente, aquellas que se establecen en el sector de la Defensa nacional y que escapan de la LT. Quizás la disposición más relevante en esta materia sea el actual artículo 436 CJM.59 Esta disposición, cabe destacar, no es original del CJM, sino que fue agregada exprelabilidad tiene el concepto y cuán compatible era con el régimen militar y su dictadura. La doctrina de la seguridad nacional tiene alcances que van más allá de la protección de la seguridad externa del Estado y amparó masivas violaciones a los derechos humanos durante el régimen militar. No se trata de hacer una historia de las diferencias sino que de verificar su impacto en el ámbito jurídico. La primera consecuencia de esta diferencia es que la denominación de “seguridad de la nación” se asocia estrechamente a la dimensión de seguridad externa e interna que garantiza la condición de permanencia del Estado de Chile y que queda reflejada, básicamente, en el alcance del Artículo 24 inciso 2º de la CPR como atribución general de las potestades del Presidente de la República como Jefe de Estado en un régimen presidencial. Y, segundo, que de esta “seguridad de la Nación” se desprende un conjunto de responsabilidades democráticas para sostener esta seguridad. La responsabilidad genérica por esa seguridad se despliega en el sostén de un sistema de defensa nacional que articula esa seguridad fundamental. La demostración cabal de este aserto radica en que el concepto jurídico de “seguridad de la Nación” se encuentra como causal de juicio político por el cual el Presidente de la República, un Ministro de Estado o los Generales o Almirantes son susceptibles de una acusación constitucional. Ver Artículo 52 Nº 2 letras a), b) y d) de la CPR. Por lo demás, esta es una tradición histórica de nuestro constitucionalismo que se desprende de los mecanismos de dirección política del presidencialismo y de control del Congreso Nacional a estas potestades. Esta interpretación reseñada es la sostenida por Alejandro Silva Bascuñán, principal tratadista de la Constitución de 1925. “Seguridad es calidad de seguro, o sea, libre y exento de todo peligro, daño o riesgo, firme, constante y que no está en peligro de faltar o caerse. La Constitución se preocupa tanto de la seguridad interior, como de la exterior (Arts. 44 Nº 13, 71, 71 Nº 10 y Nº 19). Honor o seguridad del Estado ha de entenderse, a nuestro juicio, sinónimo de los mismos valores que refiere el constituyente a la Nación al determinar las causales de acusación de los Ministros de Estado y de los Generales y Almirantes (letras b) y d) del Nº 1 del Artículo 39 CPR 1925). El honor o la seguridad de la comunidad nacional capaz de formular y llevar adelante un juicio político no pueden, en efecto, distinguirse de idénticos valores en el Estado, que expresa y organiza su vida jurídica.” Ver SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1963): Tratado de Derecho Constitucional. Tomo III, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 96. El retorno de la conceptualización de la “seguridad de la Nación” es la recepción de la defensa del orden constitucional democrático, tarea definida para todos los órganos como deber de “garantizar el orden institucional de la República” (Art. 6º inciso 1º), dentro del Estado de Derecho democrático y no contra sus reglas sustanciales. Esta interpretación deja subsistentes los alcances de los límites basados en la “seguridad nacional” para múltiples artículos. No obstante, sus alcances autoritarios se han degradado profundamente con las múltiples reformas constitucionales que ha tenido el texto fundamental. SMITH (2005), p. 290. “Art. 436. Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: 1. Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal;

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samente por la ley 18.667 (D.O. 27/11/1987), por lo que carecemos de los análisis de los más importantes comentaristas de dicho cuerpo legal.60 Se trata de una disposición bastante peculiar en su redacción, puesto que interpreta o califica legalmente como secretos determinados documentos. Su ubicación, en la sistemática del Código, corresponde a los conceptos operativos que son definidos a fin de aplicar las reglas penales y procesales penales para el ámbito castrense.61 Sin perjuicio de ello, se le ha dado una aplicación general al sector de la Defensa nacional. Junto con el establecimiento de este artículo especial, la ley 18.771 (D.O. 17/01/ 1989) ordenó el archivo o la eliminación de documentación del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pública y de los demás organismos dependientes de esta Secretaría de Estado o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio.62 Este artículo puede ser comprendido en dos niveles, uno general y otro particular o de detalle. El primero, básicamente, utiliza cláusulas generales y con un alto grado de indeterminación. Aquí encontramos documentos secretos “cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas”. De los cuatro conceptos mencionados, ninguno es reconducible directamente –al menos desde su literalidad– a las excepciones que establece el artículo 8 CPR. Curiosamente, además, se trata de una norma que entró en vigencia alrededor de veinte años antes de la LT y que, sin embargo, utiliza una técnica similar al artículo 21, número 3 de dicha ley, puesto que pone en el mismo nivel la seguridad de la Nación –fraseado en este caso como seguridad del Estado– y la Defensa Nacional, con el orden público. El enunciado del artículo 436 CJM, a la luz del artículo 8 CPR, es problemático y defectuoso. Al carecer de una coincidencia literal con sus causales se plantea, desde el
2. Los atinentes a planos o instalaciones de recintos militares o policiales y los planes de operación o de servicio de dichas instituciones con sus respectivos antecedentes de cualquier naturaleza, relativos a esta materia; 3. Los concernientes a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas y demás efectos a que se refiere la ley N° 17.798 usados por las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile, y 4. Los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales.”. Sobre el CJM, en general, véase a ASTROSA HERRERA, Renato (1985): Código de Justicia Militar Comentado (Santiago, Editorial Jurídica de Chile); ASTROSA SOTOMAYOR, Renato (1973): Jurisdicción Penal Militar (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). La ley 18.667, junto con crear el artículo 436 CJM, reformó el artículo 144 e instauró los artículo 144 bis y 196 bis del mismo cuerpo legal. Estas disposiciones se refieren al resguardo del secreto militar en el contexto del proceso penal militar en tiempo de paz y en tiempo de guerra. Pese a esto, la aplicación de la “piedra angular del secreto militar”, es decir, el artículo 436, desbordó el ámbito de la jurisdicción penal militar. Los problemas para la aplicación de la nueva Ley de Transparencia son evidentes. Es difícil establecer el volumen y tipo de información que pudo haber sido destruida en virtud de esta autorización legal. Esto se encuentra documentado en el Informe Rettig. Véase COMISIÓN NACIONAL DE VERDAD Y RECONCILIACIÓN (1996): Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación), p. 67.

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principio, dificultades importantes. Como sabemos, sólo se puede restringir el derecho de acceso a la información por una ley de quórum calificado que desarrolle las cuatro casuales taxativas establecidas en la CPR. Al mencionarse aquí determinadas hipótesis que escapan de lista constitucionalmente prefijada, podría existir causales de restricción no amparadas por el marco constitucional. No obstante, otras causales como seguridad del Estado y Defensa Nacional son reconducibles al núcleo del contenido semántico establecido en la cláusula de seguridad de la Nación. El segundo nivel del artículo 436, es uno de índole particular o de detalle. Se trata de la enumeración que hace el legislador, a título ejemplar, de los tipos de documentos que puedan entenderse como secretos o reservados, en razón de que su contenido se encuentra directamente vinculado a las causales generales que establece su inciso primero. En estos numerales se refiere a (1) las plantas o dotaciones o el personal de las FAs o de Carabineros de Chile; (2) los planos o instalaciones de recintos militares o policiales y los planes de operación o de servicio de las instituciones en comento; (3) los documentos concernientes a armas en general, establecidos en la ley 17.198 de Control de Armas; (4) finalmente, los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales. Estos numerales pormenorizan el enunciado del artículo 436 y tienen relación ejemplificadora en conexión con las cláusulas generales de restricción al acceso que se establecen. Por esta razón, aparece como natural el nexo entre los conceptos generales de seguridad del Estado, Defensa Nacional y orden público, por un lado, con las FAs y Carabineros de Chile, por el otro. a) Validez formal del artículo 436 CJM. Dejando de lado la exégesis del artículo, uno de los aspectos más importantes de dilucidar es la validez de la norma dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico chileno. Haremos una clásica distinción analítica entre validez formal y sustantiva,63 con el objeto de analizar el pedigree de la norma a partir de una regla de reconocimiento y evaluar, con posterioridad, su contenido, en un eventual control concreto de constitucionalidad vía inaplicabilidad. Uno de los problemas más importantes del sistema de fuentes chileno ha sido abordar la validez de las normas preconstitucionales.64 Sin ánimo de ahondar en dicho debate, debemos hacernos cargo de, específicamente, la garantía de reserva de ley que establece el artículo 8 CPR en las restricciones al acceso a la información. Sobre este punto, debemos atender, primeramente, a la actual Disposición IV Transitoria de la CPR. Este precepto pretender huir del horror vacuis 65 en el arreglo institucional de un sistema dinámico de normas. La CPR dispone que se entienden que cumplen los requisitos formales de quórum, aquellas leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a la misma Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado. Éstas deben seguir aplicándose y son

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DE OTTO, Ignacio (1999): Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes (Barcelona, Ariel), p. 162. Cfr. por todos PEÑA, Carlos, Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales (Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Colección Estudios Nº 5), pp. 87 y ss. RAJEVIC (2008).

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válidas, “en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”. En la LT, esta disposición tiene su correlato legal en el artículo 1º transitorio. La Disposición IV Transitoria clausura, de alguna forma, el sistema de fuentes y su validez formal.66 Dota a la leyes preconstitucionales, desde el mismo nivel de la norma normarum, del quórum exigido para ser válidas, de cara a los procedimientos formales de generación de leyes que establece la CPR.67 Si se quiere, la CPR ha preservado la validez formal de normas preconstitucionales –como es, en este caso, el artículo 436 CJM– pero ha dejado abierta la posibilidad del control de la validez material de las mismas, una vez que operen las competencias estatales configuradas en su texto, como es, por ejemplo, el control de constitucionalidad de preceptos legales que hace el TC. Es dable entender que el artículo 436, dada la expresa estipulación de la Disposición Cuarta Transitoria de la CPR, mantiene su validez formal de cara al sistema de fuentes y ordena su aplicación en todo lo que no contravenga los contenidos constitucionalmente establecidos. Es, por lo demás, la misma conclusión a la que ha arribado la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República (en adelante, CGR). En su Reconsideración 48302, de 26 de octubre de 2007, sobre secreto de los actos administrativos del sector de la Defensa Nacional,68 sostuvo que “a juicio de esta Contraloría General, el artículo 436 del Código de Justicia Militar, al establecer que determinados actos administrativos son secretos, no ha sido derogado por el artículo 8º de la Constitución Política de la República y le es aplicable la disposición cuarta transitoria, por todo lo cual se encuentra vigente, pudiendo los órganos respectivos dictar actos con ese carácter al amparo de esa norma legal”.69
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Es relevante, por tanto, destacar que la Disposición IV Transitoria en ningún caso tiene un efecto derogatorio ex constitutione de normas preconstitucionales. Es más, sujeta la validez “en lo que no sea contraria” a la CPR y, en todo caso, hasta que se dicten los “correspondientes” cuerpos legales, en conformidad con la misma Carta Fundamental. En este orden de ideas, la invalidación de leyes preconstitucionales sólo procede a través de los mismos procedimientos que la CPR ha establecido para el control de normas contrarias a ésta. En especial, las potestades del TC establecidas en el artículo 93 CPR. A través de la configuración clausurada de la CPR como fuente formal de normas dictadas en conformidad con la misma y, además, a través de un sistema de competencias formalizadas en determinados organismos del Estado, la norma normarum asegura no sólo la validez del sistema sino también, los mecanismos de generación y de control de los requisitos constitucionalmente establecidos para la producción de normas. Esto es relevante para la misma calidad de ley. Si seguimos junto a Guastini que legislar es, al menos, un cúmulo o secuencia de actos institucionales regidos por normas jurídicas constitutivas, la ficción a la que recurre la CPR en la Disposición IV Transitoria es esencial para determinar la regularidad de aquellas leyes que no satisfacen los procedimientos y actos que establece una nueva norma jurídica constitutiva. Véase a GUASTINI, Ricardo (1999): Distinguiendo. Estudios de Teoría y Metateoría del Derecho (Barcelona, Gedisa), p. 307. Se trata de la reconsideración del criterio contenido en el Dictamen CGR Nº 49.022, de 2005. Reconsideración CGR Nº 48302, de 26 de octubre de 2007, p. 4.

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A juicio del Contralor, en consecuencia, la Disposición Cuarta Transitoria de la CPR soluciona los eventuales conflictos que generarían la introducción de categorías de leyes que exigen quórum distintos de aprobación, por lo que es razonable extender la ficción incluso a leyes que fueron dictadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la CPR, pero con anterioridad de que se produjese el mismo efecto jurídico respecto de las normas de la reforma constitucional del 2005.70 Con este precedente de la jurisprudencia administrativa es razonable afirmar que la vigencia formal del artículo 436 CJM está asegurada por la misma CPR, de cara a las exigencias de quórum calificado que –como garantía– establece el artículo 8º.71 b) Validez material del artículo 436 CJM. Más complejo que la validez formal es, si se acepta, la pregunta sobre la validez material del artículo 436 CJM. En este punto es necesaria una interpretación del contenido de dicho artículo,72 respecto de las normas iusfundamentales, especialmente el artículo 8º. Adicionalmente, se trata de un precepto legal cuya constitucionalidad eventualmente podría ser reparada en el foro competente, esto es, en el TC.73 Hemos manifestado que, el enunciado del artículo –esto es, su causal genérica– presenta divergencias relevantes a nivel literal con el artículo 8º. Sin perjuicio de ello, habrá que ver, en definitiva, si las cláusulas que estipula son reconducibles o no, interpretativamente, a alguna de las cláusulas limitativas fijadas

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Reconsideración CGR Nº 48302, de 26 de octubre de 2007, p. 6. De la opinión crítica respecto del artículo 1º transitorio LT –lo que, indirectamente, impacta en la utilización de la Disposición Cuarta Transitoria CPR– es Olmedo, quien afirma que “[a]nte la prohibición estatal de invocar disposiciones de derecho interno que inhiban el cumplimiento de las obligaciones convencionales de proceder a revisar la legislación preexiste [sic]. Siendo así, la presunción de legitimidad a la legislación sobre secreto y reserva promulgada con anterioridad contenida en el artículo 1 transitorio del proyecto de Ley [actual LT], infringe el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos”. OLMEDO (2008) p. 16. La opinión de Olmedo, no obstante, debe ser reparada en el siguiente punto: las leyes previas a la reforma constitucional del 2005 e, incluso, anteriores a la CPR, no vulneran per se la Convención Americana ni el derecho de acceso a la información por la presunción de su validez formal, en cuanto al quórum. Al establecerse esta regla se solucionan problemas del sistema de fuentes pero no hay un pronunciamiento, al menos perentorio o autoritativo, sobre la corrección material o sustantiva de los preceptos legales de acuerdo a las normas iusfundamentales, consignando entre éstas las de origen internacional. Olmedo olvida que, perfectamente, dichas normas pueden ser limitaciones admisibles por la CPR y la misma Convención, incluso desde el punto de vista del contenido, siempre que respeten la garantía del contenido esencial de los derechos y el principio de proporcionalidad en sus tres subdimensiones. Por lo tanto, la afirmación por la cual se sostiene que se vulnera inmediatamente la Convención Americana en virtud de la presunción de validez formal en cuanto al quórum de una ley previa a la norma constitucional que actualmente lo exige, supone asumir a priori que todas estas normas vulneran el contenido esencial o el principio de proporcionalidad en la restricción del derecho de acceso a la información. Dicha posición es, simplemente, insostenible sin argumentar, in concreto y en cada caso la forma en que se produce dicha vulneración a los límites de los límites de los derechos fundamentales. En todo caso, si así fuese, el ordenamiento jurídico dispone de las herramientas, a nivel nacional e internacional para revisar la validez del precepto legal cuestionado en relación con las normas iusfundamentales, incluidas las internacionales. GUASTINI (1999) p. 313ss. Especialmente en esto la distinción entre invalidez fuerte y débil o entre leyes anulables o nulas en GUASTINI (1999) p. 313.

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por la CPR. Especial notabilidad debe dársele a la cláusula restrictiva en su conexión funcional como garantía institucional. En primer término, la expresión “seguridad del Estado”, en este punto, no puede tener otra interpretación que sea compatible a la CPR que aquella que homologue esta cláusula a la seguridad de la Nación. En consecuencia, cuando el artículo 436 utiliza dicha expresión debe forzosamente entenderse que es aquella seguridad del Estado en tanto cuanto protege a la Nación. Asimismo, la Defensa Nacional es perfectamente cognoscible dentro del significado de seguridad Nacional, habida cuenta, además, de las misiones constitucionales que fija el artículo 101 CPR a las FAs. A este respecto se aplica lo que ya hemos señalado a propósito del artículo 21 LT. Los problemas surgen respecto de orden público interior y de seguridad de las personas. En cuanto al primero, se aplican las mismas dudas predicables respecto de la ejemplificación que utiliza el artículo 21, número 3 LT. Respecto de la seguridad de las personas, habrá que afirmar que se trata de una cláusula limitativa que escapa del marco constitucional y es difícil subsumirla, prima facie, en la cláusula de “derechos de las personas” que establece el artículo 8 CPR. Se trata, evidentemente, de una ejemplificación que utiliza una norma anterior al establecimiento del principio constitucional de publicidad e, incluso más, a la antigua “Ley de Probidad”. Si bien el fin de la cláusula puede apuntar a un objetivo similar al de los “derechos de las personas”, el componente de seguridad, como bien colectivo, obstaculiza esta pretensión semántica en una facultad subjetiva, como son los derechos. El nivel particular o de detalle, por otro lado, se encuentra en directa conexión con el resguardo de la seguridad de la Nación. Se trata de un listado didáctico que ejemplifica cuestiones parcialmente específicas relacionadas con las FAs en la protección de la integridad territorial del Estado.74 Su fundamento constitucional, por lo tanto,

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En el Derecho comparado, de un tenor casi idéntico es el artículo 15 de la Access to Information Act canadiense (R.S., 1985, c. A-1). Éste señala, para las materias de Defensa y Relaciones internacionales lo siguiente: “Art. 15(1) El jefe de gobierno puede denegar la divulgación de algún registro solicitado en conformidad con esta Acta, si contiene información que razonablemente pueda esperarse que su difusión pueda afectar la conducta de las relaciones internacionales, la defensa de Canadá o de cualquier estado aliado con Canadá o de la detección, prevención, o supresión de actividades subversivas u hostiles, incluyendo aquella información: (a) Relacionada con tácticas o estrategia militar, o relacionada a ejercicios militares u operaciones adoptadas en preparación de hostilidades o en conexión con la detección, prevención o supresión de actividades subversivas u hostiles; (b) Relacionada con la cantidad, características, capacidades o despliegue de armas u otro equipo de Defensa o cualquier cosa diseñada, desarrollada, producida o considerada para el uso de armas o de equipo de Defensa; (c) Relacionada con las características, capacidades, rendimiento, potencial, despliegue, funciones o roles de cualquier establecimiento militar, o de cualquier fuerza militar, unidad o personal o de cualquier

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emana del mismo artículo 8º –en relación al artículo 101 CPR– en tanto cuanto se busca tutelar la seguridad de la Nación. Debe precisarse, eso sí, que esta es su legitimación abstracta y no respecto de la invocación de la causal en casos concretos.75 En esta línea argumentativa, el detalle de las plantas, los planos de instalación o de recintos militares, los planes de operación, el inventario y detalle de armas en general y los equipos o pertrechos militares poseen, tanto aislada como de manera conjunta, un importante componente operativo y táctico cuya divulgación indebida podría poner en severo riesgo la seguridad de la Nación. Sobre esto abundaremos a continuación.

3. Invocación de la seguridad de la Nación como causal de reserva o secreto
Ya hemos revisado dos de los preceptos legales que justifican la reserva o secreto en relación con la seguridad de la Nación. Hemos advertido, además, sus dificultades en el plano abstracto de la validez de las normas y de su correspondencia con el marco constitucional. A continuación, nos dedicaremos someramente a analizar ciertos problemas

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organización de personas responsable de la detección, prevención o supresión de actividades subversivas u hostiles; (d) Obtenida o preparada para los propósitos de inteligencia relacionada con (i) la defensa de Canadá o de cualquier estado aliado con Canadá, o (ii) la detección, prevención o supresión de actividades subversivas u hostiles; (e) Obtenida o preparada para los propósitos de inteligencia respecto de estados extranjeros, organizaciones internacionales o ciudadanos de estados extranjeros, usada por el Gobierno de Canadá en el proceso de deliberación o consulta, o en la conducta de asuntos internacionales; (f) De los métodos o del equipamiento científico o técnico para recopilar, evaluar o manejar información o sus fuentes referida en el párrafo (d) o (e); (g) En las posiciones adoptadas o por adoptarse por el Gobierno de Canadá, gobiernos de estados extranjeros u organizaciones internacionales de estados, con el fin de negociaciones internacionales presentes o futuras; (h) Que constituya correspondencia diplomática intercambiada con estados extranjeros u organizaciones internacionales de estados o se trate de correspondencia oficial intercambiada misiones diplomáticas Canadienses o consulados en el extranjero; (i) Relacionada con la comunicación o los sistemas criptográficos de Canadá o de estados extranjeros usados, (i) para adoptar una conducta en asuntos internacionales, (ii) para la defensa de Canadá o de cualquier estado aliado o asociado con Canadá, o (iii) En relación con la detención, prevención o supresión de actividades subversivas u hostiles.” (énfasis agregado). Como se desprende de la literalidad del artículo, prácticamente las mismas materias que recoge el artículo 436 CJM están contenidas en esta Acta canadiense. La advertencia es altamente relevante respecto de la práctica diaria del ejercicio del derecho a la información. Adicionalmente, en el evento que alguien cuestione la validez sustantiva de esta enumeración, debe tenerse presente el tipo de control de constitucionalidad que se ejerce: si es concreto, vía inaplicabilidad (artículo 93, número 6 CPR) o abstracto, vía inconstitucionalidad (artículo 93, número 7 CPR). Al respecto debe tenerse presente la distinción entre enunciados y normas, cuestión plenamente aplicable para entender los alcances del control y el enjuiciamiento del contenido de esta disposición en relación al significado que presenta, constitucionalmente, la seguridad de la Nación, como cláusula restrictiva establecida expresamente en el artículo 8 CPR. Sobre la distinción del tipo de control y la importantísima diferencia entre enunciados y normas, véase a GÓMEZ (2005), pp. 665ss.

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que se podrían presentar en la invocación concreta de la cláusula de seguridad de la Nación, como causal restrictiva del derecho de acceso a la información. 3.1. Un concepto esencialmente controvertido y de alto grado de indeterminación. El primer aspecto interpretativo es evidente y comúnmente citado por los autores:76 la seguridad de la Nación, como concepto, es jurídicamente indeterminado y sus contornos –al menos potencialmente– podrían ser muy amplios. En general se puede afirmar que la doctrina es bien parca en avanzar hacia nociones operativas del concepto o dotar de herramientas interpretativas útiles para definir su significado o los recaudos que deben adoptar a la hora de invocar el concepto. Es un lugar común señalar que las limitaciones a los derechos fundamentales son de derecho estricto y deben ser interpretadas de manera restrictiva.77 Ese punto de partida, sin embargo, en nada asiste al intérprete en la apreciación jurídica respecto de la procedencia de la restricción de un derecho en razón de la protección de la seguridad de la Nación. Una forma tradicional de aproximarse al problema es señalar que la seguridad de la Nación es un concepto jurídico indeterminado.78 También se le conoce como conceptos válvulas o de geometría variable. El desacuerdo semántico en cuanto a una definición abstracta del contenido de la cláusula, ya sea por indeterminación del contenido o en razón de la vaguedad del lenguaje, es, en consecuencia, asumido a priori por la doctrina. Nosotros asumiremos este statu quo con el fin de destacar los rasgos relevantes de lo que denominamos un concepto esencialmente controvertido.79 Un concepto esencialmente controvertido comparte cuatro rasgos característicos que son plenamente aplicables a la seguridad de la Nación: es un concepto (1) evaluativo, (2) es complejo, (3) de carácter argumentativo y (4) desempeña una función dialéctica.80 (1) Es fácil comprender la dimensión evaluativa de un concepto tal: para dotar de contenido operativo a la seguridad de la Nación debe recurrirse a determinadas valo-

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Cfr. por todos, FERNÁNDEZ (2005), p. 198: la seguridad de la Nación y el interés nacional “[t]rátase de dos expresiones jurídicamente abiertas o indeterminadas, por lo que el valor de ellas no estriba en conceptualizarlas, sino, precisamente, en que, aunque no pueda signárseles una definición operativa, tienen un contenido evidente y de profunda riqueza, el cual, como es bien sabido, tiene que ser definido, caso a caso, por los Tribunales de Justicia”. Apreciando críticamente la regulación de las causales de reserva o secreto de la Ley de Transparencia, cfr. SÁNCHEZ (2008), pp. 23-24. Estableciendo que los límites a los derechos fundamentales exigen un mayor grado en el rigor de los exámenes judiciales, véase a BRAGE, Joaquín (2004): Los Límites a los Derechos Fundamentales (Madrid, Dykinson), p. 108. Si bien, la indeterminación del lenguaje, en cuanto a su vaguedad, es perfectamente predicable de otros términos que prima facie no aparecen tan conflictivos. Véase a ROSS, Alf (2007): Sobre el Derecho y la Justicia (Traducc. Genaro Carrió, Buenos Aires, Eudeba); HART, Herbert Lionel Adolphus (1963): El Concepto de Derecho (Traducc. Genaro Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot) pp. 155ss. FERRERES, Víctor (1997): Justicia Constitucional y Democracia (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), pp. 24 y ss.; IGLESIAS, Marisa (2000): “Los Conceptos Esencialmente Controvertidos en la Interpretación Constitucional”, en Doxa (Vol. 23), pp. 77-104. IGLESIAS (2000) pp. 80-91.

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raciones positivas o negativas por parte de los intérpretes. Si bien el significado del concepto puede ser establecido conforme a pautas o estándares socialmente fijados, existe un margen en que el agente incurre en valoraciones para completarlo. Ferreres Comella señala que esta indeterminación valorativa exigiría al juez la formulación de un juicio de valor que probablemente será controvertido.81 En la seguridad de la Nación, la valoración puede determinarse a favor de la libertad del individuo, restringiendo su contenido al mínimo o, por otra parte, reforzando la dimensión de garantía institucional de la cláusula. (2) Un concepto complejo tiene distintos rasgos que interactúan en diversas formas y niveles. A pesar que consideramos la seguridad de la Nación como un bien en su conjunto, éste tiene varias manifestaciones relacionables en distinto grado e intensidad. La complejidad, además, se reduce cuando se determina el principio jurídico opuesto conforme al cual debe optimizarse,82 pero aumenta cuando se analiza aisladamente, puesto que el concepto debe abordarse en todas sus posibilidades de relación, lo que hace desplegar la complejidad a niveles inconmensurables.83 (3) Un concepto argumentativo requiere, necesariamente, para su configuración de un debate semántico. En el fondo, esta característica trasunta que sobre su contenido existe discrepancia en el caso concreto. La discrepancia tiene que tener algún margen de acuerdo entre los participantes sobre un núcleo de significación del concepto –o, de lo contrario, simplemente estarían hablando de otra cosa– pero admite, a su vez, márgenes de discusión en sus alcances. La discrepancia, además, importa constatar que existen versiones competitivas de los partícipes en torno al correcto significado del término. Piénsese en una versión amplia de seguridad o en una estricta y limitada.84
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FERRERES (1997), pp. 26-27. Estas son las posibilidades jurídicas que determinan la optimización de un principio iusfundamental. Sobre esto, ALEXY (1993), p. 86. Piénsese que la determinación de la relación de los principios dialécticamente en juego permite configurar aspectos del contenido de un concepto esencialmente controvertido. Además, el significado varía según el principio que entra en la relación conflictual. En consecuencia, la seguridad de la Nación no tiene un significado inmutable; depende de cómo se relaciona con otros conceptos esencialmente controvertidos, como es la libertad de expresión, la moral o un medio ambiente limpio. Una buena forma de ilustrar este rasgo es citar una sentencia de la Corte Suprema estadounidense que suele ser referencia obligada en la materia. Se trata del famoso caso “los papeles del Pentágono”, que se recoge en la sentencia New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971) [existe versión en español, BELTRÁN DE FELIPE y GONZÁLEZ GARCÍA (2005), pp. 361-372. Utilizaremos la versión española en las citas, pero manteniendo las referencias a las páginas originales del fallo.]. Básicamente, se trata de la divulgación de un informe que explica históricamente la intervención militar de los Estados Unidos en el sudeste asiático. Estos documentos fueron filtrados al Senado y luego a dos medios de prensa: el New York Times y el Washington Post. Nixon inicialmente no pensó en impedir la publicación pero fue persuadido por Kissinger, con el objeto de sentar un precedente. El caso llegó a la Corte Suprema, donde se falló per curiam, y sólo se aborda la constitucionalidad/inconstitucionalidad de la censura efectuada a ambos periódicos, pero sin establecer reglas generales respecto de las condiciones en que la seguridad nacional, en ese caso, podía justificar una restricción de la libertad de expresión. Sin perjuicio de ello, en las opiniones de los jueces permiten denotar estos rasgos que hemos señalado. Así, por ejemplo, el juez Black sostuvo que “[l]a noción de ‘seguridad’ forma parte de una terminología vaga e imprecisa, cuyos contornos no deberían ser invocados para eliminar una regla jurídica fundamental cual es la confirgurada en la 1ª enmienda. Proteger los secretos militares y diplomáticos en detrimento de la información relativa al Gobierno representativo no proporciona seguridad real a nues-

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(4) Finalmente, se trata de un concepto funcional. La seguridad de la Nación no es un concepto que busque generar consenso en sus distintas concepciones.85 Se trata de términos que expresan la competitividad entre posiciones discrepantes para la operatividad jurídica en un caso concreto. De esta forma, grafican su imperiosa necesidad de demandas de justificación en torno a cualquier posición que trate de dar contenido al concepto.86 Estos rasgos permiten avanzar en lo que significa la indeterminación de una cláusula restrictiva a nivel de la misma CPR. Todas estas características apuntan a la necesidad argumentativa, desde el punto de vista de la racionalidad práctica, para poder determinar un contenido operativo y aplicable en los casos concretos. Sin embargo, y más allá de los rasgos que hemos mencionado a propósito del concepto de seguridad de la Nación, avanzaremos en mostrar algunos de los problemas que se suscitarán cuando se invoque la cláusula de seguridad de la Nación como restricción del derecho de acceso a la información. 3.2. Los preceptos legales invocados. La autoridad, como hemos visto, posee principalmente de dos preceptos legales para fundar una causal de secreto o reserva en razón de la protección de la seguridad de la Nación. El primero de ellos es el más nuevo: se trata del artículo 21, número 3 LT. En estos casos, la autoridad deniega la

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tra República” [New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 719 (1971)]. Por otro lado, la tesis competitiva en el ejercicio dialéctico entre los partícipes –esta vez, los mismos jueces de la Corte Suprema– apoyaron la decisión de reserva tomada por el Ejecutivo pero se unieron en el voto de mayoría por no haberse acreditado el peligro en la difusión del documento. En esta línea estuvo el juez Stewart que afirmó que “es un deber constitucional del ejecutivo […] proteger mediante la promulgación y ejecución de regulaciones administrativas la confidencialidad necesaria para cumplir con sus responsabilidades en las relaciones internacionales o en la defensa.” [New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 729 (1971)]. Finalmente, el voto de minoría radicaliza la posición de protección de la seguridad nacional como un concepto a cargo de un determinado poder del Estado y que escapa del margen de control que los tribunales pueden ejercer. Para el juez Harlan, “respecto de las relaciones internacionales el alcance del control jurisdiccional de la actuación del Gobierno es muy limitado. Esta idea deriva […] de la noción de separación de poderes en la que se fundamenta nuestro sistema constitucional” [New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 756 (1971)]. En realidad, tal como lo hemos afirmado, más que un caso de restricción de acceso a la información por razones de seguridad de la Nación, el caso de “los papeles del Pentágono” es un caso de censura previa y libertad de expresión. Además, se trata de un caso en que la información ya se disponía por el público. Como sostiene Fiss, “[a]unque el documento en cuestión se basaba en documentos clasificados, y él mismo estaba clasificado como ‘Top Secret’, en realidad consistía simplemente en un estudio histórico de la implicación de los Estados Unidos en Vietnam hasta 1968. Es más: la guerra era impopular en muchos sectores de la población; gran parte del estudio era ya de dominio público cuando la Corte tuvo que pronunciarse; y aunque la Corte denegó al Estado la orden que solicitaba para prohibir ulteriores publicaciones, una mayoría de los jueces dejó claro que el Estado podía recurrir a la ley penal para proteger un interés legítimo en los secretos oficiales” [FISS, Owen (1999): La Ironía de la Libertad de Expresión (Traducc. Víctor Ferreres Comella y Jorge Malem Seña, Barcelona, Gedisa) p. 19, énfasis agregado]. La afirmación de Fiss sólo contribuye a recalcar que no se trata, estrictamente, de una denegación de información por una causal de reserva fundada en la seguridad de la Nación sino que un problema de censura y libertad de expresión. Sobre la distinción entre conceptos y concepciones, véase a HART (1963), pp. 155-169. IGLESIAS (2000), p. 87.

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información en virtud de una de las causales establecidas en la ley que regula el derecho de acceso a la información. Para ello debe cumplir el mismo procedimiento establecido en la ley, esto es, formalidades de la respuesta, tiempo de respuesta y mecanismos de reclamación. Denominaremos esta posibilidad como hipótesis (1). El segundo caso, sin embargo, es más complejo. Se trata de aplicar el artículo 436 CJM. Acá adelantaremos algunas hipótesis plausibles que la aplicación de este artículo puede presentar, advirtiendo que difícilmente son las únicas posibilidades. Hipótesis (2): la autoridad invoca directamente el artículo 436 CJM, señala que se trata de un precepto legal válido formalmente por la Disposición Cuarta Transitoria y, además, se encuentra en conformidad material con lo dispuesto en el artículo 8 CPR y el resto de las normas iusfundamentales, como restricción legítima al acceso de información pública. Esta es la hipótesis más fuerte de aplicación del artículo 436 y puede tener dos variantes. H(2), variante (a): la autoridad, al fundar la reserva o secreto en el artículo 436 CJM sostiene que los documentos son secretos en virtud de la declaración que hace la misma ley. Se apoya, para esto, en el tenor literal de que sostiene “se entenderán documentos secretos”, dejando escaso margen a la administración respecto del tratamiento de acceso que puede dar a esa información. Esta es la versión más fuerte de aplicación posible del artículo 436 CJM. H(2), variante (b): la autoridad utiliza el artículo 436 CJM para fundar una causal de reserva o secreto. Sin embargo, no sostiene que es la ley la que declara per se reservados o secretos los documentos que contienen la información descrita en su texto, sino que, por el contrario, el legislador ha habilitado a la Administración del Estado para denegar información en estos casos, facultándola para que discrecionalmente pueda liberar información que no ponga en peligro la seguridad de la Nación. En este caso, la interpretación del artículo sostiene un margen de discreción para que la autoridad favorezca el acceso del titular del derecho.87 Se trata de una interpretación más débil de los alcances del artículo 436 CJM pero que, sin embargo, redunda en una protección intensa en primera instancia sujeta a la eventual decisión de la administración sobre el punto. Hipótesis (3): la autoridad invoca el artículo 21, número 5 LT, es decir, la causal de reserva o secreto fundada en la declaración que hace una ley de quórum calificado de acuerdo a las causales establecidas en el artículo 8 CPR. En este caso, la autoridad invoca este precepto y, a través de la remisión que hace al artículo 436 CJM, funda la denegación de información en la misma Ley de Transparencia. En otras palabras, mediatiza la aplicación del artículo 436 a través de la LT. El número 5 del artículo 21 es

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Si se quiere, se trata de una interpretación que trata de conciliar la aplicación de los principios que establece la LT en su artículo 11, especialmente, el de máxima divulgación y de divisibilidad de la información.

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necesario para abrir el catálogo a las leyes anteriores a la LT e, incluso, a las posteriores que satisfagan los requisitos constitucionalmente establecidos. Esto puede tener efectos en el régimen de desclasificación, como veremos al final de este artículo.88 Como se desprende de las distintas hipótesis, los efectos podrían variar. El escenario interpretativo, en cuanto a los efectos, debe ser completado en relación con el régimen de desclasificación aplicable a los antecedentes o documentos que son declarados reservados o secretos en virtud de cualquier esquema de acción. Sobre esto volveremos en breve, pero antes debemos completar las exigencias y requisitos que deberá sujetarse la autoridad, en el evento que desee invocar cualquiera de los dos preceptos legales para fundar una denegación de información. 3.3. Invocación de la causal por la autoridad. En tercer término, debemos analizar la fundamentación que la autoridad debe satisfacer en orden a restringir el derecho de acceso a la información. Como es evidente, no basta, simplemente, invocar una causal de reserva o secreto, ya sea del artículo 21 LT o de cualquier otro precepto legal de quórum calificado que establezca una restricción del derecho.89 Adicionalmente, la naturaleza de concepto esencialmente controvertido impone muchas de las dificulta-

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Aparentemente, podría surgir una antinomia en la aplicación de las leyes. El caso es el siguiente: la LT es una ley de alcance general y posterior, mientras que el CJM es una ley particular y anterior al régimen general establecido con esta nueva legislación. Como se observa, existen dos problemas interpretativos distintos que se conjugan en un mismo caso: el de la prevalencia de la ley especial sobre la ley general y, por otro lado, el de la prevalencia de la ley posterior sobre la anterior. Por lo tanto, decidirse por H(2) en comparación con H(3) podría suponer un intento de evadir la aplicación de la LT. Sobre el problema de la inconsistencia, en general, véase a ROSS (2007), pp. 164ss. En términos generales, y sin ánimo de profundizar en el punto, la respuesta no podría ser que adoptar H(2) suponga eludir la aplicación de LT. La antinomia es más aparente que real. El régimen general de acceso a la información y de las limitaciones a este derecho se encuentra en LT pero, ello no impide que existan otras leyes que establezcan restricciones específicas al derecho de acceso a la información. Esto soluciona la inconsistencia entre ley general y particular, dando prevalencia a la última, es decir, al artículo 436 CJM. Respecto a la posterioridad de la regla general (LT), habrá que señalar junto con Ross, que en los casos de “inconsistencia entre regla particulares anteriores y reglas generales posteriores, lex specialis puede, según las circunstancias, prevalecer el sobre la lex posterior” (ROSS, 2007, p. 167). El ejemplo que utiliza Ross es perfectamente aplicable pues sostiene que una ley anterior contiene una regla general a la que, en leyes posteriores, se han introducido excepciones para situaciones particulares. En nuestro caso, esa regla general sería el antiguo régimen de acceso a la información. Ross sigue su explicación afirmando que es perfectamente posible que más tarde la regla primitiva es reemplazada por otra que no establece las excepciones. Eso es exactamente lo que aquí ha ocurrido: se ha dictado, con posterioridad, una ley general de transparencia y de acceso a la información pública. Según Ross, en tal situación, “para determinar si las excepciones anteriores pueden todavía ser consideradas válidas habrá que recurrir a otros datos y a consideraciones valorativas” (ROSS, 2007, p. 167). En este caso, el ordenamiento jurídico nos provee de las reglas que aseguran la permanencia en el sistema de las excepciones: la Disposición Cuarta Transitoria de la CPR y el artículo 1° transitorio de la LT. Así, se mantendrían, con las prevenciones que hemos hecho, las excepciones al acceso a la información que consagra el CJM. Sin embargo, esto no fue evidente para la autoridad en el caso en que Chile fue condenado por la CIDH. El Estado debe acreditar que la restricción de un derecho asegurado por la Convención Americana debe responder a un objetivo permitido por el mismo instrumento internacional y, además, responder la solicitud por escrito y fundamentada, de manera que se puedan conocer cuáles fueron los motivos para restringir, en el caso concreto, el acceso a la información. Claude Reyes et. al. v. Chile, cit., §95, p. 47.

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des en la elaboración de una argumentación que satisfaga la denegación de información en virtud de la cláusula de protección de la seguridad de la Nación. Podríamos resumir en tres los requisitos exigidos a la autoridad cuando invoque la causal de seguridad de la Nación como fundamento de la reserva o secreto de un antecedente o documento: (1) hacerlo cumpliendo las formalidades legales (por escrito y dentro de los plazos que establece la ley); (2) debe fundamentar la causal en el caso concreto, señalando la forma en que la comunicación o divulgación de la información puede afectar la seguridad de la Nación y (3) debe respetar, en definitiva, el principio de proporcionalidad al denegar la información. Sobre el primer requisito no hay mucho que ahondar. El segundo y el tercero son los centrales. Respecto del segundo –fundar la causal en el caso concreto–, habrá que señalar que, tanto la causal genérica establecida en el artículo 21, número 3 LT, como el artículo 436 CJM son cláusulas de reserva o secreto válidas en una argumentación que busca restringir el acceso a la información sensible del Estado, en razón de la afectación de la seguridad de la Nación. Optar por una u otra es una posibilidad interpretativa que es de discreción de la autoridad, pero ello tiene una implicancia en la argumentación que debemos señalar. Mientras el artículo 436 especifica y pormenoriza en cuatro casos clave la seguridad de la Nación, el artículo 21, número 3 LT sólo establece una causal genérica. Esta diferencia impacta en la carga argumentativa de la autoridad: si elige una causal genérica deberá elaborar una argumentación más fina de manera de hacer operativa la seguridad de la Nación como cláusula limitativa. En el caso de los cuatro numerales del artículo 436, la tarea, por decirlo de cierta forma, está más avanzada, puesto que el mismo legislador ha establecido casos más detallados en los que estima que existe mayor peligro de afectación de la seguridad de la Nación. En estos casos, la calibración de la afectación del bien jurídico protegido está hecha a priori y de manera general respecto de determinados casos que se desagregan de la seguridad de la Nación, lo que es de gran utilidad práctica para los operadores jurídicos, puesto que brinda una mayor seguridad jurídica. El tercer requisito –respetar el principio de proporcionalidad– es una exigencia o control negativo, respecto de los alcances que la autoridad tiene en el ejercicio de potestades públicas limitadoras de derechos fundamentales.90 La denegación de información pública, como restricción de un derecho fundamental, se ajusta a todos los presupuestos que establece una teoría de límites a los límites de los derechos.91 Sólo habrá que agregar que el test debe hacerse, para estos casos, como un control in concreto respecto de la conducta de la autoridad y no in abstracto respecto del precepto legal que autoriza la restricción del derecho.92
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Enfatizando el aspecto negativo del control e, incluso sosteniendo que el test no es de proporcionalidad sino que de desproporcionalidad, véase a WONG, Garreth (2000): “Towards the Nutcracker Principle: Reconsidering the Objections to Proportionality”, en Public Law (2000), p. 93. GARCÍA PINO (2005). El único caso en que un tribunal, como el TC, podría evaluar in abstracto el precepto legal que restringe el derecho en comento, sería a través de la acción de inconstitucionalidad donde, en rigor, no controla

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4. Régimen de desclasificación
4.1. Reglas de desclasificación. Finalmente, debemos revisar el artículo 22 LT que establece el régimen de desclasificación de información que ha sido declarada secreta o reservada.93 Como veremos inmediatamente, este artículo establece tres reglas distintas para la desclasificación de documentos, destacándose la inexistencia de reservas absolutas o perpetuas en el tiempo. El artículo 22 LT distingue tres situaciones: (1) En primer término, establece una regla general de desclasificación para aquellos actos o documentos declarados secretos o reservados por una ley de quórum calificado. Según el mismo artículo, el levantamiento del secreto está sujeto a la dictación de otra ley que deje sin efecto la calificación y que cumpla con los mismos requisitos de aprobación en cuanto al quórum –y no la misma jerarquía como prescribe la LT–. El secreto es indefinido y la autoridad que puede levantarlo es la misma que lo declaró en su momento: el legislador. (2) En segundo término, establece lo que será la regla general de la Administración del Estado. La declaración de reserva o secreto dura cinco años, contados desde la notificación del acto que califica como tal un documento o antecedente. Dicho plazo es prorrogable por un máximo de otros cinco años, siendo la autoridad la que deba calificar el posible daño que produzca la comunicación o divulgación de la información. El plazo máximo de reserva, según esta regla, es de diez años contados desde la notificación del acto que califica al documento como secreto. (3) Finalmente, existe una regla especial de desclasificación plenamente aplicable al sector de la Defensa nacional y las relaciones internacionales de Chile. El inciso 3 establece que será indefinida la reserva de actos y documentos que (a) en el ámbito de la defensa nacional, establezcan la planificación militar o estratégica o (b) cuyo conocimiento o difusión pudiere afectar (i) la integridad territorial de Chile, (ii) la interpreta-

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normas sino el mismo enunciado, debiendo determinar si éste, en todos sus posibles significados, es contrario a las normas iusfundamentales establecidas en la CPR. Sobre el espectro del control in abstracto, véase a GÓMEZ (2005), pp. 673-675 y 681-682. Habrá que señalar, eso sí, que las reglas del artículo 22 LT no son las únicas reglas de desclasificación de documentos reservados o secretos. Una de ellas se encuentra a propósito de las reparaciones que se decidieron a partir del Informe Valech. La ley 19.992, sobre la “Pensión de reparación y otros beneficios a las personas que indica” establece una regla especial de secreto y de desclasificación. Su título IV, consagró el “El Secreto”. En particular, el artículo 15 lo extiende a “los documentos, testimonios y antecedentes aportados por las víctimas a esta comisión, en el desarrollo de su cometido, secreto que no se extiende al informe elaborado por la comisión sobre la base de dichos antecedentes. Adicionalmente, la ley reconoce un plazo para dicho secreto, el cual corresponde a 50 años, periodo en el que los antecedentes sobre los que recae quedarán bajo la custodia del Ministerio del Interior; y, mientras rija, ninguna persona, grupo de personas, autoridad o magistratura tendrá acceso a lo señalado, sin perjuicio del derecho personal que asiste a los titulares de los documentos, informes, declaraciones y testimonios incluidos en ellos, para darlos a conocer o proporcionarlos a terceros por voluntad propia.”. A este precepto legal debe aplicársele todo lo discutido en supra respecto de la validez formal y material de las normas dictadas con anterioridad a la reforma constitucional del 2005.

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ción o el cumplimiento de un tratado internacional sucrito por Chile en materia de límites, (iii) la defensa internacional de los derechos de Chile, y –aunque debiese ser disyuntivo y no conjuntivo– (iv) la política exterior del país de manera grave. La Ley de Transparencia sólo contempla reglas de desclasificación para estos tres casos y no diferencia en razón de otras consideraciones. Sólo el inciso tercero del artículo 22 LT tiene un criterio cualitativo y no formal para establecer una regla de desclasificación distinta de otras leyes de quórum calificado que declaren reservada o secreta la información o la regla general del inciso segundo para todo tipo de información. Estas reglas de desclasificación, especialmente (1) y (3) pueden ser criticadas por distintos aspectos. La regla (1) establece, de manera implícita, la indefinición de la desclasificación de la información, puesto que establece que el legislador debe recalificarla a través de una nueva ley de quórum calificado. No obstante, la regla no sujeta al legislador a la obligación de dictar dicha ley, aunque tampoco podría hacerlo. La regla (3) establece un margen de discreción de la autoridad para calificar determinada información en alguno de los supuestos de desclasificación indefinida. Para ello, previamente, la autoridad debe haber declarado reservada o secreta la información que se denegó en virtud de una causal de reserva o secreto establecida en una ley de quórum calificado. La indefinición del plazo para desclasificar documentos podría ser potencialmente lesiva de derechos fundamentales. Si bien el contenido de algo tan sensible como los planes de guerra hace plausible extender la reserva más allá de la regla general, lo cierto es que el contenido esencial del derecho podría verse afectado al restringir severamente el acceso a documentación de alto interés público. 4.2. Reglas de desclasificación e hipótesis interpretativas. Ahora nos dedicaremos a vincular las reglas de desclasificación con las hipótesis interpretativas que desarrollamos en el apartado anterior. De esta forma, se ubican parte importante de los esquemas posibles dentro del sistema. Este mapa de posibilidades se arregla conforme a dos variantes del sistema: por un lado, las distintas reglas legales que habilitan a la autoridad a declarar reservado o secreto un documento y, por el otro, la desconexión –al menos prima facie– normativa entre las plurales reglas legales que autorizan declarar la reserva y las distintas reglas que establecen el régimen de desclasificación. En la mayoría de los casos fáciles esta desconexión no se mostrará, por ejemplo, cuando una autoridad declare el secreto en razón de afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. En este ejemplo, se aplica inmediatamente la segunda regla de desclasificación, esto es, 5 años. El primer caso es el más sencillo: la autoridad decide calificar una información como reservada o secreta según el artículo 21, número 3 LT, bajo la cláusula de seguridad de la Nación. Esta información, en principio, se acoge al régimen de desclasificación establecido en el inciso 2° del artículo 22 LT, es decir, un plazo de 5 años. Este caso lo simplificaremos como H(1) —>ERD(1).94
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Efecto de regla de desclasificación.

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Sin embargo, H(1) tiene otra posibilidad de regla de desclasificación. La autoridad podría argumentar, una vez realizada la calificación de reserva o secreto, que la información es subsumible en alguno de los casos establecidos en el inciso tercero del artículo 22 LT. El ejemplo sencillo sería el plan de guerra. En esta situación, dada la argumentación que brinde la autoridad, la reserva será indefinida. H(1) —>ERD(2). Las complejidades comienzan con el resto de las hipótesis. La autoridad podría seguir H(2). Veamos diferenciadamente cada una de sus variantes. H(2)(a), como hemos visto, es la versión más fuerte de reserva o secreto y podría tener, como consecuencia natural, la aplicación del inciso primero del artículo 22 LT: es decir, reserva sujeta a la recalificación que haga el legislador a través de una nueva ley de quórum calificada. Esta posibilidad se simplifica de la siguiente forma: H(2)(a) —>ERD(3). Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad, por motivos estratégicos, podría argumentar que la información reservada es plenamente subsumible en el inciso tercero del artículo 22 LT, por lo que es viable establecer H(2)(a) —>ERD(2). La diferencia entre ambas opciones tiene un punto crítico: mientras que en ERD(3) es el legislador el órgano estatal que debe levantar la reserva o secreto, en ERD(2) es la autoridad del órgano estatal de la Administración del Estado que había sido requerida quien, discrecionalmente, puede recalificar dicha reserva de cara a su efecto de la regla de desclasificación. La segunda variante, H(2)(b), establece que la autoridad califica la reserva o secreto en virtud del artículo 436 CJM. En este caso, el efecto de la regla de desclasificación puede tener dos posibilidades: la una es que H(2)(b) se sujete a la regla general de desclasificación, esto es, al plazo de cinco años. H(2)(b) —>ERD(1). Es perfectamente concebible que la declaración de reserva o secreto de una información no se reconduzca, en todos los casos, con el inciso tercero del artículo 22 LT, por lo que diversas calificaciones pueden tener como efecto, dada H(2)(b), la regla general de desclasificación, esto es, ERD(1). Sin embargo, el efecto contrario es también posible. Pensemos en el caso de armamento y material bélico, esto eso, el número 3 del artículo 436 CJM. Para estos casos es perfectamente admisible que la autoridad argumente y justifique su subsunción en el inciso tercero del artículo 22 LT. Por lo tanto, también H(2)(b) podría dar a lugar a un efecto de la regla de desclasificación indefinida [ERD(2)]. Por lo tanto, también es plausible interpretativamente aceptar H(2)(b) —>ERD(2). El tercer caso corresponde a H(3), que surge de la aplicación del artículo 436 CJM a través de la remisión que hace el artículo 21, número 5 LT. Esta hipótesis, al tener un carácter débil de aplicación del artículo 436 CJM, puede dar a lugar tanto a ERD(1), como a ERD(2), según la información que se declare reservada o secreta. 4.3. Balance de las reglas de desclasificación. Como se desprende del análisis de posibilidades interpretativas, las variantes que admite el actual régimen jurídico de reserva o secreto y de desclasificación son vastas y dependerán de las opciones y argumentos que utilicen los operadores. Sin perjuicio de lo anterior, es dable señalar que no todas las opciones interpretativas son arbitrariamente elegibles. La autoridad no puede seleccionar sin razones las

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distintas hipótesis interpretativas con sus respectivos (posibles) efectos de la regla de desclasificación. No pretenderemos abundar en todos los casos sino que nos dedicaremos a profundizar los que nos parecen más relevantes. En primer término, la autoridad puede escoger, en materia de seguridad de la Nación, entre el artículo 21 LT o 436 CJM [con sus H(1) o H(2), respectivamente]. A su vez, dependiendo del tipo de información, podrá conectar normativamente estas hipótesis con los efectos de las reglas de desclasificación que estime pertinente. Esto ejercicio de conexión, sin embargo, requiere ser argumentado en el caso concreto y debe respetar el principio de proporcionalidad. Lo más importante en este punto es que si la autoridad desea escapar de la regla general de desclasificación [ERD (1)], entonces debe argumentar por qué la información que se declara reservada o secreta se funda en el inciso tercero del artículo 22 LT. En esto, el peso de la prueba recae exclusivamente en la Administración. Finalmente, quizás el problema más relevante sea determinar si el artículo 436 CJM tiene una naturaleza fuerte o débil, respecto de la calificación de reserva o secreto. Esto es una materia interpretativa que los operadores deberán aquilatar en orden a clarificar las consecuencias que se siguen. Según la variante que se escoja, los efectos de la regla de desclasificación diferirán.

VI. CONCLUSIONES
Los desafíos para la nueva Ley de Transparencia son múltiples y de distinta intensidad. Desde remover las prácticas culturales de un Estado acostumbrado a negar acceso a sus ciudadanos, hasta la implementación de una política activa de transparencia. El mismo rol del CT será de crucial importancia. Este artículo aborda las complejidades del ejercicio de un derecho fundamental como es el derecho de acceso a la información, en relación a una cláusula restrictiva, cual es la seguridad de la Nación. Para ello, primeramente, se entiende que el derecho en cuestión es una norma iusfundamental adscripta al texto de la CPR y de la CADH, que reviste la estructura de un principio y que, por lo tanto, es susceptible de limitaciones legítimas, respetando las exigencias que la CIDH ha trazado. Esto obliga a superar la noción vaga de derechos “implícitos”. En el ámbito de la Defensa Nacional, la nueva legislación presenta desafíos importantes. A partir de nuestra revisión se puede constatar que existe una pluralidad de preceptos legales que regulan y limitan el derecho de acceso a la información, ya sea a través de hipótesis de reserva o secreto, como por el establecimiento de regímenes especiales de archivo y destrucción de documentos. La existencia de diversas reglas legales exige una sistematización analítica que permita comprender el sentido y alcance de las facultades que tiene la autoridad para declarar reservado o secreta alguna información y, con ello, limitar el derecho de acceso a la información de las personas.

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El marco de posibilidades interpretativas que hemos diseñado pretende satisfacer el actual déficit sobre la materia. A ello debe sumársele los efectos que pueden darse a partir de la elección y fundamentación de una regla de desclasificación. Todas estas cuestiones condicionan y restringen, con distinta amplitud, el derecho que hemos desarrollado en este texto. La claridad analítica de posibilidades permite controlar las argumentaciones y opciones que se den bajo las reglas que actualmente autorizan restringir el derecho. Situándonos ad portas de la plena entrada en vigencia de la LT, el desarrollo jurisprudencial permitirá definir, con mayor detalle, los márgenes de discreción que cuenta la autoridad, con el objeto de dotar de la mayor protección posible al derecho fundamental de acceso a la información pública.

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Estudios Constitucionales, Año 7, N° 1, 2009, pp. 177-207, ISSN 0718-0195 Elementos configuradores de la tutela jurisprudencial de los derechos educacionales en Chile Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca “Elementos configuradores de la tutela jurisprudencial de los derechos educacionales en Chile” Tomás Jordán

ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA TUTELA JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS EDUCACIONALES EN CHILE
Constituting elements of the jurisprudential guardianship of educational rights in Chile
Tomás Jordán*
Profesor de Derecho Constitucional Universidad Alberto Hurtado y Universidad Andrés Bello (Chile) tjordand@gmail.com

RESUMEN: El trabajo examina los principales criterios jurisprudenciales de tutela del derecho a la educación y la libertad de enseñanza en la justicia constitucional chilena. Analiza el carácter de derecho fundamental de tales derechos, el contenido y forma en que se configura el rol del Estado, la libertad educacional de los establecimientos de enseñanza y el derecho de los padres a elegir el establecimiento educacional. PALABRAS CLAVE: Derecho a la educación, libertad de enseñanza, derechos sociales, derechos fundamentales, rol del Estado, derechos educacionales. ABSTRAC: This work examines the main jurisprudential criteria of the legal guardianship of the right to education and of the freedom of teaching in the chilean constitutional justice. it analyses the fundamental rights’ nature of such rights, the content and way it shapes the role of the state, the educational freedom of schools and the parents’ right to choose school.
* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magíster en Ciencia Política, Universidad de Chile. Diploma en Estudios Especializados en Derecho Público, Universitat Autónoma de Barcelona. Magíster en Derecho Público, mención Derecho Constitucional, Universitat Autónoma de Barcelona. Profesor de Derecho Constitucional Universidad Alberto Hurtado y Universidad Andrés Bello. Autor del libro La protección de los derechos sociales: modelos comparados de tutela jurisprudencial (España y Chile), Universidad Alberto Hurtado, Colección de Investigaciones Jurídicas N° 10, Santiago, 2006 (publicado en 2008). Jefe de la División Jurídica del Ministerio del Interior. Artículo recibido el 20 de mayo y aprobado el 27 de mayo de 2009. Agradezco especialmente la colaboración y comentarios de Sebastián Salazar Pizarro, egresado de derecho de la Universidad Alberto Hurtado y ayudante de Derecho Constitucional.

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KEY WORDS: Right to education, freedom of teaching, social rights, fundamental rights, state’s role, educational rights.

1. INTRODUCCIÓN
La educación ha sido parte del nivel constitucional desde la temprana república.1 La Constitución Política actual (CPR) dispone dos numerales del artículo 19 para su tratamiento: los numerales 10° y 11°, consagrando el derecho a la educación y la libertad de enseñanza respectivamente. La vinculación e interconexión entre estos derechos impone su tratativa conjunta (para efectos de esta investigación los denominaremos “derechos educacionales”). Esto se refleja en que el objeto de la educación –el pleno respeto de la persona en las distintas etapas de su vida–, se “manifiesta, imparte y lleva a la práctica” a través de la enseñanza formal e informal.2 El presenten trabajo examina la tutela jurisprudencial de los derechos educacionales. Se analiza la forma y contenido de la protección que la justicia constitucional3 les ha conferido, particularmente el rol del Estado y las dos esferas de la libertad educacional: libertad de enseñanza propiamente tal y el derecho de los padres a elegir el establecimiento. Esta investigación sostiene que los principales criterios jurisprudenciales de amparo de tales derechos son: a) la afirmación de los derechos educacionales como derechos fundamentales, otorgándole la calidad de derechos esenciales y en consecuencia, de derechos equivalentes en valor y posición jurídica que el resto de los derechos constitucionales; b) que el rol del Estado en la tutela instituye los imperativos de respeto y promoción de los derechos, la consagración jurisprudencial del principio de contribución como concepto constitucional de equivalencia de lo público y lo privado, y la libertad como límite a esta acción estatal; c) que la libertad educacional que comprende la libertad de enseñanza y el derecho de los padres de elegir el establecimiento educacional para sus hijos. Jurispruden-

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2 3

La Constitución de 1833 impuso a las Municipalidades la obligación de promover la educación, cuidar que las escuelas primarias y demás establecimientos educacionales que se pagarán de los fondos municipales. Dispuso que la educación pública gratuita era una obligación del Gobierno e impuso al Congreso el deber de disponer de un Plan General de Educación Nacional, creando una Superintendencia de Educación Pública a cargo de la inspección de Enseñanza Nacional (artículos 128, 153 y 154). La Constitución de 1925 consagró la libertad de enseñanza, estableciendo que la educación pública requería atención preferente del Estado. Se instauró la enseñanza primaria obligatoria y se creó una Superintendencia de Educación. Las municipalidades seguían estando a cargo de la promoción educacional, del cuidado de las escuelas primarias y de los demás establecimientos pagados con fondos municipales (artículos 10 N° 7 y 105). Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 410/2004, c.j. 7°. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.

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cialmente la libertad de enseñanza comprende los derechos a la plena autonomía del establecimiento, el derecho a la autonomía como acción, el derecho a la autonomía como defensa y el derecho a las atribuciones pedagógicas. Respecto del derecho a la libre elección de los padres, se le ha conferido un concepto amplio al vocablo padres incluyendo la familia (inclusive los hijos), se reconoce el derecho de acceso y permanencia en el proceso educativo como elementos nucleares de esta libertad, la autodeterminación del establecimiento como límite a la libre elección de los padres y el derecho de los padres a la negación justificada de la matrícula como parte del contenido nuclear de este derecho y como restricción del derecho del establecimiento a seleccionar de los alumnos. En lo que sigue, examinaremos la jurisprudencia constitucional de tutela de los derechos educaciones bajo los tres razonamientos antes indicados. Primeramente consideraremos brevemente la garantía jurisprudencial como medio para la protección de los derechos.

2. LA GARANTÍA JURISPRUDENCIAL DE TUTELA DE LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos sociales no tienen la misma certeza configurativa que los derechos no sociales. Su consagración a nivel constitucional todavía no se incorpora al acervo constitucional como una exigencia consustancial a éste. Lo anterior puede deberse principalmente a dos factores: a) la no creencia en la relevancia constitucional y como derechos fundamentales de los derechos sociales, de manera que éstos pueden ser regulados y garantizados a un nivel infra-constitucional y, b) las situaciones factuales, principalmente económicas que se constituyen como el principal factor de restricción a la extensión progresiva de esta tipología.4 Tal situación de restricción ubica a los DES de prestación en un lugar de protección débil, debido a que en los diferentes ordenamientos constitucionales no se han estatuido mecanismos de tutela de igual eficacia como los que gozan los derechos de libertad tradicionales, lo cual ha llevado a proteger tal categoría a través de los vericuetos del Estado social, pero no se ha ideado un armazón coherente y fuerte con miras a su protección.5 Como indica Ferrajoli, enlazando la estructuración del Estado social a la desprotección de los DES: “El Estado social… se ha desarrollado sin un

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LLAMAS CASCÓN, Ángel (1998): Algunas consideraciones en torno a los derechos económicos, sociales y culturales, en Revista Derechos y Libertades (N° 6), pp. 81 y 82; DE CASTRO CID, Benito (1993): Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría de los derechos humanos (Universidad de León, Secretariado de Publicaciones), p. 174; CONTRERAS PELÁEZ, Francisco (1994): Derechos sociales: teoría e ideología (Madrid, Editorial Tecnos), Capítulo IV. DE CASTRO CID, Benito, op. cit., p. 177, pie de página N° 20. Para la protección directa e indirecta de los derecho sociales en España y Chile, ver: JORDÁN DÍAZ, Tomás Pablo (2006, publicada en 2008): La protección de los derechos sociales: modelos comparados de tutela jurisprudencial (España y Chile) (Santiago, Universidad Alberto Hurtado, Colección de Investigaciones Jurídicas N° 10).

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proyecto garantista, por medio de una caótica acumulación de leyes, aparatos y prácticas político-administrativas”.6 Esta posición de debilidad o precariedad estructural nos lleva a introducirnos en el ámbito de las garantías de los derechos fundamentales, y en particular de los derechos sociales. La garantía de los derechos fundamentales se refiere al “conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguardia de los derechos fundamentales”.7 Algunos han estimado que la principal garantía de los derechos sociales se debe desplegar por vía del «desarrollo legislativo» como consecuencia de la carencia de aplicabilidad inmediata, siendo el legislador democrático (residente de la soberanía) el ente acreditado para su tratamiento. Junto a ello, la administración también se instaura como un sujeto competente en la protección de estos derechos, asentándose como un poder capaz de dar eficacia material en lo real a tal categoría. El legislador y la administración deben «procurar el acceso a los bienes materiales y la participación en ellos» y, una vez estructurado este sistema de acceso a bienes y participación, se podrán garantizar por vía jurídica ante ataques estatales. Considerando el marco constitucional democrático en el cual se desenvuelve esta problemática, corresponde al legislador en primer lugar, y la administración secundando a éste, la labor de llevar a cabo esta tarea.8 El desarrollo legislativo tiene como límite negativo las disposiciones constitucionales, constituyéndose estas como barreras ante los posibles excesos por parte del poder legislativo cuando no concurra el control de constitucionalidad de las leyes o en caso de ausencia de ley. En lo que respecta a la administración, la jurisdicción contenciosa-administrativa es una vía legítima como alternativa o en ausencia de protección jurisdiccional, dando origen a un interés legítimo protegido, exigiendo, no la prestación, sino la anulación del acto administrativo.9 Para evitar la configuración infra-constitucional de los DES que lleva el tratamiento legislativo y la labor de la administración, la jurisdicción constitucional se presenta como un referente primordial. La labor jurisprudencial se instituye como una garantía procesal de los derechos fundamentales ante el legislador, estando llamada a preservar la rigidez y supremacía de la Constitución, protegiendo de esta forma los derechos.10

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FERRAJOLI, Luigi (2004): Derechos y garantías, la ley del más débil (Madrid, Editorial Trotta), p. 110. DÍEZ-PICAZO, Luis María (2005): Sistema de derechos fundamentales (Navarra, Editorial Thomson Civitas), p. 73. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang (1993): Escritos sobre derechos Fundamentals (Baden-Baden, Editorial Nomos), pp. 76-78. Este autor estima que no le corresponde al intérprete constitucional permitir su exigibilidad directa por vía judicial, pues, estos derechos por su «propia naturaleza» no constituyen derecho inmediatamente aplicable, requiriendo, siempre, la mediación legislativa. CASCAJO CASTRO, José Luis (1988): La tutela constitucional de los derechos sociales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 80. DÍEZ-PICAZO, Luis María. Op. cit., p. 75.

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La garantía jurisdiccional, siguiendo a Pisarello, consiste en que tribunales más o menos independiente puedan ejercer el control e imponer medidas de reparación en ausencia de los mecanismos de tutela de los órganos ejecutivo y legislativo. Se pueden clasificar como garantías ordinarias, que recaen en los tribunales de diferentes tipo (civiles, penales, laborales, etc…) o especiales, enlazada con la tutela de los derechos por tribunales superiores constitucionales (generalmente el Tribunal Constitucional) y prevista para aquellos casos en que las garantías ordinarias han resultado insuficientes. Esta jurisdicción especial tiene que actuar con deferencia con aquellas actuaciones y abstenciones legislativas que amplían el ámbito de vigencia de los derechos civiles, políticos y sociales e involucrarse y ser activos frente aquellas que restrinjan el alcance normativo de tales derechos.11 La labor de la justicia constitucional es relevante porque los derechos sociales tienen la particularidad de que confluyen en su examen la normativa constitucional, legal y reglamentaria. No obstante esta triple concurrencia que complejiza y relativiza su protección, la labor del legislador se puede atenuar –y como lo demuestra el caso alemán– cuando la justicia constitucional lleva a cabo su labor hermenéutica en un sentido o perspectiva social, la cual, a partir de los escasos elementos constitucionales sociales extiende la protección de manera dinámica y sostenida hacia los DES, por medio de un papel relevante del derecho procesal constitucional, evitando el conflicto entre las normas constitucionales y su carácter o no de derecho subjetivo. En definitiva, la jurisdicción constitucional cuenta con innegables instrumentos jurídicos que permiten “subjetivizar e interpretar en clave individual, principios constitucionales como el de igualdad y el de Estado social”.12

3. EL CARÁCTER DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS DERECHOS EDUCACIONALES Y LA “ESENCIALIDAD” DE ÉSTOS COMO CRITERIO DE EQUIVALENCIA ENTRE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
Los derechos sociales (los derechos educacionales entre ellos) son derechos fundamentales, existiendo en la CPR una equivalencia denominativa entre DDFF y derechos constitucionales, ello, por una serie de razones de orden normativo constitucional. La ubicación geográfica de los derechos en el artículo 19 no permite establecer alguna distinción jerárquica entre las categorías de derechos. La reserva de ley en la CPR no está ordenada bajo criterios que permitan afirmar la distinción (a modo ejemplar: se deben regular por ley orgánica la libertad de enseñanza, partidos políticos, concesiones mineras, por ley de quórum la pena de muerte, el derecho a la seguridad social, libertad de expresión, y por ley ordinaria, la libertad de conciencia o el derecho de propiedad). Todos los derechos, de conformidad al art. 19 N° 26, tienen contenido
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PISARELLO, Gerardo (2007): Los derechos sociales y sus garantías (Madrid, Editorial Trotta), pp. 120-122. CASCAJO CASTRO, José Luis. Op. cit., pp. 81-91.

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esencial. La tutela reforzada para algunos derechos se extiende a derechos sociales de libertad (libertad de elegir el sistema de salud, libertad de trabajo, libertad de enseñanza, medio ambiente), y todos los derechos constitucionales requieren para su reforma un quórum de 2/3. De este modo, podemos afirmar que en la CPR hay equivalencia absoluta entre derechos constitucionales y derechos fundamentales.13 La calificación DDFF para los derechos sociales ha sido establecida por la jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ),14-15 y el Tribunal Constitucional (TC) les ha otorgado a los derechos sociales el carácter de derechos esenciales,16 derechos constitucionales,17 derechos naturales18 y de derechos propiamente tales.19 La CPR dispone una equivalencia en la nomenclatura derechos esenciales, derechos constitucionales, garantías constitucionales y derechos fundamentales20 y la mayoría de la doctrina utiliza indistintamente los vocablos derechos constitucionales, derechos fundamentales, derechos humanos y garantías constitucionales. Se les ha otorgado una similitud de significado y alcance, ya sea refiriéndose tanto a derechos de libertad como derechos de prestación, sean civiles, políticos o sociales, económicos y culturales.21
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Para ver en detalle estas argumentaciones: JORDÁN DÍAZ, Tomás Pablo (2007): “La posición y valor jurídico de los derechos sociales en la Constitución chilena”, en Revista Estudios Constitucionales (Año 5, N° 2), pp. 194-202. Los Tribunales Superiores de Justicia en Chile son las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema. A modo ejemplar: Sentencia de Corte de la Apelaciones (SCAA) de Valdivia 215/2004 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación); SCAA de Santiago 3421/2002 (derecho a la negociación colectiva); SCAA de Valparaíso 251/2001 (derecho a la igualdad ante la ley); SCAA de Antofagasta 12301/2000 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación); SCAA de San Miguel 223/ 1996 (libertad de trabajo). Por otro lado, la SCAA de Santiago 3853/2008, estableció que los derechos fundamentales tienen en su contenido una pretensión moral. Expresó la sentencia en su considerando jurídico 2°: “Es sabido que los derechos fundamentales tienen una pretensión moral que llega a ser recepcionada por el Derecho positivo para que la finalidad de éstos pueda ser alcanzada plenamente. Esto es así porque su fundamentación es de orden moral, mientras que el concepto es de índole jurídica. De lo anterior deriva que una acertada comprensión de esta clase de materia sólo puede ser resultado del escrutinio de la moralidad implícita de lo que se trata y de su correspondencia con la legalidad y la arbitrariedad en esta clase de acción, esto es, dicho de otro modo, el análisis no ha de hacerse sólo desde la juridicidad que deriva de la ley secundaria como son las normas contractuales sino también a partir de los valores jurídicos y del contenido de la norma constitucional eventualmente vulnerada”. STC 410/2004, c.j. 6°. STC 977/2008, c.j. 12°. STC 976/2008, c.j. 24°. Ibíd, c.j. 34°. La CPR utiliza únicamente la denominación «derechos fundamentales» en el art. 93 N° 16 inciso 3° (atribuciones del Tribunal Constitucional para resolver la constitucionalidad de los decretos supremos). Ocupa la expresión «derechos constitucionales» en el título del Capítulo II, “De los derechos y deberes constitucionales” y en el art. 39 inciso 1°. Utiliza la palabra «garantías» como equivalente a DDFF en los arts. 1 inciso 3°; 19 N° 24, inciso 9°; 19 N° 26; 20; 39; 64 inciso 2°. La denominación «derechos esenciales» la dispone en el art. 5 inciso 2°. El art. 8° inciso 1° habla de «derechos humanos». Ver: CEA EGAÑA, José Luis (2003): Derecho constitucional chileno, Tomo II. Derechos, deberes y garantías (Santiago, Universidad Católica de Chile); EVANS DE LA CUADRA, Enrique (2004): Los derechos constitucionales, Tomos I y III (Santiago, Editorial Jurídica de Chile); GÓMEZ BERNALES, Gastón (2005): Derechos fundamentales y recurso de protección (Santiago, Universidad Diego Portales); NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto y CUMPLIDO CERECEDA, Francisco (2001): Instituciones políticas y teoría constitucional (Talca, Editorial Universidad de Talca); VERDUGO MARINKOVIC, Mario, FEFFER URQUIAGA, Emilio, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2002): Derecho constitucional, Tomo I (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

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Particular examen merece la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 410/2004 sobre derechos educacionales. El TC afirma que éstos son «derechos esenciales». Tal aseveración da cuenta de un estatus constitucional de relevancia, instaurándolos el constituyente como derechos que, de conformidad al art. 5 CPR, se ordenan como un límite al poder soberano, disponiendo, en consecuencia, un criterio de equivalencia constitucional entre los derechos educacionales y cualquier otra categoría de derechos. En el considerando jurídico 2° y siguientes de la sentencia se examina el derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Expresa el TC en su considerando jurídico 6°: “Que, entre los derechos esenciales aludidos se hallan, precisamente, el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, asegurados a todas las personas, naturales y jurídicas, en el artículo 19 Nos 10 y 11 de la Constitución…”.22 Al consagrar los derechos educacionales como derechos esenciales necesariamente debemos remitirnos al contenido constitucional de tal denominación en el art. 5 CPR. En este artículo el constituyente sitúa un límite a lo político en favor de los DDFF, estableciendo que la soberanía nacional reconoce como límite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Cabe precisar que el constitucionalismo contemporáneo tiene como paradigmas consustanciales la democracia como régimen político y los derechos fundamentales. 23 Ambos están estrechamente conectados, pero existen potenciales colisiones entre el ejercicio de la soberanía y los derechos fundamentales.24 El contenido del art. 5 debe ser examinado en consideración a tal parámetro bidimensional.
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En la misma línea la SCT 976/2008 reafirmó la fundamentalidad de los derechos sociales al tratar el derecho a la protección de la salud. Afirmó el TC que los derechos sociales son derechos naturales (c.j. 24); que tienen el carácter de derechos de prestación (c.j. 26°); que son derechos propiamente tales (c.j. 34); que poseen un contenido esencial (c.j. 30° y 31°). La STC 977/2008 sobre seguridad social, en su considerando jurídico 12°, sostiene que las deudas de cotizaciones de seguridad social tienen por objeto “sostener un sistema que cubre contingencias sociales de los trabajadores, llamada seguridad social, que la Carta Fundamental asegura como un derecho constitucional, en el numeral 18 de su artículo 19 y respecto del cual, garantiza que la acción del Estado debe permitir el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas”. Luego de las dos guerras mundiales del siglo XX, la democracia y los derechos fundamentales son el objeto principal del derecho constitucional. Hans Peter Schneider, examinando la función de los DDFF, señala que los DDFF en el Estado de derecho democrático tienen un “valor propio especial”, ya que son, en primer lugar, un fin en sí mismos y expresión de la dignidad humana, y en segundo término, participan en la constitución del Estado y las posibilidades de realización de los DDFF deciden si los principios estructurales de la Constitución cobran realidad y efectividad en el proceso político. En este sentido señala que los DDFF son una conditio sine qua non, puesto que no pueden dejar de ser pensados sin que peligre la forma de Estado o se transforme radicalmente. Ver: SCHNEIDER, Hans Meter (1991): Democracia y constitución (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 136. Alexy señala que el Estado constitucional democrático se caracteriza por seis principios constitucionales: dignidad humana, libertad, igualdad, estructura y fines del Estado de derecho, democrático y social. Entre estos principios existen íntimas relaciones pero también tensiones. Ver ALEXY, Robert (2005): Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático, en CARBONELL, Miguel (editor). Neoconstitucionalismo (s) (Madrid, Editorial Trotta), p. 31. Luigi Ferrajoli señala que los derechos fundamentales operan como fuentes de invalidación y de deslegitimación más que de legitimación de los poderes democráticos. Para el autor, los derechos de libertad como los sociales imponen obligaciones al legislador

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En abstracto, frente a estas eventuales colisiones, particularmente dadas entre el ejercicio de la soberanía del legislador democrático o el ejercicio del poder por parte de las autoridades y el límite que para éstos constituyen los derechos fundamentales, las constituciones pueden disponer una regla de solución del conflicto o no establecerla. En el primer caso, nos referimos a la existencia de alguna norma expresa que fije la forma en que debe resolverse, y en el segundo, a la no existencia de tal norma, lo cual es, en apariencia, más brumoso o dificultoso, debido a que el constituyente no quiso resolver esa antinomia exigiéndole a la justicia constitucional el encontrar, de una manera «derivada», la forma de tutelar los derechos fundamentales frente a una posible trasgresión del poder público. Esta forma derivada puede estar sujetada a otras normas constitucionales que permiten defender a la persona ante el poder (los valores de la libertad, igualdad, la dignidad humana o la aplicación directa de los DDFF ante los poderes públicos y los particulares, por ejemplo) o basada en ciertos métodos de interpretación.25 La CPR resuelve la potencial colisión política/DDFF de forma expresa: Los DDFF se ordenan constitucionalmente como un límite al soberano. El constituyente razona de una manera consecuencial y bajo la lógica principio/límite, disponiendo primeramente los principios políticos básicos del Estado constitucional, como lo son el republicano,26 el democrático (art. 4) y la soberanía (art. 5), constituyendo una matriz político-constitucional, para luego establecer una restricción a ella. Instala una barrera al «ejercicio» de la soberanía como derecho a la autodeterminación de los pueblos (inciso 2°, art. 5).27

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en torno a la “sustancia” (al que) de sus decisiones, es decir, el imperativo recae en lo que le es lícito o ilícito decidir. Los DDFF se circunscriben a la esfera de lo “indecidible” (la democracia se sitúa en la esfera de lo decidible). Lo “no decidible” ligado a las prohibiciones determinadas por los derechos fundamentales de libertad, y lo “no decidible que no” vinculada a las obligaciones públicas dispuestas por los derechos sociales. Ver: FERRAJOLI, Luigi (2002): Derechos fundamentales, en DE CABO, Antonio y PISARELLO, Gerardo (editores). Los fundamentos de los derechos fundamentales (Madrid, Editorial Trotta), pp. 35-40. Me refiero especialmente al método “tópico” de interpretación. Este parte del examen que entre el legislador democrático, las autoridades y la justicia constitucional existe una relación bi-direccional, la cual impone derechos y obligaciones recíprocas. La justicia constitucional debe respetar la legitimidad democrática del legislador, por lo que debe efectuar una interpretación de las normas constitucionales considerando y buscando en la mayor medida posible la constitucionalidad de la norma legal emanada de un poder legitimado democráticamente por medio del voto. A su vez, el legislador tiene el deber de ajustar su acción creadora a la Constitución. El método tópico busca un equilibrio entre ley y la Constitución. Ver: PÉREZ ROYO, Javier (2005): Curso de derecho constitucional (Madrid, Editorial Marcial Pons), pp. 140-145. La República desde una perspectiva formal se define por su oposición a la monarquía (división de poderes, soberanía popular y gobierno representativo en contra concentración total del poder). En abstracto no hay una relación o vinculación obligatoria entre república y democracia, pues puede existir república y un régimen aristocrático. Ver BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang (2000), Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia (Madrid, Editorial Trotta), pp. 126-128. Siguiendo a Hans Peter Schneider, la autodeterminación de los pueblos significa: “1) autorrealización autónoma de «todo el pueblo» a través de cada individuo y no por personas especialmente privilegiadas, grupos, burocracias u otras elites; 2) un máximo de libertad real del individuo como expresión de su dignidad humana, donde reside al mismo tiempo la exigencia emancipadora de la idea de autodeterminación, limitativa y racionalizadora del poder; 3) participación libre y con igualdad de oportunidades para todos en la conformación de la comunidad en el proceso político; y 4) transparencia de todo el desarrollo social con la meta permanente, a realizar aquí y ahora, de crear condiciones sociales más justas y libres. Ver SCHNEIDER, Hans Peter, op. cit., p. 140.

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Los derechos educacionales como derechos esenciales adquieren una relevancia particular por la ubicación geográfica de tal esencialidad de los derechos (Capítulo I, Bases de la Institucionalidad) y por la igualación o equivalencia que efectúa la CPR y el TC del derecho a la educación y la libertad de enseñanza con todos los derechos considerados esenciales (todos los derechos constitucionales y los DDHH contenidos en los tratados ratificados y vigentes). El constituyente en el art. 5 CPR consagra los pilares de la soberanía nacional. Asienta quien la realiza (el pueblo) y la forma de ejercicio (a través de elecciones periódicas y autoridades). La matriz político-constitucional establece el centro medular de lo político en la CPR, precisando una base sustancial de tres ejes (república-democracia-soberanía) que desarrollarán vínculos de interconexión e inter-comunicabilidad jurídica. El ejercicio de la soberanía implica que es el pueblo quien la realiza y es el llamado a elegir a las autoridades propias de la democracia representativa que constituirán, al menos, dos de los 3 poderes del Estado (ejecutivo y legislativo), sin contar que el poder judicial está ligado a éstos dos en la forma de elección de sus integrantes. De tal matriz se deriva la ciudadanía y los principales derechos políticos que ella otorga, como lo son el derecho a sufragio y a optar a cargos de elección popular.28 Lo anterior es importante por que en dicho centro medular de lo político la Constitución es expresión de los valores29 de la libertad, de la igualdad (art. 1 CPR) y el pluralismo político (art. 19 N° 15, inciso 6 CPR). La matriz república-democracia-soberanía es reflejo de tales valores pero, no obstante ello, la norma fundamental dispone de una protección institucional en favor de las personas (especialmente para las minorías). Ante una potencial colisión del poder soberano con los derechos de las personas, los DDFF priman en el conflicto constitucional por sobre el poder político. El inciso segundo del art. 5 dispone que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite a la soberanía, y tales derechos están «garantizados» en la Constitución o en los tratados internacionales. Los derechos, a partir de este inciso, tienen el carácter de derechos/garantías.30 El establecimiento como derecho/garantía tiene una doble dimensión: una individual y otra sistémica. La primera representa que los derechos están instituidos a favor de las personas, las cuales son titulares de éstos y pueden exigir su respeto y amparo. La segunda figura la existencia de mecanismos institucionales (nacionales o internacionales) que miren a la defensa y a la tutela de tales derechos,31 atribuyendo ciertos imperativos de comportamiento al Estado.
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STC 376/2003, c.j. 9°. La STC 198/1995, c.j. 10° letra a), estableció que el ordenamiento constitucional se estructura sobre ciertos valores esenciales. Ver también: STC 176/1993, c.j. 23°. La SCAA de Santiago 1595/2008, sobre libertad de enseñanza dispuso una equivalencia entre este derecho y la palabra “garantía”. Señaló el c.j. 7°: (…) la libertad de enseñanza, en el entendido de lo aludido por la actora, de que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, cabe hacer presente que dicha garantía está referida a las circunstancias de que los padres pueden escoger el lugar donde sus hijos estudien (…). Para un examen de esta segunda dimensión, ver: PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio (1999): Curso de derechos fundamentales, teoría general (Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Capítulo XIX).

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La CPR consagra derechos a las personas, pero éstos se ordenan como un instrumento de defensa en contra del poder de los poderes públicos. La garantía de los derechos involucra tanto el reconocimiento constitucional de los derechos como la promoción y la tutela, debiendo los órganos del Estado sujetar su acción a dichos deberes. El TC ha declarado que los derechos esenciales garantizados a las personas están antes que los derechos del Estado, naciendo para éste un deber de respeto y promoción, por lo que toda transgresión a ellos, producto de una potestad discrecional de la autoridad, carece de validez.32 Esta noción de garantía adiciona un imperativo de certeza o seguridad de ocurrencia, por lo que se impone al Estado un deber de cumplimiento, de modo que junto a la consagración de los derechos, concurre el imperativo de la realización. El art. 5 CPR al corresponder la consagración del derecho a la garantía, precisa un parámetro de comparación de los deberes estatales bajo una lógica de consagración/realización, donde los deberes precisados al Estado se entienden cumplidas al concurrir copulativamente el establecimiento de los derechos junto la ejecución de su contenido. La democracia como régimen político es el gobierno del pueblo (gobierno de muchos) bajo una regla de mayoría (simple o calificada).33 La premisa primaria de los DDFF radica en que las personas tienen derechos que se ordenan como un núcleo indisponible para el Estado y los particulares.34 Sin la existencia de personas dotadas de derechos es imposible que se concurra la deliberación democrática de una manera libre, igualitaria y pluralista, lo que nos refleja que el estatuto de derechos es un requisito indispensable para el establecimiento del régimen político democrático, generándose así una regla de inter-dependencia democracia/DDFF, es decir, la democracia es el régimen político que mejor garantiza los DDFF, y los derechos fundamentales son indispensable para la democracia.35

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STC 198/1995, c.j. 10° letra a). Para estos efectos seguimos a Bobbio, quien define la democracia como: “un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quien está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos”. El autor sostiene que la democracia requiere de ciertas condiciones: a) que quien tenga el poder de tomar las decisiones colectivas sea un número muy elevado de miembros del grupo; b) en cuanto a la “modalidad de la decisión”, la regla democrática es la de la mayoría, de modo que las decisiones colectivas y obligatorias para el grupo social, son aprobadas por la mayoría de quienes deben tomar la resolución y, c) es preciso que las personas llamadas a decidir o a elegir a quienes deben decidir se planteen alternativas reales y estén en condiciones de seleccionar entre una u otra. Ver: BOBBIO, Norberto (1986): El futuro de la democracia (México, Fondo de Cultura Económica), p. 14. La CPR tiene una aplicación directa a todos los poderes públicos y los particulares, en razón de lo dispuesto en el artículo 6. Específicamente con relación a los DDFF, la Constitución dispone de una eficacia vertical (contra el Estado) y horizontal (contra los particulares), basada en el mencionado art. 6 y por lo establecido en el art. 20, donde establece como sujeto pasivo del recurso de protección al Estado y a los particulares, pues la norma no establece una mención expresa del sujeto, estableciendo de esta forma un sujeto pasivo abierto. Para Bobbio los sujetos llamados a decidir, deben tener garantizados determinados derechos y libertades básicas, sin las cuales la democracia no puede desarrollarse. Se deben caucionar los derechos de libertad de opinión, de expresión, de asociación entre otros, los cuales, fijan límites de nivel constitucional a la acción estatal, constituyéndose, la protección y promoción de estos derechos, no como “reglas del juego”, sino que como “reglas preliminares que permiten el desarrollo del juego”, es decir,

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Por otro lado, la afirmación de los derechos educacionales como derechos esenciales consagra un «criterio de equivalencia» entre las distintas categorías de derechos. Los derechos esenciales son todos los derechos constitucionales (y por ende fundamentales) y los contenidos en los tratados, no distinguiendo entre categorías, por lo que la esencialidad se le aplica a los derechos sociales educacionales como a cualquier otra tipología. Este criterio no permite hacer diferenciaciones de jerarquía, de valor o de posición jurídica entre los derechos que la CPR establece. La jurisprudencia razona a partir de una denominación establecida en las Bases de la Institucionalidad (art. 5°). El Capítulo Primero tiene por objeto prescribir los cimientos de todo el sistema institucional,36 estableciéndose en él los valores, principios y deberes estatales básicos del modelo constitucional. El contenido de este Capítulo irradia a todo el resto de la CPR,37 de modo que los conceptos jurídico-políticos ahí prevenidos debe ser considerados por todos los poderes públicos y también por los particulares, especialmente por aquellos poderes llamados a interpretar la CPR38 como lo son el legislador democrático y la justicia constitucional. Este criterio tiene una doble dimensión, una interna y otra externa. La interna se enlaza con lo que comentamos en estas líneas, a la igualación entre los derechos instituidos en el texto fundamental, y la externa, se corresponde con la equivalencia entre los derechos internos y los derechos contenidos en las normas internacionales sobre derechos constitucionales. El TC al decretar que entre los derechos esenciales se encuentran los derechos educacionales afirma que toda persona, libre e igual, dotada de dignidad y derechos (art. 1 inciso 1° CPR), es titular de derechos que le son consustanciales. La CPR reconoce que las personas, por el solo hecho de ser tales, están revestidas de derechos que

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sin la existencia de estos derechos de libertad (conocidos como derechos de defensa) no podemos hablar de la existencia de una democracia. estos derechos son “los derechos con base en los cuales nació el Estado liberal y se construyó la doctrina del Estado de Derecho, en sentido fuerte, es decir, del Estado que no sólo ejerce el poder sub lege, sino que lo ejerce dentro de los límites derivados del reconocimiento constitucional de los llamados derechos “inviolables” del individuo.”. De esta forma, entre el Estado democrático y el Estado liberal tienen una doble interdependencia: 1) en la línea que va del liberalismo a la democracia, en el sentido de que son necesarias ciertas libertades para el correcto ejercicio del poder democrático; 2) en la línea opuesta, la que va de la democracia al liberalismo, en el sentido de que es indispensable el poder democrático para garantizar la existencia y la persistencia de las libertades fundamentales. En otras palabras: es improbable que un Estado no liberal pueda asegurar un correcto funcionamiento de la democracia, y por otra parte es poco probable que un Estado no democrático sea capaz de garantizar las libertades fundamentales. La prueba histórica de esta interdependencia está en el hecho de que el Estado liberal y el Estado democrático cuando caen, caen juntos. Ver: BOBBIO, Norberto, op. cit., pp. 14-16. Ver también: BOBBIO, Norberto (2000) Liberalismo y democracia (México, Fondo de Cultura Económica). CEA EGAÑA, José Luís (2001): Derecho constitucional chileno, Tomo I (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile), p. 173. STC 410/2004, c.j. 2°. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1997): Tratado de derecho constitucional, Tomo IV (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 18.

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se tienen y ejercen independiente de la estructuración de los derechos, de quien sea el sujeto pasivo (Estado o particulares), cualquiera sea el objeto (libertad o una prestación) e independiente de la tutela directa o indirecta que gocen los derechos. Para el constituyente los derechos esenciales existen independientemente del tipo de ordenación constitucional de éstos. Lo importante es que para la CPR todos los derechos constitucionales gozan de dicha esencialidad, de modo que el respeto y protección debe tener en consideración tal característica básica.

4. EL ESTADO Y LA LIBERTAD EDUCACIONAL COMO ELEMENTOS ESTRUCTURALES ESENCIALES EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS EDUCACIONALES
El contenido constitucional en materia educacional está determinado por la forma en que la CPR establece la ordenación de los derechos educacionales. Si examinamos el art. 19 Nos 10 y 11 podemos observar que, aparentemente, la CPR quiso hacer una distinción normativa entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, donde el rol del Estado y su conexión con los privados estuviera claramente separado y delimitado. Se podría afirmar que a simple vista las dos normas regulan Estado y autonomía individual respectiva e independientemente, sin una conexión mayor que la clásica consideración liberal de inacción estatal y primacía de la autonomía individual. Estimo que la regulación constitucional no gira en torno a esa lógica. Ambos derechos son analíticamente derechos complejos, es decir, son derechos de contenido múltiple, tanto de libertad como de prestación en un sentido amplio.39 El contenido de los derechos educacionales debe considerar el rol estatal y la autonomía individual en los distintos enunciados normativos de los numerales constitucionales, teniendo en cuenta el cúmulo de interrelaciones que se dan entre el Estado y las personas, donde están en juego los valores de la libertad y la igualdad, de modo que el resultado de dicho examen resultará de una complejidad mayor a la vislumbrada inicialmente.40 Los numerales 10 y 11 contienen dos niveles de relaciones de derechos. El primero, dictamina la ligazón entre lo público y lo privado (Estado-persona), donde se debe establecer cuál es el grado de autonomía de las personas y su correspondencia con los deberes estatales. En este sentido, tenemos las interacciones entre el Estado y los

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GAVARA DE CARA, Juan Carlos (2004): “Los derechos fundamentales”, en VVAA. Constitución, desarrollo, rasgos de identidad y valorización en el XXV aniversario (1978-2003) (Barcelona, J. M. Bosch Editor, Institut de Ciences Polítiques i Socials), p. 55. Salazar Pizarro aboga en esta línea. Señala que se deben interpretar ambos derechos de manera armónica y conciliadora, tendiendo como premisas el principio democrático y el pluralista, sin que existan criterios extra jurídicos que permitan establecer diferencias ideológicas absolutas entre ambos. Ver SALAZAR PIZARRO, Sebastián (2009): El contenido constitucional del derecho a la educación y a la libertad de enseñanza (Santiago, Tesina para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Universidad Alberto Hurtado), pp. 3 y 92.

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padres (familia), el establecimiento educacional, los alumnos (as) y los docentes. El segundo nivel, tenemos las interconexiones jurídicas que se producen dentro de lo privado, entre los Padres (familia), entre los padres y el establecimiento educacional, entre los padres y los alumnos (as), entre los padres y los docentes, entre los establecimientos y los alumnos, entre el establecimiento y los docentes, entre establecimientos, entre docentes. En lo que sigue examinaremos el primer nivel de interconexiones complejas entre el Estado y los particulares en materia educacional. La jurisprudencia ha ordenado la tutela de los derechos educacionales en este nivel bajo dos parámetros constitucionales: a) el rol del Estado, imponiéndole a éste un deber de respeto y promoción de los derechos, instituyendo el «principio de contribución» como concepto de equivalencia entre lo público y lo privado y reafirmando la libertad como límite a la acción estatal y, b) la libertad educacional, donde se reconocen una serie de derechos conformadores del contenido esencial de la libertad de enseñanza y la libertad de elección del establecimiento educacional y algunas tensiones concurrentes en este núcleo indisponible.

4.1. El rol del Estado en la protección de los derechos. Los imperativos estatales de respeto y promoción y la consagración jurisprudencial del «principio de contribución»
La jurisprudencia constitucional le ha otorgado un rol tridimensional al Estado. Prescribe un mandato ligado a la prestación de los servicios educativos conjuntamente con los privados, a la regulación del derecho a la educación y libertad de enseñanza,41 y a la fiscalización de la actividad educativa.42 El art. 19 N° 10 establece como sujeto activo a los privados y como sujeto pasivo al Estado y los particulares. Existen tres imperativos generales para el Estado: otorgar especial protección al ejercicio del derecho/deber preferente de los padres a educar a sus hijos; la universalidad educativa garantizando el acceso y la mantención en el sistema educativo público (parvularia, básica y media) a través del financiamiento gratuito; y lo concerniente al contenido y calidad de tal educación (deber de desarrollo educativo, de estímulo a la investigación científica y tecnológica, a la creación artística y la protección e incremento del patrimonio nacional), con miras al pleno desarrollo de las personas en sus distintas etapas de la vida. El numeral 11 le impone al Estado el deber de regular la educación, estableciendo los requisitos mínimos de cada nivel de enseñanza, y de fiscalizar, al señalar la necesidad de otorgar normas objetivas que le permitan al Estado velar por el cumplimiento de tales requisitos mínimos.

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La STC 410/2004, en su c.j. 27°, dispuso: El Estado “tiene el derecho de dictar las normas legales adecuadas para que, los establecimientos de enseñanza que las reciban, sirvan, con transparencia y eficacia, su misión de contribuir así al bien común”. Ver también: Sentencia de la Corte Suprema (SCS) 2980/1996, c.j. 10°. SCAA de Santiago 2895/2004, c.j. 3°.

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La doctrina le ha otorgado al Estado en materia educacional un rol subsidiario,43 debiendo primar la libertad de enseñanza en cuanto ella sea posible.44 El Estado debe asegurar el acceso a la educación, mediante un sistema de educación gratuito.45 Se deben maximizar los espacios de libertad y autonomía de los grupos intermedios como de las personas y fortalecer el rol del Estado en las tareas que le son indelegables, no pudiendo sobrepasar éste la libertad y autonomía de aquellos,46 existiendo un conflicto entre el rol del Estado como mínimo y su intromisión en la libertad de enseñanza.47 Haciendo un examen sobre el deber del Estado de dar especial protección al ejercicio al derecho de los padres a educar a sus hijos, se ha indicado que el Estado tiene un rol de segundo orden, estando en una desigualdad posicional respecto a los privados, de modo que el derecho de los padres no se ejerce primeramente contra el Estado, sino contra otros particulares y estas correlaciones las que el Estado debe tutelar.48 Los TSJ sitúan el rol del Estado bajo diversos criterios. Las sentencias van disponiendo diversas atribuciones/deberes, delimitando el alcance de las atribuciones estatales como sus límites ante la libertad de los privados. El derecho a la educación y la libertad de enseñanza están prescritos constitucionalmente por el binomio Estado/ persona. Para los tribunales, el accionar estatal se conforma por el deber de respeto y promoción de los derechos educacionales, su participación constitucional con sujeción al principio de contribución y la libertad personal como límite a su acción. a. El respeto y promoción como imperativos estatales y el rol de garante de los DDFF. El Estado tiene un doble deber: el deber de respeto y el de promoción de los derechos. Se ha estimado que el derecho a la educación, no obstante no gozar de tutela directa en el art. 20 CPR, “constituye uno de los derechos que los órganos de Estado están obligados a respetar y promover”, ello, en razón que una vulneración de tal derecho puede significar la privación, perturbación o amenaza de otros derechos establecidos en la CPR.49 El Estado en materia educacional tiene un rol preponderante y se erige como el «garante» de tales derechos esenciales, estando obligado, en consecuencia, a “regular, respetar y promover”.50
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Para examinar el rol subsidiario del Estado en la Constitución ver: COVARRUVIAS CUEVAS, Ignacio (2001): El principio de subsidiariedad, en VVA. 20 años de la Constitución chilena 1981-2001 (Santiago, Conosur, Facultad de Derecho, Universidad Fines Terrae), pp. 69-91; DÍEZ URZÚA, Sergio (1999): Personas y valores (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 197-204. VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela (2007): Derecho a la educación y libertad de enseñanza: un aparente conflicto y sus efectos sobre una proposición normativa en Chile, en Temas de la Agenda Pública, Pontificia Universidad Católica de Chile (Año 2, N° 8, agosto), p. 4. VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela (2004): Curso de derecho Constitucional, tomo II (Santiago, Pontificia Universidad Católica de Chile), pp. 389-390. COVARRUVIAS CUEVAS, Ignacio (2002): Vigencia de la libertad de enseñanza (una perspectiva jurídica a propósito de los contenidos mínimos obligatorios de enseñanza), en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae (Año VI, N° 6), pp. 71 y 72. Ibíd, pp. 73-76. ATRIA, Fernando (2007): Mercado y ciudadanía en la educación (Santiago, Editorial Flandes Indiano), p. 48. SCAA de Santiago 1478/1996, c.j. 12°. SCS 2980/1996, c.j. 10°.

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Los imperativos de respeto y promoción involucran una serie de vinculaciones entre los actores de la relación jurídica. El deber de respeto impone la exigencia de garantizar la existencia del derecho, de permitir su realización o ejecución, y de no entorpecer ni vulnerar, por acción u omisión, el ejercicio de éste. La tutela de ejercicio exige de acciones considerativas hacia el derecho, significando la adopción de medidas en pro de su realización y tutela. Este deber de respeto supone la existencia de un titular que puede impetrar la defensa del contenido del derecho y de requerir tales acciones considerativas al Estado o a los particulares. Unido a este deber se encuentra el deber de promoción o de adopción de impulsos jurídicos o factuales que permitan el pleno ejercicio y la tutela de los derechos. La promoción incorpora como deber estatal el tomar ciertas iniciativas, desarrollarlas en su caso y velar por que éstas se realicen. El respeto y promoción exigen al Estado llevar a cabo la realización del derecho, de modo que su contenido constitucional sea ejecutado.51 Tales deberes estatales se encuentran reforzados al establecer que el Estado tiene un rol de «garante» de los derechos fundamentales. Ello se sujeta al deber de asegurar la existencia y protección de los derechos. El Estado como ente depositario de monopolio legítimo de la fuerza se encuentra en la posición jurídica bi-direccional: como principal sujeto potencialmente vulnerador de los derechos y como el principal asegurador de éstos. El poder político al traducirse jurídicamente (Estado de derecho) involucra una acción de auto-limitación por parte del Estado,52 quien consagra derechos constitucionales que sobrellevan restricciones a su poder y una serie de normas que impetran un deber ser al Estado. El rol de garante de los derechos se ordena constitucionalmente como: a) garantías jurídico-políticas, enlazado con el modelo republicano y democrático, la soberanía limitada por los DDFF y la división de poderes; b) garantías judiciales, referidas a la existencia de una justicia constitucional y de acciones de tutela de los DDFF y c) garantías propias de los DDFF, que incumbe la reserva de ley, la reforma constitucional y los quorum constitucionales de las leyes, el contenido esencial de los derechos. ¿Bajó que parámetro el Estado cumple tales imperativos? Al examinar los derechos educacionales, debemos tener en consideración que son derechos sociales, de modo que su respeto y promoción, o más bien, su cumplimiento o incumplimiento no puede ser analizado bajo una lógica de todo o nada, es decir, si se cumple el contenido máximo constitucional o no. Estructuralmente los derechos sociales son tanto derechos de libertad como de prestación, de manera que el examen de los deberes estatales deben explorarse bajo

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En esta línea, Otálora Espinoza señala que “la obligación de respetar y promover es muy amplia, y va desde deberes negativos que limitan las intervenciones de los órganos públicos, hasta obligaciones positivas que equivalen a una legitimación sustancial, que condiciona la actuación de los mismos y expresa el fin hacia el cual debe estar orientado el Estado de Derecho de Guatemala”. Ver: OTÁLORA ESPINOZA, Yasna (2006): El respeto a los derechos fundamentales en los tratados internacionales. “Los niños de la calle”, en Revista Chilena de Derecho (versión on-line) (Volumen 33 N° 2). [Fecha de consulta: 20 de mayo de 2009]. Disponible en internet: http://www.scielo.cl. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Curso de derechos fundamentales, teoría general, op. cit., pp. 347-351.

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igual distinción. Los derechos sociales de libertad se entienden respetados cuando se realiza el ejercicio de dicha libertad (autodeterminación personal e inacción o abstención estatal). Para el examen de la dimensión prestacional se deben considerar otros elementos que son propios de este tipo de derechos, requiriendo, para la efectividad del contenido derecho prestacional, el otorgamiento de determinados bienes y servicios por parte del Estado en el caso que las personas no puedan suministrárselos por si mismas con miras a la realización material existencial de las personas.53 Los deberes de respeto y promoción de los derechos prestacionales se enlazan con la clásica crítica a los derechos sociales, ligada a la capacidad socio-económica que tienen los Estados para dar cumplimiento al contenido de los DES, no constituyendo, en consecuencia, una categoría de derechos.54 Considero que lo anterior no es correcto, debido a que los imperativos Estatales en materia de derechos sociales no se imponen bajo la lógica de todo o nada antes indicada, sino que los poderes públicos están vinculados a los principios constitucionales, y particularmente me refiero al de progresividad o gradualidad. La progresividad permite su respeto y promoción y la plena efectividad de los derechos sociales aunque reconociendo una diferencia de temporalidad de su plena eficacia.55 Ello exige al Estado adoptar todas las medidas necesarias para su realización, disponiendo del máximo de los recursos disponibles, estimando que el factor económico es un factor «externo» al derecho, al igual como lo es el régimen democrático para la existencia, ejercicio y tutela de los derechos políticos. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC) ha indicado que tal principio no puede interpretarse como una “pérdida de sentido de las obligaciones de los Estados Partes”. Tal realización significa que los Estados tienen “la obligación concreta y permanente de proceder lo mas expedita y eficazmente posible” para la plena aplicación del derecho a la educación.56 El comité establece una regla de progresividad fundada en la «posibilidad». Ella exige conciliar el deber de realización con el nivel o grado de desarrollo de los Estados, de manera que cada Estado debe utilizar “hasta el máximo de los recursos de que disponga” según su capacidad y desarrollo económico, no menos que eso. La expresión “recursos de que disponga” se aplica tanto a los recursos nacionales como a la asistencia o la cooperación internacional de carácter económico y técnico de que disponga el Estado Parte.57 Este es un imperativo ético-político-jurídico. Los compromisos del Estado son de cumplimiento paulatino, comprometiendo la responsabilidad ética y política de las autoridades, de modo que el cumplimiento relativo de estas cuestiones comprometerá el desarrollo integral de las personas.58
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Ver: JORDÁN DÍAZ, Tomás Pablo, La protección de los derechos sociales: modelos comparados de tutela jurisprudencial (España y Chile), op. cit., pp. 43-47. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre derechos fundamentales, op. cit., pp. 82 y 83. CARBONEL, Miguel (2008): Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos problemas, en Revista Estudios Constitucionales (Universidad de Talca, Año 6, N° 2), p. 66. Comité DESC, Observación general N° 13, El derecho a la educación (art. 13), párrafos 43 y 44. Artículo 2.1 del PIDESC. Comité DESC, Observación general Nº 14, El derecho al disfrute al más alto nivel posible de salud (artículo 12), párrafos 38 y 47. EVANS ESPIÑEIRA, Eugenio (2006): La Constitución explicada (Santiago, Editorial LexisNexis), p. 52.

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b. El principio de «contribución» como concepto constitucional de equivalencia entre lo público y privado. Las actuaciones estatales en materia educacional están conectadas a la finalidad que tiene el Estado de promover el bien común (art. 1, inciso 4° CPR).59 El Estado está al servicio de la persona humana y debe promover el bien común, cuestión que se une directamente con los imperativos estatales en el derecho a la educación (bien común-derecho a la educación), como también con los deberes constitucionales que tiene la comunidad en esta materia (comunidad-derecho a la educación).60-61 La ejecución del derecho a la educación se establece bajo una ordenación derecho a la educación-Estado-comunidad. El Estado y la comunidad son los compelidos a dar cumplimiento al derecho, estableciéndose una relación constitucional de equivalencia entre el Estado y la comunidad. Hay una interrelación entre lo estatal y lo privado con miras a la realización del contenido constitucional del 19 Nos 10 y 11, pero esta coactuación no es diferenciada en cuanto a la participación, de manera que lo público y lo privado concurren de manera igualitaria, no regidas por el principio de subsidiariedad. La correlación público/privado o Estado/privados como sujetos pasivos está construida sobre la base de una verbo clave, y que es el verbo «contribuir». La forma en que la jurisprudencia ha tratado la contribución pública y privada en materia educacional permite afirmar que se sitúa constitucionalmente como un principio, es decir, como un criterio para la acción de los poderes públicos y los privados, fijando fines y modelando el ordenamiento jurídico, disponiendo cauces para un comportamiento correcto en la producción, aplicación e interpretación del derecho.62 El principio de contribución se erige constitucionalmente sobre una base de plurinormativa consagradora. El art. 1 inciso 4° instituye como finalidad del Estado el promover al bien común, expresando que por lo cual debe «contribuir» a crear las condiciones sociales para la realización material y espiritual. El art. 19 N° 10 inciso 7°, al tratar el derecho a la educación señala que es deber de la comunidad «contribuir» al desarrollo y perfeccionamiento de la educación. El art. 22 dispone que los chilenos tiene el deber de «contribuir» a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena, y el art. 115 inciso 5°, expresa que la ley podrá autorizar a los gobiernos regionales y las empresas públicas para asociarse con personas naturales o jurídicas con el fin de propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que «contribuyan» al desarrollo regional.

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Para efectos de este trabajo seguimos el concepto de bien común de Peces-Barba, quien lo define como “la serie de bienes que los Estados deben proporcionar a sus miembros para facilitar su subsistencia, su bienestar o el desarrollo de su condición”. Ver: P ECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio (2000): Curso de teoría del derecho (Madrid, Editorial Marcial Pons), p. 84. SCS 5372/2007, c.j. 10°. Para un examen del rol de los grupos intermedios en la CPR, ver: STC 226/1995, c.j. 28° y 29°; STC 184/1994, c.j. 7° letra d). PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Curso de teoría del derecho, op. cit., p. 346.

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Contribuir es “ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin”.63 Es la acción que uno o varios sujetos realizan junto con otro u otros al logro de un objetivo. Es relacional y plural, pues no se puede dar la concurrencia del sujeto compelido aisladamente. La idea principal es que hay actores que pueden estar en la situación de tener que cooperar y colaborar con otros, pudiendo la finalidad ser compartida o precisada normativamente a uno o más de los actores (contribución de finalidad voluntaria o impuesta según el caso). El contenido de la colaboración (lo que cada sujeto debe realizar) puede o no estar reglado a priori, como también la intensidad y responsabilidad de ésta. Lo anterior significa que el contenido de la contribución puede ser un mandato amplio de contenido indeterminado (xj. Bien común) o un mandato colaborativo concreto de un contenido más definido (xj. Desarrollar y perfeccionar la educación), donde el grado de la colaboración (intensidad) y la responsabilidad de los colaborantes puede estar pre-definido (por partes iguales o desiguales) o no estar pre-fijado, siendo necesario un proceso de determinación (necesidad de darle contenido al mandato). Desde la perspectiva constitucional, el «principio de contribución» lo podemos definir como el imperativo de orden constitucional que establece el deber a los órganos públicos y a las personas de cooperar y colaborar conjuntamente hacia la realización de aquellos fines que la CPR les impone. La CPR establece diversos destinatarios de este principio: el Estado, la comunidad, las personas individual o colectivamente consideradas y el legislador democrático. Esta multi-existencia pasiva está liada a que la contribución tiene como elementos esenciales la cooperación y la colaboración. La CPR consagra este principio con una finalidad cierta (el deber de colaborar al Estado y a los particulares); con un contenido pre-fijado y un mandato amplio determinado como indeterminado según las diferentes normas constitucionales; con una intensidad y responsabilidad prevenida de manera igualitaria o equivalente entre lo público y lo privado, en razón que la CPR no puntualiza en ninguna parte un regla de colaboración diferenciadora, como tampoco prescribe criterios constitucionales para la diferenciación. A nivel jurisprudencial este principio fija la relación constitucional del Estado y la comunidad. El TC ha indicado que el derecho a la educación no es un deber exclusivo del Estado, sino que en su realización hay un “esfuerzo compartido” entre éste y la comunidad. El imperativo estatal ha de ser cumplido por iniciativa propia y con diligencia especial, en razón del art. 6 CPR.64 El Estado debe financiar un sistema de educación parvularia, básico y medio, con miras a asegurar el acceso a la educación a toda la población. Paralelo a ello, los actores individuales o colectivos que conforman la comunidad tiene una “participación activa” en la concreción de la educación como parte del bien común, debiendo concurrir a su desarrollo y perfeccionamiento.65 El principio de contribución se expande a la libertad de enseñanza, donde ella supone el pleno y permanente respeto y protección de cuanto ella implica. De este

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www.rae.es STC 410/2004, c.j. 23°. Ibíd, c.j. 8°.

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contenido, surgen variantes y nuevos motivos para la cooperación entre el Estado y la sociedad civil, particularmente en la integración de sus esfuerzos compartidos para la consecución de esta misión de bien común.66 A juicio del TC el rol prestacional del Estado (pago de subvenciones o beneficios económicos) es un imperativo constitucional no sometido al cumplimiento discrecional o entregado a la magnanimidad del Estado, y que ante la imposibilidad del Estado de cumplirla por sí mismo, requiere «compartirla» con los establecimientos privados que acceden al beneficio.67 El principio de contribución se desarrolla bajo una lógica de elementos justificantes de la intervención estatal, actuando el Estado en algunas situaciones por una razón de «necesidad». La necesidad se sitúa como criterio constitucional legitimante de la acción estatal, de modo que el legislador democrático o el Poder Ejecutivo (por medio de la potestad reglamentaria) pueden regular la intervención estatal en razón de la carencia o falta de bienes o servicios básicos de algún sector de la población.68 Cabe mencionar la SCS 5372/2007, en un caso en que un Decreto de educación extendió el uso del pase escolar a todo tipo de estudiantes, las 24 horas del día y todos los días de la semana sin restricción hasta el término del año escolar, no estando restringido su utilización únicamente el traslado a la movilización entre la residencia y el establecimiento educacional y viceversa. En cuanto a la arbitrariedad atribuida al Estado en este proceder, la CS estimó que la necesidad (de los estudiantes) es un criterio aceptado para facultar al Estado a regular y cambiar la forma de la regulación de un asunto en materia educacional, exigiendo que tal necesidad esté debidamente acreditada (según la CS se acreditaría con los informes acompañados al recurso de protección).69 c. La libertad como límite a la acción estatal. El accionar estatal pugna con la libertad reconocida a las personas (naturales y jurídicas). La conciliación entre estos actores deriva en que el Estado no puede imponer orientaciones ideológicas, prescribiéndose la libertad como un derecho en contra del Estado, donde el particular puede defenderse ante cualquier intención de “imponer orientaciones excluyentes en la educación”.70 Esta restricción al Estado se expresa jurisprudencialmente en tres criterios de neutralidad: a) neutralidad conductual-social, b) neutralidad de intervención y c) neutralidad moral. El límite con la libertad, le exige al Estado mantener una neutralidad conductualsocial, donde la administración puede regular materias concretas, pero esta norma66 67 68

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Ibíd, c.j. 24°. Ibíd, c.j. 19°. Para un estudio de la «necesidad» como fundamento de los derechos sociales, ver: TUGENDHAT, Ernst (1997): Lecciones sobre ética (Barcelona, Editorial Gedisa), p. 344; ARANGO, Rodolfo (2005): El Concepto de Derechos sociales fundamentales (Bogotá, Colombia, Editorial Legis), p. 283. SCS 5372/2007, c.j. 10°. SCAA de Santiago 4693/2006, c.j. 7°.

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ción no puede estar destinada a la imposición de conductas. Un caso en que la SCAA sobre un recurso interpuesto por un alcalde en contra de las «Normas Técnicas y Guías Clínicas sobre Regulación de la Fertilidad» dictadas por el Ministerio de Salud, en lo referente a los anticoncepción de emergencia (píldora del día después), al impugnar las facultades del Ejecutivo, la Corte de Apelaciones indicó que la dictación de esa política no afecta la libertad de enseñanza, debido a que la acción del Estado “no está orientada a influir en la adopción de conductas no impide su ejercicio, cual es lo que se encuentra garantizado”.71 La regulación en materia educacional impone una prohibición de intervenir en la administración interna de un establecimiento universitario (neutralidad de intervención). La expansión del papel estatal tiene una restricción en el contenido de la libertad de enseñanza, concretizada en el derecho de los establecimientos a organizar sus recintos, ordenándose éste como una defensa ante la intromisión del Estado. La norma constitucional no faculta al Estado para exigir a una universidad que reciba a alumnos provenientes de otra fuera del proceso regular de exámenes previos y trámites administrativos para la obtención de un título profesional.72 A juicio de los tribunales, la neutralidad estatal garantiza la conciliación entre el accionar del Estado y la educación no formal a cargo de los padres y su familia. La neutralidad moral faculta a los padres o a la familia a educar a sus hijos en aquellas materias morales o de otra índole. Se concilia de este modo el imperativo de regular y generar políticas públicas con miras al bien común y la libertad de los padres de educar a sus hijos sin contrariar las políticas gubernamentales.73

4.2. La libertad educacional. El contenido constitucional de la libertad de enseñanza y de la libre elección del establecimiento educacional como ejes nucleares de esta libertad
El numeral 11 de la CPR trata la «libertad educacional», concepto que la doctrina denomina libertad de enseñanza. Se la entiende la facultad de las personas para transmitir o entregar a otras personas conocimiento bajo cierto método, de manera informal o formal, para lo cual pueden abrir, organizar y mantener establecimientos de enseñanza.74 Esta libertad la ejercen los docentes cuando definen sus métodos pedagógicos, los padres al decidir entre distintas alternativas educativas y el establecimiento al asumir un proyecto educativo específico,75 debiendo promoverse la más

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Ibíd. SCS 2980/1996, c.j. 10°. SCAA de Santiago 4693/2006, c.j. 7°. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2008): Derechos fundamentales y garantías constitucionales (Santiago, Editorial Librotecnia), p. 38. RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo y CORREA, Sofía (2007): “El derecho a una educación de calidad”, en Anuario de Derechos Humanos (Santiago, Universidad de Chile, Centro de Derechos Humanos), p. 174.

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amplia libertad de opción educativa, libertad de cátedra y de texto,76 y donde la comunidad, en especial los padres, tienen una participación privilegiada.77 Desde una perspectiva liberal se entiende como una libertad en contra del Estado, garantizando éste la libertad de los privados para enseñar lo que quieran y como quieran, no pudiendo el Estado impedirlo, no teniendo otras restricciones que la moral las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.78 El derecho a abrir, organizar y mantener se ha conectado al derecho a desarrollar cualquier actividad económica del art. 19 N° 21 y amparando su contenido esencial de conformidad al numeral 26 del mismo artículo;79 el de libertad de cátedra con la libertad de expresión restringida a los programas educativos y al rigor científico, y el derecho de los padres con el derecho a la auto-instrucción de los hijos (padres a los hijos) y la existencia de una oferta educativa pluralista,80 aunque algunos estiman que este último derecho no constituye una posición jurídica nueva, sino una especificación del contenido del derecho/deber de los padres a educar a sus hijos.81 En este trabajo abarcaremos la tutela jurisprudencia de la libertad educacional en dos de sus libertades/derechos medulares: la libertad de enseñanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, no teniendo otras limitaciones que la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional, y el derecho de los padres a elegir el establecimiento de enseñanza para sus hijos que abarca también el derecho de los establecimientos a seleccionar a sus alumnos.82 El TC asevera que la libertad de enseñanza resulta ser «completa o plena» cuando se extiende tanto a los fundadores o sostenedores de los establecimientos de enseñanza en la prosecución de sus proyectos educativos, como a los padres en la elección de aquellos que juzguen coherentes con el ideario formativo de sus hijos.83 4.2.1. La libertad de enseñanza. La CPR asegura en su numeral 11 la libertad de enseñanza a todas las personas naturales y jurídicas, a todos los establecimientos

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COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio, op. cit., p. 79. REDONDO, Jesús (coordinador) (2007): El derecho a la educación en Chile (Buenos Aires, Foro Latinoamericano de Políticas Educativas), p. 23. CORREA, Rodrigo (2006): Sobre la libertad de enseñanza y el derecho a la educación. [Fecha de consulta: 20 de mayo de 2008]. Disponible en Internet: http://www.uai.cl/prontus3_newsletter/site/artic/ 20060602/pags/20060602103853.html. Salazar Pizarro plantea que la doctrina la ha definido como una “libertad individual sin la intervención de terceros en el ejercicio de este derecho, implicando la formación de establecimientos educacionales en todos los niveles de enseñanza y permitiéndole a esta persona la más amplia libertad para abrir, organizar y mantener un establecimiento de enseñanza según las concepciones propias y subjetivas del titular”… y “que esta libertad puede ser ejercida por cualquier persona en los diversos tipos de establecimientos educacionales, ya sean de educación parvularia, básica, media o superior”, Ver SALAZAR PIZARRO, Sebastián, op. cit., pp. 35-36. VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela, Derecho a la educación y libertad de enseñanza, op. cit., pp. 5-7. ATRIA, Fernando, op. cit., p. 51. SCAA de Temuco 2473/2005, c.j. 7°. STC 410/2004, c.j. 15°.

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educacionales de enseñanza, públicos o privados, reconocidos o no por el Estado, y subvencionados o no.84 Tal reconocimiento se enlaza directamente con el artículo 1° inciso 3° CPR que reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.85 Particularmente el numeral puntualiza al establecimiento educacional como eje del derecho, al disponer que la libertad incluye el “abrir, organizar y mantener” tales instituciones.86 Para el TC dichos elementos son “definitorios e inafectables”,87 involucrando en la configuración de su contenido a todos aquellos que imparten el conocimiento.88 El establecimiento educacional expande sus atribuciones a la «creación» de una institución de cualquier nivel de acuerdo al ideario del proyecto educativo de los fundadores; a la «organización» de éstos, que comprende la constitución y especificación de las características del establecimiento en nexo con sus finalidades u objetivos y métodos para lograrlos; a los rasgos típicos de la docencia y de los profesionales que la lleven a cabo; al régimen de dirección, administración y responsabilidad; a las reglas pertinentes al orden y disciplina en la convivencia interna; al sistema financiero o vínculos con otras instituciones y a la «mantención», constitucionalmente definida como la facultad de sostener o conservar el establecimiento en el tiempo, modificando su organización o, en última instancia, cerrarlo o transferirlo a terceros.89 Los Tribunales han reconocido y garantizado como parte del núcleo esencial o infranqueable de esta libertad 4 facultades indisponibles: a. El derecho de plena autonomía. Los tribunales reconocen y amparan el respeto y protección de la plena autonomía de los establecimientos, asegurada por la Constitución en favor del fundador o sostenedor del establecimiento respectivo para la consecución de su proyecto educativo, en los ámbitos docente, administrativo y económico, sin afectación del derecho. Esto último se refiere a la prohibición de injerencias o intromisiones lesivas para el núcleo esencial de tal atributo fundamental asegurado por el Código Político.90 b. El derecho a la autonomía como acción. La garantía de plena autonomía se extiende a la autodeterminación o auto-valencia del titular para cumplir sus objetivos, a obtener el reconocimiento oficial de la docencia que imparte, de conformidad a la ley, y a impetrar la subvención estatal correspondiente.91 Comprende además la facul84 85 86

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STC 410/2004, c.j. 10°; STC 423/2004, c.j. 5°. STC 410/2004, c.j. 25°. STC 410/2004, c.j. 10°; STC 423/2004, c.j. 4°; SCAA de Arica 184/2008, c.j. 7°; SCAA de Santiago 8372/2005, c.j. 6°. STC 410/2004, c.j. 10°. SCAA de Santiago 8372/2005, c.j. 6°. STC 410/2004, c.j. 10°; STC 423/2004, c.j. 5°. STC 410/2004, c.j. 10 y 11°. Ibíd, c.j. 11°.

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tad de establecer los principios orientadores del establecimiento, su organización y disciplina, con las limitaciones que imponen la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional, lo que no hace al caso.92 c. El derecho a la autonomía como defensa. Como contracara, comprende el derecho de no interferencia, de modo que los establecimientos gozan de una libertad de no intervención por parte del Estado o de terceros en ciertas esferas del desarrollo del derecho. Se ha señalado que al Ministerio de Educación no le está permitido imponer a una universidad el recibir, matricular ni puede establecerle condiciones de convalidación de asignaturas a alumnos de otra institución universitaria, aun en el caso de revocación y cancelación de la personalidad jurídica de una universidad en razón del “grado de autonomía que esas Instituciones de Educación Superior gozan”.93 Lo anterior comporta que los alumnos no están obligados a continuar sus estudios ni procesos de titulación en una universidad específica, la acción contraria, afectaría su libertad de enseñanza.94 d. El derecho a las Atribuciones pedagógicas. Se segura a cada establecimiento la prosecución libre, tanto de su proyecto educativo, como del ideario que busca cumplir con él. Consecuentemente, dicho establecimiento conserva inalterada su facultad esencial de organizarse con plena autonomía, incluyendo el nombramiento, control y reemplazo de su Director, en cuanto sea procedente. Los tribunales señalan que comprender de un modo distinto la consideración antes indicada es contrario a la Constitución.95 4.2.1.1. Los límites a la libertad de enseñanza. Esta libertad no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional. Tales restricciones al derecho son las únicas susceptibles de ser aplicadas. Es un listado taxativo, donde no caben interpretaciones extensivas ni analógicas. El TC ha indicado que tales restricciones deben establecerse en una ley dictada de conformidad con la CPR y con el propósito de precaver o sancionar el ejercicio desviado o ilegítimo de tan importante derecho esencial.96 Dichos límites taxativos imponen al Estado el deber de financiar un sistema gratuito de enseñanza básica y media, como asimismo, a fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles.97 4.2.1.2. Lo político partidista como límite especialísimo a la acción de los establecimientos. El numeral 11° en su inciso 3° expresa que la enseñanza reconocida oficialmente no podrá “orientarse” a propagar tendencia político partidista alguna. El TC consideró que los proyectos educativos deben ser siempre libremente llevados a la práctica, estando vedado tanto al Estado como a los particulares subordinarlos a tales posiciones políticas a raíz de hallarse oficialmente reconocidos.98
92 93 94 95 96 97 98

SCAA de Santiago 8372/2005, c.j. 6°. SCS 2980/1996, c.j. 7°. Ibíd. STC 410/2004, c..j. 26; STC 423/2004, c.j. 6°. STC 410/2004, c.j. 12° y 13°. Ver también: STC 423/2004, c.j. 4°. Ibíd. STC 410/2004, c.j. 14°.

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Una correcta interpretación del texto constitucional requiere razonar en torno a la prohibición de lo político en la libertad de enseñanza. En primer lugar, se refiere a un elemento institucional, afirmando que se prohíbe lo político en la enseñanza con reconocimiento oficial. De esta forma la CPR está diferenciando entre enseñanza con reconocimiento oficial y la que no goza de él. El reconocimiento oficial de la enseñanza se regula en los arts. 21 y siguientes de la Ley N° 18.962. Es una declaración de autoridad vía un acto administrativo del Ministerio de Educación (resolución del SEREMI de Educación respectivo) a los establecimientos de enseñanza básico y medio que cumplan con los requisitos ahí señalados. La CPR expresa que la enseñanza impartida por los establecimientos no pueden orientar, encaminar o dirigir su proceso educativo a propagar (extender) tendencias (ideas) político-partidistas (de partidos políticos). El texto inicialmente puede presentar alguna confusión, pero es sólo aparente. A primera vista se podría concluir que es un texto que impone una prohibición rígida sobre la enseñanza política, pero el contenido constitucional es flexible y abierto, y la restricción es limitada o particular. Pero la prohibición es concentrada. Ésta se refiere a que un establecimiento educacional no puede dedicarse en el proceso educativo a extender ideas de algún o de algunos partidos políticos.99 Esa es la prohibición. La negativa está circunscrita a la política partidista, no a la política, no al debate ni a la deliberación política, ni a doctrinas ni ideas políticas, no restringe la reflexión sobre lo político y la política. La CPR impide a los establecimientos extender las ideas de algún partido político, y éstos al estar regulados legalmente, la prohibición constitucional se extiende a los partidos políticos constituidos y normados por la LOC de Partidos Políticos. Lo anterior comporta que las instituciones pueden realizar acciones educativas ligadas con lo político con la sola prohibición indicada precedentemente. 4.2.2. El derecho conjunto de elegir el establecimiento y de seleccionar a los alumnos(as). Alcances de una interconexión compleja. La elección del establecimiento tiene un contenido bi-dimensional: el derecho de los padres a elegir el establecimiento educacional y el derecho de los establecimientos a aceptar o no a los alumnos. Esto arrastra inicialmente la prohibición para los poderes públicos de imponerle a los padres y a un establecimiento educacional la obligación de optar por un establecimiento en particular100 o de recibir a un alumno en su caso.101

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100 101

La CPR no define constitucionalmente los partidos políticos, sino que dispone su ordenación constitucional en el art. 19 N° 15. La Ley N° 18.603, Orgánica Constitucional sobre Partidos Políticos los define en su artículo 1° como “asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”. Desde la perspectiva de la ciencia política, Sartori define el partidos político como “cualquier grupo político identificado por una etiqueta oficial que presenta a las elecciones, y que puede sacar en elecciones (libres o no) candidatos en cargos públicos”, ver: SARTORI, Giovanni (2003): Partidos y sistemas de partidos (Madrid, Alianza Editorial), p. 89. SCAA de Temuco 2473/2005, c.j. 7°. SCS 2980/1996, c.j.. 7°.

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Estos derechos recíprocos tienen jurisprudencialmente 4 alcances específicos: a. Concepto amplio del vocablo «padres» como sujetos titulares del derecho. Reconocer como titulares del derecho únicamente en los padres (padre o madre) es una consideración en si misma restrictiva. Otorgarle tal significación no da cuenta de las diversas formas de familia, donde dichos núcleos no se organizan sólo bajo la trinidad padre, madre e hijos, sino que concurren distintas formas de ordenación (incluyen a abuelos, tíos, primos, etc.).102 El concepto constitucional hay que entenderlo en un sentido amplio, abarcando la concepción «familia» más que «padres», reconociendo a éstos la titularidad primaria del derecho, para luego conferírsela a quien tenga la tutela legal de los hijos, incluyendo en ella todas las formas de organización (familias convencionales y no convencionales). Es más, es titular de dicho derecho también el hijo, quien de acuerdo a las diversas situaciones factuales puede estar en posición de ejercer tal libertad. La SCAA de Santiago 2321/2008 confirmó esta noción amplia del derecho, indicando en el c.j. 12°: “Que la Constitución garantiza a la familia el derecho a la libertad de enseñanza, a partir de que la Carta Fundamental reconoce a los padres la facultad de elegir el establecimiento de enseñanza para sus hijos, y por consiguiente son también titulares de dicho derecho los hijos”.103 b. El derecho de acceso y permanencia en el proceso educativo como elementos nucleares de la libertad. El derecho de elección comporta no solo una derecho de acceso a las entidades educacionales, sino un derecho a la continuidad y permanencia en ellos,104 ya que en caso contrario, la libertad de tornaría «ilusoria».105 Se considera arbitrario y vulnerador de estos derechos la incorporación de un alumno(a) a un establecimiento público, privado subvencionado, no supeditada a la existencia de cupos y a la participación en un proceso de admisión. El hecho de impedir el acceso de un alumno(a) a un establecimiento cuando ya han finalizado los procesos de admisibilidad en el sistema educativo, conculca no sólo su libertad de elegir, sino su derecho de acceder y permanecer en el proceso educativo en dicho periodo académico.106 Ligado a lo anterior, se ha afirmado que existe un «derecho a la información de las medidas», estimándose que la cancelación de la matrícula debe ser informada en forma expresa y oportuna para que el alumno tenga la posibilidad de ingresar a un nuevo establecimiento educacional, y al no hacerlo la priva de su derecho constitucional.107 c.- Autodeterminación del establecimiento como límite a la libertad de elección de los padres. El derecho de los padres a escoger el establecimiento no es absoluto. Dentro del contenido constitucional de la libertad educacional se producen colisiones entre el derecho de los padres a elegir y el derecho del establecimiento a
102 103 104 105 106 107

SALAZAR PIZARRO, Sebastián, op. cit., p. 35. SCAA de Santiago 2321/2008, c.j. 12°. SCS 763/2002, c.j. 1°. SCAA de Santiago 3686/1997, c.j. 7°. SCAA de Rancagua 76/2007, c.j. 7°. Ibíd.

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seleccionar y confirmar su selección. La elección de los padres es una elección con un triple límite: lo dispuesto por la CPR, lo indicado por la ley y lo señalado por la normativa interna de cada entidad.108 La normativa interna como límite se refiere a que los padres deben ajustar su accionar al contenido de los reglamentos del colegio o establecimiento.109 Esta limitación no constriñe a las entidades a admitir a alumnos que no respeten la estructura y reglamentación del colegio,110 ni mantenerlos en él.111 Como lo he indicado en otra oportunidad, esta restricción es improcedente. Los TSJ han reconocido que la adopción de medidas disciplinarias (principalmente la cancelación de la matrícula) de conformidad a la reglamentación interna de tales establecimientos no produce un resultado vulnerador de los derechos educacionales. La lógica jurisprudencia es simple: accionar de conformidad al reglamento es equivalente a no vulneración del derecho y viceversa. Por esta vía se establece una presunción inamovible de constitucionalidad de los reglamentos, aplicando un razonamiento lógico deductivo dotando de constitucionalidad inmediata a la normativa infra-legal, sin necesidad de cuestionar si tal normación puede o no afectar los derechos, cuestión que debilita el orden constitucional al relativizar a la Constitución el principio de supremacía constitucional.112 d. El derecho de los padres a la negación justificada de la matrícula. El derecho de los establecimientos a elegir a los alumnos no es un derecho absoluto ni puede ser ejercido con arbitrariedad, sino justificadamente. El derecho de los padres se extiende hasta que por causa legal debidamente le impida hacer esa elección.113 La existencia de un cupo en vacantes o cupos en un curso no faculta para impedir el acceso a un alumno que cumple con los requisitos exigidos por la institución. En un caso, en que a un alumno repitente que se le negó la matrícula por falta de cupo, pero se acreditó que si fueron aceptados en el mismo curso alumnos provenientes de otros colegios, se entendió que tal negativa era injustificada, en razón que la calidad de remitente no es responsabilidad propia del alumno, sino también cabe responsabilidad al colegio.114 De igual manera, la cancelación de la matrícula tienen su origen en acciones de los padres, debe ser examinada con cautela e incluso no proceder cuando tales acciones no sean imputables al hijo y cuando se «perfilan como aislada y corregible por otros medios». Tal actitud de los padres genera una responsabilidad personal que no puede perseguirse en el hijo por medio de la cancelación de la matrícula.115 La negativa de un colegio a matricular a un alumno siempre debe ser fundada, aun cuando los hechos que dan origen a la cancelación sean gravísimos, teniendo que acre-

108 109 110 111 112

113 114 115

SCAA de La Serena 21633/1997, c.j. 5°. SCAA Santiago 1595/2008, c.j. 7°; SCAA de Santiago 8372/2005, c.j. 6°. SCAA Santiago 1595/2008, c.j. 7° SCAA de Temuco 2473/2005, c.j. 7°. JORDÁN DÍAZ, Tomás Pablo, La protección de los derechos sociales: modelos comparados de tutela jurisprudencial, op. cit., pp. 163-165. SCAA de Punta Arenas 77/2007, c.j. 6°. SCAA de Valparaíso 693/2007, c.j. 5°. SCS 763/2002, c.j. 2°.

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ditar el establecimiento que su accionar se ajustó a la normativa reglamentaria y que su quebrantamiento ha implicado, necesariamente, la aplicación de una sanción, que en modo alguno podría significar una vulneración de la garantía constitucional precitada.116 De esta forma, la educación es un proceso permanente que “no puede ser obstaculizado sin justificación constitucional o legal por un establecimiento educacional, aun de carácter privado, invocando el solo principio de autonomía de la voluntad”.117

5. CONCLUSIONES
Como conclusiones de esta investigación podemos señalar las siguientes: a) La importancia de la justicia constitucional en la protección y configuración del contenido constitucional de los derechos que conforma la denominada «garantía jurisprudencial de tutela de los derechos». b) La necesidad de un examen jurídico conjunto del derecho a la educación y libertad de enseñanza (derechos educacionales) para una correcta determinación de la protección jurisprudencial. c) La afirmación de los derechos educacionales como derechos fundamentales, otorgándole la calidad de derechos esenciales, y con igual valor y posición jurídica que el resto de los derechos constitucionales. d) La importancia del rol del Estado en la tutela, en particular su deber de respeto y promoción de los derechos. e) La consagración jurisprudencial del «principio de contribución» como concepto constitucional de equivalencia de lo público y lo privado. f) La libertad de las personas naturales y jurídicas como límite a esta acción del Estado. g) La libertad educacional como elemento central de la tutela, donde la libertad de enseñanza comprende los derechos a la plena autonomía del establecimiento, el derecho a la autonomía como acción, el derecho a la autonomía como defensa y el derecho a las atribuciones pedagógicas. h) Con relación al derecho de los padres a escoger el establecimiento de enseñanza, los tribunales le han conferido un concepto amplio al vocablo padres incluyendo los integrantes del grupo familiar, se ha reconoce el derecho de acceso y permanencia en el proceso educativo como elementos nucleares de esta libertad. i) La autodeterminación del establecimiento como límite a la libre elección de los padres y el derecho de los padres a la negación justificada de la matrícula como parte del contenido nuclear de este derecho y como restricción de su derecho de selección de los alumnos.

116 117

SCAA de Santiago 1595/2008, c.j. 7°. SCAA de Talca 205/2006, c.j. 18°.

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La disolución de la soberanía en Año 7, N° estatal: Los efectos de la integración europea Estudios Constitucionales, el ámbito 1, 2009, pp. 209-242, ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca “La disolución de la soberanía en el ámbito estatal: Los efectos de la integración europea” Manuel Fondevila Marón

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LA DISOLUCIÓN DE LA SOBERANÍA EN EL ÁMBITO ESTATAL: LOS EFECTOS DE LA INTEGRACIÓN EUROPEA1
The disolution of the sovereignty in the state field. The process of european integration
Manuel Fondevila Marón2
Máster en Estudios de la UE. Doctorando en Derecho Constitucional en la Universidad de La Coruña (España) fondevila999@hotmail.com.

RESUMEN: En la actualidad, la soberanía estatal está siendo discutida por la existencia de dos fenómenos distintos: En primer lugar el proceso de integración Europea. La Unión absorbe cada vez más competencias sobre las que reclama el poder último de decisión, en aras de conseguir una aplicación homogénea del Derecho en todos los Estados miembros. En segundo lugar, la mayoría de Estados miembros están asistiendo a un proceso de descentralización en su interior. Paradójicamente, uno y otro proceso se influyen recíprocamente. En el moderno Estado Constitucional, el único soberano posible es el Pueblo. Discutir la soberanía estatal implica pues, consecuencias negativas para la democracia. PALABRAS CLAVE: Unión Europea, Soberanía, Legitimidad, Competencias, Derechos Fundamentales. ABSTRACT: Nowadays, state sovereignty is being challenged by the existence of two different phenomena. First, the process of European integration. The EU absorbs more competence over which claims the ultimate decision power in order to achieve a uniform application of law in all Member States. Secondly, most member states are witnessing a process of decentralization in its interior. Paradoxically, both processes influence each other reciprocally.

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ESTÉVEZ ARAUJO, J. (Mayo, 1998). “Disolución de la soberanía y fragmentación de la ciudadanía en el proceso de integración europea”. Revista Internacional de Filosofía Política nº 11, pp. 5-17, p. 5. Artículo recibido el 15 de enero de 2009 y aprobado el 27 de mayo de 2009.

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In the modern Constitutional State, the only possible sovereign is the People. So, to witness state sovereignty implies therefore negative consequences for democracy. KEY WORDS: European Union, Sovereignty, Legitimacy, Competences, Human Rights. AGRADECIMIENTOS: A Marta, porque siempre cree en mis proyectos. Así mismo, quiero mostrar mi agradecimiento a mi Maestro, el Profesor Dr. Javier Ruiperez Alamillo, quien sin su ayuda y supervisión nunca hubiese visto la luz este trabajo.

I. LA SOBERANÍA Y LA LEGITIMIDAD EN EL PLANO ESTATAL

1) Soberanía
Existe cierto acuerdo en atribuir a Bodino la primera formulación del concepto de soberanía en su sentido moderno.3 En su obra más célebre, Los seis libros de la República la definirá como “el poder absoluto y perpetuo de una República”.4 Si bien es cierto que el mismo autor señala ya una serie de límites a la soberanía y al soberano, que la Profesora N. García Gestoso sintetiza en los siguientes: “Unos procederán de la ley divina y del Derecho natural. Otros, del propio orden social comunitario, entre los cuales estarán tanto el respeto a los Tratados Internacionales, contratos y propiedades de sus súbditos, como los derivados de las leyes fundamentales del reino, en especial sucesión en la corona e inalienabilidad del patrimonio”.5 Los límites son, como se aprecia, fruto de una concepción iusnaturalista que resulta superada en la actualidad y de la necesidad de adoptar ciertas cautelas tras atribuir la titularidad de la soberanía al príncipe soberano. Tanto Bodino como Hobbes, además, se fijan como objetivo la paz en el reino, en un momento de inseguridad.6 La aportación más característica de Bodino, será para H. Heller, el haber sido “el primer pensador que contempló la individualidad del Estado en conexión con las condiciones de vida geográficas y climatológicas”.7

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Si bien, como señala la Profesora N. García Gestoso [GARCÍA GESTOSO, N. (2004). Soberanía y Unión Europea. (Algunas cuestiones críticas desde la Teoría de la Constitución). (Barcelona, Atelier)] el concepto surge en el siglo XIII, y otros autores, como Marsilio de Padua y Nicolás de Maquiavelo, ayudan con sus escritos a fundamentar el sustrato sobre el que se asentará el concepto de soberanía y Estado. Cfr. BODINO, J. (1985). Los Seis Libros de la República (Traducc. Pedro Bravo Gala, Madrid, Editorial Tecnos). Cfr. GARCÍA GESTOSO, N. (2004), pp. 40-41. Ibídem, p. 44. Cfr. HELLER, H. (1995), La Soberanía. Contribución a la teoría del derecho estatal y del derecho interestatal (México, FCE). Cit., p. 83.

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Este concepto de soberanía ha sido criticado, ya desde el mismo momento de su formulación por un buen número de autores, tanto por su carácter totalitario como desde el punto de vista del pluralismo político.8 En efecto, las críticas han provenido de todo tipo de posiciones doctrinales; porque no hay que olvidar que el concepto de soberanía afecta a toda una serie de consideraciones jurídico-políticas de toda clase. Las críticas tienen su origen en el mismo siglo en que escribió Bodino, pero la descomposición del concepto de soberanía no tendrá lugar hasta el siglo XIX, fruto de una serie de movimientos ideológicos. Denunciaba Heller, ya en 1927, que “en nuestros días, el concepto de soberanía (…) carece de sujeto titular y en consecuencia, de soporte y de patria”9 y ello como consecuencia de que “en oposición al hombre medieval, el hombre moderno prefirió someterse al poder influenciable e impersonal de la ley, antes que al poder de una persona”.10 Para Heller, la doctrina de la división de poderes de Montesquieu “no es sino un procedimiento técnico para transformar la volonté générale, portadora y creadora de los valores, en una ley cuya imperatividad no admita perturbaciones”,11 y así: “La división de poderes, la idea de la democracia, la doctrina de la corporación, y la teoría de los órganos del estado, tienen como misión hacernos concebir la voluntad del titular de soberanía como una voluntad limpia de toda subjetividad”.12 Autores como Gierke, Preuss, Duguit, Kelsen y Krabbe se encuentran entre los más celebres críticos a la noción de soberanía desde posiciones que van desde el romanticismo, la doctrina de la corporación, pasando por el sindicalismo radical, y finalmente el positivismo jurídico de la escuela alemana de Derecho Público.13 De todas estas corrientes, la que nos importa es la última, por seguir siendo el positivismo jurídico en nuestros días, y a pesar del proceso de revisión crítica al que se ve sometido desde 1945, el paradigma dominante en el estudio y aplicación del Derecho. Se caracteriza el positivismo jurídico, del que podemos considerar a Kelsen, con su Teoría pura del Derecho y a George Jellinek, con su Teoría General del Estado como sus primeros y más celebres teorizadores, por intentar elaborar una Teoría del Derecho y del Estado, aislando lo jurídico de cualquier tipo de elementos valorativos, políticos, etc., e intentando así mismo delimitar con precisión el campo de las Ciencias Jurídicas de otras ramas del saber como la Economía, la Psicología, o las Ciencias Políticas. La diferencia entre estos dos autores, en lo que al término de soberanía se refiere, es que mientras Kelsen intentará (aunque sin conseguirlo, como apunta Heller), superar dicho término de forma tal que desaparezca de la literatura jurídica, Jellinek afronta el problema de la soberanía, y ofrece una definición del concepto, desde su esquema de
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Ídem, pp. 62 y ss. Ha de hacerse notar, además, como apuntó H. Heller, que Bodino “pertenece al grupo de autores más frecuentemente citados, pero menos leídos”. (HELLER, H. (1995), p. 79). HELLER, H. (1995), p. 85. Ídem. Ibídem, p. 87. Ídem. Ibídem, pp. 86 y ss.

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pensamiento, como “la propiedad de un Estado, en virtud de la cual exclusivamente a este la capacidad de determinarse jurídicamente y obligarse así mismo”.14 En el caso de Jellinek se produce además la incoherente circunstancia de que tras haber despersonalizado la noción de soberanía, cuando más adelante en su primera obra distingue entre órganos primarios y órganos secundarios del Estado, acaba equiparando al órgano secundario (el príncipe en el imperio guillermino), a un auténtico soberano. “Órganos secundarios –dirá Jellinek– son aquellos que se encuentran, con respecto a otro, en relación orgánica y lo representan de una manera inmediata. El órgano primario representado, sólo puede exteriorizar su voluntad mediante el órgano secundario, y la voluntad de este debe ser considerada como la voluntad inmediata del órgano primario”.15 Pues bien, lo que pretendo destacar es que al convertir en órgano primario a ese pueblo metafísico, según su concepción, y en órgano secundario a la Asamblea, cuando se trate de una República democrática, o al Príncipe, cuando se trate de una Monarquía (y recordemos que la preocupación de Jellinek se centra fundamentalmente en el imperio alemán de 1871 que vivió), el resultado en la práctica viene a ser que el verdadero soberano dentro del Estado es los representantes (de igual forma que ocurría con la idea de Soberanía Nacional de Sieyès), o el monarca es el verdadero soberano del Estado, ya que según las propias palabras del profesor alemán, “la voluntad de este debe ser considerada como la voluntad del órgano primario”.16 Si el profesor de Viena (quien no pudo superar por completo la noción de soberanía), acabo atribuyendo la condición de soberano a la Constitución o al Derecho, el profesor de Heidelberg acabará atribuyendo (al menos en un primer momento pues ya hemos visto quien acaba siendo el soberano en Jellinek) la soberanía al Estado como ficción o abstracción, al que se dota de personalidad jurídica. La conclusión de H. Heller acerca de los intentos de este positivismo jurídico por dar una explicación del concepto de soberanía es contundente: “La doctrina del Estado –dirá Heller– no ha logrado hacer comprensible al Estado como sujeto de la soberanía (…) La soberanía de una ficción o aún de una abstracción (El Estado) es inimaginable”.17 Carl Schmitt define la soberanía, diciendo que soberano es “aquel que decide sobre el estado de excepción”.18 Por estado de excepción entiende el autor un concepto general de la teoría del Estado y no un decreto de necesidad o al Estado de sitio como fenómenos aislados. En su pensamiento la soberanía se configura como un concepto

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Cfr. JELLINEK, G. Teoría general del Estado (Traducc. Fernando de los Ríos. Granada, Editorial Comares). Cit., p. 473. Ibídem, pp. 539 y 540. Quiero dejar constancia de mi agradecimiento al Profesor J. Ruiperez Alamillo, de cuyos planteamientos soy deudor. HELLER, H. (1995), p. 149. Cfr. SCHMITT, C. (1998), Teología Política. Cuatro ensayos sobre la soberanía (Buenos Aires, Editorial Struart & Cía.). Cit., p. 15.

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límite, en el sentido de estar referido a casos fuera de la normalidad o extremos. Según Heller, a esta concepción:
“Se le debe reconocer el mérito de haber considerado con razones excelentes y en oposición a la doctrina imperante en nuestros días, que el problema de la soberanía es el problema de la decisión mediante una individualización de la voluntad. Pero Schmitt, que en términos generales ve en el Estado una dictadura de la voluntad, no ha podido, como tampoco logró Kelsen en su defensa del estado de derecho liberal racionalista, descubrir una unidad de voluntad como sujeto de la soberanía”.19 Se pregunta Heller si correspondería la titularidad de la soberanía al Presidente de la República, conforme a una interpretación del art. 48 RW.20 Es muy probable que eso sea lo que subyazca en el pensamiento del profesor de Berlín, al menos para el caso concreto de Alemania, afirma más adelante que porque los Estados alemanes, no pueden, en función del art. 48, declarar el Estado de excepción, no se puede decir de ellos que sean soberanos.21 La soberanía es pues definida por Heller como “la cualidad de la independencia absoluta de una unidad de voluntad frente a cualquiera otra voluntad decisoria universal efectiva”.22 Pero lo verdaderamente característico de Heller es haber atribuido la titularidad de la misma al “Pueblo como unidad” 23 (la cursiva es mía). Hacer una exposición más pormenorizada, de la génesis, evolución y críticas al concepto de soberanía excedería con mucho los límites materiales de este trabajo, es por ello que conformo con dejar ahora constancia de dos cuestiones fundamentales, sobre las que en todo caso habremos de volver después: 1) En la actualidad, resulta unánimemente aceptado que, en el seno de un Estado democrático de Derecho, el único soberano posible es el pueblo en su conjunto. La cuestión, que tan pacífica resulta en nuestros días, ha sido objeto en el continente europeo de una lucha secular de la burguesía frente a las monarquías absolutas, de tal forma que no es hasta la generalización del sufragio universal, y sobre todo a partir de 1945 cuando consiga afianzarse en Europa el principio democrático. Ello se debe, por un lado, a que La Soberanía Popular, teorizada por J.J Rousseau y reivindicada en el plano de los hechos en las revoluciones burguesas, se encuentra en el viejo continente, por contraposición a lo que ocurre en los Estados Unidos de América, contrarrestada por la idea de Soberanía Nacional, preconizada por Sieyès, y entonces ocurre, en palabras del Profesor P. De Vega, que “De esta forma establecía las bases que le permitirán introducir la mecánica representativa en el ejercicio del Poder Constituyente (…) El Poder Constituyente deja de ser entonces el poder en el que pueblo directamente participa, como titular indiscutible de la soberanía,

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Cfr. HELLER, H. (1995), p. 158. Ibídem. p. 155. Cfr. SCHMITT, C. (1998), p. 23. Cfr. HELLER, H. (1995), p. 197. Ibídem, p. 168.

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para convertirse en el poder de las Asambleas, en las que la Nación delega sus competencias”.24 Por otro lado, la pervivencia del principio monárquico, hizo surgir las primeras formulaciones de la soberanía dividida, entre la asamblea y el monarca. Como es bien sabido, los logros en materia de libertades obtenidos tras la Revolución Francesa se frustran en el siglo XIX durante la Restauración. 2) Lo que resulta, no obstante, discutido, es si el Pueblo como Poder Constituyente es, en efecto, según la concepción clásica una “res facti non iuris”.25 Y por tanto un poder prejurídico, absoluto, e ilimitado tanto en las formas como en el contenido, o si por el contrario, existen límites materiales internacionales a ese poder constituyente, como sostiene, por ejemplo, el Profesor LMª Díez-Picazo.26 Para este autor, los límites al Poder Constituyente serían: a) En primer lugar, los Derechos Humanos. b) En segundo lugar, los Tratados Internacionales. c) En tercer lugar, determinados acuerdos para armonización en una materia dada, como los adoptados en el seno del Consejo de Europa en una materia dada, como los adoptados en el seno del Consejo de Europa. d) Señala también Díez Picazo que la aplicación de los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos tiene repercusión en aspectos institucionales u orgánicos de derecho constitucional nacional, por ejemplo en materia de ilegalización de partidos políticos. e) Por último, sostiene el autor que para existe una exigencia de forma democrática en el ámbito europeo y para los países que se hayan suscrito al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a causa de lo dispuesto en el artículo 25. Ello supone un menoscabo del principio democrático, en tanto que los sujetos en la Teoría del Poder Constituyente y del Pacto Social en Rousseau, son los ciudadanos del Estado, mientras que los sujetos de Derecho Internacional siguen siendo hoy, fundamentalmente los Estados. Se sustituye así la legitimidad democrática directa por, en el mejor de los casos, una legitimidad democrática indirecta. Además de la confusión, ya apuntada, a la que llevó la doctrina de la Soberanía Nacional preconizada por Sieyès, con posterioridad, el positivismo jurídico, con su postulado de la personalidad jurídica del Estado, al que se confiere la soberanía, y que exige el entendimiento del pueblo como una unidad monolítica, llevan, como ha denunciado el Profesor P. De Vega, a una negación absoluta del principio democrático. De todo ello resulta, que el pueblo, entendido como señala el profesor P. De Vega, como una unidad monolítica, de tal forma que se ignora la pluralidad de elementos sociales, opiniones, e intereses que se da en su interior, es reducido a un mero órgano de ese Estado y así –dirá Jellinek– “En ambas formas de democracia, la inmediata y la representativa, el pueblo es el órgano del Estado”.27
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Cfr. DE VEGA, P. (1998 a), “La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente” (Madrid, Editorial Tecnos). Cit., p. 32. Ibídem, pp. 24 a 38. Cfr. DÍEZ PICAZO, LM. (2006), “Límites internacionales al Poder Constituyente”. Revista Española de Derecho Constitucional nº 76 (Enero-Abril), pp. 9-32. Cfr. DE VEGA, P. (1998 b), “El tránsito del positivismo jurídico al positivismo jurisprudencial en la doctrina constitucional”. Teoría y Realidad Constitucional nº 1, pp. 65-88. Cit., p. 74.

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En la actualidad, lo que está ocurriendo es que asistimos a un doble proceso de disolución de la soberanía en el ámbito estatal, provocado por un doble orden de fuerzas, centrífugas y centrípetas, que tienen lugar como consecuencia de los procesos de mundialización y regionalización: 1) Por un lado, en palabras del Profesor P. De Vega: “Implica la mundialización una amenaza que pone en peligro el concepto clásico de soberanía (…) sucede no obstante, que por residir la esencia de ese poder soberano, no tanto en la condición de poder absoluto y perpetuo como en el hecho de expresar la voluntad democrática del Pueblo, su eliminación conlleva el aniquilamiento de los principios vertebradores que, desde el renacimiento a nuestros días, sirvieron para dar sentido y coherencia al vivere político de los hombres sobre la tierra”.28 Concebida, desde esta perspectiva democrática, el peligro para la soberanía se produce como consecuencia, también apuntada por el autor, de la reducción de los espacios políticos.29 Lo que ocurre, en mi opinión, es que se está alejando al ciudadano de la toma de decisiones, como demuestra el hecho de que en el ámbito europeo, el sujeto principal sigue siendo el Estado y no el individuo. No existe un espacio de discusión europeo: los individuos disponen de poca información acerca de los asuntos que se están ventilando en las instituciones europeas (que siguen siendo de carácter eminentemente interestatal), y las medidas tampoco son objeto de debate por parte de los parlamentos nacionales, y rara vez objeto de atención por parte de los medios de comunicación. Pero así mismo me interesa destacar, que todo ello ha sido favorecido por la aquiescencia de los individuos mismos, quienes en mi opinión, y por emplear la terminología rousseauniana, siendo los verdaderos sujetos de la soberanía, se han conformado, dado el buen nivel de vida en general del mundo occidental, con ser libres en lo privado, aún a pesar de ser esclavos en lo público. Así las cosas, asistimos en la actualidad a un cambio de paradigma, que se manifiesta en el paso de la ideología del constitucionalismo a la ideología de la Constitución,30 que se explica, siguiendo al Profesor P. De Vega, porque los nuevos poderes fácticos, que la Constitución debería controlar, no se presentan como adversarios del sistema de principios y valores constitucionales, sino que al proclamar el fin de la historia (Fukuyama) o el fin de las ideologías (Bell), lo que se pretende es consagrar la realidad constitucional que, sin embargo, la mundialización está aparatosamente desmontando. En estas circunstancias, cuestionados los supuestos ideológicos de la sociedad civil sobre los que se asentó la constitución normativa (García Pelayo. Derecho Constitucional Comparado. p. 34), afirma el Profesor P. De Vega que: “Nada tiene de particular que se produzca un giro copernicano en la historia del constitucionalismo, en virtud del cual la Constitución deja de ser la norma legitimada en los valores que conforma su propia realidad

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Cfr. DE VEGA, P. (2003). “La democracia como proceso. (Consideraciones en torno al republicanismo de Maquiavelo). Revista de Estudios Políticos nº 120. (Abril-Junio), pp 7-43. Cit., p. 38. Cfr. DE VEGA, P. (1998 c). “Mundialización y Derecho Constitucional. La crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual”. Revista de Estudios Políticos nº 100, pp. 13-56. Cit., p. 13. Ibídem, p. 34.

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social y política, para pasar a convertirse parte en instrumento legitimador de un mundo confuso, desordenado y caótico”.31 2) En el plano infraestatal, los ataques a la soberanía estatal como consecuencia del proceso de descentralización son dos, y han sido señalados recientemente por mi Maestro:32 a) En primer lugar las tesis del nacionalismo vasco de que, habida cuenta de lo dispuesto en los artículos 10.2, 95.1 y 96 de la Constitución, los respectivos artículo 1º.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, se encuentran hoy vigentes no sólo en aquello que no contradice a la Constitución de 1978 sino en aquello en que sí lo contradice. De ahí deduce el nacionalismo vasco, y todos los demás nacionalismos de ámbito regional, la posibilidad de poder ejercitar de inmediato el ius seccesionis, incluso manteniéndose vigente el actual Texto Constitucional. b) En segundo lugar, y en el seno de las reformas estatutarias de 2004, la introducción en los nuevos estatutos de autonomía de declaraciones de derechos deberes y principios, que toman de referencia, como ha indicado Raúl Canosa, no el Título I de nuestra Constitución sino la Carta Europea de Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000. Las críticas que de la tesis del nacionalismo vasco acerca del Derecho de autodeterminación cabe hacer son de dos tipos: 1) una crítica general sería la crítica al monismo jurídico, en sus dos vertientes moderado y radical. A este respecto transcribo literalmente, por su acierto y claridad, las críticas que a tal efecto, ha realizado mi Maestro. Del monismo jurídico moderado dirá: “En virtud de su propio razonamiento (del monismo jurídico moderado), las normas internacionales declarativas de Derechos pierden su carácter internacional. Y es que en efecto ocurre que la única manera posible de concebir a la Comunidad Internacional como titular de la soberanía, es la de afirmar que el proceso altusiano de creación del cuerpo político ha conocido un paso más: la celebración de un pacto social entre los diversos Estados hasta entonces soberanos e independientes. Con ello, innecesario debiera ser advertirlo, la Comunidad Internacional se transformaría en un único Estado, como unidad de organización y de decisión de acción política, a escala planetaria. El resultado de todo ello no puede ser más evidente. Las normas jurídicas emanadas de la Comunidad Internacional/nuevo Estado mundial, no pueden ser ya consideradas como integrantes de un Derecho Internacional que por su propia esencia, y al menos desde Grocio, requiere la concurrencia de dos o más Estados soberanos e independientes. De esta suerte nos encontramos, con que, como muy bien comprendió y denuncio Heller, la conversión de la Comunidad Internacional en una “unidad decisoria planetaria universal y efectiva trasformaría al derecho internacional en derecho estatal”, es decir, en auténtico Derecho Constitucional”.33 La crítica al monismo jurídico radical es más contundente y demoledora: “Al negar la soberanía y al mismo tiempo, afirmar la superioridad del Derecho Internacional

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Ídem. Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2008). “El transfondo teórico-ideológico de la “libertad civil” y su eficacia”. Teoría y Realidad Constitucional nº 20, pp. 175-230. Cit., p. 225. Ibídem, pp. 226-227.

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sobre todo el Derecho interno, lo que en realidad conduce el monismo jurídico radical es que las Constituciones estatales ya no puedan ser entendidas como Lex Superior (…). El Derecho internacional se configura, desde el monismo jurídico radical, como el gran garante –en rigor el único– de la libertad de los individuos. Ahora bien, no puede ignorarse de que se trata de un Derecho Internacional que al no poder presentarse como la voluntad de un pueblo soberano, que, por lo demás, no existe, nunca podrá ocupar la posición que tenían las Constituciones estatales, y en consecuencia, carecerá de esa naturaleza de Derecho Fundamental que le permita conducir adecuadamente la vida jurídica y política de la hipotética aldea global”.34 3) Desde una perspectiva particular, y porque las propuestas de los nacionalismos de ámbito regional no resultan nuevas, tres son las críticas que se pueden formular, y que también han sido expuestas por el profesor Ruipérez Alamillo: a) En primer lugar no podría acudirse a lo que se ha venido a llamar “Derecho Internacional humanitario” puesto que no se dan los supuestos que él mismo requiere para el ejercicio de la secesión, a saber: 1. Persecución sistemática de un pueblo o de una minoría étnica, dentro de un Estado multinacional; 2. La desigualdad de Derecho entre los distintos pueblos de un Estado; 3. La desigualdad de hecho en lo que respecta a la protección de las culturas de los distintos pueblos. b) En segundo lugar, en tanto que el Derecho de secesión no es inherente a un Estado Federal, de tal forma que sólo cabe su aplicación si está reconocido expresamente en la Constitución, es evidente que no se trata de un mero olvido del constituyente, sino que la opción de incluir el Derecho de secesión en la Constitución fue expresamente desestimada al rechazarse las enmiendas que a este respecto planteó EE. Así pues no cabe la apelación a un Derecho Humano que el Poder Constituyente expresamente decidió sustraerlo de la libertad civil de los ciudadanos españoles. 3) Por último, lo que se colige del artículo 10.2 de la Constitución es que las normas de Derecho internacional son un criterio principalísimo de interpretación de las normas constitucionales que consagran Derechos Fundamentales (Profesor R. Canosa Usera) y no normas directamente aplicables. Quiero terminar este subepígrafe, con el intento de conciliar tendencias jurídicopolíticas, haciendo la siguiente reflexión. ¿Es incompatible con el liberalismo político una concepción de la soberanía como única e indivible, y cuyo titular es el Pueblo en su conjunto? Tal sería, como hemos visto, la postura de Rousseau o Heller. Entiendo que la respuesta es negativa, aclarados algunos malentendidos, y debido a las nuevas aportaciones que se han dado dentro de esta corriente de pensamiento. Autores como H. Heller, sin embargo, han llegado incluso a afirmar, que presentar al pueblo como el sujeto de la soberanía es una imposibilidad lógica del liberalismo,35 y ello porque para los liberales, según Heller, el pueblo es la suma conceptual de los individuos. De lo que se trata más bien, es de si se alberga una desconfianza hacia el pueblo propia del despotismo ilustrado o más bien, siendo liberal, se es al mismo tiempo, y porque ambas posturas no son incompatibles, demócrata. Se trata de despejar algunos mitos
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Ibídem, pp. 227 y 228. Cfr. HELLER, H. (1995), p. 165.

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erróneos que se han formado los liberales. Un buen ejemplo de tres confusiones propias de algunos neoliberales son las recogidas por el Profesor P. Schwartz en su reciente libro En busca de Montesquieu. La democracia en peligro. En primer lugar afirma, acerca del contrato social de Rousseau que es “texto de poderosa retórica y siniestras resonancias. Es el locus classicus de la teoría de la soberanía popular. El error de Rousseau era creer que el Pueblo no puede ser déspota de sí mismo”.36 Para este autor, y dado que Rousseau hablaba de “alineación total de cada asociado con todos sus derechos, a toda la comunidad” las consecuencias del pacto social en Rousseau “son mucho más totalitarias que las del Leviatán, pues añade que “dándose a todos, no se da uno a nadie”.37 Concluye finalmente con una crítica atronadora contra la concepción de soberano de Rousseau de la que dirá: “las notas con las que Rousseau define a ese poder soberano definen con toda claridad el concepto de democracia contra el que insurjo en este ensayo. Refleja la idea de unidad metafísica, inalienable e indivisible, del organismo social constituido por el pacto social”.38 1) En primer lugar, y como recientemente ha apuntado Mi Maestro, Rousseau no es Hobbes, porque “la noción de los derechos fundamentales se encuentra, aunque de modo implícito, y desde la asimilación de la libertad natural con la libertad civil, en la concepción rousseauniana del contrato social, y en definitiva de la Democracia”.39 Y ello no es sino la consecuencia lógica de la distinta concepción que del contrato social tienen uno y otro: Hobbes, con una visión pesimista del Estado de naturaleza levanta el Leviatán con el objetivo de lograr la autoconservación de los hombres. Por el contrario Rousseau que tiene una visión idealizada del Estado de naturaleza levanta el pacto social con el objetivo de asegurar la libertad natural, o la libertad civil de los hombres. Por otra parte, parece olvidar el Profesor P. Schwartz que liberalismo y democratismo tienen, como apunto Heller, la misma raíz y precisamente en el contrato social. 2) En segundo lugar, es evidente que resulta ontológicamente imposible que el Pueblo sea déspota consigo mismo. Tampoco ninguna persona puede ser déspota consigo misma. Únicamente caben dos opciones: a) entender que el despotismo sólo cabe de unos (mayoría o minoría) contra otros, b) afirmar, simplemente, y como hace el individualismo metodológico, que el Pueblo como tal no existe y es únicamente la suma de sus individuos. Es precisamente, asumiendo la primera opción por la que entiendo que el liberalismo no sólo es compatible, sino que resulta necesario con la democracia. Insisto, se deben sustituir los parámetros de un liberalismo clásico que tenía más de despotismo ilustrado y que entra en crisis después de 1945, por un liberalismo que tiene, creo yo, un papel fundamental que jugar en las sociedades multiculturales de nuestros días. Tal es el liberalismo teorizado por Jhon Rawls en su obra El liberalismo político. Para este autor: “El liberalismo político parte del supuesto

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Cfr. SCHWARTZ, P. (2006), En Busca de Montesquieu. La democracia en peligro (Madrid, Editorial Encuentro), p. 99. Ibídem, p. 100. Ibídem, p. 101. Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2008), p. 215.

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de que hay varias doctrinas comprehensivas razonables encontradas, cada una con una concepción del bien y todas ellas compatibles con la plena racionalidad de las personas humanas (en la medida en que esto último puede establecerse con los recursos que proporciona una concepción política de la justicia). (…) Esta pluralidad razonable de doctrinas encontradas e inconmensurables se concibe como la realización característica de la razón práctica a lo largo del tiempo y bajo instituciones libres duraderas. De modo que la cuestión que la tradición dominante ha tratado de responder carece de respuesta: ninguna doctrina comprehensiva resulta adecuada como concepción política para un régimen constitucional (la cursiva es mía)”.40 La idea de justicia política a la que hace referencia J. Rawls se asienta sobre dos principios que el autor define de la siguiente manera: “a) Todas las personas son iguales en punto a exigir un esquema adecuado de derechos y libertades básicos iguales, esquema que es compatible con el mismo esquema para todos; y en este esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades políticas iguales, y sólo a esas libertades. b) Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: primero, deben andar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y segundo, deben promover el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad”.41 De esta forma, dice J. Rawls, “el liberalismo político busca una concepción política de la justicia en la esperanza de atraerse, en una sociedad regulada por ella, el apoyo de un consenso entrecruzado de doctrinas religiosas, filosóficas y morales”.42 Pero lo importante en Rawls, que le diferencia del liberalismo racionalista de Kelsen, es que no habla de una justicia formal sino material y el consenso entrecruzado al que hace referencia no es ni escéptico ni indiferente.43 Es, al contrario, un consenso sobre “valores políticos”,44 que permite que dé un lugar a un verdadero acto constitucional. De un modo, en mi opinión más afortunado, que Rousseau cuando afirmó que el que desobedezca la voluntad general será obligado por el cuerpo social “a ser libre”, en el liberalismo propugnado por J. Rawls la justificación del poder público está mejor expresada (aunque no hay diferencias sustanciales, tal como trato de exponer): “(El) ejercicio del poder político es plenamente adecuado sólo cuando se ejerce de acuerdo con una constitución, la aceptación de cuyos elementos esenciales por parte de todos los ciudadanos, en tanto que libres e iguales, quepa razonablemente esperar a la luz de principios de ideales admisibles para su común razón humana”.45

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Cfr. RAWLS, J. (1996), p. 167. Ibídem, p. 35. Ibídem, p. 40. Ibídem, p. 182. Ibídem, p. 40. Ibídem, p. 169.

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Por consiguiente, el Poder Constituyente es, como decía Donoso Cortés, «el rayo que rasga el seno de la nube, inflama la atmósfera, hiere a la víctima y se extingue», es decir, es soberano, y no es otro que el Pueblo en su conjunto. Sin embargo, porque la soberanía es un concepto de Derecho Político, su ejercicio solo es dable en la esfera de lo público. La soberanía requiere para su ejercicio, homogeneidad, pero ello no excluye la pluralidad.

2) Legitimidad
Los conceptos de soberanía y legitimidad se encuentran enormemente vinculados, de tal forma que en mi opinión forman un quiasmo según el cual no existe soberanía sin legitimidad ni legitimidad sin soberanía: Desde una perspectiva schmittiana, cabe afirmar que, “una constitución es legítima (…) cuando la fuerza y autoridad del Poder Constituyente en que descansa su autoridad es reconocida”.46 Ello significa que la Constitución del Estado es legítima precisamente por ser la plasmación de la voluntad del soberano, que en el Estado Constitucional actual no puede ser otro que el Pueblo en su conjunto. Efectivamente, porque como ha afirmado el Profesor P. De Vega, la Historia del constitucionalismo no es más que la Historia de las trasformaciones que se han llevado a cabo para hacer reales y efectivas en cada momento las ideas de Libertad y Democracia y en definitiva, hacer a los hombres auténticos ciudadanos libres, es por lo que hoy se puede afirmar, que la clasificación que Carl Schmitt establece entre legitimidad democrática y legitimidad dinástica está hoy completamente obsoleta. Sin embargo, es interesante mencionarla ya que, como también apunta el Profesor P. de Vega,47 fue en Europa la pervivencia del principio monárquico la que dio lugar a la idea de la doble soberanía. Así pues, en la actualidad, para poder hablar de Poder Constituyente es necesario que se den los dos requisitos señalados por el profesor P. De Vega: el respeto al principio democrático y que nos encontremos ante una democracia representativa.48 No cabe duda de que en España, y por lo general en los países de nuestro entorno, se respeta el principio democrático; sólo una visión demasiado idealista y próxima más bien a la democracia de la identidad podría sostener lo contrario. Una perspectiva interesante es la que aporta el profesor J.A. Portero Molina. Este autor relaciona conformidad con legitimidad, y así afirmará: “lo mejor que puede decirse de un ordenamiento jurídico es que recoge la opinión del ciudadano común tan satisfactoriamente que la mayoría lo respeta, sin conocerlo, en sus actividades cotidianas, sin el menor esfuerzo”.49 Establece el profesor Portero la distinción entre legitimidad de origen y legitimidad por eficacia, de tal forma que la conformidad del ciudadano
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Cfr. SCHMITT, C. (1982), Teoría de la Constitución (Traducc. Francisco Ayala. Madrid, Alianza Universidad Textos), p. 104. Cfr. DE VEGA, P. (1998 a), pp. 42 y ss. Ibídem. p. 25. Cfr. PORTERO MOLINA, J.A. (2003), “Legitimidad democrática y Constitución europea”. Revista de Derecho Constitucional Europeo nº 3, pp. 11-20.

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con la constitución y los Estatutos de autonomía se produce tanto por su gran legitimidad de origen, ya que todos los ciudadanos participaron, primero con su voto a la asamblea constituyente, y posteriormente con el referéndum de aprobación de la Constitución y de los Estatutos, como por su legitimidad por eficacia, ya que ambos tipos de normas supusieron el comienzo de una nueva etapa de libertades, que trasformó por completo la vida política de los españoles. La legitimidad de los municipios radica en que es entendida por los ciudadanos como la institución de gobierno más próxima. Decía que este enfoque resulta interesante porque desde esta perspectiva se puede comprender mejor el cambio de paradigma que supone la inclusión de la legitimidad tecnocrática. El Profesor M. García Pelayo enuncia este principio del siguiente modo: “Es legítimo lo que es eficaz, y es eficaz lo que promueve y asegura el desarrollo tecnoeconómico en unas condiciones ambientales y en una coyuntura dada ya que ello es, en última instancia, condición instancia condición para la vigencia de cualesquiera otros valores. Dicho principio tiende a ser, así, en el mundo actual la variable independiente frente a la cual todos los demás criterios de validez serían variables dependientes, contingencias o ritualismos. A esta nueva especie de legitimidad (y con ello, de autoridad) podemos considerarla como la típica legitimidad de la época tecnocrática, una legitimidad de especie racional-funcional, pero en cuyo nombre se pueden justificar fenómenos parciales ilegítimos desde otros principios de legitimidad”.50 El que fuera el primer presidente del Tribunal Constitucional adelanta una primera crítica este principio cuando afirma: “Esta preeminencia de la finalidad tecno-económica puede conducir a la subordinación de otros valores y objetivos estatales que pasarán a ser tenidos en cuenta en la medida que sean funcionales o disfuncionales desde el punto de vista tecno-económico, lo cual abre la posibilidad de encubrir intereses de cualquier índole bajo el manto de la eficacia técnica y de justificar la marginación o represión de problemas incómodos para el sistema, so capa de su disfuncionalidad”.51 Efectivamente, a nadie se le escapa que cuanto más democrático es un régimen es menor el nivel de eficacia pero mayor su eficiencia en la toma de decisiones; y al contrario, los regímenes menos democráticos (aristocracia, monarquía) se caracterizan por un grado mayor de eficacia y un menor nivel de eficiencia. Más adelante enuncia el autor hasta seis críticas diferentes al tecnocratismo, y que por falta de espacio renuncio a trasponer aquí. En todo caso me interesa destacar la que hace referencia al carácter atemporal con el que se presenta el tecnocratismo, que proclama al mismo tiempo que el fin de las ideologías (Bell) su carácter de opción verdadera, tachando a las demás de “ideológicas”. Denuncia García Pelayo que esta actitud no es original de los tecnócratas, y que el tecnocratismo implica, efectivamente, una postura ideológica.52 El resumen de las seis críticas lo resume el propio autor al final del capítulo de la forma siguiente: “Si bien hoy en día es preciso contar con los métodos tecnocráticos,
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Cfr. GARCÍA PELAYO, M. (1982), Burocracia y tecnocracia (Madrid, Alianza Universidad), p. 52. Ídem. Ibídem, pp. 93 y ss. La critica a la afirmación de que el tecnocratismo carece de ideología en la p. 95.

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como en otra época de la historia fue necesario abrir paso a los métodos burocráticos, no es menos cierto que deben ser controlados por una adecuada estructura institucional que neutralice sus malos efectos, que someta a responsabilidad su ejercicio y que convierta a tales métodos en verdaderamente funcionales para la totalidad y no sólo para un subsistema o para los intereses particularizados de un régimen político determinado”.53 Con la mayor humildad me atrevo a añadir yo a la crítica de quien es uno de los mejores constitucionalistas de la historia española, que el avance vertiginoso de la sociedad tecnocrática supone no pocos problemas y nuevos retos en materia de Derechos Fundamentales, en especial, el derecho a la intimidad, materia sobre la que existen ya numerosos estudios, enfocados principalmente al fenómeno de masas en el que se ha convertido internet. En todo caso, lo que se debe aceptar sin discusión, es que los Estados Constitucionales modernos son legítimos, tanto por su constitución democrática como por la mejora en las condiciones de vida conocidas en el último tercio del siglo XX.

II. SOBERANÍA Y LEGITIMIDAD EN EL MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA

1) Soberanía
Acerca de la soberanía, y en lo que se refiere a la Unión Europea existen dos posturas: 1) La primera es la que niega el carácter constitucional de los tratados, negando por tanto el carácter originario del ordenamiento jurídico de la Unión. Esta postura niega la pretensión del TJCE de la Kompetenz-Kompetenz. Niegan además que la Unión tenga la capacidad de decidir sobre su propio futuro. 2) La postura contraria afirma que ya existe una Constitución Europea, reivindican una constitución propiamente dicha en el sentido prescriptivo del constitucionalismo moderno. Estos autores reclaman la soberanía para la Unión. La segunda opción, en mi humilde opinión, no es de recibo, y ello por las razones siguientes: 1) La primera y más evidente, es que difícilmente pueden asimilarse los Tratados Constitutivos a una Constitución, en el sentido que el término tiene en el moderno Estado Constitucional, ya que los sujetos que participan en su elaboración son únicamente los Estados. Que sea un poder constituido dentro del Estado (el Gobierno) quien negocia el Tratado en la esfera internacional y otro poder constituido (el Parlamento) el que lo ratifica, sin que ni siquiera haga falta la celebración de referéndum (que por cierto, en ese caso el pueblo opera como poder constituido), hace imposible la consideración de los Tratados a una auténtica constitución.
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Cfr. GARCÍA PELAYO, M. (1982), p. 99.

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2) Si como hemos visto en el epígrafe anterior, se admite unánimemente en el constitucionalismo moderno, que el soberano es el pueblo del Estado, que en ejercicio del Poder Constituyente del que es titular, elabora una constitución que pasa a ser la piedra angular de toda la organización jurídico-política del Estado, y desaparece posteriormente, entrando en fase de letargo del que no saldrá hasta que sea necesario dotarse de una nueva constitución,54 evidente debiera resultar, que si bien la Constitución de 1978 acusa un evidente carácter europeísta, que se manifiesta en el artículo 93 de la Carta Fundamental, igual de evidente debiera ser, en atención al tenor literal del artículo 93 (“Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución…”), que se trata en todo momento de una delegación de competencias, que tienen su causa en la voluntad soberana del Pueblo español. Si aplicásemos aquí la máxima romana in claris non fita interpretatio se podría desmontar inmediatamente la pretensión de los que afirman que ya existe una Constitución en Europa, sin embargo, y porque cada vez se repite con más insistencia, sobre todo después del fracaso del Tratado Constitucional de 2004, ahondaremos un poco más en el tema. 21) No es posible considerar que se trata de una mutación constitucional puesto que los límites de la mutación comienzan, como ha puesto de manifiesto el profesor P. De Vega,55 cuando se pone en entredicho la misma noción de soberanía. 22) aclarado este extremo, cabe preguntarse si es necesario acudir al procedimiento de reforma constitucional. La respuesta varía dependiendo de la concepción que se tenga acerca de la reforma constitucional: 221) si se sostiene que cabe la reforma total de la constitución, mediante el procedimiento del artículo 168 de la Constitución, entonces la respuesta habrá de ser positiva. 222) si por el contrario se sostiene la tesis, de que incluso allí donde no se han establecido clausulas de intangibilidad, y porque toda constitución se identifica con un régimen político que socialmente la legitima, existen límites implícitos a la reforma constitucional, la respuesta habrá de ser negativa.56 Los límites a la reforma constitucional son enunciados, a mi modo de ver de manera impecable, por Carl Schmitt, quien nos dice: “Los límites de reformar la constitución resultan del bien entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad de reformar la constitución atribuida por una normación legal-constitucional significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo en el supuesto de que queden garantizadas la identidad y la continuidad de la Constitución entendida como un todo”.57 Así pues, por tratarse de una destrucción de la Constitución, ya que utilizando la terminología schmittiana se produciría un cambio no sólo de la Constitución sino también de poder constituyente, la respuesta al interrogante que nos venimos planteando no puede ser sino la de considerar que la cesión de soberanía a la Unión es un tema vetado al poder de reforma, como poder constituido que es.

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Cfr. DE VEGA, P. (1998 a), pp. 24 y ss. Ibídem, pp. 214 y ss. Ibídem, pp. 237 y ss. SCHMITT, C. (1982), p. 119.

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3) La tercera crítica tiene relación con la forma de Estado: La Unión Europea es una confederación de Estados en su vertiente moderna (Antonio La Pérgola).58 Lo que diferencia principalmente a esta confederación moderna con respecto a la confederación clásica es el efecto directo de determinadas normas de la confederación sobre los ciudadanos; sin embargo, en lógica con lo anterior, la conclusión a la que debe llegarse es que la soberanía, al igual que en la confederación clásica, pertenece al pueblo de los Estados miembros. Debe recordarse en este sentido, que la circunstancia que impide que la Unión Europea pueda ser considerada como una federación, donde, por cierto, la soberanía corresponde al pueblo federal, es precisamente la inexistencia de un pacto social al respecto, como consecuencia, de que no existe un pueblo europeo, debido a la falta de homogeneidad entre los europeos. Prueba de ello, es que cabe en la Unión Europea la retirada voluntaria de un Estado miembro.59 Aunque tampoco esta cuestión resulta pacífica: la retirada voluntaria de la Unión, recogida de expresamente de esta forma es una innovación del Tratado Constitucional y tampoco se recoge expresamente en el Tratado de Lisboa que entrará en vigor en 2009. Para algunos autores, por ejemplo Fernando Díez Moreno y otros autores como Nicolas Levrat 60 opinan que un derecho tal resulta contradictorio con un proceso constitucional así como con la naturaleza de las relaciones internacionales. La respuesta una vez más variará según la concepción que se tenga de la soberanía: si como he venido sosteniendo a lo largo de estas páginas, se afirma que la soberanía es única e indivisible y pertenece al pueblo del Estado Constitucional de Derecho, no cabe sino afirmar que, en el seno de una confederación, donde la soberanía reside en el pueblo de los Estados miembros, el ius secesionis es una posibilidad siempre legítima, y ello por la sencilla razón de que el derecho de secesión resulta inherente a la confederación. Incluso es posible en la Federación cuando así sea reconocido por el Poder Constituyente.61 Cuando en el seno de una federación un territorio pretende la secesión de forma unilateral, resulta legítimo el empleo de la bundesexekution.62 Tras un interesante estudio de Derecho comparado, Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón y otros autores del Consejo de Estado, destacan tres constataciones que se derivan del estudio de los hechos referidos a la respuesta constitucional a la integración europea.63 1) En primer lugar la generalización de las fórmulas constitucionales de integración a partir de los tratados constitutivos en los años 50, tan sólo ajenas a los

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LA PÉRGOLA, A. “La Confederación. 2. La forma moderna: “El federalismo y sus contornos”, en el volumen Los nuevos senderos del federalismo, Madrid, 1994. Citado en RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2000). La Constitución europea y la teoría del Poder Constituyente. (Madrid, Biblioteca Nueva), p. 34. Víd. Artículo I-60 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Cfr. LEVRAT, N. “L’apartenance à l’union” en Commentaire de la Constitución de l’union européenne editado por Marianne Dony y Emmanuelle Bribosia. Bruxeles 2005, p. 101. Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (1995). Constitución y autodeterminación. (Madrid, Editorial Tecnos), pp. 77 y ss. Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2003). Proceso constituyente, soberanía y autodeterminación (Madrid, Biblioteca Nueva), pp. 383 y ss. Cfr. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN, M.; JOVER GÓMEZ-FERRER J.M.; ROLDAN MARTÍN, A.; y AMÉRIGO ALONSO, J. (2005). “La respuesta constitucional a la integración europea”. Revista Española de Derecho Constitucional nº 73 (enero-abril), pp. 239-254. Cit., p 253.

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sistemas constitucionales de estricta estirpe británica. 2) En segundo término la tendencia a europeizar las constituciones estatales. 3) En cuanto a las consecuencias de la integración, se afirma, en primer lugar, la supremacía del derecho comunitario, de forma unánime para el derecho ordinario, y con criterios contrapuestos en lo referente al derecho constitucional; en segundo lugar se difunden cláusulas de salvaguarda de la identidad constitucional y de la autonomía institucional del Estado, y por último se difunden progresivamente fórmulas tendentes a asegurar la proyección en el ámbito comunitario de los controles horizontales y verticales sobre el ejecutivo como representante del Estado en dicho ámbito. Antes de profundizar más en la materia quiero poner de relieve algunos aspectos en los que no comparto la opinión de los autores antes mencionados. Llama mucho la atención en el trabajo la referencia a la limitación de la soberanía que se recoge en el artículo 11 de la Constitución italiana o en el preámbulo de la Constitución francesa de 1946. Pues bien, como apunta la Profesora N. García Gestoso, de la interpretación doctrinal y jurisprudencial del citado precepto se colige que “el artículo 11 permite derogaciones de normas ordinarias de la constitución, pero no puede permitir que la Comunidad Europea derogue los principios del orden constitucional italiano”.64 La cuestión debiera resultar meridianamente clara por cuanto que la constitución delimita con precisión dichos valores constitucionales, a diferencia de lo que ocurre en el caso español, mediante la inclusión de clausulas de intangibilidad. Podría afirmarse, que lo que permite el artículo 11 es una mutación constitucional que venga propiciada por una realidad fáctica como consecuencia de la integración, pero nunca la destrucción constitucional. Desde una óptica más general, el enfoque extremadamente positivista del estudio le hace perder en mi opinión parte de su riqueza que potencialmente podría albergar. El estudio de la pura letra de la constitución lleva a obviar aspectos tan importantes como la interpretación que de los textos ha sido hecha por los distintos tribunales constitucionales (positivismo jurisprudencial) y el rechazo del pueblo francés al proyecto de Tratado Constitucional (positivismo sociológico). Las carencias en este sentido se ponen tanto más de manifiesto por cuanto precisamente Italia y Francia, junto con Alemania, son, como veremos, de los Estados que más celosos han sido de su soberanía frente al proceso de integración. Analizando la jurisprudencia italiana, alemana y francesa,65 en comparación con la española, se pueden llegar a conclusiones idénticas, pues en mi opinión existen más diferencias en la forma de expresarlo que en el fondo de la postura de los distintos Tribunales Constitucionales: 1) Por lo que se refiere a Italia, fruto de la tradición jurídica monista de este Estado, el TC italiano venía, como ha apuntado la Profesora N. García Gestoso, equiparando los Tratados comunitarios al resto del ordenamiento jurídico internacional, de forma que unos y otros pasaban a formar parte del ordenamiento jurídico interno italiano. En lógica
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Cfr. GARCÍA GESTOSO, N. (2004), p. 92. Cfr. GARCÍA GESTOSO, (2004), pp. 90 y ss.

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con lo anterior ocurría que en virtud del principio lex posterior derogat lex anterior, una ley del Parlamento posterior dejaba sin efecto cualquier disposición de Derecho internacional (que en rigor es ya Derecho interno). Posteriormente, y en atención a la naturaleza especial de las Comunidades Europeas el TC ha abandonado esta jurisprudencia. Sin embargo, cuando se refiere al conflicto entre norma europea frente a constitución, la postura inequívoca de este TC se refleja en la exigencia, previa a la cuestión prejudicial, de plantear ante dicho órgano la cuestión de constitucionalidad. La lógica del TC, que puede compartirse o no, es evidente: no ha lugar a un juicio de conformidad con los Tratados de aquellas normas que sean inconstitucionales; y ello por la sencilla razón de que por serlo, no es posible su aplicación dentro del territorio del Estado. 2) Por lo que respeta al Tribunal Constitucional alemán, si bien en la sentencia Solange I de 1974 afirmaba su competencia para entrar a enjuiciar la constitucionalidad de la normativa comunitaria, esta jurisprudencia se ve alterada en sentencia Solange II de 1986, donde por entender que se había llegado a un momento de equiparación entre el tipo de protección comunitaria y alemana en materia de Derechos Fundamentales rechaza en este caso su competencia para controlar actos de la Comunidad contrarios a tales Derechos. Pero en su sentencia sobre el Tratado de Maastricht, vuelve, como apunta García Gestoso, a sostener una postura incluso más rígida que la que sostuvo en Solange I, que se deriva del gran número de reticencias que manifiesta sobre la necesidad de preservar la soberanía alemana.66 Por último en Francia es “donde se ha acudido de manera más nítida al concepto de soberanía para marcar los límites del poder exterior del Estado en general, y en particular, frente al poder de integración comunitario”.67 El Conseil d’Etat francés acude a la noción de “condiciones esenciales del ejercicio de la soberanía” para articular su doctrina, aunque entiende que estas pueden ser modificadas mediante la reforma constitucional. La técnica de la reforma en esta materia ha sido criticada, como es fácil imaginarse, por no poca parte de la doctrina francesa, y ello desde dos perspectivas distintas: Favoreu se extraña de que siempre resulte modificada la norma que sirve de referencia y no del texto sometido a examen y Labayle critica la técnica de la revisión-adjunción de un precepto a la Constitución francesa de 1958 para superar el problema de la transferencia de competencias a la UE.68 3) Si ahora volvemos nuestra atención al caso español nuestro TC Constitucional afirma, en la Declaración 1/2004, que no existe contradicción entre la Constitución española y el Tratado de Constitución europea. Sobre este pronunciamiento habremos de volver más adelante, pero me interesa ahora destacar, que en concordancia con la jurisprudencia del Tratado de Maastricht del TC alemán y la jurisprudencia del Consejo de Estado francés de 2004,69 afirma nuestro TC que: “En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar

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Ibídem, p. 96. Ibídem, p. 98. Cfr. SEGURA SERRANO, A. (2005). “La primacía y el control de constitucionalidad del Derecho comunitario en Francia”. Revista española de Derecho Comunitario Europeo (Enero-Abril), pp. 93-132. Cit., p. 105. Ibídem, pp. 127 y ss.

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inconciliable este Derecho con la Constitución española, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes, ello aparte de que la salvaguarda de la referida soberanía siempre resulta a la postre asegurada por el art. I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su art. I-6, y que permite definir en su real dimensión la primacía proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros”.70 A la luz de esta jurisprudencia, quizá se me podría criticar el moverme en el ámbito de las ficciones y supuestos de laboratorio. No es desde luego, ni mucho menos, esa mi pretensión. El planteamiento que intento transmitir en estas páginas me resulta más factible hoy que quizás unos años atrás, y ello debido a los siguientes hechos: 1) las ampliaciones de 2004 y 2007, que han configurado la actual Europa de los 27, con los problemas que comienzan a surgir, en el seno de las instituciones europeas, acerca de la gobernabilidad de la Unión. 2) en segundo lugar, y relacionado con lo anterior, el multiculturalismo, como fenómeno social europeo en el siglo XXI, con los problemas religiosos, étnicos y lingüísticos a los que da lugar, como demuestran no pocos sucesos recientes, de los cuales quizá el más representativo sea el conflicto sobre las caricaturas del profeta Mahoma. 3) la falta de homogeneidad política y social, lleva aparejada, como resulta lógico, la falta de homogeneidad económica. Así por ejemplo, mientras en Francia se fija un sueldo mínimo de unos 1.200 euros, en España, donde el nivel de vida no es tan dispar, resulta aproximadamente de unos 600 euros. En los países del este, de reciente incorporación, el nivel salarial es mucho más bajo. Esto puede, como es lógico, llevar aparejada una deslocalización empresarial, no ya hacia el exterior de las fronteras de Europa (los dragones asiáticos), que cabría neutralizar con medidas proteccionistas a la importación, sino en el mismo interior de Europa. 4) el terrorismo islámico, que tras los atentados de Madrid y Londres ha supuesto una auténtica psicosis por la seguridad que todos los que nos hemos visto obligados a coger un avión hemos sufrido en los aeropuertos. En relación con esto se plantean problemas constitucionales en el seno de la Unión, acerca de la transferencia de los datos personales de los viajeros entre Europa y Estados Unidos, que puede suponer un vulneración del Derecho a la intimidad. 5) Los nacionalismos, de diverso tipo, y de carácter contrapuesto que están apareciendo por doquier dentro de los Estados, y no sólo los de nuestro entorno (cuya conexión con el proceso de mundialización ya se ha señalado, y que de hecho la UE potencia en ocasiones como consecuencia de su política regional). 7) A la vista de las nuevas solicitudes de ingreso en la UE (Turquía y Marruecos) surge la siguiente pregunta: ¿Dónde se sitúan las fronteras de Europa? Es difícil dar una respuesta clara a la luz de los acontecimientos señalados.

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Vid. Declaración 1/2004 de 13 de febrero de 2004, fundamento jurídico 4º.

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Para terminar, expongo brevemente una crítica a las teorías de la soberanía divisible y el principio de competencia en el ámbito comunitario.71 Sucintamente se puede decir que la primera consiste en afirmar que el Estado no pierde soberanía, sino que, gracias a su participación en el proceso de decisión comunitario tiene la posibilidad de ejercer funciones que había perdido en el ámbito puramente interno en el plano estatal. El corolario de ello es entender que la UE está dotada a su vez de derechos propios de soberanía. Entienden estos autores que la soberanía puede entenderse como un conjunto de poderes y que por lo tanto permite la transmisión de los mismos de un modo irreversible.72 Una variante de esta doctrina es la teoría de la soberanía en la UE expuesta por Antonio La Pérgola,73 según la cual la soberanía ha de reconocerse tanto al Parlamento europeo, como representante del Pueblo europeo, como a los Pueblos de los distintos Estados miembros. En cuanto a la teoría de la sustitución del concepto de soberanía por el de competencia niega rotundamente que el concepto de soberanía como explicatorio del momento actual de la integración europea.74 Confieso que no alcanzo a ver una diferencia sustancial entre uno y otro planteamiento. En el plano teórico que mientras una se mueve en el paradigma de la soberanía como concepto que explica las relaciones internacionales, la otra sencillamente niega dicho concepto. Lo cierto es que, a mi modo de ver, ambas terminan por establecer un catálogo de, llámeseles derechos soberanos, llámeseles competencias, inalienables, y que, por tanto, ambas instituciones deben de respetar. La idea de dividir la soberanía, concebida clásicamente como única, indivisible e inalienable no es, en mi humilde opinión, sino una negación del concepto mismo de soberanía, y ello aunque no se diga expresamente. En cuanto a la teoría que aboga por la sustitución del concepto de soberanía por el de competencia merece, a mi modo de ver las siguientes críticas: y es que no sirve, en primer lugar, para solucionar los posibles conflictos que pueden surgir a consecuencia de la inflación normativa a la que estamos asistiendo en la actualidad. En efecto, en nuestros días el individuo se halla sometido a una multitud de normas emanadas de distintas esferas, local, regional, nacional, supranacional, y entre las que puede surgir el conflicto. El criterio de competencia puede servir como una primera aproximación al problema, de tal modo que la norma que debe prevalecer es aquella que ha sido dictada por el órgano competente para ello. Pero resulta que es difícil que una norma cualquiera afecte sólo a un determinado ámbito y no tenga repercusiones en otros ámbitos. En estos casos, y porque estaríamos ante dos sujetos de derecho iguales (Estado y UE), el conflicto tendería a recrudecerse, y el criterio de la competencia no ofrecería, ultima ratio, solución alguna al problema. En segundo lugar, y más importante, esfumado el concepto de soberanía negado el concepto de soberanía, se produce una quiebra irreparable del principio democrático, que es uno de los dos pilares del constitucionalismo moderno, pues se habría desposeído al Pueblo del Estado de la condición de soberano, lo que operando desde los

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Cfr. GARCÍA GESTOSO, N. (2004), pp. 101 y ss. Ibídem, p. 102. Cfr. exposición y crítica en RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2000), pp. 157 y ss. Ibídem, p. 106.

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esos parámetros justificaría legítimamente una merma de los derechos de participación de los mismos en la toma de decisiones. ¿Quién puede negar que esto sea así, y más cuando claramente estamos asistiendo a ese proceso ya en nuestros días? Finalmente, la variante de la doctrina de la separación de poderes que propone el profesor italiano mejora la formulación de la doble soberanía en el sentido en que invoca no tanto un catálogo de derechos soberanos distintos para uno y otro titular de la soberanía como la idea de aunar la voluntad de ambos sujetos en una única voluntad soberana. Lo que ocurre, es que como ya señaló Carl Friedrich, no es posible reconocer dos o más soberanos en un mismo territorio. Tal pretensión supone también una perversión del concepto clásico de soberanía que cobra así un significado confuso.

2) Legitimidad
Volvamos, llegados a este punto, al magnífico ensayo del Profesor J.A. Portero Molina para debatir acerca de la legitimidad en la Unión Europea. El razonamiento que plantea no podría ser más evidente: Por un lado afirma que tanto por motivos de legitimidad de origen implícita en la voluntad europeísta de los ciudadanos en el momento en que se redactó la Constitución de 1978, y que se pone de manifiesto si se atiende al artículo 93 de la Carta Fundamental, como por motivos, sobre todo, de legitimidad por eficacia, que se plasma en la mejora que ha supuesto de las condiciones de vida de la ciudadanía, es posible explicar la pertenencia a la Unión, y por ello que los ciudadanos se vean inmersos en un ordenamiento jurídico sobre el que nunca se han manifestado expresamente. Pero a continuación explica que “Es evidente, con todo, que la aparición ahora de la Constitución europea, redactada por una Convención, supone un salto cualitativo respecto de la situación ahora vivida en el curso de un largo proceso y requiere, por tanto, plantearse las cosas a la luz de una nueva dimensión que aporta la firma y posterior ratificación de un Tratado, que no es uno más de la larga lista, sino del Tratado por el que se instituye la Constitución que crea la Unión Europea”.75 Esta cita recoge dos aspectos importantes: el primero es que, al ser la Constitución europea redactada por una Convención, más recuerda, en mi opinión, a una carta real otorgada, propia de la época de la restauración, que a una constitución en el sentido del constitucionalismo moderno del siglo XX. En segundo lugar, que aunque formalmente es un Tratado, y por ello se emplean los cauces jurídicos para la aprobación de los Tratados, materialmente es mucho más. Así pues, a diferencia de lo que la mayoría de los internacionalistas sostienen, que la Constitución Europea es un Tratado y es una Constitución, en mi opinión, habría que decirse que esta no es, en rigor, ni un Tratado (solo lo es en un sentido formal), ni desde luego una Constitución. No comparto, sin embargo, la afirmación del Profesor J.A. Portero Molina, cuando afirma que a su juicio una reforma parcial del artículo 93, por el

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PORTERO MOLINA, J.A. (2005), p. 14.

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procedimiento ordinario de reforma previsto en el 167, en el sentido de hacer una mención expresa a la Unión Europea que permita la cesión de competencias derivadas de la nuestra Norma Superior a dicha Institución. En opinión de este autor, de esta forma “La CE seguirá siendo la (norma) suprema, salvo en lo que haya cedido la supremacía a la Constitución y el Derecho Comunitario, respecto de lo cual, siempre queda la vía abierta a la recuperación de la supremacía por la CE”.76 En todo caso, aclara el Profesor, que la reforma no es obligada pero sí recomendada. En el momento en que fue escrito el artículo, aún no se había pronunciado el TC acerca de la constitucionalidad del Tratado, quizá por ello se emplean indistintamente supremacía y primacía, al igual que lo hizo el propio Tribunal Constitucional en la Declaración de 1992.77 Sin embargo, en su Declaración 1/2004 el Alto Tribunal ha otorgado un significado distinto a ambas palabras: en efecto si acudimos de nuevo al fundamento jurídico 4º de la sentencia se nos dice que “Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, FJ 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación”. Se colige fácilmente pues que la cesión de supremacía, por ser inherente al concepto de Constitución, implicaría la destrucción de la Carta Fundamental de 1978, lo que no puede llevarse a cabo por el procedimiento de reforma, ni siquiera por el procedimiento agravado del artículo 168, según la postura que vengo defendiendo a lo largo de estas páginas. No me parece pues, necesaria ni recomendable la reforma del artículo 93, y no alcanzo la doble ventaja que señala el Profesor JA. Portero Molina, a saber, “claridad de expresión y garantizar para el futuro que la atribución de competencias siempre requerirá la previa conformidad de España”,78 cuando prácticamente nadie duda que ese artículo de la Constitución fue redactado pensando precisamente en una futura incorporación a las Comunidades europeas, y en el mismo se señala, con meridiana claridad, que lo que es objeto de cesión es “el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. Muy al contrario, me parece que la reforma es jurídicamente innecesaria y políticamente peligrosa, pues podría servir de argumento a los euro-optimistas, para la afirmación de un nuevo modelo de relaciones jerárquicas entre los Estados y la Unión, cuando aun de realizarse, la intención sería muy otra.

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78

Ibídem, p. 17. Cfr. ROLDAN BARBERO, J. y DÍEZ PERALTA, E. (2006), “Tribunal Constitucional español y Derecho Comunitario (2003-2005)”. Revista de Derecho Comunitario nº 23, pp. 87-133. PORTERO MOLINA, J.A. (2005), p. 17.

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La disolución de la soberanía en el ámbito estatal: Los efectos de la integración europea

En fin, ocurre que como decíamos, si es posible reconocer la legitimidad por eficacia de la Unión, que hasta ahora ha venido a fortalecer las libertades civiles de los individuos, como con meridiana claridad apunta el Profesor de la Universidad de La Coruña “no sería posible sostener un balance así de positivo tras un contraste entre las posibilidades amplias que a las exigencias democráticas de participación y control depara la Constitución española y las mínimas que ofrece el Derecho Comunitario”,79 y termina diciendo que “la enorme distancia que le separa de las instancias de poder europeo, es lo que permite determinar la ingente tarea que queda por hacer para que la Unión Europea se asiente sobre las bases políticas democráticas de modo inequívoco”.80 Si profundizamos en las construcciones teóricas acerca de la legitimidad por eficacia de la Unión, nos encontramos, siguiendo al Profesor A. Cantaro, con dos tipos de legitimación: La legitimación por el Derecho y la Legitimación por los derechos. Dentro de esta última dedica un capítulo aparte a los derechos sociales. La primera significa que, en palabras del Profesor A. Cantaro: “Una Europa Constitucionalmente sin nación, sin Estado, sin pueblo; una Europa institucionalmente sin vértice, sin centro, produce un vacío de legitimación que debe ser colmado. Por un nuevo soberano: el derecho de los Tratados, los derechos fundamentales, la jurisprudencia, la administración, los expertos, la clase de los juristas”. Este “maximalismo jurídico” 81 ha dado lugar a un proceso de constitucionalización, que requiere a su vez de una federalización de las relaciones entre la Unión Europea y los Estados miembros. Para ello junto a una serie de principios expresamente recogidos en los Tratados se han elaborado por parte del TJCE una serie de principios que no vienen recogidos en los Tratados: autonomía, primacía, y efecto directo, junto con unos poderes implícitos para la tutela de los derechos fundamentales. De esta forma, afirma Cantaro, aunque el ordenamiento comunitario no conoce ni la ley ni el principio de legalidad en el sentido tradicional de los términos se ve dotada de su propia legalidad comunitaria.82 Concluye ese apartado, el Profesor A. Cantaro, afirmando que la Constitución europea recuerda en gran medida a la Groundnorm Kelseniana puesto que “propone (presupone), el problema de la legitimidad, pero lo deja sin resolver”.83 En realidad, si nos ajustamos al esquema trazado, no es tanto que no resuelva el problema de la legitimidad como que ofrece una respuesta únicamente para la legitimación por eficacia. La respuesta, a mi modo de ver, no es sin embargo, en absoluto satisfactoria, y ello porque cuando hablamos de legitimación por eficacia de lo que se trata es de analizar si se ha mejorado efectivamente la condición de vida de los ciudadanos. Pues bien, si tenemos en cuenta que los ciudadanos europeos ya disponían de unas considerables condiciones de vida, gracias al marco de protección de los derechos constitucionales creado tras la

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Ibídem, Ibídem, Ibídem, Ibídem, Ibídem,

p. p. p. p. p.

19. 20. 91. 99. 106.

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conclusión de la Segunda Guerra Mundial en 1945, la creación de un nuevo ordenamiento jurídico, per se, es decir, en el sentido de un sistema de gradación de las normas jurídicas, no ayuda en nada a mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos. De lo que se trata es de averiguar si ese ordenamiento jurídico sirve efectivamente, para crear un marco de protección a los nuevos retos que la mundialización económica y la revolución en los sistemas de información y nuevas tecnologías plantean, y que los Estados nacionales tenían dificultades para solucionar por ser estos, fenómenos que traspasan las fronteras estatales. Si esto es así, resultaría efectivamente, que el proceso de integración supondría, no un debilitamiento, sino al contrario, un fortalecimiento del Estado al recuperar funciones que había perdido debido a la creciente dependencia interestatal. Para dar respuesta a esta pregunta es necesario analizar los tipos de derechos que reconoce el ordenamiento en cuestión. El segundo tipo de legitimación que señala el Profesor A. Cantaro es la legitimación por los Derechos:84 La Tutela de los derechos fundamentales se convierte así, y en virtud de lo sentado por el TJCE en un principio fundador de la Unión Europea y presupuesto indispensable de su legitimidad. Para ello el marco de referencia obligado es la Carta de Niza de 2000. Lo que ocurre, es que esta Carta de Derechos Fundamentales de la Unión adolece de una serie de déficits de distinto tipo. El Profesor A. Cantaro señala tres: 1) déficit democrático-institucional; 2) un déficit axiológico; 3) un déficit de juridicidad.85 El primero de ellos se debe al alejamiento de los ciudadanos de la toma de decisiones, que no participaron en la elaboración de la constitución, que fue creada por una Convención que no fue elegida por sufragio. El déficit axiológico se explica por la denuncia que algunos hacen de la falta de consideración de la carta de los valores sociales y de la solidaridad. Por último el déficit de juridicidad alude a que la Carta no está dotada aún (¡El Tratado de Lisboa no está en vigor!), de fuerza jurídica vinculante. Ligado con lo anterior se hace referencia a los derechos sociales y a su equiparación con los demás derechos fundamentales.86 Tras constatar el elevado número de derechos del catálogo, efectúa el Profesor A. Cantaro dos críticas al sistema. La primera hace referencia a la dificultad que a causa de la equiparación con los derechos civiles y políticos se produce para una correcta gradación, y a la postre, adecuada ponderación entre derechos para los casos de conflicto. La segunda crítica se debe al debilitamiento de la distinción entre derechos fundamentales y no fundamentales, y como consecuencia de ello, de la noción misma de Derecho Fundamental.87 La conclusión de todo ello es, a mi juicio la siguiente, y debería llamarnos la atención acerca de que la legitimación por eficacia de la Unión no es, ni mucho menos, perfecta: la proliferación de derechos políticos, civiles y sociales no siempre lleva aparejada un mayor nivel de protección y una mejora en las condiciones de la ciudadanía.88
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Ibídem, pp. 107 y ss. Ibídem, p. 119. Ibídem, pp. 129 y ss. Ibídem, p. 136. En el mismo sentido se ha manifestado, por ejemplo, Prieto Barcelona, en una reciente conferencia ofrecida los días 26 y 27 de febrero (2008) en la Universidad de La Coruña. También lo ha apuntado mi Maestro, el Profesor J. Rupérez (Cfr. RUIPEREZ ALAMILLO, J. (2006), El Constitucionalismo democrático en

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La disolución de la soberanía en el ámbito estatal: Los efectos de la integración europea

Si analizamos las razones que al parecer supusieron el rechazo del pueblo francés y holandés a la Constitución Europea podemos extraer algunas conclusiones que no hacen sino reforzar las posiciones que vengo sosteniendo en este trabajo: establece Jean-Claude Piris que los factores que incidieron en el rechazo en referéndum de la Constitución Europea fueron: 1) La situación económica interna, 2) La falta de popularidad del Gobierno del momento, 3) la falta de información al electorado.89 Las dos primeras causas hacen referencia a cómo los electores interpretan y ofrecen respuestas a los problemas europeos cuando se les pregunta, en clave nacional. La tercera pone de manifiesto el tan acusado déficit democrático de la Unión, que se traduce, en un alejamiento, percibido por los ciudadanos, de las instancias de poder. La relación es clara: como consecuencia del alejamiento se produce la interpretación de los asuntos en clave nacional.

III. EL DERECHO ESTATAL Y DERECHO COMUNITARIO

1) El principio de primacía
Como es bien sabido, tres son, fundamentalmente, los principios que rigen las relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho estatal: el principio de autonomía del Derecho comunitario, según el cual el Derecho comunitario es un ordenamiento jurídico propio, autónomo, tanto del Derecho internacional como del Derecho estatal; el principio de eficacia directa del Derecho comunitario supone que ciertas normas del derecho comunitario producen por sí mismas efectos plenos, y de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor, y durante todo el periodo de su validez, y ello sin necesidad de un acto de recepción por parte de los Estados miembros; por último, el principio de primacía del derecho comunitario, según el cual las normas de Derecho comunitario resultan de aplicación preferente frente a las disposiciones de Derecho interno. En los dos primeros, por ser indiscutidos, y por guardar una relación menor con el presente trabajo no voy a detenerme más. El principio de primacía ha sido y es más discutido no sólo en la doctrina sino también en el seno mismo de la Unión: si bien se admite de forma unánime respecto de las normas de Derecho ordinario, se han vertido, como ya he indicado, opiniones de distinto signo acerca de si este principio es predicable por lo que respecta a las normas Constitucionales. El principio de primacía se enuncia por el TJCE en la sentencia Costa c. ENEL de 1964,90 y el tribunal lo sostiene, como ha señalado la Profesora A. Mangas Martín, en

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los tiempos de la globalización. Reflexiones rousseaunianas en defensa del Estado constitucional, democrático y social (Mexico, UNAM), p. 84. Cfr. PIRIS, J.C. (2006), El Tratado Constitucional para Europa. Un análisis jurídico (Madrid Marcial Pons), p. 55. Vid. STJCE de 15.7.1964. Costa c. ENEL. Asunto 6/64.

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torno a cuatro tipos de consideraciones: 1º) Según la naturaleza y características de las CCEE, que gozan de poderes efectivos que emanan de una limitación de competencias o transferencias de atribuciones de los Estados a la Comunidad. 2º) La primacía se basa también en el carácter obligatorio que el artículo 249 de TCE confiere a las normas de Derecho derivado. 3º) El compromiso del cumplimiento leal de los Tratados aceptado expresamente por todo Estado miembro, que les impide llevar a cabo actos que pongan en peligro la realización de los objetivos de los Tratados (art. 10 TCE). 4º) Por último, los Estados han admitido que el Derecho de los Tratados se aplique sin discriminación de la nacionalidad de los particulares (art. 12).91 También señala la Profesora A. Mangas cuatro principios nuevos, que a su parecer se deducen de la sentencia Simmenthal,92 y que serían los siguientes: 1º) el primero que una norma comunitario hace inaplicable de pleno derecho, desde el momento mismo de su entrada en vigor, toda legislación nacional anterior contraria a la misma. 2º) La vigencia de una norma comunitaria impide la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales que fueran incompatibles con la misma. 3º) El órgano judicial no debe esperar a que la norma incompatible sea derogada ni plantear la cuestión de inconstitucionalidad. 4º) El cuarto es que el juez del litigio concreto puede y debe excluir la norma interna y aplicar la norma comunitaria.93 Nada tengo que objetar yo, si de lo que hablamos es de la primacía del Derecho comunitario frente al Derecho interno, excepto en el tercer principio deducido por la profesora Araceli Mangas de la sentencia Simmenthal: es una injerencia intolerable, para lo que el TJCE carece absolutamente de competencia, el determinar cuándo el juez nacional debe plantear o no la cuestión de inconstitucionalidad, puesto que es un tema estrictamente de Derecho procesal interno. La razón de tal exceso es fácilmente comprensible y ya ha sido apuntada: de lo que se trataba aquí era de mantener un pulso con el tribunal constitucional italiano, el cual requería la previa cuestión de inconstitucionalidad a la cuestión prejudicial. Pero si de lo que se trata es de anteponer la primacía del DC a la Constitución de los Estados miembros, hay que decir que ello, sencillamente, no resulta de recibo. No lo es, en absoluto, por las siguientes razones: 1) Porque la soberanía es, como digo, naturalmente ilimitada, absoluta e inalienable, cae por sí mismo el argumento basado en la doble soberanía, que en palabras de la Profesora A. Mangas se enuncia de la siguiente manera: “La Constitución es la expresión de la voluntad soberana de los pueblos y en ella reside el fundamento de adhesión de un Estado a la Unión Europea, al prever la atribución de competencias y la aceptación de todas sus características. No cabe hablar de superioridad del DC sobre la Constitución ni cabe hablar de un conflicto entre la Constitución y normas comunitarias: la Constitución

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Cfr. MANGAS MARTIN, A. y LIÑAN NOGUEIRAS, J. (2007), Instituciones y Derecho de la Unión Europea. (Madrid, Editorial Tecnos), pp. 405 y ss. Vid. STJCE de 9. 3.1978, Simmenthal, Asunto 106/77. Ibídem, p. 428.

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se aplica en los ámbitos que siguen siendo competencia del Estado miembro, pero en los ámbitos atribuidos a la Unión, y regulados por normas comunitarias se aplica el Derecho comunitario en toda su plenitud y el Estado no puede invocar la Constitución para impedir los efectos de la norma comunitaria válida”. Efectivamente, porque la Constitución es el fundamento de la validez y aplicabilidad del Derecho comunitario sobre el territorio del Estado, resulta por ello ontológicamente imposible afirmar que la Constitución sirve de fundamento a normas que abiertamente la contradicen. Ello nos lleva a concluir que porque la soberanía no es divisible, los actos de las instituciones europeas serán validos y aplicables en el territorio nacional mientras no estén en abierta contradicción con la Constitución. Cuestión distinta es, por supuesto, que una situación en la que un acto derivado es conforme a los Tratados y a su vez contrario a la Constitución de un Estado miembro sea difícilmente imaginable en la coyuntura actual. Cabe recordar, que si es la voluntad soberana del pueblo la de seguir avanzando en la integración europea, cabría siempre el recurso a la reforma constitucional o bien a la creación de una nueva Constitución. Comprendo plenamente que para lograr una armonización y una homogeneidad del DC es necesario el principio de primacía, pero lo que deben comprender aquellos que lo predican respecto a las normas constitucionales, es que el fin no justifica los medios; en todo caso resulta imaginable la elaboración de un Pacto Social a nivel europeo, que dé lugar a la existencia de un Pueblo europeo que elabore una Constitución, la cual sería superadora de las Constituciones estatales actuales. Mientras esa hipótesis no se verifique no es posible confundir los deseos políticos e ideológicos, legítimos en todo caso, con la verdad jurídica. 2) Es frecuentemente repetido, para justificar el principio de primacía, la invocación de la máxima pacta sunt servanda, pero este principio no resulta aplicable cuando de normas constitucionales se trata: porque de lo que se trata es de una delegación de competencias soberanas derivada de la Constitución, según se desprende por ejemplo del artículo 93 de nuestro Texto Fundamental, no cabe, como es lógico, que los órganos delegatarios, opongan tal cláusula frente al delegante, el Pueblo del Estado Soberano, cuya voluntad está expresada en la Constitución, y que no cabe jamás confundir, como otrora hizo Sieyés, con la voluntad de los representantes. 3) Si cabe el control de constitucionalidad sobre el Derecho originario, cuanto más debiera predicarse del Derecho derivado, que por requerir un nivel de consenso menor, es más susceptible de ser contrario a los principios constitucionales de los Estados Miembros.94 Así pues, de consolidarse la opción contraria, a lo que llevaría el proceso de integración sería, al menos potencialmente, a una disminución de las garantías propias del Estado Constitucional; y ello porque cabría la posibilidad de que una norma con efectos jurídicos plenos en el plano estatal resultase conforme a los Tratados pero contraria a la Constitución. Tampoco es una situación tan imposible: no es tan difícil imaginar

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Quiero reflejar aquí mi agradecimiento al Catedrático de la Universidad de La Coruña, el Dr. Pedro Serna Bermúdez, quien nos hizo este valioso comentario durante una clase del Máster de Estudios de la Unión Europea, para el cual presenté este trabajo como Memoria final.

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situaciones en las cuales, entre los diversos sentidos que puede tomar el desarrollo de un precepto contenido en un Tratado, sin vulnerarlo, tomando un sentido resulte acorde o no a la Constitución de un Estado Miembro. Incluso, y este es el quid de la cuestión, dependiendo de que el desarrollo se haga en un sentido u en otro, puede resultar constitucional en unos Estados Miembros e inconstitucional en otros. Lo que debe provocar la reacción democrática más contundente contra el actual proceso de integración europea, que no es ya que esté influenciado por la máxima montesquiana de “todo para el pueblo pero sin el pueblo” sino que, dando un paso más, opera según un principio de “todo para el pueblo, incluso en contra del pueblo”, desde los esquemas del tecnocratismo neoliberal más radical y antidemocrático. En lo que a nosotros nos interesa, esta actitud se ve reflejada en la evolución del Principio de Primacía. Este nace, como hemos explicado, de la jurisprudencia del TJCE, que por cierto no es una fuente de Derecho Comunitario, y fue incorporado a la Constitución Europea (art. I-6), que, como se sabe, fracasó. Pues bien, el 22 de junio de 2007 el Servicio Jurídico del Consejo elabora un dictamen en el que se afirma lo siguiente: “De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la primacía del derecho comunitario es un principio fundamental de dicho Derecho. (…) Y esta es también la situación actual. El hecho de que el principio de primacía no aparezca recogido en el futuro Tratado no modificará en absoluto la existencia de este principio ni la jurisprudencia en vigor del Tribunal de Justicia”. Como se ve, el obscurantismo y la simulación parecen ser los principios que sustituyen al principio democrático y a la transparencia en la UE. En mi humilde opinión, la consecuencia es la siguiente: La primacía es una atribución constitucional a favor de las Comunidades Europeas, con el objetivo de hacer posible la homogeneidad del Derecho Comunitario; y por ello no podrá ser nunca predicada en contra de lo que disponen las Constituciones de los Estados Miembros.

2) Derechos Fundamentales en la Unión
a) Contenido. Con anterioridad al año 1969, el TJCE se negaba a entrar en cuestiones relativas a los Derechos Humanos por considerar que caen fuera del ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. Pero a partir de 1969 se produce un giro jurisprudencial, señalado por el profesor Carillo Salcedo95 y el tribunal reconoce que: 1) “los derechos fundamentales de la persona están comprendidos dentro de los principios generales del derecho comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia”.96 2) Que la protección de estos Derechos Humanos está inspirada en las tradiciones constitucionales de los Estados miembros.97 3) Junto con las tradiciones constituciona95 96 97

Ibídem, p 114 y ss. Vid. STJCE de 12 de noviembre de 1969 (caso Standder). Cfr. CARRILLO SALCEDO, J.A. (2003), El Convenio Europeo de Derechos Humanos (Madrid, Editorial Tecnos), p. 114. Víd. también STJCE caso Internationale Handelsgesellschaft, de 1970.

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les de los Estados miembros, los principios generales pueden ser también deducidos de los textos internacionales y especialmente del Convenio Europeo de Derechos Humanos.98 Las razones de este giro jurisprudencial son expuestas claramente por el mismo autor: “El giro jurisprudencial (…) obedeció a la preocupación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por encontrar una respuesta adecuada a la posición que habían adoptado los Tribunales Constitucionales alemán e italiano, que se negaron a aceptar la primacía del Derecho Comunitario sobre normas constitucionales internas garantizadoras de derechos y libertades individuales”.99 A partir de este momento, la protección de los Derechos Humanos en el ámbito comunitario fue construida casuísticamente por el TJCE, que fue reconociendo en distintas sentencias derechos tales como la propiedad, libre ejercicio de una actividad económica, reagrupación familiar, derecho de defensa, libertad religiosa, etc.100 Desde que en 1979 en un memorándum de la Comisión al Consejo se propusiera la incorporación de la UE, como organización internacional, al Convenio Europeo de Derechos Humanos,101 esta ha sido una necesidad que se ha venido exponiendo de forma recurrente por actores y teorizadores de la UE. El Consejo de Ministros solicitó en 1995 al TJCE que emitiera un dictamen acerca de la posibilidad de adherirse al Convenio de Roma, y en su Dictamen 1/1996, de 28 de marzo, el TJCE respondió negativamente, afirmando que la UE no tenía competencia, atribuida en los Tratados, en materia de Derechos Humanos. A la luz de la respuesta del TJCE comenzó a gestarse la idea de adoptar un catálogo propio de Derechos Humanos, que tuvo como resultado la aprobación de la Carta de Niza en 2000. La aprobación de este catálogo de Derechos Fundamentales de la Unión no implicó que se desechase la idea de incorporar a la UE como tal, y a pesar de que todos los Estados de la UE forman ya parte del Consejo de Europa, al CEDH. Así entendían algunos, como el Profesor J.A. Carrillo Salcedo que “La adopción de un catálogo propio de derechos fundamentales por parte de la Unión Europea va a favorecer, sin duda, la seguridad jurídica; pero la adhesión de la Comunidad Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos reforzaría aún más la importancia de los derechos humanos en el proceso de integración europea y tendría la ventaja –(…)– de someter también a la Comunidad y a su Tribunal de Justicia, al control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.102 El actual Tratado de la Unión Europea contiene, en su artículo 6.2 (redacción otorgada por el Tratado de Ámsterdam), y tras afirmar en el apartado anterior que la Unión se basa en los principios de Democracia y Libertad, lo siguiente: “La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario”.
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Cfr. CARRILLO SALCEDO, J.A. (2003), p. 114, y también Víd. STJCE de 14 de mayo de 1974 (caso Nold). Cfr. CARRILLO SALCEDO, J.A. (2003), p. 115. Ibídem. Ibídem, p. 123. Ibídem, p. 127.

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Con esta redacción seguía sin ser posible la adhesión al Convenio, por no implicar un título competencial a favor de la Comunidad. La Carta se divide en 6 títulos, sin relación de jerarquía entre ellos, que rezan como sigue: Dignidad, Libertades, Igualdad, Solidaridad, Ciudadanía, y por último Justicia. Carrillo Salcedo resume las características de la Carta en tres fundamentalmente: 1) La Carta no establece, como vimos, distinción alguna entre los Derechos Civiles, Políticos y Sociales siendo así un instrumento original respecto de los textos jurídicos europeos y universales. La Crítica a esta técnica ha sido efectuada, de la mano de A. Cantaro más arriba y a ella me remito. 2) En segundo lugar no establece diferencia alguna en el reconocimiento de los derechos con independencia de la nacionalidad y el lugar de residencia, a excepción de los derechos de ciudadanía y aquellos destinados a sujetos especiales. 3) En tercer lugar la Carta reconoce derechos que sin ser nuevos, aspiran a hacer frente a los nuevos desafíos que implican las nuevas tecnologías.103 Pero esta Carta, aprobada por la Convención formada tras el Consejo de Tampere no fue incorporada al Tratado de Niza, lo que es igual a decir que los Estados miembros no desearon dotarla de fuerza jurídica vinculante. Aún así, el Profesor JA. Carillo Salcedo insiste en que es un documento jurídico, y no sólo político, debido a que, parafraseando a García de Enterría, por “estar redactada en la lengua de los derechos”.104 A esta razón habría que añadir que el TJCE la ha venido utilizando como método de interpretación en la aplicación del Derecho Comunitario, y ha querido ser reconocida también por el legislador comunitario en no pocos instrumentos normativos. Sin embargo, aun reconociendo, como acabo de hacer, el valor jurídico de la Carta de Niza, que duda puede caber, de que se trata de un sistema de garantías que ofrece mucha menos protección y un muy menor grado de seguridad jurídica, precisamente debido a su falta de vinculación para los poderes públicos. Si esto es así, desde las bases del constitucionalismo democrático y social, y para no experimentar un retroceso respecto de los avances obtenidos en materia de Derechos Humanos desde 1945 hasta nuestros días, la conclusión ha de ser evidente: no cabe afirmar la primacía del Derecho Comunitario sobre las normas constitucionales de Derechos Fundamentales, por la sencilla razón de que estas siguen ofreciendo, al día de hoy, un menor nivel de protección. La situación cambiará radicalmente de entrar en vigor el Tratado de Lisboa aprobado en 2007,105 pues en su art. 6 que creo, habla por sí solo, afirma literalmente que: «Artículo 6. 1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados.
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Ibídem, pp. 119 y 120. Ibídem, p. 121. Publicado en el Diario Oficial n° C 306 de 17 diciembre 2007. Como es sabido, estaba previsto su entrada en vigor el 1 de enero del 2009 pero esta no se ha producido por el no referendario de Irlanda.

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Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones. 2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados. 3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.» b) Distribución de competencias. En el artículo 6 TCE, en la nueva redacción que le otorga el Tratado de Lisboa, tanto en lo que se refiere a la adhesión al CEDH como en lo que se refiere al reconocimiento del contenido de la Carta de Derechos Fundamentales de 2000, se afirma solemnemente que el reconocimiento de unos y otros no implican una modificación de las competencias tal y como vienen contenidas en los Tratados. Esta afirmación se contenía ya en el artículo 51.2 de la Carta de Niza y ha servido de inspiración a la técnica empleada, en el ámbito subestatal, por los nuevos Estatutos de Autonomía.106 El nuevo Tratado de Lisboa sustituye el actual artículo 5 del TCE por el artículo 3 “ter”. «Artículo 5. La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado.» «Artículo 3 ter. 1. La delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. 2. En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros. 3. En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en
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Víd. a modo de ejemplo, art. 37.4 del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Únicamente en el Estatuto de la Comunidad Valenciana no contiene esta prevención.

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que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión. Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de subsidiariedad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Los Parlamentos nacionales velarán por el respeto del principio de subsidiariedad con arreglo al procedimiento establecido en el mencionado Protocolo. 4. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados. Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de proporcionalidad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.». En virtud del artículo 5, las competencias implícitas son aquellas que la Unión puede abrogarse, siempre respetando el principio de subsidiariedad, cuando éstas fueran necesarias para el cumplimiento de los objetivos mencionados en los Tratados. Ahora, con la redacción del apartado 2 del artículo 3 “ter” no cabe en absoluto la defensa de la existencia de competencias implícitas. En efecto ahora se dice que la Unión actuará en el ámbito de sus competencias que le atribuyen los tratados para lograr los objetivos que estos determinen. Por si cabía alguna duda se añade que toda competencia que no esté atribuida expresamente en los Tratados corresponde a los Estados miembros (principio de atribución). Anteriormente se decía que la Unión actuaba en el marco de las competencias y objetivos expresados en los Tratados. La razón es fácilmente imaginable: los Derechos Fundamentales son, por su propia naturaleza universales. De seguirse afirmando que la Unión podía actuar en virtud de los objetivos que le atribuyen los Tratados incluso sin competencia expresa para ello, la UE dispondría de competencias implícitas, prácticamente ilimitadas (¡todas! excepto organización territorial e institucional de los Estados), fundamentadas todas ellas en la defensa de los Derechos Humanos. La consecuencia práctica es posible sintetizarla en una sola frase: Los Derechos Humanos son reconocidos en la UE sólo en lo que se refiere a la aplicación del Derecho Comunitario.107 Dicho en otras palabras, la UE no se convierte en una instancia supranacional de protección de los Derechos Humanos (ello es, en rigor, como es sabido, el Consejo de Europa). La solución parece coherente y respetuosa con la soberanía de los Estados miembros, y se presenta como un argumento para afirmar que no es posible ya, alegar dificultad alguna para la aplicación del principio de primacía del Derecho Comunitario. La cuestión sin embargo no es tan sencilla y suscita algunos interrogantes y problemas para el jurista perspicaz. Dado que no hay alteración de la soberanía ni de las competencias de los Estados miembros, las Constituciones nacionales siguen siendo expresión de la voluntad del pueblo y norma suprema del ordenamiento jurídico. Los Derechos Fundamentales reconocidos en estas Cartas Fundamentales siguen teniendo vocación universal y es el máximo intérprete de la Constitución (TC o cualquier otro
107

Víd. también las explicaciones a la Carta de Derechos Fundamentales publicado en el Diario Oficial el 14 de diciembre de 2007.

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órgano designado como tal en los distintos Estados europeos) quien tiene, como es lógico, la última palabra acerca del alcance de los mismos. Por eso la última jurisprudencia del TC alemán, italiano, y de todos los demás sigue siendo la pauta de interpretación de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos nacional y comunitario. c) Posición en el ordenamiento interno. La posición de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ocupa en el ordenamiento interno de los Estados la misma posición que los Tratados. La adhesión al CEDH vincula únicamente a los poderes públicos de la Unión y a los Estados miembros en la medida en que todos ellos han suscrito individualmente el Convenio. En cuanto al alcance concreto de la expresión “la misma posición que los Tratados” me remito a la crítica al monismo jurídico expuesta más arriba. Así las cosas y dado que, como dice el Profesor P. De Vega: “Entendido el tiempo y el espacio como realidades y marcos de la Res Pública, el único planteamiento correcto de la política y la democracia no puede ser otro que el que, siguiendo metodológicamente el realismo maquiavélico, debe realizarse tomando el Estado como ámbito primordial de la vida política democrática”.108 De manera que sigue siendo el Estado el principal garante de los DDFF, la proliferación de declaraciones de derechos, en el ámbito europeo y regional, que implica procesos de federalización contrapuestos de debilitamiento del Estado, supone afirmar un menor estatus de los DDFF en la actualidad.

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Estudios Constitucionales, Año 7, N° 1, 2009, pp. 243-275, ISSN 0718-0195 La legitimidad Estudios Constitucionales deyChile, Universidad de Talca Centro de de los tribunales supremos sus estrategias comunicativas. “La legitimidad deEl caso de la Corte Suprema deestrategias comunicativas. los tribunales supremos y sus EE.UU. El caso de la Corte Suprema de EE.UU.” Valentín Thury Cornejo

LA LEGITIMIDAD DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS Y SUS ESTRATEGIAS COMUNICATIVAS. EL CASO DE LA CORTE SUPREMA DE EE.UU.
The legitimacy of the supreme courts and communicative strategies. The case of the U.S. Supreme Court
Valentín Thury Cornejo
Investigador Adjunto CONICET/FLACSO Argentina Profesor Titular Teoría y Derecho Constitucional Universidad Católica Argentina

RESUMEN: Los jueces adquieren cada vez mayor poder en la determinación de las grandes decisiones de los sistemas políticos. Para sustentar esa mayor intervención cuentan solamente, como dice El Federalista, con su poder de convicción. El es el que hace que sus decisiones sean obedecidas y, así, el modo en que construyen su legitimidad política adquiere un rol esencial. Los tribunales administran este capital por medio de estrategias comunicativas que definen su posición institucional y los relacionan con los restantes actores del sistema político. A través del estudio de la Corte Suprema de los EE.UU. analizaremos los distintos elementos simbólicos que se encuentran en juego en el posicionamiento de los Tribunales Superiores como actores clave del sistema institucional actual. PALABRAS CLAVE: Legitimidad política; jueces; estrategia comunicativa; Corte Suprema de EE.UU.; medios de comunicación. ABSTRACT: Courts are acquiring greater power in the determination of important decisions in political systems. In order to hold that bigger intervention they only have, as pointed out in The Federalist, their power of conviction. This power makes possible that their decisions are obeyed and therefore, the way they build their political legitimacy gains an essential role. This capital is administered by the courts through communicational strategies, which allows them to define their institutional position and establish a relationship with the rest of the political actors. By studying the U.S. Supreme Court we will be able to analyse the different symbolic elements that play a part in the positioning of the Superior Courts as key actors of contemporary institutional systems.

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KEY WORDS: Political legitimacy; Courts; communicational strategy; U.S. Supreme Court; media.

I. INTRODUCCIÓN
Una compleja trama de cambios jurídicos, políticos y culturales han hecho que los jueces pasen de ser meros ejecutores de la voluntad legislativa a desempeñar un rol de protagonistas de las decisiones rectoras de la vida comunitaria (GARAPON, 1997; THURY CORNEJO, 2002). En este nuevo contexto, los tribunales superiores se enfrentan a situaciones dramáticas donde deben tomar medidas que incidirán en amplios sectores de la esfera social de su país. Para ello, como sabemos desde El Federalista, carecen los jueces del poder de imponer sus decisiones por la fuerza o por el poder económico (HAMILTON, MADISON y JAY, 1994). Antes bien, su principal capital se concentra en el poder simbólico de sus decisiones, en su capacidad de “decir el derecho” y en que esta acción encuentre el eco necesario en el resto de los poderes del Estado y en la sociedad civil para generar su cumplimiento. Es en la relevancia de esta dimensión en lo que piensan algunos autores cuando hablan de una “nueva Santa Trinidad”, formada por los jueces, los medios de comunicación y la opinión pública (MINC, 1995: 91ss). Más allá de los múltiples matices que habría que introducirle a una formulación tan radical, es claro que el creciente poder de los jueces requiere analizar aspectos –culturales, simbólicos, comunicativos– que tradicionalmente estuvieron fuera del ámbito de interés teórico. En efecto, en el nuevo papel de policymakers que asumen, la capacidad jurisdiccional del tribunal pasa a depender de su legitimidad y ésta se nutre de las percepciones del público y del sistema político, más que de los resultados concretos de su accionar. Por ejemplo, como se han ocupado de puntualizar los estudios en el ámbito estadounidense, la legitimidad de la Corte Suprema americana no tiene un correlato exacto en lo que ese tribunal decide (O’CALLAHAN y DUKES, 1992) sino que encuentra su fundamento en percepciones culturales que exceden el contenido concreto de sus sentencias (CASEY, 1974). El terreno de la legitimidad, entonces, se presenta alejado de dinámicas fácilmente cuantificables. Antes bien, nos encontramos ante un fenómeno de índole cultural, la creencia que motiva la obediencia a la autoridad (WEBER, 1979). Y estos procesos culturales, como resalta SUCHMAN (1995) “se apoyan fuertemente en la comunicación”. En este sentido, la comunicación judicial, en tanto componente inevitable de la construcción de legitimidad, deja de ser una etapa final del proceso decisorio mediante el cual el órgano judicial se relaciona con el entorno para pasar a ser una dimensión que impregna toda la actuación del tribunal. Asimismo, la dimensión comunicativa pierde el carácter de elemento externo al Derecho, de naturaleza mecánica –un contenido, decisiones judiciales, que son transmitidos a través de instrumentos prefijados y que así producen efectos previsibles–, y se convierte en una materia culturalmente compleja, relacionada primariamente con los imaginarios y los mitos acerca de lo jurídico. En este ámbito cultural, pues, nos colocaremos en el presente artículo, entendiendo que el mismo resulta esencial para analizar las condiciones para la actuación efectiva de los tribunales y

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la vigencia de sus decisiones. En concreto, nuestra intención final es sentar las bases para el estudio de las estrategias comunicativas de las Cortes Supremas de Justicia. Nuestra estrategia para ello, tiene dos pasos. En primer lugar, dada la falta de elaboraciones teóricas que intenten dar cuenta de esta dimensión de la que venimos hablando, comenzaremos por identificar los elementos centrales que hacen a la posición actual de los tribunales de justicia, en especial los supremos. A través de preguntas sobre la naturaleza de su función, el carácter simbólico de su institución y su visibilidad pública, iremos describiendo el núcleo conflictivo sobre el que se desarrolla la comunicación judicial en una era en la cual el derecho y la política tienen límites difusos y la actuación de los jueces se desarrolla en un entorno de extrema mediatización. Este entramado teórico servirá de telón de fondo para el segundo paso de nuestra estrategia, que consistirá en realizar un estudio de caso que nos sirva de base empírica para el desarrollo teórico que intentamos. Si las grandes líneas de evolución del Derecho en nuestra época contemporánea pueden ser sujetas a una cierta generalización, no sucede lo mismo con la gestión comunicativa de los órganos judiciales. En este caso, para llegar a la formulación de algunos principios generales, debemos partir del estudio de una experiencia concreta, que nos permita aunar los grandes procesos de cambio a nivel general –v.gr.: la transformación en las funciones del Derecho– con las particularidades concretas de un sistema político y jurídico y, consiguientemente, con el análisis del esquema comunicativo que ese Tribunal Superior ha diseñado para lidiar con las mencionadas circunstancias. Las estrategias comunicativas de las Cortes Supremas se dan en el marco de un sistema jurídico-político concreto y desde esa especificidad se pueden estudiar los numerosos cambios en la función social y en la concepción cultural del Derecho que son comunes a otros sistemas. Esto nos permitirá diseñar un modelo desde el cual comparar otras experiencias y estrategias. Por ello, analizaremos el caso de la Corte Suprema de los EE.UU., que nos proporciona un ejemplo que se amolda perfectamente a estos objetivos y puede resultar especialmente provechoso para nuestro entorno, por varias razones. En primer lugar, los sistemas políticos y constitucionales de ese país y de la Argentina –y de otros países latinoamericanos– son semejantes por lo que, a pesar de las diferencias específicas, partimos de un sustrato político-cultural común. En segundo lugar, estamos ante un tribunal con una alta legitimidad político-jurídica, por lo que el estudio de este caso supondrá el análisis de una experiencia exitosa y, como tal, posible configuradora de un paradigma comunicativo. Por último, estamos ante un caso que cuenta con un cierto cuerpo de literatura académica que se ha ocupado de analizar esta dimensión, situación difícil de encontrar en otros tribunales superiores del derecho comparado. Estas razones abonan nuestra convicción de la utilidad de este caso para nuestra construcción teórica.

II. DERECHO, LEGITIMACIÓN Y TRIBUNALES SUPREMOS
Desde esta perspectiva, el ámbito de la comunicación judicial se relaciona con el modo de gestionar el lugar simbólico que el Tribunal Supremo ocupa en la sociedad,

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ello es, con la tarea primordial de adquirir, administrar y, en la medida posible, aumentar el caudal de legitimidad institucional. Recordemos, en este sentido, que “La legitimidad es una percepción o suposición generalizada de que las acciones de una entidad son deseables, correctas o apropiadas dentro de un sistema socialmente construido de normas, creencias y definiciones” (SUCHMAN 1995:574). De modo que, continúa este autor, “La legitimidad es una percepción o suposición en el sentido en que representa una reacción de los observadores a la organización como ellos la ven; por lo tanto, la legitimidad es poseída objetivamente, pero creada subjetivamente. La legitimidad es socialmente construida en el sentido de que refleja una coherencia entre las conductas de la entidad legitimada y las creeencias compartidas (o presumiblemente compartidas) de algún grupo social” (1995:574). Esta última afirmación es de particular importancia porque nos señala los dos puntos de referencia en la relación de legitimación: las conductas de la entidad y las creencias compartidas. La legitimidad va a depender fuertemente de las concepciones sociales acerca del papel que debe cumplir la organización, ya que ello va a determinar el patrón de medida de su conducta y la consiguiente creencia en su adecuación. La actuación de un ente, entonces, se confronta con las expectativas sobre su conducta, con la idea sobre lo que aquél tiene que hacer y de allí surge la convicción acerca de su legitimidad o ilegitimidad. Esas expectativas, la mayoría de las veces, se encuentran no en el terreno de lo explícito sino en el del sentido común, de lo “dado por supuesto”. Es decir que son incorporadas de una manera acrítica, inconsciente, como un mecanismo práctico de conocimiento de la realidad social (BERGER y LUCKMAN, 1972). Desde el punto de vista comunicativo, diríamos que es necesario descubrir el contexto discursivo en el que el tribunal habla, es decir, el telón de fondo sobre el cual construye su estrategia comunicativa.1 Ese contexto, también llamado campo persuasivo, es el conjunto de mensajes y sentidos que recaen sobre una audiencia en un momento determinado y al que el emisor de un mensaje se refiere implícita o explícitamente al comunicarse (HART y DAUGHTON, 2005). El ámbito persuasivo tiene distintos niveles y muchos de ellos se refieren a situaciones institucionales, tradiciones culturales o determinaciones derivadas del tiempo histórico en el que el discurso se ejecuta. Pero, a un nivel más profundo, ese campo se nutre de una concepción general, un “sensus comune”, que estructura todo el discurso. En el caso de la comunicación jurídica, ese nivel subyacente está mayormente constituido por el entendimiento acerca de la naturaleza de la función judicial. Como sostuvimos en el primer párrafo de este artículo, a comienzos del siglo XXI, los jueces se encuentran en una posición
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El contexto discursivo es uno de los elementos de una situación comunicativo o retórica. Esta se compone de un mensaje (v.gr.: decisión que se toma en un caso judicial) que se expresa a través de determinadas convenciones retóricas (v.gr: las pertenecientes a la “forma” sentencia judicial y el lenguaje y tipo de razonamiento que en ellas se usan) y posee los siguientes elementos: a) una audiencia a la cual se dirige, b) un tema al que se refiere, c) un contexto discursivo o campo de persuasión, d) un entorno, e) un medio y f) un emisor del mensaje. Todo ello se expresa dentro de los límites de determinados límites culturales (cf. HART Y DAUGHTON, 2005).

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peculiar en la que su incidencia en la vida pública ha aumentado considerablemente pero sus herramientas de intervención siguen siendo, esencialmente, las mismas del pasado. Ello provoca una tensión entre las acciones que realizan y los mecanismos mediantes los cuales se justifican e intentan legitimarse. En esta primera parte, buscaremos identificar algunas de esas tensiones, que entendemos son las que luego van a estructurar el campo de la comunicación judicial: la relación entre derecho y política, el carácter mítico o científico del derecho y la visibilidad-invisibilidad de los actores judiciales. Con el estudio necesariamente sintético de estos núcleos temáticos intentaremos sentar las bases para la comprensión adecuada de la estrategia comunicativa de la Corte Suprema de Estados Unidos.

II. a. ¿Juristas o políticos?
En la era contemporánea, el cambio tecnológico y social transforma al Derecho que pasa de ser una construcción estática a una absolutamente dinámica, capaz de seguir los pasos de esa evolución. Este proceso contribuye a dejar a la vista los entresijos del derecho, los secretos de su producción. Como sostiene FRIEDMAN, “el cambio necesariamente socava la creencia en la permanencia, la creencia en órdenes del ser intemporales y sagrados (…) ¿Cómo es posible insistir en que las leyes son en su esencia inspiradas por la divinidad cuando cualquiera que tenga ojos para ver y oídos para oír observa a hombres y mujeres comunes presionando para que se hagan leyes, se aprueben leyes, se cambien leyes?” (1992:65). En el fondo de este proceso se encuentra el cambio de las relaciones entre Estado y sociedad. Claramente delimitadas durante el siglo XIX, Estado y sociedad comienzan a imbricarse de un modo en que la posición abstencionista liberal deja de tener sentido. El Estado, en el nuevo esquema, asume el rol de gestor del cambio social. El Derecho se transforma en un instrumento de dirección política, a través del cual va a tratar de dar cuenta de los problemas que afectan a la sociedad contemporánea.2 En síntesis, empiezan a tambalear los mecanismos que fundaban la autoridad autónoma del Derecho con lo cual los jueces, que eran sus guardianes, cambian su fuente de legitimidad. Ya no es un derecho inmóvil y supraterreno el que va a justificar su papel sacerdotal, sino que las consecuencias de sus decisiones sobre la vida de la población van a ser los parámetros de su legitimidad.3 Los jueces, entonces, se encuentran sometidos a las tensiones de un derecho que ha perdido autonomía científica y cuya aplicación se proyecta más hacia el futuro que hacia el pasado. Así, ante las enormes opciones que le deja el derecho actual, los magistrados tienden a utilizar “una lógica prospectiva, idéntica a la que se considera
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Un corolario de este proceso va a ser la incapacidad de este Derecho para ejercer regulaciones autónomas, ya que cada vez más va a necesitar del auxilio de disciplinas que dirijan la vida social (TEUBNER, 1987). Ello va a dar lugar a una sociologización del Derecho en la época contemporánea, que explica el surgimiento de disciplinas como el Análisis Económico del Derecho y la Sociología Jurídica (POSNER, 1987). Si antes el juez se posicionaba, en el binomio Estado-sociedad, del lado de esta última, ahora esta alineación va a dejar de estar claramente establecida ya que el Juez va a ser caracterizado más y más como una parte del engranaje estatal, sobre todo en los modelos de organización judicial burocrática propios de los estados europeos. Ampliar en GUARNERI y PEDERZOLI, 1999.

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propia de los otros actores políticos” (GUARNERI y PEDERZOLI, 1999:20). Esta situación impide una legitimación autónoma del Derecho. En esta última, el Derecho se presenta como una esfera autónoma de actuación, con sus propias reglas y lenguaje. Es un sistema cerrado que tiene poca capacidad de interactuar con el ambiente cambiante que caracteriza a nuestra era. En EE.UU., el cambio de este sistema a uno de Derecho receptivo –a las demandas sociales y públicas– se produce durante la época del New Deal y ello es la explicación de la crisis que sufrió la Corte Suprema en esos años en lo que muchos autores llaman una verdadera revolución constitucional (ACKERMAN, 1984; 1989; SUNSTEIN, 1987) y sobre la que algunos, aún hoy, discuten su legitimidad de cara al modelo original de los Framers.4 NONET y SELZNICK (1978) conceptualizan este cambio a través de su tipología de tres derechos: el represivo, el autónomo y el receptivo –responsive–. De acuerdo con ella, el derecho represivo encarna una serie de reglas mediante las cuales se aplica el derecho pero con baja participación ciudadana y poca previsibilidad en la formulación de las mismas. Podríamos definirlo como un derecho de tinte autoritario y sujeto a múltiples excepciones por parte de la autoridad aplicante, ya que el derecho se halla directamente subordinado a las luchas de poder. El derecho autónomo viene a remediar estos defectos, generalmente ante las demandas públicas de una mayor legitimidad, y establece un sistema uniforme de aplicación de reglas, que encaja en la categoría de la dominación legal-racional de WEBER (1979). Como su nombre lo indica, este tipo de derecho logra crear una esfera de aplicación con una cierta independencia del sistema político. El derecho receptivo, por su parte, viene a expresar una fase evolutiva posterior que trata de dar cuenta de las tensiones entre el derecho sustantivo, su búsqueda de la justicia y las limitantes formales que se derivan del derecho autónomo. Este último, con su relativo aislamiento de las dinámicas sociales que se expresan en el sistema político, tiende a anquilosarse. Su estabilidad, de este modo, es por un lado un factor de orden del sistema pero tiende a deslegitimarse ante la irrupción de cambios sociales, económicos y culturales que requieren una adaptación sustancial del derecho aplicado. En palabras de NONET y SELZNICK (1978:14), el derecho responsivo se presenta como “un facilitador de respuestas para las necesidades y aspiraciones sociales”. En esencia, entonces, lo que hace el derecho receptivo es borrar las claras líneas demarcatorias que el derecho autónomo fijaba entre lo jurídico y lo político. Si bien estos tres tipos de derecho suelen convivir en un sistema jurídico determinado, existe una lógica evolutiva por medio de la cual un determinado esquema va generando incentivos para que se desarrolle una etapa que brinde soluciones a los problemas por ellos planteados. Así, la crítica al derecho represivo y la necesidad de brindar estabilidad al sistema para lograr, por ejemplo, un mayor desarrollo económico, sienta las bases para la autonomización del derecho. Una vez lograda y consolidada esta etapa, nuevos desafíos se van formando en distintas partes del sistema que tienden a reordenar las relaciones estabilizadas por el derecho autónomo. El derecho receptivo brin-

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Esta discusión se dio fuertemente en la década de los 80 y 90 respecto de la naturaleza del Poder Ejecutivo y su control sobre las agencias independientes. Víd. reseña y citas bibliográficas en THURY CORNEJO, 2002:349ss.

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da los canales a través de los cuales estos cambios pueden ser incorporados, a través mayormente del poder decisorio de los jueces (KAGAN, 2001). Aquí, el Derecho se presenta en un diálogo más abierto con la realidad social y su superficie es porosa, respondiendo a los estímulos al cambio que aquélla propone (PREDIERI, 1994). En la sociedad decimonónica, al estar las esferas del Estado y de la sociedad claramente delimitadas también lo estaban los términos de intervención del primero sobre la segunda. En consecuencia, había amplios espacios de actuación social y política que no se encontraban “colonizados” por el derecho. Esta conquista se da como un logro de la modernidad, que así consigue derribar las inmunidades del poder, los espacios que no se hallaban aún regulados por un derecho que en la mirada ilustrada se mostraba como producto de la razón y el progreso. Largos territorios sociales, políticos y económicos se juridizan y, como tales materias jurídicas, pasan a ser competencia de los órganos estatales productores de derecho y, en especial, se someten a la jurisdicción. Así, los jueces se encuentran decidiendo sobre cuestiones que unas décadas atrás les resultaban completamente ajenas: desde un cambio de sexo hasta las credenciales de un legislador (GARAPON, 1997). Es decir que el derecho receptivo aparece, en gran medida, como consecuencia del proceso de juridificación que genera la modernidad (HABERMAS, 1988; LUHMANN, 1987). En esta perspectiva, son los jueces los que cuentan con mayores capacidades institucionales para aplicar este tipo de derecho y generar el cambio, lo cual explica, en gran medida, el proceso de expansión de sus competencias y accionar en la última parte del siglo XX. Ahora bien, ello supone un replanteo de su ubicación institucional y de sus garantías ya que su identidad como “la boca que pronuncia las palabras de la Ley” (MONTESQUIEU, 1993) no tiene cabida en un esquema de derecho receptivo. Una de las formas en las que se ha expresado este complejo entramado es en la noción de “supremacía judicial”. Ella expresa la situación mediante la cual los tribunales supremos se arrogan un papel de preeminencia frente a los otros poderes constitucionales para decir qué es lo que la Constitución establece (BARKOW, 2002). De este modo, son los legítimos depositarios de la “fe constitucional” (LEVINSON, 2007). La construcción histórica por la que se llega a la noción de supremacía judicial corre paralela a los procesos de juridificación a través de los cuales el Derecho va conquistando el terreno de la política, como expresión de una racionalidad que domestica la discrecionalidad del poder. La supremacía judicial, entonces, supone la existencia de un derecho autónomo que tiene límites claros frente al campo de la política y, por esas razones, es puesto en cabeza de un poder independiente, que deberá ejercerlo de manera neutral y autónoma. Los intentos del poder para controlar a este último, serán vistos como un retroceso hacia un derecho represivo, sujeto a los vaivenes de la política agonal. Ahora bien, al producirse el paso de un derecho autónomo a un derecho receptivo, los supuestos que fundamentaban esta supremacía judicial empiezan a ser puestos en duda. En efecto, la neutralidad y autonomía judiciales se hacen problemáticos al hacerse los efectos de las sentencias judiciales sobre el sistema político más tangibles e importantes.5 Los tribuna5

No es casual, por lo tanto, que comiencen a incrementarse las discusiones sobre los controles políticos que se deben ejercer sobre la actividad de los jueces (GUARNERI y PEDERZOLI, 1999; Tushnet, 2006).

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les, y la Corte Suprema en particular, se encuentran ante un dilema: deben diferenciarse del poder político para mantener sus prerrogativas decisorias –estabilidad y autonomía– pero son concientes de su interacción con él, el control que ejercen y el que sobre ellos es ejercido. La supremacía judicial, en este contexto, se transforma en una noción problemática ya que engloba, al mismo tiempo, el fundamento del poder que tiene el órgano judicial y las causas de su relativización.6 No es casual entonces que el fundamento del poder de los jueces empiece a ser discutido, una vez que éste llega a incidir de manera real en el desarrollo político y social de un país. La historia paralela del activismo judicial americano y la consiguiente formulación teórica de los problemas acerca de su legitimación democrática, así lo demuestran (MARTENS, 2007). Pero más allá de esta discusión doctrinal, lo que este cambio genera es la necesidad discursiva de armonizar las fuentes de legitimidad del Tribunal. Al pasar de un esquema que fundaba su poder en ser el monopolizador del Derecho, sin intervención directa en el campo político, a otro en el que esa intervención se hace tangible. Surge entonces la pregunta: ¿cómo hacerlo? Reconocer directamente la nueva situación implicaría entrar de lleno en el juego político y dejar de lado las prerrogativas asociadas a la aplicación de un derecho autónomo. Como lo reconoce MILLER, “el problema es difícil por la paradoja de permitir que una institución establecida bajo ciertas reglas de seguridad mutua, y encargada de frenar al ejecutivo y la legislatura cuando éstos se exceden de sus atribuciones, modifique las reglas mismas de las que depende su legitimidad. Por esta paradoja los modelos de control judicial de constitucionalidad deben contener un elemento carismático que a menudo parecerá ajeno a la naturaleza racional del resto del sistema político, quizás escondido en intentos de presentar como derecho autónomo lo que de hecho es derecho sensible”7 (MILLER, 2000:23). En suma, a pesar de la difuminación de los límites entre derecho y política, la Corte intentará mantener viva la línea divisoria y lo hará, principalmente, a través de la construcción de una autonomía basada en la objetividad y cientificidad del derecho. A ello le sumará, como bien apunta Miller, el elemento carismático que conectará a los jueces con la realidad trascendente del Derecho y la Constitución.

II. b. ¿Sacerdotes o científicos?
La complejidad de la posición institucional de la Corte –en relación a los órganos político-representativos– genera la cuestión de los límites entre el derecho y la política. Ello nos obliga a examinar algunos supuestos sobre los que esa posición se construirá, en particular el estatuto mismo del derecho autónomo. Este, como bien sabemos, se edifica sobre las bases de un sistema racional y autosuficiente, que en el derecho continental asume la forma del Código (THURY CORNEJO, 2003). En los Estados Unidos, el derecho también se constituye como una disciplina académica autóno-

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“Cuando más sensible (receptivo, en el texto) se vuelve un sistema jurídico, más serio se torna el problema de su legitimidad” (MILLER, 2000:15). Lo que Miller llama derecho sensible es el derecho receptivo de nuestro texto.

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ma pero lo hace a través de una modalidad inductiva, ello es, reconstruyendo científicamente el sistema jurídico a partir de los casos judiciales. Esta idea se transforma en lugar común en el último tercio del siglo XIX a partir de su adopción por las principales escuelas de leyes, lideradas por el decano Langdell de Harvard (POSNER, 1987). Tanto en su versión continental europea como en la americana, el derecho es visto como un sistema con reglas propias y autónomas, claramente diferenciado de las decisiones políticas y como tal, susceptible de ser categorizado como una ciencia. Será este carácter científico el que fundamentará argumentativamente la atribución de su interpretación a personas especializadas en materia jurídica, los jueces (BRIGHAM, 1987). Asimismo, será el resguardo último de la legitimación judicial para generar obediencia respecto de sus decisiones y es en el que la Corte Suprema basa su principio de “supremacía judicial”. La irrupción del derecho receptivo cuestiona estas categorías, al poner sobre el escenario la naturaleza intrínsecamente política del accionar judicial. De este modo, la Corte se encuentra ante una disyuntiva: si se mantiene en el esquema de legitimación del derecho autónomo, pierde la capacidad de acción sobre una realidad que le demandaba cambios y adaptaciones. Si, por el contrario, adopta el esquema de derecho receptivo, pierde la fuente de legitimidad que le había dado un lugar institucional relevante. ¿Qué hacer, entonces? Las dos cosas al mismo tiempo. La Corte Suprema realizó esa metamorfosis y modificó sus funciones pero no resignó una retórica de autonomía científica.8 En pocas palabras, realizó una cuadratura del círculo. Explicar este esquema supone analizar el particular punto de vista americano sobre algunos desarrollos del derecho contemporáneo. El cientificismo del derecho moderno apuntó a desterrar los elementos míticos presentes en el derecho de cuño tradicional. Fue así una expresión más del intento moderno de desterrar la autoridad de la religión en el proceso de secularización (MARRAMAO, 1998). NIETZSCHE (1999: 125) vio con claridad que este proceso sólo podría ser llevado a cabo en la medida en que el hombre creara sus propios substitutos para los dioses que estaba derribando.9 Pero para hacerlo, como argumenta FITZPATRICK (2007), se encontró con la imposibilidad de combinar la trascendencia necesaria para fundamentar la existencia de un orden estable con la inmanencia requerida por su condición de creación humana, que dé respuestas a los cambios de la modernidad.10 La modernidad intentó desterrar los elementos míticos y simbólicos que permitían que el derecho tradicional subsistiera cohesionado, pero lo único que hizo fue reemplazarlos por otros del mismo signo

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Forma que, por otra parte, parecería ineludible en el contexto contemporáneo de fundamentación del Derecho (BERKOWITZ, 2007). “¡Dios ha muerto! ¡Y nosotros lo hemos matado! ¿Cómo podremos consolarnos, asesinos entre los asesinos? Lo más sagrado y poderoso que poseía hasta ahora el mundo se ha desangrado bajo nuestros cuchillos. ¿Quién nos lavará esa sangre? ¿Con qué agua podremos purificarnos? ¿Qué ritos expiatorios, qué juegos sagrados tendremos que inventar? ¿No es la grandeza de este acto demasiado grande para nosotros? ¿No tendremos que volvernos nosotros mismos dioses para parecer dignos de ella?” (NIETZSCHE, 1999: par. 125). En sus propias palabras: “el sustituto deífico, siendo incapaz de abrazar explícitamente la trascendencia o de absorber la inmanencia en su delimitada identidad, resiste repetidamente cualquier comprensión acerca de su esencia y se mantiene en un misterio insinuante” (FITZPATRICK, 2006:179).

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pero de color diferente.11 Ello es, el derecho, al verse despojado de sus fundamentos trascendentes, debía inmanentizar una base de sustentación que le permitiera lidiar con los desafíos que le proponía el entorno. Se plantea así el dilema de la inmanenciatrascendencia del derecho,12 que algunos describen caracterizando al derecho actual como un mediador entre la fijeza de un orden trascendente y la necesidad de responder al cambio social, debiendo manejarse siempre entre los peligros de la parálisis o la pura evanescencia (FITZPATRICK, 2006: 185). Estos elementos se encuentran claramente presentes en la Corte Suprema americana, que funciona como articuladora de la dimensión mítica y científica del derecho. Al mediar entre estos terrenos aparentemente incompatibles, el tribunal asume una naturaleza sacerdotal en tanto conecta un mundo trascendente con la realidad profana que está destinada a regular (SHILS, 1965).13 Las largas togas de los jueces de la Corte Suprema americana, su edificio con forma de templo griego, el secreto de sus deliberaciones, los rituales de las audiencias públicas, todos ellos son elementos que indican la presencia de algo sagrado. Mucho se ha escrito en los Estados Unidos sobre la condición mítica de la Corte Suprema, desde los intentos tempranos de Madison para generar “una reverencia a la Autoridad y a la Constitución” (LEVINSON, 1988: 9-10) hasta su condición efectiva de “símbolo de una antigua seguridad y de una confortable estabilidad” (LERNER, 1937:1291). En este sentido, la Corte Suprema se constituye como una de las instituciones cardinales de lo que se ha denominado la “religión civil americana” (BELLAH, 1967).14 Esta religión civil es central en la producción de representaciones por parte de los ciudadanos, así como en la comprensión de los dilemas públicos y en la construcción de acciones destinadas a resolverlos (BENNETT, 1979). La Corte se presenta como un elemento de fijeza en el sistema político americano, el depósito de una fe secular realizado en un poder del Estado (LERNER, 1937: 1294), que define algunas cuestiones básicas de su código de convivencia cuando éste necesita adaptarse a los cambios sociales. La Corte Suprema, a través de este monopolio de entrada al sancta sanctorum constitucional, estabiliza el sistema americano y le brinda una salida institucional ante las encrucijadas políticas.15 Mientras en Europa esta estabilización estaba dada por la asunción de un positivismo formalista que daba consistencia al sistema frente a la inestabilidad política reinante (PORRAS NADALES, 2002), en los EE.UU. ese rol se ejerce de un modo

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“La ciencia que enfrenta al mito ardientemente como su perseguidora implacable, lo hace de alguna manera, míticamente” (LABOURDETTE, 1987: 19). Dilema que está en la base de toda la discusión entre el iusnaturalismo contemporáneo y el positivismo jurídico. Nótese, en este sentido, el papel reproductor y creativo que cumplían los encargados de transmitir los mitos de origen en las sociedades arcaicas (ELIADE, 1991). Según la definición de Salvador Giner, la religión civil es “un proceso constituido por un haz de devociones populares, liturgias políticas y rituales públicos encaminado a definir y cohesionar una comunidad mediante la sacralización de ciertos rasgos mundanos de su vida, así como mediante la atribución de la carga épica a algunos acontecimientos de su historia” (GINER, 1994: 147-148). Es a partir de este rol equilibrador del cual pueden leerse las disyuntivas de la Corte respecto de su intervención en el sistema político americano y las distintas fases por las que ha ido pasando, desde el quiebre del New Deal (ACKERMAN, 1984; 1989) hasta el minimalismo de los 90 (SUNSTEIN, 1999), pasando por el activismo de la era de los Civil Rights.

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más natural y flexible a partir de la legitimación institucional que tiene la Corte para ejercer esa articulación.16 No es casual, por lo tanto, que la problematización de ese papel –no delimitado específicamente por el marco normativo– aparezca repetidamente en las decisiones de la Corte Suprema, que discute y vuelve a discutir expresamente la naturaleza de su función y posición institucional (PERRY, 1999). El elemento mítico es el que genera una apoyo político difuso para la actuación del tribunal (EASTON, 1975), apoyo que se complementa con el sostén específico que consigue cada decisión concreta. Este último, a diferencia del primero, se mueve en base a la materia en discusión, a la sustancia de la decisión tomada y a la argumentación seguida para hacerlo. Aquí es donde el razonamiento jurídico y los principios empleados para la solución del caso tienen una relevancia mayor, que se articula con el capital simbólico de la Corte, alimentándose mutuamente de manera no-lineal (GIBSON, CALDEIRA y BAIRD, 1998).17 Dicho de otra manera, el tribunal resuelve disputas concretas pero, al hacerlo, actualiza y refuerza las bases mismas del sistema americano. De este modo, ejerce una autoridad con componentes carismáticos, tradicionales y racional-normativos (SHILS, 1965). Su conexión directa con las cuestiones centrales de la vida de la comunidad y su poder para definirlas remite al carisma, mientras que la institucionalización de esta práctica y su consolidación organizativa (MCGUIRE, 2004) la imbuye de rasgos de legitimación tradicionales. Mientras tanto, la forma racionalnormativa provee el lenguaje mediante el cual se expresa, conforma el núcleo de sus decisiones y las llena de conceptos técnicos, fundamentaciones profusas y sistemáticamente argumentadas. El componente carismático es tan fuerte, su legitimidad de base tan sólida, que no importando su contenido, la obediencia a sus decisiones se encontraría asegurada por el hecho de haberlas tomado a través de los procedimientos institucionales apropiados (TYLER y MITCHELL, 1994).

II. c. La dicotomía visibilidad-invisibilidad
La capacidad de la Corte Suprema de sostener el principio carismático de legitimación está en directa relación con el manejo de la distancia respecto de su público. En el ámbito público existe una distancia objetiva que media entre el círculo de decisiones reales, al que los actores políticos y jurídicos tienen acceso directo, y el círculo de espectadores, “para quienes la política es una serie de imágenes en la mente, ubica-

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La solidez de este rol institucional se ha visto fuertemente examinado, por ejemplo, ante la decisión de la Corte Suprema de los EE.UU. en las elecciones presidenciales del año 2000. Las mediciones posteriores han demostrado que, pese al carácter divisorio de dicha decisión, la “legitimidad institucional” de la Corte Suprema no se ha visto conmovida (GIBSON, 2007). De hecho, no está claro para los investigadores que sean el apoyo específico el que genera, por acumulación, el apoyo difuso. Si bien este pareciera ser el caso en las Cortes “jóvenes”, no necesariamente es el proceso seguido en las “viejas”. Según dicen Gibson et al. (1998: 356): “quizás el apoyo difuso es causa y no una consecuencia del apoyo específico, al menos en los sistemas políticos en los cuales dichas actitudes hacia los tribunales ya han cristalizado. Ello es, el grado de compromiso con una institución puede influenciar el modo en que uno evalúa su funcionamiento”.

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das allí por las noticias de TV, diarios, revistas y discusiones” (EDELMAN, 1967:5). Esa brecha genera, para los que carecen de contacto directo, una visión que se basa en cuestiones emocionales y simbólicas más que en los datos concretos de actuación del órgano y con ello favorece el predominio de una imagen mítica. La modernidad, como parte de su lucha contra el mito, hizo ingentes esfuerzos para descorrer el velo que cubría las decisiones públicas. Se pensaba así luchar contra el secreto “que ocupa la médula misma del poder” (CANETTI, 2002: 342). La democracia, en este sentido, nació con la perspectiva de hacer desaparecer para siempre el poder invisible y los arcana imperii sobre los que aquél se basaba y, en su lugar, edificar un poder transparente, sin máscara (BOBBIO, 1993). La visibilidad pública suponía, en este esquema, la democratización de la esfera de toma de decisiones y el sometimiento a estándares científicos que desterraran los mitos que habían dado lugar al antiguo esquema de poder. El mito democrático –destinado, paradójicamente, a suplantar los mitos fundantes anteriores– considera la visibilidad como un objetivo siempre asequible y axiológicamente valioso, que debería acercar las esferas de decisión y conocimiento público. El desarrollo de este principio del sistema democrático se da en el marco de profundas transformaciones culturales y tecnológicas. Al momento en que el valor de transparencia adquirió carta de ciudadanía, allá en el siglo XIX, la comunicación era cara a cara o mediatizada por formas no electrónicas (cartas, prensa, libros). Actualmente, en cambio, la visibilidad debe ser medida en el contexto de los medios electrónicos. Estos medios, como bien apunta J. B. THOMPSON, no son sólo canales para transmitir información sino que crean “nuevas formas de acción e interacción con sus categorías distintivas” (2005: 32). Con la creación de los medios modernos, la visibilidad se ve liberada de las restricciones temporales y espaciales del aquí y ahora y, además, ya no es más recíproca: el espectador puede ver a los filmados o fotografiados sin que estos puedan hacerlo con el espectador.18 Si con la prensa se había introducido la posibilidad de una comunicación unidireccional masiva, va a ser con los medios electrónicos (radio, TV, Internet) con los que se va a conseguir una “de-espacialización simultánea”, es decir, la posibilidad de que seres lejanos en el espacio puedan hacerse visibles en el mismo marco temporal. Así, antes del moderno desarrollo de los medios, la visibilidad de los gobernantes dependía de su aparición física en contextos de co-presencia y, generalmente, ellos eran muy raramente vistos por sus súbditos (THOMPSON, 2005). Hoy, ellos son parte de nuestra vida cotidiana. La actual situación produce una pérdida de imagen de los gobernantes, ya que ellos “son desprovistos de su aura y son llevados al nivel de la persona media” (MEYROWITZ, 1985: 270). Ello brinda la imagen de una mayor cercanía de los políticos al tiempo que les brinda medios para comunicarse con su audiencia, pero al mismo tiempo genera una mayor capacidad de control ciudadano, que por momentos puede hacerse agobiante. Como expresa THOMPSON, “la visibilidad creada por los medios puede convertirse en la fuente de un nuevo y distintivo tipo de fragilidad. No importa cuánto los políticos traten de manejar su visibilidad, nunca podrán controlarla por completo” (2005: 42).
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La liberación de las condiciones espaciales y temporales es reemplazada por una serie de propiedades específicas de los medios: ángulos de cámara, procesos de edición, prioridades editoriales, etc.

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La esfera pública pasa a ser así un entorno mediatizado (ALEXANDER, 2006), en el que las peleas por la visibilidad asumen un papel central. “La visibilidad mediatizada no es solamente un vehículo a través del cual aspectos de la vida política y social son traídos a la atención de los otros, sino que se ha transformado en el medio principal en que las luchas políticas y sociales son articuladas y llevadas a cabo” (THOMPSON, 2005: 49). El ideal moderno de la transparencia se encuentra en un entorno complejo y, si bien permanece como un valor fundamental, convive con otros de difícil armonización. Así, en palabras de MEYROWITZ (1985: 276), “hoy tenemos una demanda de dos cosas: administraciones abiertas y totalmente accesibles y líderes poderosos y fuertes. Raramente consideramos que estas dos demandas son, lamentablemente, incompatibles. Queremos espiar a nuestros líderes, pero queremos que ellos nos inspiren. No podemos tener, al mismo tiempo, revelaciones y la mistificación necesaria para una imagen de grandeza”. Las necesidades de una sociedad compleja hacen que lo que se presentaba en las bases de la modernidad como un valor absoluto (KANT, 2007: Ap. II), hoy se vea moderado y no se hable de una visibilidad total, sino de una visibilidad “justa” (BRIGHENTI, 2007). Como bien sabemos una visibilidad adecuada se consigue situándose a la distancia correcta. Este problema se ha planteado en el marco de la teoría de la representación política, ya que los representantes para que puedan ejercer su tarea de mediación, no se les pide que sean ni totalmente iguales que sus representados ni que sean totalmente distintos. Es el manejo de la distancia lo que posibilitará la realización de sus tareas de mediación política (COLEMAN, 2004; LATOUR, 2003; PELS, 2003). Ello supone una cierta desigualdad, que es justamente la que permite la estructuración de la relación representativa. WOLTON sostiene que no todo puede ser sujeto a una dinámica niveladora y a un acceso ilimitado pues ello engendra nuevos peligros, quizás mayores a los anteriormente existentes.19 Frente a la utopía de la transparencia, entonces, se empiezan a reconocer la existencia de discursos y órdenes que no necesariamente deben estar sujetos a esa dinámica. Esta premisa resulta fundamental para analizar el fenómeno de la comunicación de un tribunal superior.

II. d. Recapitulación
La legitimidad de la Corte Suprema se basa, en gran medida, en el rol que cumple como articulador de una Constitución que se presenta bajo la forma de carta fundacional de la convivencia social. La Constitución es así, al mismo tiempo, símbolo políticojurídico y norma racional y concreta. La Corte administra ese capital simbólico y, para hacerlo, debe preservar el aura que lo circunda. Al mismo tiempo, la Corte media entre la trascendencia originaria de la Constitución y el devenir de la vida política comunitaria, adaptando los contenidos de la primera a las necesidades de la segunda. En esa tarea de mediación, adopta a la vez un carácter simbólico-mítico y un carácter

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“Nunca podrá insistirse lo suficiente que la transparencia que la comunicación asegura no es forzosamente un factor de aproximación y puede, incluso, provocar mecanismos de rechazo. Cuanto más fácilmente visible está el otro, sin intermediarios, mayores deben ser los esfuerzos para resistirse a él” (WOLTON, 2001: 59).

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científico, de órgano especializado en la función de “decir el derecho” (OST y VAN DE KERCHOVE, 1989). Para esta tarea de mediación, una cierta separación entre el mediador y su audiencia produce una distancia psicológica que, lejos de provocar una disrupción en la vida de los ciudadanos comunes, contribuyen a su estabilidad. 20 Concomitantemente, la combinación de la visibilidad de sus productos y el ocultamiento de sus procesos internos reafirma su diferenciación del accionar propiamente político. La deliberación, en el caso de los Tribunales Superiores, está al servicio de la eficacia final de la decisión tomada –y no de un principio deliberativo democrático–. Por esa razón, la existencia de esa deliberación se hace explícita en ese momento y no en el proceso previo, que sólo adquiere relevancia en su concreción final, diferenciándose así de los procesos de los órganos legislativos. La relativa invisibilidad de la Corte le permite articular su diferencia del entorno político, resignando espacio mediático pero preservando capacidad de maniobra interna y su “aura” majestuosa. Estas notas que aquí destacamos, surgidas de un análisis de los cambios acaecidos en el derecho como disciplina y en el lugar institucional que asume la Corte, van a encontrar concreción en las estrategias comunicativas de la Corte Suprema de los EE.UU. A través del manejo de las tensiones derivadas de la función que asume, de su lugar en el sistema institucional y de la antinomia entre la lógica judicial y la mediática, la Corte estructura su politica comunicacional con el objetivo de preservar su capacidad de acción.

III. ESTRATEGIAS COMUNICATIVAS DE LA CORTE SUPREMA DE LOS EE.UU.
En el año 1992, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América se encontraba en una situación delicada. A casi 20 años de haber considerado el aborto como un derecho perteneciente al ámbito de intimidad de la mujer en el caso Roe v. Wade (1973), las posiciones a favor y en contra se habían polarizado. Multiplicidad de movimientos y organizaciones sociales ejercían presión sobre la Corte, ya fuera para dejar sin efecto las legislaciones estatales que restringían o reglamentaban ese derecho o, por el contrario, para generar un pronunciamiento que diera por tierra con la doctrina del precedente Roe. En ese contexto, llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos de América el caso planteado por Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania frente al Gobernador

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En efecto, bajo el esquema “racionalidad vs. Mito”, nosotros interpretamos al mundo moderno como una transición que va del mito a la ciencia. El mito, en ese marco, es algo que dejamos atrás en el pasado y al que no queremos volver. El filósofo alemán Hans Blumenberg nos urge a que entendamos el mito no como algo opuesto o anterior a la razón sino como algo que trabaja conjuntamente con ella. Señala que para el hombre un horizonte expandido de percepción le genera una situación de gran ambigüedad. En esa situción, llamada por el “absolutismo de la realidad”, el hombre comienza a perder control de las condiciones de su existencia y, lo que es más importante, experimenta una desconfianza en sus capacidades. Esto le produce una gran ansiedad y/o parálisis. El mito, en este contexto, hace que las personas puedan sobreponerse a la situacion al “poner a distancia la amenaza de la perturbadora realidad, a efectos de tener tiempo –“espacio vital”– en el cual desarrollar nuevos instrumentos para tratar con él” (WALLACE, 1984, p. 96). El mito, en este sentido, es una forma de lidiar con la ansiedad en un mundo que crecientemente se encuentra fuera de nuestro control individual.

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Casey.21 En el mismo se discutía una ley del Estado de Pennsylvania que, entre otras cuestiones, obligaba a la mujer que deseaba abortar a tener cierta información relevante con 24 horas de anticipación a la intervención y brindar su consentimiento informado, además de que debía efectuar una declaración jurada de que había notificado a su marido acerca de su decisión de abortar. En la visión de la organización pro-abortista, esta legislación restringía inconstitucionalmente el derecho consagrado en el precedente del año 1973. Para los defensores de la legislación, esta no negaba dicho derecho sino que encarnaba la potestad de los Estados de regular la materia de acuerdo con sus propios criterios. En suma, por uno y otro lado, la vigencia y el alcance de Roe v. Wade se hallaba en discusión y la Corte Suprema había decidido pronunciarse.
Ante una sociedad dividida por la opinión sobre el aborto, el tribunal tenía el poder de pronunciar la última palabra sobre el tema pero sabía que el ejercicio de esa prerrogativa tenía múltiples riesgos en el corto y en el largo plazo. La Corte Suprema hizo frente a esas dificultades y, así, en forma muy clara, la mayoría22 reflexionó sobre su poder real para efectuar la tarea que le está encomendada. En sus propias palabras:23 “Como se les dice a los americanos de cada sucesiva generación, la Corte no puede comprar apoyo para sus decisiones a través del dinero y –aunque en un grado menor– tampoco puede ejercer coerción independiente para lograr obediencia a sus decisiones. El poder de la Corte radica, por el contrario, en su legitimidad, un producto de sustancia y percepción que se muestra en la aceptación misma de la gente respecto de los Jueces como instrumentos para determinar que es lo que las leyes de la Nación significan y para declarar lo que ellas demandan. La materia subyacente de esta legitimidad es, por supuesto, la justificación de las decisiones de la Corte en la Constitución y en las fuentes legales menores en las que la Corte se basa. Esa substancia se expresa en las opiniones de la Corte, y nuestro entendimiento actual es que esa decisión sin una justificación basada en principios no sería un acto judicial. Pero aún cuando esa decisión sea adornada con principios legales apropiados, se requiere algo más (…) La Corte debe preocuparse por hablar y actuar de manera que permita a la gente aceptar como adecuadas sus decisiones en los términos en que la Corte las pronuncia, como si estuvieran verdaderamente fundadas en principios, no como compromisos con presiones políticas y sociales que no deberían tener injerencia en las elecciones basadas en principios que la Corte está obligada a hacer. Por consiguiente, la legitimidad de la Corte depende en hacer decisiones legales fundadas en principios, bajo circunstancias en que su carácter principista sea suficientemente pausible como para ser aceptado por la Nación”. Por eso, una de las razones centrales que este voto expone para no decidir en contra de Roe v. Wade, aparte de las razones jurídicas relacionadas con el principio del

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112 S. Ct. 2791 (1992). Exiguamente formada por tres votos –O’Connor, Kennedy y Souter– y dos concurrencias parciales –Blackmun y J.J. Stevens. Traducción propia sobre el texto oficial de la sentencia, extraído de http://www.law.cornell.edu/supct/ html/91-744.ZS.html

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stare decisis, es que “invalidar la doctrina central de Roe… debilitaría seriamente la capacidad de la Corte para ejercer el poder judicial y para funcionar como la Corte Suprema de una Nación dedicada al Estado de Derecho (rule of law)”. En esta sentencia se expresa, magistralmente, la autoconciencia de la Corte Suprema respecto de su posición y rol institucional en el sistema americano. Ella sabe que su legitimidad se basa en valores que muchas veces se encuentran en tensión: sus decisiones deben ser jurídicas pero, al mismo tiempo, deben poder ser comprendidas y adoptadas por la población en general. Allí está el fundamento de su poder. La pregunta, entonces, es: ¿cómo consolidar ese poder? ¿Cómo construir una posición que le permita a la Corte ser la encarnación de los principios de la Nación y, al mismo tiempo, estar conectada con la sociedad contemporánea? La Corte Suprema americana diseña su comunicación –no olvidemos que su legitimidad es “un producto de sustancia y percepción”, como ella misma dice– sobre las tensiones del sistema. Las estrategias comunicativas acentúan algunos de los elementos que analizamos en la primera parte pero sin negar el contrario. El haber penetrado en el corazón de estas tensiones nos traerá luz sobre esas estrategias y nos ayudará a ver las tuercas y tornillos con los que se construye la narrativa que da legitimidad a la actuación del Tribunal. En las próximas páginas, pues, nos adentraremos en cómo la Corte Suprema de los EE.UU. instrumenta estos principios comunicativos en tres campos diversos: la construcción de su imagen institucional, la retórica usada en sus sentencias y la relación con la prensa.

III. a. Gestión de la imagen institucional en la Corte Suprema de EE.UU.
Nos dice Richard DAVIS, en uno de los escasos trabajos académicos dedicados a las estrategias comunicativas de la Corte Suprema de los EE.UU. que “el objetivo de la Corte para su estrategia comunicativa es mantener, o quizás recobrar, la mística que la rodeaba y que contribuyó a la deferencia pública respecto de sus decisiones. Es perpetuar la imagen de la Corte como una institución no-política e independiente que tiene una autoridad legítima y encarna una pericia especial (expertise). Para decirlo en pocas palabras, la construcción de la imagen sostiene la noción de que la Corte es merecedora de la deferencia pública y, consecuentemente, del cumplimiento de sus decisiones” (DAVIS, 1994: 12). Para preservar su legitimidad y la percepción de una expertise especial, continúa el autor, la Corte intenta dar una imagen de independencia. Esta se expresa en la distancia respecto del poder político y de la prensa y en una imagen de inmunidad relacionada con la primera, ello es, una apariencia de tener capacidad de resistir las presiones del poder político. Esta estrategia de imagen se instrumenta a través de distintos recursos comunicativos, algunos de los cuales son esenciales a la función judicial –dictado de sentencias– mientras que otros son accesorios a ella –v.gr.: el edificio en el que reside la Corte o el procedimiento para conocer las causas. Mientras que la primera constituye un mensaje expreso de la Corte, el segundo habla más desde lo simbólico y le brinda un marco a la actividad propiamente jurisdiccional. Comenzaremos en este apartado por los elementos que rodean las expresiones más sustanciales de la Corte Suprema, luego nos dedicaremos a las sen-

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tencias y su retórica y, en el último apartado, veremos cómo esta actividad de la Corte es transmitida al gran público a través de la prensa. La construcción de una imagen institucional por parte de la Corte Suprema de los EE.UU. se realiza a través de numerosas vías que, en cierto modo, contradicen el lema de que “ante todo, la Corte habla a través de sus sentencias” (BADER-GINSBURG, 1998: 275). La Corte construye su imagen pública a partir del edificio en el que desarrolla sus actividades, ejecuta procedimientos que adquieren carácter ritual y mantiene una organización interna que proyecta una imagen al exterior de la misma. Asimismo, el tribunal construye un relato acerca de sí mismo y lo comunica al público. Por ejemplo, el actual edificio donde reside la Corte fue inaugurado en 1935 y para algunos autores, aquél solidificó los símbolos existentes en el imaginario americano respecto del Alto Tribunal (PERRY, 2001). Siguiendo con la tradición americana de construir sus palacios de justicia con forma de templo (KAMMEN, 1992), la Corte diseñó su propio “santuario” (BRIGHAM, 1987: 111) siguiendo el modelo de la iglesia de La Madeleine en París (PERRY, 1999). Con una multiplicidad de figuras alegóricas que adornan su frente y su sala de audiencias, el edificio de la Corte ostenta un aura de formalidad majestuosa que inspira reverencia.24 Esta es así expresada por los más de 800.000 visitantes anuales (PERRY, 1999) y se ve refrendada en las imágenes transmitidas por la televisión. En ellas, dada la prohibición de ingresar cámaras al recinto interior del edificio, los periodistas suelen transmitir las noticias generadas por la Corte de espaldas al majestuoso edificio del cual acaban de provenir las decisiones (SLOTNICK y SEGAL, 1998). Ello refuerza la imagen sacerdotal del tribunal, cual oráculos que hablan en el templo y transmiten sus designios a través de voceros externos.25 Dentro de lo que es la entorno edilicio, cabe resaltar la sala de audiencias, con sus columnas jónicas de mármol italiano, sus puertas de bronce y sus frisos con la figuras de los grandes protagonistas de la historia del derecho, desde Hamurabi hasta John Marshall, pasando por Carlomagno y Napoleón, entre otros (PERRY, 1999). Allí, la Corte Suprema protagoniza su más importante ritual jurídico. Vestidos con sus largas togas negras, los nueve jueces de la Corte se sientan en sus lugares prefijados, a una altura superior a los litigantes y al resto del público. Al sonido de Oyez! Oyez! Oyez!, formalísimo galicismo medieval para atraer la atención del público ante la presencia del juez, la ceremonia comienza. El arcaismo del lenguaje y las vestimentas, la formalidad del procedimiento, la majestuosidad del entorno, contribuyen al mantenimiento de la naturaleza mística de la Corte (DAVIS, 1994). Este marco resalta la verdadera sustancia de las audiencias de la Corte en la cual los abogados de las partes presentan durante media hora las circunstancias del caso y se someten a las punzantes preguntas de los jueces. Las audiencias, a diferencia de una sesión del Congreso, cuentan con presencia perfecta de los magistrados, quienen demuestran su estudio del caso en

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“El edificio de la Corte Suprema está designado para recordar a los visitantes que, a pesar de estar situado enfrente del Capitolio, no es solamente otra institución política, sino el hogar de un cuerpo legal dedicado a interpretar la ley por sobre la política” (DAVIS, 1994: 63). Víd. el desarrollo de la imagen de la Corte como oráculo en GREENHOUSE, 1996: 1538.

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examen con agudas y punzantes preguntas a los expositores. La solemnidad del momento sirve al esclarecimiento y estudio del caso, dando lugar a un acto que hace decir al Justice Brennan que “la imagen favorable de la Corte en los ojos del público y de los abogados se apoya fuertemente en las audiencias orales que tomamos” (PERRY, 1999:76). Este ritual cumple además con la función de presentar a la Corte Suprema como una institución colegiada, en la que las individualidades se subordinan a un cuerpo que los trasciende al incorporarlos en su larga tradición. Esta imagen se refleja en la organización interna de la Corte Suprema, que se mantiene en números muy bajos para el promedio de la actual burocracia. Así, a fines del siglo XX, contaba con poco más de 300 empleados en total, incluyendo los cuerpos de letrados de los ministros de la Corte. Como resalta PERRY, quien prestó servicios en el tribunal, “hay un aire de familia entre los que allí trabajan” (1999: 37). Esta expresión engloba dos aspectos esenciales del trabajo de la Corte. En primer lugar, una imagen de trabajo técnico colaborativo, en el que más allá de las diferencias de criterio, prima el objetivo institucional de servir a la Constitución. En este sentido, Ruth BADER-GINSBURG –actual integrante del Tribunal– describe ese trabajo como “colegial” (1998: 283).26 La estructura de la Corte favorece esta idea de cercanía entre los miembros, con unas dimensiones lo suficientemente reducidas como para reflejar solidez interna. Si bien creemos que sería demasiado pretender forjar una idea de unanimidad (cf. DAVIS, 1994), la Corte se muestra como un cuerpo que trabaja y que silencia sus diferencias, las cuales se expresan solamente a través del lenguaje formal de las disidencias. El otro aspecto esencial que esta organización destaca es la condición de posibilidad de esa intimidad laboral y está constituido por el secreto de sus deliberaciones. Este es tan celosamente guardado que no sólo engloba las decisiones presentes, sino muchas veces las pasadas, como demuestran las polémicas desatadas a raíz de la exposición para fines investigativos de los papeles del Justice Brennan.27 Estos distintos aspectos de la imagen de la Corte llegan al público a través de distintos canales, algunos de carácter activo –v.gr.: la visita a la sede del Tribunal en Washington– y otros de carácter pasivo –v.gr.: la falta de información sobre los debates internos–. Los distintos símbolos y rituales con los que cuenta la Corte requieren, a riesgo de presentarse fragmentarios, de una articulación narrativa que los sitúe en el marco general de la institución. Así, ellos se realimentan del relato que la Corte hace

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John Paul Stevens expresaba en un discurso en 1994 que “es verdaderamente placentera y cordial –a pesar de que Uds. puedan no tener esta impresión leyendo nuestras sentencias– la relación que se da entre los miembros de la Corte. Realmente disfrutamos de nuestras reuniones no obstante nuestros, a veces fuertes, desacuerdos. En los días de audiencia y conferencia generalmente comemos todos juntos” (citado en PERRY, 1999:79). Es tradición que los Ministros de la Corte (Justices) una vez que se retiren o mueran, den a conocer sus papeles privados para fines de investigación. En este caso, Brennan dio autorización para conocer sus papeles pero muchos de los casos en los que había participado involucraban intercambios con Ministros que aún se encontraban en funciones. Ellos le solicitaron, entonces, que restringiera el acceso a los mismos, a lo cual Brennan accedió. El episodio muestra, sin embargo, el extremo celo que los miembros de la Corte ponen sobre el secreto del trabajo conjunto (SCHWARTZ, 1996).

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de su propia historia y de su papel en el entramado constitucional. Esto se expresa en las sentencias, a través del uso e interpretación de los precedentes y de la discusión de los límites de actuación de la Corte Suprema. Pero también se hace de un modo no tan explícito pero igualmente efectivo, a través de la articulación de una voz de la Corte que se hace historia oficial y con ello le da sustento objetivo a la tradición institucional. Mencionamos más arriba el enorme caudal de visitantes que se acercan a la sede del Tribunal anualmente –sólo un 20% inferior al de la Casa Blanca (PERRY, 1999). Ellos constituyen un público ávido de conocimientos sobre la Corte y esta se los provee, objetivando su propia historia. Asimismo, ella se ocupa de la difusión de su enseñanza jurisprudencial a través del centro de verano para profesores de secundaria, llevado a cabo por la Supreme Court Historical Society (www.supremecourthistory.org), organismo destinado a “incrementar la conciencia del público respecto de las contribuciones de la Corte a la rica herencia constitucional de nuestra Nación”. Este organismo de bien público, cuyo presidente honorario es el Chief Justice de la Corte Suprema, da fondos para investigación histórica, publica libros y revistas y colecciona antigüedades relacionadas con la historia del tribunal. Asimismo, la oficina del Curador, dependiente directamente de la Corte, organiza exhibiciones y muestras a través de las cuales la Corte Suprema ofrece una interpretación auténtica de su propia historia.

III. b. Retórica judicial
La inserción de los jueces en un sistema democrático de gobierno hace que ellos deban dar explicaciones de sus actos y justificar sus decisiones (WALD, 1995). Esta característica modula de manera fundamental el papel simbólico que ellos cumplen en el sistema jurídico. Los jueces de la Corte Suprema pueden ser supremos, pueden encarnar profundos mitos de la vida social, pueden ser expertos constitucionales, pero ello no los exime de explicar por qué actúan de la manera en que lo hacen. Para ello deben utilizar, con el objetivo de persuadir a su público, la retórica, ello es, la rama del saber práctico que se ocupa de las convenciones del discurso y la argumentación (Aristóteles, 1995). Esta necesidad de justificar sus decisiones y convencer a su audiencia obliga a los jueces a pasar del terreno de lo implícito y simbólico al de la expresividad lingüística. En el primero, las líneas de evolución que vimos en los puntos precedentes se articulaban y convivían al abrigo de los símbolos de la institución judicial. Pero ahora, esas disrupciones subyacentes deben salir a la luz y ser resueltas a través del discurso. La retórica judicial, en este sentido, está destinada a lidiar con dicotomías tan profundas como las de la actividad política de la Corte y el fundamento jurídico de sus decisiones, su incidencia en el sistema político y la legitimidad democrática para hacerlo, su fidelidad a los dictados de la Constitución y la escucha de la opinión pública. Es justamente la existencia de estas numerosas tensiones las que hace de la retórica judicial un campo tan importante y debatido. En los párrafos siguientes, describiremos algunas líneas generales de la retórica de la sentencia judicial para luego ocuparnos, más específicamente, de la empleada por la Corte Suprema de los EE.UU. La retórica judicial se mueve dentro de los parámetros del método legal y, por ese motivo, la inventiva para desarrollar argumentos es más limitada que en otros campos

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(Wright, 1964). FERGUSON (1990) ha descrito el género “sentencia judicial” como caracterizado por la voz monologante, el modo interrogativo, el tono declarativo y una retórica de inevitabilidad. El juez o tribunal, al momento de enunciar su decisión, subsume todo el resto de las voces y las hace propias, las personifica en su monólogo. Pero no lo hace desde su propia personalidad, sino que subsume sus características individuales y asume el rol institucional. Es el tribunal el que habla a través suyo, la Justicia que emite su dictamen. El formalismo legal sirve a este propósito retórico de apropiación, ya que al hacer suyas dichas limitantes el decisor judicial no habla ya por sí, sino que lo hace por la norma. El monólogo asume así características dramáticas y el juez se sumerge en el papel de representar la institución “que está entrelazada con la maquinaria social de la toma de decisiones” (FERGUSON 1990:207).28 En este sentido, la creatividad del juez no está tanto en las respuestas que da –que ya están todas escritas– sino en las preguntas que formula, en su rol interrogador. En este sentido, nos dice Patricia WALD que “los jueces deciden resultados, y después construyen el relato de una forma en que hacen parecer que el resultado es la consecuencia perfectamente lógica y necesaria de la Ley… Su discrecionalidad en decidir el resultado está limitada por el grado en que pueden (razonablemente) moldear los hechos y el derecho para contar un relato coherente” (1995: 1387). Y ese relato depende de las preguntas que formulen. Estas preguntas son esencialmente retóricas, ya que son hechas con una respuesta en la mente y el paso de las primeras a las segundas constituye el proceso ritual de la decisión. Es por ello que el tono es declarativo, ya que no existen dudas respecto de las respuestas a las preguntas formuladas. Como expresa FERGUSON, “las únicas preguntas sinceras –sinceras en el sentido de que buscan respuestas que no están ya en el conocimiento del que se hace las preguntas– son las que aparecen en las disidencias” (1990: 210). Así, la retórica judicial es una retórica de inevitabilidad. Vasilachis de Gialdino, luego de hacer un análisis lingüístico sobre decisiones judiciales de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, expresa que “toda la estrategia argumentativa del juez, una vez adelantada su decisión, va a estar encaminada a demostrar el carácter objetivo, necesario, inevitable de esa decisión. La cualidad argumentativa de su discurso se oculta, entonces, tras la apariencia de una deducción lógica y puramente racional en la que la decisión última del magistrado estaría constituida por la conclusión del silogismo” (1992: 192). Esa inevitabilidad juega como una estructura interna del discurso pero también asume un rol respecto del pasado y la tradición que los jueces imponen, al decidirlo, sobre el caso concreto. Los jueces se presentan como los guardianes del pasado y hacen de la decisión presente una consecuencia forzosa de la historia, tal como lo demuestra el uso del recurso a las intenciones de los fundadores (FERGUSON, 1990). Esta inevitabilidad es la que permea el estilo judicial y habla a través de sus características más relevantes: expresión impersonal, fundamento científico y cimientos puestos en la autoridad (WETLAUFER, 1990).

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Para un sofisticado estudio retórico de la Corte del New Deal y de la Corte Rehnquist en el que se analiza el entrelazamiento de los elementos personales –estilo y emociones– e institucionales en los votos de los Ministros, vid. KRUGMAN-RAY, 2002.

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Las sentencias de la Corte Suprema responden a este modelo retórico, aunque también muestran algunos elementos propios de su particular posición institucional. Para ahondar en estas cuestiones, nos puede resultar útil volver sobre el ejemplo de la sentencia Planned Parenthood v. Casey, citada en el punto III de este escrito. Allí, la Corte afronta el problema de su legitimidad para decidir cuestiones constitucionales, pero no explica las razones institucionales de por qué tiene ese poder, más allá de expresar el fundamento histórico del mismo. Se limita a constatarlo y a ponerlo en un esquema que lo relacione con el bien de la nación y del pueblo americano. Este poder está y es nuestro, pareciera decir la Corte, pero debemos usarlo en provecho de la Nación. Es decir que la Corte usa el capital simbólico del que dispone –fundamento mítico de su autoridad carismática– y lo inserta en un esquema de legitimidad alternativo al de la legitimidad democrática directa. Su autoridad es para la Corte un dato de la realidad y edifica sobre ella, tratando de alcanzar legitimidad de ejercicio a través de los resultados a obtener. La legitimidad de origen es un presupuesto de su retórica, no un objeto de la misma. Ahora bien, para dar base a su legitimidad de ejercicio, la Corte debe establecer una relación con la sociedad, un vínculo que permita su evaluación y la conecte con las bases del sistema democrático. Y aquí la Corte enfrenta una de sus grandes paradojas: debe gozar del apoyo y aceptación ciudadanos para que sus decisiones sean aceptadas, pero no puede dar la impresión de que responde a la opinión pública porque esa percepción disminuiría su imagen de independencia (DAVIS, 1994). La Corte, entonces, ejercita su retórica articuladora: integra los dos elementos aparentemente contradictorios en un esquema que se ampara en su mito de autoridad. “Es verdad que una legitimidad disminuida puede ser restaurada, pero sólo lentamente. A diferencia de las ramas políticas, una Corte así debilitada no puede recobrar su posición con un nuevo mandato de los votantes, y aún si la Corte pudiera de alguna forma ir a las urnas, la pérdida de su carácter principista no podría ser recobrado por la emisión de esos votos. Como el carácter de un individuo, la legitimidad de la Corte debe ser ganada a través del tiempo. Del mismo modo, debe serlo el carácter de una Nación de gente que aspira a vivir de acuerdo con el Estado de Derecho (rule of law). Su confianza en ellos mismos como tal clase de gente no es fácilmente separable de su entendimiento de la Corte como investida de autoridad para decidir sus casos constitucionales y hablar delante de todo el resto de sus ideales constitucionales. Si la legitimidad de la Corte fuera disminuida, también lo sería el propio país en su capacidad para verse a sí mismo a través de sus ideales constitucionales. La preocupación de la Corte con su legitimidad no se refiere al interés de la Corte, sino al interés de la Nación de la que ella es responsable.” En el fondo, la Corte reconoce que necesita del apoyo de la gente pero que lo hace no en su propio provecho sino en el de la gente misma, en cumplimiento de sus deseos más profundos. No es la aceptación de corto plazo –el apoyo específico– el que la Corte parece buscar, sino la legitimidad de largo plazo –apoyo difuso o legitimidad institucional (EASTON, 1975). El argumento, como podemos apreciar, es simple: la Corte sirve los intereses más profundos de la ciudadanía al proteger e interpretar la Constitución y por ello debe ser apoyada. Cómo sirve esos intereses y su especial

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idoneidad para hacerlo no entran en discusión: ya han sido demostrados por la historia, en la legitimidad acumulada por la Corte a través del tiempo. Pero, en Planned Parenthood, la Corte agrega que esa legitimación se gana a través de que sus decisiones estén basadas en principios, “no como compromisos con presiones políticas y sociales que no deberían tener injerencia en las elecciones basadas en principios que la Corte esté obligada a hacer”. El tribunal se apoya en una retórica de la objetividad en la que, según CHEMERINSKY (2002) las opiniones están escritas: a) para que sus resultados parezcan determinados y neutrales, en lugar de indeterminados y producto de valoraciones; b) para que se vean coherentes con los precedentes, aún cuando no lo sean; y c) para que se consideren restringidas y no activistas. En este sentido, el formalismo de la retórica judicial cumple una función política y simbólica, ya que significa la realización de que no es un gobierno de hombres al que estamos sujetos, sino un “gobierno de leyes” (CHEMERINSKY, 2006).29 La Corte utiliza retóricamente los mitos del sistema y los refuerza. Así, ante la idea de que ella actúa sobre las disputas ideológicas y los compromisos de la vida política cotidiana, la Corte dirige su retórica a sostener esta impresión (BAIRD & GANGL, 2006). Sus decisiones, nos dice la misma Corte, deben estar fundamentadas en algo objetivo, estar justificadas y no responder a motivaciones políticas. Así, los miembros de la Corte asumen el papel de cultores de la ciencia jurídica, fundando técnicamente las decisiones y asumiendo la neutralidad valorativa que presumiblemente da el saber científico. Para sostener estos dos rasgos, la Corte debe asumir una neutralidad “montesquieana” que la sitúe por encima de la coyuntura política.30 Sin embargo, como ya vimos, los fallos de la Corte tienen un contenido eminentemente político. El Tribunal, entonces, resuelve esta paradoja a través de un esquema retórico en el que combina un lugar privilegiado en el sistema institucional –por fuera de los circuitos normales de legitimación política y con un rapport privilegiado con la opinión pública– con la utilización de parámetros científicos de argumentación y demostración. La referencia carismática del primer elemento se combina, en un mismo movimiento, con la fundamentación decisoria de base objetiva que le brinda la ciencia jurídica. Ello da como resultado la generación de una capacidad de respuesta a los problemas sociales pasible de ser aceptada por el resto del sistema político.31

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Eisgruber (1996) analiza los cambios entre la retórica judicial de la Corte Suprema en tiempos de Marshall y las Cortes actuales y sostiene que el principio de objetividad y neutralidad es característico de estas últimas, al estar demasiado preocupadas por su legitimidad contra-mayoritaria. En tiempos de Marshall, expresa Eisgruber, esas preocupaciones no existían y sí lo hacía, en cambio, una preocupación por la legitimidad del derecho americano, en general. En esa época, por consiguiente, Marshall trata de convencer a la gente de que las instituciones nacionales son capaces de gobernar bien, no de que los jueces no son una amenaza para los órganos mayoritarios. Para Brigham (1987:31), la autoridad de la Corte tiene dos dimensiones: “Una está asociada con las expectativas que derivan de las capacidades institucionales legítimas. La otra es la autoridad constitutiva que deja la impresión de la verdad natural (….) Es a través de las instituciones que las formas procedimentales establecidas y, últimamente, el poder estatal son mantenidos. Para que la Corte sea capaz de realizar esta función, debe aparecer como neutral”. Graber (1993) señala que la llamada “dificultad no-mayoritaria”, ello es, la impugnación que se le podría hacer a la Corte Suprema porque sus decisiones se involucran en temas que deberían estar

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III. c. Relaciones con la Prensa
Como hemos visto, la Corte Suprema se construye una imagen institucional y adopta un discurso con características particulares. En términos comunicativos, ellos constituyen las características del emisor y del mensaje, estando este último determinado en muchos aspectos por la naturaleza del primero. Ahora bien, ¿cómo llega ese mensaje a sus receptores? ¿Cómo se relaciona la Corte con su audiencia? Aquí es necesario hacer algunas puntualizaciones, ya que la Corte no tiene un solo público sino varios: los tribunales inferiores, el gobierno, la comunidad jurídica –abogados y academia–, las partes del caso y el público general (CHEMERINSKY, 2002).32 Los cuatro primeros, a diferencia del último, son una audiencia especializada y la Corte se comunica con ellos de un modo directo –sin intermediaciones–, aunque formal y distante –a través de las sentencias, mayormente.33 Estos grupos prestan una gran atención a la actividad de la Corte, son exigentes respecto de la confiabilidad de las fuentes y la relación comunicativa que entablan con el Tribunal tiene carácter continuo (BERKSON, 1978). Por su carácter especializado, estos públicos son los receptores primarios de la retórica que acabamos de describir en el apartado anterior. Con el gran público, en cambio, la relación es intermitente y mediada por la prensa. La intermitencia está generada por la índole de la misma actividad de la Corte que “habla una vez y después permanece en silencio” (NEWLAND, 1964), lo que hace que la información que llega al gran público sea episódica. La prensa contribuye a este carácter, ya que funciona como un filtro de la información que llega al público, seleccionando cuáles noticias merecen su atención y cuáles no. Sobre las noticias que los medios eligen tratar, además, se ejerce una mediación cualititativa, ya que ellos traducen esa noticia en un discurso mediático que no necesariamente refleja la retórica judicial antes descripta. Los medios se configuran como un actor autónomo en el proceso comunicativo con reglas, estructuras y una lógica propias (THOMPSON, 2000). La Corte, por consiguiente, debe manejar esta relación si quiere que su mensaje llegue al gran público de una manera adecuada a sus objetivos. En otras palabras, debe tener lo que dentro de la comunicación gubernamental se conoce como un “modelo de relacionamiento con la prensa” (ELIZALDE, FERNÁNDEZ PEDEMONTE y RIORDA, 2006). En el caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se da una situación particular ya que el tribunal, para destacar su imagen de guardián apolítico de la Constitución, mantiene una posición distante respecto de la prensa y del público. Su modelo, en este sentido, sería el de la abstención. La Corte americana elige hablar, casi exclusivamente, a través de sus

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reservados al diálogo democrático, en realidad no es tal. Graber sostiene que la intervención de la Corte más que por intromisión de los jueces en terrenos vedados se da por delegación implícita de los órganos políticos a la Corte Suprema –por ej.: en casos controvertidos donde es extremadamente complejo conseguir consenso político, como las acciones positivas–. Este autor agrega a los futuros jueces de la Corte como un público de las decisiones, pero a efectos de simplificar el argumento los dejamos aquí de lado. Los Ministros de la Corte también participan de algunas ceremonias de Estado y suelen dar conferencias magistrales en ámbitos académicos, pero no están involucrados directamente en esos ámbitos.

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sentencias (BADER-GINSBURG, 1998) y al hacer esto dejan un enorme espacio para que los medios moldeen la opinión pública respecto de la Corte (CLAWSON, STRINE y WALTENBURG, 2003). En este punto, por lo tanto, la Corte también se diferencia de los sectores políticos del gobierno, ya que “los candidatos políticos que creen que sus mensajes no están siendo transmitidos adecuada o justamente por la prensa tienen un gran rango de opciones para diseminar esos mensajes. Pueden comprar más publicidad, hablarle directamente al público desde un programa de radio o televisión o a través de una conferencia de prensa, o pedir el respaldo de credibilidad de otras figuras públicas. Pero los jueces, mayormente, hablan sólo a través de sus sentencias, que para el gran público son difíciles de obtener y entender” (GREENHOUSE, 1996: 1538). La estrategia parece clara: la Corte americana sacrifica capacidad de influencia sobre la opinión pública pero, a cambio, mantiene su invisibilidad –y “su mística y autoridad moral”, en palabras del ex Presidente Rehnquist (AHO, 2003). Organizativamente, la política de relacionamiento de la Corte se concreta a través de la Oficina de Información Pública –Public Information Office, en adelante PIO–. Desde su mismo título, esta repartición elude su denominación como oficina de prensa y se diferencia así de las oficinas semejantes en otras organizaciones públicas. Y lo hace a consciencia, ya que su función se reduce a brindar información a los periodistas, sin procesarla previamente. De este modo, la PIO le transmite a la prensa la lista de los casos que la Corte conocerá o los textos de las sentencias, pero no emite opiniones sobre la misma. La institución del “comunicado de prensa” es desconocida en el ámbito de la Corte americana, salvo para cuestiones institucionales protocolares. En palabras de Toni House, jefa del PIO durante los 90, “nosotros no le decimos a la prensa que es lo importante. No les decimos acerca de qué trata el caso que acaba de salir. (¡Somos una oficina extraña!). Entregamos las opiniones inmediatamente después de que son emitidas y no damos un comunicado de prensa. Decimos: «Aquí está la opinión, leánla y decidan por Uds. mismos que es lo que la Corte ha hecho». ¡Y a veces eso no es fácil!” (citada en PERRY, 1999: 41). La relación que el PIO tiene con los ministros de la Corte es restringida y no suelen tener acceso a ellos ni conocen sus estrategias (SLOTNICK y SEGAL, 1998). Por tanto, su capacidad para brindar información reservada es casi nula. Esto hace que el proceso decisional de la Corte sigue siendo, aún hoy, una “caja negra” (GREENHOUSE, 1996: 1548). Esta es sólo una de las limitaciones que la Prensa tiene al desarrollar sus tareas. Otras están relacionadas con la imposibilidad de grabar las audiencias, debiendo los periodistas solamente tomar notas con papel y lápiz (KENDALL, 2006) o la comunicación de un gran número de decisiones en el mismo día con el consiguiente problema para los periodistas de cubrirlas a todas (GREENHOUSE, 1996). Los ejemplos pueden sucederse, pues lo que está en juego en esta relación es el encuentro de dos lógicas diferentes: la comunicacional de la Corte Suprema, íntimamente ligada a su estrategia de legitimación, y la periodística, ligada a la producción de noticias que interesen al público. Hemos visto ya que la primera determina el bajo nivel de exposición mediática del Tribunal, mientras que la segunda responde a incentivos de signo contrario –“la prensa siempre va a querer más información que la que la Corte va a querer compar-

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tir” (GREENHOUSE, 1996:1539). Aquí el concepto de “noticiabilidad” –newsworthiness– es clave (MARTINI, 2000), entendiéndose por él la capacidad que tienen determinados sucesos para convertirse en noticias, o sea, para atraer la atención de los medios. Y éstos, como sabemos, se mueven por criterios distintos a los de la Corte. Para ella, todas sus sentencias deberían ser comunicadas por la prensa, ya que todas –según el tribunal– tienen importancia institucional, jurídica y política. Por esa razón, ha seleccionado estos casos para decidir y no otros de los muchos con pedido de certiorari que llegan a su consideración. La prensa no se guía por esos valores sino, como dijimos, por los que componen el concepto de noticiabilidad: orientación al evento, conflicto, drama, oportunidad, proximidad y originalidad (DAVIS, 1994). Es usual, en este sentido, que la prensa se concentre más en las reacciones a las decisiones que en las decisiones mismas (NEWLAND, 1964). Esta dinámica explica que los casos menos numerosos en el casillero de la Corte sean los más reportados por la prensa. Así, aquellos que involucran derechos civiles, en general, y los relacionados con la libertad de expresión en particular, son los que tienen mayor cobertura frente a los asuntos de contenido económico e institucional que reciben escasa atención de los medios (O’CALLAHAN y DUKES, 1992).34 La Corte observa esta tarea de selección y encuadramiento que la prensa realiza de su actividad y la acepta como el precio que debe pagar por su independencia. Sin embargo, es necesario tener en claro que ello no implica un desinterés por parte del tribunal en la actividad de la prensa, sino que por el contrario los ministros siguen con interés las repercusiones de los casos y los comentarios vertidos. Ellos son una medida de la repercusión pública de sus acciones y en cuanto tales cumplen la función de feedback informativo (DAVIS, 1994). De todos modos, esta cobertura parcializada no parece incidir en la alta aceptación del público respecto del tribunal, hecho que parece basarse en varios factores. El principal pareciera ser que por la estrategia comunicativa seguida, la Corte conserva, vis a vis los otros poderes del Estado, una baja visibilidad mediática y ello le permite conservar su aura mítica. En este sentido, la escasa cobertura parece jugar a favor de la Corte Suprema. Asimismo, su caudal de capital simbólico le permite generar, de cuando en cuando, decisiones controversiales sin que ello disminuya su legitimidad (GIBSON, 2007; MONDAK y ISHIYAMA SMITHEY, 1997), por lo cual no está enteramente condicionada por la reacción de corto plazo de los medios de comunicación. Por otra parte, los estudios cualitativos sobre la cobertura mediática de la Corte revelan que los medios presentan a la Corte como una institución apolítica, con poca o ninguna discusión respecto de las razones subyacentes para tomar las decisiones que toma (SPILL y OXLEY, 2003). Ello refuerza el mito que ella contribuye a conservar y genera una visión positiva de la Corte Suprema americana, sobre todo frente a instituciones como el Congreso que son descriptas como lugares de negociación y compromiso (BAIRD & GANGL, 2006).

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Además, la Corte produce pocas noticias relevantes en términos periodísticos y ello ha determinado la merma de los corresponsales que cubren su actividad en los últimos tiempos (AHO, 2003; MCCARTNEY y HERBERS, 1999; SLOTNICK y SEGAL, 1998).

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IV. CONCLUSIONES
El modelo de estrategia comunicacional que propone la Corte Suprema de los EE.UU. se basa en un distanciamiento respecto del sistema político, del público y de la prensa, lo cual hace que sea, para amplios sectores de la población, un poder invisible (TYLER, 1997). Esa distancia le permite mantener una imagen de neutralidad, de diferenciación respecto de las ramas políticas del gobierno, que el tribunal se ocupa de cultivar a través de una retórica fundada en el principio de “gobierno de las leyes, no de los hombres”. La imagen de la Corte Suprema se nutre de un aura de misterio y majestuosidad, provistos por su estructura edilicia, sus rituales y procedimientos formales, que contribuyen a alimentar el carácter cuasi-sagrado de su tarea de interpretación del texto fundacional. Por otra parte, los ministros de la Corte se esmeran en brindar una imagen institucional homogénea. Sus participaciones públicas se limitan a ceremonias oficiales y presentaciones académicas, siendo contadísimas sus apariciones en la prensa. Por ello, a pesar de mantener su individualidad en la emisión de las decisiones, la Corte se presenta siempre como una institución que está por encima de las individualidades.35 Todos estos son aspectos que permiten explicar la paradoja de una Corte Suprema con enorme poder para decidir cuestiones públicas y que, sin embargo, se mantiene alejada del escenario principal de la política, amparándose en una retórica de neutralidad. Así, el tribunal gestiona su capital simbólico y lo hace de un modo que revela las tensiones presentes en su actuación: decisiones que se presentan como jurídicas pero tienen fuertes repercusiones en los ámbitos social, político, económico y cultural; jueces que toman decisiones de naturaleza política pero se escudan en su presunto carácter jurídico; tribunales que, como consecuencia de enorme poder con el que cuentan, necesitan de un apoyo del público del que su posición institucional supuestamente los protegería. La comunicación judicial, como tratamos de ilustrar en las páginas antecedentes, se nutre de estas paradojas y tensiones. Ellas son las que constituyen el complejo terreno cultural en el que se edifica y gestiona la legitimidad del tribunal y su poder para constituirse en un actor fundamental del sistema de gobierno contemporáneo. Por este motivo, la capacidad de decir el derecho –iurisdictio– supone hoy una serie de dimensiones que tradicionalmente han estado ocultas. Sabemos ya que son relevantes las tareas jurídicas tradicionales –interpretar, argumentar y aplicar el Derecho–, pero los Tribunales Supremos no las pueden realizar efectivamente si no cuentan con el poder para imponerlas. Este poder no proviene de su fuerza fìsica o monetaria, sino de su autoridad. Y ésta, como demuestra el caso de la Corte Suprema de los EE.UU., no es algo que venga dado sino que es objeto de un proceso de construcción institucional consciente que se realiza a través de una estrategia determinada. El principal mecanismo para que sea exitosa es que esa estrategia se mantenga en las sombras, ya que de ese modo el tribunal disimula su dimensión táctica y se presenta como un actor que simplemente

35

Esta imagen “institucional” sumada a la relativa invisibilidad de la Corte, pueden explicar que, según un sondeo del Washington Post en 1995, más de la mitad de los americanos no pudiera nombrar un solo miembro de la Corte Suprema (PERRY, 1999: 123).

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aplica la Constitución a casos particulares que se le presentan. Pero, como hemos visto en la primera parte de este artículo, la Corte Suprema hace mucho más que eso. La paradoja que está en el centro de la comunicación judicial del tribunal podría enunciarse así: para ser un actor relevante en el sistema de gobierno actual y tomar decisiones que exceden el ámbito que marcaba el estatuto del derecho autónomo, la Corte debe presentarse fiel a ese mismo estatuto que, en la práctica, ya ha superado y dejado de lado. Entender esta lógica ha sido el objetivo primordial de estas páginas ya que ella está en el centro de los mecanismos de construcción de legitimidad de los Tribunales Supremos. En este camino, antes que arribar a conclusiones definitivas, hemos podido identificar algunos núcleos temáticos, pasibles de desarrollos ulteriores. Si el gran tema sobre el que gira toda nuestra investigación es la importancia de la legitimidad del tribunal, la gran pregunta es cómo ella se construye. Y esa construcción, afirmamos repetidamente, es un proceso de orden cultural. En el caso de los EE.UU. muestra dos dimensiones. En primer lugar, la particular cultura político-jurídica americana le da un alto valor simbólico a la Constitución y a la Corte como su intérprete. Este es un elemento fundacional, que define al sistema político americano desde sus orígenes (ARENDT, 2004) y que ha sido cultivado a lo largo de los más de dos siglos de historia constitucional, con una alta dosis de estabilidad política y respeto ciudadano al orden jurídico. La segunda dimensión se deriva de la primera y es que esa cultura política es algo que tiene una larga tradición y viene dado. No es, por lo tanto, una consecuencia de la estrategia comunicativa de la Corte sino un presupuesto de la misma. En este sentido, el caso de la Corte Suprema americana nos permite analizar algunos de los elementos presentes en la gestión del capital simbólico, pero plantea algunas dudas teóricas en cuanto nos enfrentamos a casos que no comparte su tipo de cultura jurìdica, de respeto a las leyes y Constitución y de estabilidad institucional. En otras palabras, el caso americano nos señala qué es importante y cómo gestionarlo, pero no nos dice cómo conseguirlo cuando nos falta, lo cual nos plantea algunas dudas acerca de la aplicación del modelo a otros casos. Entiendo que el valor del caso no está tanto en la posible copia de las soluciones concretas, sino en la comprensión de las “tuercas y tornillos” que inciden en los procesos de construcción cultural de la legitimidad. En ese sentido, debemos tener en cuenta que si bien la Corte americana cuenta con un caudal simbólico inicial alto, su tarea no es sólo de gestión del mismo sino que ella lo recrea y reconstruye en cada decisión. Y uno de los principales modos en que lo hace, ausente en muchos casos latinoamericanos, es a través de una reflexión sobre esta dimensión y los instrumentos que entran en juego. Las sentencias que hemos citado a lo largo del trabajo son expresivas de esta mecánica. La conciencia de esta dimensión es muy importante en la decisión estratégica sobre muchas áreas de actuación del Tribunal. Por ejemplo, en una época donde la pelea por los símbolos se plantea como esencial (MELUCCI, 2001), el posicionamiento de la Corte americana respecto de los medios de comunicación revela detalles sumamente interesantes para el diseño de una política comunicativa. El tribunal americano, como hemos destacado, prescinde de los medios de comunicación en su estrategia comunicativa. Es transparente respecto de la información que brinda, pero separa claramente

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su lógica de actuación de la lógica mediática. Ello lleva a que su presencia en las noticias sea mucho menor, comparativamente, a la de otros actores públicos. En esta “danza invisible” (DAVIS, 1994) entre la Corte y la prensa, esta última, sin embargo, carece de capacidad de fijarle condiciones a la primera. La esfera de autonomía del tribunal se ve acrecentada y conserva una propiedad exclusiva sobre los mensajes que emite. Pero, como vimos en este trabajo, ello no quiere decir que la Corte no llegue a los públicos a los que quiere acceder. Su actividad tiene una amplísima cobertura y seguimiento en las publicaciones académicas, por ejemplo. La Corte, además, construye su propia narración de la historia que le ha tocado protagonizar y la transmite a través de sus organismos especializados. Es decir que la Corte edifica su estrategia comunicativa haciéndose fuerte en los terrenos que le son propios y donde puede hacer llegar su mensaje tal como éste es enunciado. Su retórica, de este modo, se erige en un arma fundamental para el análisis ya que ella no es mediada por la prensa, sino que es directamente procesada por los ámbitos académicos y gubernativos. La experiencia de la Corte de EE.UU., entonces, nos demuestra que el sometimiento a las condiciones mediáticas no es un requisito indispensable de la comunicación judicial y que existen estrategias comunicativas que son exitosas en tanto y en cuanto son congruentes con la lógica que gobierna la institución. El descubrir esa lógica, ser fiel a ella y construir una política comunicativa acorde parecieran ser los pasos necesarios en la búsqueda de la legitimidad judicial.

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Estudios Constitucionales, derechos humanos en los estados ISSN 0718-0195 Defensa judicial de los Año 7, N° 1, 2009, pp. 277-296, de excepción Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca “Defensa judicial de los derechos humanos en los estados de excepción” Lautaro Ríos Álvarez

DEFENSA JUDICIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN
Judicial protection of human rights during states of emergency
Lautaro Ríos Álvarez1
Universidad de Valparaíso (Chile) estudiorios@entelchile.net

RESUMEN: Desde antiguo, en el curso de la historia, los estados han venido atravesando situaciones de crisis entre las que cabe mencionar la guerra externa o interna, las alteraciones graves al orden público, el peligro para la seguridad interior y las calamidades o catástrofes. Tales situaciones habilitan a los Gobiernos para declarar el correspondiente Estado de Excepción Constitucional (E.E.C.) y ejemplo de ellos es la Dictadura romana. En los E.E.C. algunos derechos fundamentales pueden ser limitados con el objeto de subsanar la crisis y volver a la normalidad. La Constitución chilena regula cuatro E.E.C. y garantiza que sólo en el curso de ellos pueden suspenderse o restringirse ciertos derechos fundamentales. Este estudio versa sobre la protección judicial de tales derechos durante los E.E.C. PALABRAS CLAVE: Situaciones de Crisis, Estados de Emergencia, Estados de Excepción Constitucional, Derechos Fundamentales, Protección Judicial. ABSTRACT: For ages, throughout the course of history, states have been challenged by critical situations. These have included external or internal wars, significant

1

El autor es Profesor Titular de Teoría Política y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Ex Presidente del Depto. de Derecho Público. Profesor Extraordinario Visitante de la Univ. Santo Tomás de Aquino de Tucumán, Argentina. Magíster en Derecho Público por la Univ. de Chile. Doctor en Derecho por la Univ. Complutense de Madrid. Vicepresidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y Miembro Correspondiente de la Asociación Argentina y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Consejero Asesor del Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional y Miembro del Consejo Editorial de la Revista “Estudios Constitucionales” de la Universidad de Talca.

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and worrisome breach of public order, dangerous challenges to internal security and catastrophes. Such situations have allowed and authorize governments to declare a Constitutional State of Exception (CSE) and an example of such is the Roman Dictatorship. Whilst a Constitutional State of Exception has been declared, some fundamental and core rights can be limited with the sole objective of ameliorating the crisis and returning to normality. The Chilean Constitution regulates four CSE and guarantees that only during such situations these core and fundamental rights can be suspended or restricted. The present paper refers to the judicial protection of such rights during and whilst a CSE. KEY WORDS: Crisis situation, state of emergency, states of constitutional exception, fundamental rights, judicial protection.

I. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS2

1. Los poderes de crisis a lo largo de la Historia:
Es importante, al abordar esta materia, ser conscientes de la notable evolución que ha experimentado, a lo largo de la historia, la relación entre los poderes de crisis y los derechos humanos. Quien intente emprender un vuelo retrospectivo para indagar los orígenes de los llamados “estados de crisis” o “regímenes de emergencia” o “estados de excepción constitucional”, terminará aterrizando en la institución de la Dictadura de la Roma republicana.3 Y no porque los llamados “poderes de crisis” hayan tenido lugar sólo en Roma; también hubo dictadores –cuando estuvo amenazada la seguridad o la subsistencia del Estado– en Esparta bajo el nombre de Harmost; en Salónica, donde se les llamó Aesymmet; en Malta, donde se les conoció como Archus o en Florencia donde se les denominó Balia;4 sino porque la mejor descripción de los episodios de crisis y de los poderes desplegados para conjurarlos quedó estampada con rasgos indelebles en la fascinante historia de la Roma republicana e imperial.
2

3

4

Abreviaturas usadas: AC.: Acta Constitucional; CPR.: Constitución Política de la República (Chile); EEC.: Estados de Excepción Constitucional; LOC.: Ley Orgánica Constitucional; P de la R.: Presidente de la República. Sobre la dictadura romana escribieron, entre otros, Tito Livio, Tácito, Plutarco, Dionisio de Halicarnaso, Suetonio y Cicerón y –entre los clásicos del Renacimiento– MAQUIAVELO en los “Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio”; BODINO en “Los Seis Libros de la República”; y en el s. XX Carl SCHIMITT, en su monografía “La Dictadura” (Alianza Editorial, Madrid, 1985). Juan BODINO, ob. cit., L. I, Cap. VIII.

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Ahora bien, en aquella época lo único importante para el gobierno era resolver –a cualquier costo– la situación apremiante que exigía el nombramiento de un dictador, sin que éste pudiera ver limitado sus poderes por consideración a los derechos, la fortuna e inclusive la vida de quienes pudieran resultar afectados por sus acciones. En la visión de Maquiavelo –recogida por Carl Schmitt– el dictador era una autoridad provisional que, sin estar sujeta al concurso ni a la dependencia de ninguna otra, “…adopta disposiciones que puede ejecutar inmediatamente, sin necesidad de otros medios jurídicos (Un uomo que senza alcuna consulta potesse deliberare et senza alcuna appelaggione eseguire le sue deliberazione)”. El dictador podía imponer penas con efecto inmediato y de un modo inapelable. Pero, “El dictador no puede modificar las leyes existentes, no puede derogar la Constitución ni la organización de los poderes públicos, ni hacer leyes nuevas… Por ello, la dictadura es una institución constitucional de la República”.5 El Dictador era designado por el Cónsul, a petición del Senado, por un lapso de seis meses. Sin embargo, era cuestión de honor y una práctica observada religiosamente que, una vez conjurado el peligro o resuelto el asunto que motivara su nombramiento, el dictador resignara de inmediato su poder ante el Senado.6 Para Schmitt el dictador romano era un Comisario ejecutivo. Comisario, en cuanto su poder era provisional y estaba definido por el cometido encomendado. Ejecutivo, porque… “en casos de necesidad solamente puede decirse que el dictador puede hacer todo lo que exija la situación de las cosas. Lo que aquí importa no son ya consideraciones jurídicas sino solamente el medio apropiado para lograr un éxito concreto en un caso concreto… Las consideraciones a los derechos contrapuestos, al consentimiento de un tercero que obstaculiza el camino, a los derechos legítimamente adquiridos, al trámite o procedimiento jurídico pueden ser ‘imprácticas’ y, por lo tanto, perjudiciales y equivocadas en un sentido técnico objetivo”.7 Así pues, del claro perfil de la dictadura romana –tal como la describen Maquiavelo, Bodino y Schmitt– puede colegirse, en palabras de este último, que el dictador… “no estaba ligado a las leyes y era una especie de rey, con poder ilimitado sobre la vida y la muerte”. Sólo a partir de la primera mitad del siglo XX y, especialmente, luego de concluida la Segunda Guerra Mundial y aprobada la Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Organización de las Naciones Unidas, la conciencia moral de la humanidad acerca de la dignidad de la persona humana logró poner cortapisas a los poderes

5 6

7

Carl SCHMITT, ob. cit., p. 37. Es célebre el caso del dictador Lucio Quincio Cincinato (419 A.C.) quien, nombrado para liberar a una legión entrampada por los eucos, los venció en 6 días –según Grimberg– o en 15 –según Bodino– y de inmediato se despojó de su poder ante el Senado. Carl SCHMITT: ob cit., pp. 41-42.

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exorbitantes otorgados a los gobiernos en los estados de crisis, sometiéndolos a reglas proporcionadas a la gravedad de cada uno de ellos, limitando los derechos fundamentales cuyo ejercicio podía afectarse en tales estados, instaurando acciones procesales destinadas a evitar o a subsanar los abusos de la autoridad y, en fin, estableciendo la responsabilidad de ésta por las irregularidades que pudiera cometer en la aplicación de las medidas adoptadas en dichos estados de excepción.

2. Los estados de crisis a lo ancho de la geografía
Siendo así que los estados de crisis constituyen una patología común a todas las naciones, todos los países del mundo civilizado los contemplan en sus respectivas Constituciones. Aunque se les conoce con distintas denominaciones –estados de emergencia, estados de excepción, estados de crisis, estados de necesidad– ellos siempre obedecen a graves perturbaciones que acaecen en la vida de los pueblos. En la antigua Roma –según Bodino–, la dictadura procedía en los casos de guerra, sedición, sublevaciones o reformas del Estado.8 En los estados modernos no se acostumbra designar autoridades especiales con poderes omnímodos en las situaciones de crisis sino que se otorga facultades extraordinarias a los órganos existentes. También cabe señalar que si la situación crítica, a juicio del gobierno, es manejable con sus poderes ordinarios, éste es libre para enfrentar la emergencia sin tener que decretar un estado de excepción. Estos sólo proceden cuando las prerrogativas ordinarias del gobierno no son suficientes para enfrentar la crisis. En Alemania –a modo de ejemplo- la Constitución regula en su Capítulo Xa el Estado de Defensa (Verteidigungsfall) cuando el territorio federal es atacado por la fuerza de las armas o existe un peligro inminente de que este ataque se produzca. Los artículos 115a al 115k regulan los poderes excepcionales en esta situación.9 En Francia, su Constitución dispone: “Cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento en sus compromisos internacionales estén amenazados de manera grave o inmediata, y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido, el Presidente de la República tomará las medidas exigidas por tales circunstancias, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los Presidentes de las Asambleas y el Consejo Constitucional” (artículo 16).

8 9

Juan BODINO, ob. cit., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, t. I, p. 268. Estos poderes se inspiran en el artículo 148 de la Constitución de Weimar sobre las prerrogativas excepcionales del Presidente del Reich en caso de estado de necesidad (Notstand).

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La Constitución de Portugal prescribe, en su artículo 19: “1. No podrán los órganos de soberanía suspender conjunta ni separadamente el ejercicio de los derechos, libertades y garantías salvo en caso de estado de sitio o de estado de excepción (estado de emergencia) declarado de la forma prevista en la Constitución”. Los numerales siguientes de esta disposición contienen un valioso compendio de los principios que deben regir estos estados. En España, siguiendo la distinción tripartita tradicional en el derecho político español desde la Ley de Orden Público de 1933 (estados de prevención, alarma y guerra), el artículo 116 de la Constitución dispone que: “1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio y las competencias y limitaciones correspondientes”.10 La Constitución de Rumania, en su artículo 93, prescribe: “(1) El Presidente de Rumania instituye, de acuerdo a la ley, el estado de sitio o el estado de emergencia en todo el país o en ciertos municipios, y solicita al Parlamento la aprobación de la medida adoptada, en un plazo máximo de 5 días desde su adopción. “(2) Si el Parlamento no está en sesión, se convoca de derecho en un plazo máximo de 48 horas desde la institución del estado de sitio o del estado de emergencia y funciona mientras éstos estén declarados.” La Carta Fundamental de Polonia, en su Título XI, contempla “Las Medidas de Excepción”. Su artículo 228 prescribe: “1. En caso de amenaza excepcional, cuando las medidas constitucionales ordinarias son insuficientes, uno de los siguientes estados puede ser proclamado: el estado de sitio, el estado de urgencia o el estado de siniestro.”… “Art. 229. En caso de amenaza exterior del Estado, de agresión armada contra la República de Polonia o cuando los tratados comprometen a la defensa común contra la agresión, el Presidente de la República puede proclamar, a requerimiento del Consejo de Ministros, el estado de sitio sobre una parte o sobre el conjunto del territorio del país.” “Art. 230. Si el régimen constitucional del Estado, la seguridad de los ciudadanos o el orden público son amenazados, el Presidente de la República puede proclamar por un período determinado, de 90 días o más, y a requerimiento del Consejo de Ministros, el estado de urgencia sobre una parte o sobre el conjunto del territorio del país.”... “Art. 232. Con el fin de prevenir las consecuencias de siniestros o de accidentes tecnológicos que tengan un carácter de siniestro y a objeto de suprimirlas, el Consejo de Ministros puede proclamar por un período determinado de 30 días o más, el estado de siniestro sobre una parte o sobre el conjunto del territorio del Estado. El estado de siniestro puede ser prolongado con el acuerdo de la Dieta.” El art. 233 contempla las restricciones de las libertades y derechos que pueden decretarse durante la vigencia de las medidas de excepción.

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La Ley Orgánica en referencia es la 4/1981, de 1 de junio.

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Pasemos ahora a examinar sucintamente cómo afrontan las situaciones de crisis algunos estados latinoamericanos. En la República Argentina la declaración de estos estados es prerrogativa del Poder Ejecutivo. Dice el artículo 99 de la Constitución: “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: … 15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso. 16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado y con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23.” El referido artículo 23 dispone: “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el Presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.” También se entiende como estado de emergencia la intervención del Gobierno federal que es garante del goce y el ejercicio de las instituciones de cada provincia (artículo 5º inc. 2) y puede intervenir en el territorio de éstas “para garantir la forma republicana de gobierno o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia” (artículo 6º). La reforma constitucional aprobada en 1994 incorporó la discutida institución de los “decretos de necesidad y urgencia” que el artículo 99 Nº 3, en su inciso tercero, reguló con rigurosos requisitos que –no obstante su rango constitucional– han sido ominosamente transgredidos en numerosas ocasiones.11 Por último, también se menciona entre las instituciones de crisis, la delegación legislativa en caso de emergencia pública, regulada en el artículo 76 de la Carta Fundamental Argentina. La Constitución del Perú contempla, en su Capítulo VII, el “Régimen de Excepción”. Dice el artículo 137: “El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede declarar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:
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Cfr. Antonio María HERNÁNDEZ: “Las Emergencias y el Orden Constitucional”, UNAM, México, 2003, pp. 29 y sgtes.

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“1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo segundo y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. “El plazo del estado de emergencia no excede de 60 días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República. “2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de 45 días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.” Esta disposición debe concordarse con el artículo 118, en sus numerales 4 y 15 que justifican la intervención del Presidente en estos casos. En Bolivia el Capítulo IV de la Constitución se refiere a la “Conservación del Orden Público”. El artículo 111 prescribe: “En los casos de grave peligro por causa de conmoción interna o guerra internacional, el Jefe del Poder Ejecutivo podrá, con dictamen afirmativo del Consejo de Ministros, declarar el estado de sitio en la extensión del territorio que fuere necesaria. “Si el Congreso se reuniese ordinaria o extraordinariamente, estando la República o una parte de ella bajo el estado de sitio, la continuación de éste será objeto de una autorización legislativa. En igual forma se procederá si el decreto de estado de sitio fuese dictado por el Poder Ejecutivo estando las Cámaras en funciones. “Si el estado de sitio no fuere suspendido antes de 90 días, cumplido este término caducará de hecho, salvo el caso de guerra civil o internacional. Los que hubieren sido objeto de apremio serán puestos en libertad, a menos de haber sido sometidos a la jurisdicción de tribunales competentes. “El Ejecutivo no podrá prolongar el estado de sitio más allá de 90 días, ni declarar otro dentro del mismo año sino con asentimiento del Congreso. Al efecto, lo convocará a sesiones extraordinarias si ocurriese el caso durante el receso de las Cámaras.” El artículo 112 regula los efectos de la declaración de estado de sitio. La Constitución de Brasil se refiere en su Título V a “LA DEFENSA DEL ESTADO Y DE LAS INSTITUCIONES DEMOCRÁTICAS”. Su Capítulo I trata del Estado de Defensa y del Estado de Sitio. El artículo 136 autoriza al Presidente de la República, oídos el Consejo de la República y el Consejo de Defensa Nacional, para decretar el estado de defensa a fin de preservar o restablecer prontamente el orden público o la paz social amenazada por grave e inminente inestabilidad institucional o afectadas por calamidades de la naturaleza de grandes proporciones.

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El artículo 137 autoriza también al Presidente de la República, con iguales requisitos que en el caso anterior, para pedir al Congreso Nacional autorización para decretar el estado de sitio en los casos de I: conmoción grave de repercusión nacional u ocurrencia de hechos que comprueben la ineficacia de las medidas tomadas durante el estado de defensa; II: declaración de estado de guerra o respuesta a la agresión armada extranjera. Estas disposiciones deben concordarse con el artículo 84, numeral IX que otorga competencia privativa al Presidente de la República para decretar el estado de defensa y el estado de sitio. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 29, prescribe lo siguiente: “En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos, y la Procuraduría General de la República y con aprobación del Congreso de la Unión, y, en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado, las garantías que fuesen obstáculos para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde”. La Constitución Política de Colombia, en su Título VII trata “DE LA RAMA EJECUTIVA”, y en el Capítulo 6 de éste, regula “Los estados de excepción”. El artículo 212 prescribe que “El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar el estado de guerra exterior. Mediante tal declaración el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad”. El artículo 213 señala que “En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar el estado de conmoción interior, en toda la República o parte de ella, por término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere consenso previo y favorable del Senado de la República. “Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos.”

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Dice el inciso 1 del artículo 215: “Cuando sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en año calendario.” La Constitución de la República Oriental del Uruguay, en su artículo 168, prescribe: “Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde: “1º) La conservación del orden y tranquilidad en lo interior, y la seguridad en lo exterior. “17) Tomar medidas prontas de seguridad en los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interior, dando cuenta, dentro de las veinticuatro horas a la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente, de lo ejecutado y sus motivos, estándose a lo que estas últimas resuelvan. “En cuanto a las personas, las medidas prontas de seguridad sólo autorizan a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de él. También esta medida, como las otras, deberá someterse, dentro de las veinticuatro horas de adoptada, a la Asamblea General en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente, estándose a su resolución. “El arresto no podrá efectuarse en locales destinados a la reclusión de delincuentes.” Esta es la situación, a grandes rasgos, de los estados de crisis en el mundo europeo y en el ámbito latinoamericano. Como habrá podido advertirse, no obstante la diversa tipología empleada para enunciarlos, las respectivas situaciones obedecen a causas muy similares que van desde la guerra exterior hasta la catástrofe interna, siendo de destacar que los constituyentes han dejado constancia que el propósito principal de los estados de excepción consiste en conjurar la crisis y volver a la normalidad; y que los poderes que tales estados otorgan a la autoridad deben ejercerse sólo en la medida en que sea estrictamente necesario, debiendo ponerse fin a tales estados tan pronto como la emergencia haya sido superada.

3. Estados de Excepción Constitucional (E.E.C.) en el ordenamiento jurídico chileno y sus caracteres generales
En Chile, el Acta Constitucional Nº 4 de 1976 sobre “REGÍMENES DE EMERGENCIA”, (DL Nº 1.553) y la Constitución de 1980 –que recogió su legado– ambas dictadas bajo el Gobierno Militar, vinieron a poner orden en la anarquía existente bajo el imperio de la Constitución de 1925 que las antecedió. En efecto, el artículo 44 de ésta prescribía que “Sólo en virtud de una ley se puede: “12) Restringir la libertad personal y la de imprenta, o suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión cuando lo reclamare la necesidad imperiosa de la

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defensa del Estado, de la conservación del régimen constitucional o de la paz interior, y sólo por períodos que no podrán exceder de seis meses. Si estas leyes señalaren penas, su aplicación se hará siempre por los tribunales establecidos. Fuera de los casos prescritos en este número, ninguna ley podrá dictarse para suspender o restringir las libertades o derechos que la Constitución asegura.” Pese al mandato riguroso de la oración final que hemos subrayado, con el correr de los años se fue estableciendo, por vía meramente legislativa, una compleja malla de nuevos estados de excepción que reforzaban la autoridad del Gobierno al margen de la Constitución. A modo de ejemplos, cabe señalar la declaración de “zonas de emergencia” en virtud de la ley Nº 7.200 de 1943; los “Estados de Emergencia” introducidos en el Título VII de la ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, de 1958; y los estados especiales contemplados por la ley Nº 9.261 de 1948, por la ley Nº 12.042 de 1956 y por la ley Nº 16.282 de 1965. Obviamente, en todos estos estados excepcionales se permitía suspender o restringir determinados derechos fundamentales. El Acta Constitucional (A.C.) Nº 4 comenzó por establecer una norma de clausura en la afectación del ejercicio de los derechos humanos al prescribir que “Los derechos y garantías que el Acta Constitucional Nº 3 aseguran a todas las personas, sólo pueden ser afectados en los casos de emergencia que contemplan los artículos siguientes.” Esta norma fue recogida por la Constitución de 1980 cuyo artículo 39, en su actual redacción declara: “El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado”. El texto constitucional garantiza que, bajo ninguna circunstancia, ni aún mediante la dictación de una ley, los derechos fundamentales pueden ser restringidos, salvo en los cuatro casos de crisis que la disposición contempla y sólo por el lapso en el cual dichos estados se encuentren rigiendo. Tanto el A.C. Nº 4 como la Constitución vigente supieron distinguir los “casos de emergencia” o “situaciones de excepción” de los “estados de excepción” respectivos. Los casos o situaciones de excepción son circunstancias de hecho que afectan gravemente la vida del Estado, pero que pueden –eventualmente– subsanarse con los mecanismos ordinarios que la ley provee. En otras palabras, una situación de emergencia no desencadena necesariamente el estado de excepción correspondiente sino que solamente habilita a la autoridad para declararlo. El estado de excepción, en cambio, comporta la implantación de un estatuto jurídico que dota a la autoridad de prerrogativas extraordinarias destinadas a resolver la crisis. La Carta de 1980 contempla cuatro estados de excepción: el estado de asamblea que puede declararse en caso de guerra exterior; el estado de sitio, en caso de guerra interna o de grave conmoción interior; el estado de catástrofe, en caso de calamidad pública; y el estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación.

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Los estados de excepción se declaran mediante la dictación de un Decreto Supremo que debe ser firmado por el Presidente de la República y los Ministros del Interior y de Defensa Nacional. Todos ellos comienzan a regir desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial (artículo 8º LOC Nº 18.415 sobre E.E.C.). Tanto el estado de asamblea como el estado de sitio requieren, además, el acuerdo del Congreso Nacional. Este dispone de un plazo de cinco días a contar de la fecha en que el Presidente someta a su consideración la declaración de estos estados, debiendo pronunciarse aceptando o rechazando la proposición sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronuncia dentro del plazo señalado, se entiende que aprueba la proposición presidencial. No obstante, el Presidente puede aplicar de inmediato el estado de asamblea o de sitio, mientras se pronuncia el Congreso. Sin embargo, las medidas que adopte el Presidente en tanto no se reúna el Congreso Nacional, podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia, en todo caso. Tratándose del estado de sitio, el Presidente, mientras se pronuncia el Congreso, sólo podrá restringir el ejercicio del derecho de reunión. En cuanto al lapso por el cual estos estados pueden declararse, éste resulta indeterminable con respecto al estado de asamblea por la misma razón que es imposible establecer cuándo terminará una guerra exterior. Sin embargo, el Presidente puede disponer la suspensión de este estado antes de que la situación de guerra concluya (artículo 40, inc. final C.P.R.). El estado de sitio sólo podrá declararse por un plazo de 15 días, pudiendo el Presidente –no obstante– solicitar su prórroga al Congreso. El estado de catástrofe, en caso de calamidad pública, no tiene plazo prescriptivo. Sin embargo, el Congreso Nacional puede dejar sin efecto su declaración transcurridos 180 días desde la fecha de ésta, si las razones que lo motivaron hubieren cesado en forma absoluta. Con todo, el Presidente sólo puede declarar el estado de catástrofe por un lapso superior a un año, con acuerdo del Congreso Nacional. El estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación, no puede extenderse por más de quince días, pudiendo el P. de la R. prorrogarlo por igual período. Sin embargo, para prórrogas posteriores, el Presidente requerirá siempre del acuerdo del Congreso Nacional. Caracteres generales de los estados de excepción constitucional. Los estados de excepción constitucional en Chile se encuentran sometidos al imperio de dos normas matrices. La primera –contenida entre las “BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD”– prescribe que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (cap. I, art. 5º inc. 2º). Y la segunda –la del art. 39, al que ya hicimos referencia– constituye una limitación específica de estos estados de crisis, según la cual el ejercicio de los

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derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo la vigencia de las cuatro situaciones de excepción constitucional que la misma disposición contempla. No obstante el plazo por el cual algunos de ellos pueden ser declarados, el Presidente de la República, en cualquier momento puede ponerles término y debe hacerlo cuando cesa la situación que dio motivo a su declaración. En el tema que nos interesa, el art. 44, inc. 2º, prescribe: “Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos”. Durante un E.E.C. sólo puede suspenderse o restringirse el ejercicio de aquellos derechos específicamente autorizados por la Constitución. Se entiende suspender un derecho “cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un E.E.C.”. Se entiende restringir un derecho “cuando, durante la vigencia de un E.E.C., se limita su ejercicio en el fondo o en la forma” (art. 12, LOC. Nº 18.415). Pueden coexistir simultáneamente dos o más E.E.C. siempre que –al momento de su declaración– existan las respectivas situaciones de crisis que habilitan a la autoridad para decretarlos. Finalmente, las potestades que se otorgan a las autoridades en los E.E.C. deben estar dirigidas a subsanar las causas que les dieron origen y al pronto restablecimiento de la normalidad constitucional. En ningún caso aquéllas pueden afectar las competencias ni el funcionamiento de los órganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares (art. 44, C.P.R.).12

4. Derechos fundamentales susceptibles de ser afectados en los E.E.C. y su grado de afectación
Ya advertimos que sólo el ejercicio de determinados derechos pueden ser afectados en los E.E.C. y los verbos rectores de esta afectación consisten en suspenderlos o restringirlos, hallándose legalmente definidos estos conceptos, como también vimos. 4.1. Declarado el estado de asamblea,13 el Presidente de la República puede suspender o restringir el ejercicio de la libertad personal o ambulatoria, del derecho de reunión y de la libertad de trabajo.
12

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El resultado abusivo y hasta escarnecedor que sufren a veces los opositores al gobierno de turno es casi inevitable. Bajo el texto original de la Carta de 1833 –esto es, antes de la reforma de octubre de 1874– se detuvo y confinó a congresales a lugares apartados del territorio, sin respetar sus prerrogativas parlamentarias. Durante uno de los E.E.C. dictados por el Gobierno Militar, se expulsó del país a un político emblemático por su pacifismo como era don Bernardo Leighton. La instauración de este estado no requiere la declaración formal de guerra –que sólo puede hacerse por el Presidente de la República previa autorización por ley (arts. 32 – Nº 19 y 63 Nº 15)– sino que basta la situación de hecho de guerra exterior (art. 8º LOC. Nº 18.415).

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Puede, también, restringir el ejercicio del derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones; disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad (art. 43 inc. 1º, C.P.R.). 4.2. Durante el estado de sitio, el Presidente de la República puede restringir la libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o en los lugares que la ley determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Puede, también, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión (art. 43, inc. 2º, C.P.R.). 4.3. En el estado de catástrofe, el Presidente de la República puede restringir el ejercicio de las libertades de locomoción y de reunión. Puede, también, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada (art. 43, inc. 30, C.P.R.). 4.4. Declarado el estado de emergencia el Presidente de la República puede restringir el ejercicio de las libertades de locomoción y de reunión (art. 43, inc. 4º, C.P.R.). Resulta oportuno señalar que la notable modificación general introducida por la Ley de Reforma Nº 20.050 –el año 2005– a la Constitución, culminó una serie de modernizaciones al texto de 1980, aprobado durante el gobierno militar, entre las que tienen especial relieve las concernientes a los E.E.C. en cuanto a los órganos que intervienen en su declaratoria, a los plazos de vigencia de aquéllos susceptibles de regulación temporal, en lo tocante a la reducción del listado de derechos que pueden ser afectados en ellos y, particularmente, en lo que respecta al fortalecimiento de la defensa judicial de las personas agraviadas. En la Constitución original tenía una intervención relevante el Consejo de Seguridad Nacional (COSENA), órgano expresivo del poder militar, compuesto por una mayoría de uniformados sobre las autoridades civiles, encargado –entre otras materias– de asesorar al Presidente de la República en cualquier asunto vinculado a la seguridad nacional. Era indispensable el acuerdo del COSENA para que el Presidente de la República pudiera declarar el estado de asamblea. Y, con su acuerdo previo, el Presidente podía aplicar el estado de sitio de inmediato, mientras estaba pendiente el pronunciamiento del Congreso acerca de su declaración. En fin, el acuerdo del COSENA era requisito prescriptivo para que el Presidente pudiera declarar el estado de emergencia y hasta el estado de catástrofe. La reforma de 2005 puso término definitivo a esta intervención exorbitante y entregó la declaración de los E.E.C. a órganos de la democracia representativa, de elección popular, como son el P. de la R. y el Congreso. En lo que respecta a la reducción del listado de derechos susceptibles de ser afectados durante los estados de crisis, también se advierte una notoria diferencia entre la Constitución original de 1980 y la Carta Fundamental actualmente vigente.

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En el estado de asamblea la autoridad no puede, ahora, suspender o restringir la libertad de información y la de expresión, como ocurría originalmente. Tampoco, en este estado excepcional, puede restringir el derecho de sindicación. En el estado de sitio el Presidente no puede, en la actualidad, trasladar a las personas de un punto a otro del territorio nacional, lo que daba origen a la ominosa institución de la relegación en virtud de la cual una persona podía ser confinada a cualquiera localidad urbana del país, quedando desprovista no sólo de su sustento sino también de su entorno familiar y de toda conexión con su medio social; en cambio, puede restringir la libertad de locomoción. Tampoco el Presidente puede prohibir a determinadas personas la entrada y salida del país ni expulsarlas del territorio nacional, como ocurrió con frecuencia durante el régimen militar dando origen al exilio masivo de los opositores al gobierno a los más diversos países de América y de Europa. La más agravante circunstancia de estas medidas es que ellas mantenían su vigencia, “pese a la cesación del estado de excepción que les dio origen en tanto la autoridad que las decretó no las deje expresamente sin efecto”. Tampoco puede, ahora, en el estado de sitio, suspender ni restringir la libertad de información y de expresión ni restringir el ejercicio de los derechos de asociación y de sindicación ni imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones; todo lo cual estaba prescrito en el texto original de la Constitución de 1980. En el estado de catástrofe el P. de la R. no puede, actualmente, restringir la libertad de reunión como ocurría originalmente. En el estado de emergencia no puede el P. de la R., en la actualidad, prohibir a determinadas personas la entrada y salida del territorio; tampoco puede suspender el derecho de reunión ni suspender o restringir la libertad de información y de opinión. Sólo puede restringir las libertades de locomoción y de reunión. Finalmente, en lo que respecta a la defensa judicial de las personas agraviadas, la Reforma de 2005 culminó un proceso de giro copernicano a la situación regulada en la Constitución original de 1980. En efecto, el recurso de habeas corpus no era procedente en los estados de asamblea y de sitio, respecto de las medidas adoptadas por la autoridad competente con sujeción a las normas establecidas por la Constitución y la ley. El recurso de protección tampoco procedía, en ninguno de los estados de excepción, respecto de los actos o medidas adoptados por la autoridad con sujeción a la Constitución y a la ley, que afectaran a los derechos constitucionales cuyo ejercicio podía suspenderse o restringirse en conformidad a las normas que regían dichos estados. En resumen, bajo la Carta original de 1980, los derechos fundamentales de las personas quedaban a la intemperie en los estados de crisis.

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II. DEFENSA JUDICIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL
El único poder independiente e idóneo para resguardar los derechos de las personas injusta o arbitrariamente afectadas en los E.E.C., es el Poder Judicial. De tal manera, la defensa judicial de los derechos humanos sólo puede hacerse efectiva mediante el ejercicio de las acciones y recursos que la Constitución otorga a aquéllos cuyos derechos fundamentales se vean indebidamente atropellados por efecto de las medidas adoptadas por el gobierno en estos estados.

5. Protección judicial del numerus clausus de los E.E.C. y sus circunstancias habilitantes
No basta con establecer en la Constitución los cuatro estados excepcionales que hemos relatado y prescribir que sólo en virtud de ellos puede afectarse el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura. Los gobiernos despliegan a veces una ingeniosa batería de arbitrios para disfrazar la situación real que no les acomoda, a fin de enmarcarla dentro del estado excepcional que les interesa declarar. Por otra parte, las Constituciones son guardianas muy celosas del principio de división de las funciones al momento de blindar la autonomía del gobierno para decretar estos estados. No sabemos de ninguna Constitución que permita al Poder Judicial interferir o controlar esta atribución exclusiva del Gobierno. Para equilibrar estos dos extremos, la Reforma de 2005 ideó la siguiente disposición: “Artículo 45. Los Tribunales de Justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39.” Esta última frase quiere decir que, no obstante la prohibición impuesta a los jueces de calificar los motivos invocados por la autoridad para decretar los E.E.C., ellos pueden intervenir en los siguiente casos: A) cuando la autoridad decretare un E.E.C. no contemplado en el artículo 39 de la Carta; B) si el fundamento o la circunstancia de hecho en que se funda un estado de excepción no corresponde al que ha sido decretado; y C) cuando la autoridad decreta un estado de excepción con ausencia de todo fundamento de hecho o motivo habilitante para hacerlo de acuerdo a la Constitución. Como, además, la Reforma de 2005 agregó al artículo 39, como requisito para decretarlos, que las situaciones de excepción “afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado”, pensamos que también podría impugnarse la declaración de un estado de excepción cuando la circunstancia que le dio origen no cumple este requisito necesario para su procedencia.

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En estos casos los tribunales no entran a calificar si la autoridad tuvo o no motivo suficiente para declarar el estado de excepción que se impugna; sino que controlan la congruencia entre el E.E.C. que se dicta y la situación de crisis que lo autoriza conforme a la Constitución, estando habilitados para ejercer este control en virtud de la frase final de la disposición transcrita.

6. Amplitud de los medios de defensa de los derechos humanos
El artículo 45 citado continúa así: “No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda”. Este precepto significa un cambio cualitativo de importancia con relación a la situación original descrita anteriormente, la que hacía improcedente la acción de habeas corpus en los estados de asamblea y de sitio respecto de las medidas adoptadas en virtud de ellos con sujeción a las normas establecidas por la Constitución y la ley. Para rechazar miles de recursos de amparo interpuestos en estos estados, durante el Gobierno Militar, por medidas atentatorias de la libertad personal, generalmente desprovistas de todo motivo, los tribunales llegaron a utilizar una fórmula sacramental: “Habiéndose dictado la medida que se impugna en virtud de un estado de excepción que la contempla, por la autoridad competente y en conformidad a las normas constitucionales y legales aplicables al caso, se declara improcedente el recurso de amparo interpuesto”. La actual normativa supera también el modesto avance de la Ley de Reforma Nº 18.825 de 1989 la que –en lo pertinente– señalaba: “La interposición y tramitación de los recursos de amparo y de protección que conozcan los tribunales no suspenderán los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva respecto de tales recursos”. El texto de la Constitución reformada el año 2005 no hace referencia particular a ningún recurso o acción sino que garantiza siempre el derecho de recurrir a los tribunales competentes en defensa de cualquier derecho constitucional agraviado por las medidas que se adopten en estos estados. Por consiguiente, no sólo proceden las acciones de rango constitucional –incluidos el habeas corpus y la acción de protección– sino también todas aquellas que, teniendo solamente jerarquía legal, están destinadas a resguardar el ejercicio de tales derechos. La disposición transcrita viene a reiterar –aun en los estados de excepción– el principio de tutela jurisdiccional establecido en el artículo 19 Nº 3 cuando éste asegura a todas las personas “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. Y continúa diciendo: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale…”.

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Las ventajas comparativas del nuevo artículo 45 son las siguientes: A) las medidas que afecten derechos constitucionales serán siempre susceptibles de impugnación judicial; B) ésta podrá ser objeto tanto de las acciones constitucionales de amparo y de protección como de las demás acciones ordinarias que procedan, según el caso; y C) con respecto a estas medidas no sólo podrán los tribunales calificar sus fundamentos y circunstancias de hecho sino también su existencia y su proporcionalidad; lo que antes era ilusorio ante el tenor categórico de la disposición que decía que “Los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta Constitución” (artículo 41, Nº 3 C.P.R. original).

7. Una sombra perturbadora: ausencia del principio de responsabilidad por daños personales
Hace ya más de un siglo atrás, nuestro destacado iuspublicista don Valentín Letelier sostenía que “en las Repúblicas no debe haber funcionarios irresponsables”.14 Podría añadirse que, a mayor poder ejercido, corresponde mayor responsabilidad. Los E.E.C. generan poderes excepcionales –los llamados “poderes de crisis”– cuyo ejercicio puede desbordar los límites autorizados y puede inferir agravios injustificados a las personas afectadas. En un Estado de Derecho republicano y democrático como el nuestro, debiera existir una norma constitucional que no sólo estableciera la responsabilidad patrimonial del Estado en los casos de perjuicios de esta naturaleza sino también la responsabilidad personal de los agentes del Estado que, infringiendo la Constitución o la ley, ocasionaren daños a las personas en el ejercicio de los poderes de crisis. El art. 55º de la Constitución española, que trata “De la suspensión de los derechos y libertades”, prescribe en su inciso final: “La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”.15 El art. 214º Nº 5 de la Constitución de Colombia –situado en el capítulo que trata “De los estados de excepción”– prescribe: “El Presidente y los Ministros serán responsables cuando declaren los estados de excepción sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o de conmoción interior, y lo serán también, al igual que los demás funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a que se refieren los artículos anteriores”.
14

15

Cit. por el Prof. Enrique SILVA CIMMA: “Estado, Gobierno, Ciencia Política y Derecho Público”, Ed. Universitaria, Santiago, 2008, p. 23. La Ley Orgánica citada es la Nº 4/1988 de 25 de mayo, sobre Enjuiciamiento Criminal.

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Similar causal de responsabilidad del Presidente de la República y de los Ministros de Estado establece el artículo 215º, inciso 8º, con respecto a la declaración infundada del estado de emergencia y a los abusos que se cometieren en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno en dicho estado. El artículo 112º de la Constitución de Bolivia, que se refiere a los efectos del estado de sitio, contiene –en su apartado Nº 5– la disposición siguiente: “Los ejecutores de órdenes que violen estas garantías podrán ser enjuiciados en cualquier tiempo, pasado que sea el estado de sitio, como reos de atentado contra las garantías constitucionales, sin que les favorezca la excusa de haber cumplido órdenes superiores”. El artículo 141º de la Constitución de Brasil establece: “Cesado el estado de defensa o el estado de sitio, cesarán también sus efectos, sin perjuicio de la responsabilidad por los ilícitos cometidos por sus ejecutores o agentes”. En el derecho constitucional chileno sólo se contempla la responsabilidad patrimonial del Estado, conforme al artículo 45º inciso 2º que establece: “Las requisiciones que se practiquen (durante los E.E.C.) darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño”. La LOC Nº 18.415 sobre los Estados de Excepción, que regula esta materia, establece que, en los casos señalados precedentemente, habrá lugar a la indemnización de perjuicios en contra del Fisco, siempre que los mismos sean directos. Añade que “la interposición de dicha acción no suspenderá, en caso alguno, la respectiva medida” (art. 17º). En el caso de las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad, bastará que la autoridad notifique al afectado dejándole copia del documento que dispuso la respectiva limitación (art. 18º inc. 2º). Añade el art. 19º que “El monto de la indemnización y su forma de pago serán determinados de común acuerdo entre la autoridad que ordenó la requisición y el afectado por la medida”. En caso de no lograrse acuerdo, el afectado puede recurrir dentro del plazo de 30 días ante el Juez Civil competente. El Tribunal dará a esta presentación una tramitación incidental –esto es, breve y sumaria– fijando en su sentencia el monto definitivo de la indemnización, la que debe ser pagada en dinero efectivo y al contado (art. 19º). La acción indemnizatoria prescribe en el plazo de un año a contar de la fecha de término del estado de excepción que dio origen a la medida que ocasionó el perjuicio. Exceptuando las normas sancionatorias existentes en el derecho penal y en el derecho administrativo, echamos de menos en nuestro derecho público una normativa que establezca la responsabilidad de las autoridades y funcionarios por los abusos y extralimitaciones que puedan cometer en el ejercicio de las facultades extraordinarias que se les otorgan en los estados de excepción constitucional.

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-oOoEl notable maestro, Profesor Luís Sánchez Agesta, en el Prólogo de la tesis doctoral del Prof. Francisco Fernández Segado, acerca de los Estados de Excepción Constitucional en España, expresó lo siguiente: “Los poderes de excepción suponen una situación anormal, y lo anormal es en cierta forma imprevisible”. Y concluyó así: “En todo caso debemos también considerar como un fruto agridulce de la civilización, el que las Constituciones prevean procedimientos lícitos de excepción que, en cierta manera, estén sujetos a un control de su legalidad. Este esfuerzo es quizá el mejor fruto de la ciencia jurídica constitucional por normalizar lo anormal y prevenir lo imprevisible”. -oOo-

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La aplicación de la prescripción Año 7, N° 1, 2009, pp. 299-330, de derechos humanos Estudios Constitucionales, gradual en casos de violaciones ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca “La aplicación de la prescripción gradual en casos de violaciones de derechos humanos” Karinna Fernández Neira Pietro Sferrazza Taibi

LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN GRADUAL EN CASOS DE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS
Karinna Fernández Neira karinnafn@gmail.com Pietro Sferrazza Taibi prietosferrazza@yahoo.es

I. INTRODUCCIÓN
En la jurisprudencia sobre derechos humanos dimanante de nuestra Corte Suprema, a lo largo de los años y, especialmente desde 1998 hasta la fecha, en virtud de un abanico de interesantes fallos, se han ido consolidando una serie de criterios esenciales que han permitido la aplicación de formas de autoexoneración tales como la amnistía y la prescripción. En algunos casos, la hermenéutica se ha enraizado en normas internas interpretadas con buen juicio y en otros, derechamente, se han utilizado argumentos propios del Derecho Internacional. Así, por ejemplo, la interpretación del secuestro como delito de ejecución permanente ha permitido impedir la aplicación de la amnistía e incluso de la prescripción, entendiéndose que el delito en cuestión no ha cesado de ser perpetrado, en base a la inexistencia de nuevos antecedentes o noticias de las víctimas.1 En otros casos, en cambio, tal como estábamos comentando, concebir las normas internacionales sobre imprescriptibilidad o prohibitivas de autoexoneración, relacionadas con crímenes de guerra o de lesa humanidad como constitutivas de ius cogens, ha permitido evitar la impunidad de algunos responsables.2

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Cfr., a modo de ejemplo, sentencias de la Corte Suprema de 17.11.2004, causa rol Nº 517-04, por la desaparición de Miguel Ángel Sandoval Rodríguez y de 30.05.2006, rol Nº 3215-05, por el secuestro de Diana Frida Arón Svigilsky. Cfr., a modo de ejemplo, sentencias de la Corte Suprema de 13.12.2006, rol N° 559-04, por los homicidios de Hugo Vásquez Martínez y Mario Superby Jeldres y de 18.01.2007, rol N° 2666-04, por el homicidio calificado de José Matías Ñanco.

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Sin embargo, en la jurisprudencia sobre derechos humanos del último bienio, se ha puesto en el centro de la discusión la posible aplicación de la prescripción gradual regulada en el artículo 103 del Código penal.3 Lo que ha hecho la Corte Suprema, so pretexto de “lo insensato que resulta una pena tan alta para hechos ocurridos largo tiempo atrás, pero que deben ser reprimidos, resultando de su reconocimiento una pena menor”4 es utilizar la mencionada institución, que permite entender revestido el hecho de dos atenuantes muy calificadas, terminando por sancionar con penas bajas a los encausados y permitiendo, en la mayoría de los casos, la concesión de beneficios que impiden privarlos de libertad.5 Lo que trataremos de hacer en este estudio es analizar la jurisprudencia dictada a propósito de dicha institución en materia de derechos humanos y expresar una opinión crítica enfocando el problema desde diversas perspectivas.

II. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN GRADUAL EN PROCESOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
Durante el transcurso del año 2007, la Corte Suprema, en concordancia con la más acreditada doctrina y jurisprudencia del sistema internacional de protección de los derechos humanos, reconoció en una serie de fallos vinculados a las violaciones de tales derechos, particularmente, casos de homicidios y secuestros, que dichos crímenes, en razón de su envergadura y especial carácter, son imprescriptibles e inamnistiables. Incluso, en reiteradas oportunidades, ha señalado que “la prohibición de autoexoneración que recae sobre los responsables de crímenes de lesa humanidad, no atañe sólo a situaciones tan obvias, como las amnistías autoconcedidas, sino que implica también una suspensión de la vigencia de instituciones preexistentes, como la prescripción de la acción penal, que fueron concebidas para operar en un estado de paz social al cual estaban llamados a servir, pero no en situaciones de vulneración de todas las instituciones sobre las cuales dicho Estado se erigía, y en beneficio precisamente de quienes provocaron dicho quebrantamiento”,6 agregando “que la evolu3

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6

Artículo 103 del Código penal: “Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta. Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo”. S.C.S. de 30.07.2007, Rol: 3808-06, considerando 18°. Para mayor claridad consultar cuadro anexo, adjuntado al final de este trabajo, el que precisa el número de fallos en los que la Corte Suprema ha aplicado la prescripción gradual, desde el 30 de julio del 2007 hasta fines de enero del 2009. En dicho cuadro, es posible observar los efectos de dicha concesión, en particular respecto del quantum de la pena, así como los consecuentes beneficios que se conceden a los responsables, de delitos de lesa humanidad. S.C.S. de 13.03.2007, Rol: 3125-04, considerando 8º.

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ción y progresividad del derecho internacional de los derechos humanos ya no autorizan al Estado a tomar decisiones cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos que, por su entidad y significación para la comunidad humana, no dejan de ser vivenciados como gravísimos por el transcurso del tiempo ni por sus protagonistas ni por los afectados ni, en fin, por la sociedad toda”.7
Pese a estas afirmaciones, la Corte Suprema construyó una nueva línea jurisprudencial, iniciada con el pronunciamiento sobre la casación presentada en el caso seguido por el homicidio de Juan Luis Rivera Matus,8 fallo en el que concedió a los responsables, de oficio y en toda su extensión, el beneficio de la prescripción gradual, aseverando que si bien por su envergadura tales delitos no prescriben, es posible aplicar una atenuante muy calificada como el instituto penal reconocido en el artículo 103 del Código penal, fundando dicha concesión en “lo insensato que resulta una pena tan alta para hechos ocurridos largo tiempo atrás, pero que deben ser reprimidos, resultando de su reconocimiento una pena menor”.9 El otorgamiento de este beneficio de carácter facultativo para los juzgadores, se traduce en una considerable disminución de la pena, que en la práctica permite a los condenados cumplirla en libertad. Posteriormente, en procesos relacionados con desapariciones forzadas de personas, como los casos seguidos por el secuestro calificado de Ancacura Manquean, González Calculef, Hernández Hinostroza y Vega González, conocido como “Episodio Lago Ranco”10 y el secuestro calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje,11 la Corte Suprema continuó concediendo este beneficio a los responsables, pero tratándose de investigaciones seguidas por secuestros utilizó un planteamiento diferente. En efecto, la propia Corte había señalado en el fallo pronunciado por secuestro de Diana Arón, que se trata de un delito de ejecución permanente, no siendo viable establecer una fecha de finalización de la consumación para los efectos de iniciar el cómputo de los plazos de prescripción. Así, para superar este importante argumento, en los casos ejemplificados nuestro máximo tribunal recalificó los hechos subsumiéndolos en el tipo de homicidio, con la sola finalidad de poder aplicar la prescripción gradual. Incluso en el caso seguido por el secuestro de Carlos Contreras Maluje, se consideró como prueba del homicidio y de la fecha de su ejecución, la declaración de muerte presunta de la víctima, confiriendo a esta última institución un efecto que excede los previstos por el legislador. La mentada argumentación es ratificada con más fuerza por la Corte Suprema, en una fallo pronunciado el 27 diciembre del 2007, en un caso seguido por el secuestro calificado de 24 personas –entre ellas un menor de edad– conocido como “Episodio

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S.C.S. S.C.S. Ídem, S.C.S. S.C.S.

de 10.05.2007, Rol: 3452–06, considerando 74. de 30.07.2007, Rol: 3808-06. sentencia de reemplazo, considerando 18º. de 05.09.2007, Rol: 6525-06. de 13.11.2007, Rol: 6188-06.

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Parral”.12 En este proceso la Corte Suprema, no obstante declarar que se trata de delitos de carácter imprescriptible por ser de consumación permanente,13 concede a los encausados el beneficio de la prescripción gradual sin ponderar la magnitud y gravedad de los delitos perpetrados, permitiendo a quienes ya habían sido condenados en primera y segunda instancia a penas que fluctuaban entre quince y diez años de presidio, la concesión de beneficios legales que impiden la privación de libertad. Resulta pertinente observar dos aspectos en los que la Corte funda su línea argumental para la concesión de la prescripción gradual, que nunca habían sido esgrimidos con anterioridad. En primer lugar, para conceder este beneficio respecto de un delito de ejecución permanente, en abierta contradicción con lo dispuesto en el caso de Diana Arón, la Corte establece que la consumación del delito se ha producido al prolongarse el encierro o la detención por más de noventa días, iniciándose el cómputo de la media prescripción a partir de esta fecha, es decir, a contar del día noventa y dos,14 justificando dicha afirmación en la idea de que superado este plazo la penalidad es siempre la misma, sin alteración de su desvalor, siendo este un argumento infundado y abiertamente contradictorio, toda vez que el parámetro temporal derivado de la expresión “más de 90 días” fue establecido por el legislador con la finalidad de calificar el tipo penal, lo que también ocurre con la calificante expresada en la frase “si de ello resultare un grave daño”. Ambas exigencias se establecen para aumentar la sanción y no para atenuar la responsabilidad de los culpables. El segundo aspecto a mencionar, coincide con la justificación empleada por nuestro máximo tribunal para aplicar la prescripción gradual, consistente en anteriores aplicaciones de la institución en casos de homicidios cometidos en similares contextos, por lo que considera posible aplicarla en casos de secuestro, en los que el bien jurídico lesionado es de menor entidad. Nos remitimos a lo literal del fallo: “es menester tener en consideración expresa, que esta Corte, en relación con figuras de homicidio acaecidos en el mismo contexto de grave alteración o convulsión social, con motivo del 11 de septiembre de 1973, reconociendo la imprescriptibilidad de esta figura por aplicación de los tratados internacionales, ha aplicado como circunstancia de atenuación de la responsabilidad punitiva –no de extinción– la institución de la media prescripción […] lo que ha acaecido en relación con la afectación de un bien jurídico –la vida humana– de mayor enjundia que el sublite cual lo es el ejercicio de la libertad ambulatoria o de desplazamiento”.15 Claramente estamos frente a un argumento de autoridad que desconoce abiertamente la envergadura del daño provocado a las víctimas, a sus familiares y a la

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13 14 15

S.C.S. de 27.12.2007, Rol: 3587-05. Cabe hacer referencia al voto de prevención del ministro Sr. Rodríguez Espoz, quien no aceptó la prescripción gradual y estuvo por mantener las condenas de primera instancia; por su parte, el ministro Sr. Segura estimó que no resulta posible considerar las circunstancias temporales como fundamento para la aplicación de la media prescripción, en desprecio del reconocimiento de la prescripción plena; finalmente el ministro Ballesteros, pese a su opinión de absolver por prescripción de la acción penal, comparte el criterio de que a los encausados favorece la media prescripción como atenuante. Ídem, considerando 9° en relación al 11°. Ídem, cit., considerando 26º. S.C.S de 27.12.2007, cit., considerando 27º.

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sociedad chilena, toda vez que no se trata de la sola privación de libertad de la víctimas, sino de su desaparición, lo que en el contexto internacional involucra, strictu sensu, la lesión de una triple identidad de bienes jurídicos: la libertad personal, la integridad física y la vida, de modo que este fallo está lejos de ser una respuesta adecuada, pertinente y proporcional a la comisión de delitos de lesa humanidad.

III. DIVERSAS MANERAS DE ENFOCAR EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN GRADUAL
Las críticas a la utilización de esta institución, pueden ser apreciadas desde una multiplicidad de perspectivas que esbozaremos a continuación.

1. El transcurso del tiempo en los delitos de lesa humanidad
Tal como lo consagra la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, reconociendo un principio ya establecido por el ius cogens, los delitos de esa naturaleza, en razón de su gravedad y como consecuencia de haber ofendido a la humanidad en su conjunto, son imprescriptibles. Ese carácter ha sido reconocido en numerosos fallos de la Corte Suprema que, en consideración a los bienes jurídicos vulnerados vinculados a derechos internacionalmente garantizados, ha afirmado que el tiempo transcurrido no tiene efecto alguno en lo que se refiere a su persecución o castigo, lo que nos permite concluir que tampoco debería tener efecto en cuanto a la envergadura de la sanción. Adicionalmente, debemos observar que nos encontramos frente a crímenes que tuvieron por objeto la desaparición de personas ejecutadas por un aparato estatal, con el objeto específico de provocar terror y no dejar huellas de su comisión. Por lo demás, cabe hacer presente que los responsables de tales crímenes, en la gran mayoría de los casos, siguen realizando conductas dirigidas a garantizar su impunidad merced la obstaculización de las investigaciones judiciales. De esa manera se impide a las víctimas y a la sociedad en su conjunto, acceder a la verdad, tanto respecto de las circunstancias que rodearon la comisión de los ilícitos como el destino final de las víctimas. Por ende, creemos que los responsables, hoy por hoy, no pueden obtener beneficios del tiempo que ellos mismos organizada y premeditadamente se han proveído, amparados en la ausencia de un perseguidor eficaz.

2. La naturaleza jurídica de la prescripción gradual
La prescripción gradual responde a la misma naturaleza jurídica que la prescripción, y se distingue de ella en los efectos jurídicos que produce, adicionalmente es de

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carácter facultativa en cuanto a su aplicación toda vez que se remite expresamente a las normas de determinación de las penas. Este beneficio procede en aquellos casos en que “el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones”, permitiendo al juez “considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante”. La Corte Suprema argumenta a favor de la aplicación de este beneficio en los crímenes cometidos durante la dictadura, afirmando que se trata de una institución independiente de la prescripción, cuyo fundamento radicaría en lo insensato de aplicar una pena alta a delitos cometidos hace tanto tiempo. Sin embargo, la doctrina, al referirse a esta institución, asevera que sus cimientos se encuentran en las mismas consideraciones de estabilización social y seguridad jurídica que dieron origen al artículo 93 del Código Penal, pero que está destinada a producir sus efectos en aquellos casos en que la realización de los fines previstos para la prescripción, no ocurren de forma espontánea, sino al cabo de un proceso gradual,16 es dicho proceso gradual, que en términos concretos significa que el tiempo necesario para prescribir está por cumplirse, el que justifica y fundamenta la atenuación de la pena, pero es evidente que se trata de un proceso que no experimentan los delitos de lesa humanidad, en razón de su carácter imprescriptible. Así, la hipótesis fáctica necesaria para la aplicación de la prescripción gradual, requiere que se trate de un delito en vías de prescribir. Este es el fundamento de la atenuación de la responsabilidad penal. Sin embargo, ese fundamento pierde sentido en casos de delitos de lesa humanidad, ya que, como hemos sostenido en el punto anterior, se trata de delitos en que el transcurso del tiempo no produce efectos. La Corte Suprema ha aceptado en diversos fallos que, en consideración a la gravedad de estos crímenes y la aplicación de los tratados internacionales, el tiempo trascurrido desde su comisión no puede tomarse en cuenta para eximir de pena al encausado. Sin embargo, en otros casos, el tribunal no respeta el mismo criterio y aplica la media prescripción, otorgando efectos al transcurso del tiempo respecto de delitos que nunca prescribirán. La Corte Suprema ha declarado que “trascurrido que fueran íntegramente los plazos establecidos para la prescripción de la acción penal derivada del ilícito, sin que la pueda declarar por impedirlo los convenios de Ginebra, no se divisa inconveniente para mitigar, como atenuante, la responsabilidad penal que le afecta al encausado”.17 De esa manera incurre en una contracción ya que reconoce que la prescripción es una institución que los convenios internacionales impiden aplicar, pero le concede efectos a una institución que responde a sus mismos fundamentos y que tiene su misma naturaleza, esto es, la prescripción gradual, permitiendo la atenuación de la pena a tal grado que los responsables cumplen su condena en libertad.
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J. GUZMÁN DÁLBORA, en Texto y comentarios del Código Penal chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile 2002, p. 483. S.C.S. de 05.09.2007, cit., sentencia de reemplazo considerando 2º.

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La aplicación de la prescripción gradual en casos de violaciones de derechos humanos

3. Obligaciones Internacionales Involucradas
Existen numerosas obligaciones internacionales que se infringen cuando un poder del Estado de Chile opta por conceder beneficios de discutible aplicación en casos de crímenes de lesa humanidad. Estas obligaciones emanan de tratados internacionales en que Chile es Parte y que tienen por objeto proteger los derechos fundamentales de cierta categoría de actos ejecutados por los estados. En términos generales, el ordenamiento jurídico chileno, aplicado de buena fe y de acuerdo con los criterios hermenéuticos adecuados, reconoció la primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno cuando ratificó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo que ocurrió antes de que la actual Constitución Política de 1980 entrara en vigencia. En consecuencia, en caso de conflictos normativos entre el Derecho interno y el Derecho internacional, Chile está obligado a hacer prevalecer las normas de este último.18 Los tratados internacionales forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, a partir de la remisión que de ellos efectúa el inciso final del artículo 5° de nuestra Carta Fundamental, de cuya letra se desprende la preeminencia de aquellos. El referido inciso, en efecto, prescribe que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Así, la norma en comento consolida la tesis de que los derechos esenciales de la persona humana configuran en el sistema jurídico chileno un sistema de doble fuente: una de carácter interno –la Constitución Política– y otra de carácter internacional que incorpora al ordenamiento jurídico chileno, a lo menos, los derechos contenidos en los tratados que el Estado libre, voluntaria y espontáneamente ha ratificado. Esto implica que el bloque de constitucionalidad está integrado por los derechos contenidos en los tratados y los consagrados en la propia Constitución Política.19 Relacionado a esto, respecto de los Convenios de Ginebra, la misma Corte Suprema ha afirmado que, en razón de su naturaleza y fines, tienen aplicación preeminente conforme lo dispuesto en el artículo 5º de la Carta Fundamental, de modo que no considerarlos u omitir su aplicación, importa un error de Derecho. Por lo tanto, el Derecho interno debe adecuarse a la normativa internacional que persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.20 En este sentido, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 15 N° 2, prohíbe la impunidad de los responsables de crímenes de lesa humanidad, al señalar: “Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los

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Peritaje de Humberto Nogueira Alcalá, en caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y otros), Sentencia 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, p. 13. Ibídem, p. 14. S.C.S., 09.09.1998, Rol 469-98, considerandos 9º y 10º.

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principios generales del derecho internacional reconocidos por la comunidad internacional”. De tales principios generales del Derecho internacional, emana la obligación de perseguir y sancionar a los responsables de crímenes contra la humanidad, de modo que la obligación de sancionar estos delitos que recae sobre los Estados partes de la Comunidad Internacional, como el Estado de Chile, está por encima de la prescripción u otras instituciones extintivas de la responsabilidad penal.
Sin perjuicio de que dicha obligación surja a la vida del Derecho de entre los principios generales del Derecho internacional, cabe hacer presente que también está recogida en diversos cuerpos normativos; a saber: la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La primera, reconoce que la imprescriptibilidad de estos crímenes es un principio universal, aclarando, en su preámbulo, que su función es reconocer o declarar una regla de Derecho internacional ya existente que forma parte de aquellas normas imperativas que la comunidad internacional reconoce como no susceptibles de acuerdo en contrario, en conformidad a lo reconocido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. La Corte Suprema ha sostenido que las prescripciones de esta Convención tienen rango de norma de ius cogens o principios generales del derecho internacional, a pesar de no haber sido ratificada por Chile.21 Finalmente, en concordancia con la más autorizada doctrina y jurisprudencia internacional, la misma Corte ha afirmado con absoluta claridad que las normas de Derecho internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. Esto explica la obligatoriedad de las disposiciones humanitarias para los Estados, incluso si éstos no hayan aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normativa no deriva del consentimiento de los Estados, sino de su carácter consuetudinario.22 El objeto de que la comunidad de las naciones declarara que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, tiene su fundamento en evitar que la sola prolongación en el tiempo de un régimen de terror termine por favorecer con la justicia de una garantía a quienes fueron pródigos en injusticia y violaciones de las garantías más preciadas de los pueblos bajo su dominio.23 Esta fundamentación de carácter internacional, evidentemente es aplicable a la institución de la media prescripción, ya que se trata de conceder beneficios previstos por el legislador para delitos de carácter distinto a los de lesa humanidad. Conforme a lo establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados partes asumen dos obligaciones: respetar los derechos y libertad