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C REN RAMOS PAZOS EDITORIAL JURDICA DE CHILE Carmen 8, 4 piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N 150.535, ao 2005 Santiago - Chile Se termin de imprimir esta quinta edicin de 800 ejemplares en el mes de octubre de 2005 IMPRESORES: imprenta Salesianos S. A. IMPRESO EN CHILE PRINTED IN CHILE ISBN de este tomo: 956-10-1650-8 ISBN obra completa: 956-10-1649-4

REN RAMOS PAZOS

DERECHO DE FAMILIA
TOMO I Quinta edicin actualizada

EDITORI AL

JURIDICA
DE CHILE

A MODO DE PRESENTACIN DE ESTA QUINTA EDICIN

Cuando el ao 1990 apareci la primera edicin de esta obra, no estaba en mis clculos que quince aos despus estara haciendo la presentacin de una quinta edicin. Me gustara pensar que ello ha ocurrido por sus mritos, pero debo reconocer que en buena medida es el resultado de las profundas modificaciones legislativas que durante estos quince aos ha venido experimentando nuestro Derecho de Familia, lo que me ha obligado a incorporarlas, para que la obra mantenga su vigencia. Primero fue la Ley N 18.802, que elimin la incapacidad jurdica de la mujer casada y mejor sustancialmente sus derechos; despus la Ley N 19.335, que incorpor dos instituciones nuevas: los bienes familiares y el rgimen de participacin en los gananciales. Vino, en seguida, la Ley N 19.585 que innov profundamente en materia de filiacin, igualando los derechos de todos los hijos e introduciendo importantes modificaciones en materia sucesoria, mejorando notablemente los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente. Finalmente, se dict la Ley N 19.947, que reemplaz la Ley de Matrimonio Civil vigente por ms de ciento veinte aos, que trae a nuestro derecho positivo instituciones nuevas, como la separacin judicial y el divorcio vincular, satisfaciendo con ello una aspiracin largamente sentida por un sector importante de la sociedad chilena. No se nos escapan las crticas y temores que la incorporacin del divorcio ha generado, pero el cambio nos parece positivo porque reconoce una realidad que era absurdo seguir ignorando, desde que la indisolubilidad matrimonial desde hace mucho rato slo exista en teora pues en la realidad y 7

D E R EC H O DE F AM I LIA

desde hace ms de ochenta aos, los matrimonios se disolvan recurriendo al expediente de las nulidades matrimoniales fraudulentas, que un jurista alemn ha llamado "divorcio a la chilena". En esta mirada panormica no debemos omitir la Ley N 19.968 publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004 y que debe entrar en vigencia el 1 de octubre de 2005que cre los Tribunales de Familia. Esta norma regla el procedimiento por el que han de regirse las controversias que surgen de las relaciones de familia: acciones de filiacin, derechos y deberes entre padres e hijos, relaciones entre cnyuges, alimentos, adopcin, violencia intrafamiliar, separacin judicial, divorcio, nulidad matrimonial, etc. En este libro no se examinan los Tribunales de Familia, materia que por su importancia debe ser abordada con la profundidad necesaria por los procesalistas, teniendo en cuenta que se est frente a una reforma slo comparable a las introducidas al Proceso Penal. Si bien las principales innovaciones que trae esta nueva edicin dicen relacin con las modificaciones de la nueva Ley de Matrimonio Civil, he aprovechado de revisar el libro en su totalidad, corrigiendo algunos aspectos, desarrollando otros (como lo referente al concubinato, por ejemplo), e incorporando opiniones y fallos nuevos. Estimamos que servir a los estudiantes de Derecho por cuanto se ajusta a los programas de estudios vigentes, y ser til para los abogados, que podrn encontrar en ella una visin global y actualizada de nuestro Derecho de Familia. Encontrndose en prensa esta obra se dict la Ley N 20.030, publicada en el Diario Oficial del 5 de julio de 2005, que introdujo importantes cambios en materia de filiacin. Me pareci oportuno comunicar esta situacin a la Editorial jurdica de Chile, la que, con muy buena voluntad, me autoriz para hacer los cambios necesarios con el objeto de que el libro salga totalmente al da. Ello me signific un trabajo extraordinario, que asum con especial dedicacin y que tuve que realizar en pocos das. Es posible por ello que pueda haber incurrido en alguna omisin que tratar de salvar en una prxima edicin. Una ltima reflexin. Muchas de las materias tratadas admiten interpretaciones diversas. En la medida que me ha sido po-

A MODO DE PRESENTACIN DE ESTA QUINTA EDICIN

sible, he tratado de explicarlas todas, aunque, seguramente, por las limitaciones de la humana condicin, puedo haberlo hecho con ms nfasis en aquellas que comparto. Slo me resta esperar que esta edicin tenga la misma recepcin que las anteriores. Si as ocurre, doy por bien empleado el esfuerzo desplegado.
REN RAMOS PAZOS Ciudad Universitaria de Concepcin, septiembre de 2005

INTRODUCCIN

GENERALIDADES 1 . CONCE P TO DE FAM ILIA. Etimolgicamente familia procede de la voz f amulia, por derivacin de fa mu lus , que a su vez deriva del osco f a me l , que significa siervo, y ms remotamente del snscrito v a m a , hogar o habitacin, significando por consiguiente el

conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todava se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Las Partidas, no tiene hoy da ninguna trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el art. 815 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar. En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin abintestato, designacin para la tutela, etc. ( Jos Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t. V, vol. 1 , p. 28). En trminos parecidos, la define Somarriva: "Conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin (Derecho de Familia. Edit. Nascimento, ed. 1963, N 3, p. 10).

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2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el referido art. 815 del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus de la Ley N 19.335, que introdujo en nuestro pas la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar", se echa de menos una definicin l e g a l . 3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. La Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su art. 1, inc. 2, que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta...". De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial? Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo "deber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento de una y otra" ( P e r s o n a , P a r e j a y F am i l i a, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pp. 70-72). En el mismo sentido, Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artculo publicado en El Mercurio, el 22 de noviembre de 1995. Con slidos argumentos defiende esta misma posicin el profesor Carlos Pea Gonzlez, quien explica que el inc. 2 del art. 1 del texto constitucional, fue tomado de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesin 1.91 de la Comisin de Estudio para una nueva Constitucin, y tal declaracin en su art. 16, N 3 dispone que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado". Y esa disposicin debe ser entendida en relacin con los arts. 2 y 7" de esa misma declaracin, que proscriben toda forma de discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica ratificado por Chile, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos, prev

INTRODUCCIN

la proteccin de la familia, siendo por ello obvio "que la familia en cuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio". Concluye Pea afirmando que "aun cuando aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la reforma al inc. 20 del artculo quinto de la Constitucin y la posterior incorporacin del Pacto de San Jos..." (Carlos Pea Gonzlez, "Hay razones constitucionales fuertes en favor de un estatuto igualitario?", artculo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Fernando Fueyo, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pp. 140-150). Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para quien "si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determinado, ste no puede ser otro a falta de declaracin expresa en el texto o en las actas que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms o menos admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como ncleo fundamental de la sociedad es la familia edificada sobre la base de la unin personal de los cnyuges" (Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin Jurdica, Santiago, 1994, p. 30). Da varias razones: a) la Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio que no requera explicitacin, El constituyente se "quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia legtima o matrimonial" (ob. cit., p. 29); b) la conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisin Constituyente; e) "los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de carcter descriptivo. Ms bien, coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio"; d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo "proteger", sino "propender" al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales" (ob. cit., pp. 29 y 30). En el mismo sentido, Hugo Rosende Alvarez ("Algunas consideraciones acerca de los efectos unitarios de la filiacin matri-

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monial y extramatrimonial", Revista de Derecho y , Jurisprudencia, (RDJ} t. XCII, l a parte, p. 1), quien afirma que "la Constitucin Poltica de la. Repblica atiende a la familia basada en el matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la Sesin N 191 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, efectuada el 19 de marzo de 1976...". De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el tema no era menor, pues sirvi de argumento a los que estimaban que atendido que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad "", no era posible el establecimiento de una ley de divorcio como alguna vez lo explicamos, ello no era as, como lo demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional. En efecto, al discutirse el art. 1 de la Constitucin, el Presidente de la Comisin Constituyente consult "si habra inconveniente para aprobar esta disposicin, dejando constancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna. inmiscuirse en cl problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmn que eran los que en algn momento del debate estuvieron en una posicin diferente manifestaron concordar con esa proposicin (Sesin 191, Boletn Oficial, p. 30). Luego qued claro que la norma constitucional no era obstculo para el establecimiento de una ley de divorcio. Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dictacin de la Ley N 19.947, que estableci el divorcio vincular en Chile. El art. 1 de esta ley expresa que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia". El hecho de que la disposicin diga que "el matrimonio es la base principal de la familia" demuestra que puede existir una familia que no se funda en el matrimonio, la que tambin debe gozar de la proteccin constitucional. Como curiosidad se puede agregar que cuando se discuti la ley de divorcio hubo una mocin que no prosper, segn la cual "el matrimonio era la base de la familia legalmente constituida". trina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como
4 . LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doc-

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Savatier, que partiendo de la base de que la nocin de persona moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una persona moral desconocida. Funda su afirmacin en que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas fsicas que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronmico, con sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legtimas o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia a partir de 1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como persona moral. Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros seran rganos. En la misma lnea Planiol y sus seguidores, para quienes "la familia no es un grupo constituido segn una norma jurdica precisa. Est compuesta por un nmero variable de personas unidas entre s por determinadas relaciones jurdicas. No existe patrimonio familiar ni representacin jurdica de la agrupacin (Castn, ob. cit., p. 30). A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por el Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y precisa que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes patrimoniales, la de la explotacin familiar y del patrimonio familiar, podran desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecera la existencia jurdica autnoma de la familia" (Castn, ob. cit., p. 31). No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones

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individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de Familia a que luego nos referiremos.
5.- DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser

definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para eh cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia" (Castn, ob. cit., p. 44). Ms completa. porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara, para quien sera "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familla entre s y respecto de terceros". de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial: 1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar e] hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimien6.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho

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to forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge. 2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin est sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc. 3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el individual. El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar. De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias: a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.

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b) El principio de la autonoma de la voluntad piedra angular del Derecho Patrimonial no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el art. 149 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los bienes familiares. c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, ella es plenamente capaz. d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v. gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos de alimento y sucesorios. e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, p. ej., la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido. f) Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, ej. el derecho de alimentos (art. 334) (RDJ, t. 80, sec. la , p. 31). g) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el art. 102 al definir el matrimonio; en el art. 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del art. 1723. h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es al con sensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el

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matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del art. 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc. 4) Principios que informan el Derecho de Familia en el Cdigo Civil chileno. Evolucin. Podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil chileno eran las siguientes: a) Matrimonio religioso e indisoluble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal; d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca de la dictacin del Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar (Emilio Rioseco Enrquez: "El Cdigo Civil y la evolucin del Derecho de Familia", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 98, pp. 541 al 560). a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa poca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado en los arts. 117 y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado (...) La ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos". No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el art. 118 lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.

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En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No sigui a su modelo francs, que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin existente en un pas eminentemente catlico. Varios aos despus, con la diCtacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del matrimonio. Pero en los aos transcurridos se haban dictado diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin. Es as como el 27 de julio de 1865 se promulg una ley que interpretando el art. 5 de la Constitucin de 1833 -que estableca la religin catlica como religin oficial- declar que dicha disposicin permita a los que no profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y adems autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855. El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley de Matrimonio Civil -Ley N 19.947, del 17 de mayo de 2004-, que en su art. 20 establece que "los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley...". Volveremos sobre este punto cuando tratemos del matrimonio. En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004. b ) Incapacidad relativa de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El art. 1447 del Cdigo Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.

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La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley N 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley N 328, del ao 1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado del de su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorizacin marital si no est divorciada perpetuamente. c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328 y la Ley N 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley N 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante. d)

Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de

familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que


era la tendencia universal incluir en ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo, que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios aos despus con el D.L. N 328 de 1925 y con la Ley N 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley N 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en

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D ER ECH O D E F A M I L I A

cl vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Con posterioridad la Ley N 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240, inc. 6, anterior a la reforma de la Ley N 19.585). Termina esta evolucin con la Ley N 19.585, que da al art. 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...". e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil privilegi la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea, art. 185; Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163, y Cdigo de Prusia, art. 185) (Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2 a edicin, 1983, N 76, p. 89). As lo demuestra tambin el hecho de que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y dispusiera en su favor. Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin del hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado (art. 271 NS 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v. gr., el hijo natural pas a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien no en la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la Ley N 19.585); pas ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167, N 4, hoy N 3), etc. Finalmente la Ley N 19.585 termina definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

INTRODUCCIN

7. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL

Al tocar el punto anterior ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la primera de stas ha sido reemplazada por la Ley N 19.947, del 17 de mayo de 2004); la Ley N 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia, la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin de menores, y la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las Leyes Ns 7.613 y 18.703. Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328, de 29 de abril de 1925, reemplazado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti, por primera vez en Chile, la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimos; la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el art. 1723, que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural. Se debe tambin mencionar las Leyes Ns 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica; la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el Rgimen de "Participacin en los Gananciales" y la institucin de "los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtiCDIGO CIVIL, EN MA TERIA DE FAMILIA .

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DERECHO DE FAMULIA

mos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios. Finalmente debemos sealar la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004 que entr en vigencia 6 meses despus, que junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil que incorpor la institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial modific adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro Civil, y la Ley N 16.618, sobre menores. Todava podemos agregar la Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, que debe entrar a regir el 1 de octubre del ao 2005, que contiene disposiciones que en cierto modo pueden significar modificaciones o complementaciones importantes a la legislacin vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los juicios de familia); y la Ley N 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio de 2005), que derog el art. 196 y modifica el art. 199 del Cdigo Civil. familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad, y b) parentesco por afinidad. El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos trminos est definido en el art. 28: "Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados". El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31, inc. 1). Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes: 1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del Cdigo (arts. 15 y 353) en que se habla "del cnyuge o parientes", demostrndose de esa manera que aqul no est incluido en stos, y 2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de fa muerte de uno de los cnyuges, pues el art. 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada" (Derecho de Familia, N 4, pp. 11-12).
8. PARENTESCO. El parentesco se define como la relacin de

INTRODUCCIN

No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los arts. 412 y 1061 del Cdigo Civil. Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta, porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea colateral, oblicua o transversal, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino. Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras ms cercano confiere mayores derechos. El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6'). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el art. 31, inc. 2: "La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer". 25

PRIMERA PARTE

DERECHO DE FAMILIA

C A P T U L O I DEL M A T R I M O N I O

9. ETIMOLOGA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivacin, las Decretales de Gregorio IX decan que "para la madre, el nio es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto, gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio" (citado por Castn, ob. cit., p. 1001). Agrega Castn que este origen es poco seguro y le parece ms aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos (ob. cit., p. 101). 10. D E F I N I C I N . El art. 102 del Cdigo Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos: 1) Es un contrato; 2) Es un contrato solemne; 3) Que celebran un hombre y una mujer; 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida; 5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

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D ER EC HO D F : FA MI LI A

1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido


en doctrina, lo que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio. Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado, y c) el matrimonio es una institucin. a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica. Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero (Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, Edit. Reus), afirma que "no basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios". Y agrega que "nada se gana con aadir que la materia especial de este contrato implica derogaciones ms o menos profundas a las normas que regulan la materia contractual (...) Precisamente las normas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio" (ob. cit., p. 68). "No es contrato porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto de convencin contractual las relaciones personales y familiares. Finalmente no lo es porque todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacin) son inaplicables al matrimonio" (Ruggiero, ob. cit., pp. 68 y ss.). Adems, como afirma Antonio Cicu, esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad. "No se advierte --agregaque mientras el contrato limita la libertad de un contratante fren-

te al otro, el matrimonio no limita, sino que excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado no interviene como extrao" (El Derecho de Familia, traduccin de Santiago Sents Melendo, Edit. Ediar S.A., Buenos Aires, 1947). b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu defiende esta concepcin. "Es el Estado quien, a travs del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir agrega Cicu que adems del inters del Estado existe el inters bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerar-se como preponderante, tanto que el Estado est obligado, en defecto de impedimentos, a la celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters individual privado de los mismos; por consiguiente, tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica carece de base" (ob. cit., pp. 308 y ss.). Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habr de tenerse presente que la funcin del oficial del Registro Civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala (manifestacin e informacin) que las partes cumplan los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es l, el oficial del Registro Civil (o si se quiere el Estado, a travs de l) quien los une. El inc. 2, parte final del art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casa-dos en nombre de la ley" c) El matrimonio es una institucin. Segn Jean Carbonnier (Derecho Civil, t. 1, vol. II, Edit. Bosch, 1960, p. 20), parece ser que la tesis del "matrimonio-institucin es original de Carlos Lefevre (Le mariage civil n'est-il q'un contrat?) y desarrollada despus por autores tan eminentes como Emmanuel Lvy y Bonneccase. Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio. 31

D ER E CH O D F . F AM I LI A

Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hbner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz es el propsito de un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente (...) Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La `sociedad conyugal', formada por los bienes de ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros"

(Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica y la Dara de la Institucin. Editorial Jurdica de Chile, 1951, pp. 175-176).
Nuestra opinin en este punto es la siguiente: Descartamos, por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato. Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es ste, a travs del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea del matrimonio institucin. Justamente por su carcter institucional, interviene el Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear es decir, formar una familiay auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran en la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer. 2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles.

PRIMERA PARTE: DERECHO DEL FAMILIA - DEL MATRIMONIO

3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin queda claro que los que se unen son UN hombre y UNA m u j e r , en singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria. 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda la vida", si bien se mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley N019.947 introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta ltima ley, se explic que "La Cmara de Diputados no modific el art. 102 del Cdigo Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una situacin excepcional" (Boletn del Senado N 1.759-l8, p. 37). La misma opinin sustenta el profesor Hernn Corral Talciani, quien considera que "el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningn caso podr llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas se dicese casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse..." (Hernn Corral Talciani: "Ley de Divorcio. Las razones de un no", Estudios de Derecho Actual Universidad de los Andes, 2001, p. 40). 5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte. 11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley, Ley N 19.947establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos. 12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez.

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D E R E C H O DE F AMILI A

Son: diversidad de sexo de los contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro Civil. La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva (justamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo si el matrimonio se contrae ante el Director de impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil. No es fcil que se den situaciones como las que estamos reseando. Pero puede ocurrir y de hecho se han producido algunos casos cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. As la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la legacin de Francia en Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile (RDJ, t. 32, sec. 2a , p. 17). En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley N 578 de 29 de septiembre de 1925" (RDJ, t. 50, sec. la, p. 382.). Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta. Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 5] de la Ley N 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por fa que la Corte de Santiago declar nulo y no inexistente como corresponda el matrimonio celebrado en la legacin francesa. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el
1 3 . RE QUIS ITOS DE EXISTENC IA .

PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - DEL MATRIMONIO

inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto (RDJ, t. 45, sec. p. 107).
1 4 . MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento,

es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo establece el art. 103: "El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para ste efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario ". El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder, omisin que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley N 10.271 lo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el nmero art. 103 de una disposicin que haba sido derogada. Con el objeto de armonizar el art. 15 de la Ley N 4.808, con el art. 103 del Cdigo Civil, la Ley N 10.271 modific dicho art. 15 estableciendo que "el poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por el art. 103 del Cdigo Civil". La Ley N 19.947 agreg a este art. 15 un nuevo inciso, para compatibilizar la norma con la validez que la nueva ley da al matrimonio religioso: "No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil". El art. 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a) especial; b) solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla general del art. 2123 de que el mandato sea consensual), y c) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador emple en esta materia.

15. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento libre y espontneo; capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes, y cumplimiento de las formalidades legales.

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16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo que establece el art. 8 de la Ley N 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. El art. 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin. No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo francs. Segn tal tradicin, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio. 17. EL ERROR. El art. 8 de la actual Ley de Matrimonio Civil Ley N 19.947-, modificando la situacin anterior, contempla dos clases de error: "a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente", y "b) error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento". Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o fines del matrimonio sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estril. Es importante recordar que bajo la antigua Ley de Matrimonio Civil, se produca una interesante discusin doctrinaria sobre cul era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva ley ha perdido vigencia. 18. LA FUERZA. El art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 3 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para con-traer el vnculo ".

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - DEL MATRIMONIO

La referencia a los arts. 1456 y 1 457 del Cdigo Civil significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (art. 1456), considerndose que tiene este carcter el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El art. 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. "La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin (Velasco, ob. cit., p. 97). Finalmente la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (art. 1457), El art. 8 insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimiento tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo matrimonial. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otro contrayente, pues el art. 8 slo habla de "ocasionada por una persona". La situacin entonces es igual a la establecida en el art. 1547 del Cdigo Civil. La novedad que introduce la Ley N 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionada por una "circunstancia externa". Este agregado que hizo la Ley N 19.947 tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por ha presin social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.
19. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMEN-

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala.
TOS DIRIMENTES.

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DERECHO DE FAMILIA

legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan. la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil.
21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden

20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra

ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej., la demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5" de la Ley de Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej., vnculo de parentesco (arts. 6" y 7" de la Ley de Matrimonio Civil).
22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el art. 5"

de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrn contraer matrimonio: 1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto; 2". Los menores de diecisis aos; 3". Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4". Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5". Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio. ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas". carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marruecos, Tnez) (Eugenio Velasco Letelier: Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurdica de Chile, 1994, p. 63).
23. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento de

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Este impedimento tambin estaba establecido en la ley anterior (art. 4, N 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar. Con la nueva ley puede alegar la nulidad "el cnyuge anterior y sus herederos", lo que no estaba dicho antes, por lo que era dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren inters actual, vale decir, patrimonial. Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de Derecho y Ju risprudencia, t. 64, sec. l , p. 177, y otra de la Corte de Concepcin del 30 de mayo de 1994. comentada por los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 194, p. 189. El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por el art. 382 del Cdigo Penal. En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anula-do, esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada (arts. 1683, 1684, 1687 y 1689 del Cdigo Civil), sin que tenga trascendencia la falta de subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues se es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, s el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo matrimonial no disuelto. Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaracin de nulidad volver a las partes al estado anterior a la celebracin del acto, quiere decir que declarada la nulidad del primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la condicin de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo matrimonio es vlido. Esto empero slo es as si el primer matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo ha producido los mismos efectos civiles del vlido y entre estos efectos, segn ha sido entendido, est la mantencin del impedimento. As lo resolvi una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago publicada en RDj, t. 41, sec. 2a , p. 17, que tiene un comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contraro puede verse sentencia publicada en Revista Fallos del Mes N 330, sentencia II, p. 264.

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En relacin con lo que se acaba de expresar, es importante aclarar que el requisito fundamental para que haya matrimonio putativo es la buena fe de a lo menos una de las partes. Esta buena fe desaparece cuando se adquiere la conciencia de que existe el vicio de nulidad. Ello ocurre respecto del demandante cuan-do deduce la accin de nulidad, y respecto del demandado cuan-do contesta la demanda. Por ello si se celebra el segundo matrimonio despus de deducida la accin o de contestada la demanda, este ltimo es vlido, pues ya haba desaparecido la putatividad del primero. De lo que se ha dicho se desprende que es bsico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que el primero sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo comentado). Por ello el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente". Por esta razn, si el bgamo plantea esa excepcin en el juicio criminal, ste deber paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha planteado la accin de nulidad del primer matrimonio, resuelva sobre su validez o nulidad. Ello por aplicacin del art. 173 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
2 4. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS. En la ley anterior

el impedimento era la impubertad (art. 4, N ' 2). En la actualidad la situacin es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por lo que una mujer mayor de 12 aos y un varn mayor de 14, no obstante ser legalmente pberes art. 26 del Cdigo Civil no pueden contraer matrimonio hasta que cumplan 16 aos. Si se incumple este impedimento, la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica nicamente en l o los que hubieran contrado matrimonio sin tener esa edad (art. 46 a). Agreguemos de inmediato que en este caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde la

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fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de edad (art. 48, letra a).
25. PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR DE UN TRASTORNO O ANOMALA PSQUICA. El art. 5 seala que no podrn contraer matrimonio:

"3 Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio". Como se puede observar, este numerando comprende dos situaciones distintas: la privacin de razn, y la existencia de un trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento lo constitua nicamente la demencia. Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el impedimento. En primer lugar, uno eminente-mente jurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio, para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al momento de contraer matrimonio para que opere el impedimento. En esta materia se ha planteado si el demente declarado en interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lcido. Somarriva se pronuncia afirmativamente por las siguientes razones: a) No cabe aplicar a este caso el art. 465 del Cdigo Civil, segn el cual los actos del demente posteriores a la interdiccin son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales; b) En la ley anterior, el matrimonio era vlido, y no habra habido intencin de cambiar de criterio. As lo habra expresa-do uno de los autores de esa ley, don Ricardo Letelier, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una consulta que sobre el particular este ltimo le planteara (Claro Solar, ob. cit., t. I, nota en la p. 318). c) Finalmente, de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy art. 44), el impedimento tiene que existir al momento del matrimonio, por lo que no existira si la persona

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estuviere en un intervalo lcido (Somarriva, ob. cit., N 20, p. 40). Adems, el Derecho Cannico, fuente de inspiracin de varias disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil, acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lcido. En el mismo sentido Claro Solar y Barros Errzuriz. Una opinin distinta encontramos en Eugenio Velasco, que la funda del modo siguiente: a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el art. 465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido modificada por la Ley de Matrimonio Civil; b) No es vlido el argumento del Derecho Cannico, puesto que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esta parte; e) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los intervalos lcidos. En el mismo sentido de Velasco, Rossel (ob. cit., N 32, p. 42). Participamos e esta ltima opinin, teniendo en cuenta especialmente que no existen los intervalos lcidos. Adems nos parece inconveniente, desde el punto de vista de la descendencia, que las personas dementes puedan contraer matrimonio. Detengmonos ahora en la 2a parte del art. N 3: padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico, que establece que "son incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica" (Canon 1095, N 3). Carlos Lpez Daz expresa que "no estamos aqu en presencia de una privacin del uso de razn, como la anterior, sino de un trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera absoluta". Y agrega este autor que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual, como el fetichismo y el travestismo (Carlos Lpez Daz, Matrimonio Civil, Nuevo Rgimen, Edit. Librotecnia, 2004, pp. 60-61). Por nuestra parte, creemos que podran encontrarse en este caso las personas que padecen el Sndrome de Down. Sin embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma mode-

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rada no quedaran comprendidos en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona est incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO. Este impedimento no estaba en la ley anterior,

26. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA y lo contempla hoy el art. 5" N' 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico ( N ' 2 del Canon 1095). Queda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtencin de los recursos indispensables para mantener a su familia.

27. N O PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER MEDIO. Este caso equivale al que la ley- anterior estableca en el art. 4 N 4, con la salvedad que antes el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la ley actual permite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje de seas". 28. LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba como impedimento dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable (art. 4, N 3). Se discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impotencia generandi (incapacidad para procrear). Con la nueva ley este problema desaparece. Al discutirse la nueva ley el Ministro de Justicia de la poca explic las razones que se tuvieron en cuenta para suprimir este impedimento. sealando que en la actualidad los adelantos de la tecnologa permiten superar este problema se refiere a la impotencia en muchos casos. Adems, agreg que su mantencin podra ser un obstculo para los matrimonios de las personas ancianas o minusvlidas. Finalmente seal que "ella (la impo-

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tencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad" (Boletn 1759, p. 47). Luego, con la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un error que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento. 29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los arts. 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer. 30. PARENTESCO. El art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado". "Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan. El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes, es tanto el por consaguinidad como el por afinidad, por lo que no podra un padre casarse con su hija, o un yerno con la suegra; en cambio tratndose del parentesco colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados, situacin que, por lo dems, es muy frecuente. Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el art. 6 puede pro-venir tanto de filiacin matrimonial como de extramatrimonial, va que la ley no distingue y porque, adems, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos (Gaceta 1910, t. I, N 387, p. 687). Finalmente, deber tenerse presente que en el caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos). El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. Habra que agregar que en esa materia

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el Derecho Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para la celebracin del matrimonio entre primos. Finalmente debe sealarse que los arts. 27 de la Ley N 7.613 y 18 de la Ley N 18.703 sobre Adopcin, amplan el impedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria" (art. 45 de la Ley N 19.620).
SE HUBIERE FORMALIZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR, CMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO. Este

31. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN

impedimento lo establece el art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se contena en el art. 6 de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se habla ahora de "imputado" para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicin comprenda slo al autor y al cmplice: c) la ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso de homicidio calificado (hablaba de "asesinato"), y d) en la ley anterior se requera, para que operara el impedimento, que existiera condena, en cambio actualmente basta con estar imputado. Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene un slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho que tiende a desaparecer en las legislaciones modernas (Velasco, ob. cit., p. 142). 32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El art. 7 de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que "No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as lo establezca".

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El texto del art. 7" recin citado se haba fijado por el art. 29 de la Ley N 19.335. Con anterioridad se prohiba a la mujer casarse con su co-reo en el delito de adulterio. Como la Ley N 19.335, despenaliz el adulterio al derogar los arts. 375 al 381 del Cdigo Penal, se haba dado a la norma un sentido diferente que afectaba tanto al varn como a la mujer que cometan adulterio civil. La Comisin Mixta que estudi el proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, consider la posibilidad de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosper y que slo vino a producirse con la Ley N 19.947. 33. IM P E D I ME N T OS IM P E DIE N T E S O P RO H IB I CI O N E S. Ya hemos sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina "impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes que estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil, arts. 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia. No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio. Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.
3 4 . C O NS E NT I MI E NT O DE C IE R T A S PE RS O NA S P A R A C O N T RA E R MA T R IM O N I O . De acuerdo al art. 106 del Cdigo Civil, los me-

nores de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningn tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De forma que si un menor se cas, enviud y quiere casarse de nuevo, debe obtener el consentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si contina siendo menor de edad. El art. 105 del Cdigo Civil establece que no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consen-

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timiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio. En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento de la manifestacin debern indicarse los nombres y apellidos "de las personas cuyo consentimiento fuere necesario".
3 5 . PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saber

qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada. Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla: a) sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre; b) a falta de ambos padres. el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio. As lo establece el art. 107 con el texto dado por la ley N 19.585. Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso. o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 109). Finalmente, de acuerdo al art. 110, tambin se entiende que falta el padre o la madre cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta. se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. c) a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general, v d) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin. Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres. el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebracin. En el caso del hijo menor sujeto a adopcin. las reglas sobre el consentimiento para el matrimonio son las siguientes:

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1) Hijo adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613. Cabe sealar, en primer lugar, que la Ley N 7.613 se encuentra derogada a partir del 27 de octubre de 1999, por aplicacin de la Ley N 19.620, que estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin. Sin embargo, las personas que al 27 de octubre de 1999 ya tenan la calidad de adoptadas de acuerdo a la Ley N 7.613, requieren para casarse de la autorizacin de su adoptante. Ello de acuerdo a lo dispuesto en el art. I5 inc. 2 de la Ley N 7.613 y en el art. 45 de la Ley N 19.620. No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La respuesta, empero, parece simple: deber consentir en el matrimonio quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene o no filiacin determinada. Ello porque en el caso de la adopcin el adoptado contina formando parte de su familia y conservar en ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15, inc. 1, Ley N 7.613). 2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703. De acuerdo a esta ley, los menores, adems de la adopcin de la Ley N 7.613, podan ser objeto de dos tipos de adopcin: adopcin simple y adopcin plena. Tambin la Ley N 19.620 ha derogado a la Ley N 18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarn sujetos a los efectos previstos en las respectivas disposiciones..." (art. 45 de la Ley N I9.620), es necesario resolver a quin deben pedir la autorizacin para casarse. En el caso de la adopcin plena, no hay problemas, porque el menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes, por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase de hijos. Respecto de la adopcin simple, el problema lo resuelve el art. 15 de la Ley N 18.703: "El adoptante tendr el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En el caso de que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento corresponder otorgarlo al marido, y a falta de ste, a la mujer". Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley N 19.620, no hay problemas, pues en conformidad a ella el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado de su filiacin anterior (arts. 1 y 37 de la Ley N 19.620).

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36. MOM ENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se puede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil". El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general. No se ye inconveniente para que el consentimiento se pueda dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos, deber ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que quede constancia del mismo. 37. DIS ENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del menor. As lo consigna el art. 112 inc. 1: "Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aun-que sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos". Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente (art. 112, inc. 2). Tienen competencia en esta materia el Juzgado de Menores (art. 26, N 4 de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores) y a partir del 1 de octubre de 2005, en que entra en vigencia la Ley N 19.968 (que cre los Tribunales de Familia), corresponder conocer de estos asuntos a los jueces de familia (art. 8, N 5 de la Ley N 19.968). Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el art. 113: "Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: 1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116; 2) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo `De las segundas nupcias', en su caso;

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3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea ( asarse; 5) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva (el texto de este nmero fue fijado por la Ley N 19.585); 6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio".
38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO. En primer lugar, debe quedar claro que la

sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimen-te. Hecha esta aclaracin, veamos las sanciones aplicables al menor. Son las siguientes: 1) Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114, 1 parte). Aclaremos que el "desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima" (art. 1207, inc. l"). FI art. 114 debe ser concordado con el art. 1208, N 4 que al sealar las causas del desheredamiento, menciona este caso en su numeral 4: "Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo". 2) El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114, 2a parte). 3) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no los dems como en los casos anteriores) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor (art. 115, inc. 1).

39. SANCIN EN EL CASO DE LOS ADOPTADOS SEGN LAS LEYES N ' 7.613 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley N

7.613 se encuentra derogada por la Ley N 19.620, que comenz a regir el 27 de octubre e 1999 (que es la nueva Ley de Adopcin), pueden presentarse problemas en el caso de que la

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persona adoptada de acuerdo a la Ley N 7.613 se casare sin obtener la autorizacin de su adoptante. Ello porque el art. 45 de la Ley N 19.620 estableci que "los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". De consiguiente ese adoptado debe ser autorizado por su adoptante. Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la autorizacin de su adoptante. ;cul es la sancin? Esta situacin no ha sido resuelta por la Ley N 7.613. Se estima que. como segn el art. 31, en lo relativo a incapacidades e indignidades v, en general, en todo lo referente a inhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptan-te y adoptado como padre e hijo, la sancin sera la prdida de la mitad de la cuota que le corresponde en la sucesin abintestato del adoptante. Las dems sanciones no le seran aplicables, por no ser legitimario (art. 24, inciso final. Ley N 7.613) y, en el caso de la revocacin de las donaciones, por no haber ningn texto que contemple tal sancin. En este sentido Somarriva (Derecho de Familia, N 40, p. 55); Rossel (ob. cit., N 45, pp. 56-57); Fueyo, Derecho Civil, t. VI. N 117, p. 145). En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703, deber distinguirse si el menor est sujeto a adopcin plena o simple. En la primera situacin, como el adoptado pasa a adquirir el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos. Para el caso de la adopcin simple no se ha establecido ninguna sancin. Por ello creemos que la falta del consentimiento del adoptante no est sancionada.
40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIL QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIN. El art. 388

del Cdigo Penal (con la redaccin dada por la Ley N 19.947) establece que: "El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin. sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley".

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La Ley N 19.947 derog los arts. 385 a 387 del Cdigo Penal, que tambin contemplaban sanciones penales para el menor. Cdigo Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores" (inc. 1). "Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila" (inc. 2). El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa. Los requisitos de este impedimento son: 1) Que el pupilo sea menor de 18 aos; 2) Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad litem; 3) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia; 4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizar-lo para su matrimonio no lo hayan autorizado (art. 116, inciso final). Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte no opera el impedimento.
42. SANCIN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS. La establece el art. 116 inciso tercero: "El matrimonio 41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el art. 116 del

celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal. Se hace merecedor a la pena que indica el art. 388 del Cdigo Penal. 124 del Cdigo Civil, cuyo texto actual se debe al artculo tercero N 3 de la Ley N 19.947: "El que teniendo hijos de pre43. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS. Lo contempla el art.

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cedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y le pertenezcan como heredero de su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo ". "Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial". Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947, este impedimento era aplicable slo al "viudo o viuda" que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el matrimonio se disolva por la muerte de uno de los cnyuges, era el nico caso en que alguno de ellos se poda volver a casar. Pero al incorporarse la institucin del divorcio vincular la situacin cambi, por-que los divorciados estn habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre (la madre la agreg la Ley N 18.802), habr lugar al nombramiento del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia. As lo establece el art. 125. Dados los cambios que se introdujeron al art. 124, hubo de modificarse tambin el art. 126, que sanciona al oficial del Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el impedimento, dice: "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de vol ver a casarse, sin que se le presente certificados autnticos del nombramiento de curador, especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura". impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el oficial civil o para el ministro de culto que autoriz ese matrimonio. Respecto de los primeros dice el art. 127: "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negli44. SANCIN. Si se celebra el matrimonio incumplindose este

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gencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el art. 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado". El art. 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir. antes que se produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal. El art. 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Adems, hay sancin penal para el oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388, Cdigo Penal).
45. SITUACIN DE LA PERSONA QUE ADOPT EN CONFORMIDAD A LAS LEYES NOS 7.613 18.703. Tal como va lo hemos explicado,

la Ley N 19.620 derog, a partir del 27 de octubre de 1999, las leyes 7.613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y adoptados que va haban adquirido estas calidades mantuvo los efectos de tales adopciones. De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo dispuesto en los arts. 28 de la Ley N 7.613 y 17, inc. 2 de la Ley N 18.703. Ambas normas extienden el impedimento al adoptante. La primera seala: "El adoptante que, teniendo la patria potestad o la guarda de su adoptado, quiera contraer matrimonio, deber sujetarse a lo prescrito por los arts. 124 y 126 del Cdigo Civil, y si los infringe, deber indemnizar al adoptado por los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho e la omisin. Por su parte la Ley N 18.703, sobre adopcin de menores, en su art. 17 inc. 2, sanciona al adoptante que lo incumple en la misma forma que lo hace el art. 28 de la Ley N 7.613. Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o viuda, divorciado o anulado, cambindose nicamente la sancin que, en este caso, no es "la prdida del derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado", sino la obligacin de indemnizar al adop-

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tado los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin. La explicacin de la diferente sancin radica en que el adoptante no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado, luego no era posible la misma sancin del viudo o viuda, anulado o divorciado.
46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO SE HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO. El art. 128

establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad". "Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer". El art. 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente". El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades. Cuando el art. 128 habla de "matrimonio disuelto o declarado nulo" incurre en una incorreccin, pues el matrimonio nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el art. 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto. Es oportuno sealar que es corriente la situacin que plantea el art. 128, especialmente en el caso de la mujer que anula su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo y slo en ese momento el oficial del Registro Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270 das contados desde la fecha en qued ejecutoriada la sentencia que declar la nulidad. La situacin se remedia pidiendo autorizacin judicial que se otorga previo informe del mdico legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.

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establece en el art. 130 inc. 2, en los siguientes trminos: "Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido". Adems, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal, e acuerdo a los arts. 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente.
48. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar las

4 7 . SANCIN A LA OMISIN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sancin se

formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre: matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero. diendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetneas a su celebracin, y posteriores al matrimonio.
50. FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son: 49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE. Aten-

1) 2) 3) 4)

La manifestacin; Informacin sobre finalidades del matrimonio; Cursos de preparacin para el matrimonio; Informacin de testigos.

contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas. As lo seala el art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil: "Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas" (inc. 1). "Si la manifestacin no fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos" (inc. 2). La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 9", inc. 1). A ella deber acompaarse una constan-

5 1 . LA MANIFESTACIN. Se define como el acto en que los futuros

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cia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil (art. 12). En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inc. 2 del art. 9, que se har "indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio". 52. INFORMACIN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO. El art. 10 establece que "al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo" (inc. 1). "Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo" (inc. 2) y deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte". El inciso final establece que "la infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley". Recordemos que existe una sancin penal que contempla el art. 388 del Cdigo Penal. 53. CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contra-yentes conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo

y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11, inc. 1). Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas reconocidas por el Estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar (art. 11, inc. 2). El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin ser determinado libremente por cada institucin y debe ajustarse a la Constitucin y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse previamente en un Registro Especial que llevar el Servicio de Registro Civil (art. 11, inc. 3). 54. INFORMACIN DE TESTIGOS. Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14). Esta formalidad vino a reemplazar la publicacin de edictos y proclamas del Derecho Cannico. Sin duda que la informacin de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este ltimo. 55. SITUACIN ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDGENA. La Ley N 19.947 estableci la posibilidad de que los que pertenecen a etnias indgenas puedan cumplir con las formalidades previas al matrimonio manifestacin e informacin de testigos en su lengua materna. E incluso que el matrimonio mismo se celebre en esa lengua. El art. 13 establece que "Las personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el art. 2 de la Ley N 19.253,1 podrn solicitar que la manifestaDe acuerdo al art. 2 de la Ley N 19.253: "Se considerarn indgenas para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entendern por hijos de padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el art. 12 N" 1 y 2; b) Los descendientes de las etnias indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indgena. Un apellido no indgena ser considerado como indgena, para

cin, la informacin para el matrimonio y la celebracin de ste se efecten en su lengua materna". "En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contra-yentes o que conozcan el lenguaje de seas". "En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas". 56. MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE
MANIFESTACIN, INFORMACIN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. As lo establecen los arts.

10 y 17 de la Ley de Matrimonio Civil. 57. FORMALIDADES COETNEAS AL MATRIMONIO. De acuerdo al art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil. "Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes". 58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. Hasta que entr en vigencia la Ley N 19.947, slo tena competencia para autorizar un matrimonio el oficial civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o hubiere vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de la celebracin del matrimonio. As lo estableca el art. 35 de la Ley N 4.808. sobre Registro Civil. La Ley N 19.947 derog este art. 35 y estableci en su art. 17 que "el matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Ci-

los efectos de esta ley. si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones, y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la prctica de formas de vida. costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems, que se autoidentifiquen como indgenas".

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vil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin. Como, de acuerdo al art. 9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier oficial del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestacin e informacin de testigos. No vale la pena ponerse en el caso de que se llaga la manifestacin ante un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante uno distinto, pues tal situacin jams podr producirse, pues simplemente ningn oficial civil va a celebrar un matrimonio en esas condiciones, no va a terminar un acto que se inici ante otro funcionario. La razn por la que se derog el art. 35 de la Ley N 4.808 y se atribuy competencia a cualquier oficial del Registro Civil, fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de un matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil que, como es sabido, a falta de una ley de divorcio vincular, era la puerta de escape para disolver los matrimonios.
59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo

al art. 17 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio se podr efectuar: a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil, o b) En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

60. PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. El art. 17 inc. 2 de la Ley

de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos. Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles que los indicados en el art. 16: "No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: 1. Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente".

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El art. 45 de la actual ley establece que "es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el art. 17". 61. ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. El art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el art. 14 (informacin de testigos) y reiterar la prevencin indicada en el art. 10 inc. 2" (necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo). Agrega el art. 18 que "A continuacin leer los arts. 131, 133 y 134 del Cdigo Civil (estas disposiciones se refieren a los deberes conyugales). Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley". Ya hemos explicado la funcin que cumple el oficial civil. Es l quien, representando al Estado y una vez verificado que se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes. Su participacin tiene una trascendencia muy diferente a la que podra tener la presencia de un notario en el otorgamiento de una escritura pblica. Es sta la razn por la que si el matrimonio no se celebra, o en el caso del art. 20 (matrimonio ante una entidad religiosa de derecho pblico) no se ratifica ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente, segn lo estima la doctrina nacional (Sobre inexistencia del matrimonio, vase Eugenio Velasco, ob. cit., pp. 60 y ss.). Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra ante oficial del Registro Civil, no podr ser putativo, como luego veremos. 62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Trata de esta materia el art. 19 de la Ley de Matrimonio Civil: "Inmediatamente (de declararlos casados en nombre de la ley), el oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento".

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Agrega el art. 19 que "si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba" (inc. 2).
COMUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIN DE BIENES O PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Lo primero est autorizado

63. EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER HIJOS

por el art. 187 N 1, parte final, del Cdigo Civil y por el art. 37 de la Ley N 4.808 (en su texto dado por la Ley N 19.947). Esta ltima norma seala que: "El oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos en el artculo siguiente". Respecto a la posibilidad de pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales, el art. 38 inc. 2 de la Ley N 4.808 lo permite expresamente, agregando en el inc. 3 que, si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.

64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO. Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el oficial del Registro Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede producir la nulidad del matrimonio. 65. DE
LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PBLICO. Desde el 1 de enero de 1885,

en que entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un oficial del Registro Civil. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio. Sin embargo, la Ley N 19.947 cambi esta realidad, al establecer que "Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre

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que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este captulo Captulo II de la Ley N 19.947 de su inscripcin ante un oficial del Registro Civil" (art. 20, inc. 1). 66. REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA EFECTOS CIVILES. Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho pblico; 2. debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello; 3. debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes y los testigos y la fecha de su celebracin. Entendemos que los testigos son dos y no les debe afectar alguna de las inhabilidades establecidas en el art. 16; 4. el acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contrado el matrimonio religioso y deber cumplir con las exigencias contempladas en el art. 40 bis de la Ley N 4.808. Entre estas est la de que debe individualizarse "la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el art. 20 de la Ley N 19.638, debern citar esta norma jurdica". 5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio religioso. Respecto de esta exigencia es necesario tener presente: a) Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil son los propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La Ley N 19.947 agreg un inc. 2 al art. 15 de la Ley N 4.808, que disipa cualquier duda. En efecto, el inc. 1 de esa disposicin permite que los interesa-

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dos en una inscripcin en el Registro Civil puedan cumplir ese trmite personalmente o a travs de mandatarios. Ahora bien, el inc. 2, agregado por la Ley N 19.947, dispone lo siguiente: "No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil". La referencia al art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso. Una opinin distinta tiene I Hernn Corral. Afirma que "el texto del art. 20 de la nueva ley no exige categricamente tal comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Cdigo Civil) conduce a fortiori a la conclusin de que es posible que los contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a un tercero para que, en su nombre, ratifique el consentimiento ya prestado y requiera la inscripcin competente (quien puede lo ms puede lo me-nos)". Reconoce, sin embargo, el profesor Corral "que el inc. 2 que se agreg al art. 15 de la Ley de Registro Civil tuvo por finalidad, en la intencin de los legisladores, que se excluyera la representacin respecto de este tipo de inscripcin, pero, a su juicio, el texto del precepto no resulta concluyente (Hernn Corral T.: "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil", R e v i s t a Chilena de Derecho Privado, 2004, N 2, pp. 259-272). b) El plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo Civil). Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse dentro de los 8 das, "tal matrimonio no producir efecto civil alguno". Esto significa que el matrimonio es inexistente (ntese: no nulo, sino inexistente). c) El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos cosas). Ello es as porque el art. 20 inc. 2 parte final dice: "Si no se inscribi ere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno". 6. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos contrayentes (art. 20, inc. 3).

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67. REQUISITOS DE LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO RELIGIOSO EN EL REGISTRO CIVIL. La Ley N 19.947 incorpor a la Ley N 4.808 el art. 40 ter, que establece los requisitos que deben contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas. Dentro de estas exigencias hay tres que, segn el art. 40 ter inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que se refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la entidad religiosa); b) debe sealar el documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto; c) debe constar que se ratific por los contrayentes el consentimiento ante el oficial del Registro Civil, y d) la firma de los requirentes de la inscripcin y del oficial del Registro Civil. 68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO RELIGIOSO. El art. 20 inc. 4 establece que "slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley". De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. 69. JUICIO CRTICO SOBRE ESTA INNOVACIN DE LA LEY N 19 . 9 4 7 . Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una innovacin que puede traer ms problemas que ventajas. En efecto, qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de los contrayentes (no me atrevo a llamarles cnyuges)? ;Lo hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO, porque todava no hay matrimonio, ya que ste, y pese a todo lo que se diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problema: qu pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento? Creemos que no hay delito penal, pero s podra existir responsabilidad extracontractual. 70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importan-te que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el caso que venimos tratando. Ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este pro-

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blema no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos, v. gr., para la aplicacin de la presuncin del art. 184 del Cdigo Civil; para determinar a qu patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin ante el Registro Civil, etc. A mi juicio debe estimarse para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso, entendindose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el mismo sentido opina Hernn Corral: "Entendemos que el consentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos ante el Ministro de Culto. e all -agrega- que se hable de `ratificar' el consentimiento va prestado, y no e renovar o repetir dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificacin operar, segn las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio religioso con-trado. Es decir concluye, la fecha del matrimonio ser la de su celebracin religiosa, sin perjuicio de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la unin en tanto no proceda la inscripcin (comentario recin citado, p. 261). En una nota al pie de pgina, explica el profesor Corral que "la naturaleza jurdica del acto ratificatorio permite mantener esa conclusin a pesar de que la Sala del Senado desechara una norma que estableca expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento..." para evitar posibles perjuicios a terceros (comentario cit., p. 261)."
7 1 . MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. En la anterior

Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el art. 1 5. En la nueva ley pasa a estarlo en el art. 80. El antiguo art. 15 estableca en su inc. 1 que "el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno", y en seguida agregaba en el inc. 2 que si un chileno o chilena contraa matrimonio en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa conEn sentido contrario Javier Barrientos y Arnzazu Novales, N uevo M a t r i m o n i a l C h i l e n o , p. 2 7 9 .
Derecho

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travencin produca en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile. El art. 80 de la nueva ley es ms general, en cuanto seala que este matrimonio celebrado en el extranjero podr ser declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los arts. 5, 6 y 7 de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Como se puede observar, la nueva norma es ms general, por cuanto no dice que la limitacin rija slo para los chilenos. El art. 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b) requisitos de fondo, y c) efectos del matrimonio. a) Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio que el art. 17 del Cdigo Civil adopta para la forma de los instrumentos pblicos. b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los arts. 5, 6 y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges (art. 80, inc. 3). No resolvi la norma el antiguo problema de lo que ocurre si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente con-templado en el art. 27 de la Ley N 7.613 o en el art. 18 de la Ley N 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante). Podran estas personas contraer matrimonio vlido en el extranjero, puesto que el art. 80, inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere slo a los impedimentos dirimentes sealados en los arts. 5", 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, y no a ste que est en el art. 27 de la Ley N 7.613 y en el art. 18 de la Ley N 18.703. El problema no est resuelto en la ley. Somarriva opina que tal matrimonio sera nulo, por aplicacin del art. 15 del Cdigo Civil (Derecho de Familia, N 61, p. 73). Finalmente en lo que se refiere a los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cnyuges), ste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere

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contrado en Chile, siempre que se trate de la unin de un hombre y una mujer. Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre de 1992, resolvi que por ser una institucin (el matrimonio), "todo lo relacionado con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en el cual, como es natural, tiene inters la sociedad toda, ms all del que puedan hacer valer los interesados directamente", para agregar en seguida "que sin perjuicio de lo sealado, es de toda evidencia que no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que contravengan el orden pblico chileno, cualquiera que sea el valor que se les atribuya en la legislacin del pas en que se contrajeron. As, por va de ejemplo, en Chile no podra invocarse respecto de una persona residente en Chile, un matrimonio mltiple (bigamia) o contrado por personas del mismo sexo, puesto que ello vulnera la esencia de esta institucin e introduce un factor de desquiciamiento en la constitucin de la familia, dentro de la concepcin judeo cristiana que inspira nuestra legislacin sobre la materia". La sentencia agrega que "los ritos, las costumbres, los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del matrimonio, cualesquiera que sea el valor que se le asigne en el pas de origen ("Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional", Santiago). El art. 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, al derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1). El inc. 2 agrega que "Del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile". Para terminar con los matrimonios celebrados en el extranjero, es til consignar que el art. 135 inc. 2 del Cdigo Civil re-gula lo relativo al rgimen matrimonial aplicable a los cnyuges, materia esta que estudiaremos ms adelante. 72. DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. El Captulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata de la separacin de los cnyuges, distinguiendo entre: a) separacin de hecho, y b) separacin judicial. 73. DE LA SEPARACIN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil trata la separacin de hecho, buscando regular las consecuen-

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cias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos, cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los arts. 21 y ss. de la ley. 74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPARACIN. La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a) de comn acuerdo, y b) judicialmente. 75. REGULACIN DE COMN ACUERDO. Se refiere a ella el art. 21: "Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio". Court explica que la ley no exige ninguna solemnidad especial para que los acuerdos sobre esas materias tengan validez. por lo que por aplicacin de las reglas generales, el acuerdo podra ser yerbal, salvo que la materia regulada requiriere de instrumento pblico (art. 1721, en relacin con el art. 18 del Cdigo Civil); y sin perjuicio de las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial (arts. 1708 y ss. del Cdigo Civil) para probar el contenido y fecha de los acuerdos (Eduardo Court Murasso: Nueva Ley de Matrimonio Civil, Edit. Legis, 2004, p. 45). "En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado". "Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables". Es importante este acuerdo, porque, si cumple los requisitos que en seguida veremos, dan fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el divorcio, como se desprende del art. 55 de la ley.

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76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL CESE DE LA CONVIVENCIA. Segn el art. 22, el acuerdo que venimos tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico (ntese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante notario pblico y protocolizada); b) acta extendida ante un oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente. Adems "si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad" (art. 22, inc. 2). Al discutirse la ley se puso como ejemplo de esta situacin, el caso en que en el acuerdo se constituya un usufructo sobre un bien raz (Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn 1759-18, p. 146). Este artculo agrega finalmente que "La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia". Si se lee con cuidado este inciso, se ver que contiene una excepcin a los efectos de la nulidad contemplados en el art. 1687 del Cdigo Civil. 77. REGULACIN JUDICIAL. Si los cnyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el art. 21, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo importante de esta norma es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias sealadas en el referido art. 21 (alimentos, tuicin, etc.). As lo dice el art. 23: "A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendrn con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos".

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El art. 24 agrega que "Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo precedente se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (inc. 1). Como se puede observar, con estos artculos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economa procesal para las partes. Al discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro de Justicia de la poca expres lo siguiente: "La experiencia nos dice que cuando hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue a los tribunales, no porque estn separados, sino porque se desea pedir alimentos, visitas o tuicin, o por-que ha habido violencia intrafamiliar. Con el Proyecto del ejecutivo agreg el Ministro es mucho ms fcil llegar al tribunal, puesto que llevada una de estas materias. el juez tiene la obligacin de preocuparse de todas. y se concentra en una sola actividad lo que se hace en etapas, lo que, a su juicio, es bueno". 78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Cuando entren a funcionar los Tribunales de Familia el 1 de octubre de 2005, esta materia ser de la competencia de esos tribunales (art. 8 de la Ley N 19.968), que conocern de ellas en el procedimiento contemplado en el Ttulo III de esa ley. arts. 9 y ss. 79. FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY REGULACIN JUDICIAL. Cuando la regulacin de las materias sealadas en el art. 21 se hace judicialmente, el cese de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art. 25, inc. 1). 80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos: a) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos contemplados en el art. 22; b) Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias que indica el art. 23, caso en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda (art. 25, inc. 1, y

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c) Hay todava un tercer caso, contemplado en el art. 25 inc. 2: "Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del art. 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge". En estos casos se trata de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las reglas generales. 81. DE LA SEPARACIN JUDICIAL. El prr. 2 del Captulo III de la ley, arts. 26 al 41, trata de la separacin judicial. 82. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. La separacin judicial se puede demandar: a) Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn (art. 26, inc. 1). El adulterio no es causal de separacin judicial cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (inc. 2). En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26, inc. 3). b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27, inc. 10). En este caso, si la solicitud fuere conjunta, "los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el art. 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menos-cabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita". Hernn Corral estima que "por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo legal se refiere a la nueva Ley de Matri-

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monio Civil, si los cnyuges obtienen de comn acuerdo la separacin personal hay que entender que optan por esa frmula de regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como un rgimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio. No ser admisible, entonces agrega, que uno de ellos pretenda extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se aplicar aqu contina la doctrina de los actos propios. El cnyuge que ha optado por una figura alternativa que mantiene la vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su marido o mujer, no podra luego ir contra su propia de-cisin y solicitar el divorcio unilateral, imponindole este esta-do civil a su consorte" (Hernn Corral: "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil". Rev. Chilena de Derecho Privado, 2004, N 2, pp. 259-272). No comparto esta opinin. Creo que la separacin judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a los cnyuges para interponer una demanda de divorcio.

83.

LA ACCIN PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. As lo establece el art. 28.

84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIN DE SEPARACIN JUDICIAL. Corresponder conocer de esa materia a los Tribunales de Familia (art. 8, N 16 de la Ley N 19.968). Mientras stos no entren en funciones, sern de competencia del juez civil del domicilio del demandado (art. 1, transitorio). En cuanto al procedimiento ser el propio de los Tribuna-les de Familia (arts. 9" y ss. de la Ley N 19.968). Y mientras es-tos no entren en funciones, el procedimiento ser el del juicio ordinario, con las modificaciones contempladas en el art. 1 transitorio, disposicin tercera, de la Ley N 19.947. En esta materia hay que tener presente tambin el art. 29 de la Ley N 19.947: "La separacin podr solicitarse tambin en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el art. 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos".

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85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN. De acuerdo al art. 30, cuando los cnyuges se encontraren

casados en el rgimen de sociedad conyugal "cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estimen conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Ello sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos o pedir la declaracin de bienes familiares de acuerdo a las reglas generales (art. 30, inc. 2).
86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIN.

Segn el art. 31 debe: a) pronunciarse sobre cada una de las materias que indica el art. 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (art. 31, incs. 1 y 2), y b) debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, si as se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31, inciso final). Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en sociedad conyugal o participacin de gananciales. Esta norma constituye una excepcin a la regla general de que la liquidacin de la sociedad conyugal se debe hacer en conformidad a las normas de la particin de bienes, por un rbitro de derecho. racin judicial producir sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Dice el art. 32 que "Efectuada la subinscripcin, ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio". Ntese que se genera un estado civil nuevo: el estado civil de separado. Ms adelante, la ley cuando trata de la reanudacin de la vida en comn, dice que producida sta la reanudacin de la vida
87. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. La sentencia de sepa-

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en comn, se "restablece el estado civil de casados" (art. 38). Desde el momento que esta disposicin habla de que se restablece el estado civil de casados, podra entenderse que producida la separacin judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que slo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero, ser ello as? En un primer momento as lo entendimos. Empero, hoy, con mayor reflexin, creemos que no puede ser as, que los separados judicialmente mantienen su condicin de casados. Nos basamos para ello en el hecho de que entre las causales de terminacin del matrimonio que indica el art. 42, no se contempla la sentencia que declara la separacin judicial. En otro orden de ideas, llama la atencin que se requiera la subinscripcin para que los cnyuges adquieran la calidad de separados, y no ocurra ello, como sera lo lgico, desde que la sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia tiene por objeto la proteccin de terceros, por lo que en buena tcnica, la sentencia debera producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada; y slo respecto de terceros desde que se practique la subinscripcin. ;Cules son entonces los efectos de la sentencia que declara la separacin judicial? Veamos: a) Como se acaba de sealar, a partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cnyuges el estado civil de "separados judicialmente". La prueba de este nuevo estado se hace con la correspondiente partida de matrimonio, segn la modificacin que la Ley N 19.947 introduce al art. 305 del Cdigo Civil; b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de cohabitacin y de fidelidad (art. 33); c) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a favor del cnyuges no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares (arts. 34 y art. 1792-27 en el nuevo texto de la Ley N 19.947). d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin

por culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en 1 sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin. Para estos efectos, la Ley N(' 19.947 sustituy en el art. 1 182 inc. 2 del C. Civil la frase "divorcio perpetuo o temporal" por "separacin judicial"' y dio una nueva redaccin al art. 994, que ahora pas a decir: "El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato e su mujer o marido"; e) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el beneficio de competencia a que podra tener derecho (art. 1626, N 2, en el nuevo texto). f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el prr. Y del Ttulo VI del Libro 1 del Cdigo Civil. El nuevo texto del art. 175 (que establece la Ley N 19.947) prescribe: "El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l". g) De acuerdo al art. 178 del Cdigo Civil, en el nuevo texto dado por la Ley N 19.947, se aplica a los cnyuges separados la norma del art. 160, segn el cual ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso necesario. h) El hijo concebido durante el estado e separacin no goza de la presuncin del art. 184 del Cdigo Civil, de tener por padre al marido (art. 37). No obstante, podr el hijo ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Esto ltimo es lgico, pues importa un reconocimiento voluntario. i) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las donaciones que por causa del matrimonio se huEsta norma con la modificacin que le introduce la Ley N 19.947 priva de la calidad de legitimario al cnyuge que por culpa suya haya (lado ocasin a la separacin judicial. Antes deca "al divorcio perpetuo o temporal".

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hieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial (art. 1790 en el nuevo inc. 2 agregado por la Ley N 19.947) j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto). k) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado por la Ley N 19.947). l) No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial mientras sta subsista (inc. 5" de la Ley N 19.620, agregado por la Ley N 19.947). Sin embargo, "los cnyuges que hubieran iniciado la tramitacin de una adopcin podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado" (inc. 3 del art. 22 la Ley N 19.620. agregado por la Ley N 19.947).
88. RECONCILIACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN. El

prr. 4 del Captulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil, arts. 38 al 41, regula esa materia. Puede producirse en dos momentos: a) Mientras se tramita el juicio de separacin, caso en que, a nuestro juicio, bastar con dejar constancia de ese hecho en el expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes. Con ello se pone trmino al procedimiento (art. 38). b) Cuando va hay sentencia, supuesto en que ser necesaria una nueva sentencia que a peticin de ambos cnyuges revoque la sentencia de separacin. Para que esta nueva sentencia sea oponible a terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripcin matrimonial (art. 39, inc. 1 . En el caso que la separacin judicial se hubiere producido porque uno de los cnyuges lo solicit en conformidad al art. 27, por haber cesado la convivencia, para que la reanudacin sea oponible a terceros "bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en un acta extendida ante el oficial del Registro Ci-vil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial". En este caso "el oficial del Registro Civil comunicar esta circunstancia al tribunal competente, que ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin (art. 39, inc. 2).

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La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar por una sola vez este ltimo en conformidad con el art. 1723 del Cdigo Civil (art. 40 y artculo segundo N 13). Finalmente el art. 41 agrega que "La reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin.
89. DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO. Esta materia est trata-

da en el Captulo IY de la Ley de Matrimonio Civil, arts. 42 y ss. De acuerdo a estas normas, las nicas causales de terminacin del matrimonio son: 1) La muerte de uno de los cnyuges (art. 42, N l); 2) La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que sean los plazos sealados en el art. 43 (art. 42, N 2); 3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y 4) La sentencia que declara el divorcio.
90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco hay

que decir, salvo recordar que de acuerdo a la propia definicin de matrimonio que da el art. 102 del Cdigo Civil, los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio.
91. MUERTE PRESUNTA. De acuerdo al art. 42 N 2,
"el

matrimonio termina: 2 Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente". Estos plazos son: a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin e muerte (art. 43, inc. 1). En la ley anterior ese plazo era de 15 aos. b) El matrimonio tambin termina si cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (art. 43, inc. 2, 1a parte).

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c) Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero 7 del art. 81 del Cdigo Civil caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante, transcurridos cinco aos contados des-de la fecha de las ltimas noticias, y d) En los casos de los nmeros 8 y 9 del art. 81 del Cdigo Civil persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente, el matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte. En la ley anterior slo se haca referencia al N 8 y el plazo era de dos aos contados des-de el da presuntivo de la muerte. Respecto de la disolucin del matrimonio por muerte presunta, es importante tener presente que la sentencia ejecutoria-da que declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaracin (art. 5, N 5 de la Ley N 4.808). Por ello, si el otro cnyuge pretende contraer nuevo matrimonio, deber acompaar un certificado de dicha inscripcin y probar que ha transcurrido el plazo correspondiente. Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es sabido que para determinar la administracin de los bienes del desaparecido se distinguen tres etapas: perodo del simple desaparecimiento; concesin provisoria de los bienes del desaparecido y concesin definitiva de los bienes del desaparecido. Recordamos esto para precisar que no hay ninguna correspondencia entre esas etapas que miran a la administracin de los bienes del desaparecido y la disolucin del vnculo matrimonial.
92. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIN DE NULIDAD PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. La

Ley de Matrimonio Civil destina el Captulo V, arts. 44 a 52, a reglamentar la nulidad del matrimonio. La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nulidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este tipo de nulidad las normas contenidas en el Ttulo XX del Libro IY del Cdigo, arts. 1681 y ss.

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Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad.
93. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La nulidad del matrimonio presenta algunas

caractersticas propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes: 1) No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial existen causales genricas, v. gr., son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas, p. ej., el matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante el nmero de testigos hbiles determinados en el art. 17, etc. La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinin dominante de los tratadistas franceses del siglo XlX, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso (Velasco, ob. cit., p. 79). 2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia (Somarriva, ob. cit., N 66, p. 78; Velas( o, ob. cit., p. 80). 1)e manera distinta piensan Luis Claro Solar, Jos Clemente Fabres ) y Barros Errzuriz. El primero explica que "En el matrimonio, lo mismo que en los contratos en general, tiene, pues, cabida la distincin de las nulidades en absolutas y relativas, aun-que no estn sujetas estrictamente a los mismos principios que rigen las nulidades de los dems contratos, porque en el matrimonio todo es especial y sometido a reglas que le son propias" (ob. cit., t. 1, N 724, p. 407). La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988 afirma (consid. 6") que la distincin entre nulidades absolutas y relativas es aplicable a la nulidad del matrimonio, y que si tal distincin no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe a que no era necesario, desde que la hace el Cdigo Civil (Gaceta jurdica 123, p. 15. Igual sentido RDJ, t. 94, sec. 2a, p. 148).

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En definitiva y como lo observa Velasco (ob. cit., p. 81), esta discusin es puramente terica, puesto que la distincin entre nulidad absoluta y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que aqu estn expresamente reglamentados. Es sabido que la distincin entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de vista: titulares de la accin; admisibilidad de declarar de oficio la nulidad: plazos de prescripcin y posibilidad de ratificar el acto nulo. Pues bien. en materia de nulidad de matrimonio, nada de esto interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una de estas materias en forma expresa. As, por ejemplo, seala en forma precisa los titulares de la accin de nulidad (art. 46); establece como norma general la imprescriptibilidad de la accin (art. 48), etc. Sin embargo, puede importar la distincin para los efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la sancin contemplada en el art. 1683 (carecen de accin de nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba). Sobre este punto hay abundante jurisprudencia. 3) En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 1687 del Cdigo Civil). En materia matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el art. 122 del Cdigo Civil, y hoy lo est en los arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil. 4) No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683 del Cdigo Civil). En materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho lo contrario argumentando que nadie se puede aprovechar de su propio dolo. A nuestro juicio las razones que aconsejan la nulidad matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. As, por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana, podra alguien sostener que 81

no puede alegar la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de ms fcil ocurrencia: el bgamo puede pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado. As lo ha resuelto la Corte Suprema (RDJ,, t. 55, sec. 1, p. 305). En otro caso, la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo, resolvi que no poda alegar la nulidad de su matrimonio la persona impotente que sabiendo que lo era contrajo matrimonio (RDJ, t. 54, sec. 2, p. 55). El mismo tribunal, en sentencia publicada en Gaceta, Jurdica N 123, p. 15, resolvi que "debe rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio invocando como causal la existencia de un matrimonio celebrado en el extranjero, por cuanto al actor le est vedado invocar en su beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al art. 1683 (consid. 5"). En el mismo sentido, Gaceta jurdica 97, p. 33. Puede verse tambin sentencia publicada en RDJ, t. 94, sec. 2, p. 166). 5) Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (arts. 47 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil). nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el art. 44 en su 1 parte: "el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin:". Luego las nicas causales de nulidad de matrimonio en Chile son las siguientes: 1) Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44, letra a); 2) Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art. 44, letra b), y 3) Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que la ley exige (art. 45).
9 5 . MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. El art. 44 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "el 9 4 . CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de

matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las si-

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guientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el art. 5, 6 7 de esta ley". 96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIN AL ART. 27 DE LA LEY N 7.613 O AL ART. 18 DE LA LEY N 18.703. Sobre este punto, el art. 27 de la Ley N 7.613 sealaba que "Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". El art. 18 de la Ley N 18.703 repeta la misma norma. Las leyes N s 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran derogadas (por la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedimento respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de tales leyes. Podra hoy da casarse el adoptante con la adoptada o el adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa, porque bien podra sostenerse que atendido lo que disponen los arts. 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay ms causales de nulidad que las que esas normas sealan, con lo que habra que concluir que la inhabilidad de los arts. 27 de la Ley N 7.613 y 18 de la Ley N 18.703 habra desaparecido. El hecho de ser la Ley N 19.947 posterior a las leyes N' 7.613 y 18.703 confirma esta conclusin, pues debera entenderse que a lo menos la Ley de Matrimonio Civil ha derogado orgnica-mente a los referidos arts. 27 y 18 de las leyes sealadas. 97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE DE ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES. Esta causal est contemplada en el art. 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: "Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el art. 8". Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio, sealamos que de acuerdo al art. 8" de la Ley de Matrimonio Civil, los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error sobre la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la naturaleza y fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una per-

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sona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. 98. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NMERO DE TESTIGOS O DE TESTIGOS INHBILES. Recordemos que el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay ms testigos inhbiles que los que indica el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil. 99. ELIMINACIN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimonio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil poda obedecer a dos razones: a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, como por ejemplo, si el oficial civil e Valdivia celebrara un matrimonio en Concepcin, v b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del Registro Civil que no corresponda al domicilio o residencia (por el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes (art. 35 de la Ley N 4.808). Era el caso, por ejemplo, de las personas que se casaban en Concepcin teniendo el varn domicilio en Santiago y la mujer en Via del Mar. Respecto del primer caso, nada ha cambiado. Los oficiales civiles slo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho pblico, que se rige por los arts. 6" y 7" de la Constitucin Poltica de la Repblica. De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente importante era la segunda, pues a ella se recurra para anular los matrimonios. Por ello, y aunque sea slo por razones histricas, parece pertinente comentar este tipo de incompetencia. El art. 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil estableca que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial del Registro Civil correspondiente. Y el art. 35 de la Ley de Registro Civil estableca cul era ese oficial civil correspondiente: "Ser competente para celebrar un matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio".

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Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr en vigencia la Ley N 19.947 (18 de noviembre de 2004), las personas que queran anular su matrimonio recurran al artificio de sostener que a la fecha de su casamiento el domicilio y la residencia de ambos estaban en un lugar distinto de aquel en que se haban casado, con lo que vena a resultar que el matrimonio apareca celebrado ante un funcionario incompetente. Y para probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido recurran a la prueba de testigos. Como se trataba de probar un hecho negativo (que no tenan domicilio ni residencia en la comuna o seccin del oficial civil ante el que se casaron), se probaba el positivo contrario, por lo que los testigos atestiguaban que ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores a su celebracin tenan su domicilio y residencia en un lugar distinto de aquel en que se casaron. Esta situacin comenz a ser aceptada por nuestros tribunales alrededor del ao 1 9 5 y rpidamente se generaliz pasando a constituir lo que un jurista alemn denomin "divorcio a la chilena La Ley N 19.947 elimin esta causal de nulidad al derogar el art. 35 de la Ley N 4.808 N - eliminar el art. 31 de la antigua Ley de Matrimonio Civil. 100. ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el solo ministerio de la ley. De consiguiente. si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad. Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la accin de nulidad de matrimonio requiere de poder especial (RDJ, t. 99, sec. 2a, p. 109).. nuestro juicio, ese poder deber cumplir con las mismas solemnidades del poder para contraer matrimonio.
Hubo sobre el particular un caso clsico caratulado "Sabioncello con Hausmann. que puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 29. sec. p. 351, que trae un interesante comentario de don Arturo Alessandri Rodrguez. 5 JURGEN SAMBLEBEN: "Heirat und Scheidumg in nemen chilenischen Elsegestz". STAZ N 3. 1998.

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101. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD. La accin de

nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias: 1) Es una accin de derecho de familia. Por ello est hiera del comercio; es irrenunciable; no es susceptible de transaccin (art. 2450, Cdigo Civil), no cabe a su respecto el llamado a conciliacin (art. 262 del Cdigo de Procedimiento Civil); no puede someterse a compromiso (arts. 230 y 357, N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales). 2) Por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46). 3) Por regla general es imprescriptible (art. 48). 4) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil). sealar, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 4(5). Esta regla tiene varias excepciones: a) La nulidad fundada en el N 2 del art. 5" matrimonio de una persona menor de 16 aos podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art. 46 letra a). b) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del art. 8" (vicios del consentimiento) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b). c) En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde tambin a los dems herederos del cnyuge difinto (art. 46, letra c). La redaccin que la ley nueva da a esta norma resuelve un problema que planteaba la anterior, en cuanto a si slo podan alegar la nulidad los herederos del cnyuge difunto o si tambin podan hacerlo los dems titulares. d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46, letra d). Es til sealar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera alegar la nulidad el cnyuge anterior o sus herederos, por cuanto la ley antigua slo hablaba de los presuntos cnyuges.
102. TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD. Como acabamos de

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Al respecto pueden consultarse dos sentencias, una publicada en el t. 64 de la R e vi s t a d e D er ec h o y J u r i s pr u d en c i a, sec. 1. p. 177, y la otra de la Corte de Concepcin de 30 de mayo de 1994, comentada por los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila, en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 194, p. 189. Esta causal nos plantea un problema interesante: cuando el segundo matrimonio se celebr en el extranjero, desde cun-do se cuenta el plazo de prescripcin de un ao? Nos parece que hay dos respuestas posibles: 1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante, que es lo que parece desprenderse del art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, o 2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante slo a condicin que a esa fecha se encontrare inscrito en Chile ese matrimonio verificado en el extranjero, que sera la solucin que recomienda el sentido comn, pues mientras no se verifique dicha inscripcin, no existe una forma cierta de que los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia del matrimonio verificado en el extranjero. Una interpretacin literal de la norma llevara a concluir que la primera solucin es la correcta, ya que podra afirmarse que la letra de la disposicin es clara en cuanto a que "la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges". Todava podra agregarse que como tal norma no distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extranjero, no corresponde al intrprete distinguir, por lo que debera aplicarse a ambos casos. No estamos, sin embargo, por esa solucin, que juzgamos manifiestamente inconveniente, pues bastara con no inscribir el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido un ao del fallecimiento de uno de los cnyuges, para que en la prctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar las siguientes razones: 1) No podemos aceptar una interpretacin que conduzca al fraude de la ley-; 2) Creemos que el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil slo se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean celebrados en Chile, y no en la situacin de que el segundo matri-

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monio se haya verificado en el extranjero. As las cosas, nos encontramos frente a una laguna legal, que debe ser resuelta como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia aplican-do lo dispuesto en el art. 24 del Cdigo Civil, vale decir, recurriendo al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Y ambos caminos conducen a rechazar la interpretacin que estamos cuestionando. Corresponde al espritu general de la legislacin que al impedido no le corra plazo, como lo demuestran varias disposiciones del Cdigo, v. gr., la que hace intil la posesin clandestina (art. 709 en relacin con el art. 713); el art. 1691 inc. 2, que, en el caso de los incapaces, hace correr el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa desde que cesa la incapacidad; el 2509, que establece la suspensin de la prescripcin, etc. Si se adopta el camino de la equidad natural, se llega al mismo resultado, puesto que nada pudiera resultar ms injusto que estimar prescrita una accin de nulidad respecto de un vicio que no haba forma de verificar. En conclusin, estimamos que en el caso vnculo matrimonial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebr en el extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su nulidad debe empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cnyuges en el caso de que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en Chile; en caso contrario, el plazo del ao deber contarse desde la fecha de esa inscripcin. En este mismo sentido, sentencia de la Excma. Corte Suprema de 27 de noviembre de 1965, acordada por 5 votos contra 2 (RDJ t. 62, sec. 1, p. 435). e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los arts. 6 y 7 vnculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo participacin en el homicidio de su marido o mujer puede ser alegada, por cualquier persona, en el inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso accin popular para demandar la nulidad. 1 0 3 . LA ACCIN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. EXCEPCIONES. El art. 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Y en seguida contempla varias excepciones:

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a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad (art. 48, letra a). b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres aos contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza (art. 48 letra b). c) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 letra c). d) Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en un ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48, letra d), y e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio (art. 48, letra e).
1 0 4 . LA ACCIN DE NULIDAD SLO PUEDE INTENTARSE EN VIDA DE LOS CNYUGES. EXCEPCIONES. Segn el art. 47 de la Ley de

Matrimonio Civil, "la accin de nulidad del matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, sal vo los casos mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente", esto es, en los casos del matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no disuelto. Sobre esta materia, se ha fallado que "el vocablo intentar que emplea el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy art. 47 de la actual Ley de Matrimonio Civil) debe entenderse en el sentido de entablar y notificar en forma legal la accin de nulidad de matrimonio por vnculo matrimonial no disuelto" (RDJ, t. 83, sec. 2 , p. 6). Respecto a la excepcin relativa al vnculo matrimonial no disuelto, cabe sealar que fue incorporada por la Ley N 10.271, y tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno de los cnyuges se pudiera demandar la nulidad, para evitar que los dos matrimonios quedaren consolidados producindose dos lneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales, etc., lo que habra ocurrido de no establecerse la excepcin.

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SENTE NCIA QUE DE CLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE

As lo dispone el inc. 2 del art. 50. Slo se trata de un requisito de oponibilidad frente a terceros, como lo reconoce expresamente esta disposicin. De consiguiente, si un cnyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es vlido, pues el vnculo matrimonial anterior ya estaba extinguido.
AL MARGEN DE LA INSCR IP CIN MA TRIMONIAL. 106. EFECTOS DE LA DE CLARA CIN D E NULIDAD DEL MATRIMO NIO.

Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan en la misma situacin que tenan al momento de casarse. Ello por aplicacin del art. 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo siguiente: 1) Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no existe el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia. 2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro. 3) No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges. 4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan. 5) No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cnyuges se haban casado en rgimen de participacin en los gananciales, como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera haber reparto de gananciales. 6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el art. 2481 N 3 del Cdigo Civil. 7) La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera extramatrimonial. Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y pensando especialmente en la filiacin de los hijos. ha nacido la institucin del matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaracin de nulidad. Pasemos a estudiarla.

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Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la institucin del matrimonio putativo. Los primeros vestigios de la institucin se encuentran en las obras de los intrpretes (Hugo de S. Vctor, Pedro Omabardo, Uguccione de Piesa, etc.), a comienzos del siglo XII. A fines del mismo siglo esta elaboracin de la doctrina cannica fue sancionada por las constituciones pontificias, con ocasin de decidir algunos casos particulares. De manera que el matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho introducidos por el Derecho Cannico. El Cdigo Civil dio cabida a la institucin del matrimonio putativo en el art. 122, que fue suprimido por la Ley N 19.947, que lo reemplaz por los arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil. El inc. 1 del art. 51 prescribe que "El matrimonio nulo, que ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges".
MATRIMONIO PUTATIVO.

108. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definicin

del art. 51 se desprende que los requisitos para que exista matrimonio putativo son los siguientes: 1) Matrimonio nulo; 2) Que se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil; 3) Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos, 4) Justa causa de error.
109. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe

el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente por esta razn es trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y nulo.

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110. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El art. 51 contempla expresamente esta exigencia. Con anterioridad a la reforma de la Ley N 10.271, el antiguo art. 122 del Cdigo Civil tena una redaccin distinta, que dio lugar a algunos problemas. Deca "el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, produce..., etc.". Ese texto arrojaba dudas acerca de lo que ocurra cuando el matrimonio se celebraba ante oficial civil incompetente, pues, segn algunos, en ese caso no se haba celebrado "con las solemnidades que la ley requiere" y por lo mismo no poda ser putativo. El mismo problema se planteaba en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos. La jurisprudencia haba resuelto que en esos supuestos haba matrimonio putativo (RDJ, t. 29, sec. 1, p. 73). La Ley N 10.271 puso fin al problema cambiando la redaccin del referido art. 122 del Cdigo Civil. Por su parte, la Ley N 19.947 derog el art. 122, reemplazndolo por el 51 de la Ley de Matrimonio Civil, que en su inc. 2 mantiene la misma redaccin anterior, salvo en cuanto agrega lo de "ratificado" ante el oficial del Registro Civil, para comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa, los que para que adquieran valor se deben ratificar ante un oficial del Registro Civil. 111. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CNYUGES. Este es el requisito esencial del matrimonio putativo, puesto que la institucin es un reconocimiento a esta buena fe. El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios. Con anterioridad a la Ley N 19.947, se discuta si la buena fe deba probarse o se presuma igual que en materia posesoria (art. 707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de que el art. 707, si bien est ubicado en materia posesoria, es de alcance general, por lo que tambin deba aplicarse al matrimonio putativo (Fueyo, ob. cit., t. V, N 156, pp. 173-174; Somarriva, Derecho de Familia, N(' 80, pp. 101-102; Rossel, ob. cit.. N 78, pp. 86-87). En cambio Claro Solar, aceptando que la opinin generalmente aceptada era presumir la buena fe, dice estar de acuerdo con Laurent cuando este autor afirma que una vez anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por

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excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al esposo que reclama un efecto civil a quien toca probar que lo ha contrado de buena fe, desde que ste ser el fundamento de su demanda (ob. cit., t. I, N 758, p. 423). Hubo fallos en ambos sentidos. As, la Corte de La Serena resolvi en una oportunidad que la buena fe deba probarse ( G ace ta, 1939, 2 semestre, N 108, p. 44 7) . En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte Suprema ( R D J t. 3. sec. 1, p. 426; t. 29, sec. 1, p. 73) . La Ley N 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resolviendo el problema del mismo modo que lo haba entendido la mayora de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume. As lo dice expresamente el art. 52 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declarare en la sentencia". La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente. Para l "si ambos (cnyuges) lo han contrado de buena fe y con justa causa de error, basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio vlido alcancen a ambos cnyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe de `ambos cnyuges', como dice el Cdigo" (hoy el art. 50 de la Ley de Matrimonio Civil) (ob. cit.. t. VI, N 154, pp. 171-172). 112. JUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el art. 122, al establecer esta exigencia, es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva este requisito tiende a confundirse con el de la buena fe. Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume

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conocida (art. 8 del Cdigo Civil). Por lo dems, si antes se aceptaba que respecto de esta institucin rega la presuncin de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia obligaba a aplicar tambin el art. 706. ubicado en la misma materia, segn el cual "el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario". Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de derecho que, segn algunos, sera incompatible con la existencia de un matrimonio putativo. Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto el art. 122 (hoy art. 51) no hace ninguna distincin, slo habla de "justa causa de error". Adems, por la funcin que cumple la institucin es conveniente ampliar su campo de aplicacin (Derecho de Familia, N 82, pp. 103-104).

113. DECLARACIN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. En general la doctrina nacional no exige ms requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro que se han sealado. Bajo el imperio de la ley antigua (art. 122 del Cdigo Civil) Fueyo opinaba que se requera adems de una resolucin judicial que declarare que el matrimonio haba sido putativo. As tambin lo resolvi en su momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema ( RDJ, t. 29, sec. la, p. 73). En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la buena fe y la justa cansa de error. Hoy da este problema est expresamente resuelto. En efecto, al presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegare y probare lo contrario y as lo declarare la sentencia (art. 52).

114. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El art. 51 precisa los efectos al sealar que "produce los mismos electos civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo".

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Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: efectos en relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges. 115. EFECTOS EN RELACIN CON LOS HIJOS. La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial. Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres sea que lo haya sido slo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil indivisible, no podran los hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del otro. Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad "permanente" de toda persona. como en su momento veremos.
FILIACIN YA DETERMINADA DE LOS HIJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO NO SEA PUTATIVO. As lo establece el art. 51, inc. 4 : "Con todo, la

116. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges". Es importante destacar que en el art. 122 del Cdigo Civil (derogado por la Ley N 19.947) la situacin era distinta, por-que cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos, nicamente cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia del oficial civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos. En los dems casos, declarada la nulidad del matrimonio, sta afectaba la filiacin de los hijos. Con la Ley N 19.947 la excepcin se ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.

117. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIN CON LOS CNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos

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civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, ce-san los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el art. 51, inc. 1 parte final. ;Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el art. 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la contestacin de la demanda (Derecho de Familia N 86, p. 106). De acuerdo a lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin de la demanda. Ello sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes. Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc. La jurisprudencia, haciendo aplicacin de estos principios, ha resuelto que si una persona casada, durante la vigencia de su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo, por existir vnculo matrimonial no disuelto, aunque se declare la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del vlido, es decir, ha generado el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto (RDJ, t. 40, sec. 2', p. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado al pie de la sentencia). En sentido contrario, puede verse la sentencia de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 14 de mayo de 1996, en que se resolvi que "la institucin del matrimonio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidas a los bienes e hijos, pero en ningn caso puede pretenderse que por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio nulo ste contine vigente, existente, al extremo de constituir por s solo un impedimento dirimente..."

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( RDJ, t. 93, sec. 2a , p. 51). Con anterioridad la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986, haba acogido un recurso de revisin que interpuso una persona que fue condenada por bigamia, y que fund en la posterior declaracin de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo seal: "Que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como quiera que la declaracin de nulidad del primer matrimonio de la recurren-te en virtud de su efecto retroactivo hace desaparecer uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal, que motiv la condena..." (Revista Fallos del Mes 330, sentencia 11, p. 264, consid. 3). Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal. Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal. Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende no se puede disolver lo que no ha existido. As resulta del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad (art. 1687). Por ello, cuando el art. 1764 indica entre las causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad (N 4), debe entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se ha generado la sociedad conyugal, y slo se ha producido una comunidad o sociedad de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales. En relacin con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qu ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo slo concurren respecto de uno solo de los cnyuges. Es un problema que antes de la Ley N 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es claro que no puede haber sociedad conyugal para uno de ellos, y no para el otro. O hay sociedad conyugal para ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe tena derecho a optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la liquidacin de la sociedad conyugal o a las establecidas para liquidar una comunidad o sociedad de hecho. As Alessandri,

Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N 767, p. 480; Somarriva, Derecho de Familia, N 86, p. 107. Otros, en cambio,

estimaban que haba sociedad conyugal que aprovechaba incluso al cnyuge de mala fe, aplicando el principio mala fides superviniens non nocet (Fueyo, ob. cit., t. VI, N 164, pp. 181-182; Rossel, ob. cit., N 81, pp. 909-910). La Ley N 19.947 resolvi este problema en la misma forma que lo haca la mayor parte de la doctrina. El art. 51, inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil estableci que "Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad". Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cnyuge de buena k conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge. As lo establece el inciso final del art. 51: "Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio". Est de ms decir que, contrario sensu, las donaciones que se han hecho al cnyuge de mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems, lo dice en forma expresa el art. 1790 inciso primero del Cdigo Civil.

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D E L

D I V O R C I O

118. DEL DIVORCIO. En el prr. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, arts. 19 al 28, se estableca un mal llamado divorcio. Y decimos "mal llamado divorcio", porque universalmente se entiende que el divorcio produce la ruptura del vnculo matrimonial, pudiendo los ex cnyuges contraer vlidamente nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que venimos comentando. Los cnyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho, pero no podan contraer un nuevo matrimonio. Haba dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este ltimo exceder de 5 aos. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompa el vnculo matrimonial. La gran innovacin de la Ley N 19.947 es introducir el divorcio vincular en Chile. Tanto es as que corrientemente se habla de la "ley de divorcio", en circunstancias que trata adems una serie de otras materias. Con la incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna del Derecho de Familia del Cdigo de Bello, quedando con ello nuestro derecho positivo en esta materia, a tono con la legislacin comparada.' Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motiv un gran debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chilena manifestaron su oposicin por estimar que esta institucin debilitaba la familia chilena.
e La renovacin ser completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mujer, contemplada en el art. 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y por lo mismo inconstitucional.

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Me parece razonable la incorporacin del divorcio vincular, pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del ao 1857, cuando el Cdigo Civil entr en vigencia, era muy distinta a la actual. En ella la mujer cumpla la elevada funcin de traer hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criarlos, y educarlos. Su actividad se reduca al cuidado de sus hijos y de su marido. No trabajaba fuera del hogar . El marido, por su parte, era el proveedor exclusivo de la familia. Ese era el mundo de ayer, por emplear el nombre de uno de los ms conocidos libros de Stefan Zweig. Era absurdo pensar que una legislacin hecha para una sociedad decimonnica pudiera satisfacer los requerimientos del mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias, tiene los medios para regular su funcin reproductiva, trabaja fuera del hogar, lo que le da una independencia econmica que hace 100 aos no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira a las ms altas dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se ha pasado al de las naves espaciales. Miradas as las cosas, era una ilusin creer que la institucin matrimonial poda mantenerse inconmovible. Me complace que, por fin, despus de tantos aos,' se haya encontrado una solucin para el grave problema social de las parejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios felices. Siempre he credo que se deben enfrentar los problemas
En el ao 1883, cuando se discuta la Ley de Matrimonio Civil, el diputado radical Manuel Novoa Somoza present tina indicacin para permitir que el matrimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no lograron convertirse en ley. As tenemos, en el ao 1914 hubo uno del diputado radical Alfredo Frigolett; en el ao 1927, otro del diputado Santiago Rubio; en 1934, otro presentado por los senadores Lus Alamos. Hernn Figueroa, Octavio Seoret, Daro Barrueto y Rodolfo Michels; el ao 1964, uno presentado por la diputada por Concepcin Ins Enrquez Frdden; en el ao 1969 el presentado por los diputados Alberto Naudon y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el pas recobr su normalidad institucional. hubo tres proyectos de ley de divorcio, el primero del ao 1991. patrocinado por los diputados Laur a Rodrguez, Adriana Muoz. Vctor Barrueto, Roberto Muoz y Mario Devaud; el segundo presentado el ao 1993 por los diputados Adriana Muoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Vctor Barrueto y Juan Pablo Letelier; y finalmente, el tercero presentado el 11 (le noviembre de 1995, que dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En cl mbito acadmico debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fernando Fueyo Laneri, en el ao 1972.

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y no ocultarlos, como ocurri entre nosotros durante tanto aos, pues con ello, al ser la realidad ms fuerte que el derecho, los afectados buscan soluciones recurriendo a puertas falsas, como sucedi con las nulidades de matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial del Registro Civil, que los tribunales y la sociedad toda terminaron aceptando, a sabiendas que eran manifiestamente fraudulentas, con lo que se produca un grave dao a las instituciones. causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se mueven entre dos polos: "divorcio-sancin y "divorcio-remedio" (llamado tambin "divorcio solucin). El divorcio-sancin est concebido como una pena para el cnyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el divorcioremedio, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura definitiva de la armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible. Como explica Hernn Corral, "el legislador ingls fue uno de los primeros en romper con el tradicional 'divorcio-sancin' o por culpa (ao 1969), para establecer la concepcin del 'divorcio-remedio'. Lo hizo mediante un expediente tcnico, que, como veremos, tendra seguidores: el establecimiento de una causa nica de divorcio, determinada luego a travs de la descripcin de varias causales especficas". "La Matrimonial Causes Act, de 1973, establece como causa nica de divorcio la irretrievable breakdown of mariage, esto es, la ruptura irremediable de la comunidad conyugal .8 Posteriormente, a partir de reformas introducidas en el estado de Los ngeles, California, en 1969, la idea del divorcio sancin tendi a ser desplazada por la del divorcio-remedio. ms nueva en el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan frmulas intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre con la ley- que estamos glosando. En efecto, el art. 54 contempla causales propias del divorcio-sancin. y el artculo siHERNN CORRAL TALCIANI: Ley de Divorcio. Las razones de un no". Estudios de Derecho Actual Universidad de los Andes. pp. 41-42.

1 1 9 . CAUSALES DE DIVORCIO. Como es sabido, respecto a las

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guiente establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o que est gravemente deteriorada. El art. 54 establece que "el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Luego los requisitos son: a) falta imputable a uno de los cnyuges; b) esta falta debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, y c) el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en comn. Respecto al primer- requisito, deber tenerse presente que la falta debe ser "imputable", es decir, culpable, de tal suerte que si, por ej., uno de los cnyuges sufre un grave accidente que lo deja parapljico, tal hecho puede hacer intolerable la vida en comn, pero no configura una causal de divorcio (Javier Barrientos Grandn y Arnzazu Novales Alquzar: Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, Edit. LexisNexis, 2004, pp. 363-364). Sin duda el tercer requisito es el determinante. Por consiguiente, frente a una demanda de divorcio ser el tribunal que conozca del juicio de divorcio el que tendr que ponderar si hubo incumplimiento a los deberes para con el otro cnyuge o para con los hijos y si este incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en comn. La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: "l. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos"; "2. Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio"; "3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el
120. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIN.

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Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal". Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nios o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias. "4. Conducta homosexual"; "5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos", y "6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos". Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin "entre otros casos" y muchas de ellas reproducen las causales de divorcio que contemplaba la anterior Ley de Matrimonio Civil. Un aspecto que me parece til destacar es que cuando se demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia de que haya un plazo del cese de la convivencia. Ella est contemplada slo cuando el divorcio se pide en conformidad al art. 55 de la ley (divorcio-remedio), y el divorcio-sancin est tratado en el art. 54.
1 2 1 . CAUSALES DE DIVORCIO-REMEDIO. El art. 55 contempla dos

casos de divorcio-remedio: 1) Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditan-do que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente) de sus relaciones mutuas y para con los hijos "que resguarde el inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y estable-ce relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita" (art. 55). Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est referido a la accin de divorcio ambos quieren divorciarse, no al plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas aplicables a los juicios de divorcio que se tramiten antes de que entren en vigencia los Tribunales de Familia, se admite la prue-

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ba confesional para acreditar la fecha de cese de la convivencia. As se dej constancia en la Comisin de Constitucin del Se-nado (Barrientos y Novales, ob. cit., p. 383). Los autores recin citados sealan que en la Comisin de Constitucin del Senado la mayora estim que en este caso "la causa del d i vorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la convivencia...", explicacin que ellos no comparten, puesto que "aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercer-se la accin de divorcio si no hay' mutuo consentimiento" (ob. cit., pp. 381-382). Respecto a la tramitacin que debe darse a esta peticin, a nuestro juicio, es la que corresponde a las gestiones no contenciosas, por cumplirse las exigencias del art. 821 del Cdigo de Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (desde que estn de acuerdo) y existir tina norma legal el mismo art. 55que da competencia al tribunal para conocer del asunto. Lo anterior no significa que en tal gestin no se deba probar el cumplimiento de las exigencias legales, en especial el cese de la convivencia por el plazo del ao. Tampoco que se pueda omitir la sentencia. Debe haberla, igual que en toda gestin voluntaria. Queremos aclarar que no todos estn de acuerdo en esta interpretacin. Algunos piensan que atendido lo dispuesto en el artculo primero transitorio, regla tercera, esta materia se debe tramitar por las reglas del juicio ordinario con las modificaciones que esa misma norma seala. No nos parece ello correcto, pues de acuerdo a la regla recin citada, se deben tramitar de acuerdo a las reglas del juicio ordinario "los procesos", y no vemos cmo puede hablarse de proceso si hay acuerdo entre las partes. En todo caso, recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe citar a la conciliacin especial de que tratan los arts. 67 y ss., llamado que persigue un doble propsito: examinar las condiciones en que se podra superar el conflicto matrimonial; y, cuando proceda, "acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado". 2) Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante

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a lo menos tres aos (art. 55, inc. 3). Ntese que estamos frente a un caso de divorcio unilateral, muy resistido por algunos. De acuerdo a este inc. 3, los requisitos para que opere el divorcio en el presente caso son: 1) Cese efectivo de la convivencia conyugal; 2) que esta situacin haya durado a lo menos tres aos, y 3) que el actor haya cumplido con su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos. a) En relacin con el primer requisito, llama la atencin que esta disposicin hable de "cese efectivo de la convivencia conyugal", y no simplemente "cese de la convivencia", como lo establece el inc. 1. Se ha dado como explicacin que, en el caso que nos ocupa, no basta el hecho material de la separacin, sino que requiere adems que falte el animus separationis, es decir, la intencin de no querer hacer vida comn. Por ello se ha dicho que no habr cese "aunque haya separacin material y los esposos (sic) vivan en lugares diferentes v, por el contrario, si falta la afecctio, tendr lugar tcnicamente el cese de la convivencia, aunque convivan los esposos bajo un mismo techo" (Barrientos y Novales, ob. cit., p. 390). b) Respecto al segundo requisito que el cese efectivo haya durado a lo menos tres aos, slo podr probarse en la forma que indican los arts. 22 y 25, esto es: por alguno de los instrumentos que se indican en el art. 22: por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos, al rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado; cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuge, uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos indicados en el art. 22 y se haya notificado al otro cnyuge. Y cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (art. 25, inc. 2).

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La ltima de estas situaciones constituye una gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales (art. 23, inc. 2, parte final). Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesin no es suficiente, debiendo el juez analizar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica, y acoger la demanda si los medios de prueba aportados por las partes le permiten formarse plena conviccin sobre este hecho (art. 2, transitorio, inc. 3). c) Si la parte demandada lo solicitare, se debe exigir al actor probar que durante el tiempo del cese de la convivencia ha dado cumplimiento a su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos. El incumplimiento reiterado e injustificado de esta obligacin har que la demanda de divorcio sea rechazada (art. 55, inc. 3). En relacin a este tercer requisito algunos comentarios: La parte demandada para hacer exigible esta exigencia debe oponer la correspondiente excepcin perentoria. No es claro si para que se rechace el divorcio debe haberse incumplido la obligacin alimenticia tanto respecto del cnyuge como de los hijos o si basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos. A nuestro juicio, pese a que la norma emplea la conjuncin copulativa "y", dando a entender que debe haberse incumplido respecto de ambos, creemos que se debe rechazar la demanda sea que el incumplimiento haya sido con el cnyuge o los hijos. La finalidad de la disposicin nos lleva a esta conclusin. En sentido contrario opinan Barrientos y Novales (ob. cit., p. 391). Estimamos que atendido lo dispuesto en el art. 1698 del Cdigo Civil, el peso de la prueba incumbe al actor. El tiene que probar el cumplimiento de la obligacin alimenticia. La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada, de tal suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de los requisitos legales, es decir, nuevo cese de la

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convivencia, nuevo plazo de 3 aos y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los deberes alimenticios, con el cnyuge e hijos.
122. CARACTER STICAS DE LA ACCI N DE DIVOR CIO.

a) Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56, inc. 1). b) Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del a t. 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56, inc. 2). c) Es irrenunciable (art. 57). d) Es imprescriptible (art. 57). e) Por su misma naturaleza. tiene que intentarse en vida de los cnyuges. El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art. 58).

123. EFECTOS DEL D IVORCIO.

1) El art. 59 inc. 1 seala que "el divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare" y el inc. 2 agrega que "sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio". Sin embargo, para que afecte a terceros es necesario que la sentencia se subinscriba al margen de la inscripcin matrimonial. Vemos una suerte de contradiccin entre los dos incisos de este art. 59. En efecto, de estarnos al inc. 1, como el divorcio produce efectos entre los cnyuges desde que queda ejecutoria-da la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de ese momento sin necesidad de la subinscripcin adquieren el nuevo estado civil de divorciados, que les habilita para casarse. En cambio, el inc. 2 expresa que "efectuada la inscripcin, la sentencia ser oponible a terceros (lo que sin duda es correcto) y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados (ello es incorrecto, pues ese estado lo adquirieron antes. cuando la senten-

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cia qued ejecutoriada), con lo que podrn volver a contraer matrimonio". El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305, C. Civil (segn el nuevo texto dado por la Ley N 19.947). 2) El divorcio pone trmino al matrimonio pero no afectar la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarn siendo hijos de filiacin matrimonial de sus padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal filiacin supone (art. 53). 3) Como consecuencia de la disolucin del matrimonio, pone trmino a la sociedad conyugal (art. 1764, N l) o al rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-27, N 3). 4) El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, como el de alimentos' y sucesorios entre los cnyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicial-mente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta en el prr. l del Captulo VII de la ley, arts. 61 y ss. 5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa e matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su causa constaren por escritura pblica (art. 1 790 en el nuevo texto). 6) Habilita al cnyuge para pedir la desafectacin de un bien de su propiedad que est declarado como bien familiar (art. 145, C. Civil, inciso final). Dice esta norma que en este caso el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente. la ley- antigua esta materia estaba tratada en el art. 120 del Cdigo Civil: "El matrimonio disuelto en territorio extranjero 9
1 2 4 . DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. Recordemos que en

El art. 171 del Cdigo Civil parece decir algo distinto. Sin embargo, hay que entender que esa norma se refiere al divorcio antiguo contemplado en la anterior Ley de Matrimonio Civil. As se desprende del art. 6 transitorio de la Ley N 19.947.

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en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse, mientras viviere el otro cnyuge". Cabe recordar que esta norma creaba varios problemas, como por ejemplo, si se aplicaba slo a los matrimonios de chilenos o tambin a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero. La Ley N 19.947 derog este art. 120 y pas a regular esta materia en el art. 83 en los siguientes trminos: a) El inc. 1 establece que "El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponer-se la accin. ;Cul es esa ley aplicable a la relacin matrimonial? La respuesta debe buscarse en los principios de derecho internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc.). b) El inc. 2 se refiere a un segundo aspecto: "Las sentencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil". Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile deber darse el exequtur por la Corte Suprema, para lo cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada de la sentencia. Los incisos siguientes del art. 83 privan de valor a las sentencias de divorcio extranjeras. en los siguientes casos: a) Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83, inc. 3). b) Cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83, inc. 3). c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4). Y aqu se agrega algo importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la norma que "se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o

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durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur". Ntese que este inc. 4 establece una presuncin de derecho de fraude a la ley. Aunque la disposicin tiene una redaccin algo confusa, es claro que lo que pretende evitar es que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de cese de la convivencia que les exige la legislacin chilena.
125. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD Y DIVORCIO. El Captulo VII de la ley, arts. 61 y ss., da

algunas reglas aplicables al divorcio, nulidad y algunos tipos de separacin. Estas son: a) La relativa a la compensacin econmica al cnyuge econmicamente ms dbil, en los casos de divorcio o nulidad. b) La relativa a la conciliacin. c) La referente a la mediacin.

prr. 1 del Ttulo VII, arts. 61 al 66. Constituye uno de los aspectos ms interesantes de la ley v, a la vez, es el que implica mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de justicia: que el divorcio o la nulidad no deje a un cnyuge en la indigencia, para que pueda seguir viviendo con un mnimo de dignidad. Peligroso, porque si los tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es que las parejas mal avenidas puedan separarse, sea por la va de la nulidad sea por la va del divorcio. 10
127. CONCEPTO DE COMPENSACIN ECONMICA. Consiste en el

126. DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Esta materia la trata el

derecho que asiste a uno de los cnyuges normalmente la muEn el (CC espaol tambin se contiene la misma idea. El art. 97 establece que cl cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se lijar en la resolucin. teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias (estas circunstancias son muy parecidas a las que establece el art. (52 de la Ley N 19.947).

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jer cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa. As aparece del art. 61 En el Cdigo Civil espaol art. 97 se contempla la misma idea, cuando el divorcio o la separacin han producido un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento de su situacin anterior en el matrimonio, obligando al que queda en mejor situacin a pagar una pensin, que se debe ir reajustando, la que despus se puede substituir por un usufructo, por la constitucin de una renta vitalicia o por la entrega de un capital en bienes o en dinero. La pensin o las bases fijadas pueden ser modificadas por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100 del CC espaol). En el C. Civil argentino tambin existen normas sobre la materia art. 207, que establece que el cnyuge que hubiere sido causante de la separacin o del divorcio debe contribuir a que el otro, si no dio tambin lugar a la separacin, mantenga el nivel econmico del que gozaron durante su convivencia e incluso, en el caso de enfermedad, se establece la obligacin de contribuir a los gastos mdicos, pasando esta obligacin a la sucesin. Como se puede observar, en estas dos legislaciones, la compensacin se produce mediante el pago de una pensin que queda sujeta a modificaciones si cambia la situacin patrimonial de las partes. En Chile la solucin es diferente. art. 62 seala los distintos aspectos que se deben considerar especialmente para fijar el quantum de esta compensacin: duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges ntese no slo la duracin del matrimonio sino tambin la duracin de la vida en comn; la buena o mala fe, la edad y esta-do de salud del cnyuge beneficiario; su situacin previsional y beneficios de salud; su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, colaboracin que hubiere presta-do a las actividades lucrativas del otro cnyuge.
128. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIN. El

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Estos rubros no son taxativos, pues el art. 62 dice que ello, se deben considerar "especialmente".

129. IMPROCEDENCIA O REBAJA DE COMPENSACIN. De acuerde al art. 62, inc. 2, se puede denegar o rebajar esta compensacin, al cnyuge que dio lugar a la causal de divorcio.

130. DETERMINACIN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COM PENSACIN. Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de la, partes, o b) judicialmente, a falta de acuerdo. a) Fijacin por las partes. Dice el art. 63: "La compensacin econmica y su monto y forma de pago en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal". b) Fijacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicialmente (art. 64). Se puede pedir esta determinacin en la demanda o con posterioridad, para lo cual el tribunal informar a los cnyuges sobre la existencia e este derecho durante la audiencia de conciliacin. Si el juez acoge la demanda de nulidad e de divorcio, debe pronunciarse sobre la compensacin econmica en la sentencia.

131. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIN. De acuerdo al art. 65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades: a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se fija una suma de dinero, podr el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades para su pago, o b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores, que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aqu se deduce que e, un derecho personalsimo del cnyuge titular).

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Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades sealadas, el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (art. 66). 132. EN EL CASO DEL DIVORCIO-SANCIN, SE DEBE CONSIDERAR, PARA LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN, LA CULPABILIDAD DEL CNYUGE. El art. 62 en su inc. 2 establece que "si se decretare el divorcio en virtud del art. 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto". En Espaa nada se dice sobre el punto, no as en Argentina, en que se contemplan dos situaciones: 1) el cnyuge que hubiere dado causa a la separacin personal (en palabras nuestras, el que hubiere dado lugar al divorcio por su culpa) deber contribuir a que el otro mantenga el nivel econmico de que gozaron durante su convivencia (art. 207 C. Civil argentino), y 2) los cnyuges aun cuando sean culpables de la separacin tienen derecho a que el otro, si tuviere medios, le provea lo necesario para su subsistencia (art. 209 del C. Civil argentino). 133. CUANDO LA COMPENSACIN SE FIJA EN CUOTAS, PARA LOS EFECTOS DEL CUMPLIMIENTO, STAS SE ASIMILAN A LOS ALIMENTOS (ART. 66, INCISO FINAL). Estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cnyuge deudor puede ser apremiado, slo con multas" se puede decretar orden de arraigo en su contra, etc. Destacamos que estas cuotas no constituyen una pensin alimenticia. As lo aclar la Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador Diez. La cuota no es una pensin alimenticia, se la considera alimentos nicamente para los efectos del cumpliAl no ser alimentos, no procede apremiarlo con arresto, en conformidad al art. 7. N 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos (le Costa Rica).

"

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miento, por lo que no rige la limitacin contenida en el art. 7 de la Ley N 14.908, de que no puede exceder del 50%, de las rentas del deudor. Otra consecuencia importante es que una vez Fijada no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, por ej., si el cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su condicin econmica por cualquier razn. 134. DE LA CONCILIACIN. Segn el art. 67, solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las partes a una audiencia de conciliacin especial, que persigue dos objetivos: tratar de superar el conflicto de la pareja, y si ello no es factible, acordar las medidas relativas a los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Este art. 67 debe relacionarse con el art. 90, segn el cual en el llamado a conciliacin se incluirn las materias sealadas en el inc. 2 del art. 89 (rgimen de alimentos, cuidado personal de los hijos, relacin directa y regular), aun cuando no se hubieren solicitado. Como ya lo hemos advertido, se trata de una audiencia de conciliacin especial que tiene una doble finalidad: a) la bsqueda de una solucin a los conflictos de convivencia entre los cnyuges, v- b) acordar, cuando proceda, "las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado y el ejercicio de la patria potestad". De consiguiente, no cabe que la parte demandada pueda en esta audiencia aceptar la demanda, o que ambas partes acuerden el divorcio. El divorcio requiere siempre de sentencia judicial que lo declare. A la audiencia e conciliacin se debe comparecer personalmente, pudiendo apremiarse al cnyuge que se niegue a asistir sin causa justificada. El juez debe instar a las partes a la conciliacin y proponerles bases de arreglo que se ajusten a las expectativas de cada parte. 135. DE LA MEDIACIN. Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. No procede mediacin en las causas de nulidad (art. 71).

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Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal, al trmino de la audiencia de conciliacin, salvo que estime que no sera til. Para ello citar a las partes a una audiencia para proceder a la designacin del mediador, que, si no es elegido de comn acuerdo, lo debe designar el tribunal de inmediato de entre los que figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el Ministerio de Justicia. La mediacin presenta las siguientes caractersticas: a) Debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en un Registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los mediadores sean designados de comn acuerdo por las partes. b) Es voluntaria en el sentido que por regla general slo procede si las partes la piden (art. 71) y porque basta que alguna de ellas, citada por dos veces, no concurra a la audiencia del mediador para que sta se estime frustrada. c) Los acuerdos que deriven de la mediacin son voluntarios. d) El proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no puede durar ms de 60 das desde que el mediador haya recibido la comunicacin del tribunal que lo design, pero los cnyuges, de comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del plazo hasta por otros 60 das. e) Puede ser gratuita o remunerada. En este ltimo caso, su costo ser de cargo de las partes, siendo los honorarios mximos los establecidos en un arancel que dictar mediante decreto el Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por la Corporacin de Asistencia Judicial recibirn atencin gratuita. f) No procede en los juicios de nulidad (art. 73, inc. 1).
1 3 6 . DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.947. La Ley

N 19.947 contiene varios artculos transitorios referentes a las normas procesales por las que se deben regir los juicios de separacin judicial, de nulidad de matrimonio y de divorcio mientras no se encuentren instalados los Tribunales de Familia, esto es, con anterioridad al 1 de octubre de 2005; a la legislacin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 (anteriores al 18 de noviembre de 2004); lo que ocurre con los juicios de nulidad de

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matrimonio y de divorcio perpetuo o temporal iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley N 19.947; la situacin de los que a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encuentran divorciados temporal o perpetuamente. Finalmente, el art. 7 transitorio seala que las in capacidades referidas a los imputados que se establecen en los arts_ 7 y 78 de la Ley de Matrimonio Civil se entendern hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la regin respectiva.

137. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE SEPARACIN JUDICIAL, NULIDAD O DIVORCIO. En esta materia se debe distinguir: A) juicios que se inicien hasta el 30 de septiembre de 2005, B) situacin a partir del 1 de octubre de 2005, en que entran en vigencia los Tribunales ( l e Familia, y C) juicios que se encontraren en tramitacin a la fecha en que entr en vigencia la nueva Ley de Matrimonio C i v i l .

138. PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS DE SEPARACIN JUDICIAL DEMANDADA POR AMBOS CNYUGES. La disposicin segunda del art. 1 transitorio establece que "cuando 1 es cnyuges solicitaren conjuntamente que se declare su separacin judicial de conformidad al art. 27 (cuando ha cesado la convivencia entre ellos), el procedimiento se substanciar en conformidad a las reglas del Ttulo 1 del Libro IY del Cdigo de Procedimiento Civil (Disposiciones generales de los actos judiciales no contenciosos) y el juez resolver con conocimiento de causa.

139. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO VIGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005. Segn el art. 1 transitorio, disposicin primera, ser competente para conocer de los juicios de separacin judicial, de nulidad y de divorcio, el juez de le-tras que ejerza jurisdiccin en materia c i v i l en el domicilio del demandado. Este mismo tribunal conocer de las materias a que se refiere el art. 89 alimentos, cuidado personal de los hijos, relacin directa y regular de los padres con los hijos que no estn a su cuidado, cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio cuando las acciones correspondientes

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fueren deducidas conjuntamente con la demanda o con la reconvencin, en su caso. La disposicin segunda del art. 1 transitorio establece que "cuando los cnyuges solicitaren conjuntamente que se declare su separacin judicial, de conformidad al art. 27 (cuando ha cesado la convivencia entre ellos), el procedimiento se sustanciar en conformidad a las reglas del Ttulo I del Libro IY del Cdigo de Procedimiento Civil (Disposiciones generales de los actos judiciales no contenciosos), y el juez resol ver con conocimiento de causa". En cuanto al procedimiento por el que se regirn los procesos de separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio. Salvo la excepcin contemplada en el punto anterior separacin judicial pedida de comn acuerdo, los juicios de separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se regirn por el procedimiento establecido en la disposicin tercera del art. 1 transitorio, esto es por las reglas del juicio ordinario con algunas modificaciones, entre otras las siguientes: no proceden los trmites de rplica ni dplica; las excepciones dilatorias deben deducirse en la contestacin de la demanda y se tramitarn junto a las dems excepciones en forma conjunta con la cuestin principal; la prueba confesional no es suficiente para acreditar la fe-cha de cese de la convivencia entre los cnyuges: la prueba se rendir en el plazo y forma establecidos para los incidentes, se apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crtica y vencido el trmino probatorio el tribunal de inmediato citar a las partes para or sentencia; la apelacin de la sentencia definitiva se con-ceder en ambos efectos, no se esperar la comparecencia personal de las partes y tendr preferencia para la vista de la causa. La apelacin de las dems resoluciones se conceder en el solo efecto devolutivo.
1 4 0 . TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS QUE SE INICIEN A PARTIR DE 1 DE OCTUBRE DE 2005. De acuer-

do a lo establecido en los arts. 87 y ss. de la Ley de Matrimonio Civil, a partir del 1 de octubre de 2005, en que entran a operar los Tribunales de Familia, estos juicios sern conocidos por esos tribunales (art. 1 transitorio de la Ley N 19.947 y art. 8 N 16 de la Ley N 19.968) y se tramitarn de acuerdo a las re-

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glas del procedimiento ordinario contemplado en la Ley N 19.968 (arts. 55 y ss.). Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarn las reglas especiales, contempladas en los arts. 89, 90, 91 y 92 de la ley: 1) Art. 89: "Las acciones que tengan por objetivo regular el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad o divorcio, debern deducirse en forma conjunta con sta o por va reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado. de acuerdo al procedimiento aplicable" (inc. 1). "La misma regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendrn con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del rgimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitar conforme a las reglas generales" (inc. 2). 2) Art. 90: "En el llamado a conciliacin a que se refiere el art. 67, se incluirn las materias sealadas en el inciso segundo de dicha disposicin, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, y se resolvern tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable". 3) Art. 91: "Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar primero sobre la nulidad". 4) A t. 92: "Cuando la sentencia qu e d lugar a la separacin judicial, a la nulidad o al divorcio no sea apelada, deber ele-

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varse en consulta al tribunal superior, y si l estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendr el conocimiento del asunto y proceder como si se hubiera interpuesto apelacin en su oportunidad. En caso contrario, aprobar la sentencia". 141. PROCEDIMIENTO APLICABLE A LOS JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO Y DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL QUE AL MOMENTO DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY N 19.947 SE ENCONTRABAN EN TRAMITACIN. Segn los arts. 3 y 4 transitorios, estos juicios continuarn sustancindose conforme al procedimiento vigente al momento de deducirse la demanda. salvo que las partes pidan se aplique el nuevo procedimiento. 142. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL O NULIDAD DE MATRIMONIO, LAS PARTES NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES PREVISTAS EN LA LEY NUEVA. As lo establece el art.: " transitorio. 143. LEGISLACIN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.947. De acuerdo al art. 2 transitorio, las personas casadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley podrn separarse judicialmente. anular sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes salvedades: 1) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisin origina se regirn por la ley vigente al tiempo de su celebracin, pero los cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil contemplada en el art. 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil. 2) No rigen para estas personas las limitaciones contempladas en los arts. 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que pueden acreditar el cese de la convivencia por otros medios distintos a los que sealan esas normas. Para la cabal comprensin de lo que venimos diciendo es necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso

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DERECHO DE FAMILIA

contemplado en el art. 54) se debe acreditar el cese de la convivencia entre los cnyuges (por uno o tres aos, segn los casos), y este cese slo se puede probar por alguno de los siguientes me-dios: a) Por una escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico, o acta extendida ante oficial del Registro Civil o transaccin aprobada judicialmente, en que se hubiere dejado constancia del acuerdo a que arribaron los cnyuges sobre sus relaciones mutuas o de ellos con sus hijos, alimentos, cuidado personal y relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado. b) Por la notificacin de la demanda que uno de los cnyuges deduce en contra del otro para que se regulen las materias recin indicadas, cuando no se lograron poner de acuerdo. c) Cuando no habiendo acuerdo ni demanda entre los cnyuges, alguno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la con-vivencia a travs de los instrumentos sealados en el art. 22 (escritura pblica, acta, transaccin) o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge. Ahora bien, respecto de las personas casadas con anteriorida d a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de la convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo recurrir a los dems medios probatorios, salvo a la confesin. Ser el juez en cada caso el que deber resolver si la prueba rendida es suficiente. Lo que se viene diciendo es del mayor inters, porque demuestra que quienes deseen divorciarse de inmediato, pueden hacerlo probando que ya tienen cumplido el requisito del cese de la convivencia por el tiempo exigido por la ley.
ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR EN VIGENCIA LA NUEVA LEY SE ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEMPORAL O PERPETUAMENTE. El art. 6 transitorio establece que las
144.

Personas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecuto riada, tendrn el estado civil de separados y se regirn por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto

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del ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de su entrada en vigencia. 145. INCAPACIDAD DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN LOS ARTS. 7 Y 78 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Se entendern hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la regin respectiva (art. 7, transitorio).

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E F E C T O S DEL M A T R I M O N I O

146. EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIN DE LA CUAL DERIVAN IMPORTANTES EFECTOS: 1) Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones e que tratan los arts. 131, 133 y 134) ; 2) Rgimen matrimonial; 3) Filiacin matrimonial, v 4) Derechos hereditarios. Antes de la Ley N 18.802, se mencionaban tambin como efectos del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una consecuencia de que la mujer se encontrare casada en rgimen de sociedad conyugal. De todas formas esa incapacidad desapareci con la Ley- N 18.802. En cuanto a la potestad marital, que defina el art. 132 como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer", tambin fue suprimida por la Ley- N 18.802, que derog esa disposicin. Tambin es importante consignar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, uno de los efectos del matrimonio era que daba lugar a la filiacin legtima. Hoy, debido a los cambios introducidos por esa ley, debemos entender que da lugar a la filiacin matrimonial.

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TTULO 1

RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES


14 7. R E LA CIO NES P ER SO NALES DE LO S C NYUGE S. DE RE CHOS Y

El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, arts. 131 y ss., regula las relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido eminentemente moral. Constituyen "un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges, desprendidos, por as decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia ntima de la institucin. Son lazos de unin instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los designios fundamentales del mismo" (Federico Puig Pea, Tratado de De-recito Civil Espaol, t. II, p. 217) . Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales: 1) En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo; 2) Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas; 3) Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fcil establecer un sistema de sanciones adecuado. Pinsese, por ejemplo, en la forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cnyuge. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, se distingua entre deberes y obligaciones recprocos e individuales. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del marido a la mujer, la obediencia de sta a aqul, la obligacin de la mujer de seguir a su marido y el derecho que ella tena de que el marido la recibiera en su casa. Con la Ley N 18.802 desaparecieron los deberes y obligaciones individuales, pasando a ser todos recprocos. Son los siguientes: 1) Deber de fidelidad (art. 131) ; 2) Deber de socorro (arts. 131 y 134); 3) Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);
OBLIGA CIONES DE QUE TRATAN LOS ARTS. 131, 132, 133 Y 134.

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4) 5) 6) 7) 8)

Deber de respeto recproco (art. 131) ; Deber de proteccin recproca (art. 131); Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133); Deber de cohabitacin, y Deber de auxilio y expensas para la litis.

Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad el uno al otro. Est consagrada en el art. 131: "Los cnyuges estn obligados a guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio. El art. 132 (texto dado por la Ley N 19.335) expresa que "el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev" y agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". El adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones: a) Si el incumplimiento al deber de fidelidad es grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en comn es causal de separacin judicial (art. 26) y de divorcio (art. 54 N 2 de la Ley de Matrimonio Civil). En el caso de la separacin judicial no puede invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (art. 26, inc. 2). b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal puede pedir la separacin judicial de bienes, en conformidad al art. 155, inc. 2 del Cdigo Civil. Sobre esta materia, es importante sealar que, histricamente, y por razones fciles de entender, el legislador desde antiguo ha sido ms riguroso con la mujer que con el marido en el caso de adulterio. Con la Ley N 18.802, de 1989, desaparecieron algunas odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que estableca el art. 171 del Cdigo Civil, que haca perder a la mujer adltera sus derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta el ao 1994, en que entr a regir la Ley N 19.335, subsisti un trato distinto para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto, la mujer adltera no poda contraer matrimonio con su co-reo en el delito de adulterio (art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil); exista un trato desigual en materia penal, pues de acuerdo al art. 375 del Cdigo Penal, cometa adulterio la mujer casada que
148. DEBER DE FIDELIDAD.

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vaca con varn que no era su marido y el que yaca con ella sabiendo que era casada. En cambio, el varn casado que yaca con mujer soltera o con mujer casada ignorando que lo era, no cometa adulterio penal. La Ley N 19.335 puso fin a estas injustas desigualdades al cambiar el art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los arts. 375 al 381 del Cdigo Penal. N 1 del Cdigo Civil. El primero seala que los cnyuges estn obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben alimentos entre s . 1 2 Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones: 1) Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal, ya que el art. 1740 N 5 seala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los cnyuges. 2) Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen de participacin en los gananciales. En estos supuestos, los arts. 134 y 160 regulan la forma como ellos deben atender a las necesidades de la familia comn. La primera de estas normas
1 49 . DEBER DE SOCORRO. Est establecido en los arts. 131 y 321

12 Algunos piensan que el deber de socorro es distinta a la obligacin alimenticia. En ese sentido, Antonio Vodanovic Heklicka. quien seala algunas diferencias 1. La obligacin de socorro nace del vnculo matrimonial; la de alimentos, del estado de necesidad; 2. La obligacin de alimentos se genera en un estado anormal, en que marido y mujer viven separados; lo contrario ocurre con el deber de socorro; 3. Las prestaciones de socorro se cumplen da a da, automtica-mente; los alimentos a requerimiento del necesitado y en forma peridica; 4. El contenido de la obligacin de socorro es ms amplio porque tiende a satisfacer Todas las exigencias de la vida que la capacidad econmica de los cnyuges lo permita. En cambio los alimentos presuponen el estado de necesidad y se hallan limitados a cuanto es necesario para el mantenimiento del alimentado habida consideracin de su posicin social; 5. El socorro se presta generalmente en especie (comida, vestuario, habitacin, ayuda mdica); en cambio, los alimentos, en la mayora de los casos, se pagan en dinero (Antonio Vodanovic 11. Derecho de Alimento s, 4 edic., Edit. Lexis Nexis, 2004, N 39. pp. 34-35). Por nuestra parte podemos agregar que una consecuencia de ser diferentes socorro y alimentos, es que no rige para el socorro la limitacin del 50% de las rentas del alimentante que, para los alimentos, establece el artculo 7 de la Ley N 14.908, ni la posibilidad de apremios.

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seala que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie". El art. 160 reitera lo anterior, precisando que "en el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades". 3) Pueden estar separados judicialmente. En este caso opera el art. 175: "El cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l". 4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su integridad el art. 160 del Cdigo Civil, recin transcrito. 5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo. 6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligacin alimenticia. Cul es la sancin para el caso de no cumplirse con esta obligacin? Despus de la modificacin de la Ley N 18.802, la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes (art. 155 del Cdigo Civil). Si el incumplimiento de esta obligacin es grave y reiterado tornando intolerable la vida en comn, el cnyuge afectado podr demandar la separacin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin el 131 del Cdigo Civil) y el divorcio (art. 54, N 2 de la Ley de Matrimonio Civil). Y, natural-mente, si un cnyuge no proporciona alimentos al otro que los necesita, podr verse enfrentado a una demanda de alimentos, segn lo estudiaremos en su oportunidad. Consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben recprocamente. Como dice un autor, este deber abarca "todo lo que pudiramos llamar el lado negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades". Alfonso X lo graficaba del modo siguiente: "Si alguno de los que fueren casados cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o perdiere sus miembros por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso), non deue el uno desamparar al otro... antes deuen vivir todos en
150. DEBER DE AYUDA MUTUA.

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uno, e servir el sano al otro e proveerle de cosas que menester le ficieren (Federico Puig Pea, ob. cit., p. 222). Este deber est consagrado en el art. 131 del Cdigo Civil. Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio. Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes (art. 155), solucin poco lgica, pues tratndose de una situacin eminentemente moral, no se justifica una sancin de contenido patrimonial.

151. DEBER DE RESPETO RECPROCO. Con la modificacin que introdujo la Ley N 18.802 al texto del art. 131, los cnyuges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto. El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en comn, constituye una causal para demandar la separacin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Adems, el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin de bienes (art. 155 inc. 2 del Cdigo Civil). Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos para el caso anterior.

152. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA. El art. 131, con el texto dado por la Ley N 18.802, prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos". El incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la sepa-racin judicial de bienes (art. 155, inc. 2). Adems si se incumple gravemente este deber en trminos que torne intolerable la vida en comn, puede llegar a constituir una causal de separacin judicial (art. 26 de la Ley e Matrimonio Civil).

153. DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN. Esta situacin est tratada en el art. 133, cuyo texto tambin fue dado por la Ley N 18.802. Dice esta disposicin: "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo". ;Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta obligacin? Cmo podra el marido obligar a su mujer a que viva con l? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han dado soluciones diferentes. As, alguna jurisprudencia francesa ha establecido que el cnyuge incumplidor debe pagar una indemnizacin de perjuicios e incluso puede ser condenado a una multa diaria de carcter coercitivo que ha de ser pagada hasta tanto se integre 128

al hogar comn (Puig Pea, ob. cit., p. 228). No es buena esta solucin, desde que es difcil precisar el monto de los perjuicios. Algunos autores (Zacharie, Marcad, Demolombe, etc.) estiman que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el auxilio de la fuerza pblica. Entre nosotros, Claro Solar admite esta sancin: "No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo de la fuerza pblica dando como fundamento que importara un apremio personal no autorizado expresamente por la ley, contrario a la libertad individual" (ob. cit., t. 1I, N 793, p. 32). Pero esta solucin no es satisfactoria, por cuanto se requerira de un permanente auxilio de la fuerza pblica, lo que la hace impracticable. Adems, resulta claramente vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la doctrina la rechaza: Laurent, Delvincourt, Duranton. Duvergier, BaudryLacantinerie, Huc (citados por Claro Solar). En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la mora (art. 1552 del Cdigo Civil). Es evidente que esta sancin propia del derecho patrimonial no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que aceptaron esta Solucin (v. gr., RDJ t. 24, sec. l, p. 220). En contra de esa tesis, est la opinin de Elena Caffarena de Jiles: Debe el marido alimentos a la mujer que vive fuera del h o g a r comn? Ns 160 y ss., p. 232; de Enrique Rossel, en comentario a sentencia publicada en RDj t. 48, sec. p. 36, y de varios fallos RDJ, t. 48, sec. 2, p. 25 y p. 13; t. 19, sec. 1 p. 237; t. 52, sec. 1. p. 22L Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este deber puede llegar a constituir una causal de separacin judicial y de divorcio. En efecto el art. 54 N 20 establece como causal de divorcio "el abandono continuo o reiterado del hogar comn. El art. 133 del Cdigo Civil, en su parte final. contempla una excepcin al deber que se viene estudiando: "...salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo". No ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Creemos que ser la justicia la que, en cada caso, tendr que resolver el problema. Nos imaginamos que los trastornos siquitricos que pudiera padecer un cnyuge y la agresividad que e ellos se sigue, pudiera ser un buen ejemplo.

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154. DEBER DE COHABITACIN. Es distinto al anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones sexuales entre s. El incumplimiento grave y reiterado de este deber puede llegar a constituir una causal para demandar la separacin judicial (art. 26, inc. 1) y el divorcio (art. 54, N 2). 155. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS. Esta materia est tratada en el art. 136 del Cdigo Civil: "Los cnyuges sern obliga-dos a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los arts. 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes". Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: en la primera parte, la obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su mujer. Analicemos brevemente ambas situaciones: 1) Respecto de la obligacin recproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales, debe sealarse que esta norma ha sido entendida no como obligacin de suministrar expensas, sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar en la obtencin de medios de prueba. As Fernando Rozas Vial: Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802. Editorial Jurdica de Chile, 1990, p. 30. En el mismo sentido, Ramn Domnguez A. ("Reforma del Cdigo Civil sobre la situacin jurdica de la mujer casada. Normas generales y sucesorales", artculo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 184, p. 12), quien afirma lo siguiente: "Esta regla no es clara (se refiere al art. 136, l parte), y se presta para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que los auxilios para el juicio estn constituidos por las pruebas de que se disponen, consejos para el juicio, ayuda en trminos generales y que las expensas para la litis slo las debe el marido si estn casados en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa que la mujer siga en su contra. Con esa interpreta-

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cin la mujer resulta claramente desfavorecida frente a la situacin actual". Y agrega: "Pero cabe tambin entender que slo se trata de una inadecuada interpretacin y que lo que se quiso decir es que ambos cnyuges se deben recprocamente incluso auxilios monetarios (expensas para la litis) "as como se deben socorros mutuos" (art. 134, que permanece inalterado). La par-te final no sera sino una precisin: "en caso de sociedad conyugal y aunque el juicio lo siga la mujer contra el marido, ste le debe expensas para la litis, a menos que ella tenga bienes suficientes bajo su administracin. Desde luego que teniendo en cuenta la finalidad de la regla, criterio decisivo para la interpretacin segn nuestro modo de ver, habra de preferirse este sentido, que, no obstante, tiene en su contra el aparente tenor literal de la disposicin. Entendemos que los auxilios econmicos para seguir un juicio que un cnyuge debe al otro, deben depender nicamente del hecho que el que los requiere los necesite por no tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide tenga me-dios para suministrarlos. Esta conclusin no est amparada claramente por el tenor de la ley". 2) En cuanto a la segunda parte del artculo, obliga al marido a dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios que esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas se refieren exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Esta obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos: a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede discutirse por la redaccin de la norma, que slo confiere a la mujer expensas para la litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de demandante o demandada carece de relevancia, pues constituira una justicia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de re-cursos no pudiere defenderse; b) Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal, y c) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por s misma este gasto. Por ello si tiene patri-

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monio reservado, o los bienes a que se refieren los arts. 166 167 no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes, caso en que podr pedir lo necesario. Con la redaccin del art. 136 dada por la Ley N 18.802, se puso trmino a toda una discusin que motivaba el inciso final del antiguo art. 136, que obligaba siempre al marido a suministrar a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendan que el marido deba dar expensas sea que estuviere casado en sociedad conyugal sea que lo estuviere en rgimen de separacin de bienes (As Fallos del Mes N 350, p.1)70, sentencia 11; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 77, sec. 2, p. 175; t. 67, sec. p. 145). En cambio, en otros casos, la interpretacin fue de que el marido deba suministrar expensas para la litis cuando se encontrare casado en rgimen de sociedad conyugal nicamente, pues si estaba casado bajo rgimen de separacin de bienes, la mujer tena bienes suficientes para poder atender este gasto (RDJ, t. 73, sec. 1, p. 50; t. 78, sec. 2 p. 80; t. 84, sec. 2, p. 125). Siempre nos pareci ms razonable la ltima interpretacin. La obligacin slo tena sentido en el rgimen de sociedad conyugal, en que por administrar el marido todos los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, no se vea cmo poda ella atender estos gastos. El argumento de que ste era un deber de tipo moral no era consistente, pues s as fuere la obligacin habra sido recproca y no slo del marido. Con la redaccin dada por la Ley N 18.802, el problema que venimos comentando qued definitivamente resuelto en los trminos dichos. Cdigo Civil estableca la denominada potestad marital, que el art. 132 defina como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La Ley N 18.802 derog esta norma, con lo que desapareci esta institucin que evidentemente no se avena con el nuevo espritu de la reforma que esa ley introdujo. Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad marital derivaban importantes consecuencias: a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147, 148, etc.);
1 5 6 . POTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley N 18.802, el

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b) Representacin legal de la mujer por su marido (art. 43); c) Deber de obediencia de la mujer (art. 131, inc. 2 ) ; d) Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiera ste trasladare su residencia (art. 133, inc. 1); e) La mujer tena como domicilio legal el de su marido (art. 71) ; f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o industria (art. 150). Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron con la supresin de la potestad marital.
1 5 7 . PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA. Hasta la entrada en

vigencia de la Ley N 18.802, la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal estaba contemplada en el art. 1447 al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. Esa ley cambi el texto del inc. 3 del art. 1447, dejando como relativamente incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores en interdiccin. Y como la mujer pas a ser capaz va no requiere de representante legal, y por ello se modific, segn va lo hemos dicho, el texto del art. 43. Y al pasar a ser capaz ya no se haca necesario mantener los arts. 136, 137, 138, 139, 140, I41, 142, 143 y 144, disposiciones todas que eran con-secuencia de la incapacidad (el art. 136 se refera a la autorizacin que requera la mujer para comparecer en juicio; el art. 137, a las exigencias para celebrar actos y contratos; el art. 138, a la forma como deba darse la autorizacin; el art. 139 sealaba que la mujer no necesitaba autorizacin del marido para testar, precepto que al ser capaz la mujer, dej de tener sentido; el art. 139 dispona que la autorizacin marital poda ser general o especial: el art. 141 se refera a la re vocacin de la autorizacin marital; el art. 142, a la posibilidad de que el marido ratificara los actos celebrados por la mujer sin su autorizacin; el art. 143, a la autorizacin judicial su pletoria; y el art. 144 sealaba que ni la mujer ni el marido, ni ambos juntos, poda enajenar o hipotecar los bienes races de la mujer, sino en los casos y con las formalidades que se establecan en el ttulo de la sociedad conyugal). Estas normas fueron derogadas por la Ley N 18.802. Los actuales arts. 138, 138 bis, 139. 140, 141,

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142, 143 y 144 fueron incorporados por la Ley N 19.335, y tratan de otras materias. Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que pas a tener la mujer con el derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto, el art. 1749 del Cdigo Civil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer ; idea que refuerza el art. 1750: "El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales..." y el art. 1754 inciso final, en cuanto establece: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis" (el texto que se acaba de citar lo dio la Ley N 19.335). Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley N 18.802 adquiri la mujer no le sirve de mucho, desde que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de los bienes sociales ni en la administracin de sus bienes propios. Slo contina con la administracin de aquellos bienes que ya antes administraba (arts. 150, 166, 167). Nada ha ganado.

TTULO II RGIMEN MATRIMONIAL 158. DEFINICIN. Se define el rgimen matrimonial como el


estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros. Puig Pea (ob. cit., p. 262), desprende de esta definicin las siguientes consecuencias: 1) "El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas articuladas en un `sistema' base del ordenamiento econmico del lugar; por l se sabe cmo se pondrn a contribucin los patrimonios del marido y de la mujer para la satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia; la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes integrantes de aqullos y la especial afeccin a las situaciones de responsabilidad";

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2) "Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos entre s. Es decir, forma la carta econmica del hogar en todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extraas, aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden econmico y repercute en la posicin patrimonial de la familia, no corresponde a esta materia, sino que son relaciones jurdicas emergentes de la patria potestad". "Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas consecuencias jurdicas que, aunque converjan sobre el matrimonio, vienen de campos totalmente distintos, bien del Derecho Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacin sucesoria de los cnyuges; como del Derecho Pblico, como sucede con los beneficios concedidos al cnyuge sobreviviente por las leyes de previsin social"; 3) "El rgimen matrimonial acta tambin como medida de proteccin de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen cuidado en limitar la autonoma de la voluntad de las partes, para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en todo momento cules son las situaciones de responsabilidad y los patrimonios que quedan afectos a la misma". 159. DENOMINACIN. El nombre "rgimen matrimonial " lo emplean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como Enneccerus, hablan de "derecho matrimonial patrimonial"; de "rgimen matrimonial pecuniario" (Roguin y la mayora de los autores franceses); de "rgimen de bienes en el matrimonio", que es la terminologa que corrientemente emplean los espaoles (Puig Pea, ob. cit., p. 262). 160. ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RGIMEN MATRIMONIAL. Esta materia suscita algunos problemas del mayor inters doctrinario. Mencionemos algunos: a) Es estrictamente necesario el establecimiento de un rgimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la negativa, aduciendo que si nada se establece, se producira entre los cnyuges una separacin absoluta de bienes que se regula-

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ra por el derecho comn. La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimndose necesaria una regulacin econmica que resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comn y que proteja el inters de los terceros. b) Aceptada la premisa de que es necesario un rgimen matrimonial, cabe preguntarse qu intervencin debe tener la voluntad de los cnyuges en su establecimiento. Hay sobre el punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan que la voluntad de los cnyuges es decisiva hasta otros que, por el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a la autonoma de la voluntad, "pues no son ni deben ser indiferentes a los Estados las condiciones en que queda establecida la organizacin econmica de la sociedad conyugal, ya que siendo la familia una institucin eminentemente pblica, las relaciones jurdicas que surjan de la misma deben estar situadas en la previsin y cautela del legislador" (Puig Pea, ob. cit., p. 265). En Espaa, el art. 1315 del Cdigo Civil (despus de la modificacin de 1981) permite a los cnyuges pactar en las capitulaciones matrimoniales, con la ms amplia libertad, la manera como regirn sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio. No tienen ms lmite que el orden pblico, las buenas costumbres y la moral. Si nada acuerdan, rige en forma supletoria una sociedad de gananciales. En Chile, en cambio, los cnyuges slo pueden optar entre sociedad conyugal, separacin de bienes y, desde que entr en vigencia la Ley N 19.335, del ao 1994, participacin en los gananciales. c) Finalmente, debe resolverse qu ocurre cuando las partes nada previeron sobre rgimen matrimonial. Lo normal es que el legislador establezca uno que entre a operar en el silencio de las partes. Es lo que ocurre en Chile, en que, de acuerdo con el art. 135 inc. del Cdigo Civil, si los cnyuges nada dicen, se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal (art. 135, inc. 1 del Cdigo Civil).
1 6 1 . ENUMERACIN DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. Como

observa Fueyo, existe una variedad casi infinita de regmenes matrimoniales. Afirma: "A unas estructuras bsicas, con cierta individualidad propia, se aaden modalidades que podramos llamar hbridas, pues toman algo de ac y de all, combinadamente.

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Diramos que esto ltimo es lo que prima en las legislaciones reformadas de los ltimos aos; en cambio, en los libros, doctrinariamente, se insiste en las estructuras ms bien puras, corno ajenas a combinaciones mltiples" ("Problemtica General del Rgimen Patrimonial del Matrimonio", artculo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 82, 1 parte, pp. 1 a 12). La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones: a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia; b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de casarse y de los que adquieran durante el matrimonio; e) Administracin de los bienes, y d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen matrimonial (Enrique Barros: "Por un Nuevo Rgimen de Bienes en el Matrimonio", Rev. Estudios Pblicos, N 43, 1991, pp. 139-166). La generalidad de los autores nacionales (Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, pp. 19 y ss.; Manuel Somarriva, Derecho de Familia, pp. 1 79 y ss.: Enrique Rossel, Derecho de Familia. pp. 148 y ss., etc.) distinguen entre los siguientes tipos de regmenes: 1) Rgimen de comunidad; 2) Rgimen de separacin de bienes; 3) Rgimen sin comunidad; 4) Rgimen dotal, y 5) Rgimen de participacin en los gananciales. 162. RGIMEN DE COMUNIDAD DE B IE NES. Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir- una masa o fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en comunidad universal y comunidad restringida. Y esta ltima puede ser comunidad restringida de bienes muebles y ganancias o restringida de ganancias nicamente.

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En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio comn. En la comunidad restringida slo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran el patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los in-muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante ci matrimonio. De manera que slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran duran-te el matrimonio a ttulo gratuito. En la comunidad restringida de ganancias nicamente slo ingresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge. En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina Sociedad conyugal y es entre nosotros el rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. As se desprende del art. 135 inc. 1 "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges...". Siempre se ha asociado el rgimen de comunidad de bienes con la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza, que tal rgimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto de mantener una administracin nica de los bienes. Sin embargo, la realidad legislativa de otros pases en que existe rgi-

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PR IM ER A P ARTE: D E R E C H O D E F A M I LI A - EF EC TOS DEL M A TR I MO N IO

men de comunidad demuestra que ello no es as. Lo mismo ha ocurrido en Chile desde que entr en vigencia la Ley N 18.802. La mujer ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el rgimen de comunidad de bienes, en que quien administra todos los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, es, como ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no obstante, algunas excepciones (arts. 150, 166 y 167). 163. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o comn. Es el rgimen legal adoptado en Bulgaria, Turqua, Australia, Japn, Inglaterra, Escocia, Irlanda, y tambin en 38 de los 51 estados de Estados Unidos de Norteamrica (Francisco Merino Scheihing: `"Regmenes Matrimoniales en el Derecho Comparado", La Revista de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989, pp. 4-8). En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, corno alternativa al de la sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales. 164. RGIMEN SIN COMUNIDAD. Segn el decir de Somarriva, es un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. En efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero y en esto se asemeja al rgimen de comunidad todos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya administracin corresponde a la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no los administre el marido. 165. RGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega ah marido para que ste haga frente a las necesidades familiares; y los parafernales que la mujer conserva en su poder, administrndolos y gozndolos. Tiene su origen en Roma. Este

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rgimen se consagra en carcter de convencional en Portugal y tambin en Italia, despus de la reforma introducida por una ley de 1975 (Francisco Merino Scheihing, art. cit., p. 7).

166. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos. En la variante ms conocida, que es la denominada de "comunidad diferida", terminado el rgimen se produce de ipso jure una comunidad y eso explica su nombre que integran todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport a este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la crtica mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer al cnyuge menos trabajador en perjuicio del ms laborioso. Pero frente a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene el mrito de permitir a los cnyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia libertad de movimientos. En Chile se incorpor en una variante distinta a la de comunidad diferida (la variante crediticia) recin en el ao 1994, con la Ley N 19.335. Agreguemos que hubo varios proyectos previos, entre otros, uno preparado por don Eugenio Velasco, otro por la Universidad Gabriela Mistral (Temas de Derecho, Ao 2 N 2, 1987); y otro por don Enrique Barros (ob. cit., pp. 139166). Este ltimo seala como ventajas del rgimen de participacin en los gananciales las siguientes: 1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cnyuge administra libremente sus bienes; 2) Otorga adecuada proteccin a los terceros desde que existe certeza sobre el patrimonio que cada cnyuge obliga; 3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la igualdad ante la ley al no subordinar un cnyuge al otro; 4) "Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters que constituye el matrimonio", al hacer recprocos los deberes de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del rgimen de separacin de bienes, la contribucin del cnyuge que se dedica

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

al hogar a la economa de la familia. Cuando el rgimen termina, ambos cnyuges reparten entre s los gananciales por partes iguales con prescindencia de sus respectivos aportes; 5) Es un rgimen flexible que se adapta con facilidad a las distintas realidades de la vida familiar (mujer que trabaja, mujer que slo cumple funciones domsticas, etc.). Adems, es perfectamente compatible con el establecimiento de la idea de restricciones a las facultades administrativas de los cnyuges respecto de ciertos bienes, y 6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus efectos (Enrique Barros, ob. cit., pp. 146-147). El rgimen de participacin en los gananciales goza de mucho prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislacin comparada (Hungra, 1952; Suecia, 1920; Pases Nrdicos, entre los aos 1920 y 1930; Alemania (Alemania Federal en ese momento), con la modificacin introducida por la Ley N 1.957; Colombia, 1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Per, 1984. El primer pas americano en adoptarlo fue Costa Rica, en 1888. Frente a toda esta variedad de regmenes matrimoniales, la pregunta que cabe formular es cul es el mejor de todos. La respuesta no es fcil. Tal vez habra que decir que en esta materia, como en muchas otras, es bueno no olvidarse de nuestra propia tradicin para hurgar en realidades legislativas que nos son ajenas. Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado en esta materia. Y podramos agregar todava que frente a los tres regmenes existentes en Chile, no se puede dar una res-puesta nica en el sentido de que convenga tal o cual. Habr que estudiar la situacin en cada caso particular para poder aventurar una opinin. As, por ejemplo, si quien formula la consulta es una persona que se va a casar por segunda vez, que ya tiene sus aos, que adquiri durante su vida una fortuna importante, parecera prudente aconsejarle que lo haga en rgimen de separacin de bienes. Por cierto que el consejo ser distinto si quienes hacen la consulta son un par de muchachos que no tienen ms bienes que la ilusin de formar una familia. 167. RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el que consagraba y consagra el art. 135 del Cdigo Civil: "Por el hecho del matrimo-

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nio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo `De la sociedad conyugal' (inc. 1). Sin embargo, con la dictacin del D.L. 328, de 28 de abril de 1925 que posteriormente fue reemplazado por la Ley N 5.521, del ao 1934, la situacin cambi, 'mes se permiti pactar separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued nicamente como rgimen legal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban sepa-racin de bienes. Veremos ms adelante que por una modificacin posterior establecida por la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban casado, por el rgimen de separacin total de bienes. El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley N 19.335, que incorpor a nuestra realidad positiva el rgimen de participacin en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta ley entr en vigencia transcurridos 3 meses desde su publicacin en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de diciembre del ao 1994, por haberse publicado la ley en el Diario Oficial del 23 de septiembre de 1994. sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene del art. 135 inc. 1 del Cdigo Civil. En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy en especial a los comentarios de los autores de esa legislacin. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en contrario es nula (art. 135, inc. 1 y art. 1721, inciso final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el Cdigo Civil por la Ley N 18.802, en cierto sentido se estableci un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han casado en el extranjero, los que segn el art. 135 inc. 2 se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese
168. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se acostumbra definir la

acto sociedad conyugal. Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio. La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el art. 1764 del Cdigo Civil, cuyo estudio haremos ms adelante. Se ha discutido acerca de cul es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una persona jurdica. Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes; la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal las utilidades producidas llamadas gananciales se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten en proporcin a los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado, lo que s ocurre en el contrato de sociedad. Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una institucin muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales. El art. 1750 seala que el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio. El art. 1752 es todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145" (si bien esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha ha referencia al art. 138 y no al 145, pues la Ley N 19.335 cambi la numeracin). Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: "Se ha descartado el dominio de ha mujer sobre
169. NA TURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

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los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada conduce". Otro razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo repetirnos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del cnyug e fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Cdigo Civil, en los arts. 1765 y ss. La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al resolver que si una mujer casada vende un bien social est vendiendo cosa ajena (RDJ, t. 37, sec. 2a , p. L Corte de Temuco). Otro fallo resolvi que "carece de objeto y por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre derechos que a la mujer le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede prohibrsele la celebracin de actos o contratos sobre derechos que no tiene, los que s corresponden al marido, vigente que se halle la sealada sociedad" (RDJ, t. 82, sec. 1, p. 42). Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representacin de la sociedad conyugal, se le demanda directamente. En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurdica. Se trata de una institucin sui gneris con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determina-do (satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un activo y un pasivo propios. Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 inc. 1 : "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
170. CAPITULA CIONES MA TRIMONIALES .

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PRIMERA

PARTE:

DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

matrimonio o en el acto de su celebracin. De manera que caracteriza a la capitulacin matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio. Por esa razn no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al art. 1723 del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio. Puede observarse tambin que el Cdigo las define como una "convencin. No dice que sean un contrato. Y el Cdigo emplea bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no sern contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser, en caso contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no es contrato, sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en conformidad al art. 1720, inc. 2, se obliga a dar a la esposa una determinada pensin peridica. En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial que acuerdan los esposos se llaman contratos matrimoniales. 1) Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral. 2) Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos. 3) Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio. Podra pensarse que tienen el carcter de un acto jurdico condicional suspensivo, esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio. Pero no es as, porque la condicin es un elemento accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial. 4) Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los pactos del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716, inciso final) y del art. 1, inc. 3 de la Ley N 19.335.
172. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Los esposos pueden prestar su
171. CARACTERSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

consentimiento
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personalmente o a travs de mandatarios. Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs de un representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es relativamente in-capaz menor adulto o disipador en interdiccin de administrar sus bienes, las capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera que la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere contar con la autorizacin de las mismas personas que lo deben autorizar para con-traer matrimonio. As lo establece el art. 1721: "El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo con-sentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas...". Pero esta misma norma agrega que si el contrayente es menor de edad, requiere de autorizacin judicial para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto renunciar los gananciales, enajenar bienes races, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbres. El inciso segundo del art. 1721 establece que "el que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesita de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor". Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordomudo que no pueda darse a entender por escrito o del impber, ninguno de ellos puede contraer matrimonio.
1 7 3 . SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las

capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio. Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es triple: a) escritura pblica; b) subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y c) que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art. 1716,

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

inc. 1, la parte). Ntese que la subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que "slo valdrn ent re las partes y respecto de terceros". Ntese tambin que los 30 das son un plazo fatal y de das corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50, C. Civil). El art. 1716 se ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, y nos dice que "ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior los treinta das se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile". Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2), no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio. As lo seala el art. 1716, inc. 1, parte final, norma que agrega que "sin este requisito no tendr valor alguno".
1 7 4 . MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. INMUTABILIDAD. Las capitulaciones matrimoniales celebradas

antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las origina-les (art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, "las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso primero del art. 1723 (art. 1716, inciso final). Esta regla se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto en el art. 1 de la Ley N 19.335. Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separacin total de bienes (art. 1723, inc. 1) o participacin en los gananciales (art. 1723); b) si se casaron bajo rgimen de separacin total de bienes, pueden reemplazarlo por el de participacin en los gananciales (art. 1723

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y art. 1, Ley N 19.335, inc. 2), y c) si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales de bienes, pueden reemplazarlo por el de separacin de bienes (art. 1723 y art. 1, inc. 3 de la Ley N 19.335. Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen de participacin en los gananciales o de separacin de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad conyugal, pues eso est expresamente prohibido en el art. 1723, inc. 2, parte final. Situaciones distintas no resueltas en la ley. Son las siguientes: a) Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal y. posteriormente, usando el art. 1723, lo sustituyeron por el de separacin de bienes, podran nuevamente y en virtud del art. 1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separacin de bienes por la participacin en los gananciales, y b) si habindose casado en sociedad conyugal, y habindolo sustituido por el de participacin en los gananciales, podran celebrar un nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la participacin en los gananciales por la separacin de bienes. Ms adelante, cuando estudiemos el pacto del art. 1723, trataremos de resolver estas incgnitas. 175. OBJETO DE LAS CAPITULA CIO NES MATRIMONIALES. Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y las celebradas en el acto del matrimonio. Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales. Esto ltimo en virtud de la modificacin introducida al art. 1715, inc. 2 por la Ley N 19.335. Nada ms (art. 1715, inc. 2). En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio ci objeto puede ser muy variado, as por ejemplo se podr acordar la separacin total o parcial de bienes (art. 1720, inc. 1); estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica (art. 1720, inc 2); hacerse los esposos donaciones por causa de

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PRIMERA PAREE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

matrimonio (art. 1406); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725, N 4, inc. 2); la mujer podr renunciar a los gananciales (arts. 1719 y 1721); destinar valores de uno de los cnyuges a la compra de un bien raz con el objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal sino que sea propio del cnyuge respectivo (subrogacin de inmueble a valores), art. 1727 N 2, etc. De manera que el objeto de las capitulaciones matrimonia-les celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado. No existen ms lmites que los que indica el art. 1717, es decir "no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes" ni sern "en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes" (art. 1717). As, a modo de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal ser administrada por la mujer; que la mujer no podr tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todava que el propio Cdigo prohbe expresamente algunas estipulaciones, as, por ejemplo, el art. 153 seala que "la mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes"; el art. 1721 inciso final establece que "no se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraer-se el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula"; no podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como "bien familiar" (art. 149). Slo a modo de curiosidad, sealemos que cuando se cas Aristteles Onassis con Jacqueline vda. de Kennedy, celebraron un contrato matrimonial (capitulaciones), que regul con extrema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales. As, por ejemplo, se estableca que el primero deba pagar a la segunda una indemnizacin de US$ 10.000.000, por ao de matrimonio si la abandonaba; si la situacin fuera al revs, slo y como nica indemnizacin US$ 20.000.000, siempre que la separacin fuere antes de los 5 aos de matrimonio. Despus de los 5 aos, era la misma suma ms una pensin anual de alimentos de US$ 124.000, durante 10 aos, etc. (vase Fernando Fueyo: "Problemtica General del Rgimen Patrimonial del Matrimonio ", RDJ, t. 82, P parte, pp. 4 a 12.).

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176. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que la integran. Para hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo o aparente. El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa; en cambio, el haber relativo o aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que ste har valer al momento de la liquidacin. Pongamos un ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges compra un automvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 5). En cambio si al momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cnyuge que era dueo (le llamaremos cnyuge aportante) adquiere un crdito, recompensa que har valer cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide. En ese momento tendr derecho para que se le reembolse el valor del automvil en valor actualizado. De manera que el automvil en este ltimo ejemplo ingres al haber relativo de la sociedad conyugal. Es importante agregar que esta terminologa haber absoluto y haber relativo no la hace la ley, pero surge del art. 1725. 177. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Est integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 N 1, 1725 N 2, 1725 N 5, 1730 y 1731, que se estudiarn en los nmeros siguientes. 178. Los SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE ba uno de los cnyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo nico importante es que "se devenguen durante el matrimonio. As, por ejemplo, si al momento de casarse un abogado, tena una gestin terminada y le adeudaban los honoEMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725, N 1 DEL CDIGO CIVIL). Cualquiera remuneracin que perci-

PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

rarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se deveng "durante el matrimonio", sino antes. Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el problema distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de la sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra par-te devengada mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse es el caso de los honorarios de abogados que se van devengando segn sea el progreso del juicio respectivo. En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una persona la confeccin de una estatua, en ese caso el honorario se entender devengado cuando la obra est terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales segn corresponda. Otro aspecto importante relacionado con el art. 1725 N l, que estamos estudiando, es el que se refiere a las donaciones remuneratorias. Sealemos, en primer trmino, que segn el art. 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse" (inc. 1). Digamos, en seguida, que el art. 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn tales donaciones den o no den accin en contra de la persona servida. Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que dan accin en contra de la persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan accin, ingresan al haber propio del cnyuge. Si la donacin recae sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan accin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan accin en contra de la persona servida, ingresan al haber relativo. Para terminar con las donaciones remuneratorias, agreguemos que la Ley N 18.802 dio una nueva redaccin al art. 1738, pues el texto anterior no distingua entre donaciones muebles e in-

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muebles, de donde pareca desprenderse que para determinar si ingresaban al haber social slo haba que estarse a si daban o no daban accin en contra de la persona servida, con lo que se produca una suerte de contradiccin entre esta norma y el art. 1725. Dos problemas deben ser estudiados en relacin con el art. 1725 N 1 del Cdigo Civil: a) suerte que siguen los dineros ganados en el juego, y b) ingresos provenientes de la propiedad intelectual. Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, de destreza fsica o intelectual. En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad intelectual, se ha discutido si ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal o al haber relativo del cnyuge. Don Arturo Alessandri afirma que se debe distinguir, entre "el derecho mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su explotacin. Estas pertenecen a la sociedad, si se generan durante su vigencia" (art. 1725, N 2), aun cuando la propiedad intelectual o industrial se haya constituido antes del matrimonio. Por consiguiente contina este autor las ediciones ejecutadas o los ejemplares vendidos durante la sociedad, los derechos que devengue la representacin de una obra teatral o la exhibicin de una pelcula cinematogrfica efectuada durante su vigencia, las utilidades que provengan del aprovechamiento o de la cesin o venta de la propiedad intelectual o de las patentes de invencin, marcas comerciales y modelos industriales que se efecte "durante la sociedad, ingresarn al haber social, sin cargo de recompensa, cualquiera que sea la poca en que se haya constituido la propiedad intelectual o industrial". Y agrega, en seguida: "La propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de autor, inventor o fabricante para explotar la obra artstica o literaria, o el invento, la marca comercial o el modelo industrial en la forma autorizada por la ley, que es en lo que ella consiste, pertenecer a la sociedad, sin obligacin de recompensa, si esta propiedad se constituye durante su vigencia, por ser el producto del trabajo intelectual de uno de los cnyuges" (art. 1725, N 1). Si se constituy antes del matrimonio, es del cnyuge autor de la obra, invento, marca o mo-

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delo; pero como se trata de un derecho mueble "aportado por l al matrimonio", ingresar tambin al haber social, quedando obligada la sociedad a restituir su valor, segn el que tena al tiempo del matrimonio, que es la poca en que se efectu el aporte (art. 1725, N 4) (Arturo Alessandri R., Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, pp. 1139-1140, N 173). La opinin de don Antonio Zuloaga Villaln es diferente. Dice: "En nuestro sentir, el derecho de autor en s mismo, esto es, la facultad de explotar exclusivamente una obra del ingenio o del talento con un fin de lucro, no ingresa al haber de la sociedad conyugal". Concluye que el derecho de autor es y contina siendo un bien propio del respectivo cnyuge, cuyos frutos o rditos ingresan al haber social, mas no el derecho en s mismo. Ahora, agrega el mismo autor, "si durante la sociedad conyugal o antes de su constitucin, alguno de los cnyuges adquiere el derecho de explotar una obra a ttulo oneroso o lucrativo, ese derecho ingresar al haber de la sociedad conyugal de conformidad a los nmeros 4 y 5 del art. 1725". Para terminar con este punto, digamos que el argumento decisivo de Zuloaga para estimar que el derecho de autor en s mismo no ingresa a la sociedad conyugal, radica en que el art. 1 del Decreto Ley N 345, de 1925 norma vigente a la poca en que l escribi su libro, seala que la propiedad intelectual consiste en el derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar con fines de lucro una obra de la inteligencia por medio de... y repugna toda idea de comunidad o coparticipacin a la de derecho exclusivo. Hoy da si bien no est en vigencia el D.L. 345, que ha sido reemplazado por la Ley N 17.336, Diario Oficial del 2 de octubre de 1970, el argumento de Zuloaga sigue siendo vlido por la naturaleza misma del derecho de autor, en que l es el nico titular original del derecho (art. 7), correspondindole privativamente determinar sobre la divulgacin parcial o total de la obra (art. 6) (sobre este punto, podr verse: Antonio Zuloaga Villaln: Derecho Industrial y Agrcola, p. 408, N 482). Terminemos con el numerando 1 del art. 1725, sealando que si bien, como lo hemos venido explicando, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de los cnyuges devengadas durante la sociedad

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conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser ella quien administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en el art. 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia no le quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare.
179. TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIER NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725, N 2). De manera que si un inmueble social produce

rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere parecer injusto que no se haga una distincin. Aparentemente, y de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cnyuge dueo del bien que las produce. Este principio se rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de la familia. Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta que, segn el art. 1740 N 4, "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo que la situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal. El art. 1725 N 2 habla de "frutos" sin formular ninguna distincin. Por ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo nico importante es que los frutos "se devenguen durante el matrimonio" (con ms exactitud la norma debi haber dicho "se devenguen durante la sociedad conyugal"). Recordemos que los frutos civiles se devengan da a da (art. 790 del C. Civil, norma que si bien est ubicada en el usu-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

fructo, se estima por la doctrina que es de aplicacin general); en cambio los frutos naturales para saber a quin corresponden habr que ver si estn pendientes o percibidos. As viene a resultar que si al momento de casarse una persona es duea de un bien raz y se cas, por ejemplo, el da 15 de septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quincena no ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas manzanas estn todava en el rbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En cambio si ya las tena cosechadas, ingresarn al haber relativo (arts. 645, 781, 1772, C. Civil) . Cabe preguntarse, por qu modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos. La respuesta va a depender segn se trate de los frutos producidos por los bienes propios del cnyuge o por un bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la sociedad conyugal lo adquirir por el modo de adquirir accesin, de acuerdo a lo que previenen los arts. 646 y 648. En cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cnyuges, la situacin vara, pues en ese caso no puede hablarse de accesin (en cuya virtud el dueo de un bien se hace dueo de lo que la cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley -art. 1725 N 2- que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del cnyuge. que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo del marido sobre los bienes de su mujer y a determinar cul es su verdadera naturaleza jurdica. El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los arts. 810 y 2466 inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el art. 64, inc. 40 . Pues bien, es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es negativa (Somarriva, Derecho de Familia, p. 207, N 185; Gonzalo Barriga Errzuriz, De los Regmenes Matrimoniales en General; del
180. USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE LA MUJER. Lo

Patrimonio de la Sociedad Conyugal y de Cada Uno de los Cnyuges,


N ' 78 y ss.; Arturo Alessandri, ob. cit., p. 245, N 316). Se afir-

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ma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes: a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de la mujer, estara enajenando nicamente la nuda propiedad y eso no es as, b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Cdigo Civil slo se hablaba del usufructo que tena el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se haca referencia a este otro usufructo que slo vino a ser establecido en el Proyecto Definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador:
1 8 1 . INEMBARGABILIDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. El art. 2466

ubicado en el ttulo "De la prelacin de crditos" seala en su nc. 3: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer...". Se ve una suerte de contradiccin entre esta norma y el art. 1725 N 2, pues la primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, en tanto que la ltima seala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver la contradiccin: 1) Leopoldo Urrutia es de opinin que la inembargabilidad de que habla el art. 2466 es excepcional, se producira, por ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues no hay ninguna razn para afirmar que el art. 2466 establezca la inembargabilidad slo en casos excepcionales. 2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicacin. Distingue entre el usufructo en s mismo que es inembargable de los frutos provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que seran embargables de acuerdo a las reglas generales. 3) Don Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy parecida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Segn l el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar

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al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esta opinin recibi apoyo del antiguo art. 1363 del Cdigo de Comercio, sustituido despus por el art. 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el art. 64, inc. 4 de la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin (art. 64, inc. 4 de la Ley N 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de 1982).
1 8 2 . INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL "LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO" (ART. 1 7 2 5

N 5). De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal Lo nico que interesa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien se haya celebrado vigente la sociedad conyugal y, adems. que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725, N 5). Sobre este particular creemos oportuno citar un fallo de la Excma. Corte Suprema del 24 de abril de 1995, en que se estableci la siguiente doctrina: "La sentencia impugnada infringi el art. 1750 del Cdigo Civil y las otras normas penales que se citan en el recurso de casacin en el fondo al dejar sin efecto el comiso del automvil empleado en la perpetracin del delito e trfico ilegal de estupefacientes. Dicho vehculo, por pertenecer a la sociedad conyugal existente entre uno de los procesados y su mujer, debi ser objeto del comiso a que se refieren los arts. 31 del Cdigo Penal y 17, inc. 1 de la Ley N 18.403,

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por haber sido destinado por dicho reo, que es administrador de esa sociedad conyugal, para la comisin de un ilcito penal. Al respecto es irrelevante que el mvil aparezca inscrito a nombre de la mujer, por cuanto conforme al art. 1750 del Cdigo Civil, para los terceros, los bienes sociales se consideran que forman parte del patrimonio del marido, de manera tal que como administrador de la sociedad conyugal puede disponer de ellos a su arbitrio " (Fallos del Mes N 437, sentencia 3, p. 290). Tengamos s presente que si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de dicho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas contempladas en el art. 150.
1 83 . CASOS DE LOS ARTS. 1 7 2 8 Y 1729. El Cdigo Civil, en los

arts. 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los casos que indica, del principio sentado en el art. 1725, N 5. Veamos cada una de estas situaciones: Art. 1728. Dice la norma: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el art. 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern codueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Esta disposicin establece en su primera parte que cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (se es el alcance de la expresin "que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del art. 1725, N 5. Pero agrega en seguida la situacin excepcional: "a menos que con l -el terreno que se adquiere- y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn de ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Don Arturo Alessandri dice que corresponder a los jueces de fondo resolver privativa-mente si ambos predios han formado una heredad o edificio (ob. cit., N 266, p. 221). Este mismo autor nos aclara que para determinar los derechos de cada cnyuge en esta comunidad hay que estarse al valor de los bienes al momento de la incorporacin, es decir, al momento en que se form la heredad o edificio. Precisa Alessandri que "si la heredad se forma o el edificio se comienza a construir al tiempo de adquirirse el terreno, sus valores sern los que tengan entonces. Pero si el edificio se construye mucho despus, sern los que tengan al comenzar su construccin y no los que tuvieron al tiempo de la adquisicin del terreno". Como el art. 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a ttulo oneroso, la situacin excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo gratuito, situacin sta que se regir por las reglas generales.

Art. 1729. Esta norma dice: "La propiedad de las cosas que
uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto ". Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu en relacin con el art. 2312, N 1).

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Don Arturo Alessandri, explicando el alcance del art. 1729 expresa que "corno ha dicho la Corte Suprema, el cnyuge y la sociedad no son condueos a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que pertenecia a aqul y de lo que haya costado la adquisicin del resto, es decir, a prorrata del valor invertido en esta adquisicin y del que tena la cuota del cnyuge al tiempo en que adquiri la suya no al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal". Y coloca en seguida el siguiente ejemplo. "Supongamos, dice, que e marido y A sean condueos de un fundo por mitad, que cuan do aqul adquiri su cuota vala $ 200 y que durante la sociedad compre la de A en $ 260: ese fundo no pertenecer a marido y a la sociedad por mitad sino en la proporcin de $ 20( para el primero y de $ 260 para la sociedad; es decir, el fundo se estima en $ 460 y en l corresponder al marido un valor equivalente a $ 200 y a la sociedad, otro equivalente a $ 260" (ob. cit., N ' 268, p. 222). Para que tenga lugar lo previsto en el art. 1729, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona; h) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio, y c) que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.

184. INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CNYUGES, DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 1730). Esta norma es concordante con lo que establece e Cdigo de Minera en su art. 25. Segn esta disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una mani- festacin mineros por las mujeres casadas en rgimen d( sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el art. 150 del Cdigo Civil.

185. INGRESA AL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL L PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL SITIO EN QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO SOCIAL. Esta situacin ser analizada ms adelante cuando estudiemos el haber relativo (arts. 625, 626 y 1731 del C. Civil).

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PRI MERA PARTE: DERECHO DF FAMI LIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

186. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad. Ingresan al haber relativo los siguientes bienes: 1) Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito (art. 1725, N 3); 2) Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito (art. 1725, N 4); 3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1731); 4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en contra de la persona servida (art. 1738, inc. 2), y 5) Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (art. 1736, inciso final). 187. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CNYUGES A TITULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. As lo dice el art. 1725 N 3. Es bueno aclarar que cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los dineros que el cnyuge tena al momento de casarse. El numerando 3 del art. 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa. Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, la norma tena una redaccin diferente. Estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la Ley N 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era la misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada, sino por su valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la

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correspondiente recompensa, y de acuerdo al art. 1734, tambin con el texto dado por la Ley N 18.802, tal recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al valorismo. Si se observa la redaccin del art. 1725 N 3, se ver que no est dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725, N 1), sea porque correspondan a rditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725, N 2).

188. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TTULO GRATUITO POR CUALQUIER CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos lo que dijimos recin respecto del dinero, en el sentido que se entiende por bien aportado el que tena el cnyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el art. 1725 que para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da despus de la modificacin de la Ley N 18.802, en el inc. 2 del art. 1726 y en el inc. 2 del art. 1732. Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa". Y el art. 1732, inc. 2 confirma la misma idea: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa". Debe tenerse en cuenta que el art. 725 N 4 habla de "especies muebles" y no de "bienes muebles". Lo anterior es importante, porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles" slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el art. 574, los bienes muebles a que se refiere el art. 567, es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza.

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Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, claramente est indicando que esos bienes ingresan al haber relativo. La Ley N 18.802 modific la redaccin del artculo en lo relativo al pago de la recompensa. En efecto, antes se deca: " Que ando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin. Hoy la norma prescribe: "Quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa". El cambio es trascendente, porque la disposicin haba sido entendida en el sentido de que el valor de la recompensa era la misma suma de dinero que el bien vala al momento del aporte o de la adquisicin. Es decir, rega cl nominalismo. Siempre nos pareci absurda tal interpretacin, que haca perder toda significacin a la recompensa. justo es consignar que conocemos por lo menos un fallo que resolvi el problema de manera diferente, es decir, estableciendo que la recompensa deba pagarse reajustada (fallo arbitral dictado por don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de 1979, que reproduce don Jorge Lpez Santa Mara en su artculo "Las obligaciones frente a la inflacin. Correccin monetaria de recompensa adeudada por la sociedad conyugal a uno de los cnyuges". Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso, V. 1980). Pero lo que ahora nos interesa es consignar que con la nueva redaccin dada al art. 1725 N 4, queda perfectamente resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se debe pagar la "correspondiente recompensa" y el art. 1734 dice que las recompensas se pagan en valor actualizado. El art. 1725 N 4, en su inc. 2, establece que "podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales". De manera que si cl cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales. 189. TESORO. El art. 1 731 establece que "La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de ha sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la

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correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno". Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de relacionarse esta norma con los arts. 625 y 626 del Cdigo Civil. El primero, en su inc. 2, define lo que se entiende por tesoro, diciendo "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo". A su turno el art. 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto. Seala la norma: "El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento". "Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno". "En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno". Si se relaciona el art. 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones: 1) La parte del tesoro que corresponde al descubridor 50% ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor; 2) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50% seguir la siguiente suerte: a) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge dueo del terreno, y b) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad. Respecto del art. 1731, debe decirse que la Ley N 18.802 le dio una nueva redaccin, que es la que recin transcribimos, modificacin que tuvo por objeto dejar establecido que la parte

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del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo y no al haber propio del cnyuge, como pareca darlo a en-tender el antiguo art. 1731. Debe agregarse que el nuevo texto no se pronunci a quien perteneca la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un bien social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor significacin, pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por aplicacin del art. 626.

.190. INGRESA TAMBIN AL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, LA DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE LOS CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA. As est establecido ,en el art. 1738 inc. 2. "Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad".

191. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O TTULO DE LA ADQUISICIN HA PRECEDIDO A ELLA. As resulta de aplicar el art. 1736, 1 parte, en relacin con su inciso final. Cuando veamos el haber propio de cada cnyuge, nos detendremos en el estudio del art. 1736.

192. CON ANTERIORIDAD A LA LEY N 18.802, SE CONTEMPLABA OTRO RUBRO EN EL HABER RELATIVO. En efecto, el art. 1725 deca "El haber de la sociedad conyugal se compone: 6 De los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero" (inc. 1). Agregaba la norma que "se expresar as en las capitulaciones matrimoniales, de-signndose el valor, y se proceder en los dems como en el contrato de venta de bienes races" (inc. 2). Finalmente, el inc. 3 deca: "Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas". El Cdigo estableca esta posibilidad de que la mujer pudiera aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raz a

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la sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma sociedad fuera ms solvente y por ello pudiera tener un mayor y ms expedito crdito. Por qu se suprimi este numeral 6 del art. 1725? Se ha explicado esta supresin sealando que el art. 1725 N 6 tena por objeto facilitar al marido la enajenacin y gravamen del bien raz que al ser social slo requera la autorizacin de la mujer y no la autorizacin judicial que exiga eh art. 1754. Como la ley N 18.802 modific el art. 1754 suprimiendo el trmite de la autorizacin judicial, pas a dar lo mismo se agrega que el bien sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos slo se re quiere de su autorizacin. As las cosas, dej de tener utilidad L norma del art. 1725 N 6. Esa es la explicacin de la supresin que da don Fernando Rozas (Anlisis de las reformas que introdujo, la Ley N 18.802, Editorial jurdica de Chile, 1990, p. 44). Creemos que la derogacin del numeral 6 de que se viene tratando no constituye impedimento para que los esposos en la capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda aportar un bien raz a la sociedad conyugal. Una estipulacin de ese tipo no contradice la ley ni las buenas costumbre ni lesiona los derechos que la ley seala a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, por lo que es perfectamente lcita (art. 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas (ob. cit., p. 44). sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comunidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal. Forman parte de este patrimonio propio: 1) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse; 2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito; 3) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad, en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725, N 4 inc. 20); 4) Los aumentos que experimenten los bienes propios d< cada cnyuge;
1 93. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE. La

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5) Las recompensas, y 6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. 194. BIENES INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL MATRIMONIO. No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los bienes races de que un cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social. En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el art. 1736, que en su la parte establece: "La especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella". En seguida. la norma coloca diversos ejemplos, que veremos a continuacin. Pero advirtamos de inmediato que para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo consigna hoy da con la modificacin de la Ley N 18.802 el inciso final: "Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa".
195. ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ART. 1736. 1. " N o PERTENECERN A lA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CNYUGES POSEA A TTULO DE SEOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIN O TRANSACCIN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE SUYAS SE COMPLETE O VERIFIQUE DURANTE ELLA" (N 1).

Este numeral contempla dos situaciones diversas: a) Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin, lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien no es social, sino que propio del cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la socie-

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dad. Ello es lgico por cuanto, declarada la prescripcin por sentencia judicial, los efectos de la prescripcin operan retroactivamente al momento en que se comenz a poseer. Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el D.L. 2.695, que estableci normas para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella, pues en conformidad al art. 15 de ese cuerpo legal, la resolucin del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja la solicitud de saneamiento, se considera como justo ttulo, que una vez inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Races da al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita, el interesado se hace dueo del inmueble por prescripcin. De manera que para saber si ese inmueble ingresa al haber propio o al haber social, habr que estarse a la fe-cha de inscripcin en el Conservatorio de la resolucin del Ministerio, pues en ese momento comenz la posesin. b) La segunda dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin. La transaccin en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo (art. 703, inciso final). Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz disputado en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social, sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en ese caso un ttulo declarativo. 196. 2. NO PERTENECERN A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE, "LOS BIENES (RACES) QUE SE POSEAN ANTES DE ELLA POR UN TITULO VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO DURANTE ELLA POR LA RATIFICACIN, O POR OTRO MEDIO LEGAL" (N 2). Este numerando se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es, susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad por prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.

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197. 3. No PERTENECEN A LA SOCIEDAD CONYUGAL "LOS BIENES QUE VUELVEN A UNO DE LOS CNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIN DE UN CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIN (N 3). Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebr respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente, cuando va est casado, la venta o cl ttulo traslaticio de que se trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin. En este caso, el bien a pesar de adquirir-se durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge que haba celebrado el contrato que se anul o resolvi. Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz que el cnyuge haba donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin. Si bien la revocacin se realiza citando ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por ingratitud o en el caso del art. 1187, al igual que la nulidad o resolucin, operan retroactivamente, como se desprende de los arts. 1429 y 1432 (De r e c h o de Fa mi l i a, N 1 9 9 . p. 2 2 4 ) . 198. 4. NO INGRESAN TAMPOCO A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL ACTIVO DEL RESPECTIVO CNYUGE, "LOS BIENES LITIGIOSOS Y DE QUE DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CNYUGES LA POSESIN PACFICA" (N 4). Se trata en este caso de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien, Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la lecha de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo, sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el art. 703, inciso penltimo. 199. 5. TAMPOCO INGRESA A [A SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL HABER PROPIO DEL CNYUGE, "EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE UN BIEN RAZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD QUE PERTENECE AL MISMO CNYUGE..." (N 5). Aparentemente la situacin es simple: e) cnyuge adquiere de soltero la nuda pro-piedad sobre un bien raz. Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. No obs-

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tante se han motivado algunas dudas, que dicen relacin con el alcance de la voz "consolidacin. As, para don Arturo Alessandri, se producir la situacin que establece esta norma "sea que esta consolidacin se produzca por la terminacin natural del usufructo, por muerte o renuncia del usufructuario, por el ven-cimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin sealada para su duracin o por su adquisicin a ttulo gratuito u o n e r o so" (ob. cit., N 239, p. 199). Y ello porque el art. 1736 N 5 no hace ninguna distincin. Agrega este autor que si [a consolidacin se produce a ttulo oneroso el cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal por el gasto en que sta ha incurrido. Advierte tambin que se podra pensar que si el usufructo se ad-quiere a ttulo oneroso, debera ser el usufructo un bien social, por aplicacin del art. 1725 N 5, pero l descarta esa posibilidad por dos razones: a) en primer lugar, porque justamente el art. 1736 contempla una excepcin, y b) porque si opera la consolidacin, se extingue el usufructo, segn lo dice el art. 806. Una opinin diferente sustenta don Gonzalo Barriga (ob. cit., p. 132, N 228), quien sostiene que la consolidacin a que hace referencia el art. 1736 N 5 se refiere exclusivamente a la que opera por extincin del plazo. Y por lo tanto, si la consolidacin se produce por la adquisicin del usufructo a ttulo oneroso vigente la sociedad, tal usufructo sera de la sociedad conyugal. Ello por aplicacin del art. 1725 N 5. Don Manuel Somarriva nos dice sobre el particular que "ambas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con honradez" ( De r e c h o de Fa mi li a N 199, p. 224).

200. 6. NO PERTENECE A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE ACREEDOR, "LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN INMUEBLE) A CUALQUIERA DE LOS CNYUGES POR CAPITALES DF CRDITOS CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO...". LO MISMO SE APLICAR A LOS INTERESES DEVENGADOS POR UNO DE LOS CNYUGES ANTES DEL MATRIMONIO Y "PAGADOS DESPUS" (N 6).

201. 7. LA LEY N 18.802 AGREG UN NUMERAL 70 AL ART. 1736, QUE DICE DEL MODO SIGUIENTE. "TAMBIN PERTENECERN AL

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CNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE I A SOCIEDAD EN VIRTUD DE UN ACTO O CONTRAT() CUYA CELEBRACIN SE HUBIERE PROMETIDO CON ANTERIORIDAD A ELLA., SIEMPRE QUE l A PRO-MESA CONSTE DE, UN INSTRUMENTO PBLICO, O DE INSTRUMENTO PRIVADO CUYA FECHA SEA OPONIBLE A TERCEROS DE ACUERDO CON EL ART.

1703. Con esta complementacin al art. 1736, se vino a resolver un problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una situacin ma o menos corriente que una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raz y que eh contrato definitivo se otorgara cuando va estaba en vigencia la sociedad conyugal. En esta forma el problema queda definitivamente aclarado: el bien raz ingresa al babel propio del cnyuge. Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es necesario que la promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703. La frase final del N 7: "de acuerdo con el art. 1703, no la estimamos feliz y nos parece simplemente de 'mis. Decimos que no es feliz por cuanto puede ocurrir que ha promesa conste en un instrumento privado que se protocoliza. En ese su-puesto, ese instrumento privado tiene tambin fecha cierta respecto de terceros, de acuerdo al art. 119 del Cdigo Orgnico, y dada la redaccin de la frase que venimos comentando. podra pensarse que en ese caso esa promesa no produce el efecto del art. 1736, N 7. Por cierto no creemos que sea as, pues parece indudable que lo que se ha querido es que se trate de una promesa que sea oponible a terceros. cualquiera fuere el motivo (sea el art. 1703 del C. Civil o el art. 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Terminemos con el art. 1736, con dos observaciones finales: a) En primer lugar sealando que la norma no es taxativa. As lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", ron que se inicia el inc. 2. De manera que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer a ella sino al cnyuge cuando la causa o ttulo de la adquisicin, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. As, se ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de Previsin, el ttulo de adquisicin para los efectos de esta

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norma estara constituido por la asignacin que hace la institucin a un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha, aun-que la escritura de compraventa se otorgue despus (Causa rol 6.849, 6 Juzgado Letras de Concepcin "Moncada con Ortega". La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo de 1989 y la confirmatoria de la 1. Corte de Concepcin del 26 de diciembre de 1989). b) Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del art. 1 736, inciso que fue incorporado por la Ley N 18.802. 202. INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1 ,os arts. 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Dice el art. 1726: "Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregaran a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por arribos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge " (inc. 1). Y el art. 1'732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro". Corno puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, por lo que consideramos vlida la observacin de Somarriva (Derecho de Familia, N 201, p. 227) en orden a que los dos artculos pudieron constituir una sola y nica norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas. Agrega este autor que "la existencia de ambos artculos como dos disposiciones separadas tiene una explicacin histrica: el art. 1726 no figuraba en el Cdigo aprobado por las Cmaras. Don Andrs Bello lo agreg al hacer la edicin autntica y exenta de errores que le encomend el Poder Legislativo. Not Bello que en el art. 1732 no se consideraban las adquisiciones

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simultneas que a ttulo gratuito hicieran los cnyuges y quiso salvar la omisin que haba provocado discusiones entre los comentaristas del Cdigo Francs". Por nuestra parte podramos acotar que debi haberse aprovechado la Ley N 18.802, que modific ambas disposiciones, para haber solucionado la repeticin. 203. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Como sabemos, las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N 4, inc. 1). Sin embargo, el inc. 2 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: "Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquier parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales". 204. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS CNYUGES. El art. 1727 seala: "No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarn a componer el haber social: 3 Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa". Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del cnyuge respectivo. El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales aluvin, por ejemplo o debido a la mano del hombre (edificacin, plantacin). Ambas situaciones estn comprendidas en el art. 1727 N 3. En el primer caso, nada deber el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el art. 1771 inc. 2: "Por los aumentos que provengan de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal. As lo consigna el art. 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este

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valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo cl importe de stas ". No escapar que la situacin que venimos tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno de los cnyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cnyuge, no es un bien social, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno. lo que corrientemente ocurre hoy da con la tendencia de construir edificios de altura. 205. CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIEREN ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva. Ms adelante estudiaremos esta institucin de las recompensas con mayor detenimiento, y entonces veremos que pueden surgir tambin por otras razones. Lo que ahora nos interesa consignar es que estas recompensas o crditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad conyugal. Son, pues, un bien propio del cnyuge de que se trata.
CONTRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU DISOLUCIN. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que

206. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS CNYUGES O A VALORES. El art. 1727 seala que "No obstante lo dispuesto en el art. 1 725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; 20. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio...". La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la so-

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ciedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, corno debera ocurrir atendido lo dispuesto en el art. 1725, N 5 del Cdigo Civil. Cierto es que el N 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de ha sociedad conyugal (art. 1725, N 4). Luego la institucin que estamos estudiando constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 1 725 N 5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Con anterioridad a la Ley N 18.802, el Cdigo normaba esta subrogacin en los arts. 1727 Ns 1 y 2. 1733, 1734 y 1735. La ley recin indicada no introdujo sustanciales modificaciones a esta materia, salvo que lo dicho en los antiguos arts. 1733, 1734 y 1735, pas a quedar en una sola disposicin, art. 1733.
20 7. C LASES DE SU BR OGAC IN.

La subrogacin puede ser de dos

clases: A. Subrogacin de inmueble a inmueble, y B. Subrogacin de inmueble a valores. A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser de dos tipos: a) subrogacin por permuta, y b) subrogacin por compra. Una cosa importante es que cualquiera que sea la subrogacin de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. Una opinin distinta encontraremos en Pablo Rodrguez (Regmenes Patrimoniales, pp. 87-88).

208. A. a) SUBROGACIN POR PER MU TA. Esta situacin la establece el art. 1733, inc. 1: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero...". Requisitos: 1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio; 2) Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raz por otro;

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3) Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar (art. 1733, inc. 1, parte fina]); 4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art. 1733, inc. 6), y 5) Que si el bien raz que se subroga es de la mujer sta preste su autorizacin (art. 1733, inciso final). 209. QUE UNO DE LOS CNYUGES SEA DUEO DE UN INMUEBLE PROPIO. Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior. Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su autorizacin. La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales. 210. QUE, VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL, SE PERMUTE ESE BIEN INMUEBLE POR OTRO BIEN INMUEBLE. No requiere este requisito de mayor comentario. 211. QUE EN LA ESCRITURA PBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL NIMO DE SUBROGAR, Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se ad-quiere por permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo social. En el Cdigo francs no es necesario cumplir con este requisito, operando la subrogacin por el solo ministerio de la ley. 212. DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIEN QUE SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE. Este requisito est establecido en el art. 1733 inc. 6: "Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la

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cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando este el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca". V e a m o s algunos ejemplos: 1) El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $ 3.000.000 y s e permuta por otro que vale $ 5.000.000. Para saber si hay subrogacin, debemos ver lo siguiente: a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $ 2.000.000; h) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $ 2.500.000. En la situacin planteada hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000). 2) El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $ 2.000.000 y se permuta por otro que vale $ 6.000.000. En este caso no hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad ($ 4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($ 3.000.000). 213. AUTORIZACIN DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIN SE HAGA EN BIENES DE LA MUJER. No requiere de mayores comentarios este requisito salvo recordar que antes de la Ley N 18.802 la exigencia era mayor, p u e s s e requera autorizacin judicial con conocimiento de causa. As lo deca el art. 1 735 en su texto anterior a esa ley. 214. SUBROGACIN POR COMPRA. En este caso los requisitos son los siguientes: 1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio. 2) Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble. 3) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar. 4) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del inmueble que se compra. 5) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin.

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De estos requisitos, detengmonos nicamente en los sealados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya estudiados para el caso anterior. Respecto del requisito signado con el N 2, slo digamos que el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre primero (por ejemplo, usndose dineros obtenidos en prstamo) y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin o "subrogacin por antelacin. Don Manuel Somarriva seala que en el Derecho francs se acepta esta clase de subrogacin, agregando que en Chile las opiniones estn divididas. La aceptan Gonzalo Barriga (ob. cit., N 14, p. 265) y tambin Pablo Rodrguez G. (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 86); en cambio, don Arturo Alessandri (ob. cit., p. 236, N 298) es de opinin que no tiene valor. La jurisprudencia tambin es contradictoria. As, mientras la Corte Suprema ha repudiado tal subrogacin (RDJ), u 18, sec. 1 , p. 478), la Corte de Apelaciones de Temuco la acepta (Sentencia de 18 de diciembre 1934). Somarriva no ve inconvenientes en aceptarla (Derecho de ramilla N 213, p. 234). Por nuestra parte, estamos con la tesis de don Arturo Alessandri de que no tendra valor, por cuanto siendo la subrogacin una institucin excepcional, no puede drsele a sus normas ms amplitud que las que literalmente tienen. Ello no obstante pensar que sera de mucha utilidad prctica En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar, podemos decir que tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero del art. 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar". Esta forma de subrogacin est contemplada en el art. 1727 N 2: "Las cosas coroloadas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio".
2 1 5. S UBR OGA CIN DE INMUE BLE A VAL ORES .

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EF ECTOS DEL MATRIMONIO

llamamos la atencin en la forma verbal "compradas", pues ello nos est demostrando que no hay en este caso, subrogacin por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicacin del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin no habra inconvenientes en aceptar en este caso la subrogacin por permuta (ob. cit., N 216, p. 236). Personalmente encontramos discutible tal solucin, por el carcter excepcional que tiene la subrogacin, que no admite interpretaciones por analoga. Requisitos: 1) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales, o en una donacin por causa de matrimonio; 2) Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de subrogar; 3) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere, 4) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste su autorizacin. En cuanto al primer requisito, digamos que hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores este destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Respecto de esta ltima, puede ser hecha por un cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que tambin esa destinacin podra hacerse en un legado (Derecho de Familia, N 2 16, p. 23 6). Sobre el segundo requisito, el art. 1733, inc. 2 exige una doble declaracin: a) que el inmueble se compre con el dinero proveniente de los valores destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin (o en un legado), N , b) que la Compra se realice con el nimo de subrogar, vale decir, de que el inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, de que integren el haber propio del cnyuge. Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos 1 emitimos a lo ya estudiado al tratar de la subrogacin de inmueble a inmueble.

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Para terminar con este punto. creemos de inters sealar que Pablo Rodrguez sostiene, contra la opinin de la doctrina, que es posible la subrogacin de bienes muebles a valores (Regmenes Patrimoniales, Editorial jurdica de Chile, 1996, pp. 87-88).
2 1 6 . DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIN CUANDO LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y SUBROGANTE SON DIFERENTES. Cuando los valores del bien subrogado y

subrogante son diferentes, pueden presentarse diversas situaciones: 1) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad ya estudiada, contemplada en el art. 1733, inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 5). Sin perjuicio de ello, el cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art. 1733, inc. 6, parte final). 2) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733, incs. 3, 4 y 5); 3) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733, incs. 3, 4 y 5). Las dos ltimas situaciones que acabamos de ver estaban tratadas con anterioridad a la vigencia de la Ley N 18.802 en el art. 1734. La modificacin consisti no slo en el cambio de artculo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse diferencias se pagar una recompensa. Con ello queda claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado, por ser se el principio que la Ley N 18.802 estableci para las recompensas en el art. 1734.
217. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal distinguamos cutre el ac-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

tivo absoluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo, haremos tambin una distincin entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad conyugal.' ; Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata -empleando otra terminologa que esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago. Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, pues en definitiva l va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente recompensa. De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda. dice relacin con los cnyuges, con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad conyugal. las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa. Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
2 1 8 . PASIVO ABSOLUTO. Ya hemos dicho que lo integran todas

1) "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad" (art. 1740, N 1).
Sobre esta materia puede verse sentencia de la Corte Suprema de 30 de agosto de 2004, publicada en Gaceta Jurdica N 290. pp. 89 y ss.
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2) "Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia co subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta..." (art. 1740. N 2, inc. 1). 3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges (art. 1740, N 2, inc. 2). 4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge" (art. 1740, N 4). 5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes: y de toda otra carga de familia (art. 1710, N 5). 6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a me-nos que se haya establecido que el pago sera de cargo del marido (art. 1740, inciso final). Veamos cada una de estas situaciones.
219. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN, SEA CONTRA LA SOCIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD. Este caso lo establece el art.

1740 N 1. Esta norma es la contrapartida de la establecida en el art. 1 725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que, recprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges sean soportadas por la sociedad conyugal. As, por ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un in-mueble propio o social, ingresan al activo absoluto. Recproca-mente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla la sociedad conyugal. De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuan-

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do va est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al art. 1725 N 2.
220. "DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO POR EL MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO FUEREN PERSONALES DE AQUEL O DE STA (...)". As lo consigna el art. 1 740

N' 2. Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones: a) deuda contrada por el marido; b ) deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido , y e) deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial. Deberamos agregar todava: d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido; e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer, y 1) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137, inc. 2, C. Civil).
221. DEUDA CONTRADA POR EL MARIDO. Sin duda, ser sta l a

situacin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad conyugal.


222. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL

MARIDO. Nos parece que esta situacin, antes de la Ley N 18.802.

deba relacionarse con el antiguo art. 146, pues all se deca que "la mujer que procede con autorizacin del marido, obliga a l marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del marido...". Hoy, despus de la modificacin de la Ley N 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en relacin con el art. 146, que reglamentaba los efectos que produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su marido. pero el art. 4 de la Ley N 18.802 derog el art. 146. Creemos que al redactarse la Ley N 18.802 no se repar en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la

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mujer con autorizacin del marido", en el numeral 2 del art. 1740. 223. DEUDA CONTRADA POR IA MUJER CON AUTORIZACIN JUDICIAL. Esta situacin tenemos que vincularla con el art. 138 inc. 2, segn el cual cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inc. 3 del art. 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido: obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. 224. DEUDAS CONTRADAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL DEL MARIDO. Esta situacin est tratada en el art. 1751: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad..." (inc. 1, 1 parte). En esta parte el art. 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto en el art. 1448, segn el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo". Con la reforma de la Ley N 18.802, se salv una situacin que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en representacin del marido, sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido lo dispuesto en el art. 2151. De acuerdo a esta disposicin, cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el art. 1751, que estamos estudiando, la Ley N 18.802, al dar un nuevo texto al art. 1751, estableci un inc. 2 que dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el art. 2151. De con-siguiente. en este caso, la deuda contrada por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA EFECTOS DEL MATRIMONIO

acuerdo al art. 137 inc. 1, slo podr hacerse electiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al art. 166 6 167 del Cdigo Civil.
225. DEUDAS CONTRADAS CONJUNTA, SOLIDARIA O SUBSIDIARIAMENTE POR EL MARIDO Y MUJER. Este caso esta tratado en el art.

1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer...", lo que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751, inciso final en relacin con el art. 1750, inc. 2).

disposicin agregada por la Ley N 18.802. Naturalmente para que nos encontremos frente a esta situacin, que es claramente excepcional la regla es que los contratos celebrados por la mujer no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes que la mujer administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167 (art. 137, inc. 1) tendrn que concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla: 1) compra al fiado; 2) de bienes muebles, y 3) que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia. Esta situacin est establecida en el art. 1740 N 2 inc. 2: "La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido". Pueden presentarse diversas situaciones: a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la sociedad conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de esta deuda que tambin so-

226. DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO, QUE HAGA LA MUJER DE BIENES MUEBLES DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMILIA. As lo establece el art. 137 inc. 2, que es una

227. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS.

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porta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. b) Que el marido garantice con prenda. fianza o hipoteca una obligacin ajena. Antes de la vigencia de la Ley N 18.802, se discuta si cuando el marido constitua una garanta para caucionar una obligacin ajena, y pagaba, la sociedad tena o no derecho a recompensa en contra del marido. Con la modificacin que esta ley introdujo al art. 1749. el problema ha queda-do solucionado, puesto que para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5). De manera que si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a recompensa. c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obliga-da al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
228. TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE (ART. 1740, N 4). La ley no

ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de usufructo. All en el art. 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo". Y, en seguida, en el art. 796 se agrega que "sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen..." (inc 1); y que "corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" (inc. 2). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen a las rren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
obras o reparaciones mayores, que en el decir del art. 798, son las que ocu-

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Tratemos de colocar algunos e j e m p l os . E l pago de contribuciones de bienes races es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1716). Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de un cnyuge. Sin embargo, nada ms equitativo, desde que esta norma viene a ser la contrapartida de la establecida en el art. 1725 N 2, segn la cual, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges...". 229. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (ART. 1740, N 5). Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones: a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, y c) Gastos para atender toda otra carga de familia. 230. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES. Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 1), resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal. 231. GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES. El art. 1740, en esta parte, debe ser concordado con el art. 230 del Cdigo Civil, en cuan-to dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin y

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establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal. segn las reglas que tratando de ella se dirn...". En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento que de las dos maneras pueden llamarse , comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. (Alessandri, ob. cit., N 458). Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el art. 224, toca de consuno a los padres... "el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos". Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El art. 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente comn. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes propios (arts. 231, 1740, Ns 5 y 1744). Slo se podran sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes. Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744, inciso final). Para terminar con este punto, agreguemos que se han es-timado como gastos ordinarios de educacin "los que demande la educacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en su hogar" (Alessandri, ob. cit., N 464); y como extraordinarios "los que salgan de ese lmite, como el envo a estudiar al extranjero" (Alessandri, ob. cit., N 164). Conviene agregar que "las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios" (art. 1744, inc. 1 . Agrega la norma que "aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria".

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En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc." (Alessandri, ob. cit., N 462). Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744, inc. 1). 232. GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El art. 1740 en el inc. 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge". De manera que, segn esta norma, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el ex-ceso. 233. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A SU ARBITRIO (ART. 1740, INCISO FINAL). De acuerdo al art. 1720 inc. 2, en las capitulaciones matrimoniales "se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el art. 167". Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido (art. 1740, N 5, inciso final).

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234. PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga, pero que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas. Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el art. 1740 N 3. "La sociedad es obligada al pago: " De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello". Subrayo la ltima parte, porque ella demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma idea el N 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago: "de las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o de sta, como seran, etc., y el inc. 2 del mismo N 2 "con la misma limitacin. El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un cnyuge. No hay una definicin exacta, peto la ley ya indicando casos. Veamos algunos ejemplos: 1) Deudas anteriores al matrimonio. En ese sentido Gaceta de los Tribunales, 1873, sentencia 1608, p. 709. 2) Deudas contradas durante el matrimonio que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Ej. las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740, N 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art.. 137, inc. 2: 138, inc. 3 y 138 bis, inc. 3. 3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748). 4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745, inciso final).

PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

235. PRESUNCIN DE DEUDA SOCIAL. Algunos autores (Somarriva, Derecho de Familia, N 245, p. 258) sostienen que del art. 1778 del Cdigo Civil se desprende una presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". 236. DE LAS RECOMPENSAS. Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van generando crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro. As ocurre, por ejemplo, cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cnyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina. Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden o, como el mismo dice, "son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente" (Derecho de Familia N 246, p. 259). 237. OBJETIVOS DE LAS RECOMPENSAS. Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto: 1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa; 2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los

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cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter; 3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial 1' el equilibrio entre los tres patrimonios. La composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente; 4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio" (Arturo Alessandri R., ob. cit., N 490, p. 336) . En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar el enriquecimiento sin causa.
238. CLASIFICACIN DE LAS RECOMPENSAS. Pueden ser de tres

clases: a) Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal; b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges, y c) Recompensas debidas entre cnyuges.
239. RECOMPENSA ADEUDADA POR UNO DE LOS CNYUGES A LA SOCIEDAD CONYUGAL. Uno de los cnyuges puede adeudar a la

sociedad recompensas por diversas razones: 1) Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740, N 3) ; 2) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog (art. 1 733, inc. 3); 3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se construy una casa. En este caso, el monto de la recompensa est regulado por el

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

art. 1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas"; 4) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias (art. 1745); 5) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, 1747): 6) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748); 7) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art. 1748); 8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745); 9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739, inciso final) (este caso fue agregado por la Ley N 18.802).
2 4 0 . RECOMPENSAS DEBIDAS POR LA SOCIEDAD CONYUGAL AL CNYUGE. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al

cnyuge, por distintos conceptos: 1) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 NS 3 y 4 ) ; 2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajeno mi bien propio de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As lo dice el art. 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el art. 1733, o en otro negocio perso-

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nal del cnyuge cuya era la cosa vendida; corno en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior"; 3) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733, incs. 3, 4 y 5); 4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744, inc. 1).
241. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CNYUGES ENTRE S. Un

cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos: 1) Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro; 2) Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro; 3) Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
242. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa

deber probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepcin de la confesin, puesto que el art. 1739 inc. 2 establece que: "Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una consecuencia, que indica el inc. 3 de la misma norma: "La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".
243. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO.

Siempre se entendi que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que no haba ninguna norma que lo dijiera en forma expresa. Sin embargo, desde que entr en vigencia la Ley

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N 18.802, la situacin es diferente, por cuanto as lo estableci el art. 1734. Tambin, y ya lo liemos dicho, esta nueva disposicin sent el principio de que las recompensas deben pagarse reajustadas, lo que s constituy una innovacin de importancia, pues de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su eficacia, que era lo que haba venido ocurriendo en Chile. Ya hemos tocado el punto al tratar el activo relativo de la sociedad conyugal. Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: "Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". "El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se puede observar, otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad conyugal, para poder establecer la reajustabilidad.
244 . R EC OM PE N SA S N O SON DE OR DEN PB LICO.

sas no son de orden pblico. De ello se sigue: 1) Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo, es necesario formular algunas precisiones. La renuncia se puede hacer en las capitulaciones matrimoniales. De no hacer-se all, no se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen matrimonial. Pero s se podra renunciar a una re-compensa determinada (Alessandri, ob. cit., N 492), y 2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. As, por ejemplo, el art. 1734 dice que se pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales relativas a particin de bienes y dacin en pago (Rozas, ob. cit., p. 45).
245. DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estudiar- la administracin de la sociedad conyugal deben hacerse algunas distinciones: I) Administracin ordinaria; II) Administracin extraordinaria. La administracin ordinaria puede referirse: a) a los bienes sociales, o b) a los bienes propios de la mujer. Sigamos el mismo orden.

Las recompen-

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La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se establece en el art. 1749 del Cdigo Civil y se reitera en los arts. 1752 .y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice: "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a..." (inc. 1 1 parte). El art. 1752 agrega: "la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145" (la referencia al art. 145, despus de la Ley N 19.335, debe entenderse hecha al art. 138). Y reitera la idea. en relacin a los bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis". Es perfectamente claro que no obstante que la Ley N 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto como ya lo hemos dicho poco o nada vari la situacin de la mujer con la Ley N 18.802.
246. ADMINISTRACIN ORDINARIA.

El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el art. 1749, norma que en su 1 parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes. En seguida, establece las limitaciones: "sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales". Hay, pues, dos clases de limitaciones: 1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y 2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libio IY del Cdigo Civil.
247. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. 248. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS

Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del deEN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEL MATRI MONIO

recho que les confiere el art. 1720 irle. 2, estipularen que la mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica. Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande que se llegare por esta va a privar al marido de la administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el art. 1717 y por ello sera absolutamente nulo (art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el art. 1717).
249. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS EN EL TTULO XXII DEL LIBRO IV. Sobre este particular, es importante distinguir tres etapas perfectamente diferenciadas: a) Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vigencia de la Ley N 10.271, del 2 de abril de 1952, que comenz a regir el 2 de junio del mismo ao; b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 10.271 hasta que entr a regir la Ley N 18.802, y c) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802 hasta ahora. 250. DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CDIGO HASTA EL 2 DE JUNIO DE 1952, la ley no impona limitaciones al marido en cuanto a la administracin de los bienes sociales. Los administraba como si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo, y con el objeto de proteger a la mujer, se entenda aplicando principios generales del derecho que el marido responda a la mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave (Alessandri, ob. cit., N 550; Somarriva, Derecho de Familia. N 252). As lo haba resuelto tambin la jurisprudencia (RDJ, t. 7, sec. 2, p. 25; t. 23, sec. 1, p. 175). Adems, y aplicando el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el marido obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba recompensa a la sociedad, situacin que se sigue manteniendo despus de las reformas de las Leyes Ns 10.271 y 18.802.

251. CON LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 10.271, la situacin cambi. Se introducen por primera vez una serie de li-

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mitaciones a la administracin del marido. Estas limitaciones estaban contempladas en el art. 1749 y eran las siguientes: 1 ) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes races sociales, sin autorizacin de l a m u je r : 2) No puede gravar los bienes races sociales, sin autorizacin de la mujer, v 3) No puede dar en arriendo los bienes races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos, sin autorizacin de la mujer.
252. LTIMA ETAPA. Finalmente. con la Ley N 18.802 se entra en la

ltima etapa que se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la Ley N 10.271, ms otras que se agregan. As viene a resultar que hoy da de acuerdo al art. 1749 el marido necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes actos jurdicos: 1) Para enajenar voluntariamente bienes races sociales: 2) Para gravar voluntariamente bienes races sociales: 3) Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales; 4) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer; 5) Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales; 6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos; 7) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros. En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al marido, y si no la otorga se signen las sanciones que ms adelante se dirn.

acuerdo al art. 1749 inc. 7 del Cdigo esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas: a) Debe ser especfica; la) Es solemne:

253. CARACTERSTICAS DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER. De

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c) d) negare e)

Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario; Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla, y Debe ser previa a la celebracin del acto.

2 5 4 . LA AUTORIZACIN DEBE SER ESPECFICA. El art. 1 749 inc.

seala en su la parte: "La autorizacin de la mujer deber ser

especfica...".
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802 y con ella se resolvi un problema que en un momento haba preocupado a la doctrina. En efecto, cuando la Ley N 10.271 incorpor en nuestro ordenamiento vigente la idea de que el marido requera de la autorizacin de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se poda otorgar una autorizacin general o si se requera de una autorizacin especial para cada caso. As, para Arturo Alessandri (Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, pp. 110 y 111) bastaba con la autorizacin general. En el mismo sentido, aunque estimaba que el asunto era discutible, don Manuel Somarriva, Derecho de Familia N 255, p. 272. En cambio, para Lorenzo de la Maza y Hernn Larran la autorizacin deba ser especfica (De la Maza y Larran: Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, pp. 286-287). Con el texto que la Ley N 18.802 dio al art. 1749, el problema anterior qued definitivamente resuelto. La autorizacin de la mujer debe ser especfica y entendemos por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin determinadas. Pablo Rodrguez expresa que especfica significa que "debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente -agrega-, ella no puede ser genrica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutar" (Regmenes Patrimoniales, Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 113). Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema. Puede el marido constituir una hipoteca garanta general? o, dicho de otro modo, cmo se concilia la exigencia de que la autorizacin debe ser especfica, con la institucin de la hipoteca garanta general, que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van con-

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trayendo a futuro? A nuestro juicio, sostener que como la ley exige autorizacin especfica, no se puede constituir hipoteca garanta general, es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo) con el contrato accesorio (hipoteca). La autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la obligacin principal. De consiguiente, en nuestro concepto, la autorizacin es especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca garanta general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si la mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien raz sobre el que la hipoteca recae. En el mismo sentido se pronuncia Fernando Rozas: "De la expresin `especfica' no puede desprenderse que la Ley N 18.8 02 pretendi terminar con las clusulas de garanta general, a pesar de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que concerniente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de la jurisprudencia. La ley no innova sobre el particular", y agrega: "Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genricas en que no se supiera hasta dnde se comprometa el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorizacin sera genrica, no especfica, y no cumplira con lo que dispone el art. 1749, al respecto". "Por el contrario, una autorizacin en que se determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se seala el deudor en favor de quien se dala, nos parece especfica, aunque permita la clusula garanta general" (ob. cit., p. 53). La misma opinin tiene Pablo Rodrguez Grez ("El rgimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio", Revista d Derecho, ao 111, N 2, Facultad de Derecho Universidad Central, p. 63): "A mi juicio, la expresin `la autorizacin de la mujer deber ser especfica' significa que la caucin debe ser autorizada por la mujer, sin que ella pueda genricamente conferir autorizacin al marido para que constituya cauciones en favor de ter-ceros, ya sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es evidente que esta autorizacin no se opone a la constitucin de una garanta general para caucionar obligaciones presentes o futuras. Lo que la mujer autoriza es la caucin

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

y no las obligaciones especficas que ella cubre, cuando tiene la modalidad aludida...". Una idea distinta sustenta Andrs Cunco Macchiavello: ("La hipoteca con clusula de garanta general y las reglas de administracin relativas a los inmuebles de la sociedad conyugal", p. 10, citado por Marcelo Forni: "Algunas consideraciones sobre la clusula de garanta general hipotecaria", Seminario de Titulacin, Universidad Diego Portales, p. 56). Cneo afirma que "la interpretacin literal, lgica y sistemtica del nuevo texto del art. 1749 del Cdigo Civil, lleva a concluir que la hipoteca con clusula de garanta general en cuanto cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la especificidad de la autorizacin y por lo tanto no puede pactarse vlidamente sobre los bienes races sociales". Sobre esta materia los bancos, para evitarse problemas, son muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe jurdico emitido, por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacional Financiero ( B H I F ) , Sergio Baeza P.: "Con respecto a las referidas materias, esta Fiscala estima que en el caso de hipotecas con clusula de garanta general constituidas por el marido sobre bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen slo obligaciones del marido y/o de la mujer, deben contar con autorizacin especfica de la mujer, la cual no tendra ese carcter si no se sealare en la misma hipoteca, al menos, el monto mximo global de obligaciones a que acceder la garanta".
2 5 5. L A AU T OR IZ AC I N E S S O LE M N E.

Di ce el art. 1749 i n c. 7

que "la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad...". Expliquemos, en primer lugar, que con anterioridad a la Ley N 18.802, la solemnidad era siempre escritura pblica. Hoy puede ser por escrito o por escritura pblica, segn lo sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ejemplo, Si se da la autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa sobre un bien raz social o para dar en arriendo un bien raz social, bastar con que se d por escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pblica.

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DERECHO DE FAMILIA

A TRAVS DE MANDATARIO. El inc. 7 del art. 1 749 en su parte final as lo dice: "Podr prestarse la autorizacin en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso". Tambin en esta materia la Ley N 18.802 introdujo un cambio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distincin, tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la reforma, deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso, as lo dice el art.. 1749, lo que significa que si se otorga para una autorizacin de las que deben darse por escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo caso, el mandato, desde la reforma de la Ley N 18.802, tiene que ser especial. As lo exige hoy el art. 1 749. Agreguemos que tambin se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene "expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (actor. As lo dice el art. 1749, inc. 7 Hemos subrayado la expresin "de cualquier modo", porque fue agregada por la Ley N 18.802 y en esa forma qued definitivamente aclarado que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en el acto (como testigo, por ejemplo). Con anterioridad se haba prestado a dudas sobre lo que deba entenderse por intervencin de la mujer. As, por ejemplo, un fallo estableci que "el alcance de la expresin interviniendo expresa y directamente en el acto" que emplea el art. 1749 del Cdigo Civil, significa que la mujer debe desempear un papel activo en el acto o contrato respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en l, como un mero espectador; si tratndose, por ejemplo, de un inmueble social, no comparece en la escritura, aunque haya presenciado y aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto se realice en su propio beneficio, no hay autorizacin, no ha intervenido en la forma querida por el art.. 1749 del Cdigo Civil. Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorga-da por el marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o con-trato consta por escrito, ser menester que la mujer comparezca y suscriba el respectivo instrumento (RDJ, t. 59, sec. 1, p. 72).
256. LA AUT ORIZACIN PUEDE SER DADA PERSONALMENT E O

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257. LA AUTORIZACIN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA JUSTICIA. El inciso final del art. 1749, que trata de esta materia, permite la autorizacin judicial en dos casos: i. En caso de negativa de la mujer, y ii. Si la mujer est impedida para otorgarla, Veamos ambos casos: 258. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER. Dice el art. 1749 inciso final primera parte: `"La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta fa negare sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponer-se a la autorizacin sin razones valederas, por eso. si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones. Se ha fallado que "si la propiedad que se pretende enajenar sirve de casa habitacin a la mujer casada demandada por el marido para obtener que el juez supla la autorizacin de ella por negativa de sta donde vive con sus hijos comunes, existe en la misma un negocio de peluquera que le produce una renta determinada y constituye tal inmueble el nico bien raz de propiedad de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cnyuge se opone justificadamente a otorgar la autorizacin que se le solicita" (Corte de Valparaso, 6 de junio de 1990, Gaceta Jurdica 120, p. 58. Posteriormente la Corte Suprema desech el recurso de queja interpuesto en contra de esta sentencia, Gaceta jurdica 131, p. 30). El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio que quien administra es el marido. de tal suerte que si la mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estara haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del derecho.

259. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA MUJER. El inciso final del art. 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida (la autorizacin de la mujer) por el juez en caso de algn impedimento de la mujer; como el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de l a demora se siguiere perjuicio ".

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DERECHO DE FAMILIA

En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De manera que el marido tendr que probar lo que normalmente va a hacer con una informacin sumaria de testigos que la mujer est impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citacin de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.

260. LA AUT ORIZACIN DEBE SER PREVIA. Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer atorgada con posterioridad constituira una ratificacin..." ( Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 94, p. 95). Estudiemos en los nmeros siguientes los actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido.
261. ENAJENACIN VOLUNTARIA DE B IENES RACES SOCIALES. Dice el art. 1749 inc. 3: "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente..." los bienes races sociales. Sobre el particular, queremos hacer las siguientes precisiones: a) Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de prenda general. b) La limitacin dice relacin nicamente con los bienes race s sociales. Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un avin. Nos encontramos aqu con otro ejemplo de la tendencia constante del Cdigo de atribuir mayor importancia a los bienes inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones. As, por ejem-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

plo, se requiere autorizacin de la mujer para enajenar una concesin minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley N 18.097) y al Cdigo de Minera dichas concesiones son derechos reales inmuebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2, Cdigo de Minera). Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa sociedad es duea de un bien raz, no se requiere de la autorizacin de la mujer para que se pueda enajenar el bien, pues en tal caso el bien es de la sociedad civil o comercial de que se trate y no de la sociedad conyugal (con la entrada en vigencia de la Ley N 19.335, que incorpor la institucin de los bienes familiares, lo que se acaba de decir puede sufrir una excepcin en el caso en que la sociedad sea duea del inmueble que sea residencia principal de la familia y se declaren como bienes familiares los derechos del cnyuge en dicha sociedad. Ello en conformidad a lo que previenen los arts. 142 y 146 del Cdigo Civil). Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races sociales. De consiguiente, la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada cnyuge. Dicho esto sin perjuicio de que tratndose de bienes races propios de la mujer va. a ser necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenacin de acuerdo al art. 1754, que luego veremos. c) Si bien el art. 1749 exige la autorizacin de la mujer para la enajenacin y no hay tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay que entender que la autorizacin deber darse para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin. As lo seala don Arturo Alessandri, Modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 97, p. 97). Dice el profesor Alessandri: "La autorizacin de la mujer se requiere para el acto jurdico en virtud del cual se haga la tradicin y no para sta, es decir, para el contrato traslaticio de dominio, va que para que valga la tradicin se requiere un ttulo de esta especie (art. 675). La tradicin no es sino la consecuencia necesaria de l, la forma de hacer el pago de la obligacin contrada por el marido, y como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, celebrado el contrato, el marido no podra eludir la tradicin de la cosa sobre que versa. Es pues el contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse con autorizacin de la mujer".

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262. RESCILIACIN DE LA COMPRA DE UN BIEN RAZ SOCIAL. En relacin con la limitacin que tiene el marido para enajenar bienes races sociales, debe apegarse que hay reiterada jurisprudencia en el sentido de que tambin debe la mujer prestar su autorizacin para resciliar la compraventa de un bien raz social; RDj, t. 84, sec. 1, p. 76, Gaceta Jurdica 118, p. 19; Gaceta jurdica 112, p. 22. Encontramos estos fallos ajustados a derecho, desde que el art. 1567 al tratar de la resciliacin exige capacidad de disposicin, y claramente no la tendra el marido si la mujer no lo autoriza. 263. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES. El art. 1749 en su inc. 3 as lo establece: "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente bienes races sociales...". La limitacin, lo mismo que en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales. Con la redaccin que la Ley N 18.802 dio al art. 1749, qued mejor en esta parte, pues antes no era claro si para que procediera la limitacin el gravamen tambin tena que ser voluntario. De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servidumbre legal a un predio social. no se requiere de la autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raz social como forma de pagar una pensin alimenticia, de acuerdo al art. 11 de la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. 264. PROMESA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAZ SOCIAL. Esta limitacin fue introducida por la Ley N 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorizacin. Puede verse: Arturo Alessandri: Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 99, p. 98, para quien la mujer deba autorizar el contrato de promesa. En contra de esa tesis, De la Maza y Larran, quienes con muy buenas razones llegaban a la conclusin de que tal promesa era vlida (ob. cit., N 174, p. 284). Hubo muchsimos fallos de los tribunales,

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en ambos sentidos, como podr comprobarse si se examina cl Repertorio del Cdigo Civil, t. VI. 265. ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE
ENAJENACIN O DE GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER. Dice el art. 1749 que "el marido no podr enajenar o

gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta" (inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley N 18.802. En relacin con ella, dice eh profesor Fernando Rozas que "en un provecto anterior esta limitacin se impona slo si la herencia comprenda inmuebles". Y agrega que "en las actas de las sesiones conjuntas de las comisiones legislativas se dej constancia de que la limitacin se extenda a todos los derechos hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles" (ob. cit., p. 49). En relacin con esta norma, en otra oportunidad, criticamos su ubicacin (vase "Modificaciones introducidas por la Ley N 18.802 a la capacidad de la mujer casada y al rgimen matrimonial chileno". Revista Derecho Universidad de Concepcin N 184, p.25). Dijimos que no haba razn para que estuviera en el art. 1749, por no tratarse de un bien social, sino propio de la mujer. Hoy da pensamos de manera distinta, puesto que los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer. al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal.

266. DISPOSICIN GRATUITA. POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES SOCIALES. El art. 1749 seala en su inc. 4 que "No podr tampoco (el marido), sin dicha autorizacin (de la mujer), disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735...", Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin autorizacin de su mujer, salvo la excepcin del art. 1735. Ntese que esta limitacin, si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes muebles como inmuebles, tenemos que entenderla referida exclusivamente a los bienes muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el i n c . 3

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DERECHO DE FAMI LIA

267. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES SOCIALES POR MAs DE CINCO AOS SI SE TRATA DE PREDIOS URBANOS O MAS DE OCHO SI EL PREDIO ES RSTICO. Esta limitacin

est contemplada en el art. 1749 inc. 4: "Ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido". En relacin con este caso, hay que precisar: 1) Que se refiere a bienes inmuebles sociales. 2) Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes. Esto fue agregado por la Ley N 18.802 y pensamos que comprende el contrato de comodato sobre un inmueble social. 3) Que con la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al art. 1749 en esta parte, queda definitivamente aclarado que deben computarse las prrrogas para el clculo de los cinco u ocho aos. De manera que si el contrato se celebra por cinco u ocho aos o por plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizacin de la mujer. Este punto haba motivado problemas, con anterioridad, en el caso de las prrrogas automticas. Sobre este punto vase Arturo Alessandri R.: Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 132, pp. 110 y 111; y De la Maza y Larran: Retomas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N10.271, N 176, pp. 286-287. 4) Como veremos en su oportunidad, la sancin a la falta de la autorizacin de la mujer no es la nulidad del contrato de arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley N 18.802 aconteca, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inc. 1).
268. CONSTITUCIN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS. Esta limitacin la

introdujo la Ley N 18.802, y est contenida en los incs. 5 y 6 del art. 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval (debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios" (inc. 5). "En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer".

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Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. As ocurre con la celebracin de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del Cdigo de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente: debe la mujer autorizar la celebracin de este contrato? Situacin parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un cheque, en que de acuerdo al art. 25 de la Ley N 18.092 surge responsabilidad solidaria para el endosante. Significa entonces que tales endosos debe tambin autorizarlos la mujer para que las obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas en los bienes sociales? Pablo Rodrguez G. responda afirmativamente, Deca: "El art. 1749 est redactado en trminos amplsimos. El inc. 5 del mismo dice que si el marido otorga cualquier caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En consecuencia agrega si el marido endosa un documento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, slo obliga los bienes propios y' no los bienes de la sociedad conyugal' ("El rgimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio", Revista de Derecho, U niversidad Central, julio-diciembre 1989). Hoy este distinguido profesor tiene una opinin diferente: "...esta regla no afecta aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurdico. f .n estos casos, la responsabilidad solidaria del marido `deriva' de un acto jurdico que no requiere de la autorizacin de la mujer para ejecutarlo..." (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 116). Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se requiere de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de entorpecer la administracin de la sociedad conyugal. que la ley entrega al marido, no fluye de lo que establece el art. 1749 inc. 5. Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el art. 1 749 es el acto en que la voluntad del marido est enderezada a constituir el aval, la fianza o la obligacin solidaria en favor de un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso en que no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad, sino la ley. En efecto, es la ley, en los dos casos que vimos, la que establece la responsabilidad solidaria. La voluntad

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del marido fue nicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de transferir mediante el endoso un documento mercantil. En relacin con el problema que se est tratando, Fernando Rozas arroja bastante luz: lo que se quiso fue dice-- "que la familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a que son tan aficionados los chilenos". Por eso agrega "lo que se protege es el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del cual las mujeres son ms conservadoras". Y termina con estas conclusiones: "El marido puede celebrar libremente sociedades colectivas comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los socios respondan solidariamente de las deudas sociales" (ob. cit., p.51). Para terminar este punto, aclaremos que tratndose del endoso de documentos, pueden darse situaciones diferentes. Si el endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que la mujer autorice para que se obliguen los bienes sociales. Pero si se trata de un endoso traslaticio de dominio, no se necesita de tal autorizacin, "aunque resulte obligado solidariamente a pagar al portador el valor de la letra o del pagar, ms los reajustes e intereses, en su caso. Su intencin no fue obligarse solidariamente, sino transferir el dominio de la letra o del pagar" (Rozas, ob. cit., p. 52). Termina Rozas sealando: "Pensamos que cuando el marido se constituye avalista de un tercero o da una letra o un pagar en garanta de obligaciones de dicho tercero, incurre en la situacin a que se refiere el inc. 5 del art. 1749, No pensamos lo mismo cuando el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra de cambio o del pagar, en que la obligacin solidaria puede ser el resultado del endoso traslaticio y no es querida directamente por el endosante" (ob. cit., p. 52).
269. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA IA AUTORIZACIN DE LA MUJER. Hemos visto que el art. 1749 requiere de la autorizacin

de la mujer para que el marido pueda realizar una serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal autorizacin, es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el art. 1 757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad relativa...". Hacen excepcin a esta regla las siguientes situaciones:

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1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social) por ms de cinco aos si es urbano o por ms de ocho si es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos mximos sealados. As lo dice el art. 1757, inc. 1, 2a parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los arts. 1759 y 1756". Esto fue establecido por la Ley N 18.802. Con anterioridad, se produca la nulidad relativa, lo que algunos criticaban (vase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N 257, pp. 274-275) . 2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749, inc. 5). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una caucin otorgada por el marido sin la autorizacin de la mujer, la forma de reclamar de esta situacin es pidiendo se excluya el bien del embargo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 519, inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 11 de marzo de 2002 (causa rol 2859-01). En igual sentido, Corre de Concepcin. 28 de agosto de 2002 (rol 9-2002). En otro fallo del 4 de marzo de 2003, la Corte Suprema resolvi que si no cuenta el marido con la autorizacin de la mujer; el acto jurdico es vlido ante terceros, pero inoponible a la sociedad conyugal (Gaceta Jurdica 273, p. 44) .
270. TITULARES DE. LAS ACCIONES DE NULIDAD E INOPONIBILIDAD Y

El art. 17)7, en su texto posterior a la Ley N 18.802, seala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de los arriendos superiores a los plazos de cinco u ocho aos) anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus h e r e d eros o cesionarios" (inc. 2) "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos (inc. 3). "En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato". Nos parece que el inc. 2 de esta disposicin, en cuanto seala los titulares activos de la accin de nulidad relativa, no hace ms que confirmar la norma del art. 1683. Seguramente
PLAZO PARA INTERPONERLAS.

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DERECHO DE FAMILIA

lo que se quiso fue dejar en claro que no podan alegar la nulidad el marido, sus herederos o cesionarios. En cuanto al inc. 3, el art. 1757 deca que "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde que cese la incapacidad de la mujer". La Ley N 18.802 le dio una nueva redaccin, para concordarla con el hecho de que la mujer casada ya no es relativamente incapaz.
271. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER AL CASARSE ES SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS. Cuando una persona es

socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo al art. 1 725 N 4, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello, su administracin va a corresponder al marido (art. 1749). Como esta situacin puede no convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acor dar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la forma corno los terceros pueden protegerse de la injerencia de un tercero el marido en los negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del art. 1749 inc. 2: "Corno administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150". Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen tratando, pero no en calidad de representante legal de su mujer, pues tal representacin desapareci con la Ley N 18.802, sino en su condicin de administrador de la sociedad conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley N 18.802 vino a reemplazar al inciso final del art. 2106, que estableca que "el marido como administrador de la sociedad conyugal, representar de la misma manera a la mujer que siendo socia se casare". Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la sociedad, ella contina con tal administracin aun-que contraiga matrimonio (Pablo Rodrguez G., Rev.,. cit., p. 65). Ello nos parece absolutamente lgico, pues en ese caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la derogacin que la Ley N 18.802 hizo del N 8 del art. 2163 del Cdigo Civil. La administracin de la sociedad no es un derecho que le corres-

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ponda a la mujer como socia, e incluso podra tenerlo sin ser socia (art. 385 del Cdigo de Comercio). El art. 1749 inc. 2 seala que el marido como administrador de la sociedad conyugal ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en. el art. 150. Nos cuesta imaginarnos en qu caso puede operar el art. 150, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga durante el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la mujer haba celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos con que lo h i z o no pudieron provenir de una actividad separada de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un ejemplo de esta situacin una sociedad de profesionales. Dice que en ese caso, "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales, sin solucin de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reservado. Despus de disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a los derechos sociales las reglas que seala el art. 150" (ob. cit., p. 28).
272. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUS DE CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD. Se trata de un asunto

distinto al que reglamenta el art. 1749, inc. 2, pero que nos parece oportuno tratarlo en este momento por referirse tambin al caso de la mujer socia. Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis: a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda regido ntegramente por el art. 150. h) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo. Debe entenderse que los arts. 349 del Cdigo de Comercio y 4, inc. 3 de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad, que exigan autorizacin del marido, han quedado derogados de acuerdo con el art. 2 de la Ley N 18.802. Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes los administra el marido), no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a menos que

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D ER E CH O D E FA M I LI A

el marido consienta. Si as ocurre, no vemos problemas, pero s los yernos en el caso de que el marido no acepte. En tal supuesto, nos parece, opera el art. 2101, segn el cual "si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los arts. 166 167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando nicamente los bienes de tales patrimonios (art. 137, inc. 1). Tampoco vemos problemas si la mujer casada celebra el contrato (le sociedad y se obliga a aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad es vlida y ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin de aportar' lo convenido. Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un bien propio de aquellos que administra el marido, hay que distinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin l". "Si lo hace con consentimiento del marido, creemos que en la proporcin del valor de ese aporte, el marido es socio" (ob. cit., p. 59). No nos parece que sea as. No puede ser socio el mirando. porque los terceros no celebraron con l el contrato de sociedad. Y en seguida el bien que se aporta tampoco es del marido, sino de la mujer. No vemos, entonces, en qu podra fundarse esta afirmacin de que el marido pasara a ser socio.
EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBLIGA. Hay algunas situaciones en que, por excepcin, la

273. SITUACIONES

mujer participa en la administracin de bienes sociales y los obliga. Veamos estos casos en los nmeros siguientes. 274. LAS COMPRAS QUE LA MUJER HAGA AL FIADO DE OBJETOS
MUEBLES NATURALMENTE DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMILIA, OBLIGAN LOS BIENES SOCIALES (ART. 1 3 7 , INC. 2) Por

esta va la mujer est interviniendo en la administracin de los bienes sociales, y los est comprometiendo. 275. CASO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 1 3 8 , INC. 1). Esta situacin la estudiaremos ms adelante.

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276. CASO DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SEA DE LARGA O


INDEFINIDA DURACION (PORQUE SI FUERE DE LARGA O INDEFINI D A DURACIN ENTRAN A JUGAR LAS REGLAS DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA) Y DE LA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO. La

mujer puede intervenir con autorizacin judicial que deber darse con conocimiento de causa (art. 138 inc. 2). 277. CASO DE LA MUJER QUE ACTA CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL DEL MARIDO. La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, est obligando nicamente los bienes sociales y del marido (lo que no hace ms que confirmar la regla del art. 1448). Slo obligar sus propios bienes si se probare que el acto cedi en su utilidad personal (arts. 1750, 1751, inc. 1). Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el art. 2151. As lo establece el art. 1751 inc. 2. Ello significa que slo obliga sus bienes propios . 278.
MINISTRACIN DE BIENES SOCIALES. Finalmente, nos parece que
O TR O C A S O EN QUE LA MUJER PODRA INTERVENIR E N L A A D -

con la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al art. 1739 estableci otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la administracin de los bienes sociales. La Ley N 18.802 reemplaz el art. 1739. Nos importan, para lo que queremos explicar, los incs. 4 y 5. Dice el primero: "Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos los cnyuges pudieran intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge con-tratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o tradicin del bien respectivo". Pongamos un ejemplo para entender la situacin: un tercero compra a una mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por ende la mujer no podra disponer de ellos. Por la misma razn, tales ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podra reivindicarlos. Sin embargo, el cdigo, con el claro propsito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer, establece que

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"quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con esta frase "quedarn a cubierto de toda reclamacin presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda venderlo. Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben cumplir los siguientes requisitos que indica la norma: 1) Que se trate de bienes muebles; 2) Que el tercero est de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social; 3) Que se haya efectuado la tradicin del bien (justamente este requisito es el que justifica la buena fe del tercero), y 4) Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin, pues s as fuere y el bien est inscrito a nombre del marido, desaparece la presuncin de buena fe, desde que el tercero tena la forma de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739, inc. 5)). Contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre de la mujer situacin muy corriente en el caso de los automviles ) la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda reclamacin del marido. De manera que si la mujer vende, como propios, un automvil, o acciones de una sociedad annima, o una nave o aeronave todos bienes sujetos a rgimen de inscripcin, tal venta es inoponible ala sociedad y el marido podra reivindicarlos, siempre que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si estn inscritos a nombre de la mujer, no cabe la accin reivindicatoria del marido. 279. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. Hemos dicho que dentro de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es necesario distinguir la administracin de los bienes sociales y la administracin de los bienes propios de la mujer. Ya hemos visto la administracin de los bienes sociales. Pasemos entonces a estudiar la administracin de los bienes propios de la mujer. De acuerdo al art. 1 749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su m mujer, sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales" (inc. 1). En seguida, al reglamen-

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tar en el art. 1754 la enajenacin de los bienes propios de la mujer se seala que "La mujer, por su parte. no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis" (inciso final, cuyo texto actual fue dado por la Ley N 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades que autorizar a su marido en ciertos casos.
280. SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER CONTRAVINIERE LA NORMA DEL ART. 1754 INCISO FINAL. Hay controversia respecto de

la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la mujer el inciso final del art. 1754. As, para Fernando Rozas, es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del art. 1754 es una disposicin prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer a travs de una compraventa, sta es nula por disponerlo as el art. 1810, que prohibe la compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley; y se es el caso del inciso final del art. 1754 (ob. cit., p. 58). Hernn Troncoso Larronde se pronuncia tambin por la nulidad absoluta. Afirma que no cabe aplicar a este caso la sancin contemplada en el art. 1757, pues esa norma sanciona con nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755", y en el caso que nos ocupa, la sancin no proviene de haberse omitido alguno de los requisitos establecidos en dichas disposiciones, sino de haberse vulnerado lo sealado en el art. 1754 inciso final. Por otra parte, agrega, la infraccin que sanciona cl art. 1757 se refiere al caso en que el marido enajene sin autorizacin de la mujer, no al caso contrario. Pablo Rodrguez G. sostiene que "para determinar qu tipo de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso final del art. 1754, en el da de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa", y agrega que antes de la reforma de la Ley N 19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en impe-

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rativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 139). La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: "la compraventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha por sta, sin la intervencin del marido, adolece de nulidad absoluta. El inciso final del art. 1754 del C. Civil prohbe a la mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y por lo mismo, tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los arts. 10, 1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin aparece ms conforme con los principios generales de la clasificacin de las leyes, pues el art. 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar por s sola sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto" (Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol 14-94, fallo citado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 195, p. 155). La misma sentencia agreg que "la mujer que interviene en el contrato nulo por falta de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es casada y por lo mismo est impedida de demandar la nulidad absoluta del negocio que celebr en estas condiciones". El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila, quienes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta, por varias razones: a) La regla de la nulidad relativa del art. 1757 no cabe aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del art. 1754, pero el inciso final del art. 1754 no establece requisito alguno, "sino una enftica orden: la mujer no puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes races. Slo puede hacerlo en la hiptesis del art. 145 (debe entenderse 138, con el cambio de numeracin que introdujo la Ley N 19.335); b) El art. 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin

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el consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la mujer; c) Finalmente, la nulidad relativa del art. 1757 est establecida en inters de la mujer y no de su marido, "a diferencia de lo que ocurra bajo el imperio del antiguo art. 1684, que entenda conferida la accin de nulidad relativa, por incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella y a sus herederos y cesionarios. Pues bien contina el comentario de los profesores Domnguez si ahora la nulidad relativa del art. 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el vicio sera el titular de la accin...". En la primera edicin de este libro nos pronunciamos por la tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de que la sancin es la nulidad absoluta. Ello, a pesar de que el inciso final del art. 1754 fue modificado por la Ley N 19.335, haciendo menos estricta la prohibicin. Un ltimo comentario sobre el inciso final del art. 1754. La norma prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en relacin con sus bienes propios, significa ello que estara facultada para ejecutar otros actos? Tomasello seala que "el hecho de que el art. 1754 inciso final del C.C. aluda slo a la enajenacin, gravamen o arrendamiento y cesin de la tenencia de bienes que ad-ministra el marido, es decir, que estn en el haber propio de la mujer, no significa en nuestro concepto que la mujer pueda realizar otros actos respecto de idnticos bienes..." (Leslie Tomasello Hart, Situacin Jurdica de la Mujer Casada, Edeval, Valparaso, 1989, p. 105). Estamos de acuerdo con esta opinin. 281. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL ART. 1754. Claudia Schmidt Hott afirma que esta disposicin es inconstitucional, por contravenir la garanta de la igualdad ante la ley, garantizada por el art. 19 N 2 de la Carta Fundamental, que prohbe establecer diferencias arbitrarias. Adems, agrega que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 3, Diario Oficial de 27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 26, Diario Oficial de 29 de abril de 1989; la Con-

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vencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 17 N 4, Diario Oficial de 5 de enero de 1991; y especialmente la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, art. 15, N 2 (Nuevo rgimen matrimonial. Ley N 19.335 analizada y comentada", Edit. ConoSur, 1995, pp. 20-21). Una opinin diferente encontramos en Pablo Rodrguez, quien expresa que "las limitaciones consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carcter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal", y agrega ms adelante, "el derecho legal de goce que la ley otorga al marido para hacer frente a las necesidades de la familia comn, no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer en relacin a sus bienes propios sean injustificadas, arbitrarias, caprichosas o indebidas". Y termina expresando que "los tratados internacionales no impiden que los esposos, al contraer matrimonio, puedan fijar el rgimen patrimonial a que se sometern, ni que ste consagre diferencias que se justifican en consideracin a los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos..." (Regmenes Patrimoniales, Editorial jurdica de Chile, 1996, p. 126). Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso, necesario dejar constancia de que no participamos del argumento de Pablo Rodrguez que por el hecho de haber aceptado la mujer casarse en rgimen de sociedad conyugal, desaparecera el supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es desconocer el carcter de orden pblico que tiene la disposicin de la Carta Fundamental. La razn de esta situacin no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, es plenamente capaz. El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 2) y por ello son administrados por el marido. Cierto es, por poner un ejemplo, que la mujer es duea de un departamento, pero tambin es verdad que las rentas del mismo departamento ingresan a la sociedad
2 8 2. FU ND AMENT O D E E ST A A D MIN IST R AC IN .

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conyugal, por lo que a la sociedad no le es indiferente que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el inters social. 283. FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est administrando bienes ajenos. Nos parece, adems, que en este caso el marido responde hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en forma expresa, pero sa es la regla que, en cada caso, va sentando el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. As lo prueban diversas disposiciones del Cdigo (arts. 256, inc. 1 ; 391; 1299; 2129, relativos al padre de familia, tutor o curador, albacea y mandatario, respectivamente). Tratndose de la administracin de estos bienes, la mujer podra obligarlo a rendir cuenta de su administracin. As lo afirma Somarriva (Derecho de Familia, N 261, p. 279) y nos parece razonable, aunque ninguna ley lo establezca, desde que constituye un principio general de derecho que quien administra bienes ajenos quede obligado a rendir cuenta. 284. LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las limitaciones a la administracin del marido dicen relacin con las siguientes actos: 1) Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado. 2) Aceptacin o repudiacin de una donacin. 3) Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer. 4) Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer. 5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755). 6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos. 7) Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer. Veamos estos casos en el mismo orden.

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285. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA HERENCIA O LEGADO DEFERIDO A LA MUJER. La Ley N 19.585 introdujo un inciso final al art. 1225, que contiene esta limitacin: "El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del art. 1749". 286. SANCIN PARA EL CASO EN QUE EL MARIDO OMITA ESTA EXIGENCIA. 1,a sancin es indudablemente la nulidad relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de la omisin de un requisito establecido en favor de la mujer. 287. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA DONACIN HECHA A LA MUJER. Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin a lo dispuesto en el art. 1411 inciso final: "Las reglas dadas sobre la validez de la aceptacin y repudiacin de herencias o legados se extienden a las donaciones". 288. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN QUE TIENE INTERS LA MUJER. Esta limitacin est contemplada en el art. 1326 del Cdigo Civil. Dice el inc. 10 : "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste". Y agrega en el inc. 2: "Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la astuta en subsidio". 289. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Si se incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un requisito que dice relacin con el estado o calidad de las partes. 290. PUEDE LA MUJER PEDIR EL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR? De acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien pide el nombramiento de partidor en bienes de su mujer, debe hacerlo con el consentimiento de sta. La pregunta que cabe formular es si la mujer puede por s sola solicitar el nom222

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bramiento de partidor. A nuestro juicio, ello es perfectamente posible, dado que desde que entr en vigencia la Ley N 18.802, es plenamente capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designacin de partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin. 291. PARTICIN DE BIENES EN QUE TIENE INTERS LA MUJER. De acuerdo al art. 1322, quienes administran bienes ajenos por disposicin de la ley no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial (inc. 1). El inc. 2 contempla la situacin especial de la mujer casada: "Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuera mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio". Deber tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin. Por ello no opera si la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al art. 1325, pues en tal caso el marido no est "provocando" la particin. Tampoco rige la limitacin si la particin la pide otro comunero. 292. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. La infraccin al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad relativa (art. 1682, inciso final en relacin con el art. 1348). 293. LA MUJER PUEDE PEDIR POR S SOLA LA PARTICIN DE LOS BIENES EN QUE TENGA INTERS. Llegamos a esta conclusin en atencin a las razones dadas en el prr. 279. 294. ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO EST O PUEDA ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitacin est contenida en el art. 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad". Cuando la norma habla de "otros bienes", hay que entender-lo en relacin con lo que se dice en el artculo anterior, que est

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en o a los bienes inmuebles. 1)e consiguiente, est claro estos "otros bienes" son muebles. El art. 1755 se refiere a dos situaciones diferentes: a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est gado a restituir en especie, y b) Enajenacin de bienes que el marido pueda estar obligado a restituir en especie. a) El marido est obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al art. 1725 N 4 inc. 2. Con anterioridad a la N 18.802, se deca que el marido tambin estaba obligado a restituir en especie los bienes muebles de uso personal necesario de la mujer, porque tales bienes estaban excluidos de la sociedad conyugal, por el inciso final del art. 1739. Sin embargo, la N 18.802 derog ese inciso, por lo que tal rubro desapareci. b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulacin matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de mujer. Tal estipulacin en las capitulaciones matrimoniales p rece perfectamente lcita, de acuerdo al art. 1717. 295. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. Si h mujer no prestare su consentimiento para la enajenacin de es tos bienes, tal enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo establece el art. 1757. Y podra ser alegada por la mujer, sus herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposicin contempla. 296.
ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES DE LA MUJER, POR MS DE CINCO U OCHO AOS, SEGN SE TRATE DE PREDIOS URBANOS O RSTICOS. Esta situacin est tratada en

el art. 1756: "Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido". Sealemos que con anterioridad a la Ley N 18.802 slo se regulaba el arrendamiento. La reforma agreg lo de "ceder la

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tenencia". Podemos repetir aqu lo que dijimos al tratar el art. 1749, en orden a que un buen ejemplo de acto que ceda la tenencia es el contrato de comodato. El inc. 2 del art. 1756 agrega que "es aplicable a este caso lo dispuesto en los incs. 7 y 8 del art. 1749". La referencia al inc. 7 significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa y directamente, de cualquier modo, en el contrato. Quiere decir tambin que la mujer puede dar su autorizacin personalmente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito. Y la referencia al inc. 8 implica que en caso de impedimento o de imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin, opera la autorizacin judicial subsidiaria. Como dijimos en otra oportunidad, "algunos podrn formular a esta disposicin la misma crtica que se hace al actual art. 1756 nos referamos al vigente antes de la reforma de la Ley N 18.802 en orden a que no resulta lgica la autorizacin supletoria de la justicia en el caso de negativa de la mujer, desde que, despus de todo, se trata de bienes races de ella. Personalmente no comparto tal crtica, pues es cierto que se trata de bienes races de la mujer, pero de no arrendarse, el perjuicio es de la sociedad conyugal, ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa sociedad conyugal" (art. 1725, N 2) (Ren Ramos Pazos, "Modificaciones introducidas por la Ley N 18.802 a la capacidad de la mujer casada y al rgimen matrimonial chileno", Revista de Derecho (Universidad de Concepcin, N 184, p. 26). 297. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia, por plazos superiores a cinco u ocho aos. As lo dice el art. 1757, inc. 1, parte final. El inc. 2 agrega que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, herederos o cesionarios. 298. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES PROPIOS DE LA MUJER. Esta situacin est tratada en el art. 1754: "No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad" (inc. 1.

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La disposicin sufri importantes modificaciones con la N 18.802. En efecto, antes se deca: "no se podrn enajenar o gravar los bienes races de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino...". Haba que distinguir entre bienes races de la mujer que el marido estaba obligado a restituir en especie de aquellos otros que poda estar obligado a restituir en especie. Pertenecan al segundo grupo aquellos bienes races que, en conformidad al art. 1725 N 6, mujer hubiere aportado en las capitulaciones matrimoniales debidamente tasados para que el marido se los restituyera a la disolucin de la sociedad, en dinero o en especie, a eleccin de la mujer. Pero, como la Ley N 18.802 suprimi el N 6 de art. 1725, fue necesario cambiar la redaccin del inc. 1 de art. 1754, por la que ya hemos trascrito, que es mucho ms simple: el marido no puede enajenar ni gravar bienes races de la mujer, sino con voluntad de la mujer. Antes de la Ley N 18.802, el art. 1754 era ms exigente para la enajenacin o gravamen de un bien raz propio de la mujer. Se requera copulativamente: a) Consentimiento de la mujer, y h) Autorizacin judicial, que deba darse con conocimiento de causa y que slo poda fundarse en la facultad concedida por la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o en la necesidad o utilidad manifiesta de la mujer. Esta doble exigencia qued reducida exclusivamente a la primera: voluntad de la mujer. El inc. 2 del art. 1754 establece que "La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica". No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del art. 1749 ya estudiada. Deber s tenerse presente que, en este caso, el mandato deber constar siempre por escritura pblica. El inc. 3 del art. 1754 establece que "Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad". He destacado "imposibilitada" para indicar que si la mujer se opone, no cabe la

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla. Y es lgico, porque despus de todo se trata de un bien de la mujer.
299. AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO QUE EL MARIDO SE OPONGA A LA ENAJENACIN DE UN BIEN PROPIO DE LA MUJER. La Ley N 19.335, al incorporar el art. 138 bis del Cdigo Civil, vino a resolver un problema que haba creado la Ley N 18.802, que consista en que si el marido se opona a la voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la posibilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria. Decimos que era un problema que haba creado la Ley N 18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia se haba entendido que la mujer poda enajenar o gravar directamente sus bienes races, autorizada por su marido o, en el caso de impedimento o negativa de ste, por el juez en subsidio. No lo deca expresamente el art. 1754, pero se llegaba a esa conclusin aplicando la regla general contenida en el art. 137, que estableca, entre otras cosas, que la mujer no poda sin el consentimiento del marido enajenar sus bienes, y el art. 143, que prescriba que el consentimiento del marido poda ser suplido por el juez, en caso de imposibilidad o negativa. Pero la Ley N 18.802 gener el problema al sustituir totalmente lo dicho por el art. 137; eliminar el art. 143 y, adems, establecer categricamente en el art. 1754 que la mujer no poda enajenar, gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido. De esa forma result que si el marido se opona a la enajenacin o gravamen de los bienes de la mujer, sta simplemente quedaba en la imposibilidad de efectuarlos. La Ley N 19.335, al agregar al Cdigo Civil un nuevo artculo, el 138 bis, dio solucin al problema. En efecto, esta norma prescribe que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr autorizada para actuar por s misma previa audiencia a la que ser citado el marido" (la Ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia, dio a esta norma este texto). De manera que si la mujer quiere enajenar o gravar un

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bien raz propio, y el marido se opone, puede hoy da recurrir a la justicia, para que sta lo autorice. Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los arts. 150, 166 167, mas, no obligar el haber social ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto". Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea de larga o indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la administracin extraordinaria), la mujer puede solicitar autorizacin al juez, que la dar con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer "obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto" (art. 138, incs. 2 y 3). 300. E L MARIDO E S Q U I E N REALIZA LA ENAJENACIN. No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condicin de administrador de los bienes de su mujer. Esta ltima slo presta su consentimiento en los trminos que seala el art. 1754. De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse clara-mente establecido que el marido comparece como administrador de los bienes de su mujer. Sera errneo expresar que concurre en representacin legal de su mujer, porque esa representacin ces con la Ley N 18.802, ya que siendo la mujer plenamente capaz, no requiere de representante legal. Por ello, esa ley modific el art. 43 eliminando al marido como representante legal de su mujer. 301. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer, sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo establece el art. 1757, disposicin que agrega que la accin de nulidad compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer

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PRIMERA PARTE: DER ECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

o de sus herederos; y que, en ningn caso, se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. 302. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay consenso en que el art. 1749 del Cdigo Civil, que entrega al marido la administracin de los bienes sociales y los bienes propios de su mujer, es contrario a la Constitucin Poltica, pues vulnera la garanta de la igualdad ante la ley establecida en el art. 19 N 2 del texto constitucional. Adems no respeta diferentes tratados internacionales ratificados por Chile. Nos remitimos en este punto a lo dicho cuando tratamos el art. 1754 inciso final. Slo queremos agregar que una situacin muy parecida se dio en Louisiana, Estados Unidos de Amrica, donde se plante la constitucionalidad de una disposicin del Cdigo de ese Estado que confera al marido facultades semejantes a las del art. 1749 del Cdigo Civil chileno, resolvindose que la norma era inconstitucional porque violaba la Clusula de Igual Proteccin de la 14 Enmienda (Kirchberg V. Feenestra). 303. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. El art. 138 del Cdigo Civil, en su inc. 1, seala que "si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prr. 4 del Ttulo De la Sociedad conyugal". Y el prr. 4 del Ttulo de la Sociedad Conyugal trata "De la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir entonces que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido ste no puede ejercerla. Est tratada en el prr. 4 del Ttulo XXII del Libro IV, arts. 1758 y ss., del Cdigo. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal".

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por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal". La administracin extraordinaria ha sido definida como "La que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bien por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el misma caso" (Arturo Alessandri, Tra ta do de las Capitulaciones Matrimonia les", N 708, p. 454). Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus bienes, que puede o no se la mujer. Lo normal ser que la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria.
3 0 4 . CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIN EXTRAOR DINARIA. Tiene lugar cuando se le ha designado curador al

"Si

marido, lo que puede ocurrir por alguna de las siguientes razones: 1) Por ser menor de 18 aos; 2) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o sordomudez (previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que declare la interdiccin), y 3) Por encontrarse ausente, en los trminos del art. 473.
305. LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE DECRETO JUDICIAL QUE LA CONFIERA. Cumplidos los requisitos

recin sealados, y discernida la curatela (el supone que se ha rendido la fianza o caucin inventario solemne: art. 374), el curador asume la extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad judicial.

discernimiento y realizado el administracin de declaracin

306. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA LE CORRESPONDE A LA MUJER. Ello ocurre cuando ha sido designada

curadora de su marido, situacin que puede darse respecto del marido: 1) Demente (arts. 462, N 1, 463 y 1758) ; 2) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (arts. 462, N 1, 463 y 1758); 3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de su marido en este caso, y

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

4) Ausente (art. 475, en relacin con arts. 83, 462 N 1, 463 y 1758).
307. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE A UN TERCERO. La administracin extraordinaria

va a corresponder a un tercero cuando sea designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos: 1) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido (art. 1758, inc. 2); 2) Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).

pudiere asumir la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador que se designe al marido. La ley ha supuesto que ello puede incomodar a la mujer, desde que ser este tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que administrar incluso los bienes propios de la mujer. Por ello, el art. 1762 la faculta para pedir en este caso la separacin judicial de bienes. Para hacer uso de este derecho, debern reunirse los siguientes requisitos: 1) Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario no tendra sentido pedir la separacin de bienes, desde que por ser menor necesitara de todas formas de un curador para que le administre sus bienes, de acuerdo al art. 163. As se desprende de los arts. 463 y 470. 2) El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es menor el art. 139 establece que necesita de un curador para la administracin de la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposicin legal que le otorge a la mujer, en este caso, el derecho a pedir separacin de bienes. Y como se trata de una excepcin al derecho comn, slo puede ejercerse en virtud de ley expresa. Y no cabe aplicar a este caso la norma del art. 1762, "porque siendo consecuencia del art. 1758, no ha podido referirse sino a los que l contempla y stos son la interdiccin y ausencia del

308. DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. Si la mujer no deseare o no

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marido" (Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales", N 718, p. 457. En el mismo sentido, Somarriva, Derecho de Familia, N 281, p. 297).
309. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN TRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estudiar las

facultades con que se realiza la administracin extraordinaria la sociedad conyugal, es necesario distinguir: a) Si la administracin la tiene un tercero, o b) Si la tiene la mujer.
310. ADMINISTRACIN POR UN TERCERO. Cuando la administra-

cin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente un curador que est administrando bienes ajenos y por ello n la ejerce de acuerdo con este prr. 4 del Ttulo XXII del Cdigo Civil, sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el Ttulo XXI del Libro 1, arts. 39 al 427, y en los arts. 487 al 490 en el caso del marido ausente.
311. ADMINISTRACIN HECHA POR LA MUJER. Cuando la adminis-

tracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la curadura de bienes, sino las especiales contempladas en el Libro IV, Ttulo XXII, prr. 4, arts. 1759, 1760 y 1 761. De acuerdo a estas reglas, es necesario hacer una nueva distincin: a) Administracin de los bienes sociales, v b) Administracin de los bienes propios del marido.
312. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. La regla est con-

tenida en el inc. 1 del art. 1759: "La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido". Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las siguientes: 1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes races sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 2). Queremos llamar la atencin a que con la reforma de la Ley N 18.802 se incorpor esta limitacin que antes no exista. pues el texto anterior era el

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PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

siguiente: "La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido, y podr adems ejecutar por s sola los actos para cuya legalidad es necesario al marido el consentimiento de la mujer..." (art. 1759, inc. 1). 2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales requiere de autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 3). Ntese que la limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos tanto los muebles como los inmuebles. No se re-quiere, sin embargo, de la autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759, inc. 3, parte final, en relacin con el art. 1735). 3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6). 4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos. respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa informacin de utilidad (art. 1761). 313. SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REALICE ALGUNOS DE LOS ACTOS RECIN SEALADOS, PRESCINDIENDO DE LA AUTORIZACIN JUDICIAL. En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad des-de que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1759, incs. 4 y 5). En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de terceros slo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759, inc. 6). Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos ms all de los plazos indicados (art. 1761, inc. 1, parte final).

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contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos acto o contratos se hicieron en negocio personal de la mujer". 315. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Respecto de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo establece el art. 1759, inciso final. En esta materia la Ley N 18.802 introdujo un cambio fundamental, pues con anterioridad la mujer administraba los bienes propios del marido de acuerdo a lo que estableca el art. 1759, inc. 2 (del texto antiguo), lo que significaba que la mujer para enajenar o gravar bienes races del marido requera de autorizacin judicial con conocimiento de causa. La modificacin es relevante, por cuanto hoy da la mujer para vender bienes races o bienes muebles preciosos del marido requiere de autorizacin judicial y adems pblica subasta (art. 1759 en relacin con arts. 393 y 394 del Cdigo Civil). 316. LA MUJER DEBE RENDIR CUENTAS DE SU ADMINISTRACIN. La mujer, como administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas de su administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del marido o de los bienes de aqul. Por ello y de acuerdo al art. 415. debe, igual que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta. 317. TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. De acuerdo al art. 1 763: "Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial". 318. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conruga( se disuelve por las causales contempladas en el art. 1764. Esta disposicin contiene cinco numerandos, pero las causales son siete, pues en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras:

314. BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. El art. 1760 seala que "Todos los actos y

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1) Por la muerte natural de uno de los cnyuges; 2) Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido: 3) Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil): 4) Por la sentencia e separacin de bienes; 5) Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 6) Por la sentencia que declara el divorcio: 7) Por el pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el art. 1723 (modificacin introducida por la Ley N 19.335), y 8) Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723. 319. CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES. Estas causales se pueden clasificar en dos grupos: a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia. por haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales 1 y 5, y b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va principal, lo que significa que termina no obstante continuar el matrimonio (causales 2, 3, 4, 6 y 7). La distincin es importante. porque cuando se extingue por va principal, los cnyuges continan casados en rgimen de separacin total de bienes. Estudiemos cada uno de estos casos. en el mismo orden sealado. 320. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES. La muerte natural de uno de los cnyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal. Podemos acotar que en el Proyecto de 1853. art. 1932. se estableca que fallecido uno de los cnyuges, la sociedad continuaba entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Pero esta idea en definitiva fue desestimada.
DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIN PROVISORIA O DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL CNYUGE DESAPARECIDO. Es

321.

sabido que cuando desaparece una persona. sin que se tengan noticias de

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su paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. Tambin se sabe que hay que distinguir tres etapas en relacin con la suerte que siguen los bienes: a) Etapa del simple desaparecimiento (5 aos contados des de la fecha de las ltimas noticias o 6 meses en los casos de lo nmeros 6, 7 y 8 del art. 81); b) Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido; y c) Etapa del decreto de posesin definitiva. Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. As lo dice el art. 84, en su la parte: "En virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiere habido con el desaparecido...". Hemos dicho que sta es la situacin normal, y ello porque, por excepcin, en algunos casos no se concede la posesin provisoria, sino directamente la posesin definitiva. As ocurre cuando cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido o, cualquiera que sea la edad del desaparecido si viviere, si han transcurrido ms de 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias (art. 82). Lo mismo acontece en el caso de los nmeros 7, 8 y 9 del art. 81. Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido (con las excepciones recin sealadas), se reputa disuelta el da fijado por el juez como da presuntivo de la muerte (ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias, art. 81, N 6). Y para los efectos de proceder a la liquidacin de la sociedad conyugal habr que estarse a esa fecha, como lo prueba el art. 85. As, por ejemplo, si desaparece una persona y las ltimas noticias de su paradero se tienen el da 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como da presuntivo de la muerte el 20 de septiembre de 1989, pero el decreto de posesin provisoria no podr ser anterior al 20 de septiembre de 1992 (sal vo las excepciones ya mencionadas), pues en esa fecha se cumplen los 5 aos desde las ltimas noticias. De manera que si con posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el otro cnyu-

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PRIMERA PARTE:

DERECHO

DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONI O

ge hubiere comprado un bien, no entrar en la liquidacin, pues se trata de un bien propio suyo. 322. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL. Esta causal est contemplada en el art. 1764 N 3, en el texto dado por la Ley N 19947, y en el art. 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil. El art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "la reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los ganancia-les, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el art. 1723 del Cdigo Civil". El art. 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la Ley N 19.947, expresa que "A la separacin judicial se aplicar lo dispuesto en los arts. 160 y 165". La referencia al art. 165 significa que la separacin es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. 323. SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES. Esta causal tambin est contemplada en el art. 1764 N 3. Por su parte el art. 158 establece que "Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de las recompensas..." (inc. 2, con el texto dado por la Ley N 19.335). Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la disolucin de la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de terceros aunque stos no conozcan la sentencia que decret la separacin en el momento mismo en que. ejecutoriada ella, se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (art. 4, N 4, de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges no procedan a su liquidacin y continen en indivisin (sobre este punto. vase A. Alessandri: Trotado de las Capitulaciones Matrimoniales, N 762, p. 477. En el mismo sentido, Claro Solar: Tratado de Derecho Civil Chileno, t. II, N 1023, p. 171). En conformidad al art. 165 del Cdigo Civil "la separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin judicial" (inc. 1 en texto dado por la Ley N 19.947).

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324. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. Est establecida en el art. 1764 N 4. Como ya lo hemos explicado, esta situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso contrario matrimonio simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio e la nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podra disolverse. 325. SENTENCIA DE DIVORCIO. La sentencia firme de divorcio al poner trmino al matrimonio (art. 12, N 4 de la ley de Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de disolucin de la sociedad conyugal. 326. PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, CELEBRADO EN CONFORMIDAD AL TTULO XXII-A DEL LIBRO CUARTO. Esta causal fue introducida por la Ley N 19.335. En conformidad al art. 1792-1, inc. 1 del Cdigo Civil, los cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los gananciales. Destacamos que con anterioridad a la Ley N 19.335. el objetivo nico del pacto el art. 1723 era la substitucin del rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial por el de separacin total de bienes. Hoy sirve tambin para reemplazar el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y que ve-remos en el nmero siguiente. En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales. los cnyuges pueden proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3). 327. PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN CONFORMIDAD AL ART. 1723. Esta causal de disolucin est contemplada en el art. 1764 N 5. Por su parte, el art. 1723 en su inc. 1 expresa que "Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes (...) por el de separacin total".

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PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Fue la Ley N(' 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableci la posibilidad de que los cnyuges durante el matrimonio pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. Con anterioridad ello no era posible y los cnyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal recurran al expediente de que la mujer demandara la separacin judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se produca una situacin semejante a lo que posteriormente ocurri con las demandas de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil. Para evitar estos pleitos simulados, la Ley N 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cnyuges de poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se hubieren casado, por el de separacin total de bienes, modificando el art. 1 723 del Cdigo Civil.
3 2 8 . OBJETO DEL PACTO DEL ART. 1 7 2 3 DEL CDIGO CIVIL. Con

la dictacin de la Ley N 19.335, de 1991, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha sido considerablemente ampliado, pues es el nico medio para efectuar los cambios de rgimen matrimonial que permite la ley chilena. En sntesis, en virtud de este pacto hoy da se puede: a) pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes: b) de sociedad conyugal a participacin en los gananciales; c) de separacin de bienes a participacin en los gananciales: d) de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
3 2 9 . SLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1 7 2 3 LOS CNYUGES MAYORES DE EDAD. Con anterioridad a la Ley N 10.271, de 6

de abril de 1952. se haba discutido si los cnyuges menores de edad podan convenirlo. El problema lo resolvi en forma expresa la Ley N 10.271, al agregar al inc. 1 del art. 1723 la expresin "mayores de edad". Qued as claro que la mayora de edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los cnyuges es menor, no puede celebrarlo ni aun con la aprobacin o autorizacin de las personas mencionadas en el art. 1721. Con ello "se ha querido evitar la influencia que el marido podra ejercer sobre la mujer menor de edad' (Arturo Alessandri, Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271. N 89, p. 83).

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Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin ser' la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrad un acto prohibido por la ley (art. 1723 en relacin con los arts. 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que la nulidad e absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el valor el acto en consideracin a su naturaleza y no en atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.
3 3 0 . CARACTERSTICAS DEL PACTO. Este pacto presenta las

siguientes caractersticas: 1) Es solemne; 2) No puede perjudicar los derechos de terceros; 3) Es irrevocable, v 4) No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden sealado. 1723 inc. 2, las solemnidades son las siguientes: a) Debe otorgarse por escritura pblica; 1)) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y c) La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados desde la fecha de la escritura. Los requisitos b) y c) requieren un comentario especial. Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, el art. 1 723 es muy claro en el sentido de que el pacto "no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial". Hemos destacado la frase "entre las partes", pues ella demuestra que la subinscripcin es una solemnidad y no un simple requisito de oponibilidad a los terceros. No obstante la claridad de la norma, la Corte de Santiago en un par de oportunidades ha dicho que la subinscripcin es un requisito de publicidad (Revista de Derecho y, Jurisprudencia, t. 51, sec. 2, p. 1; t. 56, sec. l, p. 347). En cuanto al plazo para practicar la inscripcin, es importante tener presente:
3 3 1 . EL PACTO ES SOLEMNE. De acuerdo a lo establecido en el art.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

1) Que antes de la Ley N 10.271, el art. 1723 no lo contemplaba; no haba plazo para subinscribir. Por ello, al examinarse ttulos anteriores a esa poca, habr de tenerse cuidado en este punto, y no rechazar aquellas escrituras de separacin de bienes anteriores al 6 de junio de 1952, por no haberse practicado la subinscripcin dentro del plazo de 30 das. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho sobre este punto que "aunque el texto vigente del art. 1723 del Cdigo Civil a la fecha del pacto de separacin de bienes (diciembre de 1945), cuya eficacia se discute en el juicio, no fijaba plazo para subinscribirlo al margen de la inscripcin matrimonial, parece que ello deba practicarse durante el matrimonio y no despus que ste se hubiere disuelto" ( RDJ, t. 67, sec. P, p. 567) ; 2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin; 3) Que el plazo es fatal (la norma dice "slo podr practicarse dentro del plazo de treinta das"); 4) Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados, por aplicacin de la regla del art. 50 del Cdigo Civil; 5) Que si bien en la misma escritura pblica en que se celebre el pacto del art. 1723 se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3), el plazo dice relacin exclusivamente con el primero, no con los otros actos jurdicos. Por ello, no habra ningn inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidacin de la sociedad practicada en esta escritura, despus de los 30 das. Para terminar con esta caracterstica, agreguemos que el pacto de separacin total de bienes debe inscribirse en el Registro de Comercio cuando alguno de los cnyuges sea comerciante. Ello en virtud de la reforma que el art. 7 la Ley N 10.271 introdujo al art. 22 del Cdigo de Comercio. Don Arturo Alessandri afirma que "la omisin de esta inscripcin no lo priva de efectos ni tiene ninguna sancin (ob. cit., N 89, p. 85). No es-tamos de acuerdo en que tal inscripcin no tenga sancin. Nos parece que el pacto es inoponible a los terceros mientras no se practique la inscripcin. Al ampliarse el mbito de aplicacin del pacto del art. 1723, surge la duda de si cuando el objeto de ese pacto no es la separacin de bienes (sino, por ejemplo, el establecimiento del r-

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gimen de participacin en los gananciales), debe tambin in. inscribirse para que afecte a terceros, desde que el art. 22 del Cdigo de Comercio no fue modificado por la Ley N 19.335, y slo habla de "pacto de separacin de bienes". Nos parece que debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto. Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.
3 3 2 . EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERS DE LOS TERCEROS. El art. 1723, inc. 2, parte final, sienta este principio en los

siguientes trminos: "El pacto que en ella conste no perjudicar , e n caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por ter-ceros respecto del marido o de la mujer y...". Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art. 1723 son los acreedores de uno u otro cnyuge, agregando que "slo stos los acreedores de los cnyuges tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges" (t. 93, sec. 1 p. 167). Se ha fallado tambin que los terceros a que se refiere esta norma son los que tienen esa calidad a la poca en que los cnyuges celebran el pacto del art. 1723 (Fallos del Mes 459, sent. 6, p. 27, considerandos 3 y 4. Vase tambin RDJ, t. 94, sec. 1', p. 31; t. 91, sec. 4, p. 166; Fallos del Mes 469, p. 227; Gaceta jurdica 274, p. 75). Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas, pues no est claro qu significa exactamente la frase "no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos por terceros". Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo nico del pacto era establecer la separacin total de bienes, lo dicho es aplicable hoy da tambin a la nueva realidad creada por la Ley N 19.335. "Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la ley, porque con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos" (citado por Ramn Domnguez A., "El contrato en perjuicio de terceros", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 175, p. 106).

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEL MATRI MONIO

Para Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal forma que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido la sepa-racin (Evolucin del Cdigo Civil Chileno, p. 233; Derecho de Familia, Ns 177 y 297; Indivisin y Particin, N 631). En su Derecho de Familia cita el profesor Somarriva la sentencia publicada en Revista de Derecho y .Jurisprudencia, t. 16. sec. 2, p. 23, que sienta la doctrina "que los bienes adjudicados a la mujer en compensacin de sus aportes en la liquidacin de la sociedad conyugal subsecuente a la separacin convencional, responden de las deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal; en consecuencia, desech la peticin de exclusin del embargo de estos bienes deducida por la mujer en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenan este mismo carcter". Como se puede ver, esta sentencia acepta la inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de Somarriva. Lus Claro Solar: "Si los cnyuges se hallaban casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de bienes en l pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos se hubieran constituido por el marido a favor de terceros" (Explicaciones de Derecho Civil Chile-no. t. II, N 1108. p. 273). Ramn Domnguez A. es de opinin que la inoponibilidad es la solucin adecuada al problema planteado, pero no concuerda con la idea de que tal inoponibilidad supone un simple desconocimiento del acto de tal forma que el tercero pueda actuar como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la inoponibilidad de pleno derecho (artculo recin citado. p. 107). El profesor Daniel Peailillo ("El pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los acreedores'', Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 173, pp. 1-13 a 170; tambin se publica en RDJ, t. 80, 1 parte, pp. 21 y ss.) ha analizado la situacin de

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los terceros frente al pacto de separacin total de bienes y la frma como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativa 1) Impugnacin del pacto y de la liquidacin, que pudiera atacarse por: a) La accin pauliana; b) La accin de simulacin, o c) La declaracin de inoponibilidad. 2) Accin contra la mujer por las deudas sociales; 3) Ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicado a la mujer, y 4) Ejecucin a la mujer. Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. As se ha declarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno derecho: RDJ, t. 46, sec. 2, p. 23; Fallos del Mes 218, p. 340; RDJ, t. 81, sec. i', p. 149; Fallos del Mes 377, sentencia 4, p. 88; Gaceta Jurdica 290, pp. 89 y ss. En sentido contrario, Fallos del Mes 246, p. 104. La Corte Suprema, en sentencia de 16 de diciembre de 1996, ha dicho que "el sentido muy claro del aludido art. 1723, hecho suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referencia a `los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer' alude a los acreedores de uno u otro cnyuge. Slo stos tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Y tener derechos adquiridos es sinnimo de ser acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges". Se trataba en el caso de una persona que haba demandado el cumplimiento de un pagar en Estados Unidos por la suma de U$ 50.000 con vencimiento el 15 de abril de 1989, juicio en el cual se dict sentencia de primera instancia rechazando la ejecucin, que se encuentra apelada por el ejecutante. "Esto permite aseverar afirma el fallo en anlisis que no es el cumplimiento de una obligacin incumplida lo que fundamenta la accin de inoponibilidad entabla-da, sino el evento incierto de una litis, motivo que impide que la accin (de inoponibilidad) pueda prosperar" (Fallos del Mes 457, sentencia 12, p. 2611). En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el ms alto tribunal resolvi que "como lo que persigue el legislador es proteger a los terceros que detentan un crdito, que pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyu-

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PRIMER A PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

gal, obviamente la calidad de acreedores la deben tener a la poca en que los cnyuges modifican el rgimen patrimonial de la sociedad conyugal y no despus de aquel acto; ya que, en ese caso, los acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situacin real y jurdica de su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros pertinentes de los Conservadores de Bienes Races..." (Fallos del Mes 459, sentencia 6, p. 27. Vase tambin RDJ, t. 91, sec. 4 , p. 166). Finalmente podemos agregar que la Corte Suprema ha declarado que "el pacto de separacin total de bienes suscrito de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 1723 del Cdigo Civil es oponible a terceros, que no pueden desconocer las consecuencias jurdicas que dicho pacto genera en la sociedad conyugal y, por consiguiente, no es aplicable la norma contenida en el art. 1700 del mismo Cdigo, que regula el mrito que entre las partes y los terceros tienen los instrumentos pblicos en general" (RDJ t. 94, sec. 1, p. 100, ver Cons. 9). art. 1723 en su inc. 2, parte final: "y una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". Esta frase la incorpor la Ley N 10.271, y con ella se pretendi poner trmino a algunas dudas sobre el particular. Se haba sostenido que como el pacto de separacin emana de un acuerdo de voluntades, quienes lo haban celebrado podan en cualquier momento dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen de sociedad conyugal. Don Arturo Alessandri, Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 89, pp. 83-84, afirma que tal interpretacin estaba en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado por el Cdigo (art. 1716) (en el mismo sentido, De la Maza y Larran, ob. cit.. N 165, p. 271; Manuel Somarriva, Derecho de Familia N 177, p. 197). En todo caso, para dejar las cosas definitivamente claras, la Ley N 10.271 introdujo la modificacin que venimos comentando. En relacin con esta caracterstica, debemos agregar que con la dictacin de la Ley N 19.335, de 1994. se ha creado un problema sobre el cual vale la pena detenerse. El art. 1723 dice que
3 3 3 . EL PACTO ES IRREVOCABLE. Esta caracterstica la consigna el

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e pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". Esta frase ya exista antes que la Ley N 19.335 diera la actual redaccin a la norma. Y no creaba ni gima dificultad, puesto que era claro que lo que pretenda era que los cnyuges que haban sustituido el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes, no pudieran volver al rgimen anterior. Pero al dictarse la Ley N 19.335 se produce el problema, pues si bien mantiene la misma frase "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges", no resulta claro si lo que pretende es slo evitar la vuelta a la sociedad conyu g a l o su alcance es ms general en el sentido de que obsta tambin a que los cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo rgimen por el de participacin en los gananciales. Como seremos al tratar este ltimo rgimen, dos interpretaciones son posibles: a) una primera, que no admite un nuevo cambio de rgimen, y que se apoya en la frase que estamos comentando "no podr dejarse sin electo por el mutuo consentimiento de los cnyuges", y tambin en el principio consagra-do en el art. 1716 inciso final de que todo rgimen matrimonial debe ser inmutable; y b) una segunda, que acepta la posibilidad de que los cnyuges que, en virtud del pacto del art. 1723, pasaron de sociedad conyugal a separacin total de bienes, puedan nuevamente cambiar de rgimen matrimonial, adoptando ahora el de participacin en los gananciales. Lo nico que no podran hacer, porque se lo impide el art. 1723, sera regresar a la sociedad conyugal, pero nada obstara a que en virtud de un nuevo pacto celebrado en conformidad al art. 1723, pudieran volver a cambiar el rgimen matrimonial, pasando ahora al de participacin en los gananciales. En apoyo de esta tesis se puede decir que la les no prohbe esta situacin (sobre este punto puede verse artculo de Francisco Merino Scheihing, "Consideraciones en torno al rgimen de participacin en los ganancia-les en el Derecho chileno", contenido en el Libro Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Instituciones Mode rnas de De rech o Civil. Edit. jurdica ConoSur Ltda., 1996, p. 193). 334. EL PACTO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONDICIN, PLAZO O MODO ALGUNO. Esta caracterstica tambin fue introducida por la Ley

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N 10.271, que agreg al art. 1723 un inciso final que contempla este principio en forma expresa.
3 3 5 . EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE PUEDE LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS JURDICOS LCITOS. As lo

PRIMER A PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

establece el art. 1723 inc. 3: "En la escritura pblica de separacin total o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior" (sobre este punto vase RDJ, t. 99, sec. 2, p. 1). Tambin este inciso se debe a la Ley N 10.271, pero su texto actual fue dado por la Ley N 19.335. Con anterioridad a la primera de las leyes mencionadas, se discuta si era posible liquidar la sociedad conyugal en la misma escritura. Se deca por algunos que no era posible, porque la liquidacin supone la disolucin previa de la sociedad conyugal, y tal disolucin slo se iba a producir cuando se inscribiera el pacto de separacin. Ha pasado a ser claro entonces que en la misma escritura de separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos. El ejemplo que siempre se pone sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que en esa oportunidad podra hacer la mujer. Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de liquidacin. Tambin puede ser de inters la distincin para otros efectos (sobre el punto vase, Daniel Peailillo, "El pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los acreedores", Revista Derecho Universidad de Concepcin, N 173, pp. 150 y ss.).
3 3 6 . EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos: 247

1) Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisin; 2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros: 3) Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social; 4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges; 5) Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal, y 6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora. Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que acabamos de seala'.
3 3 7 . SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CNYUGES O, EN SU CASO, ENTRE EL CNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL FALLECIDO. Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no

constituye una comunidad, y entre las razones que dimos est justamente el que la comunidad se viene a producir al momento de su disolucin. Y en efecto as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues recae sobre un patrimonio, con mi activo y un pasivo. En el activo se contienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas las deudas contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Aclaremos de inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la comunidad (art. 150, inc. 7). Insistimos en la idea de que se trata de una comunidad a ttulo universal. En este sentido existe abundante jurisprudencia, v. gr. RDJ, t. 87, sec. 2 p. 71; t. 41, sec. 1, p. 382; t. 35, sec. 1, p. 137; Gaceta Jurdica 211, sent. 3, p. 89. Se ha resuelto que "procede la tercera de dominio deducida por un comunero para

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

oponerse al embargo de la cosa comn por deuda de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor o exigir que con su intervencin se liquide la comunidad, de acuerdo con el art. 524 del Cdigo de Procedimiento Civil" (RDJ, t. 87, sec. 2, p. 71). En el mismo sentido Gaceta jurdica ao 1998, 211, p. 89 (cons. 5). En el mismo sentido, Fallos del Mes 465, sent. 7, p. 1272; N 467, sentencia 18, p. 1838; RDJ, t. 94, sec. l, p. 100. Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos diciendo: a) Que al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social, v b) Que el marido va no contina con la administracin de los bienes sociales, pasando esta administracin a los comuneros, que la deben realizar cindose a las reglas ordinarias.
3 3 8 . LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS. El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal ad-

ministr, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin. esta situacin cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los arts. 2305 y 208L De aqu el adagio tan conocido que el marido vive como dueo y muere como socio. Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, por-que significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena bienes, tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer. Habra venta de cosa ajena, ha dicho la jurisprudencia (RDJ, t. 41, sec. 1. p. 382). Con anterioridad a la Ley N 10.271, el problema era ms grave, pero desde que esa ley estableci que la mujer debe consentir en el gravamen o enajenacin de los bienes races sociales. no existe peligro de que el marido enajene como propio un bien raz que es de la comunidad. Pero la situacin se mantiene respecto de los bienes muebles. Por ello si el marido o la mujer van a vender un bien importante un camin. por ejemplo. parece prudente que el adquirente exija la presentacin de un certificado de matrimonio al da, para probar que se mantiene la sociedad conyugal (y

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si la venta la hace la mujer, que se mantiene el patrimonio reservado). En todo caso, con la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al art. 1739, el tercero adquirente ha quedado protegido de situaciones como las que venimos comentando, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los incs. 4 y 5 de esa norma.

339. FIJACIN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. Disuelta la sociedad conyugal, quedan definitivamente fijados el activo y el pasivo social. El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que lo adquiri. No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume presuncin simplemente legal que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta situacin fue establecida por la Ley N 18.802, que agreg dos incisos finales al art. 1739, que dicen: "Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6). "El cnyuge deber, por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal" (inc. 7). Agreguemos que si el bien se adquiere despus de disuelta la sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien ingresa a la masa comn, por aplicacin del principio establecido en el art. 1736, inc. 1. En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y lo integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se embargaren

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PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

bienes comunes, el otro cnyuge (o sus herederos) podr plantear la correspondiente tercera de dominio, para que se restrinja el embargo ala cuota que corresponda (RDJ t. 23, sec. 1. p. 517). 340. DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE. Como hemos dicho, vigente la sociedad conyugal. ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de cada cnyuge (art. 1725, N 2). Sin embargo, ello cambia con la disolucin. La nueva situacin est reglamentada en el art. 1772: "Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad. pertenecern al dueo de las respectivas especies" (inc. 1). Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptado en el usufructo, art. 781. La norma del art. 1772 slo es aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es el art. 790, que si bien est establecida en el usufructo. es de aplicacin general: "Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da por da". Por ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince das ingresa la masa comn; la proveniente de los ltimos quince das incrementa el haber del cnyuge dueo. 341. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU LIQUIDACIN. La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la particin en cualquier tiempo. de acuerdo al art. 1317. Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto de evitar confusiones de carcter patrimonial. Recurdese que hoy da, con la modificacin de la Ley N 18.802, se presume art. 1739, inc. 6 que los bienes adquiridos por cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable liquidar a la mayor brevedad. 342. CONCEPTO DE LIQUIDACIN. Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tie-

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nen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en casi afirmativo, partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal" (Derecho de Familia, N 306, p. 314). Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las siguientes operaciones: 1) Faccin de inventario de los bienes; 2) Tasacin de los bienes; 3) Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada cnyuge; 4) Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cnyuges; 5) Particin de los gananciales, y 6) Divisin del pasivo. 343. FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BIENES. El art. 1765 seala que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte". La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de los terceros. 344. PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El art. 1 765 no fija un plato para proceder a la confeccin del inventario. Sin embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario" est demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Y ello es importante, porque los responsables del atraso debern responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros. En ese sentido RDJ, t. 33, sec. 2', p. 51. 345. BIENES QUE DEBEN INVENTARIARSE. El art. 1 765 establece que el inventario debe comprender "todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales), y todos los bienes que a la disolucin d e la sociedad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de acuerdo al art. 1739, inc. 1, se presumen sociales. Adems el inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a los arts. 166 y 167, pero s los frutos de esos bienes, que siguen la misma suerte que los bienes reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el art. 150). 346. FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El art. 1765 seala que el inventario debe hacerse en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. En otras palabras, se est remitiendo al art. 1253, que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los arts. 382 y siguientes del Cdigo Civil. Dice el art. 382: "El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador". El art. 384 agrega que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las otras". El hecho de sealar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. As lo consigna el art. 385. Finalmente, si con posterioridad a la confeccin del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383).
347. CLASES DE INVENTARIO. El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efecta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley. As lo estable-ce el art. 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. El inventaro que no rena estos requisitos ser simple o privado.

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348. OBLIGACIN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deber practicarse inventario solemne cuando entre los partcipes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes. As lo establece el art. 1766 inc. 2. En los dems casos bastar el inventario privado, a me nos que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765 en relacin con el 1284). 349. SANCIN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE S O L O S E HACE PRIVADO. La sancin consiste en que la persona responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta situacin. As est establecido en el art. 1766. Agreguemos que son responsables de esta omisin todos los partcipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Y responden solidariamente de los perjuicios. Es importante destacar que la omisin del inventario solemne no invalida la liquidacin de la sociedad conyugal. As ha sido fallado reiteradamente: RDJ, t. 2, sec. 1, p. 67; t. 18, sec. 1, p. 330; t. 29, sec. la, p. 462; t. 33, sec. 2, p. 51; t. 45, sec. 1 p. 186. En el mismo sentido, A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N 827, p. 51; Pedro Lira U., "Algunas consideraciones sobre el estado de indivisin que sigue a la disolucin de la sociedad conyugal", publicado en RDJ, t. 33, 1 parte, N 13. p. 120. En sentido contrario, Gaceta 1900, t. I, N 906. Sobre esta materia, reviste inters la opinin de Ramn Domnguez guila, quien expresa: "por nuestra parte pensamos que el art. 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidacin contenido en el art. 1723. Desde luego, el art. 1766 es producto de redaccin original del Cdigo, anterior por tanto en un siglo a la que: se contiene en el art. 1723 luego de la redaccin que le diera la Ley N 10.271 y antes, la Ley N 7.612. Estas, para facilitar la mutabilidad del rgimen de sociedad a separacin de bienes. permitieron que "en la escritura pblica de separacin los cnyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad conyugal. Cmo poder hacerlo al mismo tiempo, si se exige que el inventario y tasacin sean con previa solemnidad judicial? No habr de olvidarse contina que, desde un punto de vista lgico, que

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

es el que rige esta cuestin, primero ha de existir la comunidad, cuyo activo y pasivo se fijan en el inventario, y para que haya comunidad en lugar de sociedad, sta debe terminar" (Fraus Omnia Corrumpit "Notas sobre el fraude en el Derecho Civil", trabajo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 189, enero-junio 1991, pp. 7 al 34). do claro que slo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, no se crea que en los dems casos da lo mismo realizar uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el inc. 1 del art. 1 766 seala que "El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia, que ha desechado terceras de dominio interpuestas por la mujer. cuando la tercera se funda en adjudicaciones hechas en una liquidacin practicada sin inventario solemne. Dados los trminos en que est redactada la norma "no tendr valor en juicio", pensamos que la oponibilidad opera de pleno derecho. Sobre el punto podrn verse: Gaceta Jurdica 48, p. 52; Gaceta jurdica 52, p. 68; Gaceta J u r dica 102, p. 45; Gaceta Jurdica 108, p. 36; Gaceta Jurdica 129, p. 55; Fallos del Mes 129, p. 55; Fallos del Mes 374, sentencia 17, p. 889. Vase tambin RDJ, t. 87, sec. 1, p. 2; t. 88, sec. 2, p. 41; Gaceta Jurdica 290, pp. 89 y ss. (Corte Suprema de 30 de agosto de 2004, consid. 13). Hay otros fallos no publicados, como por ejemplo, el de fecha 5 de noviembre de 1990, recado en la tercera de posesin interpuesta por Rosa Aparicio, en el juicio ejecutivo caratulado "Vergara con Le Ros", rol 1058-89 de la I. Corte de Apelaciones de Concepcin. Finalmente conviene precisar que "la sancin de inoponibilidad establecida en el inc. 1 del art. 1766 del Cdigo Civil slo beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en que se efecte el inventario y tasacin de los bienes que formaban parte del patrimonio de la sociedad conyugal" ( RDJ, t. 94, sec. 1, p. 31).
3 5 0 . CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. Estan-

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Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento contemplado en el inc. 1 del art. 1777, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos autnticos. As, pues, para ella es fundamental contar con un inventario solemne. El art. 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolos perder su porcin en la misma cosa y obligndolos a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada". "Hay distraccin dice Alessandri cuando alguno de los cnyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales" y "hay ocultacin cuando, con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder". Y agrega este autor que "la ocultacin o distraccin puede referirse a cualquier bien social, aunque sea reservado" (T r a tado de las Capitulaciones Matrimoniales, N 831, p. 514). Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos frente a esta situacin son los siguientes: 1) Que se trate de un bien social (incluidos en stos los reservados a menos que se hubiere renunciado a los gananciales): 2) Un acto material de ocultacin o distraccin, v 3) intencin dolosa que deber probarse, va que el dolo no se presume (art. 1459). Has sobre este punto algunas sentencias de inters. As por ejemplo, se ha fallado que "la distraccin u ocultacin de alguna cosa de la sociedad supone un acto material que puede consistir en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, v, en general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o valores de la liquidacin de la sociedad para destruir la igualdad entre los cnyuges o sus herederos o para burlar a los acreedo3 5 1 . DISTRACCIN U OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL.

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res sociales; y entre stos ciertamente estn los contratos ficticios o simulados" (RDJ, t. 55, sec. 1a , p. 188). El mismo fallo determin que "procede aplicar la sancin establecida en el art. 1768 del Cdigo Civil respecto de los bienes afectos a contratos de compraventas simulados celebrados por el marido con el fin de defraudar los derechos de su mujer en la liquidacin de la sociedad conyugal". Otra sentencia estableci que haba distraccin si el marido superviviente da por suyos bienes sociales y procede a venderlos como propios (RDJ, t. 53, sec. 1, p. 130). En qu consiste exactamente la sancin? Qu quiere decir el art. 1768 cuando habla de que se pierde su porcin en la cosa y que se ver obligada a restituirla doblada? ;Es la cosa o la porcin la que se devuelve doblada? No es claro el art. 1768. Somarriva (Derecho de Familia, N 309, p. 317) dice que "la mayora de los autores estiman que lo que debe restituirse doblada es la cosa y no la porcin, N - ello puede hacerse mediante el pago de su valor". Y coloca el siguiente ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile con un valor de $ 3.500 cada una. La sancin sera que dicho cnyuge pierde su derecho a las acciones y est obligado a restituirlas dobladas, es decir, la accin ms su valor, esto es. $ 3.500. En ese sentido, Alessandri, ob. cit., N 843. p. 517. En contra Amuntegui, citado por A. Alessandri. Un fallo ha dicho que "la restitucin doblada del objeto distrado importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y, adems, restituir otro tanto en dinero" (RDJ, t. 53, sec. l, p. 150). En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultacin o distraccin, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede realizarse en cualquier momento antes de la liquidacin (as Alessandri, ob. cit.. N 841. p. 517). Se ha fallado que "es coautor del delito establecido en el art. 1768 el heredero de la mujer que, despus del fallecimiento de sta. compra al marido un inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin que los dems herederos concurran a la venta" y que "por consiguiente y en atencin a que la pluralidad de autores de un delito civil da accin solidaria contra todos ellos (art. 2317 del Cdigo Civil), las penas civiles que establece el art. 1768 pesan por igual o solidariamente en el presente caso, sobre el vendedor y comprador" (RDJ. t. 53, sec. 1 a, p. 130).

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352. PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN QUE TIENE EL C YUGE INOCENTE EN EL CASO DEL ART. 1 7 6 8 . Alessandri estima q esta accin prescribe de acuerdo al art. 2515, por constituir e disposicin la regla general (ob. cit., N 854, p. 524). En cambio, Somarriva piensa que por tratarse de un hecho ilcito de aplicarse el plazo de prescripcin de 4 aos contemplado en art. 2332 (Derecho de Familia, N 309, p. 318). Nos parece ms jurdica esta ltima posicin. 353. TASACIN DE BIENES. El art. 1766 establece que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de u inventario y tasacin de todos los bienes...". De manera que n basta con que se inventaren los bienes, sino que adems es necesario tasarlos, es decir, fijarles valor. Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mis mos que han sido inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propsito del inventario. El art. 1766 se remite en esta materia a las reglas de la sucesin por causa de muerte; es decir, al art. 1335. Segn esta norma, la tasacin deber realizarse por peritos, "salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley". De manera que para hacer la tasacin en forma privada se requiere, segn este artculo, que todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento Civil ha venido a complementar y modificar lo dicho por el art. 1335, al establecer en el art. 657 que "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria" (inc. 1). "Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas in-capaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos" (inc. 2). Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, no se requiere de tasacin solemne, aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos:

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a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles; b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, y c) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos. El caso b que acabamos de indicar nos merece un comentario especial. Es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidacin en que adjudican bienes races, se seale. para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalo fiscal, insertando al efecto un certificado de avalo o el ltimo recibo de contribuciones. Sin embargo, podra estimarse y de hecho he visto que algunos bancos rechazan estas escrituras que el art. 657 habla de `"antecedentes" en plural, con lo que no basta-ra uno solo. La Corte Suprema, en sentencia de 11 de enero de 1991, desech un recurso de casacin en el fondo fundado en que habindose liquidado de comn acuerdo una sociedad conyugal, sin darse cumplimiento a las exigencias de tasacin de bienes races contenidas en el art. 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, se produca segn el recurrente la nulidad absoluta de tal liquidacin. Dijo el fallo que "el modo de establecer el precio o valor de los bienes partibles no es una exigencia de validez del acto o contrato o juicio de particin, sino una mera regla prctica, toda vez que si fuere un requisito e validez, ste no podra ser obviado por el acuerdo de las partes..." ( G ace t a J u rd ica N 127, p. 57). Para terminar con este punto, digamos lo mismo que sealamos cuando vimos el inventario, esto es, que la fuerza probatoria del inventario y tasacin simples no es la misma que la del inventario y tasacin solemnes, pues el art. 1766 seala que "el inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". Sealemos tambin que el Cdigo de Procedimiento Civil, en los arts. 895 y ss., ha reglamentado la forma de hacer la tasacin solemne, y agreguemos que si debiendo hacerse tasacin solemne se hiciere simple, la sancin es la misma estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables respondern solidariamente de los perjuicios, y se proceder a normalizar la situacin en el menor tiempo (art. 1766).

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3 5 4 . FORMACIN DEL ACERVO COMN O BRUTO; RETIRO DE LOS BIENES PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. Sobre la base del inventario se debe formar el

acervo bruto o comn, que lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada cnyuge. Se debe formar tambin un cuerpo comn de frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recin indicados y tambin los frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los arts. 166 y 167. Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para llegar al acervo lquido partible: 1) Acumular imaginariamente vale decir en valor al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin (art. 1769). 2) Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto: a) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes propios), y b) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art. 1770, inc. 1).
3 5 5 . RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPOS CIERTOS QUE PERTE NEZCAN AL CNYUGE.

Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas:

A) Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Por ejemplo, se podr retirar una cosa mueble eximida de la comunidad, de acuerdo al art. 1725, N 4, inc. 2. El art. 1770 habla de "las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, frase que debe entenderse en el sentido de bienes perfectamente individualizados, corporales o incorporales (Alessandri, ob. cit., N 874, p. 534). B) El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay adjudicacin, porque sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los retira.

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PRIMERA PARTE: DE RECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

C) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cnyuge, que se rige por el art. 1746), y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos (art. 1771). D) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin y tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin (art. 1772, inc. 1). E) La ley no fija un plazo para la restitucin. El art. 1770, inc. 2, la parte, slo expresa que "La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y avalo". F) Estos bienes propios del cnyuge no se pueden adjudicar al otro cnyuge, porque toda adjudicacin supone comunidad previa. De manera que si se hiciera, sera una especie de venta entre cnyuges, que est prohibida en el art. 1796. Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones: a) Si el cnyuge sobreviviente es heredero del cnyuge difunto (art. 1337); b) Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, caso en que sta podr dirigirse sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo v, al no haber acuerdo, por el juez partidor o liquidador (art. 1773, inc. 2) (Alessandri, ob. cit., N 884, p. 538).
356. R ETIRO DE LOS P RECIOS , SA LDOS Y RE CO MPENSAS.

El art. 1770 seala que "cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber". Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes: A) Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal; B) Las hace efectiva, pagndose directamente con bienes sociales, respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles,

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y a falta de stos, bienes inmuebles. As lo dice el art. 1773: las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la socia dad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma". Lo que se viene diciendo constituye una excepcin a las reglas generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga su crdito en los bienes del deudor, exigiendo se vendan en pblica subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La excepcin se explica por varias razones: a) porque el acreedor es tambin comunero en el bien; b) porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los cnyuges puede interesar conservar, y c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que adems causara gastos. Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales, puede ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido del remate, segn las reglas generales. Tambin, pueden ellos acordar que no se respete el orden de prelacin que indica el art. 1773. C) Slo puede hacerla el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin. De modo que los crditos extraos a la indivisin, como los que los herederos pudieren tener entre s por otras razones, no autorizan esta deduccin. D) Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores-comuneros, no a ttulo de propietarios, como ocurra en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una adjudicacin. Y esto es importante para varios efectos a) Porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la nulidad de estas adjudicaciones; b) Porque, como toda adjudicacin, sta es declarativa, no traslaticia de dominio, aunque se haga en pblica subasta (sobre este punto vase A. Alessandri, ob. cit., 899, 900 y 901). E) Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770, inc. 2). F) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales:

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PRIMERA PARTE: DER ECHO DE FAMILIA-EFECTOS DEL MATRI MONIO

a) Le permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773, inc. 1); b) Si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efectivo su crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773). En este caso, no hay adjudicacin, sino una dacin en pago, y c) La mujer es respecto de su marido una acreedora que goza de un privilegio de cuarta clase (art. 2481, N 3) (sobre el alcance de este privilegio, vase A. Alessandri, ob. cit., N 913 a 922; M. Somarriva, Derecho de Familia, Ns 925 y 926) . 357. LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECPROCAMENTE SE ADEUDEN SOCIEDAD Y CNYUGES. Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges o stos a la sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidacin no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que hacer efectivo en la particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razn, mientras no se practique esta operacin, los acreedores de un cnyuge no podran embargar el crdito que ste tiene contra la sociedad. Tampoco podra el cnyuge exigir el pago de la recompensa mientras no est hecha la liquidacin. En definitiva si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los trminos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al art. 1769. 358. DEDUCCIN DEL PASIVO COMN. Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social. Hemos dicho que se "podr" deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo. Podr advertirse que el art. 1774 seala que "ejecutadas las antedichas deducciones (y entre stas no est el pasivo), el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges". Si al momento de la liquidacin no se rebaja el pasi-

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yo, los acreedores sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en la forma dispuesta en los arts. 1777 a 1779 Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar cnyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrn dirigirse en contra de que contrajo la deuda. Pero los acreedores podran tambin acatar este reparto de deudas y actuar en consecuencia (arts. 13 1359). acervo bruto las acumulaciones y deducciones que hemos trata- do, lo que resta es el acervo lquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre los cnyuges (sin importar que cada uno haya aportado a la sociedad). As lo establece art. 1774, ya transcrito. Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de repartir por mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes 1) Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolos de un bien de la sociedad, caso en que el cnyuge o herederos responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla doblada (art. 1768). 2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere con vertido que los gananciales se repartan en otra proporcin (sobre este punto vase: "Puede alterarse, en el hecho, la proporcionan dad del 50% para la divisin de gananciales", Fernando Fueyo Laneri, Revista Derecho Universidad de Concepcin, N 119, p. 3). 3) Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer renunci a su cuota en los ganancia-les, la porcin del que renuncia acrece a la porcin del marido (art. 1785).
3 6 0 . DIVISIN DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS CNYUGES POR ESTE PASIVO. Esta materia est tratada en los arts. 3 5 9 . REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen

1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil. Para estudiarla, es necesario distinguir entre: A) La obligacin a las deudas, y B) La contribucin a las deudas.

PRIMERA PARTE: DER ECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido gananciales (arts. 1749, 1750, 1751). El art. 1778, en su 1 parte, as lo establece: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad...". Esta situacin no cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido. Vase Fallos del Mes 469, sent. 9, p. 2216. La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales. El art. 1777, inc. 1, dice que "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento, que luego estudiaremos, y defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibi a ttulo de gananciales. En relacin a esta materia se ha fallado que "con la disolucin de la sociedad conyugal no desaparece la responsabilidad del marido, pues ste como lo precisa la norma del art. 1778 del Cdigo citado sigue siendo responsable del total de las deudas de la sociedad conyugal, concedindosele la accin de repeticin que all se establece. Mas, en el caso de la mujer que no hubiere renunciado a los gananciales, queda desde aquel momento tambin responsable de las deudas de la sociedad conyugal de acuerdo con lo establecido en el art. 1777. En otras palabras, al deudor inicial se agrega por disposicin de la ley un segundo deudor, la cnyuge separada totalmente de bienes. Esta obligacin personal de la mujer no dimana sino de la ley, fuente de la misma, corno lo reconocen los arts. 578 y 1437 del Cdigo Civil" (RDJ, t. 88, sec. 2, p. 41). Tambin se ha fallado que "los acreedores por deudas personales del marido o por deudas de la sociedad, pueden perseguir indistintamente los bienes propios del marido y los bienes sociales, de donde resulta que, en el hecho, toda deuda de la sociedad es, frente a terceros, personal del marido y toda deu36 1 . O B LI G A C I N A LAS D E U D AS .

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da personal de ste es deuda social" (cons. 7) ( Corte Suprema , 30 de agosto de 2001, Gaceta Jurdic a 290. pp. 89 y ss.). 362. TTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEI. MARIDO. En el caso que la deuda contrada por el marido constare de un ttulo ejecutivo v. gr.. letra de cambio o pagar firmado por el Marido ante notariocabe preguntarse si este titulo puede hacerse efectivo contra de la mujer una vez disuelta la Sociedad Conyugal. En nuestra opinin ello no es posible, pues una cosa es la obligacin o responsabilidad al pago de una deuda y otra distinta es la va para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad conyugal. La mujer puede ser demandada por su cuota o parte en la deuda (art. 1777 inc . 1), pero no se le puede perseguir
ejecutivamente.

Lo anterior se explica por el concepto mismo de l o que es ttulo ejecutivo, definido com o "aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin que en l se contiene" (Mario Casarino Viterbo Manual de Derecho Procesal. t. Y N 712. p. 80. Editorial Jurdica de Chile, 4 edicin. Santiago. 1985). Un conocido procesalista nos dice que una de las caractersticas de la accin ejecutiva es su autonoma, de la que "resulta que el ttulo ejecutivo es suficient e por s mismo para autorizar el procedimiento de ejecucin. Nada debe i n v estigar el juez que no conste del ttulo mismo. Pero. por esa razn, y como lgica consecuencia. es necesario que el ttulo sea bastante por s mismo. es decir. que debe reunir todos los elementos para actuar como ttulo ejecutivo..." (Hugo Alsina, T ratado Terico Prctico de D erecho Procesal Civil y C omercial, t. III, N 6, p. 47, letra c). Compaa Argentina de Editores Buenos Aires, 1943). Justamente porque el ttulo ejecutivo debe bastarse a s mismo, es que no se acepta lo que se ha dado en llamar la "yuxtaposicin de ttulos". esto es, que se junten dos instrumentos para configurar un ttulo ejecutivo. Hay sentencias en este sentido (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 76, sec. 2 p. 270). En otra oportunidad. la Corte Suprema resolvi que "el ttulo ejecutivo tiene que ser constitutivo de una obligacin determinada y relativo a una persona tambin determinada ( R D J . t . 3 0 . s e c 1 , t. 30. sec. 1

p. 286), Sobre este punto puede consultarse Tribunales Jurisdiccin y Proceso. Ral 1991. p. 78. Si existe un ttulo ejecutivo en contra del marido. disuelta la sociedad conyugal no se puede proceder ejecutivamente en contra de la mujer porque del ttulo mismo no aparece que esa mujer sea la cnyuge de la persona que figura en el titulo, ni tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto. Lo anterior es todava mas claro tratndose de los ejecutivos corno letras de cambio pagars o cheques cuyas filmas se encuentren autorizadas ante notario, por cuanto el Cdigo de Procedimiento Civil art. 434 N 4 inciso final es muy claro en orden a que dichos documentos tendrn mrito ejecutivo "respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario..." lo que en el caso que estamos comentando ocurre con la firma del marido y no con la de la mujer. En este sentido, sentencia de 11 de diciembre de 1996, dictada por la Corte de Concepcin en causa "Banco de Chile con Villegas", rol Corte 1215-95 t. 94 sec. 1 Pg. 36. Don Arturo Alessandri seala que "el ttulo que era ejecutivo antes del matrimonio en contra de alguno de los cnyuges continua sindolo despus de celebrado, sin necesidad de dar cumplimiento al art. 1377, que no tiene aplicacin en materia de Sociedad Conyugal: se refiere nicamente a los ttulos que eran ejecutivos contra una persona difunta" y agrega: "De ah que una vez celebrado el matrimonio, el ttulo que era ejecutivo en contra de la mujer se puede hacer valer en contra del marido sin 371). Compartimos la primera parte de esta opinin, persona no estamos de acuerdo en la conclusin. pues los ttulos ejecutivos en contra de una persona no pueden hacerse valer en contra de otra, porque por si mismos no son suficientes para autorizar el procedimiento de ejecucin y por otra parte. no es admisible la "yuxtaposicin de ttulos-. El nico caso en que la ley admite que un ttulo ejecutivo se puede hacer valer en contra de una persona diferente es el del art. 1377. Y realmente tampoco es excepcin, porque los herederos representan al causante (art. 1097). necesidad de notificacin previa" (Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales N 366. p.277. Vase tambin N 556, p. Tavolari Oliveros. Editorial Jurdica de Chile. Santiago.

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3 6 3 . CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS. El problema de la contribu-

cin a la deuda consiste en determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el art. 1778: "El marido es responsable del total de has deudas de la sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad (art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres excepciones importantes, en que los cnyuges no contribuyen al pago de una deuda por partes iguales: 1) Beneficio de emolumento; 2) Cuando los cnyuges han convenido un reparto diferente, y 3) Citando se trata de una deuda personal de un cnyuge. cultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella" (Alessandri, ob. cit., N 979). Est contemplado en el art. 1777. Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el inc. 2 del art. 1777, esto es, "sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos". La prueba slo puede consistir en instrumentos pblicos se es el significado de documentos autnticos, segn el art. 1699, de manera que no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado, pero slo respecto del acreedor que lo aprob y firm (art. 1766). Ha dicho la jurisprudencia que: "al no probar la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el exceso de la contribucin a que alude el art. 1777 del Cdigo Civil, debe responder por el total de la obligacin materia de la demanda" (RDJ. t. 88. sec. 2, p. 41, consid. 13). El mismo fallo seala consid. 12 que, "segn los autores y la jurisprudencia francesa, la mujer puede suplir la omisin del inventario por otros instrumentos autnticos slo
3 6 4 . BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Ha sido definido como "la fa-

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cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido, pero no cuando lo alegue respecto de los acreedores" (Planiol y Ripert, Tratado Prctico Derecho Civil Francs, t. IX, N 924, p. 326; Josserand, Curso de Derecho Civil Positivo Francs, t. III, 2 edicin, N 358, p. 198). La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer est en que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin del marido. El beneficio de emolumento no produce una separacin de patrimonios. Por ello, los acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la mujer, no slo en los que haya recibido a ttulo de gananciales. Alessandri explica que "la mujer responder siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras represente su mitad de gananciales", y agrega: "lo que determina su responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido, sino el monto de los gananciales que le correspondieron. "La mujer que recibi mil pesos como mitad de gananciales, responde hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le enteraron valgan, al tiempo de la demanda del acreedor, quinientos o dos mil pesos" (ob. cit. N 989, p. 598). 365. A QUIN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor personal suyo). cuando se la demanda por una deuda social: y tambin lo puede oponer a su marido. Respecto de este ltimo por va de accin o como excepcin. Lo primero ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr el beneficio por va de excepcin cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dir que nada debe restituir o que slo debe reembolsar una parte, porque lo que se le cobra excede a lo que percibi a ttulo de gananciales. 366. CNYUGES PUEDEN ACORDAR LA DIVISIN DE LAS DEUDAS EN UNA PROPORCIN DIFERENTE. Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en

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una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los arts. 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidacin de sociedad conyugal de acuerdo al art. 1776. En el mismo sentid Pablo Rodrguez G., quien expresa que ello es posible con la s. vedad que los cnyuges o sus herederos no pueden alterar las no mas sobre responsabilidad consignadas en la ley (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, ao 1996, p. 176). 367. PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, pala que de esa forma soporte en definitiva el pago total. 368. IRRENUNCIABILIDAD DEL BENEFICIO DE EMOLUMENTO. La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este beneficio (art. 1717). Sin embargo, nada le impide renunciado una vez disuelta la sociedad conyugal. 369. PAGO POR UNO DE LOS CNYUGES DE UNA DEUDA GARANTIZADA CON UNA CAUCIN REAL CONSTITUIDA SOBRE UN BIEN ADJUDICADO. Esta situacin est tratada en el art. 1779: "Aquel de los cnyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro de todo lo que pagare". La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el acreedor ya a demandar por el total, en contra del cnyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o empeada (arts. 1526, N 1, 2405, 2408). Tendr entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en contra del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste tena que soportar de la deuda. 370. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. El art. 1719, en su inc. 1, establece que "La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DE L MATRIMONIO

administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad". Y el art. 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho...". Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala administracin del marido. 371. RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido renuncie a los gananciales. Se podr decir, sin embargo. que por qu no podra hacerlo, si es un derecho que slo a l compete (art. 12 del Cdigo Civil). Ello es cierto, el marido podra renunciar a los gananciales. pero tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales. Hecha despus de la disolucin de la sociedad, constituira una donacin revocable del marido a la mujer que no requiere de confirmacin para que subsista despus de la muerte del primero (art. 1137). As Somarriva, Derecho de Familia, N 342. Alessandri, ob. cit., N 1000, p. 604 . 372. MOMENTO EN QUE SE PUEDEN RENUNCIAR LOS GANANCIA-LES. La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos: a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719. 1721), v b) Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781). 373. RENUNCIA HECHA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (art. 1721, inc. 1).

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374. RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD. El art. 1781 seala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega: "No se permitir esta renuncia a la mujer menor ni a sus herederos menores, sino con aprobacin judicial. Como se ve, hay perfecta concordancia entre la norma del art. 1721 con la recin transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de edad renunciar, pero sujetas a la autorizacin o aprobacin judicial. La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer. As lo dice el art. 1782 inc. 1. Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden renunciar. Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de separacin de bienes establecido en el art. 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes. Alessandri estima que la mujer o sus herederos podran ser obligados, a peticin del marido, de sus herederos o de cualquier otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o repudiar. Ello aplicando por analoga los arts. 1232 y 1233 del Cdigo Civil (ob. cit., N 1015, p. 610). 375. CARACTERSTICAS DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES. La renuncia a los gananciales presenta las siguientes caractersticas: 1) Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que slo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos. 2) Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. 3) Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando por analoga el artculo 1227 relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias. 4) Es un acto irrevocable. As lo establece el art. 1782, inc. : "Hecha una vez la renuncia, no podr rescindirse...". Si bien la 2 ley habla de "rescindir", tenemos que entender que lo que qui-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

so decir fue "revocar". Hay casos en que, por excepcin, se puede dejar sin efecto: a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engao. Es un caso de nulidad relativa por existir dolo; b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad relativa por error; c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso no est especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales, contenidas en los arts. 1456 y 1457; d) Tambin se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se hizo en fraude de los acreedores del renunciante. En este caso la renuncia se podr atacar por la va de la accin pauliana. En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad (art. 1782, inciso final) y no se suspende en favor de los herederos menores, porque el art. 1782 no establece la suspensin y esa norma se aplica con preferencia al art. 1692. Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de 4 aos contados desde que la fuerza cesa, y aqu rige la suspensin del art. 1692, por aplicarse las reglas generales. Y, finalmente, en el caso de la accin pauliana, prescribe sta en el plazo de un ao contado desde la fecha de la renuncia (art. 2468, N 3).
3 7 6 . FORMA DE R ENUNC IAR LOS GANANC IALES. La ley no ha

dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o en forma tcita. Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvoca-mente de hechos realizados por la mujer. Nos parece un buen ejemplo de esta situacin el que la mujer despus de disuelta la sociedad conyugal, enajene un bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta est manifestando su vo-

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luntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que implica renunciarlos. Pensamos que cuando hay bienes races, lo corriente ser que la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pblica, que anotar en el registro de Propiedad del Conservatorio de Bienes Races, al margen de la inscripcin de dominio. No es necesario practicar una nueva inscripcin del bien a nombre de la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un ttulo nuevo. 377. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo dems. los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad. Los efectos normales de la renuncia hecha antes del matrimonio o despus de su disolucin son los siguientes: 1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las siguientes consecuencias: a) A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que liquidar; b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social, y c) La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales. 2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150, inc. 7). La misma suerte corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167, y 3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (art. 1784). 378. ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES. El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mu

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

jer en forma expresa o en forma tcita. Ser expresa cuando la hace en trminos explcitos, v. gr., en escritura pblica; ser tcita cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequvocamente su voluntad de aceptar los gananciales. Creemos que debe aplicarse por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las herencias por el art. 1241 del Cdigo Civil. 379. EL DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNCIAR LOS GANANCIALES ES DIVISIBLE. As fluye del art. 1 785: "Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia. las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido". 380. DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn tratados en el art. 130 del Cdigo Civil. El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin podra hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer, denominacin que el Cdigo emplea, respecto del hijo (art. 250, N 1). Sin embargo, la denominacin "bienes reservados" parece ms propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no slo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la mujer, sino tambin lo que con ellos adquiera. Por lo de-ms, de esa manera son llamados por la mayora de los Cdigos extranjeros. v. gr., arts. 1265 y ss., del Cdigo alemn: 190 a 193 del Cdigo suizo, 191 del Cdigo turco. etc. 381. EVOLUCIN HISTRICA DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES RESERVADOS. Esta institucin slo vino a ser incorporada al Cdigo Civil por el Decreto Ley 328, de 12 de marzo de 1925, que en su art. 9 estableci: "Se considera a la mujer separada de bienes para la administracin de aquellos que sean el fruto de su trabajo profesional o industrial'". Y dio capacidad judicial a la mujer, respecto de esta administracin. Present el decreto ley varios inconvenientes, que hicieron ilusorios los beneficios que la norma quiso establecer: 1) En primer lugar. no se dio a la mujer el derecho a elegir una profesin o industria, con lo que bastaba la negativa para que desapareciera la posibilidad de patrimonio reservado;

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2) Es cierto que reconoci a la mujer, respecto del patrimonio reservado, la capacidad de la separada de bienes. Sin embargo, a esa poca la mujer separada de bienes tena una capacidad muy restringida (por ejemplo, necesitaba de autorizacin del marido para gravar y enajenar bienes races); 3) El principal defecto consisti en no haber dado normas para la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y de la capacidad de la mujer. Ello haca que los terceros para con-tratar con ella exigan la autorizacin del marido, para no correr riesgos, con lo que se desnaturalizaba la institucin. 4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley 328 de la suerte que corran estos bienes a la disolucin de la sociedad conyugal. Con el objeto de corregir estas deficiencias, la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de Chile -que as se llamaba entonces la Facultad de Ciencias jurdicas y Socialesprepar un proyecto, inspirado especialmente en la ley francesa de 1907, que vino a transformarse en la Ley N 5.521, de 14 de diciembre de 1934, publicada en el Diario Oficial del 19 del mismo mes. Conviene agregar que esta ley no slo trat de los bienes reservados, sino que su contenido fue ms amplio. En trminos generales aument considerablemente la capacidad de la mujer. Lo importante para este estudio es que reglament cuidadosamente la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y de la capacidad de la mujer. Lo mismo en lo relativo al pasivo y a la suerte que siguen los bienes a la disolucin de la sociedad.
3 8 2 . CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.

1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios. 2) Constituyen un rgimen especial de administrar un con-junto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer no les quita el carcter de sociales. Son sociales porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725, N 1). Y la mayor prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales. 3) Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego son privativos de la mujer.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

4) Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga u n trabajo separado del marido. 5) Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El art. 150, inc. 2, emplea la expresin "no obstante cualquier estipulacin en contrario". Por la misma razn, la mujer no podra en las capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio reservado (art. 1717). establece que "La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario...". De aqu se desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados son los siguientes: 1) Trabajo de la mujer; 2) Que el trabajo sea remunerado; 3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal, y 4) Que se trate de un trabajo separado del marido. vados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al derecho comn. el art. 150, inc. 2, la considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria "y de lo que en ellos obtenga ". Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comer3 8 5 . TRABAJO REMUNERADO. Este requisito es lgico, por cuan-to 3 8 4 . TRABAJO DE LA MUJER. La nica fuente de los bienes reser3 8 3 . REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. El art. 150, inc. 2,

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cial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes reservados. 386. EL TRABAJO TIENE QUE DESARROLLARSE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Por esta razn si la mujer trabaja de soltera N adquiere bienes, estos bienes no formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera compr un inmueble, ste ser bien propio: en cambio, si tiene un automvil o acciones de un banco, tales bienes ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N 1). Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prest el servicio. As si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada realiz un trabajo que le es pagado cuando va la sociedad est disuelta, tal bien es reservado. Es corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio reservado. As lo demuestra el inc. 4 del art. 150, parte final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido". 387. TRABAJO SEPARADO DE SU MARIDO. Este requisito lo incorpor la Ley N 5.521, tomndolo de la ley francesa de 1907; no lo exiga el D.L. 328. De la historia fidedigna del establecimiento de la ley -dice Alessandri- se desprende que "hay trabajo se-parado de la mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn. Y explica que en el Senado, a indicacin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, se sustituy la palabra `distintos', que figuraba en el proyecto de la Cmara de Diputados, por "separados", a fin de expresar mejor la idea manifestada en el primer informe de esa Comisin, segn la cual por trabajo separado de la mujer "debe entenderse no solamente aquel que se des-empea por la mujer en una reparticin, industria o negocio diverso, sino, tambin, el que sta sirva en el mismo negocio,

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PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

industria o reparticin en que trabaje el marido, siempre que, en este ltimo caso, no haya entre ambos una relacin directa, personal y privada de colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratacin de servicios con un determinado empleador o patrn, ya sea ste el propio marido o un extrao" (primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, citado por Alessandri, ob. cit., N 1070). Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios de Alessandri, no obstante su extensin: "Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges reciben una remuneracin separada o nica: la forma de remuneracin es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto gnero de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone el art. 131 del C.C., prestndole cooperacin en las labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o trabaja en colaboracin con su marido, como si ambos escriben una obra en comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el art. 150: los bienes que adquiere quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo con el derecho comn (arts. 1725, N 1, y 1749). Lo mismo suceder si es el marido quien coopera en idntica forma a la industria, comercio o profesin de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados..." (ob. cit., N 1070). En definitiva, ste es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en cada caso por los tribunales. Es interesante consignar que la ley francesa de 1907 expresamente seala que no constituyen bienes reservados "los provenientes del trabajo comn, lo que no hace la ley chilena, que slo se limita a exigir "un trabajo separado", sin ms comentarios.
3 8 8 . ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados

constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en

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todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo. Estudiemos primero el activo. Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes: 1) Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo; 2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y 3) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bienes que haya adquirido con ese producto. 389. BIENES PROVENIENTES DEL TRABAJO DE LA MUJER. Es decir, todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la explotacin de un negocio cualquiera. 390. BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. LO QUE LA MUJER
ADQUIERA CON SU TRABAJO TAMBIN PASA A FORMAR PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO. As, por ejemplo, si con su trabajo la

mujer compra un departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la parte final del inc. 4 del art. 150, que tiene una finalidad puramente probatoria (Alessandri, ob. cit., N 1080, p. 661). Si el departamento se quema, el seguro que pueda recibir la mujer tambin ingresa al activo de los bienes reservados, producindose una subrogacin real. Tambin la indemnizacin por expropiacin.

391. FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES ADQUIRIDOS CON ESE PRODUCTO. Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen tambin un bien reserva-do. Ejemplo: si las economas provenientes de su trabajo las presta a inters. Este inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas de arrendamiento de un bien reservado. 392. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRI MONIO

1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (art. 150, inc. 5) 2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte fuera de los bienes reservados. Esto ha pasado a ser as despus de la reforma de la Ley N 18.802, y f l u y e del art. 137, inc. 1, establecido por dicha ley: "Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167". De manera que si, por ejemplo, la mujer compra un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados, aunque la mujer no haya comprado el automvil con el producto de su trabajo. 3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido (art. 138 bis, incorporado por la Ley N 11).335). El inc. 2 de esta norma prescribe que "en tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los arts. 150, 166 y 167..., y 1) Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (art. 150, inc. 6).
3 9 3 . LAS OBLIGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Con ante-

rioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, el inc. 7 del art. 150 deca: "Pero las obligaciones personales de la mujer podrn perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en dicha administracin. Con ese texto las obligaciones persona-les de la mujer (aquellas que slo obligan los bienes propios de ella ms no los sociales) se podan hacer efectivas en el patrimonio reservado. Con el nuevo texto que la Ley N 18.802 da al art. 150, desaparece el inc. 7. Por ello. hoy da las deudas personales de la mujer no se pueden cobrar en su patrimonio reservado, salvo el caso del art. 137. inc. 1, esto ltimo por decirlo expresamente esta disposicin. No nos parece que haya estado acertada la Ley N 18.802 en esta parte, si bien est claro que la modificacin favorece a la mujer, que es lo que ella quiso.

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Pablo Rodrguez G. tiene una opinin diferente en esta materia. Sostiene que a pesar de la derogacin del inc. 7 del art. 150, las obligaciones personales de la mujer pueden hacer-se efectivas en su patrimonio reservado. Da los siguientes argumentos: a) "la reforma del art. 150, en cuanto se elimin el inciso sptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer..."; b) el inciso primero del art. 137 demuestra que "el espritu de la ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con todos los bienes que componen estos tres patrimonios (se refiere a los arts. 150, 166 y 167); c) sera injusto que la sociedad respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer y que la accin de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes reservados; d) la modificacin del art. 150 no tuvo por objeto beneficiar a la mujer sustrayndola del deber de pagar estas obligaciones" (Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pp. 197-198).
394. CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RESERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO. Ello

puede ocurrir en dos situaciones: A) Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado, y B) Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167.
395. BIENES DEI, MARIDO RESPONDEN DE UNA DEUDA CONTRADA POR LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO. El inc. 5 del art.

150 establece que "Los actos y contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los arts. 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al art.. 161. Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. En ese sentido, RDJ, t. 82, sec. 1', p. 81. La excepcin es que el marido responda con sus bienes, con arreglo al art. 161, esto es:

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer. Cuando la norma dice "o de otro modo", significa "conjunta o solidariamente". b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contradas por la mujer, comprendindose en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. En este caso, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del marido o de la familia comn. 396. CUANDO LA MUJER TIENE BAJO SU ADMINISTRACIN BIENES DE ACUERDO A LOS ARTS. 166 Y 167. La Ley N' 18.802 dio al actual inc. 5 (que corresponde al inc. 6 anterior a la reforma) una nueva redaccin, que permite que las obligaciones contradas por la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en los bienes que separadamente administra de acuerdo a los arts. 166 y 167. En efecto, intercal la frase "y los que administre con arreglo a las disposiciones de los arts. 166 y 167". 397. EL MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE. Con la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al art. 150, desapareci la facultad del marido de oponerse a que su mujer pudiera dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. Antes de esa reforma, el inc. 1 del art. 150 deca: "No obstante lo dispuesto en el art. 137 incapacidad de la mujer para la celebracin de toda clase de actos y contratos la mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria, a menos que el juez, en juicio sumario y a peticin del marido. se lo prohba". Y en el inc. 2 estableca que para que tal sentencia produjere efectos respecto de terceros deba cumplir con algunos requisitos de publicidad. La Ley N 18.802 cambi la situacin, suprimiendo la facultad del marido de oponerse a que la mujer trabaje en forma separada. El inc. 1 del art. 150 pas a tener el siguiente tenor: "La mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria". As, el derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido pas a ser un derecho absoluto.

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398. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS. La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes. As lo establece el art. 150, inc. 2: "La mujer casada, que desempee algn empleo o ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separa-da de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario...". La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races". En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judicial en este caso). Con la Ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer sean declarados "bienes familiares", caso en que ya no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y 144 del Cdigo Civil). Volveremos sobre el punto al estudiar esa institucin. 399. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL MARIDO. Hay casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene el marido: 1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso, se siguen las reglas del mandato. As lo dice el art. 162: "Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario". 2) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado su curador y en ese carcter administrar el patrimonio reservado de su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad, la solucin es distinta, pues el art. 150, inc. 1, establece que en ese supuesto la mujer administra su patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin,

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

el marido no podra ser su curador, en conformidad al art. 450 del Cdigo Civil, con el texto dado por la Ley N 19.335. Es importante tener presente que en la situacin que estamos estudiando no rige para el marido la incapacidad del art. 503 del Cdigo Civil, que impide a un cnyuge ser curador del otro cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, por-que la prohibicin slo opera para la separacin total de bienes, que no es el caso del art. 150, en que slo hay separacin parcial de bienes. 400. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. ste es un aspecto de la mayor trascendencia. Tanto es as que, como ya lo hemos visto, la institucin de los bienes reservados, creada por el D.L. 328, no funcion en la prctica por falta de normas especiales en esta materia, que slo vino a establecer la Ley N 5.521. Con anterioridad a la Ley N 18.802, haba dos aspectos a considerar: 1) La prueba de la capacidad de la mujer, y 2) La prueba del origen y dominio de los bienes reservados. Nos parece que desde que entr en vigencia esa ley, la situacin ha cambiado, puesto que la mujer ha dejado de ser incapaz, pasando a tener plena capacidad. Por ello preferimos decir que por ser la institucin de los bienes reservados una institucin excepcional, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado bien es reservado deber probarlo. As viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos: "A) existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese patrimonio, y B) que un bien determinado es parte de ese patrimonio". 401. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE SE ACTU DENTRO DEL MISMO. Ya hemos explicado que esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias. Sin embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada choque con un vehculo que se encuentre inscrito a su nombre, sin que se impugne la calidad de duea del mismo, hace presumir que se encuentra regido por el art. 150 del Cdigo Civil, ya que de tratarse de un bien social debiera estar inscrito a nombre del marido (RDJ, t. 81, sec. 2, p. 33). Tambin se ha resuelto que "la mujer casada no separada de bienes, que suscribe un k.o.

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trato de prenda industrial, en el que indica que es industrial y pide un prstamo para adquirir un vehculo, al suscribir el pagar que se le exige, obra en calidad de industrial, en el ejercicio de una actividad comercial separada de su marido y en consecuencia en los trminos del art. 150 del Cdigo Civil" (RDJ, t. 92, sec. 2, p. 14). Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido, como a los terceros que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administracin, tendr que probarlo, pues, en caso contrario, sera el marido, como administrador de la sociedad conyugal, quien debera accionar; al marido, si un tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer, para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado, por lo que no se pueden dirigir en su contra; y, finalmente, a los terceros que contrataron con la mujer, que tienen un inters evidente en poder probar que la mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio. 402. PRESUNCIN DE DERECHO DEL INC. 4 DEL ART. 150. La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizara la institucin. Con esta finalidad estableci en su favor una presuncin de derecho, en el inc. 4: "Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en los instrumentos que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido". 403. CARACTERSTICAS DE LA PRESUNCIN. 1) Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la frase contenida en la 1 parte del inc. 40 : "quedarn a cubierto

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de toda reclamacin. De consiguiente, cumplindose los requisitos establecidos en el inc. 4, la ley no admite que se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni haba ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido. 2) Es una presuncin establecida en favor de los terceros. As lo dice el inc. 4: "Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin...". La mujer no se favorece con la presuncin, por lo que si a ella interesa la prueba, tendr que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la prueba de testigos, por cuanto se trata de probar hechos. Podr probar su patrimonio reservado con el pago de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto de nombramiento, etc. 3) La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco sirve la presuncin para probar que un determinado bien es reservado. 404. REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIN DEL INC. 4 DEL ART. 150. Para que opere esta presuncin debern cumplirse los siguientes requisitos: a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los arts. 1754 y 1755. b) Que la mujer acredite, mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido. Puede tratarse de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que prueben por s solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un decreto de nombramiento; un contrato de arriendo en el que la mujer ejerce su comercio, etc. Un ttulo profesional por s solo no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer efectivamente ejerza la profesin a que tal ttulo se refiere (as ha sido resuelto en sentencias publicadas en RDJ, t. 80, sec. 2, p. 121, consid. 5; yen RDJ, t. 94, sec. 2, p. 49.).

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Esta ltima sentencia publicada tambin en Gaceta Jurdica 202, p. 82 despus de analizar los requisitos para que proceda el patrimonio reservado, expresa: "En consecuencia, el hecho de que la mujer casada se encuentre en posesin de un ttulo profesional o cumpla con los requerimientos necesarios para desempear algn trabajo reglado, como ser, en el caso de la mujer comerciante, haber obtenido la correspondiente patente municipal a su nombre, no es suficiente, por s solo, para dar por establecida la existencia del patrimonio a que se refiere el art. 150 del Cdigo Civil; es necesario. tambin, que la actividad respectiva la ejerza la mujer de modo material, real y efectivo, y lo haga en forma separada de su marido, es decir, sin que exista colaboracin entre ambos o, lo que es lo mismo, sin que pueda sostenerse que el trabajo de uno de ellos constituya una contribucin a la actividad del otro". Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la norma habla en plural de "instrumentos pblicos o privados". No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No tendra ningn sentido, desde que con un solo instrumento se puede probar el trabajo separado de la mujer. Por lo dems, hay un antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el Ejecutivo envi la ley al Parlamento. All se dice lo siguiente: "La exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesin o industria. podr procurarse un instrumento que acredite su ejercicio. Si es empleada pblica, exhibir el decreto de nombramiento, si es empleada particular u obrera, exhibir un certificado de su empleador, de su patrn o del jefe de taller o fbrica en que trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna profesin, el respectivo ttulo profesional" (Historia de la Ley N 5.521, Prensas de la Universidad de Chile, 1935, pp. 56 a 62). c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al

efecto" , y

d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separados de su marido. El inc. 4 slo habla de hacer referencia. Parece pru-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRI MONIO

dente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se est otorgando. Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer acta dentro de sus bienes reservados. Y no basta, por-que al no insertarse el instrumento, no opera la presuncin, y los terceros que contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido o la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que no haba patrimonio reservado (vase sobre este punto sentencia publicada en RDJ, t. 80, sec. 2, p. 121. en que se declar la nulidad de un contrato de fianza celebrado por una mujer casada sin hacer referencia a ningn instrumento pblico o privado que acreditare que ejerca una profesin separada de su marido).
4 0 5 . PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO. Esta situacin est tratada en el art.

150 inc. 3: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley". A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido como de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales N - pretende quedarse con el bien. Y le interesar probar, respecto de un tercero, el carcter de reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda hacer efectivo en l una deuda social. Si bien el inc. 3 establece que la mujer podr servirse de todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesin. atendido lo dicho en el inc. 2 del art. 1739: "ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". La Corte de Concepcin, en sentencia de 28 de agosto de 1995, resolviendo un pleito entre marido y mujer, estim que la confe-

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sin del marido en orden a que un bien era del patrimonio reservado de la mujer, no constitua prueba suficiente, en atencin a lo establecido en el art. 1739 inc. 2. La misma sentencia consider que si bien la mujer tiene el peso de la prueba del origen de los bienes reservados, no se puede ser con ella excesivamente exigente, porque "el exceso de rigor puede llegar a ser contraproducente, pues la prueba puede llegar a tornarse imposible, ya que es difcil y sin duda no es lo usual que la mujer mientras dure su patrimonio reservado lleve una verdadera contabilidad, y vaya guardando todos los comprobantes de sus ingresos y gastos", y agreg: "de no actuarse con ponderacin en esta materia, se puede, por esta va, llegar a desnaturalizar la institucin de los bienes reserva-dos, con las graves consecuencias que de ello derivaran para la mujer que ejerce un trabajo separado de su marido". En relacin con esta materia, puede verse sentencia de 2 de abril de 1997 que resolvi el caso de una mujer casada en sociedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo, que adquiri un bien raz sin indicar que lo haca dentro de su patrimonio reservado. Se admiti que la mujer pudiera acreditar posteriormente con diversas pruebas que el bien tena la condicin de reservado (Fallos del Mes 461, sentencia 15, p. 304).
406. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para determinar la suerte que siguen los

bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal, es necesario hacer una distincin: 1) Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, o 2) Si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.
407. LA MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES. En

este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas que ya estudiamos cuando vimos la liquidacin de la sociedad conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer efectivos sus crditos en esos bienes por pasar a formar parte de la masa partible.
408. BENEFICIO DE EMOLUMENTO EN FAVOR DEL MARIDO. En este

caso, el art. 150 contiene un verdadero beneficio de emolumento

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en favor del marido al establecer que slo responder hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de contribucin que se le exige con arreglo al art. 1777 (art. 150, inciso final). Este beneficio e emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado, como a la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podra ste defenderse alegando que lo que se le est pidiendo reembolsar excede al beneficio que l obtuvo con los bienes reservados. 409. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES. En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias: a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos. Por ello, estimamos que si se trata de bienes races que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se anote al margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, los terceros tendrn conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal bien. b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada (art. 150, inc. 7). c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 410. ALCANCE DE LA DEROGACIN DEL INCISO FINAL DEL ART. 150, HECHA POR LA LEY N 18.802. Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, el art. 150 tena un inciso final que deca del modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes". La Ley N 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntarnos qu se quiso por el legislador con esta derogacin.

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Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que impide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos por las obligaciones contradas dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta situacin? Como en todas las cosas, depende de como se mire el problema. Podra decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la administracin de su patrimonio reservado. Pero tambin se puede decir que la norma es justa, pues quienes contrataron con la mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contratar que ella est respondiendo de esas obligaciones nicamente con los bienes que integraban el patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por qu esta situacin tuviera que cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto la sociedad conyugal. Por otra parte, la eliminacin de este inciso es perfectamente concordante con la supresin del antiguo inc. 6, que estableca que las obligaciones personales de la mujer podan perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reservado. Y digo que es concordante, porque, en definitiva, la supresin de ambos conduce a que se produzca una absoluta separacin entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer, hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados responden nicamente de las deudas con-tradas en ese patrimonio; los bienes propios de la mujer slo responden de sus deudas personales.

411. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIA-LES. Hasta que entr en vigencia la Ley N 19.335, el 24 de diciembre de 1994, slo podan darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad conyugal o separacin total de bienes. Esta ley incorpor una tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges puedan convenir el rgimen de participacin en los gananciales. El proyecto, en su origen, estableca el rgimen de participacin en los gananciales como rgimen normal, en substitucin del de sociedad conyugal. Y ello, con el objeto de ajustar nuestra legislacin civil a los tratados internacionales suscritos por Chile, especialmente la Convencin Sobre Eliminacin de

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DE L MATRIMONIO

Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979, promulgada en nuestro pas por Decreto Supremo N 789, de Relaciones Exteriores, de 1989, publicado en el Diario Oficial del 9 de diciembre de ese ao. Posteriormente el Presidente de la Repblica present una indicacin sustitutiva, transformndolo en rgimen alternativo, al no contar con las mayoras constitucionales requeridas para su aprobacin en la forma propuesta. El rgimen de participacin en los gananciales constituye una frmula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge. El DFL 2-95, de 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial de 26 de diciembre de 1996, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil, incorporando a este Cdigo un Ttulo nuevo Ttulo XXII A destinado a regular este rgimen, lo que hace en los arts. 1792-1 al 1792-27. 412. FUENTES DE LA LEY N 1 9 . 3 3 5 . El proyecto que dio origen a la Ley N 19.335 tuvo como antecedente uno elaborado, el ao 1987, por varios profesores de Derecho Civil por encargo de la Universidad Gabriela Mistral y otro del profesor Eugenio Velasco, del ao 1970 (ambos aparecen publicados en Revista de la Universidad Gabriela Mistral, "Temas de Derecho", ao 2, N 2). Adems se tuvo presente la ley de 1965, que reform el Cdigo Civil francs; la reforma alemana del ao 1957, que sirvi de antecedente a la legislacin francesa; el nuevo Cdigo Civil de Per, y la legislacin reciente espaola y de Quebec, en Canad (Enrique Barros, F a m i l i a y P e r s o n a s , Editorial Jurdica de Chile, 1991, pp. 130-131). 413. MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RGIMEN. Se puede establecer en tres oportunidades: a) en las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art. 1, inc. 1, de la Ley N 19.335, hoy art. 1792-1 del C. Civil); b) en las capitulaciones que se celebren al momento del

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matrimonio (art. 1715, inc. 2, despus de la modificacin de la Ley N 19.335), y c) durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del art. 1723 (arts. 1, inc. 2, de la Ley N 19.335 y 1792, inc. 2, del Cdigo Civil).
4 1 4 . EL RGIMEN PUEDE ESTIPULARSE ORIGINARIAMENTE O MEDIANTE LA SUSTITUCIN DE ALGUNO DE LOS OTROS REGMENES.

Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal o de separacin de bienes, pueden sustituir esos regmenes por el de participacin en los gananciales. As lo establece el art. 1, inc. 2, de la Ley N 19.335 (hoy art. 1792-1, inc. 2, C. Civil): "Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el art. 1723 de ese mismo Cdigo se refiere al Cdigo Civil, sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin por el rgimen de participacin que este Ttulo contempla". Innecesario parece agregar que la nica forma de hacer el cambio es mediante el pacto del art. 1723. Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separacin de bienes, podran sustituir esa separacin por el rgimen e participacin en los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema: a) Una primera, segn la cual ello no se puede hacer en razn de que el art. 1723, inc. 2, prescribe que este pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado en el art. 1716, inciso final. Esta opinin la sustenta Hernn Corral T. (ob. cit., p. 166). b) Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en razn de que para la recta interpretacin de la frase final del inc. 2 del art. 1723 "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges" debe tenerse presente que ella va se encontraba en el art. 1723 con anterioridad a la Ley N 19.335, siendo entonces su significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocu-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

pa el problema es distinto: los cnyuges se casaron en rgimen de sociedad conyugal: hicieron uso del art. 1723 y sustituyeron ese rgimen por el de separacin de bienes. Ahora, encontrndose casados en separacin de bienes, desean sustituirlo por el de participacin en los gananciales. Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al art. 1723 para reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los gananciales. Y esta situacin no est prohibida por la ley. Esta ltima interpretacin. dice un autor, "posee la ventaja que hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el rgimen de separacin total como consecuencia de haber ya optado por l luego de haberse casado en sociedad de bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin 'no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges' un alcance ms amplio que el sealado" (Francisco Merino Scheihing: "Consideraciones en torno al rgimen de participacin en los gananciales en el Derecho chileno", contenido en el Libro de homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. Jurdica ConoSur Ltda., 1996, p. 193). El mismo profesor agrega que esta interpretacin "presenta como contrapartida que atentara contra el 'principio de la estabilidad' conveniente en todo rgimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar al sistema adoptado por los cnyuges la mayor fijeza posible. en atencin a los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que trascienden a los particulares del marido y de la mujer" (ob. cit., p. 193).

415. CNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE RGIMEN. En el caso de los cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile. As lo establece el art. 135, inc. 2, del Cdigo Civil, despus de la modificacin que le introdujo la Ley N 19.335: "Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o r-

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gimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin Vase RDJ , t. 93, sec. 2, p. 119.

416. VARIANTES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades: a) sistema de comunidad diferida, o b) sistema crediticio o de participacin co n compensacin de beneficios. En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Una autora seala que "en la participacin con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender, nace una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el c ny uge sobreviviente y los herederos del difunto" " (Claudia Schmidt Hott, Nuevo Rgimen Matrimonial, Edit. ConoSur, 1995, p. 10). Esta alternativa fue seguida tanto por el proyecto de Velasco como por el preparado por la Universidad Gabriela Mistral. En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn momento. Tuyo su origen en una ley de Finlandia de 13 de junio de 1929 y ha sido establecido como rgimen supletorio en los Cdigos alemn y francs (Carlos Pea G., "Exposicin general sobre el rgimen de participacin en los gananciales contenido en la Ley N 19.335", conferencia dicta-da en el Colegio de Ahogados de Chile). 417. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE. La Ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyu-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ges (o del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados. Luego, a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. El in( . del art. 1792-19 es categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente". El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente seguida por nuestro legislador adolece de tres defectos: "a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas, va que para mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible establecer un rgimen de comunidad y no de compensacin y de crdito de gananciales, como se establece en la ley que analizamos; b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento de terminar el rgimen, los cnyuges o sus herederos no tendrn ningn derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o de Crdito, que. a nuestro juicio, es notoriamente ms dbil que tener un derecho real, y c) Adems el rgimen de comunidad final parece ms acorde con lo que es el matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y slo por consecuencia, una comunidad patrimonial..." (conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Chile, p. 20). Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma que "desde el punto de vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales como los personales estn igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucionalmente en conformidad al art. 19 N 24. inc. 1, de la Constitucin y en virtud del antiguo art. 583 del Cdigo Civil" (conf. cit., p. 58). Y agrega que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales, exceptundose solamente los no embargables. Igualmente, y por idntica razn, uno y otro tipo de derechos estn sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva a concluir que "desde el punto de vista de los cnyuges. y enfrente de terceros, la situacin de comunero o acreedor resulta exactamente la misma" (ob. cit., 297

p. 59). El profesor Pea tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradicin comunitaria fuertemente arraigada, tradicin que, a su juicio, es inexistente. Hernn Troncoso L., por su parte, considera que las dos variables presentan ventajas e inconvenientes, agregando que la comunidad diferida implica mayor seguridad para el cnyuge que durante el rgimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a ser titular de un derecho real; en cambio, agrega, "esta alternativa es desfavorable para los terceros que contraten con los cnyuges durante el matrimonio, pues stos al hacerlo tuvieron en vista el patrimonio de ste, para hacer efectivo su derecho de prenda general y por un hecho que escapa totalmente a su previsin y control aqul puede veme confundido con el del otro cnyuge, lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero" ("Rgimen e participacin en los gananciales", Revista Derecho Universidad de Concepcin, N 195, pp. 7-20). Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia, dan-do varias razones: es ms simple, cautela mejor el inters de los terceros, es coherente con la forma efectiva con que los cnyuges han actuado durante la vigencia del rgimen de bienes y, finalmente, es compatible con reglas que corrijan los efectos indeseados (ob. cit., p. 127). Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo que si los cnyuges adoptaron el rgimen de participacin en los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque. desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y ello en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa de la comunidad diferida. Concuerdo, por lo dems, con lo dicho por los profesores Carlos Pea y Enrique Barros en orden a que el sistema elegido no presenta los inconvenientes que sus detractores sealan.
4 1 8 . CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CHILENO. Podemos sealar

como principales caractersticas del sistema chileno las siguientes: a) Es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de separacin de bienes; b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges; c) Sigue la variante crediticia.

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419. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN. Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones: a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3). Dicha autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los arts. 142, inc. 2, y 144 del Cdigo Civil, y b) si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge propietario no podr enajenarlo. ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, ni darlo en arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso y goce, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado de darla (art. 1792-3 en relacin con los artculos 142 y 1 14 del Cdigo Civil) . Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa. Y, en este caso, "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. pero no podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato" (art. 1792-4) . 420. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN. Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a) gananciales: b) patrimonio originario, y c) patrimonio final. 421. GANANCIALES. En conformidad al art. 1792-6, "se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge" (inc. 1). Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final. El concepto de gananciales en el rgimen de participacin es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este ltimo se entiende por gananciales "al acervo lquido o partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn o bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn (art. 1774 del Cdigo Civil) (Claudia Schmidt, ob. cit., p. 31).

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4 2 2 . PATRIMONIO ORIGINARIO. "Se entiende por patrimonio ori-

ginario de cada cnyuge -agrega el inc. 2 del art. 1792-6- el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales que establece este Ttulo...". Se determinar aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y ss., del Cdigo Civil. Ello significa que se procede del modo siguiente: a) Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen, las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor (art. 1792-7 del C. Civil). b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7, inc. 2, C. Civil). c) Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen. As lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, despus de enunciar en su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal situacin se produce. Como se puede observar, se trata de una norma muy semejante al art. 1736 del Cdigo Civil. El art. 1792-8 contiene una enumeracin no taxativa. 1) "Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes; 2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio legal; 3) Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin; 4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen; 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge;

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6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus; 7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de con-tratos de promesa. No requiere esta disposicin de un anlisis ms cuidadoso, por-que no hace ms que reproducir, con leves modificaciones, lo que el art. 1736 establece para la sociedad conyugal. Nos llama la atencin, sin embargo, que el nmero 7 no haya adoptado, en el caso de las promesas, la precaucin que s tom el art. 1736 N 7 de que tuvieran que constar en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros.
423. N o INTE GR AN EL PATR IMON IO OR IGINA RIO. No integran

el patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida. As lo establece el art. 1792-9. Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as porque al no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es ms amplia, y los gananciales quedan determinados por esta diferencia (art. 1792-6). As, no ingresan al patrimonio originario, en primer lugar, los frutos, incluso los generados por bienes originarios. Entendemos que la explicacin de ello est en que para producir los frutos se requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cnyuges y no slo al propietario del bien que los produce. Tampoco integran este patrimonio originario "las minas denunciadas por uno de los cnyuges" (art. 1792-9, 2 parte). Es evidente que para que se encuentren en este caso, tienen que haber sido denunciadas durante la vigencia del rgimen, pues si son anteriores, integran el patrimonio originario. La explicacin de esta disposicin radica, en el caso de las minas, en que se supone que tras la denuncia hay una actividad del cnyuge, 301

lo que hace que la adquisicin no sea realmente a ttulo gratuito (el mismo fundamento del art. 1730 del Cdigo Civil en materia de sociedad conyugal). Finalmente, no se incorporan al patrimonio originario las donaciones remuneratorias, cuando corresponden a servicios que otorgan accin para exigir su cobro. Ello, porque, pese a su nombre (donacin), tampoco tienen el carcter de gratuitas, segn se desprende del art. 1433, inc. 1, del Cdigo Civil.

424. ADQUISICIONES HECHAS EN COMN POR AMBOS CNYUGES. Esta situacin est reglada en el art. 1792-10: "Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto". Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso. la cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios. Un autor se pregunta qu ocurre con las minas denunciadas por los dos cnyuges, respondindose que, en tal caso, "la mina ser comn de ambos cnyuges si la adquisicin ha sido a ttulo oneroso y si ha sido a ttulo gratuito, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, por aplicacin del art. 10 de la ley..." (Csar Frigerio, Regmenes Matrimoniales. Edit. Conosur, 1995, p. 127). No estamos de acuerdo con la forma como este autor plantea la situacin. Como la ley habla de "minas denunciadas", tenemos que entender que corresponden a las que el titular adquiere originariamente en virtud de lo dispuesto en el art. 91 del Cdigo de Minera. Por ello, no cabe hacer la distincin entre las adquiridas a ttulo gratuito u oneroso, pues siempre el ttulo ya a ser el mismo: sentencia judicial que la otorgue al primer manifestante. Por otra parte, en conformidad al Cdigo de Minera, art. 173, en el caso de las minas manifestadas por dos o ms personas se forma, por el solo

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ministerio de la ley, una sociedad legal minera al producirse la inscripcin de la manifestacin, pasando a tener cada uno de los manifestantes un determinado nmero de acciones proporcional a sus derechos en la manifestacin. No puede entonces producirse una adquisicin en comn de una mina denuncia-da por dos o ms personas. 425. OBLIGACIN DE PRACTICAR INVENTARIO. El art. 1792-11 establece que "Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario". La falta de inventario no produce la nulidad del rgimen. El inc. 2 seala que "A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros. facturas o ttulos de crdito", y el inciso final agrega que "Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento". De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer lugar, el i n v entario; a falta de inventario. se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio. pues la ley no establece ninguna limitacin al respecto. 426. VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO. Interesa destacar dos aspectos: a) forma como se valorizan los bienes, y b) quin practica esta valoracin. Respecto al primer punto, el art. 1792-13. inc. 1, expresa que "Los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. "Por consiguiente agrega esta norma, su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen. En cuanto al segundo aspecto. el inc. 2 establece que "La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez".

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El inciso final del art. 1792-13 agrega que "Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo". Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los valores que corresponda. 427. PATRIMONIO FINAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Segn el art. 1792-6, inciso segundo, se entiende por patrimonio final "el que exista al trmino de dicho rgimen. Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones: A) Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14). B) En conformidad al art. 1792-15, se deben agregar "imaginariamente" los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales: 1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. 2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge. 3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo. Estas agregaciones "sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin. "Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge". La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792-15, N 1), fraude (art. 1792-15, N 2) o que

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persiguen slo la utilidad del cnyuge que los hace (art. 1792-15, N 3). Y, por la misma razn, no se siguen estas reglas si el otro cnyuge los autoriza. Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro cnyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los gananciales, y como consecuencia, ms elevado el crdito de participacin. 428. INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO FINAL. El art. 1792-16 establece que "Dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino". Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado por el cnyuge declarante har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo "poda objetar el inventario, alegando que no es fidedigno", caso en que "podr usar todos los medios de prueba para de-mostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge" (art. 1792-16, inc. 2). Finalmente, el art. 1792-16 prescribe que "Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan (inc. 3). 429. AVALUACION DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. El art. 1792-17 prescribe: "Los bienes que componen el activo final se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes" (inc. 10). El inc. 2 seala que "Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 (las agregaciones de que hemos hablado) se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes". Las mismas reglas se aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17, inciso final). La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3).

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430. SANCIN AL CNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA OBLIGACIONES. En conformidad al art. 1792-18, "Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas". Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar, y con ello los gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad conyugal por el art. 1768. Las formas verbales "oculta" o "distrae" debern ser entendidas en el mismo sentido que sealamos al estudiar esa disposicin. Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro cnyuge, desde que estn destinados a disminuir los gananciales para achicar el crdito de participacin que deber pagar a este ltimo. Ello explica la sancin. La conducta dolosa deber probarla el cnyuge que la alegue (arts. 1459 y 1698, inc. 1). la accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, a nuestro juicio, en conformidad a lo establecido en el art. 2332, en cuatro aos, por tratarse de un hecho ilcito. 431. SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones: a) Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice el art. 1792-19: "slo l soportar la prdida" (inc. 1). La regla es justa, pues debe soportar las consecuencias de su mala administracin. b) Que slo uno de los cnyuges haya obtenido ganancia-les. En este caso, el otro participar de la mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2). c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto. estos gananciales "se compensarn hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores ganan-

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ciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente" (art. 1992-19, inc. 3). Esta compensacin opera por el solo ministerio de la ley. El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges. As lo establece el art. 1791-19, inciso final. 432. DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los gananciales. Para nosotros, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso. 433. CARACTERSTICAS DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. Podemos anotar las siguientes: a) Se origina al trmino del rgimen. As lo establece el art. 1792-20. Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito se ya a originar a ese momento, su determinacin ya a resultar slo una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de ellos) tendr que demandar. en juicio sumario, que se liquiden los gananciales determinndose a cunto asciende su crdito de participacin. La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre los cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (art. 1792-26). Surge la duda de si, tratndose de un cnyuge menor de edad, rige la regla de que no opera la suspensin. Frigerio afirma que "si puede suspenderse a favor de los herederos menores del cnyuge fallecido, con mayor razn debiera suspenderse tambin en favor del cnyuge menor de edad, lo cual es perfectamente posible, atendida la edad mnima exigible para contraer matrimonio. En tal caso agrega el cnyuge menor deber estar bajo curadura y entonces cabra a su respecto la suspensin de la prescripcin, conforme lo dispuesto en el art. 2520 en relacin con el N 1 del art. 2509" (ob. cit., p. 142).

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b) Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es incomerciable e irrenunciable. As lo consigna el art. 179220, inc. 2. Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta (arts. 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil). Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan mientras est vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda ser enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello es as aun antes de que se liquiden los gananciales. Tomasello seala que "el mencionado crdito, antes del trmino del rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el rgimen mismo desaparecera...", y agrega que "nada impide la renuncia una vez terminado el rgimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los ganancia-les se har innecesaria..." (Leslie Tomasello Hart, El rgimen de participacin en los gananciales. La reforma de la Ley N 19.335, Edit. Jurdica ConoSur, 1994). c) Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1). Ello significa que determinado el crdito de participacin (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Sin embargo, se establece una excepcin en el inc. 2 del art. 1792-21: "Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder plazo de hasta un ao para el pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne". d) Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario. El art. 1792-22, inc. 1 establece que "Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los gananciales". La misma disposicin (inc. 2) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es evicta: "Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge

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acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo". e) Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece el art. 2481 N 3 con la modificacin que le introdujo la Ley N 19.335: "La cuarta clase de crditos comprende: (...) 3 "Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que ad-ministra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso es el caso del rgimen de participacin los que tuvieren los cnyuges por gananciales". Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio "slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que con-traiga el cnyuge deudor con posterioridad al trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya causa sea anterior a dicho momento...", pues, en conformidad al art. 1792-25, `"estos crditos, entre los que debemos comprender a los comunes o valistas, prefieren al de participacin (ob. cit., p. 208). El crdito de participacin en los gananciales no f) constituye renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (art. 17, N 30, de la Ley de la Renta, despus de la modificacin introducida por la Ley N 19.347, Diario Oficial de 17 de noviembre de 1994).
434. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. El art. 1792-26 establece

que la accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no ha dado normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Cdigo Civil). En este sentido, Hernn Corral Talciani (Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 160) agrega que "el plazo se contar, en el caso de liquidacin judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o desde el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (cfr. art. 2414, inc. 2, C. Civil). Por tra-

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tarse de una prescripcin ordinaria de largo plazo, admitir sus-pensin de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520) (ob. cit., p. 160). Francisco Merino S., por su parte, seala que esta prescripcin "podra interrumpirse por el ejercicio de la accin de liquidacin de gananciales, conforme lo establecido en el inciso final del art. 2518 de ese Cdigo (se refiere al Cdigo Civil) (ob. cit., p. 208). 435. BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL CRDITO DE PARTICIPACIN. Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro. Dice al respecto el art. 1792-24: "El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles". 436. INSUFICIENCIA DE BIENES DEL CNYUGE DEUDOR. Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crdito de participacin, el acreedor podr "perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos" (art. 1792-24, inc. 2). Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge perjudicado: a) una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios en un orden in-verso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms recientes, y b) la accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de los derechos del cnyuge acreedor. La primera prescribe en el plazo de 4 aos contado desde la fecha del acto (donacin). En el caso de la accin pauliana, prescribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas generales, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (art. 2468. N 3, del Cdigo Civil). Hernn Corral tiene una opinin distinta. Sostiene que la accin del art. 24 de la Ley N 19.335 (hoy art. 1792-24), slo es una accin revocatoria especial, que presenta semejanzas con la accin revocatoria del art. 2468 (en la enajenacin fraudulen-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ta) y con la de inoficiosa donacin del art. 1187 del Cdigo Civil (respecto de las donaciones). Y ello lo lleva a afirmar que la prescripcin de que trata la parte final del inc. 2 es siempre de 4 aos contados desde la fecha del acto que se pretende revocar (ob. cit., pp. 156-157). 437. LOS CRDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIN DEL RGIMEN, PREFIEREN AL CRDITO DE PARTICIPACIN. As lo establece el art. 1792-25: "Los crditos contra un cnyuge cuya cansa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en los gananciales". Esta norma guarda relacin con el art. 1 792-14, que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino del rgimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante la vigencia del rgimen. 438. RELACIN ENTRE EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Y LOS BIENES FAMILIARES. Como veremos al estudiar los bienes familiares, esta institucin puede operar cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran casados. Para el caso de que lo estn en el de participacin en los gananciales, el art. 179223 establece que "Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares. efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil. sern valoradas prudencialmente por el juez". En su oportunidad veremos que en conformidad al art. 147 del Cdigo Civil, el juez puede constituir sobre un bien familiar, de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de usufructo, uso o habitacin en favor del otro. Pues bien. en tal caso esos derechos tendrn que ser valorados para determinar el crdito de participacin. y tal valoracin la har el juez. Esa es la explicacin de lo dispuesto en el art. 1792-23. 439. EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. El art. 1792-27 prescribe que "El rgimen de participacin en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los

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cnyuges. 2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II, `Del principio y fin la existencia de las personas', del Libro I del Cdigo Civil. 3) P la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. 4) Por la separacin judicial de los cnyuges. 5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes. 6) Por el pacto de separacin de bienes". Esta disposicin es equivalente al art. 1764 del Cdigo Civil que establece las causales e extincin de la sociedad conyugal Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece necesario, s embargo, precisar lo siguiente: a) En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de posesin provisoria. As lo establece art. 84 del Cdigo Civil con el texto dado por la Ley N 19.335 Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya d (reto de posesin provisoria, la extincin se producir con decreto de posesin definitiva. b) En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar extincin del rgimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad, art. 1687 del Cdigo Civil, y c) En el caso de la separacin judicial, el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extincin del rgimen de participacin en los gananciales. Por otra parte como en este caso el matrimonio se mantiene, lo que hace u necesario un rgimen matrimonial, debe entenderse que tal rgimen ser el de separacin de bienes. 440. EL CRDITO DE PARTICIPACIN SE ENCUENTRA EXENTO DE PAGO DE IMPUESTO A LA RENTA. Durante la tramitacin de la Le N 19.335, se observ, por el Servicio de Impuestos Internos, que la ley deba contener una norma que eximiera de impuesto a la renta lo que un cnyuge obtena por crdito de participacin. Sin embargo, no se alcanz a incorporar la disposicin correspondiente. Por ello se dict la Ley N 19.347, publicada en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 1994, que dio solucin este problema, agregando una nueva exencin al art. 17 de la

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Ley de Impuesto a la Renta. Para ello se agreg a esta disposicin un numeral 30, que establece que no constituyen rentas: "la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del trmino del rgimen patrimonial de participacin en los gananciales". El art. 2 de la Ley N 19.347 orden que esta norma entrara en vigor a contar de la misma fecha de la Ley N 19.335, conforme a su art. 37, esto es, el 24 de diciembre de 1991.
ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 1 9 . 3 3 5 PUEDEN PACTAR RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.

441. LAS PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA

La Ley N 19.335 no estableci ninguna disposicin transitoria que resolviera si las personas que a la fecha en que entr en vigencia va estaban casadas, podan acogerse a las disposiciones de la nueva normativa y optar por el rgimen de participacin en los gananciales. Frente a este silencio, se ha entendido que en virtud de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, ello es posible. Hernn Corral seala que "hemos de afirmar que los matrimonios va celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley N 19.335 puedan pactar, va art. 1723 135, el rgimen de participacin en los gananciales, tanto si se trata de matrimonios contrados bajo sociedad conyugal o separacin total" (ob. cit., p. 165). Y, en seguida plantea que "no obstante, por imperativo del tenor del art. 1723, inc. 2, tanto en su antigua redaccin como en la actualmente vigente, debemos afirmar que aquellas personas que hayan pactado anteriormente separacin total de bienes durante su matrimonio no podran ocupar nuevamente esa norma esta vez para pactar participacin en los gananciales, en conformidad a la nueva ley". Y agrega: "el art. 1723. inc. 2, efectivamente dispone que el pacto de separacin, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges" (ob. cit., p. 166). La ltima afirmacin del profesor Corral la estimamos muy discutible, atendido lo que hemos sealamos en el prr. 414, al cual nos remitimos. 442. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Como va lo hemos explicado, en Chile slo se admiten tres regmenes matri313

moniales: el de sociedad conyugal, que es el rgimen legal matrimonial, o sea, el que opera en el silencio de las partes; el rgimen de participacin en los gananciales, y el rgimen de separacin de bienes. Estudiemos ahora este ltimo, que est definido en el art. 152, que en su texto actual, dado por la Ley N 19.947, seala: "Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes". El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad, como lo seala el art. 159 (en su texto actual dado por la Ley N 19.947) : "Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo" (inc. 1). "Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc. 2). "Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prr. 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo" (esta referencia es a los bienes familiares).
443. CLASES DE SEPARACIN DE BIENES. La separacin de bienes

puede clasificarse del modo siguiente: 1. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As se desprende del art. 152. Il. Atendiendo a su extensin: total y parcial. La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En cambio, la separacin judicial es siempre total.
444. SEPARACIN LEGAL DE BIENES. Puede ser:

A) Total o B) Parcial.

445. SEPARACIN LEGAL TOTAL. La ley contempla dos casos de

separacin legal total: a) Sentencia de separacin judicial, y b) Matrimonio celebrado en el extranjero.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRI MONIO

446. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL.

Ntese que la

separacin judicial constituye un caso de separacin legal y no judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si sta se produce, es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764, N 3, del Cdigo Civil y 34 e la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte el vnculo matrimonial subsiste, tiene que existir un rgimen matrimonial, que no puede ser otro que el de separacin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin en los gananciales, requiere acuerdo e las partes. El art. 173 del Cdigo Civil (despus de la modificacin de la Ley N 19.947) expresa que "Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del art. 159" (inc. 1). "Lo anterior se en-tiende sin perjuicio de lo dispuesto en el prr. 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo- (inc. 2). La referencia a este prrafo 2 del Ttulo VI se entiende hecha a los bienes familia-res, con lo que se quiere sealar que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes familiares. El art. 159 mencionado en el inc. 1 del art. 173 dice del modo siguiente, segn texto dado por la Ley N 19.947: "Los cnyuges separados de bienes administran. con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo" (inc. 1). "Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio. la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc. 2). El inc. 3 reitera la idea de que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes familiares. En este caso. aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplican los arts. 161, 162 y 163. Esto significa: 1) Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos: a) Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, y

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b) Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta. 2) Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las situaciones de excepcin recin indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia comn). De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido ser obligado a la mujer como simple mandatario. Finalmente, rige el art. 163, segn el cual "Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos". Slo habra que agregar que en este caso, por tratarse de una separacin total, rige el art. 503: "El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes" (inc. 1 ). 447. LA SEPARACIN DE BIENES ES IRREVOCABLE. Con anterioridad a la Ley N 18.802, si se produca reconciliacin entre los cnyuges, el juez, a peticin de ambos, poda restablecer la sociedad conyugal. As lo prescriba el art. 178 anterior a esa ley. Con la reforma introducida por esa norma legal, reiterada hoy por la Ley N 19.947, que modific el art. 165 del Cdigo Civil, "La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial" (inc. 1). 448. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. El segundo caso de separacin legal total es el contemplado en el art. 135 inc. 2: "Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.

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PRIMERA PARTE: DERE CHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

La norma recin transcrita fue establecida por la Ley N 18.802 (posteriormente modificada por la Ley N 19.335, que incorpor lo relativo al rgimen de participacin en los gananciales). Con anterioridad, el inc. 2 del art. 135 deca: "Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarn como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". La diferencia entre la disposicin antigua y la nueva es sustancial. Bajo el imperio del anterior art. 135, los casados en el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile se entendan se-parados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cuales se casaron hubiera habido entre ellos sociedad de bienes. De manera que frente a un matrimonio verificado en el extranjero, para saber qu rgimen matrimonial tenan en Chile, haba que estudiar si en el pas en que se haban casado haba o no sociedad de bienes, qu tipo de sociedad y si se haban casado de acuerdo a ese rgimen. No era entonces una tarea fcil, pues supona el estudio de la legislacin extranjera. Y ms se complicaba el cuadro, porque aun existiendo sociedad de bienes, era necesario estudiar su naturaleza para saber si era semejante a la sociedad de bienes chilena. Con la modificacin introducida por la Ley N 18.802, cambi radicalmente la situacin. Las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos: 1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago (Recoleta), y 2) Que en el acto de inscribir su matrimonio slo en ese momento pacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial. Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo establecido en el art. 1721, inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que

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se casaron en el extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos encontramos frente a una sociedad conyugal convenida. Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastar con un certificado de la inscripcin del matrimonio verificado en Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que estn casados en rgimen de separacin de bienes, ser necesario exigirles una declaracin jurada que exprese que no han inscrito su matrimonio en Chile. El nuevo texto del inciso segundo del art. 135 presenta algunas interrogantes: 1) Se aplica esta norma nicamente a los casados en el extranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o tambin a aquellos que transitoriamente vienen a vivir a nuestro pas, sin nimo de permanecer en l, como empresarios o trabajadores que vienen a cumplir un cometido temporal? 2) Si las personas pactan el rgimen de sociedad conyugal, opera este rgimen slo hacia el futuro o tiene tambin efecto retroactivo Respecto a la primera cuestin, el problema se presenta porque el texto anterior slo regulaba la situacin de los que se casaban en el extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en cambio, el nuevo nicamente expresa que "los que se hayan casado en el extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes...", sin hacer ninguna referencia al domicilio. Nuestra opinin es que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile como a los que transitoriamente vienen a desarrollar actividades en el pas. Nos parece obvio que si el nimo del legislador hubiere sido restringir los efectos de la norma slo a los que se vinieren a domiciliar en Chile, lo habra dicho, tal como se haca antes. Al no decir nada, tenemos que pensar que se quiso dar al art. 135 una aplicacin amplia, que comprendiera aun a los extranjeros transentes. Por otra parte, no vemos con qu antecedentes se pudiera limitar la aplicacin de la norma, haciendo una distincin que el legislador no hace. En cuanto a la segunda pregunta, pensamos que la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales slo operan hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber retroactividad sin ley que la contemple en forma expresa. Estamos

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFE CTOS DEI. MATRI MONIO

de acuerdo en esta parte con el profesor Ramn Rivas Guzmn ( L a Revi sta de Derecho , Universidad Central, Ao III, julio-diciembre 1989, p. 66). En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 23 de marzo de 1994, Gaceta Jurdica 165, p. 69: "El pacto sobre sociedad conyugal celebrado por personas casadas en pas extranjero, al momento de inscribir su matrimonio en Chile, slo produce sus efectos a partir de esa fecha, y no desde la celebracin del matrimonio. As se desprende tanto del tenor literal del art. 135 del Cdigo Civil modificado por la Ley N 18.802 de 1989 como del art. 9 del mismo Cdigo, que prohbe interpretar las leyes retroactivamente". Este fallo fue ratificado por la Excma. Corte Suprema el 27 de diciembre de 1994 (RDJ, t. 91, sec. l. p. 126. En el mismo sentido, t. 93, sec. 2 , p. 119). 449. SEPARACI N LEGAL PARCIAL. Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil: I, el art. 150, bienes reservados de la mujer casada, y II, el art. 166. La primera de estas situaciones va la hemos estudiado. Preocupmonos ahora de la segunda. 450. SEPARACI N LEGAL PARCIAL DEL ART. 1 6 6 . Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes: 1) La mujer tiene las mismas facultades que la separada judicialmente, esto es, administra con independencia del marido (arts. 159, 166, N 1, 173); 2) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades, haciendo la regulacin el juez en caso necesario (arts. 160, 166, N 1, 134); 3) Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos: a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer;

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h) que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte en que de derecho haya debido l proveer a las necesidades de sta, caso en que responder hasta el monto del beneficio (arts. 161, 166, N 1) ; 4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn en la parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades (arts. 161, inciso final, 166 Ns 1 y 2); 5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido. As lo establece el art. 138 bis, incorporado por la Ley N 19.335; 6) Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes, responder como simple administrador (arts. 162-166, N 1) ; 7) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los administre (arts. 163, 166, N 1). El marido puede ser curador de la mujer, pues no lo impide el art. 503, que se refiere a los casos de separacin total, y 8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal, los frutos y lo que adquiri con ellos ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que los hace definitivamente suyos (art. 166, N 3, en relacin con el art. 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder de las obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el monto e la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del art. 150 (art. 166, N 3), que otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento.
4 5 1 . SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. La separacin judicial slo

puede demandarla la mujer, por las causales especficamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del marido.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL M A T RIMONIO

452. CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN JUDICIAL.

1) Como acabamos de sealarlo, slo puede demandarla la mujer. 2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el art. 153: "La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes". 3) Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley. 4) La separacin judicial es siempre total, y 5) Es irrevocable (art. 165).
453. CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIN. Si la

mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial de bienes (art. 154).
CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL.

Slo puede demandar-se la separacin judicial de bienes por las causales taxativamente sealadas en la ley. Estas causales primitivamente eran slo 5, pero la Ley N 18.802 estableci varias otras, con lo que hoy son las siguientes: 1) Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador. podr demandar la separacin judicial de bienes (art. 1762) : 2) Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cnyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el inc. 1 del art. 15 (art. 19 de la Ley N 14.908). La Ley N 19.741, de 24 de julio de 2001. dio al art. 19 de la Ley N 14.908 la siguiente redaccin: "Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en el art. 14, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1 Decretar la separacin de bienes de los cnyuges...". l parte). 3) Insolvencia del marido (art. 155, inc. 4) Administracin fraudulenta del marido (art. 155, inc. 1, 2a parte).
454.

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5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155, inciso final). 6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134 (art. 155, inc. 2, del Cdigo Civil). 7) Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2, con la modificacin introducida por la Ley N 19.947). 8) Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc. 3, segn texto dado por la Ley N(' 19.947). 9) Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges por ms de un ao (art. 155, inc. 3, parte final). Veamos cada una de estas causales. 455. INTERDICCIN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO, SI LA MUJER
NO QUISIERE TOMAR SOBRE S LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL NI SOMETERSE A UN CURADOR. As

est establecido en el art. 1762, ya estudiado por nosotros al tratar de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. 456. CNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIN DE ALIMENTOS AL OTRO CNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES, QUE HA SIDO APREMIADO POR DOS VECES. Esta causal est contemplada en el

art. 19, inc. 1, de la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, norma que, como hemos explicado, tiene un texto nuevo dado por la Ley N 19.335. Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos: Que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de alimentos al otro o a los hijos comunes. Que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma dispuesta en el art. 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, con arrestos o multas. No es necesario que estos apremios correspondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco que se hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los establece la ley (RDJ, t. 63, sec. l , p. 165; t. 64, sec. 1 , p. 327; t. 67, sec. l, p. 315; t. 68, sec. la, p. 168; Fallos del Mes 151, sentencia 5, p. 111). Pablo Rodrguez G. sostiene que esta causal "debe ser aprecia-

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PRIMERA PARTE: DER ECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

da por el tribunal y declararse la separacin de bienes siempre que ella corresponda a dos o ms apremios alimenticios cuan-do ha habido culpa o dolo del alimentante" (ob. cit.. p. 166). Como se puede apreciar, este profesor agrega un requisito ms: que el no pago de las pensiones se deba a culpa o dolo del alimentante. El art. 155 establece en su inc. 1 que "El juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia (...) del marido". Sobre esta causal, existe variada jurisprudencia. As se ha fallado que "para decretar la separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por fallo judicial" (Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932, Gaceta de los tribunales, 1932, 2 semestre, N 111, p. 413). Otra sentencia ha definido la insolvencia estableciendo que "se produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades (RDJ, t. 45, sec. 1', p. 623. En el mismo sentido puede verse, t. 81, sec. 1', p. 149). En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolvencia del ltimo (Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, t. II, p. 163; Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, t. IV, p. 176). Opinin contraria se encuentra en la Memoria "Sepa-racin de bienes" del Sr. Del Ro Aldunate, Santiago. 1936, pp. 98 a 101, quien afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo. Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesin del marido no hace prueba. Aplica la norma del art. 157 a este caso, no obstante que l est referido al mal estado de los negocios del marido. Dice: "Si nos atenemos a la letra de la ley, es evidente que en estos juicios se aceptara la confesin del marido, va que el art. 157 slo la elimina en el caso del mal estado de los negocios. Pero el origen de la disposicin ella fue toma-da de Pothier, quien se refera a ambos casos; el principio se4 5 7 . INSO LVEN CI A DE L M AR IDO .

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gn el cual donde hay una misma razn debe existir una misma disposicin; el hecho de que la insolvencia supone mal esta-do de los negocios; la circunstancia de que a diferencia del fraude el marido no tendra inconveniente en confesar su in-solvencia, lo que conducira a aceptar juicios de separacin de comn acuerdo, son razones de peso para estimar que el legislador al referirse en el art. 157 al mal estado de los negocios tambin se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la confesin del marido" (Derecho de Familia, N' 383, p. 368). est contemplada en el art. 155, inciso primero, parte final: "El juez decretar la separacin de bienes en el caso de administracin fraudulenta del marido". Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que nos encontremos en este caso son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En ese sentido, Somarriva, Derecho de de Familia, N 382, p. 367; Claro Solar, ob. cit., t. II, p. 160; Barros Errzuriz, ob. cit., t. lV, p. 1 77; Del Ro Aldunate, ob. cit., N 91, pp. 118 y ss. La administracin fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separacin de bienes. En ese sentido los autores recin citados, salvo Somarriva, que no toca el punto. Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. As se ha fallado que "se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes" (C. Suprema, Gaceta de los Tribunale s, 1913, 1er semestre, N 24, p. 78). En otro fallo se afirma que "La administracin fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo, o sea, con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer". Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o mala fe, dado que el dolo no se presu4 5 8 . ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DEL MARIDO. Esta causal

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PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ne sino en los casos especialmente previstos por la ley'' (RDJ, . 31, sec. 2 p. 1). Un interesante fallo resolvi "que administra fraudulentamente el marido cuando procede con dolo o con culpa grave, movido por la intencin de daar, de presente o de futuro, los intereses de la mujer. Dcese tambin que administra fraudulentamente el marido que acta con la intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer...". La misma sentencia agreg que "no puede calificarse de administracin fraudulenta del marido si las deudas que ha contrado se han destinado a inversiones en el nico bien raz de la sociedad conyugal, que han tenido por efecto valorizarlo notablemente desde la fecha le su adquisicin (RDJ, t. 69, sec. U, p. 140). Pensamos, y as lo planteamos en un juicio que termin por avenimiento, que el hecho de que el marido sistemticamente compre bienes races de valor importante a nombre de sus hijos menores, que definitivamente por su edad carecen de bienes, y posteriormente los venda, constituye una administracin f raudulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita que los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad conyugal y se )rescinde adems de la autorizacin de la mujer para la enajenacin, todo lo cual va a significar a la postre perjuicio para esta ltima desde que esos bienes no ingresarn a los gananciales. opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en mal estado. Es necesario adems que este mal estado provenga de especulaciones aventu radas o de una administracin errnea o descuidada (art. 155, inc. 4) . Se ha fallado que `"el hecho le afirmarse que el marido haya posedo en poca anterior una fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de los negocios. El mal estado de los negocios que no es sinnimo le pobreza debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con '1 activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realizacin RDJ, t. 35, sec. 1'. p. 248). Tambin se ha resuelto que "no es necesario que sean mltiples los actos que acusan descuido en a administracin de los bienes de la mujer para que proceda la separacin: basta con que se advierta el peligro que pueda re325
459. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. Para que

sultar a aquellos intereses de una administracin errnea o descuidada" (RDJ, t. 33, sec. l, p. 324). Con la reforma que la Ley N 19.335 introdujo al inciso final del art. 155, no es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello. Esta causal presenta dos particularidades: a) El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inciso final), y b) Que en este juicio la confesin del marido no hace prueba (art. 156). 460. INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONEN LOS ARTS. 131 Y 134. Esta es una causal establecida en el art. 155, inc. 2: "'Tambin la decretar (la separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que fe imponen los arts. 131 y 134...". Recordemos que el art. 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto; y que el art. 134 establece la obligacin de marido y mujer de "proveer a las necesidades de la familia comn atendiendo a sus faculta-des y al rgimen de bienes que entre ellos medie". Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos: a) Incumplimiento de alguno de estos deberes; b) Que quien incumpla sea el marido, y c) Que el incumplimiento sea culpable. De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la familia comn. 461. CASO DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPARACIN JUDICIAL, SEGN LOS TRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Este caso est establecido en el art. 155, inc. 2, segn texto establecido por la Ley N 19.947. Recordemos que las causales de separacin judicial estn sealadas en los arts. 26 y 27 de la nueva Ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el ma-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

trimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia). Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda pedir la separacin de bienes. No es necesario que exista sentencia o que se haya demandado. 462. AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL MARIDO POR MS DE UN AO. As lo establece el art. 155, inc. 3, del Cdigo Civil. 463. SEPARACIN DE HECHO POR UN AO O MS. Esta causal fue incorporada por la Ley N 19.335, y se contiene en el art. 155, inc. 30, parte final: "Lo mismo ocurrir esto es, la mujer podr pedir la separacin de bienes si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges". Llamamos la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal: a) Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que segn el art. 473 del Cdigo Civil configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos; b) Carecen de relevancia los motivos de la separacin, y c) No tiene importancia determinar quin tiene la responsabilidad en la separacin. Por ello, aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandarla. No sin razn podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandon el hogar comn) se estara aprovechando de su propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera invocando una causal que ella misma se fabric. Sin embargo, y mirado desde otro ngulo, parece adecuado que si los cnyuges no estn haciendo vida comn, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administracin de sus bienes propios. En relacin con esta causal, la Corte de Concepcin en sentencia de 24 de mayo de 1999 resolvi que "el tribunal carece de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la demanda por este motivo. Slo le compete agreg-- verificar si se ha producido o no la situacin descrita en la norma invoca-da, es decir, si existi o no la separacin de hecho por el lapso

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indicado en la ley" (consid. 9). La misma sentencia agreg en otro de sus fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestin por la parte demandada en el sentido de que no tuvo responsabilidad en la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejado la casa familiar habra sido la mujer. Sin desconocer el fundamento que una alegacin de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial viene a ser una sancin al marido que por diversas razones tiene una conducta inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la mujer, en el caso de autos no se puede entrar a considerar tal alegacin, por no haber sido planteada como excepcin al contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido objeto de prueba" (consid. 13). Hemos reproducido esta parte de la sentencia pues de ella parece fluir que si se hubiere planteado oportunamente la excepcin de la culpa de la mujer en la separacin, los ralladores pudieran haber considerado tal excepcin (causa rol N ' 1145-98 del Ingreso de la Corte: "Bancalari con Zattera"). En el mismo sentido, Corte de Concepcin, 7 de enero de 2005, causa rol 4514-2003. El art. 156 establece que "Demandada la separacin de bienes. podr el juez, a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio". La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en los Ttulos IY y Y del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil (Somarriva, ob. cit., N 387, p. 370). La Ley N 18.802 agreg un nuevo inciso al art. 156, que permite a la mujer, en el caso de separacin judicial por ausencia del marido, pedir al juez en cualquier tiempo esto es, antes de que exista demanda de separacin de bienes las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses. Este art. 156 constituye una excepcin al art. 298 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama, va que en este caso el juez puede adoptar, a peticin de la mujer, todas las providencias que estime con464. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER.

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PRIMERA PARTE: DE RECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio (Pablo Rodrguez, ob. cit., p. 230).
465. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. Los efectos

de la separacin de bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4, en relacin con el art. 8 de la Ley N 4.808). En Francia, la sentencia opera retroactivamente a la fecha de la notificacin de la demanda. En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los siguientes:

a) Produce la disolucin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales (arts. 1764. N 3, 1792-27, N 5, y 158). b) Cada cnyuge administra con plena independencia los bienes que tena antes del matrimonio y los que adquiera durante ste a cualquier ttulo. La administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos (art. 159 del C. Ci-vil, segn texto dado por la Ley N 19.947). c) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, haciendo la regulacin el juez a falta de acuerdo (arts. 134 y 160) . d) Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus bienes, no sobre los del marido, salvo: 1) que ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer (art. 161, incs. 1 y 2), o 2) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un beneficio a l o la familia comn (art. 161. inc. 3). e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar par-te alguna de sus bienes, el marido ser obligado como simple mandatario (art. 162). f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administracin de sus bienes, que no puede ser el marido (arts.163, 503).

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g) Decretada la separacin judicial de bienes, sta es irrevocable. As lo dice el art. 165, inc. 1. De manera que ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales. Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la posibilidad de que los cnyuges puedan pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, como ocurre en la separacin convencional (art. 165, inc. 2, en el nuevo texto dado por la Ley N 19.947). Con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, la separacin de bienes pronunciada por el mal estado de los negocios del marido poda terminar por decreto del juez, a peticin de ambos cnyuges. As lo deca el art. 164, que fue derogado por la Ley N 18.802.
4 6 6 . SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL. La separacin con-

vencional de bienes puede ser acordada en tres momentos: 1) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1). En el Cdigo original, ello no era factible, situacin que cambi con el Decreto Ley 328, primero, y luego con la Ley N 5.521; 2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2). Esta norma fue incorporada por la Ley N 10.271. Recordemos que el nico objeto de estas capitulaciones es establecer este rgimen de separacin o el de participacin en los gananciales. Esto ltimo con la modificacin que introdujo la Ley N 19.335, y 3) Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o en rgimen de participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes. As lo establecen el art. 1 723 y el art. 1, inc. 3, de la Ley N 19.335. En su momento dijimos que fue la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, la que permiti la celebracin de este pacto.

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467. EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES. Son los mismos que estudiamos para la separacin judicial, con la salvedad de que en este caso el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues el art. 503, inc. 2, lo permite en forma expresa. Sobre este punto es importante agregar que hasta la Ley N 18.802, si los cnyuges estaban parcialmente separados de bienes, y el marido tena la guarda de su mujer, no poda administrar los bienes comprendidos en la separacin. Obstaba a ello el inc. 3 del art. 503, que fue derogado por la Ley N 18.802. Otra diferencia con la separacin judicial es que en la separacin convencional "los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, lo que no puede hacerse en la separacin judicial".
TTULO III

DE LOS BIENES FAMILIARES


468. GENERALIDADES. La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la Ley N 19.335, mediante una modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo, que pas a ser el prr. 2, al Titulo VI del Libro 1 del Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusive. Si bien la ley entr en vigencia 3 meses despus de su publicacin, en lo que respecta a los bienes familiares comenz a regir de inmediato, por disponerlo as su art. 37. 469. FUENTES. Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil espaol, despus de la reforma introducida en 1981, y en el Cdigo de Quebec. En el primero, el art. 1320 establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial" (inc. 1). La semejanza de esta norma con los bienes familiares creados por la Le; N 19.335 es manifiesta. Por su parte el art. 449 del Cdigo de Quebec dispone que la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados,

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sino con el consentimiento de ambos cnyuges. A falta de acuerdo, la autorizacin debe darla la justicia. Corno podr observar-se lo mismo ocurre en Chile. Est claro que la Ley N 19.335 se inspir en estos ordenamientos positivos extranjeros. Slo nos resta agregar que varios aos antes, en nuestro pas, algunos profesores ya se haban preocupado de la situacin de la vivienda familiar, especialmente de lo que ocurra despus de la disolucin del matrimonio. As, Fernando Fueyo en un Proyecto de Ley sobre Divorcio Vincular, elaborado el ao 1972, sealaba que "al regularse la obligacin alimenticia, el juez decidir sobre el uso y goce del bogar familiar si lo hubiere, y en lo posible se conceder al cnyuge que obtenga la tuicin de los hijos; y si no fueren todos los hijos, aquellos que ms necesiten de la continuacin en el mismo hogar (Fernando Fueyo Laneri, "Hacia una primera Ley de Divorcio en Chile", pp. 46 y 47, Centro de Estudios Ratio Juris, ao 1972. citado por Mario Andrs Romero Kries, "Anlisis de la Institucin de los Bienes familiares", Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, ao 1996, pp. 30-31). Tambin debe citarse la opinin de don Sergio Fernndez contenida en el encuentro de profesores de Derecho Civil, organizado por el Instituto de Docencia e Investigaciones Jurdicas, celebrado el ao 1972, en Jahuel, opiniones que verti a propsito del proyecto de ley de divorcio presentado por Fueyo Laneri. Segn su parecer, las especies que componen el hogar comn deben determinarse en la misma sentencia de divorcio y deben atribuirse a aquel de los ex cnyuges -o al tercero en su caso- a quien se Confe la tuicin de los hijos menores (Mario Romero K., ob. cit., pp. 32 a 35).
4 7 0 . FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN. Con esta institucin se

persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio. Como seala un autor, "la introduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, y para el cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cnyuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la asignacin preferencial incorporada por la Ley N 19.585, al agre-

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gar un nuevo nmero al art. 1 337 (normas dadas al partidor para cumplir su cometido). La institucin que estarnos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil" (Enrique Barros Bourie, "Proyecto para introducir en Chile la participacin en los gananciales como rgimen de bienes normal del matrimonio", contenido en la obra Fa mi lia y P erso n a s, Editorial Jurdica de Chile, 1991, p. 130). Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del Derecho Civil denomina "Rgimen Matrimonial Primario", que se define como el "conjunto de normas de orden pblico matrimonial, aplicables incluso a los cnyuges casados bajo separacin de bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones matrimoniales" (Barros, ob. cit., p. 129). 471. ESTN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL. As lo ha entendido la doctrina (Eduardo Court Murasso, "Los bienes Familiares en el Cdigo Civil", Cuadernos Jurdicos, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibez, p. 9; Mario Romero Kries, ob. cit., p. 42). Ello parece indiscutible s se considera, en primer lugar, que los bienes familiares estn tratados en el Cdigo como un prrafo del Ttulo VI del Libro "Obligaciones y derechos entre los cnyuges", y, en seguida, que prcticamente todas las disposiciones del prrafo (arts. 141, 142, 143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los "cnyuges". Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma razn, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se declare un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se declar un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho, sino que deber solicitarse judicialmente (art. 145, inciso final). Por ser una institucin destinada a la proteccin de la familia, se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivien-

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da en que slo vive la cnyuge demandante, sin los hijos (RDJ, t. 95, sec. 2a, p. 26). 472. MBITO DE APLICACIN. Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del inc. 1 del art. 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte este nuevo prrafo "De los bienes familiares" del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil, " Obligaciones y derechos entre los cnyuges". Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de los cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea que est recogida en el art. 149: "es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo". Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es til consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia de la incorporacin a nuestro ordenamiento positivo del rgimen de participacin en los gananciales. En efecto, uno de los inconvenientes que la doctrina ha hecho valer en contra de ese rgimen es que durante su vigencia opera corno separacin de bienes, no dando origen a un patrimonio familiar. "Con el objeto de paliar esta desventaja, en el proyecto se introduce con prescindencia del rgimen de bienes que entre los cnyuges rija la institucin de los bienes familiares..." (Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y justicia sobre el Proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, Boletn de la Camara de Diputados 432-07-1) . 473. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En conformidad a lo que disponen los arts. 141 y 146 del Cdigo Civil, la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes: a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social

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PRIMERA PARTE: DERECH O DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

o reservado de la mujer. Estimamos s que tiene que tratarse de un inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda construida en sitio ajeno, no cabe la declaracin de bien familiar. As lo resolvi la Corte de Concepcin en sentencia de 8 de junio de 1998, recada en la causa rol N 1133 - 97. Dicho fallo se funda en lo dispuesto en los arts. 141 y 145, que establecen la necesidad de practicar anotaciones al "margen de la inscripcin respectiva", lo que slo es posible cumplir tratndose de inmuebles por naturaleza. Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble deba servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de des-canso o recreo (Leslie Tomasello Hart, E l Rgimen de Participacin en los Gananciales, Edit. Jurdica ConoSur Ltda., 1994, p. 147; Csar Frigerio Castaldi, Regmenes Matrimoniales, Edit. ConoSur Ltda. 1995, p. 149) . La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que "si el inmueble que se pide ser declarado `bien familiar' no es residencia principal de la familia, comprendindose evidentemente en ese trmino a los hijos comunes y cnyuges, no es susceptible de la declaracin judicial encaminada a ese efecto. El cnyuge tendr en ese evento otros derechos u otras acciones que slo miren o estn encaminadas a su inters personal" ( G a c e ta Jur di c a 213, p. 108; RDJ, t. 95, sec. 1 j, p. 26; G ac eta Jur di c a 274, p. 89. Tambin ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de la ley sobre violencia intrafamiliar, opt por hacer abandono de la vivienda que serva de hogar a la familia, no puede posteriormente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaracin que la vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la demanda correspondiente. El art. 141 del Cdigo Civil emplea la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la familia) y no "que sirvi o servir". Esta sentencia tiene un voto disidente, que estim que el alejamiento de la mujer del hogar domstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia principal de la familia, considerando que la mujer

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apenas alejada de fa fuente de origen de su conflicto pidi de inmediato la proteccin patrimonial-familiar que cre la Ley N 19.335 (sentencia de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones de Concepcin. causa rol N 1269-96). En el mismo sentido del fallo de mayora, Gian Carlo Rosso (ob. cit., p. 88). Una opinin diferente sustenta doa Ana Mara Hbner Guzmn, quien sostiene que, en una situacin como la que se viene planteando, "debe drsele al texto la interpretacin que ms cuadre con la naturaleza de la institucin, permitiendo su declaracin como bien familiar" (Ana Mara Hbner Guzmn. "Los Bienes Familiares en la Legislacin Chilena", trabajo que forma parte de la obra "Los Regmenes Matrimoniales en Chile". Cuadernos de Extensin, Universidad de los Andes, 1998, p. 110). La Corte de Concepcin, en sentencia de 21 de mayo de 1999, se acerca a esta ltima opinin: "El art. 141, inc. 1. usa la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la familia), dan-do a entender que este requisito tiene que existir al momento de presentarse la demanda...", y agrega: "Estima esta Corte, sin embargo, que es admisible atendida la elevada funcin social que la institucin de los bienes familiares cumple que se pueda interpretar la norma con ms amplitud de la que aparece de su solo tenor literal, para evitar que el cnyuge que junio a sus hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido un grave conflicto conyugal. quede desprovisto de la proteccin que la institucin pretende dar al grupo familiar..." (sentencia no publicada). b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 14 1). En general la doctrina entiende que estos bienes son los seala-dos en el art. 574 del Cdigo Civil, que forman el ajuar de una casa (Tomasello, ob. cit., p. 147; Claudia Schmidt, ob. cit., p. 57: Mario Romero K., "Anlisis de la Institucin de los Bienes Familiares". Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, 1996, pp. 849) . Hernn Corral, en cambio, afirma que "no obstante la pertinencia de la invocacin del art. 574 CC es bastante discutible, va que se trata de una norma de carcter instrumental y no de fondo". Y agrega que "en la legislacin extranjera existe tambin una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTO DEL MATRIMONIO

familiar, y la aplicacin jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyndose incluso los vehculos que se encuentran al servicio de la familia" (ob. cit., p. 53). Este profesor seala, en relacin con el problema que estamos tratando, un antecedente importante de historia fidedigna de la ley. Explica que "en la Cmara de Diputados, el diputado Sr. Vctor Prez plante que la declaracin que hace el proyecto de `muebles que guarnecen el hogar' no es tcnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. Qu podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un auto, un vehculo, guarnecen el hogar? (sesin 52' L. 325a , de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622)". Agrega el profesor Corral que "las preguntas no merecieron respuesta por parte de los defensores de la redaccin (ob. cit., p. 53). Gran Franco Rosso E. entiende que "en definitiva los objetos comprendidos en el concepto de `muebles que guarnecen el hogar' son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin socioeconmica de la familia", y agrega que "en este sentido, preferimos la expresin del art., 1320 del Cdigo Civil espaol, que habla de `muebles de uso ordinario de la familia'. Pero es imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran. Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de un estrato social y no de otro" (Rgimen jurdico de los Bienes Familiares, p. 104, Metropolitana Ediciones, Santiago, 1998). Otro problema. Se preguntan los autores si es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaracin de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto (ob. cit., p. 11). Por su parte, Frigerio afirma que "en todo caso, ser til presentar conjuntamente con la peticin un inventario autntico y fidedigno de los bienes muebles que guarnecen el hogar a fin de objetivizarlos debidamente". Y agrega: "El juez al acoger la demanda deber precisar en la sentencia respectiva la individualizacin de tales bienes muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con el mrito de autos, para lo cual la presentacin del referido inventario ser un antecedente de importancia a considerar" (ob. cit., p. 152). Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo pertinente formular una pregunta previa. Cuando el art. 141 habla de

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los bienes que guarnecen el hogar, `se est refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el momento en que se pide fa declaracin o se est pensando en una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo: Personalmente, me parece mejor solucin la segunda, pues lo contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse la afectacin y posteriormente tener que, estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que se le considere bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventariar resulta sugestivo, y hace pensar que el Cdigo tom la expresin "muebles que guarnecen el hogar" como una universalidad de hecho. Por lo dems, esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario y a la familia, que es a quienes se pretendi proteger con el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda armona con el sistema del Cdigo, que reiteradamente admite la subrogacin real (arts. 1504, 1672, 1727, Ns 1 y 2, etc.). Una opinin semejante a la nuestra encontramos en Rosso: "De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de la declaracin de bienes familiares que analizamos, la solicitud ser absolutamente genrica, as tambin como la afectacin de los mismos. Quedar claro que los muebles que guarnecen el hogar son bienes familiares, pero no as cules en concreto han sido afectados" (ob. cit., p. 105). En contra, Corral, para quien "un principio mnimo de seguridad jurdica exige que la declaracin como familiares no pueda solicitarse u obtenerse con ex-presiones generales, como `el mobiliario' o `los muebles' de una determinada casa. Deberan precisarse en forma especfica los bienes muebles que entrarn en la categora de familiares, con una conveniente individualizacin, en lo posible mediante confeccin de inventario" (ob. cit., p. 54). En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente dicho en el art. 1141, deber tenerse presente que los bienes muebles pueden ser declarados como familiares siempre que sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y que guarnezcan el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble arrendado (en ese sentido, H. Corral, ob. cit., p. 52).

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c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble, que sea de propiedad de una sociedad, y 2) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad. Si bien el art. 146 habla de los derechos y acciones que los "cnyuges" (en plural) tengan en sociedades, en-tendemos que basta que uno solo tenga esas acciones. As tambin lo entiende la doctrina (Frigerio, ob. cit., p. 119; Court, ob. cit., p. 44). 474. SLO SE PUEDEN DECLARAR COMO FAMILIARES LAS COSAS CORPORALES. As se ha fallado que "aun cuando es cierto que en el mbito del art. 141 del Cdigo Civil resulta posible afectar con la declaracin de bien familiar tanto los muebles como los inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido (...) en ambas situaciones es siempre necesario que se trate de cosas de naturaleza corporal. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto que slo los bienes que revisten esa calidad de corporales son susceptibles de constituir 'residencia principal de la familia' o de `guarnecerla' en su caso, como lo exige la disposicin legal en comento" (Corte Suprema, 12 de marzo de 2002, causa "Steffen Cceres, Mara G. E. con Prez Fernndez, Eugenio"). 475. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. En cuan-to a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del art. 14L y en el segundo, la del art.. 116. 476. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO DE LOS CNYUGES. En conformidad al art. 1-11, inc. 2, la declaracin de bien familiar "ser hecha por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro".

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Es necesario sealar que la Ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia, ha modificado este inciso, por lo que a partir de la fecha en que entren a funcionar esos tribunales -1 de octubre de 2005 para declarar un bien como familiar "el juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio". Cabe tener presente que el proyecto original estableca que esta declaracin poda hacerla cualquiera de los cnyuges, mediante escritura pblica, anotada al margen de la inscripcin de dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la forma actual, por cuanto el Senado consider que "por razones e prudencia era conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin de un rgano jurisdiccional..." y as fue finalmente aprobado. Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del art. 141. En efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que se refiere este artculo entindase de bien familiar deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder". Tal precepto tena sentido en el proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de familiar la hacia la justicia, pues al ocurrir as mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge.
4 7 7 . CONSTITUCIN PROVISORIA. Si bien, como se acaba de ex-

plicar, la declaracin como bien familiar la hace la justicia, el inc. del art. 141 dispone que "con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Despus contina la norma sealando que "en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia", y termina expresa -lo que "el Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal". La ley no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin deber practicarse la anotacin. Por esta razn, es-

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tamos de acuerdo con Csar Frigerio cuando afirma que "la declaracin de. bien familiar de un inmueble no constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en el registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto en el N 3 del art. 53 del citado Reglamento" (se refiere al Reglamento del Conservatorio de Bienes Races) (ob. cit., p. 151). Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden ver afectados por la declaracin de familiar de un inmueble ni la provisoria ni la definitiva mientras no se practique la anotacin indicada en el inc. 3 del art. 141. As lo ha entendido tambin la jurisprudencia, al resolver que "conforme a lo dispuesto en el art. 142 del Cdigo Civil, la declaracin de bien familiar impide la enajenacin o gravamen del inmueble objeto de tal declaracin y la promesa de dichos actos relativa a ese inmueble, efectuada voluntariamente por uno de los cnyuges, prohibicin que surte todos sus efectos desde que se practica provisoriamente en el Conservador de Bienes Races competen-te, una vez presentada la demanda, que persigue dicha declaracin de bien familiar" (Gaceta Jurdica 223, p. 109. Vase tambin Fallos del Mes 469, sent. 15, p. 2240). Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose nicamente de la declaracin provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin (en este sentido, Court, ob. cit., pp. 15 y 16).
4 7 8 . CONSTITUCIN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR. La ley no se ha puesto en el caso de que la

declaracin de familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto la declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inc. 3 de la misma disposicin. As lo entiende tambin Tomasello (ob. cit., pp. 149 y 151 ). Cabe hacer presente que a partir del 1 de octubre de 2005, cuando entren a funcionar los Tribunales de Familia, "las cau-

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sas sobre declaracin y desafeccin de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin de los mis- mos" ser de la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8, N 15, letra c) de la Ley N 19.968, que conocern de esta materia en el procedimiento contemplado en el Ttulo III de esa ley (arts. 9 y ss.).
479. TITULAR DE LA ACCIN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIN DE UN BIEN COMO FAMILIAR. La accin para demandar la

constitucin de un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de los arts. 141, inciso final, 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges. En este sentido, Eduardo Court (ob. cit., p. 19) y Claudia Schmidt (N u e vo Rgimen Matrimonial, Edit. Conosur, 1995, p. 55).
4 8 0 . CONSTITUCIN COMO SIEN FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS DEL CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAZ EN QUE TIENE LA RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. En con-

formidad al art. 146, inc. 3, "la afectacin (de derechos o acciones) se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas". Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica. Tenemos dudas sobre la funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se refiere la disposicin. Nos pareci en un comienzo que constituan una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor re-flexin nos lleva a estimar que se trata simplemente de requisitos de oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los terceros que contraten con ella. Y ello, porque se es el rol que normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripci ones) registrales. Si la sociedad fuere colectiva civil, como no est sujeta al regimen de inscripcin, no ser posible cumplir con el requisi to de inscripcin o anotacin. Por eso el art. 146 emplea la frase "si la hubiere".

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481. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La declacin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin de su propietario (que ya no lo podr 'enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar, ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorga al c nyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de excursin, con el objeto de que si es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otros bienes del deudor. 482. LIMITACIN A LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Esta limitacin ,ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la familia. En el primer caso, el efecto est consignado en el art. 142, inc. 1: "No se podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar" (arrendamiento, comodato). Agrega el inc. 2 que "La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso". En el segundo, est indicado en el art. 146, inc. 2: "Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relac in con el bien familiar" (la expresin bien familiar en este inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los c nyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios). Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una

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doble limitacin: 1) no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio; y 2) requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar. No cabe ninguna duda que el cnyuge propietario, en el caso que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitacin indicada. Ello lo prueba la expresin "asimismo", contenida en el art. 146, inc. 2, y lo confirma la historia fidedigna de la ley, pues al aprobarse en el Senado, se incorpor esta expresin para dejar en claro justamente que la limitacin comprenda los dos aspectos. 483. CONSTITUCIONALIDAD DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES FAMILIARES. Durante la discusin del proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, se plantearon, en el Senado (senador Sergio Fernndez), dudas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos. As, se objet que la declaracin de familiar la pudiera hacer el cnyuge no propietario, lo que qued solucionado modificando el proyecto en el sentido de entregar la declaracin a la justicia. Se seal tambin que al limitarse la facultad de disponer de un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad consagrado en el art. 19, N 24, y se atentaba en contra del principio de no entrabar la circulacin de los bienes, idea central de nuestro ordenamiento positivo desde la dictacin del Cdigo Civil. El Senado tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Pea, defendiendo la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que "la institucin importa un desmedro de la autonoma de la voluntad, puesto que su facultad de disposicin deja de ser omnmoda. Pero para que ello constituya una razn de inconstitucionalidad sera necesario que equivaliera a una privacin de dominio, o a una limitacin del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas por el inc. 2 del nmero 24 del art. 19 de la Constitucin, agregando que "nuestro ordena-miento jurdico contiene diversas instituciones relativas a la pro-piedad, que se fundan en el inters mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el derecho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales limitativos del dominio (art. 11 d la

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Ley N 14,908); el usufructo legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relacin con los arts. 243 y 1753 del Cdigo Civil), etc." (Boletn del Senado 423-07). Se dej en claro que "desde el punto de vista del cnyuge no propietario, su voluntad es puramente declarativa, y adems no es un acto de autotutela, sino que de tutela de los intereses familiares. El derecho a intervenir en la administracin del bien es, para este cnyuge, un derecho personal de base legal concedido en inters de la familia, que slo le permite asentir o di-sentir fundadamente, enfrente a las decisiones dispositivas del propietario" (Boletn 423-07). Se critic tambin al provecto la posible lesin al derecho de prenda general de los terceros, concluyndose que la declaracin de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores v, respecto de los posteriores, la posibilidad de excusin es una circunstancia que conocern o podrn saber mediante el sistema registral y en tutela de sus propios intereses (Boletn del Se-nado 423-07) . 484. AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA. El art. 144 establece que "En los casos del art. 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez proceder con conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge, en caso de negativa de ste". La ltima parte de este artculo ha sido modificada por la Ley N 19.968, por lo que cuando entren a operar los Tribuna-les de Familia -1 de octubre de 2005-, "el juez resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste". 485. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN LA AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO PROPIETARIO. La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no propietario. As lo dice el art. 143, inc. 1. En el caso del art. 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del art. 143 (que slo hace referencia al artculo anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes.

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No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o contrato (en ese sentido Claudia Schmidt, ob. cit., p. 60). Court, en cambio, es de opinin que en esta materia debera seguirse la misma frmula que el art. 4 de la ley seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos que ese artculo contempla (ob. cit., p. 28). 486. EFECTOS DE IA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS ADQUIRENTES DE UN BIEN FAMILIAR. El art. 143 en su inc. 2 establece que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien social estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine". Respecto de esta regla, queremos formular un par de comentarios. El primero, que nos encontramos frente a una presuncin de derecho. En seguida, que la presuncin rige nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el art. 1687 y la presuncin de buena fe del art. 707. En relacin con la buena o mala fe del tercero, Frigerio seala que "durante la discusin de este artculo surgi la duda acerca de la situacin de los terceros adquirentes de bienes muebles no sometidos a registro, entendindose que ellos deben regirse por las reglas del art. 1A90 del Cdigo Civil" (Diario de Sesiones del Senado, p. 286) (Csar Frigerio, ob. cit., p. 155). 487. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR. El art. 14'7, inc. 1, prescribe que "durante el matrimonio, el juez podr constituir; prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares". Agrega que "en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges", y termina sealando que "el tri-

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bunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo". El texto del art. 147 recin citado, anterior a la Ley N 19.947, comenzaba diciendo: "Durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad". La ley recin citada elimin la frase "o despus de la declaracin de su nulidad...". En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos: a) Que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin judicial. As lo consigna el inc. 2 del art. 147: "La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo (arts. 32, inc. 2, y 52, N 1, del Reglamento del Conservatorio de Bienes Races). b) Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 y 812 del Cdigo Civil). c) Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaclones y modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har teniendo presente el inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios. Court seala que en uso de esta facultad el juez. podra establecer, por ejemplo, que el cnyuge beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos (ob. cit., p. 34). e) Que estos gravmenes no podrn afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (art. 147. inc. 3). f) Que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a concluir que "estos derechos de usufructo, uso o habitacin tienen un carcter personalsimo, no son embargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio" (ob. cit., p. 159). Por nuestra parte, estamos de acuerdo en la inembargabilidad (con-firmada por lo dems, en el caso de los derechos de uso y habitacin, por los arts. 1618, N 9, del Cdigo Civil y 445, N 15, del Cdigo de Procedimiento Civil) y en que no opere la subrogacin. Sin embargo, discrepamos que tratndose del usufructo,

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constituya un derecho personalsimo, pues de ser as no podra cederse v, al no prohibir la ley esta cesin, estimamos que se puede hacer, por aplicacin de las reglas generales (art. 793 del Cdigo Civil). Hernn Corral estima que "no podr prohibirse la cesin del derecho de usufructo constituido sobre un bien familiar, pero en este caso el cnyuge propietario (o sus causahabientes) podrn solicitar el trmino de la afectacin como familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinar consecuencialmente la extincin del usufructo" (ob. cit., p. 77). No pasa lo mismo con el uso y la habitacin, que s son derechos personalsimos, por disponerlo de ese modo el art. 819 del Cdigo Civil.
4 8 8 . ESTOS DERECHOS TIENEN CARCTER ALIMENTICIO? No es

claro el art. 147, en relacin con este punto. "Tomasello considera (ob. cit., p.158) que el fundamento de la constitucin de los derechos de usufructo, uso o habitacin a que alude cl art. 147 del Cdigo Civil no es puramente alimenticio, puesto que no se ha derogado el art. 11 de la Ley N 14.908. Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas situaciones (art. 147 y art. 11 de la Ley N 14.908), se inclina "por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los derechos reales mencionados no tienen el carcter de derecho de alimentos, con todas las consecuencias jurdicas que ello conlleva". Y agrega: "En efecto, tales derechos los puede constituir el juez solamente sobre los bienes familiares y a favor del cnyuge no propietario" (ob. cit., p. 157). Claudia Schmidt H. se limita a sealar que "la constitucin de estos derechos tiene un carcter esencialmente alimenticio, pues en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges" (ob. cit., p. 63). Por nuestra parte, pensamos que no se puede desconocer que estos gravmenes tienen "naturaleza alimenticia", como lo demuestra el hecho de que el tribunal para su constitucin debe considerar las fuerzas patrimoniales de los cnyuges, y lo confirma el que los acreedores del cnyuge beneficiado no los pue-

345

PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

dan embargar, segn acabamos de ver. Consecuencia de ello es a nuestro juicio que el cnyuge afectado, invocando el art. 332 del Cdigo Civil, podr solicitar el cese de estos gravmenes en cualquier tiempo que el cambio en las condiciones econmicas de los cnyuges no justifique su mantencin. 489. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR ESTOS DERECHOS. La ley no ha resuelto estos aspectos. En cuan-to al tribunal competente, se ha estimado que en todo caso el juez llamado a conocer del juicio de alimentos entre los cnyuges tiene competencia para constituir estos derechos (Tomasello, ob. cit., p. 159). Respecto del procedimiento, cuando se pida en el juicio de alimentos, ser el que corresponda a ese juicio; y si se demanda fuera de un juicio de alimentos, nos parece que debe aplicarse el procedimiento sumario, en conformidad a lo estatuido en el art. 680, inc. 1 , del Cdigo de Procedimiento Civil. A partir del 1 de octubre de 2005, en que entran en vigencia los Tribunales de Familia, esta materia ser de competencia de esos tribunales art. 8, N 15, letra c) de la Ley N 19.968, que conocern de ella en el procedimiento establecido en los arts. 55 y ss., de la misma ley. 490. EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR, NO EST EXENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTS. 775 A 813 DEL CDIGO CIVIL. Ello, porque nada dijo el art. 147 sobre el particular. Se echa de menos aqu una norma semejante al art. 11 de la Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente se consign la exencin de estas obligaciones, establecindose nicamente la de confeccionar un inventario simple. 491. SI LOS CNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, LA CONSTITUCIN DE ESTOS GRAVMENES DEBER CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRDITO DE PARTICIPACIN. As lo seala el art. 1792-23: "Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez".

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La norma resulta absolutamente justificada, pues, en caso contrario, el cnyuge beneficiado con estos derechos reales estara recibiendo un doble beneficio. 492. BENEFICIO DE EXCUSIN EN FAVOR DEL CNYUGE BENEFICIADO CON LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La constitucin de un bien como familiar no le da el carcter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familia-res se persiga el crdito en otros bienes del deudor". Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del libro Cuarto, arts. 2357 y ss., del Cdigo Civil sobre fianza (art. 148, inc. 1, del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente, pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de l "se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda" (art. 2357). Ac, en cambio, lo que se establece es que el cnyuge favorecido con la declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito en otros bienes del mismo deudor (art. 148, inc. 1). 493. NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIENTO DE EJECUCIN. El art. 148 en su inc. 2 establece que "Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes". 1 a finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el beneficio de excusin, mediante la correspondiente excepcin dilatoria (arts. 303, N 5, y 464, N 5, del Cdigo de Procedimiento Civil). 494. DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR. Regla esta materia el art. 145, estableciendo tres formas de desafectacin:

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PR IMER A PARTE: DERECHO DE FAMILIA - E FECTOS DE I. MATRI M ONIO

a) Por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 145, inc. 1). No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia Schmidt considera que deber cumplirse con las mismas formalidades (ob. cit., p. 65); b) Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el art. 141, esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que deber probar. Esa peticin se tramita en juicio sumario (art. 145, inc. 2, en relacin con el art. 141, inc. 2). Cuando entren a ejercer en Tribunales de Familia, el juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria y si no se dedujere oposicin resolver en la misma audiencia; c) Por resolucin judicial cuando "el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente" (art. 145, inciso final, en el texto dado por la Ley N 19.947). Luego, la simple extincin del matrimonio no produce de pleno derechos la desafectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin, y d) Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar. La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello es as. La Corte de Concepcin, en sentencia de 29 de diciembre de 1998, recada en la causa rol 427- 98 (consid. 7), resolvi que "tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como sera el caso de venta en subasta pblica decretada en juicio ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaracin expresa en tal sentido, pues tal calificacin no puede subsistir s el bien va no pertenece a alguno de los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos bienes familiares una subrogacin real. En tal situar

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cin se debe concluir que se ha producido una desafectacin tcita". En el mismo sentido, Hernn Corral, ob. cit., p. 88, letra c); y Gian Franco Rosso Elorriaga, ob. cit., p. 285. Este ltimo agrega que "entre las situaciones de enajenacin en sentido estricto deben comprenderse las expropiaciones, pues en estos casos tampoco es posible entender que el bien familiar es reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la indemnizacin correspondiente".

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NDICE

A modo de presentacin de esta quinta edicin

..................................................................................................................................................IN

TRODUCCIN

GENERALIDADES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Concepto de familia .........................................................................................................11 Falta de una definicin legal .....................................................................................12 Concepto constitucional de familia ......................................................................12 La familia no constituye una persona jurdica .............................................14 Derecho de Familia ..........................................................................................................16 Caractersticas del Derecho de Familia .............................................................16 Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil, en materia de familia ..........................................................................................23 8. Parentesco ..............................................................................................................................24

P R IM E R A PARTE

DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO I

DEL MATRIMONIO
9. 10. 11. 12. Etimologa de la voz matrimonio ............................................................................29 Definicin ................................................................................................................................29 Ley de Matrimonio Civil ................................................................................................33 Requisitos del matrimonio ...........................................................................................33 353

13. Requisitos de existencia ...............................................................................................34 14. Matrimonio por poder ....................................................................................................35

DERECHO DE FA MILIA

15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31.

32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48.

Requisitos de validez del matrimonio ........................................... 35 Consentimiento exento de vicios .................................................. 36 El error ....................................................................................... 36 La fuerza ..................................................................................... 36 Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirrimentes ....................................................................................... 37 Clases de impedimentos .............................................................. 38 Impedimentos dirimentes ............................................................ 38 Impedimentos dirimentes absolutos ............................................ 38 Vnculo matrimonial no disuelto .................................................. 38 Matrimonio de los menores de 16 aos ........................................ 40 Privacin de razn o sufrir un trastorno o anomala psquica ....... 41 Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio .... 43 No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio ... 43 La nueva ley elimin fa impotencia perpetua e incurable como impedimento para contraer matrimonio ........................................ 43 lmpedimentos dirimentes relativos .............................................. 44 Parentesco .................................................................................. 44 Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito ..................................................... 45 La ley actual elimina el impedimento de adulterio ........................ 45 lmpedimentos impedientes o prohibiciones .................................. 46 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio..... 46 Personas que deben prestar el consentimiento ............................ 47 Momento y forma de otorgar el consentimiento ............................ 49 Disenso ....................................................................................... 49 Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento ........... 50 Sancin en el caso de los adoptados segn las Leyes 7.613 18.703 ......................................................................................... 50 Sanciones penales al oficial civil que autoriza un matrimonio de un menor sin exigir la autorizacin ............................................... 51 Impedimento de guardas ............................................................. 52 Sancin para el incumplimiento del impedimento de guardas....... 52 impedimento de segundas nupcias .............................................. 52 Sancin ....................................................................................... 53 Situacin de la persona que adopt en conformidad a las Leyes 7.613 18.703 ............................................................................. 54 impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado nulo ................................................. 55 Sancin a la omisin de este impedimento ................................... 56 Formalidades legales del matrimonio ........................................... 56

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NDI CE

Formalidades del matrimonio celebrado en C hile ............................... 56 Formalidades previas o diligencias preliminares ................................ 56 La m anifestacin ......................................................................................... 56 In formacin sobre finalidades del matrim onio .................................... 57 C ursos de preparacin para el m atrimonio ............................................ 57 In formacin de testigos ............................................................................. 58 Situacin es pecial de las personas pertenecientes a una etnia indgena ............................................................................................................ 5$ 56. Mat r imonios en artculo de muerte no requieren de manifestacin, informacin de testigos ni de cursos de preparacin para el matrimonio .............................................................................................. 59 57. Formalidades coetneas al m atrimonio .................................................. 59 58. Todo oficial civil es c o m p e t e n t e para la celebracin del m atrimonio ........................................................................................................ 59 59. Lugar d o n d e debe efectuarse el matrimonio ........................................ 60 60. Pres encia de tes tigos hbiles ................................................................... 60 61. Acto de celebracin del matrimonio ....................................................... 61 62. Formalidades posteriores al m atrim onio ............................................... 61 63. En el acto del matrim onio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales ....................................................................................... 62 64. Vicios en el acta o en la inscripcin del m atrimonio ......................... 62 65. De los m atrim onios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico ............................................................................................... 62 66. R equisitos para que el m atrimonio religioso produzca efectos civiles ............................................................................................................... 63 67. R equisitos de la inscripcin del m a t r imonio religioso en el R egistro C ivil ................................................................................................... 65 138. Negativa del R egistro Civil de inscribir el m atrimonio religioso .. 65 69. Juicio crtico sobre esta innovacin de la Le y N 19. 94 7 ................ 65 70. Fecha del matrimonio religioso ............................................................. 65 71. Matrimonios celebrados en el extranjero ............................................. 66 72. De la separacin de los c n y u g e s ........................................................ 68 73. De la separacin de hecho ....................................................................... 68 74. Forma de regular las cons ecuencias derivadas de la separacin..... 69 '75. R egulacin de com n acuerdo ................................................................. 69 76. R equisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia ............................................................................................. 70 77. R egulacin judicial ........................................................................................................ 71) 78. Tribunal c o m p e t e nt e. Procedimiento ................................................... 71 79. Fecha cierta del cese de la c o n v ivencia cuando ha) regulacin judicial .......................................................................................................... 71 80. R esumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia ......................................................................................................... 71

49. 50. 51. 52. 53. 54. 55.

355

DERECHO DE FAMILIA

81. De la separacin judicial ............................................................72 82. Causales de separacin judicial .................................................72 83. La accin para demandar la separacin judicial es irrenunciable .........................................................................................73 84. Tribunal y procedimiento para conocer de la accin de separacin judicial ............................................................................73 85. Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran ..............74 86. Contenido de la sentencia que declara la separacin ..................74 87. Efectos de la separacin judicial ................................................74 88. Reconciliacin o reanudacin de la vida en comn .....................77 89. De la extincin del matrimonio ..................................................78 90. Muerte natural ..........................................................................78 91. Muerte presunta ........................................................................78 92. Disolucin del matrimonio por declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente .................................................79 93. Algunas particularidades de la nulidad matrimonial ..................80 94. Causales de nulidad de matrimonio ...........................................82 95. Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes ........82 96. Matrimonio celebrado con infraccin al art. 27 de la Ley N 7.613 o al art. 18 de la Ley N 18.703 ....................................83 97. Falta de libre y espontneo consentimiento por parte de alguno de los contrayentes ...............................................................83 98. Matrimonio celebrado ante menor nmero de testigos o de testigos inhbiles ...........................................................................84 99. Eliminacin de la causal de incompetencia del oficial del Registro Civil .................................................................................84 100. Accin de nulidad de matrimonio ...............................................85 101. Caractersticas e la accin de nulidad ........................................86 102. Titulares de la accin de nulidad ...............................................86 103. La accin de nulidad es imprescriptible. Excepciones .................88 104. La accin de nulidad slo puede intentarse en vida de los cnyuges. Excepciones ....................................................................89 105 Sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial ..............................................90 106. Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio ..................90 107. Matrimonio putativo ..................................................................91 108. Requisitos del matrimonio putativo ............................................91 109. Matrimonio nulo ........................................................................91 1 10. Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil .............................92 l 1 l. Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges ............................92 112. Justa causa de error ..................................................................93 113. Declaracin judicial de putatividad ............................................94 11.l. Efectos del matrimonio putativo .................................................94 356

INDICE

115. Efectos en relacin con los hijos .......................................................................................95 116. La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiacin ya determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo .....................................................................................95 117. Efectos del matrimonio putativo en relacin con los cnyuges.....95

CAPITULO II DEL DIVORCIO


DEL DlVORClO ..........................................................................99 Causales de divorcio ................................................................101 Causales de divorcio-sancin ...................................................102 Causales de divorcio-remedio ...................................................103 Caractersticas de la accin de divorcio ....................................107 Efectos del divorcio ..................................................................107 Divorcio obtenido en el extranjero ............................................108 Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio ......................................................................................110 126. De la compensacin econmica ................................................110 127. Concepto de compensacin econmica .....................................110 128. Rubros a los que hay que atender para su fijacin ...................111 129. improcedencia o rebaja de compensacin .................................112 130. Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin ..112 131. Forma de pago de la compensacin ..........................................112 132. En el caso del divorcio-sancin, se debe considerar, para la fijacin de la compensacin, la culpabilidad del cnyuge .............113 133. Cuando la compensacin se fija en cuotas, para los efectos del cumplimiento, stas se asimilan a los alimentos ......................113 134. De la conciliacin .....................................................................114 135. De la mediacin .......................................................................114 136. Disposiciones transitorias de la Ley N 19.947 .........................115 137. Tribunal competente para conocer de las acciones de separar cin judicial, nulidad o divorcio ...............................................116 138. Procedimiento para los juicios de separacin judicial demandada por ambos cnyuges ........................................................116 139. Tribunal competente y procedimiento vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 .................................................................116 140. Tribunal competente y procedimiento para los juicios que se inicien a partir del 1 de octubre de 2005 .................................117 141. Procedimiento aplicable a los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio perpetuo o temporal que al momento de entrar en vigencia la Ley N 19.917 se encontraban en tramitacin ......................................................................................119 118. 119. 120. 121. 122. 123. 124. 125.

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DERECHO DE FAMILIA

142. Terminados por sentencia ejecutoriada los juicios de divorcio pepertuo o temporal o nulidad de matrimonio, las partes no quedan impedidas para ejercer las acciones previstas en la le y nueva 119 143. legislacin ap licable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 119 l-14. Estado civil de las personas que a la fecha de e n t r ar en vigencia la nueva le y se encontraren divorciadas tem poral o perpetuamenle 120 145. Incapacidad de los im putados que se establecen en los arts. 7 y 78 de la le y de matrim onio Civil 121

CAPITULO III
EFECTOS DEL M A T R l M O N I O
146. El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos 123

Ttulo I

RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES

1 17. Relaciones personales de los cnyuges. Derechos y ob ligaciones de que tratan los arts. 131, 132, 133 y 134 .............................. 124 148. Deber de fidelidad ................................................................................. 125 149. Deber de socorro .................................................................................... 126 150. Deber e ayuda mutua ............................................................................ 127 151. Deber de respeto recproco .................................................................. 128 152. Deber de proteccin recproca ............................................................ 128 153. Derecho y deber de vivir en el hogar com n ................................... 128 151. Deber de cohabitacin ........................................................................... 130 155. :Auxi lios y expensas para la litis ....................................................... 130 156. Potestad marital ..................................................................................... 132 157. Plena capacidad de la m ujer casada .................................................. 133

Ttulo II

RGIM EN MATRIMONIAL
158. Definicin ............................................................................................... 134 159. Denominacin ......................................................................................... 135 160. Algunas cuestiones planteadas por el rgim en m atrimonial .. 135

358

NDICE

161. 162. 163. 164. 165. 166. 167. 168. 169. 170. 171. 172.

Enumeracin de los regmenes matrimoniales ................................1 36 Rgimen de comunidad de bienes .............................................137 Rgimen de separacin de bienes ..............................................139 Rgimen sin comunidad ............................................................139 Rgimen dotal ...........................................................................139 Rgimen de participacin en los gananciales .............................140 Rgimen matrimonial chileno ..............................................................1 11 De la sociedad conyugal ............................................................142 Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal ..............................143 Capitulaciones matrimoniales ...................................................141 Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales ......................1 15 Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales ...............................................................................145 173. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales ......................146 171. Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. lnmutabilidad .........................................................................................147 175. Objeto de las capitulaciones matrimoniales ...............................148 176. DEL HABER DE LA Sociedad CONYUGAL .................................150 177. Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal .......................150 178. Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios. devengados durante el matrimonio 179. Todos los frutos. rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan. sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio .............................................154 180. Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer ....................155 181. lnembargabilidad del usufructo del marido ...............................156 182. lngresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso ...........................................................157 183. Casos de los arts. 1728 y 1729 .................................................158 184. lngresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal, las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges. durante la vigencia de la sociedad conyugal .......................................160 185. lngresa al activo absoluto de la sociedad conyugal la parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social .................160 186. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.....................161 187. Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal .................161 188. Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal ........................................................................................162 189. Tesoro ......................................................................................163

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190. lngresa tambin al haber relativo de la sociedad conyugal, la donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la persona servida 165 191. Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella 165 192. Con anterioridad a la Ley N 18.802, se contemplaba otro rubro en el haber relativo .............................................................165 193. Haber propio o personal de cada cnyuge ..................................166 194. Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio 167 195. Estudio de los casos del art. 1736. 1. "No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella" (N 1) 167 196. 2. No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge, "los bienes (races) que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro medio legal" (N 2) 168 197. 3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin (N 3) 169 198. 4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal, sino al activo del respectivo cnyuge, "los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica" (N 4) 169 199. 5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, sino al haber propio del cnyuge, "el derecho de usufructo (sobre un bien raz) que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge..." (N 5) 169 200. 6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor, "lo que se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cual-quiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio...". Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y "pagados despus" (N 6) 170 201. 7. La Ley N 18.802 agreg un numeral 7 al art. 1736, que dice del modo siguiente: "Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico. o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703 171

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202. Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal ..............................172 203. Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones matrimoniales ..............................................173 204. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges ........................................................................................173 205. Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin .......................................................................................174 206. lnmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges o a valores .................................................................174 207. Clases de subrogacin ..............................................................175 208. A. a) Subrogacin por permuta .................................................175 209. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio ......176 210. Que, vigente la sociedad conyugal, se permute ese bien inmueble por otro bien inmueble ........................................................176 211. Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo de subrogar ..............................................................................176 212. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe ..........................................................176 213. Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la mujer .........................................................................177 214. Subrogacin por compra ...........................................................177 215. Subrogacin de inmueble a valores ...........................................178 216. Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien subrogado y subrogante son diferentes ............180 217. PASIVO DE LA SOClEDAD CONYUGAL .....................................180 218. Pasivo absoluto .........................................................................181 219. Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges, y que se devenguen durante la sociedad ............................................................................182 220. "Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio, por el marido o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de aqul o de sta (...)" ......183 221. Deuda contrada por el marido ..................................................183 222. Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido ........183 223. Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial .............184 224. Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido ..........................................................................184 225. Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y mujer ......................................................................185 226. Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia .........................................................................................185

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227. Pago de deudas generadas por contratos accesorios .................... 185 228. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge ............................................................ 186 229. Gastos de mantenimiento de los cnyuges: de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes: de toda otra carga de familia ................................................... 187 230. Gastos de mantenimiento de los cnyuges .................................. 187 231. Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los dese endientes comunes ............................................................ 187 232. Gastos para atender otras cargas de familia ............................... 189 233. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimonia-les. debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio ..................................................................................... 189 234. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal ... 190 235. Presuncin de deuda social ........................................................ 191 236. De las recompensas ................................................................... 191 237. Objetivos de las recompensas .................................................... 191 238. Clasificacin de las recompensas ............................................... 192 239. Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal ................................................................................... 192 240. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge ......... 193 241. Recompensas debidas por los cnyuges entre s .......................... 194 212. Prueba de las recompensas ......................................................... 194 243. Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado ............. 191 244. Recompensas no son de orden pblico ...................................... 195 215. DE LA ADMINISTRACION DE LA SOClEDAD CONYUGAL ............ 195 246. Administracin ordinaria .......................................................... 196 247. Administracin de los bienes sociales ........................................ 196 248. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las capitulaciones matrimoniales .................................................... 196 249. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo XXII del Libro lY .............................................................. 197 250. Desde la entrada en vigencia del Cdigo hasta el 2 de junio de 1952 ......................................................................................... 197 251. Con la entrada en vigencia de la Ley N 10.271 ......................... 197 252. Ultima etapa ............................................................................ 198 253. Caractersticas de la autorizacin de la mujer ........................... 198 254. La autorizacin debe ser especfica ........................................... 199 255. La autorizacin es solemne ....................................................... 201 256. La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario ............................................................................... 202 257. La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia ..... 203 258. Autorizacin judicial dada por negativa de la mujer ................... 203 259. Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer ............ 203

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260. La autorizacin debe ser previa ...................................................... 204 261. Enajenacin voluntaria de bienes races sociales .......................... 204 262. Resciliacin (le la compra de un bien raz social ............................ 206 263. Gravamen voluntario de bienes races sociales ............................. 206 264. Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social .......... 206 265. Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer ............... 207 266. Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales ....... 207 267. Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales por ms de cinco aos si se trata de predios urbanos o ms de ocho si el predio es rstico ............................................................. 208 268. Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros ............................................................ 208 269. Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer ............................................................................................... 210 270. Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para interponerlas ........................................................................... 211 271. Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de personas .....................................................212 272. Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada celebra un contrato de sociedad ..................................................... 213 273. Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y los obliga ............................. 21 271. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales ............................................................................21 1 275. Caso de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal ................................................................................................ 211 276. Caso de impedimento del marido. que no sea de larga o indefinida duracin y de la demora se siguiere perjuicio ..................... 215 277. Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido ....................................................................................... 215 278. Otro caso en que la mujer podra intervenir en la administrar cin de bienes sociales .................................................................... 215 279. Administracin de los bienes propios de la mujer ........................ 216 280. Sancin para el caso en que la mujer contraviniere la norma del art. 1754 inciso final ....................................................................... 217 281. Constitucionalidad de la norma del inciso final del art. 1754 ..... 219 282. Fundamento de esta administracin ............................................ 220 283. Facultades del marido en esta administracin ............................. 221 284. Limitaciones a las facultades del marido en esta administracin 221 285. Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferido a la mujer ........................................................................................ 222 286. Sancin para el caso en que el marido omita esta exigencia ....... 222

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287. Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer .......222 288. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer ........................................................................................222 289. Sancin a la falta de consentimiento de la mujer ........................222 290. ;Puede la mujer pedir el nombramiento de partidor? ...................222 291. Particin de bienes en que tiene inters la mujer ........................223 292. Sancin a la falta de consentimiento de la mujer ........................223 293. La mujer puede pedir por s sola la particin de los bienes en que tenga inters .......................................................................223 294. Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie ...............................................223 295. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer .............................224 296. Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races de la mujer por ms de cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos .............................................................224 297. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer .............................225 298. Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la mujer .....225 299. Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que e/ marido se oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer ...........227 300. El marido es quien realiza la enajenacin ...................................228 301. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer .............................228 302. Constitucionalidad de las normas sobre administracin ordinaria de la sociedad conyugal ........................................................229 303. Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal ...............229 304. Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria ..........230 305. La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera ....................................................................230 306. Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la mujer .................................................................................230 307. Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero .................................................................................231 308. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin extraordinaria ...........................................................................231 309. Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal .............................................................232 310. Administracin por un tercero ....................................................232 311. Administracin hecha por la mujer ............................................232 312. Administracin de los bienes sociales .........................................232 313. Sancin para el caso que la mujer realice algunos de los actos recin sealados, prescindiendo de la autorizacin judicial .........233 314. Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal .........................................................................................234 315. Administracin de los bienes propios del marido .........................234 316. La mujer debe rendir cuentas de su administracin ....................234

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317. 318. 319. 320. 321. 322. 323. 324. 325. 326. 327. 328. 329. 330. 331. 332. 333. 334. 335. 336. 337. 338. 339. 340. 341. 342. 343. 344. 345. 346. 347. 348. 349. 350.

Trmino de la administracin extraordinaria ...............................234 Disolucin de la sociedad conyugal ............................................234 Clasificacin de las causales ......................................................235 Muerte natural de uno de los cnyuges ......................................235 Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido ................................................235 Sentencia de separacin judicial ................................................237 Sentencia de separacin total de bienes ......................................237 Sentencia que declara la nulidad del matrimonio ........................238 Sentencia de divorcio .................................................................238 Pacto de participacin en los gananciales, celebrado en conformidad al Ttulo XXIl A del Libro Cuarto ..................................238 Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723 ...............................................................................238 Objeto del pacto del art. 1723 del Cdigo Civil ............................239 Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de edad ............................................................................239 Caractersticas del pacto ............................................................240 El pacto es solemne ...................................................................240 El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros ................242 El pacto es irrevocable ...............................................................245 El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno .....246 En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos ........................................................................................247 Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal .........................247 Se genera una comunidad entre los cnyuges, o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido ..........248 La comunidad es administrada por todos los comuneros .............249 Fijacin del activo y el pasivo social ............................................250 Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada cnyuge ............................................................251 Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquir dacin .......................................................................................251 Concepto de liquidacin .............................................................251 Faccin de inventario de los bienes .............................................252 Plazo para practicar el inventario ...............................................252 Bienes que deben inventariarse ..................................................252 Forma de practicar el inventario .................................................253 Clases de inventario ...................................................................253 Obligacin de hacer inventario solemne ......................................254 Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace privado ..............................................................................254 Conveniencia de practicar inventario solemne .............................255

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351. Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social ......................256 352. Plazo de prescripcin de la accin que tiene el cnyuge inocente en el caso del art. 1768 ....................................................258 353. Tasacin de bienes ....................................................................258 354. Formacin del acervo comn o bruto; retiro de los bienes propios, y pago de los precios, saldos y recompensas .......................260 355. Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cnyuge ..........................................................................................260 356. Retiro de los precios, saldos y recompensas ...............................261 357. Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden sociedad y cnyuges ...........................................................263 358. Deduccin del pasivo comn .....................................................263 359. Reparto de los gananciales ........................................................264 360. Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges por este pasivo ..................................................................................... 361. Obligacin a las deudas ............................................................265 362. Ttulos ejecutivos en contra del marido ......................................266 363. Contribucin a las deudas ........................................................268 364. Beneficio de emolumento ..........................................................268 365. A quin se opone el beneficio de emolumento? .........................269 366. Cnyuges pueden acordar la divisin de las deudas en una proporcin diferente ..................................................................269 367. Pago de una deuda personal .....................................................270 368. lrrenunciabilidad del beneficio de emolumento ...........................270 369. Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una caucin real constituida sobre un bien adjudicado ..............270 370. Renuncia de los gananciales .....................................................270 371. Renuncia hecha por el marido ...................................................271 372. Momento en que se pueden renunciar los gananciales ...............271 373. Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales .................271 374. Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad ......................................................................................272 375. Caractersticas de la renuncia de gananciales ............................272 376. Forma de renunciar los gananciales ..........................................273 377. Efectos de la renuncia de los gananciales ..................................274 378. Aceptacin de los gananciales ...................................................274 379. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible ......................................................................................275 380. DE LOS BlENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA ...........275 381. Evolucin histrica de la institucin de los bienes reservados 275 382. Caractersticas de los bienes reservados ....................................276 383. Requisitos de los bienes reservados ...........................................277 384. Trabajo de la mujer ...................................................................277 385. Trabajo remunerado .................................................................277 366

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386. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal ........................................................................278 387. Trabajo separado de su marido ..................................................278 388. Activo de los bienes reservados ..................................................279 389. Bienes provenientes del trabajo de la mujer ...............................280 390. Bienes que adquiere con el trabajo. Lo que la mujer adquiera con su trabajo tambin pasa a formar parte del patrimonio reservado .......................................................................................................280 391. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto ..............................................................................................280 392. Pasivo de los bienes reservados ...........................................................280 393. Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer efectivas sobre el patrimonio reservado .......................................281 394. Casos en que responden bienes ajenos al paririmonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio .............................282 395. Bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado 282 396. Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167 .............................................................283 397. El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje ..................283 398. Administracin de los bienes reservados .....................................284 399. Administracin de los bienes reservados hecha por el marido ......284 400. Prueba (le los bienes reservados .................................................285 401. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu dentro del mismo .............................................................285 402. Presuncin de derecho del inc. 4 del art. 150 ............................285 403. Caractersticas de la presuncin ................................................286 404. Requisitos para que rija la presuncin del inc. 4 del art. 150 . 287 405. Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado ..................................................................................289 406. Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal ...................................................................................290 407. La mujer o sus herederos aceptan los gananciales ......................290 408. Beneficio de emolumento en favor del marido .............................290 409. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales ...............291 410. Alcance de la derogacin del inciso final del art. 150, hecha por la Ley N 18.802 ..................................................................291 411. RGlMEN DE PARTlCIPAClN EN LOS GANANClALES ..............292 412. Fuentes de la Ley N 19.335 ......................................................293 413. Momentos en que se puede convenir este rgimen ......................293 414. El rgimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitucin de alguno de los otros regmenes ..............................294 415. Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen 295

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416. Variantes del rgimen de participacin en los gananciales ......... 296 417. Sistema adoptado en Chile ....................................................... 296 418. Caractersticas del sistema chileno ........................................... 298 419. Funcionamiento durante la vigencia del rgimen ....................... 299 420. Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen .............. 299 421. Gananciales ............................................................................. 299 422. Patrimonio originario ................................................................ 300 423. No integran el patrimonio originario .......................................... 301 .424. Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges ................ 302 425. Obligacin de practicar inventario ........................................... 303 426. Valorizacin del activo originario ............................................. 303 427. Patrimonio final: concepto, forma de calcularlo ........................ 304 428. lnventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final ......................................................................................... 305 429. Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final ................... 305 430. Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones .................................................................................. 306 431. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final ........................................306 432. Del crdito de participacin en los gananciales ..........................307 433. Caractersticas del crdito de participacin ................................307 434. Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de participacin ........................................................................ 309 435. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin ............................................................................. 310 436. Insuficiencia de bienes del cnyuge deudor .............................. 310 437. Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen, prefieren al crdito de participacin 311 438. Relacin entre el rgimen de participacin en los gananciales y los bienes familiares ...............................................................311 439. Extincin del rgimen de participacin en los gananciales ..........311 440. El crdito de participacin se encuentra exento del pago de lmpuesto a la Renta ........................................................................ 312 441. Las personas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.335 pueden pactar rgimen de participacin en los gananciales .............................................................313 442. RGlMEN DE SEPARACIN DE BIENES ..................................313 443. Clases de separacin de bienes .................................................314 444. Separacin legal de bienes ........................................................314 445. Separacin legal total ...............................................................314 446. Sentencia de separacin judicial ...............................................315 447. La separacin de bienes es irrevocable ......................................316 4.18. Personas casadas en el extranjero .............................................316 449. Separacin legal parcial ............................................................319

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Separacin legal parcial del art. 166 ............................................... Separacin judicial de bienes ................................................... 320 Caractersticas de la separacin judicial ................................... 321 Capacidad para demandar la separacin .................................. 321 Causales de separacin judicial ................................................ 321 lnterdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador ................................ 22 Cnyuge condenado a pagar una pensin de alimentos al otro cnyuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado por dos veces ....................................................................................... 322 lnsolvencia del marido ............................................................. 323 Administracin fraudulenta del marido .....................................324 Mal estado de los negocios del marido ...................................... 325 Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los arts, 131 y 134 ................................................. 326 Caso del marido que incurre en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil .......... 326 Ausencia injustificada del marido por ms de un ao ................ 327 Separacin de hecho por un ao o ms .................................... 327 Medidas precautorias en favor de la mujer ................................ 328 Efectos de la separacin judicial de bienes ................................ 329 Separacin de bienes convencional ........................................... 330 Efectos de la separacin convencional de bienes ....................... 331

Ttulo 111

DE LOS BIENES FAMILIARES Generalidades ......................................................................... 331 Fuentes ................................................................................... 331 Fundamento de la institucin .................................................. 332 Estn destinados a proteger la familia matrimonial ................... 333 mbito de aplicacin ................................................................ 334 Bienes que pueden ser declarados familiares ............................ 334 Slo se pueden declarar como familiares las cosas corporales 339 Forma de constituir un bien c o m o familiar ............................... 339 Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges ............................................................ 339 Constitucin provisoria ............................................................ 340 Constitucin de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar ................................................................................... 341 Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien como familiar .......................................................................... 342

3 2. 3. 4. 5. 6. 8.

369

480. Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene la residencia principal la familia ................................................342 481. Efectos de la declaracin de bien familiar ...................................343 482. Limitacin a la facultad de disposicin .......................................343 483. Constitucionalidad de la institucin de los bienes familiares .......344 484. Autorizacin judicial subsidiaria ................................................345 485. Sancin para el caso de que se realicen estos bienes sin la autorizacin del cnyuge no propietario .........................................345 486. Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien familiar 346 487. Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre un bien familiar ..................................................... 346 488. Estos derechos ;tienen carcter alimenticio? ............................. 348 489. Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos 349 490. El usufructuario, usuario o habitador, no est exento de las obli491. gaciones establecidas en los artculos 775 a 813 del Cdigo Civil 349 492. Si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de participacin en los gananciales, la constitucin de estos gravmenes deber considerarse al fijarse el crdito de participacin 349 493. Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la declaracin de bien familiar 350 193. Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin .................................................................................. 350 494. Desafectacin de un bien familiar ............................................... 350

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