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CARLOS LOPEZ DIAZ C L I B R O TE C N I A Bombero Salas 1369, Of. 408, Santiago, Chile Inscripcin N 145.361 P rimera edicin Impreso en los Talleres de LOM Ediciones en el mes de febrero de 2005 ISBN: 956-7950-21-0 IMP RESO EN CHILE

CARLOS LOPEZ DIAZ

L I B R O T EC N I A

CAP TULO 31

Generalidades sobre la filiacin

331. Concepto. Es la relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la o t r a . Es semejante al concepto elaborado por Planiol y Ripert, al indicar que la filiacin es la relacin que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra. Tambin se la define como el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre y con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato des cendiente. El legislador se preocu pa de las dos grandes facetas de la filiacin: p rimero, en relacin con el modo como se la establece, y segundo, las consecuencias jurdicas que de ella derivan. Desde la dictacin del Cdigo Civil y hasta finales del siglo XX se distingua entre la filiacin legtima, ilegtima, y dentro de sta, la natural. Sin embargo, el anacronismo que esta clas ificacin ofreca a la sociedad moderna, como la evi-

236 SOMARRIVA UNDURRAGA, MA NUEL,

Derecho de Familia, p. 391.

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dente discriminacin que enfrentaban los que carecan del carcter de legtimos y la neces idad de fortalecer la proteccin de la familia, basada en el concepto moderno de que la fuente de la filiacin es la procreacin y no el matrimonio, terminaron por imponerse al punto que suprimi el rgimen existente reemplazndose por el actual, en virtud de la Ley N 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. 332. M otivos para dictar la Ley de Filiacin. a) Sostenido aumento de la ilegitimidad. En el terreno fctico, era un fenmeno incuestionable el sostenido aumento de la ilegitimidad. Las estadsticas sealan que en 1995 el 41% de los 275 mil nacimientos fueron hijos ilegtimos ; en 1996 esa realidad toc al 42% de los 268 mil nacimientos; en 1997 lo fue el 44% de los 261 mil nacimientos y en 1998 el porcentaje se 37 empin al 46% de los 256 mil nacimientos.2 La importancia de este fenmeno no poda, por ende, ser desconocida por el legislador. b) Cumplimiento de tintados internacionales suscritos por Chile. Los tratados internacionales suscritos por Chile, y que han sido incorporados, sea como Legislacin positiva, sea corno principios de derecho, a nuestro ordenamiento jurdico, en virtud del inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, ampliamente conocido, y que seala " que El ejer-

237 Cifras entregadas por la ministra Soledad Alvear al inaugurar la primera jornada de capacitacin sobre los efectos de la nuev a ley para funcionarios del Registro Civil e Identi ficacin. El Mercurio de Santiago, mayo de 1999.

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cicio de la soberana reconoce corno limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", siendo deber de los rganos del Estado el "respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se " encuentren vigentes . Precisamente relacionados con el tema de la proteccin familiar, existen una serie de instrumentos internacionales, tales como eI Pacto Internacional de D erechos Civiles y Polticos, de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del mismo ao, y especialmente en el tpico de la discriminacin, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, P acto de San Jos de Costa Rica, de 1969, cuyo artculo 17, titulado Proteccin a la familia, seala en su nmero 50 que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". c) Inconstitucionalidad de las normas. M s todava, se estimaba en amplios sectores que el mantenimiento de la actual legislacin implicaba una infraccin a lo sealado en el artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que consagra la igualdad ante la ley, en trminos tales que "ni la ley " ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias . d) Rechazo social a las normas discriminatorias. Fuertemente ligado con lo anterior, exista la sensacin social de que las normas actuales eran intrns ecamente injustas, en la medida que la diferenciacin entre hijos era hacerlos acreedores a un castigo por una conducta de los que en definitiva no eran responsables. La nomenclatura de esta "sancin" tambin se arras-

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traba al rechazo social que generaba la participacin menor de los ilegtimos y naturales en la suces in del causante. e) Fortalecimiento del principio de igualdad. Por sobre la concepcin decimonnica de proteger la unidad familiar y su patrimonio, evitando su dis gregacin entre los miembros, en la actualidad se alza como pivote en esta materia el fortalecimiento del principio de igualdad. En virtud de ste se suprimen las discriminaciones de nomenclatura, como asimismo todas las referidas a materia sucesoria, ya que, actualmente, se consideran irrelevantes en materia jurdica. f) Fortalecimiento del principio de privilegiar el inters superior del menor. La proteccin de la persona e intereses del menor son un fuerte legado del siglo XX que se plasm en una serie de instrumentos internacionales dictados en ese siglo. Principio claramente inspirador de las leyes de adopcin y de filiacin. g) Consagracin del derecho de toda persona a conocer su filiacin. El Cdigo Civil, fuertemente restrictivo en este punto, sufri los embates de las nuevas tendencias, ms permisivas en este punto. Adems, en la actualidad, se estima que muchas veces el des eo de investigar la filiacin obedece a motivos menos mezquinos que el mero inters pecuniario, aunque en este punto la realidad muchas veces contradice lo s ealado.
3 33 . La filiacin antes de la L e y N 1 9. 5 85 . Hasta antes de la reforma de la Ley No 19.585, se distingua entre la filiacin legtima, ilegtima y la adoptiva. L a f ili aci n legtima era aquella que tena como elemento distintivo la procreacin biolgica y el matrimonio de los padres. Dentro de esta categora se encontraban tanto los hijos legtimos propiamente tales, cuales eran los concebidos den-

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tro del matrimonio de sus padres, como asimismo los legitimados por matrimonio subsecuente. La filiacin ilegtima era aquella que careca de matrimonio de los padres. Se distingua entre filiacin natural, que supone el reconocimiento forzado o voluntario de La paternidad o maternidad naturales, o de uno y otro, en las casos sealados por ley. La filiacin simplemente ilegtima, que careca de tal reconocimiento, slo daba derecho a exigir alimentos. La filiacin adoptiva, aquella que emana de un vnculo artificial entre el adoptante y adoptado, y no contempla do originalmente en el Cdigo Civil, se encontraba contemplada en las n Leyes N 7.613 (1943), que regulaba la adopci ordinaria o clsica, y la N 18.703 (1988) que regulaba la adopcin simple y plena de menores. 334. La Ley N 19.5 85. Esta ley fue iniciada mediante o M ensaje N 198-326, de 9 de agosto de 1993, del Presidente de la Repblica Patricio Aylwin Azcar, y promulgada el 13 de octubre de 1998, tras cinco aos de intensa discusin legislativa. El 26 de octubre de 1998 fue publicada en el Diario Oficial, entrando en vigencia un ao despus. 335. Caractersticas de la filiacin. a) Es un hecho jurdico. Su fundamento se encuentra en cin de la el hecho biolgico de la procreacin, con la excep filiacin adoptiva. b) Constituye un estado civil. c) Es fuente de efectos jurdicos. d) Con el objeto de determinarla, se puede investigar libremente la maternidad o paternidad por los amplios me-dios de prueba q u e concede la le y .

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336. Clasificacin. clasificaciones:

La

filiacin

admite

diversas

a) Filiacin determinada y filiacin no determinada. Esta situacin puede presentarse respecto de las personas que desconocen quin es su padre o madre, o bien uno y otro. En tales casos los efectos que derivan de la filiacin no pueden llevarse a cabo, ya que no hay respecto a quin cumplirlos o exigirlos. Esto no implica que, una vez determinada la filiacin por los mecanismos que franquea la ley, o bien efectuada la adopcin, aquella se restablezca y pase a tener alguna de las calidades sealadas. No es correcto afirmar que cuando la filiacin se encuentra determinada, se carezca de estado civil y por ende de un atributo de la personalidad, con lo que siguiendo en e! razonamiento no sera persona. Esta crtica no resiste anlisis, pues es elemental que el estado civil no es nico en cuanto a sus fuentes, y por lo que no podra aseverarse que carece de ella. b) Filiacin natural (biolgica) o adoptiva y filiacin asistida. La primera es aquella que deriva del hecho natural de la procreacin o del jurdico de la adopcin, y la cual se rige por una ley especial, la N 19.620, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. La segunda es aquella derivada de la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida, y que se rige por el artculo 182.
c) Filiacin matrimonial o no matrimonial. La matrimoni al es aquella que deriva del hecho del matrimonio de los padres, existiendo ste al tiempo de la concepcin o del nacimiento deI hijo, o bien con posterioridad a l, siempre que se renan los requisitos que la ley seala para cada caso. La filia-

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c in no matrimonial es aquella que deriva de una procreacin

que no rene los requisitos sealados para que sea matrimonial. " " No es correcto hablar de filiacin extramatrimonial , pues durante la tramitacin deI proyecto, la Cmara de D iputados " cambi expresamente esta ltima expresin por la de no " matrimonial , por la connotacin negativa que pudiera tener aqulla. 337. Esquema respecto de las filiaciones. a) La filiacin por naturale za puede ser: filiacin matrimonial, la que a su vez puede ser: matrimonial propiamente tal, o bien por matrimonio posterior de los padres. filiacin no matrimonial.
b) La filiacin por adopcin. 338. Impor tancia de l a dis tinci n entre fil iaci n matrimo nial o no matrimo nial. Hay quienes han sealado que las

discriminaciones subsisten en la nueva nomenclatura usada por la ley. Sin embargo, hay que tener presente que la diferencia que establece se basa en el distinto sistema de presunciones y acciones que se genera como lgica consecuencia de si existe o no un matrimonio de por medio. En todo lo dems, esto es sus consecuencias, no hay diferencias.
339. E fectos en relacin a las unio nes de hecho. S egn el artculo 210, "el concubinato de la madre con el su-puesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad.

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Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el periodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr " dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul . De este modo, el solo hecho de la concepcin o nacimiento dentro del concubinato no deja acreditada perse la filiacin del hijo, pero sirve de base para una presuncin judicial de la paternidad. A esta presuncin habr que aadir los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la paternidad como la maternidad en el juicio de filiacin.

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C AP TULO

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Filiacin matrimonial

340. Concepto. La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al momento de la concepcin o al tiempo del nacimiento del hijo. Sin embargo, pueden darse otros casos de filiacin matrimonial cuando, respecto del hijo nacido con posterioridad al matrimonio de sus padres, se plantea alguna de las siguientes circunstancias: 1) matrimonio de los padres pero en que la paternidad y la maternidad estn previamente determinadas por los medios que la ley seala; y 2) cuando se determina por sentencia ejecutoriada dictada en juicio de filiacin, la cual se subinscribir al margen de la inscripcin del nacimiento del hijo. 341. Determinacin de la filiacin matrimonial. Como ya sealamos, la filiacin matrimonial puede determinarse de varias maneras: a) por la concepcin o el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres; b) por la celebracin del matrimonio de los padres respecto deI hijo nacido antes del matrimonio de sus padres, siem-

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pre que la paternidad y la maternidad hayan sido establecidas en conformidad a la ley; y c) por sentencia judicial dictada en juicio de filiacin. Estos mecanismos destinados a obtener la determinacin de la filiacin matrimonial nos permite distinguir entre filiacin matrimonial propiamente tal y filiacin matrimonial por matrimonio posterior de los padres. Veremos ambos casos en diferentes s ecciones. La parte final del inciso 2 del artculo 180 dispone que " esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido".

1. FILIACIN MATRIMONIAL PROPlAMENTE TAL

342. Definicin_ Segn el artculo 180, "la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo". El nuevo artculo 180 ha ampliado la presuncin de la paternidad del antiguo artculo del mis mo nmero. De conformidad al antiguo sistema, el hijo que naca dentro de los 180 das subsiguientes al matrimonio se reputaba concebido en l, y tena por padre aI marido; hoy, en cambio, basta la existencia del matrimonio en el momento de ser concebido o de haber nacido el hijo. 343. Elementos. S on los siguientes: 1) matrimonio de los padres; 2) concepcin o nacimiento del hijo dentro del matrimonio; 3) maternidad de la cnyuge; y 4) paternidad del cnyuge.

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a) Primer elemento. Matrimonio de l os padres . Compren-de tanto el matrimonio plenamente vlido como el putativo, e incluso el simplemente nulo. a.1) Respecto del matrimonio vlido. No merece mayores comentarios, pues es la situacin normal. a.2) Respecto del matrimonio putativo. a.3) Respecto del matrimonio simplemente nulo. Este matrimonio, as como el anterior, lo explicamos con detalle en el captulo pertinente (artculo 51 de la Ley de M atrimonio Civil). b) Segundo elemento. Concepcin o nacimiento del hijo dentro del m atr im onia b.1) Hijo concebido dentro del matrimonio. Procede la aplicacin de la regla del artculo 76, que seala la forma en que se infiere la fecha de la concepcin de la poca del nacimiento, y en virtud de la cual se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. Del mismo modo, el artculo 184 establece que s e presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. Esta norma carece de la presuncin de ciento ochenta das que seala el artculo 76, en la medida que ahora basta un solo da de matrimonio para que el hijo tenga la calidad de matrimonial. b.2) Hijo nacido dentro del matrimonio. Esto es independiente de la poca de la concepcin, como sealamos ms arriba.

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c) Tercer elemento. Maternidad de la cnyuge. El hijo ser matrimonial cuando haya sido concebido y parido por la " cnyuge. A l respecto dispone el artculo 183: la maternidad que-da determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha " dado a luz constan en las partidas del Registro Civil . Siendo un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la ley permite siempre que s e acredite falso parto o suplantacin del hijo (inciso 1 0 del artculo 217). d) Cuarto elemento. Paternidad del cnyu A diferencia de la ge. maternidad, la paternidad es un hecho incierto que "slo a medias puede ser establecido"."' Ante esto, la ley no ha tenido otra solucin que operar con presunciones. Al respecto el artculo 184 dispone que "se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o la separacin " judicial de los cnyuges . Esta presuncin rige por excepcin "respecto del nacido trescientos das despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento 0 del hijo" (artculo 184 inciso 3 ). Siendo una presuncin simplemente legal, el artculo 184 inciso final dispone que "la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII".

2 38 R OS SE L , E N RI Q UE ,

Manual de Derecho de Familia, p. 2 11 .

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Sin embargo, existen lmites a la aplicacin de esta presuncin. Dispone al efecto el inciso 2 del artculo en comento que "no se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La accin se ejercer en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podr ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido". Luego, podemos sistematizar lo sealado del siguiente modo: d.l) Hijo nacido dentro de los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio. No gozar de la presuncin de paternidad, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad (artculo 184 inciso 2). d.2) Hilo nacido despus de los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio y durante el resto del matrimonio. Goza plenamente de la presuncin de ser hijo del marido (artculo 184 inciso 1). d.3) Hijo nacido dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin judicial de los cnyuges. Goza de la presuncin de ser hijo del marido (artculo 184 inciso 1). d.4) Hijo nacido despus de los trescientos das siguientes de decretada la separacin judicial239 de los cnyuges. En

239 El artculo 184 inciso tercero no se refiere a la disolucin por-que exige, para que opere la presuncin de paternidad a que se refi ere,

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principio no goza de la mis ma presuncin. Por excepcin s, por el hecho de cons ignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la ins cripcin de nacimiento del hijo.

.a Generalidades sobre las acciones que nacen de esta filiacin


344. Explicacin previa. Las acciones de filiacin son comunes a la filiacin matrimonial como a la filiacin no matrimoniaL Por razones pedaggicas y evitar repeticiones intiles veremos primeramente los aspectos comunes a todas las acciones de filiacin, para pasar a ver inmediatamente en forma particular las acciones que nacen de la filiacin matrimonial. Las correspondientes a la filiacin no matrimonial se vern en el apartado correspondiente. 345. Las acciones propiament e tales. Son las acciones que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre determinando la filiacin correspondiente (accin de reclamacin), o la de desvirtuar un estado de hijo y su correlat ivo de padre o madre desplazando a las personas que detentaban una filiacin que no era la suya (accin de impugnacin de filiacin, segn Ral Alvarez Cruz).

que s e consigne como padre el nombre del marido, a peti cin "de ambos cnyuges". Dif cilmente esto suceder si el matrimonio se disolvi por muerte, pero no vemos el motivo para que no proceda respecto de la caus al de nulidad.

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346. Enumeracin de las acciones. 1) Accin de nulidad de reconocimiento; 2) accin de impugnacin de la paternidad (tanto por el padre como por el hijo) como de la maternidad; 3) accin de reclamacin; y 4) accin de repudiacin. 347. Caracteres comunes a las acciones de filiacin. Puede verse desde tres aspectos.
a) En re lacin a su titula ridad.

a.1) Pertenecen al mbito de los derechos extrapatrimoniales de la persona. a.2) Por ende son personalsimas. De estos aspectos dimanan los dems que veremos a continuacin, los cuales no son ms que consecuencia de aqullas.
b) En relacin a su ej er cicio.

6.1) S on imprescriptibles por regla general; slo por excepcin prescriben. Dichos casos y plazos de excepcin son la accin de negacin de paternidad, la accin de impugnacin, y la accin de nulidad de reconocimiento por vicio de la voluntad, segn las reglas que veremos en cada caso. b.2) Deben intentarse en vida del respectivo padre o 24 madre. 0

240 Don Ral Alvarez Cruz s eala q ue e ste requisito se deduce de l a historia fidedigna del establ ecimiento de la ley, ya que el proyecto original contemplaba que ante la posibilidad de fallecimiento de uno de los padres, la accin se poda dirigir en contra de los herederos en el plazo de dos aos, contados desde el fallecimiento, o desde el conocimiento de las pruebas en que se fundare !a dem anda. Esta norma luego se elimin, lo que implica la intencin de perseverar en la situacin contraria, ALV AREZ C RUZ, Ral., La filiacin y otras reformas al Cdigo Civil, pp. 73 y 74.

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b.3) Para su tramitacin como accin, requiere de un examen de admisibilidad previo (artculo 196).
c) En relacin a su disposicin por actos y contratos.

c.1) Son de orden pblico, y de lo cual se derivan todas las dems caractersticas. c.2) No pueden cederse. c.3) S on irrenunciables, aunque aqu hay que distinguir: i) las acciones propiamente tales son intransigibles, pero, en cambio, ii) los efectos patrimonial es que se derivan de las acciones de filiacin son prescriptibles y renunciables. c.4) No pueden ser objeto de transaccin. c.5) No pueden sujetarse a compromiso. 348. Aspectos procesales en general. a) Procedimiento aplicabl e. Al carecer de procedimiento especial, se aplica el procedimiento ordinario regulado por el Prrafo cuarto del Ttulo III de la Ley de Tribunales de Familia. b) Tribunal competente. De conformidad al artculo 8, N 9 de la mencionada ley, "las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas, incluyendo la citacin a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artculo 188 del " Cdigo Civil sern de conocimiento de Ios Tribunales de 241 Familia.

241 Aunque la cuanta es irrelevante en los procedimientos de familia, recordemos que de conformidad al artculo 130 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales, las cuestiones relativas al estado civil de las personas se reputarn de m ayor cuanta para efectos de l a determinacin de la competenci a.

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349. Aspectos procesales en especial. Admis ibilidad de la demanda a tramitacin. Seala el artculo 196 que "el juez slo dar curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda". En la prctica esta exigencia ha producido una s evera restriccin para demandar, ya que no todos los demandantes " " disponen de los antecedentes suficientes que exige la ley (fotos, recibos, cartas, etc.). Existe la intencin legislativa de modificar este aspecto. 349.1. Emplazamiento en cas o de incapacidad. a) Cuando el hijo demanda. Debe hacerlo l personalmente, cuando alcance la plena capacidad (artculo 206); por excepcin, la accin podr ser ejercida por los herederos (caso deI artculo 2 0 7) , y por el representante legal del menor (caso del artculo 214). b) Cuando el hijo es demandado. Debe demandars e al padre o madre que ejerza la patria potestad. Artculo 243. 349.2. Restricciones y sanciones_ a) P rimero. Cuando por carecer la pres entacin de la de-manda de antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda, y no le d curso por este mot ivo, el juez ordenar notificar su resolucin de oficio y por receptor de turno a la persona contra quien se intent la accin (inciso 2 del artculo 196). b) Segundo. En el cas o que la persona que ejerza una accin de filiacin lo haga de mala fe, o bien con el propsito de

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lesionar la honra de la persona demandada, s er obligada a indemnizar Ios perjuicios que caus e al afectado (inciso 2 del artculo 197). 349.3. Carcter secreto del proceso. El inciso 1 deI artculo 197 dispone que "el proceso tendr carcter de secreto hasta que s e dicte sentencia de trmino, y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales", lo cual es acorde con el principio de proteccin de la intimidad, establecido en el artculo 15 de la Ley de Tribunales de Familia. Alimentos provisionales. El artculo 209 dispone que desde que sea reclamada judicialmente la filiacin, el juez deber242 decretar alimentos provisionales, lo que de conformidad al artculo 327, al cual se remite, procedern desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitucin si la persona a quien se demanda obtiene s entencia absolutoria. Ello no obsta a que no proceda este derecho a restitucin si el que haya intentado la demanda haya obrado de buena fe y con algn fundamento plausible.
349.4.

349.5. De la prueba en general. En principio se aplican las r eglas generales respecto a los medios de prueba procedentes, su valoracin y fuerza probatoria, pudiendo disponerse de oficio o a peticin de parte. Segn el artculo 1 98 "en

242 En virtud de la Ley N 19.741, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2001, el juez ya no "podr, sino que "deber decret ar alimentos provisionales.

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los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas". En el caso de la confesin, la ley nada seala respecto a ella, por lo que procede y tiene valor pleno, aunque la confesin de paternidad o maternidad involucren en verdad un re-conocimiento. Sin embargo, hay ciertas reglas especiaIes. a) Prueba testimonial. Segn el inciso 2 del artculo 198, en esta clase de juicios ser insuficiente por s sola la prueba testimonial. De este modo, para que opere como prueba completa, deber ir acompaada de otros antecedentes. b) Presunciones judiciales. Segn expreso mandato del mismo inciso 2 del artculo 198, las presunciones judiciales debern reunir los requis itos del artculo 1712 del Cdigo Civil, esto es, ser graves, precisas y concordantes. c) Posesin notoria. Definida en el inciso 2 del artculo 200 (y que consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal), y segn lo dispone su inciso 1, la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiacin, siempre que haya durado a lo menos cinco aos continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. d) Informes periciales. Pruebasbiolgicas. Por la importancia y novedad de esta prueba le dedicaremos un prrafo aparte.

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349.6. Las pruebas biolgicas. a) Procedencia. Con el fin de obtener el cumplimiento del fin propuesto por el artculo 195, cual es la investigacin de la paternidad o maternidad, la ley franquea los medios y la forma en que se lograr dicha investigacin. Una de ellas son estas pruebas periciales de carcter biolgico, que segn el artculo 199, se practicarn por el Servicio M dico Legal o bien por laboratorios idneos,243 que sern designados por el juez. Procedern por orden del juez, de oficio o a peticin de par-te; y las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico (inciso 1 del artculo 199). b) Valor probatorio. Hay una regla general y dos especiales. b.1) La r egl a general seala que siendo un informe pericial, los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica244 (artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil). b.2) Una prim era r egl a es pecial s e da cuando se presenta negativa injustificada de una de las partes a someterse a perita-

243 En la actualidad, se cuentan con cinco centros especializados en la aplicacin de esta tecnologa: incluyendo al Servicio Mdico Legal, tenemos a la Universidad de Chile, la Universidad Catlica de Chile, a Inspectorat e Gri ffith y Bios Chile. Citados en "Por derecho busco a mi padre", artculo publicado por DU ER Y A . , L IL IA N, en El Mercurio de Santiago, 2 de diciembre de 1999. " 244 Respecto al alcance del concepto sana crtica", nos remitimos a lo que sealarnos en lo relativo a la apreciacin de la prueba en los procedimientos ante los Tribunales de Familia.

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je biolgico, caso en el que configurar en su contra una presuncin grave, que el juez apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de P rocedimiento Civil, que dispone que las presunciones como medios probatorios se regirn por las normas del artculo 1712 del Cdigo Civil, ya mencionado ms arriba; pero que en el caso que nos concierne, una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio deI tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento (inciso final del artculo 199). b.3) Una segunda regla especial dice relacin con el conflicto que puede suscitarse entre este medio probatorio y otros. Como seala el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil, "entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que " crean ms conforme con la verdad . Sin embargo, debemos tener presente que s hay una regla especial para el caso en que el conflicto se produzca entre las pruebas biolgicas y la posesin notoria. Lm s ala prue bio gica Ca de con cto con lapo si n ite ba l . so fli se La r egl a ge era en este punto e que la posesin n l s notoria debidamente acreditada, en caso de conflicto con las pruebas biolgicas , preferir a stas (artculo 201). Sin embargo, y como excepc in, en cas o de que hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.
c) not or ia.

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349.7. Tipos de pruebas biolgicas.245

a) Sistema de grupos sanguneos. Aunque son un mtodo difundido y de relativa facilidad de empleo, no se la utiliza para el fin que nos interesa, por cuanto su poder de discriminacin resulta bajo. Por eso se la prefiere usar como complemento. b) Antgenos HLA. Corresponden a una serie de protenas presentes en las membranas celulares, y en cuya virtud el sistema inmunolgico puede reconocer los tejidos propios y distinguirlo de los ajenos. Tiene alto empleo en lo relativo al trasplante de rganos, a fin de evaluar la compatibilidad entre donante y receptor, pero poco en el tema que nos incumbe por su alto costo. c) Exame n de ADN. Este mtodo es muy empleado en procedimientos judiciales, tanto en criminalstica como en juicios de paternidad. Lilian Duery, en el artculo citado, y del cual extraemos las siguientes citas, seala que los estudios de paternidad de ADN se efectan en Chile a travs de dos tcnicas alternativas. c.l) Tcnica PCR. Esta es la ms moderna, "y consiste en amplificar el ADN mediante una enzima altamente estable a la alta temperatura requerida, la cual, por lo mismo, se aisl de un giser. Esta tecnologa permite obtener hasta 268 millones o mis copias de los trozos de ADN que se evalan en distintos sitios de los cromosomas humanos. El objetivo es simple: detectar mejor esos segmentos de inters. Para ello, se analizan

Pruebas de carcter biolgico para la determinacin de la filiacin", en El nuevo estatuto filiativo, pp. 177 y siguientes.
245 JORQUERA G ON ZL EZ , HUG O,
"

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zonas con unidades repetitivas del cdigo gentico que no cumplen ninguna funcin, pero que son hereditarios y altamente variables respecto a su nmero de una persona a otra. Por tanto, son esas regiones las que se amplifican para luego comparar todos los trozos de ADN que coinciden entre la madre, el hijo y el " presunto padre . Esta es la tecnologa ptima, siempre que se encuentre acoplada a un analizador gentico automtico, que slo poseen a la fecha el Servicio M dico Legal e Inspectorate Griffith. Asimismo, "en contraste a la RFLP, carece de posibles errores de manipulacin manual y facilita llegar a una mayor probabilidad de paternidad. Adems, puede emitir un resultado en menos de 48 horas y con una menor cantidad de volumen de muestra (sangre, mucosa bucal o raz con pelo)". " c.2) Tcnica RFLP. La otra tcnica, conocida como RFLP, se vale de enzimas que cortan, como tijeras, determinadas secuencias del genoma humano que se repiten en distintas partes, generando trozos de distintos tamaos. En las tres muestras se analizan estos trozos de ADN y se observan las coincidencias que hay en longitud para el tro. Los que s calzan, como " un cdigo de barra, delatarn al padre en sospecha .

I .b) Acciones que nacen de esta primera, forma de det erminar la filiacin matrimonial 350. Generalidades. Las acciones tienen un doble objeto: 1) impug nar una filiacin que se goza en forma aparente, oposicin que puede apuntar tanto a la paternidad como a la maternidad; o bien, 2) reclamar una filiacin de la que no se goza, y que segn el reclamante le corresponde.

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Con esto tenemos tres acciones que nacen de la filiacin matrimonial: la accin de impugnacin de la paternidad, la accin de impugnacin de la maternidad, y la accin de reclamacin de estado. 351 Accin de impugnacin de la paternidad, Procedencia. Puede ser impugnacin de la paternidad tanto por el padre como por el hijo.
3 5 2 . Primer caso de impugnacin de la paterni dad. Impugnacin por el padre. Sus causales son las siguientes :

a) Negativa de la paternidad del hijo de que s e trata, desconociendo por ende la filiacin. b) Desconocimiento de la preez al tiempo de casars e, en el caso del hijo que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio. c) Confusin de la paternidad cuando la madre ha pasa-do a segundas nupcias. Artculo 130. 352.1. Titulares de la accin. Como claramente s e deduce, corresponde al que s e reconoce como padre, calidad que l niega y cuyo des eo de obtener que se desvirte dicha calidad constituir el fundamento de su accin. Esto de conformidad al artculo 317, que en su parte pertinente " seala legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es " el padre contra el hijo . impugnar. Se neces ita distinguir, utilizando para ello el ver si el marido se encontraba o no separado de hecho de la mujer.
352.2. Plazo para

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a) El marido no se encontraba separado de hecho de la mujer. El marido podr impugnar la paternidad dentro de los 180 das siguientes al da que tuvo conocimiento del parto. b) El marido se encontraba separado de hecho de la mujer. El marido podr impugnar la paternidad dentro de un ao, plazo que se contar desde la fecha en que tuvo conocimiento del parto. 352.3. Conocimiento del parto por el marido. Este concepto requiere algunas precisiones, pues hay casos en que la ley entiende que el marido tuvo conocimiento del parto(artculo 212): a) un primer c aso s er cuando el marido tenga su residencia en el lugar del nacimiento del hijo. Como la ley no precisa qu debe entenderse por "lugar del nacimiento del " hijo , corresponder a la jurisprudencia y a los autores 246 precisarlo; b) u n s egundo cas o se plantear cuando el marido ausente vuelve a residencia de la mujer, caso en el que se entiende que ha conocido el nacimiento del hijo en ese momento. 352.4. Caso del fallecimiento del titular de la accin. Como ya se habr percibido, la suerte que corre la accin de impugnacin de la paternidad por el marido correr diversa suerte dependiendo de las circunstancias que existan al momento de su fallecimiento. Segn el artculo 213 habr que distinguir:

246 Segn el profesor RA L ALVA R EZ CR UZ, debe ent enders e por tal la comuna del nacimiento del hijo, salvo ocultacin del parto. La filiacin y otras reformas al Cdigo Civil, pp. 98 y 99.

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a) el marido fallece sin conocer del parto. La accin pasa a los herederos, y asimismo corresponder a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual; b) el marido fallece conociendo del parto. Se necesita subdistinguir: 1) si ya ha vencido el plazo para impugnar, el derecho ya se haba extinguido al momento de su fallecimiento, as que nada trans mite; 2) si an no ha vencido el plazo para impugnar, la accin pasa a los herederos y, en general, corresponder a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por el tiempo que faltare para completar el plazo. Hay que dejar claro que el nico titular de la accin va a ser el marido, y que la intervencin de los terceros y herederos slo se produce en el caso que el marido haya fallecido. 352.5. Caso en que no se puede impugnar. Segn el artculo 213 inciso 2, el derecho que tiene el marido de impugnar la paternidad ces ar si hubiere reconocido como suyo al hijo, sea en su testamento, como en otro instrumento pblico. El fundamento de esto es que el padre no puede ir en contra de sus propios actos, e impugnar una s ituacin que, adems, ya estara consolidada. 353. Segundo caso de impugnacin de la paternidad. Impugnacin por el hijo u otras personas. La posibilidad de impugnacin se dar en los dos casos de paternidad, esto es, cuando dicha paternidad fue determinada por: 1) reconocimiento del padre, como asimismo, 2) por matrimonio posterior de los padres.

436

353.1. Titulares de la accin. Sern:


a) el hijo;

b) su representante legal en caso que s ea incapaz; o bien


c) toda persona que pruebe un inters actual en la impugnacin.

El inters puede ser moral o pecuniario.


353.2. Plazo par a

impugnar. Depender del titular:

a) Impugnacin por el hijo. Se necesitar distinguir si es ca-paz o no: a.1) El hijo es capaz. Tiene el plazo de dos aos para hacerlo, y que se cuentan desde que supo del reconocimiento. Artculo 216 inciso 1. a.2) El hijo es incapaz. Podr efectuar la impugnacin por medio de su representante legal, pero en el caso que desee hacerla por s mismo, se suspende por el tiempo que le falta para llegar a la mayora de edad, y, una vez alcanzada la plena capacidad, tendr el plazo de un ao. Artculo 214 inciso 2.
b) Impugnacin por el representante legal. Esto da por sentado que el hijo es incapaz; en tal caso, el representante legal tendr que impugnar la paternidad, en inters del incapaz, durante el ao siguiente al nacimiento. Artculo 214 incis o 1. c) Impugnacin por el tercero. La impugnacin de este tercero, que es toda persona que demuestre un inters actual en ello, deber hacerse en el plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho. Artculo 216 inciso final.

353.3. Caso del fallecimiento del hijo. En el caso que el hijo muera antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, o bien desconociendo del acto de reconocimiento,

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la accin pasar a los herederos (artculo 216 inciso 3). Para efectos de plazo, hay que distinguir s i: a) el hijo falleci desconociendo el reconocimiento. Los herederos en tal caso tendrn el mismo plazo que el hijo para impugnar; b) el hijo falleci antes de vencer el plazo para impugnar. A los herederos les corresponder el plazo que le faltaba para completarlo. 354. Accin de impugnacin de la maternidad. La maternidad es un hecho cierto y de fcil constatacin por terceros (as lo es el fenmeno del parto) y a esto se le agrega la constancia del hecho en el Registro Civil. El artculo 183 " seala que la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil". Por esto impugnar la maternidad requerir de fundamentos lo suficientement e poderosos como para desvirtuar la solidez y efectividad de hechos tan notorios como los sealados . Esos argumentos son los que conforman las caus ales de impugnacin.
354.1. Caus al es de impugnaci n.

a) Fals o par to. Esto es, la inscripcin se efectu a nombre de una madre que no era tal, en la medida que no ha dado a luz, juntamente con un hijo que obviamente no era suyo, o que no corresponde a ella. Esto es, hubo una ficcin de parto. b) Suposicin del hijo al verdadero. En este caso existe un cambio en la identidad del hijo, que se da cuando el hijo nac-

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MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

do de la mujer s e ha cambiado por otro, a cuyo nombre se efecta la inscripcin. Esto es, hubo una suplantacin del hijo. 354.2. Limitaciones a la impugnacin. Segn lo establece el artculo 220, no proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme. 354.3. Titulares. a) El marido de la su puesta madre; b) la misma madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de otra persona; d) el verdadero hijo; e) el hijo q ue pasa por verdadero; y f) toda otra persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin. El menoscabo tiene que ser: a) actual, y b) referirse a sus derechos sobre la sucesin testamentaria, o bien derechos abintestato de los supuestos padre o madre, ello siempre que no exista posesin notoria del estado civil. 354.4. Plazo para impugnar. Reglas generales. a) El marido de la supues ta madr e. Tiene derecho a impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al nacimiento. Artculo 217 inciso 2. b) La misma madre supue sta. Tambin tiene el derecho a impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al nacimiento. Artculo 217 inciso 2.

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c) Los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de otra persona. Habr que distinguir si la impugnacin se en-tabla
junto con la accin que reclama la determinacin de la autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto: c.l) la accin de impugnacin se entabla junto con la de reclamacin. Podrn hacerlo en cualquier tiempo. Artculo 217 inciso 3 ; c.2) la accin de impugnacin no se entabla junto con la de reclamacin. Deber ejercers e dentro del ao contado desde 0 que el hijo alcance su plena capacidad. Artculo 217 inciso 3 . d) El verdadero hijo. Lo har en las mismas condiciones que los sealados en el nmero anterior, esto es, se requiere hacer las mismas distinciones sealadas: d.1) la accin de impugnacin se entabla junto con la de reclamacin. Podr hacerlo en cualquier tiempo. Artculo 217 inciso 3 0; d.2) la accin de impugnacin no se entabla junto con la de reclamacin. Deber ejercerse dentro del ao contado desde que el hijo alcance su plena capacidad_ Artculo 217 inciso 3.

e) El hijo que pasa por verdadero. Requiere hacer las mismas distinciones sealadas: e.l) la accin de impugnacin se entabla junto con la de reclamacin. Podr hacerlo en cualquier tiempo. Artculo 217 0 inciso 3 ; e.2) la accin de impugnacin no se entabla junto con la de reclamacin. Deber ejercerse dentro del ao contado desde que el hijo alcance su plena capacidad. Artculo 217 inciso 3.

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f) Toda otra persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin. La accin en este caso expirar dentro de un ao contado desde el fallecimiento del respectivo padre o madre. Artculo 218 inciso 2.
354.5. Plazo para impugnar. Excepcin. Prcticamente

todos los casos sealados prescriben en cierto momento. De este modo, por regla general no puede ejercerse la accin en forma extempornea. S in embargo, el artculo 217 inciso 4 contempla la excepcin, en virtud de la cual pese a haber expirado los plazos establecidos, en caso de salir inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva, por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho.
354.6. Sanciones. La existencia de una falso parto o de una suposicin del hijo al que lo es verdaderamente implican la existencia de un fraude cuyo resultado precisamente la accin que estudiamos trata de desvirtuar. Para eso el inciso 1 " del artculo 219 establece que a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin, aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude", lo que se extiende aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigir alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber: 1) declarar expresamente esta privacin de derechos, y 2) subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Artculo 219 inciso 2.

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354.7. Publicidad de la sentencia. Con el fin de dar publicidad y otorgar proteccin a los derechos de terceros, el artculo 221 s eala que "la sentencia que d lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiri" dos con anterioridad a la subinscripcin . 355. Accin de reclamacin de estado de hijo matrimonial. Es aquella por la cual un hijo que no est en posesin de su estado de hijo matrimonial, reclama su verdadero estado civil. 355.1. Titulares de la accin. Segn el artculo 204, "la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde " exclusivamente al hijo, al padre o a la madre . Ahora bien, podemos precisar an ms a los titulares: a) Regla generaL Corresponde su ejercicio al padre, madre o al hijo, sin perjuicio de las condiciones de ejercerla en estos casos y que veremos de inmediato. b) Excepcin. Corresponde su ejercicio a los herederos, o bien corresponde ejercerla en contra de ellos. b.1) Por los herederos del hijo en el caso que ste hubiere fallecido,. Si hubiere fallecido siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contado desde su muerte; en cambio, si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. En caso de que los

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herederos sean incapaces, el plazo o su residuo empezar a correr desde que alcancen la plena capacidad (artculo 207). b.2) En contra de los herederos del padre o madre fallecidos. Esto se dar en el caso que el hijo sea pstumo o bien alguno de los padres haya fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto, caso en el que la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad. Artculo 206. 355.2. Condiciones y modo de ejercerla_ a) Si la accin es ejercida por el hijo. La accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres. Inciso 2 del artculo 204. b) Si la accin e s ejercida por el padre o la madre. El otro progenitor deber intervenir247 forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.248 Inciso final del artculo 204. c) Si la accin es ejercida por los herederos. Las limitaciones estarn dadas por los plazos de prescripcin, ya sealados ms arriba.

247 La ley dice intervenir, no demandar. "La expresin no es afortunada, porque interveni r es tornar parte en un asunto, supone una accin, y a nadie se le puede obligar a ser parte . ABELIuK, REN, La filiac in y s us efectos, N I06, p. 159. 248 Nos encontramos aqu frente a una nulidad procesal contenida en una ley de fondo.

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355.3. Procedencia de normas generales. Hay que tener presente de todos modos que son procedentes en lo que corresponda las reglas generales comunes a las acciones de filiacin, cuales son las relativas a procedimiento aplicable y tribunal competente, as como los aspectos procesales en especial y general, tales como la sancin a la mala fe, las pruebas biolgicas, incapacidades, alimentos provisorios, carcter secreto deI proceso, etc., y que ya vimos en su oportunidad.
355.4. Prescripcin de la accin. De todos modos la accin de reclamacin es imprescriptible, con la excepcin sealada ms arriba para los herederos del hijo.

355.5. Efectos de la sentencia que acoge la accin de reclamacin. a) Respecto a la filiacin pro piamente tal. Queda determina-da la filiacin matrimonial. b) Respecto a los efectos de la filiac in. En caso de que la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, stos quedan privados del ejercicio de ciertos derechos, mientras, en cambio, subsisten otros: b_1) Prdida de la patria potestad. El padre o madre quedan privados de la patria potestad, y por ende de todos los derechos que s e le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o sus descendientes, por el solo ministerio de la ley. El juez as lo declarar en su sentencia y de ello quedar constancia en la subinscripcin correspondiente. Artculo 203 inciso 1. b.2) Conservacin de obligaciones legales. El padre o madre conservar todas las obligaciones legales cuyo cumpli-

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MANUAL DE DER ECH O D E FAMILI A Y TRIBUN ALES DE F AMILIA

miento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.249 Inciso 2 del artculo 203. b.3) Prdida de la calidad de legitimario. Esta calidad se pierde segn Io dispone el artculo 1182: "no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203". b.4) Imposibilidad de ejercer curadura del hijo. El artculo 448 dispone en su N 1 que se deferir la curadura "a Ios ascendientes", pero "el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer este cargo .
c) Respecto a la poca en que se producen estos efectos. Sus efec-

tos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo, subsistiendo no obstante los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las reglas generales. Artculo 181.

249 RAL. ALVAR EZ CRUZ seala que la redaccin de este inciso no es adecuada, pues ms preciso que "conservar" es haber dicho "tendr", por cuanto si el padre o madre no tena obligacin alguna antes del juicio, mal podra conservar lo que no tena_ Vase La filiacin y otras reformas al Cdigo Civil, p. 87.

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d) Oponibilidad de los efectos de la sentencia. Segn lo dispone el artculo 315, el fallo judicial pronunciado sobre la accin de reclamacin y que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no solamente vale respecto de las personas que intervinieron en el juicio, sino que respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. En el caso de litigarse con los herederos de los sujetos activos o pasivos de la accin, "el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron" (artculo 318). Respecto a la subinscripcin, dispone el artculo 221 que " la sentencia que d lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subins cribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la " subinscripcin . Posibilidad de restablecimiento de los derechos perdidos. Segn lo permite el inciso final del artculo 203, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura p blica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. Para ver desde qu momento esta manifestacin produce efectos, se requiere distinguir la clas e de instrumento en la que se contiene: 1) el restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subins cripcin al margen de la inscripcin de nacimiento, y ser irrevocable; y 2) el restableci3 5 5 .6 .

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miento por acto testamentario producir efectos desde la muerte 25 del causante. 0

2. FILIACIN MATRI MONIAL POR MATRIMONIO P OS TER IOR DE L OS PA DR E S

356. Co nc e pto_ Hasta ahora hemos visto una de las formas por las que existe filiacin matrimonial, cual es cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo (artculo 180 inciso 1). Ahora nos toca estudiar la segunda manera por la cual puede existir fIliacin matrimonial, y que est contemplada en el inciso 2 del artculo mencionado. Es as como tambin es filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que eI Cdigo Civil establece, o bien s e determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto de matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por la ley. 357. Clas es. No basta el solo hecho del matrimonio para que s e establezca, como consecuencia, la filiacin matrimo-

250 Se alter en este punto la regla que se dio para el reconocimiento del hijo, en que la revocacin del test amento no afecta al reconocimiento ya otorgado. De est e modo, la revocacin del testam ento deja sin efecto el perdn. ABELIUK, REN , La filiacin y sus efectos, N 207, pp . 287 y 288_

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nial, ya que existen requisitos, de carcter copulativo, que establece la ley para que opere esta forma de determinacin de la filiacin. De este modo tenemos que se requiere reunir los siguientes requisitos: a) que el hijo haya sido concebido y nacido fuera del matrimonio de sus padres; b) que los padres hayan contrado matrimonio con posterioridad a ese nacimiento; c) q u e la maternidad y la paternidad deban estar ya determinadas o bien determinarse en el momento del matrimonio o con posterioridad: c.l) paternidad y maternidad ya determinadas con anterioridad al matrimonio. P ara ello debe haberlo s ido en las formas que establece el Cdigo Civil; c.2) paternidad y maternidad determinadas al momento del matrimonio. Se requiere en tal caso de reconocimiento de ambos padres, y que har en la forma sealada en el artculo 187 N 1, la nica compatible con esta forma, y que consistir en una declaracin formulada con ese determinado objeto por ambos padres, en el acto de su matrimonio; c.3) paternidad y maternidad determinadas durante la vigencia del matrimonio. Se podr hacer de los otros modos sealados en el articulo 187. El articulo 187 dispone que el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1) ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscri0 birse el nacimiento del hijo (N 1 );

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2) ante Oficial del Registro Civil, en el acto del matrimonio de los padres (N 1 ); 3) en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro Civil (N 2); 4) en escritura pblica (N 3); 5) en acto testamentario (N 4). En caso que sea uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. Por otra parte, el reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subins crito a su margen. De lo sealado se deduce que no basta el matrimonio de los padres para que se le otorgue la filiacin matrimonial al hijo, pues se requiere, adems, de la determinacin de la paternidad y maternidad en las formas ya sealadas. En tal caso el hijo ser de filiacin no matrimonial, en virtud de Io " dispuesto en el inciso final del artculo 180: en los dems " casos, la filiacin es no matrimonial . Un anlisis ms detallado lo haremos al estudiar el reconocimiento voluntario de la filiacin no matrimonial, el cual se remite a este artculo. Valga lo sealado a modo de introduccin. 358. La aceptacin del reconocimiento. Hasta ahora hemos visto slo una cara del reconocimiento, cual es eI actuar positivo de los padres en orden a otorgar el reconocimiento de filiacin matrimonial al hijo. Ahora bien, el hijo puede aceptar o repudiar dicho reconocimiento. Si acepta, dicha aceptacin puede ser expresa o tcita. Ser expresa cuando se toma el titulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial; ser tcita cuando se realiza un acto que

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supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sin ese carcter (artculo 192). La importancia de la aceptacin radica en un solo aspecto, cual es que eI hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en alguna de las formas seala-das, no podr repudiar (inciso 1 del artculo 192).
359. La repudiacin del reconocimiento. Cuando el hijo no desee adquirir la calidad de hijo de filiacin matrimonial, podr repudiar, siempre que no haya aceptado, ni expresa ni tcitamente. Para ello dispondr de la accin de repudiacin de reconocimiento, que veremos inmediatamente. 3591. Accin de repudiacin de reconocimiento. La repudiacin de reconocimiento en el caso de la filiacin matrimonial tiene reglas comunes con la de la filiacin no matrimonial, a las que nos remitimos en lo pertinente. 359.2. Concepto de accin de repudiacin de reconocimiento. La repudiacin del reconocimiento es el acto jurdico por el cual el hijo reconocido rechaza el reconocimiento de su padre, de su madre, o de ambos. Su fundamento se encuentra en dos aspectos: 1) que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, mxime cuando el reconocimiento puede aparejar responsabilidades grav e s, 2 5 2 2) que todos los derechos conferidos por las leyes son
251 y

251

ALVAREZ CRUZ, RAL,

La filiacin y otras reformas al Cdigo Ci-

vil, p . 63.
2 5 2 Ro ss E L , E N RIQ U E ,

Manual de Derecho de Familia, p. 225.

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-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y T RIBUN ALES DE FAMlL lA -

renunciables, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia (artculo 12). 359.3. Condiciones de la repudiacin de reconocimiento. Requisitos. Son dos: 1) una positiva, cual es ser titular (teniendo la calidad de hijo reconocido), y 2) una negativa, cual es no incurrir en la causal que indica el artculo 192, que seala que "no podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita". Las maneras en que se pueden manifestar ambas formas ya las vimos ms arriba. Aunque se renan los requisitos para repudiar, no basta para que ste opere, pues deben practicarse las formalidades que la ley seala para que aqulla se haga efectiva.
359.4. Titulares.

Corresponde al hijo, y por excepcin a

los herederos. a) El hijo. Ahora bien, la forma en que podr efectuar la repudiacin depender de varias circunstancias (artculo 191): a.1) Caso del hijo menor de edad. Slo l puede repudiar, no pudiendo hacerlo su representante legal. a.2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar por s mismo. a.3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por demencia, sordera o sordomudez. Requiere de autorizacin judicial para poder repudiar. a.4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por disipacin. No necesitar autorizacin de su representan-te legal ni de la justicia para poder repudiar.

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b ) Los herede ros. Artculo 193. Tendrn el derecho a repudiar en los siguientes casos: i) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un hijo muerto; ii) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere antes de llegar a la mayora de edad; iii) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad, pero ste fallece antes de expirar el plazo que tiene para re pudiar.

359.5. Plazo para repudiar. La regla es que s ea en el plazo de un ao, el cual se contar de distinta forma:
a) El hijo (artculo 191):

a.1) Caso del hijo menor de edad. Su repudiacin deber efectuars e en el trmino de un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento. a.2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar dentro del trmino de un ao, contado desde que conoci el re-conocimiento. a.3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por demencia, sordera o sordomudez. Debe esperarse a que llegue a la mayora de edad, pues antes de eso nadie puede repudiar por l; luego, cuando haya llegado a la mayora de edad, su curador requerir de autorizacin judicial para poder repudiar. a.4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por disipacin. Puede repudiar dentro del trmino de un ao, contado desde que conoci el reconocimiento. De todos modos no necesitar autorizacin de su representante legal ni de la justicia para poder repudiar.

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b) L os he rede ros (artculo 193): b.1) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un hijo muerto. Los herederos pueden repudiar dentro del ao s iguiente al reconocimiento. b.2) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere antes de llegar a la mayora de edad. Los herederos pueden repudiar dentro del ao siguiente a la muert e del reconocido. b.3) Cuando eI reconocimiento s e hubiere otorgado a un mayor de edad, pero ste fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar. Los herederos pueden repudiar durante todo el tiempo que al reconocido le haya faltado para completar dicho plazo. 359.6. Forma d e efectuar l a repudiacin. Deber hacerse reuniendo los siguientes requisitos: 1) escritura pblica; 2) dentro del plazo que corresponda; y 3) procediendo a la su n bi scripcin al margen de la ins cripcin del nacimiento del hijo (artculo 191 inciso 4 ). 359.7. E fectos de la repudiacin. a) Es irrevocable. Artculo 191 inciso final. b) Se im delade rm cinle l delafilia n ma onia enlo pi te ina ga ci trim l s ca s delo na do a s de matrimonio. Establece el artculo 194 so s ci s nte l que la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las reglas anteriores, impedir que se determine dicha filiacin.

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CARLOS LOP EZ DI AZ

c) Se priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes.
Sin embargo, no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente. Inciso 50 del artculo 191.

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CAPTULO 33

Filiacin no matrimonial

360. Generalidades. Conjuntamente a la filiacin matrimonial, tenemos la filiacin no matrimOnial, que incluye, como seala el inciso final del artculo 180, "los dems casos" en que la filiacin no rene los requisitos para que sea filiacin matrimonial. Por esto se puede definir a la filiacin no matrimonial comO aquella que se produce cuando al tiempo de la concepcin y del nacimiento del hijo sus padres no estn unidos en matrimOnio, y nO ha Operado el reconocimiento de la paternidad o maternidad por alguna de las maneras contempladas en la ley. 361. Formas de determinar la filiacin no matrimonial. Segn lo dispone el artculo 186, "la filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juiciO de filiacin". Conjugando los mecanismos para obtener la filiacin no matrimonial, podemos distinguir:
a) Formas volunt arias

(reconocimiento voluntario), el cual a

su vez puede ser:

455

CARLOS LOPEZ DIAZ

a.1) Espontneo: i) Espontneo expreso (artculo 187), o ii) Espontneo tcito (artculo 188 inciso 1). a.2) Provocado (artculo 188 inciso 2). b) Formas forzadas. b.1) Por sentencia judicial. b.2) Por posesin notoria de la calidad de hijo (artculo 200). Veremos a continuacin cada una de ellas.
1. RECONOClMlENTO VOLUNTARIO

1.a) Reconocimiento voluntario espontneo 362. Forma en que se efecta. El reconocimiento voluntario espontneo (el cual excluye el voluntario provocado) se puede realizar de dos formas: en forma expresa o tcita. 363. Forma expresa. Se realizar conforme lo dispone el artculo 187, ya mencionado. Dispone el mencionado artculo: "el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1 Ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial deI Registro Civil; 3 En escritura pblica, o

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MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILlA

4 En acto testamentario. Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. El reconocimiento que no conste en la inscripcin de " nacimiento del hijo, ser subins crito a su margen . Recordemos que no debe mediar matrimonio, pues s i ste se contrae, se renen los requis itos necesarios para que opere la filiacin matrimonial. Por ende, excluye la s egunda hiptesis del N l
3631. Ca ractersticas del reconocimiento en forma expresa.

a) Es un acto ju rdico unilateral, sea del padre, de la madre, o de ambos. Que sea acto jurdico unilateral implica que no requiere aceptacin del reconocido para que tenga eficacia, lo cual no dice relacin con el derecho del reconocido para poder impugnarla: este ltimo es un acto aparte y que no obsta a la eficacia del reconocimiento. b) Es solemne. c) Puede hacerse personalmente o por medio de mandatario (artculo 190), esto ltimo en el caso deI reconocimiento por acto entre vivos, en que el mandato deber constituirse por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto. d) Es irrevocable (artculo 189 inciso 2). Esto aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior. e) Es puro y simple. El artculo 189 inciso 2 seala que el reconocimiento no es sus ceptible de modalidades.

CARLOS LOP EZ DlAZ

f) Es especfico. La declaracin que se haga debe hacerse con el preciso objeto del reconocimiento. g) Produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo (artculos 181 y 189). Sin 253 embargo, esta retroactividad tiene lmites. De este modo: g.l) subsistirn las obligaciones contradas antes de su determinacin; g.2) el hijo concurrir, cuando sea llamado en su calidad de tal, a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin; y g.3) el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Artculo 189 inciso final. 363.2. Capacidad para el reconocimiento voluntario.2 La ley nada seala respecto a la capacidad necesaria para poder efectuar el reconocimiento, siendo la regla general la capacidad. Sin embargo, hay casos especiales que merecen atencin: a) Caso del menor adulto. No necesita de la autorizacin de sus padres para reconocer hijos, segn lo dispone el artculo 262. Esta regla no estaba expresamente consagrada en la antigua Legislacin anterior a la reforma, pero la doctrina haba llegado a igual solucin en virtud del hecho que el menor adulto poda otorgar testamento y en l reconocer hijos.
54

" 3 A LVAR EZ C RUZ, RAL,

La filiacin y otras reformas al Cdigo CiCRUZ, RA L,

vil, p. 54.
254 Segu imos

en est e punto a A LVA REZ

La filiacin y

otras reformas al Cdigo Civil, pp. 56 y 57 .

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MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILlA - ---

b) Caso del disipador sujeto a interdiccin. Como no hay norma expresa que resuelva el caso del disipador sujeto a interdiccin, se requerir aplicar las reglas generales, las cuales no le impiden testar ni le imponen requisitos para que lo haga. Siendo as, sera plenamente capaz de otorgar testamento y de reconocer en l a los hijos. c) Caso del impber, el demente, y el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. No pueden reconocer hijos.
0 364. Forma tcita.255 Segn el artculo 188 inciso 1 , el hecho de cons ignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicars e la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin. La declaracin as hecha no busca expresamente el reconocimiento, pero la ley infiere la existencia de una voluntad presunta en orden a otorgarlo.

1 .b) R e conoc imiento vo lunta rio p rovocado 365. Aspectos generales_ El reconocimiento opera aqu en virtud de una confesin judicial, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre cuando ste o sta fueren citados a la presencia judicial en el juicio de filiacin (artculo 188 inciso 2).

2" O "reconocimiento 'instrumental presunto , segn Ral Alvarez

"

Cruz.

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CARLOS LOPEZ DIAZ

puede solicitar la citacin. Le corresponde al hijo. En caso de que el presunto hijo sea incapaz, le corresponder solicitarla a su representante legal o bien la persona que lo tenga a su cui dado. 365.2. A quin se puede citar. La citacin se puede pedir contra el supuesto padre o madre, requirindose en tal caso la presencia personal de ste o sta. En el caso que el supuesto padre fuere dis ipador bajo interdiccin o menor adulto, se estima que debe citrsele por intermedio de su representante legal, sin que pueda omitirse su 256 presencia personal en la comparecencia y confesin. 366. Aspectos procesales. Tribunal competente. El conocimiento de la citacin a confes ar paternidad o maternidad a que s e refiere el artculo 188 del Cdigo Civil corresponder a los Tribunales de F amilia (artculo 8, N 9 de la Ley N 19.968). 366.1. La citacin propiamente tal. Requis itos para que opere el reconocimiento. a) Citacin del padre o de la madre, la cual s er solicitada por el hijo, y si es incapaz, por su repres entante legal, o bien por quien lo tenga bajo su cuidado. b) En la citacin debe sealarse el objeto de la misma, y requerirse la presencia personal del supuesto padre o madre.

365.1. Quin

256 ALVAREZ CRUZ, RAL, La filia cin y o s re tra forma a Cdigo Civil, p. s l 59. Vase tambin ABELIUK, REN, La filiacin y su efe s,N 55, p- 85. s cto

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MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

c) El reconocimiento de la paternidad o maternidad debe efectuars e bajo juramento. d) El reconocimiento debe ser adems puro y simple. Reunidos estos requisitos en forma copulativa, operar el reconocimiento. 366.2. Limitaciones a la citacin_ Son de dos clases. a) Limitacin en cuanto a la cantidad de veces que puede ejercerse el derecho. Segn lo dispone el artculo 188, no podr ejercerse ms de una vez el derecho respecto a una persona para que confiese paternidad o maternidad, en el caso que concurra a la audiencia respectiva. En cambio, s i la persona citada no compareciere personalmente a la audiencia, el legitimado activo podr solicitar una nueva citacin dentro de los tres meses siguientes. b) Limitaciones en cuanto a restringir el ejercicio abusivo. Otra restriccin dice lugar con el evitar el ejercicio abusivo de esta " citacin. Dispone al efecto el inciso final del artculo 188: toda citacin pedida de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada, obligar al solicitante a indemnizar " los perjuicios causados al afectado . 366. 3. Resultados de la citacin_ C on las diversas posibilidades vistas hasta ahora, podernos formarnos un panorama de los diversos resultados que puede traer consigo la citacin.
a) El citado comparece y reconoce el hijo como suyo. La diligencia tuvo xito y queda por ende acreditada la filiacin no matrimonial por el mecanis mo del reconocimiento.

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CARLOS LOPEZ DIAZ

b) El citado comparece y no reconoce el hijo como suyo. La gestin en este caso fracasa y el proceso queda en este aspecto terminado, por cuanto el hijo no puede ejercer la citacin ms de una vez en relacin con la misma persona cuando sta concurra a la audiencia fijada por el tribunal. e) El citado no comparece. c.l) El citado no comparece en la primera citacin. Se puede solicitar una nueva citacin dentro de los tres meses siguientes. c.2) El citado no comparece en la segunda citacin. Ante la imposibilidad de citarlo nuevamente, queda terminada la gestin sin haber obtenido el reconocimiento. " Ante las alternativas en que la gestin fracasa, slo surge la posibilidad para el presunto hijo de determinar su filiacin mediante un juicio en que haga valer la accin de reclamacin " 257 de estado, de acuerdo a las reglas generales en esta materia . P ublicidad del reconocimi ento. Aplicando las reglas generales, se har de dos maneras: 1) por medio de una inscripcin en que conste el reconocimiento; o bien, 2) en caso de que el reconocimiento no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito al margen (inciso final del artculo 187). Como aqu existe una confesin, la ley dispone que el acta en que conste la paternidad o maternidad se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, para lo cual
367.

257

ALVAREZ CRUZ, RAL, La filiacin y otras reformas al Cdigo Ci vil,

p. 60.

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MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

el tribunal remitir al Registro Civil una copia autntica (parte final del inciso 2 del artculo 188).
368.

Efectos del reconocimiento.

a) Queda determinada la filiacin no matrimonial. " b) Es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior" (artculo 189 inciso 2). c) No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta. Esto es sin perjuicio del derecho que reconoce el artculo 208, en orden a que si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. d) No perjudica los derechos de t erceros de buena fe adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de dicho reconocimiento al margen de la ins cripcin de nacimiento del hijo. e) Produce efectos retroactivos. 369. Nulidad del reconocimiento. El reconocimiento, como declaracin de voluntad que es, est sujeta a las mismas reglas y vicios propios de todo acto jurdico. De este modo puede perfectamente plantearse un reconocimiento que adolezca de error, fuerza o dolo. 369.1. Caractersticas de esta nulidad_ Es una nuli dad relativa, en caso que provenga de una voluntad viciada o bien provenga de un incapaz relativo, o bien ser una nulidad absoluta, si el vicio proviene de la falta de un instrumento idneo o

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C A R L O S L O P E Z D IA Z

bien quien efecta el reconocimiento es un incapaz absoluto (artculos 1681 y 1682). 369.2. Titulares de la nulidad. Rigen en este punto las reglas generales. De este modo: a) Si s e trata de una nul i dad absoluta, y segn lo dispone el artculo 1683, puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; y puede asimis mo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en eI inters de la moral o de la ley. b) Si se trata de una nulidad relativa, y segn lo dispone el artculo 1684, sta no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. Por ende, en este ltimo caso corresponder al padre o la madre que prestaron el reconocimiento, y a los herederos de este padre o madre, ejercindose la accin en contra del que fue beneficiado con el reconocimiento, aunque no sea autor ni partcipe en haber efectuado o fraguado la fuerza o el dolo, 258 pues basta que provengan de cualquier persona.

258 A L V A R E Z C R U Z, R A L ,

La filiacin y otras reformas al Cdigo Ci-

vi l,

p. 63.

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MANUAL DE DERECHO DE FAMILlA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

370. Plazos de prescripcin. Al respecto se aplican las reglas generales. Sin embargo, hay reglas especiales, ya que segn lo dispone el artculo 202, en el caso de error o dolo, prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha del otorgamiento del reconocimiento; en el caso de fuerza, prescribe en el plazo de un ao contado desde el da en que sta hubiera cesado. De todos modos se suspende a favor de los herederos menores, en caso que la accin pase a stos.
1 .c )

Reconocimiento f orzado

371. Reconocimiento forzado por sentencia judicial. Generalidades. Una de las alternativas que contempla el artculo 186 para la determinacin legal de la filiacin no matrimonial consiste en la "sentencia firme en juicio de filiacin". De este modo, planteado un juicio de filiacin por haber fracas ado las gestiones de confes in, y que habran lleva-do a un reconocimiento voluntario provocado, o bien porque directamente s e ejerce un juicio destinado a la determinacin de la filiacin, la sentencia definitiva puede condenar al padre o madre a un reconocimiento que en este caso ser forzado. Para llegar a ese grado de convencimiento, la nueva legis lacin consagrada por la Ley N 19.585 abre una puerta ms ancha. Ya no se restringe a un instrumento pblico o privado emanado del supuesto padre o madre y que contenga una declaracin formulada con ese determinado objeto (antiguo artculo 271 N 1). Ahora se pueden utilizar otros me-dios de prueba, entre los que se incluyen los ms novedosos, cuales son los de carcter biolgico, cuya procedencia y alcances ya hemos explicado.

465

-- CARLOS L OPEZ DI AZ

371.1. Tribunal competente. Quien conoce de este asunto es el tribunal de Familia, de conformidad al artculo 8 N 90 de la ley respectiva. Al no haber regla especial, se aplica la regla general del artculo 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales, segn la cual es juez competente para conocer de una demanda civil el del domicilio del demandado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artculos siguientes de dicho Cdigo y de las dems excepciones legales.

372. Reconocimiento forzado por posesin notoria. Proce dencia. Aqu estamos en un caso distinto del anterior. As como una sentencia judicial puede determinar la filiacin no matrimonial, asimismo lo puede hacer la notoria posesin de estado, situacin que el juez debe limitarse a constatar. Para que as sea, se requiere que se renan los requisitos que la ley establece. 372.1. Requisitos. Dispone al efecto el artculo 200 que "la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir tambin para que el juez tenga por " suficientemente acreditada la filiacin , para lo cual tiene que reunir los siguientes requisitos: a) que haya durado a lo menos cinco aos continuos; y b) que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. La posesin notoria la estudiamos con ms detalle a propsito del estado civil, al principio de este trabajo.

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- MANUAL DE DERECHO DE F AMlLIA Y TRIBUNALES DE F AMlLlA -

2 . ACCIONES Q UE NACEN DE LA FILIACIN NO MATRlMONlAL

373.

Accin

de

r eclamacin

de

la

filiacin

no

matrimonial. Generalidades. Corno su nombre lo indica, busca la determinacin, por parte del hijo no matrimonial, de su filiacin. Para ello accionar en contra de su padre, de su madre, o de ambos. En muchos aspectos comunes a la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, consignaremos a continuacin las normas especiales que se establecen a propsito de la filiacin no matrimonial.
373.1. Ejercicio simul tneo de accio nes . Hay que tener presente lo dispuesto en el artculo 208, en virtud del cual si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la fIliacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.

373.2. Titulares. Artculos 205 y 207. a) E l hijo. Le corresponder slo al hijo contra su padre o su madre. a.1) Si el hijo es capaz, le corresponder ejercerla a l. a.2) Si el hijo es incapaz, le corresponder ejercerla a su representante legal. En caso que fallezca siendo incapaz corresponde aplicar la hiptesis siguiente. b) Los h er ede ro s del hijo. Como sealamos, les corresponder a ellos en el caso que el hijo haya muerto siendo incapaz.

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CARLOS LOP EZ DlAZ

c) El padre o la madre. Le corresponder a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente. accin. a) Caso del hijo. Es imprescriptible. Artculo 208. b) Caso de los herederos del hijo. Fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr s er ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contados desde la muerte. Pero en el caso que el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos des-de que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Respecto a los herederos incapaces, el plazo o su residuo, segn corresponda, empezar a correr desde que stos alcanzaren la plena capacidad (artculo 207). c) Caso del padre o la madre. Siguiendo la regla del artculo 205, en relacin con el artculo 208, es imprescriptible. 373.4. Contra quin s e dirige. a) Regla. Se entabla contra el padre o madre, o bien stos contra el hijo cuando tenga determinada una filiacin diferente. b) Excepciones. Hay casos de excepcin en los que la accin puede dirigirse contra los herederos del padre o de la madre fallecidos. Estos son: 1) el caso del hijo pstumo; y 2) el caso en que alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto. En tales casos de excepcin, el plazo para dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos ser de tres aos, contados desde la muerte, o bien, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad (artculo 206).
373.3. Plazos para ejercer la

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- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

373.5. Condiciones y modo de ejercerla. ComO ya

sealamos, se aplican las reglas generales comunes a las acciones de filiacin, cuales son las relativas a procedimientO aplicable y tribunal competente, as como los aspectos procesales en general y en especial, tales como la sancin a la mala fe, procedencia de las pruebas biolgica, incapacidades, alimentos provisorios, carcter secreto del proceso, etc., y que ya vimos en su oportunidad. De igual modo la accin de reclamacin es imprescriptible, con la excepcin sealada ms arriba para los herederos del hijo, caso en el cual prescribe.
373.6. Efectos de la sentencia que acoge la accin de

reclamacin. Son los mismos que los sealados a propsito de la accin de reclamacin de estado de hijo matrimonial, cuales son: a) Determinacin de la filiacin propiamente tal, en este caso la no matrimonial. b) Respecto a los efectos de la filiacin. Tendrn las mismas limitaciones que en el caso que la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, pues en tal casO quedan privados del ejercicio de ciertos derechos, tales como la patria potestad, los derechos sucesorios prdida de la calidad de legitimario y la imposibilidad de ejercer curadura del hijo, subsistiendo sin embargo Otros, como es el caso de las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. c) Respecto a la poca en que se producen estos efectos. Del mismo modo, sus efectos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo, subsistiendo, de todos modos, los derechos ad-

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CAR LOS L OPE Z DLAZ

quiridos y las obligaciones contradas con anterioridad a su determinacin. Igualmente eI hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal, todo lo anterior entendindose igualmente sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las reglas generales (artculo 181). De igual modo procede el restablecimiento de estos derechos por parte del hijo plenamente capaz (artculo 203).
374. Accin de repudiacin del reconocimiento. Como sealamos en su oportunidad, al estudiar la repudiacin del reconocimiento de la filiacin matrimonial, la existencia de reglas comunes hace innecesaria la repeticin detallada de todas las que son aplicables, pero que igualmente enunciaremos.

374.1. Condiciones de la repudiacin de reconocimiento. Rigen las mismas reglas sealadas en los artculos 191 y 193, esto es, sern titulares los hijos y los herederos, y con las mismas distinciones que se hicieron a propsito de ese artculo en cuanto al ejercicio y plazo para accionar.
374.2. Formas de la repu diacin. Tambin deber hacerse por medio de escritura pblica, la cual deber subinscribirse al margen de la inscripcin del nacimiento del hijo (artculo 191 inciso 4).

374.3. E fectos de la repudiaci n. Son los mismos, en cuanto a que: 1) es irrevocable; 2) a que se impide la determinacin legal de la filiacin matrimonial en los casos de los nacidos antes del matrimonio; y 3) se priva retroactivamente al

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MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRlBUNALES DE FAMILIA

reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes.
375. Accin de impugnacin del reconocimiento. De conformidad al artculo 186, la filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin. Estas formas de obtener la determinacin de la filiacin no matrimonial pueden perfectamente ser impugnadas; sin embargo, la ley pone aqu una cortapisa, sealada en el artculo " 220: no proceder la impugnacin de una filiacin deter" minada por sentencia firme , lo cual es sin perjuicio del ejercicio de la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial cuando sea procedente. Con esto tenemos ya delimitado el mbito en que podrn ejercerse las impugnaciones de reconocimiento. Y ello ser slo en los casos que el reconocimiento sea voluntario, o sea, cuando haya habido un reconocimiento del padre, la madre o ambos. La impugnacin puede ser, por ende, tanto de la paternidad como de la maternidad no matrimonial.

375.1. Primer caso: Impugnacin de la paternidad no matrimonial.


a) Titulares de la accin de impugnacin de la paternidad:

a.1) El hijo. a.2)El representante legal del hijo. a.3) Los herederos del hijo. La accin pasar a los herederos si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar. a.4) Toda persona que demuestre un inters actual en ello.

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b) Plazo para impugnar: b.1) El hijo: i) El hijo es capaz. Tendr para ello el plazo de dos aos contados desde que tuvo conocimiento del reconocimiento; ii) El hijo era incapaz, pero llega a ser capaz. Si la interpone por s, tiene el plazo de un ao contado desde que alcance la plena capacidad; iii) El hijo es incapaz. Deber ejercerla el representante legal. b.2) El representante legal del hijo. Deber impugnar dentro del ao siguiente al nacimiento del hijo. b.3) Los herederos del hijo. A ellos les corresponde, corno sealamos, en el caso que el hijo muera desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazO para impugnar, caso en el cual la accin les corresponder a ellos por el mismo plazo o tiempo que faltare para completarlo, contado todo ello desde la muerte del hijo. b.4) Toda persona que demuestre un inters actual en ello. Tiene el plazo de un ao que se cuenta desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer sus derechos. c) Personas contra las cuales se ejerce la accin: Segn el artculo 317, s ern legtimos contradictores en la cuestin de paternidad: c.l) el padre contra el hijo; c.2) el hijo contra el padre; c.3) los herederos del padre o madre fallecidos, en contra de quien el hijo podr dirigir o continuar la accin; y c.4) los herederos del hijo fallecido, cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o decidan entablarla.

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- MANUAL DE DERECHO DE FAMlLlA Y TRIB UNAL ES DE F AMILlA -

375.2. Segundo caso: Impugnacin de la maternidad no matrimonial. Como ya hemos venido sealando, las reglas de impugnacin son comunes a la filiacin matrimonial como a la no matrimonial, con la salvedad que aqu no existe marido. Siempre, en caso de que la sentencia d lugar a la impugnacin de la maternidad no matrimonial, procede la subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento, y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad (artculo 221). a) Causales de impugnacin: Falso parto. Suposicin del hijo al verdadero. b) Titulares y plazo para impugnar. Se aplican las reglas generales, ya vistas.

473

C AP TULO 3 4

Filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida

376. Filiacin en el caso de la re produccin asistida. Dispone el artculo 182 que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. 377. Caractersticas. 1) No se exige que la pareja est 25 9 2) se casada; s debe tratarse de una pareja heterosexual; impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar o bien reclamar la filiacin que resulte; 3) el hombre y la mujer que se sometieron a estas tcnicas son considerados padre y madre respectivamente.

259 El problema se presentara con una pe rsona sola homose xual. En tal caso no ve mos proble ma, pues no estamos propiame nte e n pre se ncia de una unin de homose xuale s, ni una "f amilia" homose xual e n ge rme n.

475

CARLOS LP EZ DI AZ

De todo lo sealado se excluye categricamente la posibilidad que un tercero donante reclame paternidad o una tercera preterida maternidad. Sin embargo, se ha criticado esta solucin legal al prohibirle al menor el derecho a conocer su origen biolgico, es decir, se le negara su derecho a la identidad.260 378. Tcnicas que incluye. a) Tcni cas homlogas y het er logas. Esto dependiendo de si la utilizacin de clulas sexuales es de ambos padres (siendo esta alternativa la que produce menos conflictos morales y jurdicos)261 o bien de extraos. Entre estas tcnicas tenemos las siguientes modalidades: 1) inseminacin artificial de la mujer con semen del marido o de su compaero en la relacin de pareja (vivo o muerto); 2) inseminacin artificial de la mujer con semen dado por un tercero; y 3) concepcin extracorporal, cual es la conocida como fecundacin in vitro. b) Arrendamiento de tero. Implica la gestacin en el cuerpo de otra mujer, la que ser portadora o gestante del menor, la que lo entregar una vez nacido a quien o quienes contrata-ron sus servicios.

260 VELoSo VALENZUELA, PAULINA, "Sobre la determinacin de la filiacin", Captu lo lll del libro La filiacin en e l nueva De rec ho de F am il ia, p. 127. Nos preguntamos: es que acaso este menor no tiene identidad? No es acaso la derivada de sus padres que se sometieron a la tcnica? Creemos que aqu se hace primar la estabilidad y tranquilidad familiar por sobre la intervencin de t e r cer os que en los hechos sern unos extraos a la crianza del menor. 261 ABELIUX, REN, La filiacin y sus efectos, N 78, p. 113.

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c) Otras tcnicas. Aunque en ningn caso excluyentes con

las anteriores, se puede por ejemplo conservar espermatozoides congelados (criopreservacin en fro), los que se pueden implantar luego en la matriz de la madre o de una extraa. 379. Tcnicas que exclu ye. Excluye por ende la donacin, por cuanto intrnsecamente supone un ser ya concebido. 380. Estamos frente a un estado civil autnomo? Por todo lo estudiado anteriormente, la respuesta es afirmativa. Nos remitimos a lo explicado a propsito del estado civil en la primera parte de este libro.

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CAP TULO 35

FILIACION ADOPTIVA 262

381. Evolucin histrica. La adopcin es una de aquellas instituciones que ms cambios ha experimentado en la his toria para obtener un mismo fin: el ingreso de un extrao a una familia que no le pertenece y que le acoge. Aunque los medios para lograrlo han variado, e incluso los mismos fines tambin (pues en algunas legislaciones tena un simple fin econmico, cual era obtener un continuador para la conservacin y administracin del patrimonio), es indiscutible que el siglo XX marc a la adopcin con el sello de institucin humanitaria de proteccin al menor y de eficaz herramienta estatal para combatir la situacin de menores en estado irregular. La adopcin era conocida desde la Antigedad, y alcanz en Roma la fisonoma jurdica de la cual e l sistema de derecho comn fue heredero directo. Aunque el rgimen espaol regul la adopcin, e incluso subsistieron algunas de estas normas durante los primeros aos de la Repblica, el Cdigo Civil guard absoluto silencio sobre esta institucin. Fue recin

262 En este captulo, cada vez que se haga referencia a un artculo sin indicar su fuente, debe entenderse hecha a la Ley de Adopcin.

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C A R L OS L O P E Z DI A Z

en 1934 que se la incorpor por medio de la Ley N 5.343; pero los inconvenientes que se plantearon como lo fue que la adopcin no otorgaba originalmente la calidad de hijo legtimo, sumado a la necesidad de perfeccin legis lativa, desembocaron en la consagracin de una serie de normas legales que, al momento de dictarse la Ley N 19.620, haban cristalizado tres tipos de adopcin, cuales eran la adopcin ordinaria (clsica), de la Ley N 7.613; la adopcin simple de menores, con-templada en la Ley N 18.703, y la adopcin plena de menores, contenida en el mis mo cuerpo legal. Sin embargo, con la reforma de la Ley N 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, se suprimieron estas tres categoras de adopcin, pasndos e a un rgimen nico y uniforme, y derogndose las mencionadas leyes. Esta reforma se enmarca dentro de la modernizacin legis lativa del Derecho de Familia en el marco de los tratados internacionales.
3 8 2 . Concepto. El artculo 179 deI Cdigo Civil seala que "la filiacin por naturaleza puede s er matrimonial o no matrimonial. La adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecers e entre ellos, se rigen por la ' ley respectiva . El D iccionario de la Real Academia define adoptar como el acto de "recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es natural"3 mente . La nueva ley no define lo que debe entenderse

2 6 3 RE A L A CA DE M IA E s PA oL A,

Diccionario de la Leng ua Espao la, p. 4 8 .

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por adopcin, s ino que directamente seala los fines de la misma?" Segn el inciso 1 del artculo 1 "la adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda s er proporcionado por su familia de origen". 383. Caractersticas. a) Constituye estado civil. Segn el inciso 2 del artculo " 1, la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requis itos que la presente ley establece ". As lo repite, por su parte, el " artculo 37, al disponer que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los " derechos y deberes recprocos establecidos en la ley .
b) Tiene finalidades propias. Estas ya estn indicadas en el propio inciso 1, ya s ealado, y que pueden sintetizarse en favorecer la proteccin y desarrollo de la persona del adoptado; en otras palabras, su inter s s uperior.

c) Es irrevocable. As lo seala el artculo 38. Sin embargo, "el adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la

Durante la tramitacin de la ley se discuti si deba definirse la adopcin, pero se consider como innecesario dado el sentido natural y obvio de la palabra. CoRRAL TAL CIANI, HERNN, Adopcin y filiacin ado pt iva, p. 74.

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nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos" (inciso 1). Para ello, el mismo artculo 38 regula la accin de nulidad, que estudiaremos ms adelante. d) Es nica. Con la dictacin de la Ley N 19.620, s e uniforma el rgimen de adopciones: ya no es necesario distinguir la situacin del adoptado (si es menor o no) para ver qu clas e de adopcin es procedente. 384. El inters superior del menor y la autonoma progresiva. Recordemos que en la parte introductoria de este trabajo nos referimos al inters superior del menor, la que en esta ley tiene un importante matiz: la obligacin del juez de tener debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de s u edad y madurez (artculo 3). Esto es la manifestacin de la " " denominada autonoma progres iva , lo cual permite darle mayor relevancia a la opinin del menor en la medida que cumpla los requis itos sealados. 385. La gratuidad de la adopcin. Repugna al sent ido comn y a la naturaleza de los afectos involucrados que la adopcin tenga un carcter remunerado o se realice esperando re-compensas pecuniarias. Por eso se castiga al que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestacin por facili265 tar la entrega de un menor en adopcin (artculo 42 de la ley en estudio).

265 Que no cabe confundir con la legitima remuneracin de los profesionales que intervengan en calidad de tales, sean stos de carcter legal, social, psicolgico, psiquitrico, u otros semejantes: vase el artculo 43.

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Una cosa distinta ha sido el problema que se ha presentado por parte de quienes carecen de recursos para poder sufragar los gastos realizados ante e! Servicio Nacional de M enores (SENAM E), indispensables para obtener la adopcin. Es-timamos como un error no otorgar privilegio de pobreza a tales actuaciones, ya que de ello s e deriva una violacin de la garanta de igualdad ante la ley. Este ha sido lejos el principal obstculo que ha enfrentado la nueva ley, y que ha deriva-do en una sostenida baja del nmero de adopciones en los ltimos 266 aos. 386. Normas aplicables. En Chile la adopcin es regulada por: a) la Le y N 1 9 .6 20 del 5 de agosto de 1999, que entr en vigencia el 27 de octubre de ese ao;

266 La misma lgica debiera presentarse con la mediacin familiar, consagrada en la Ley de Matrimonio Civil y en la Ley de Tribunales de Familia. No teniendo el Esta do los medios ni el deber constitucional (menos legal) de da r mediadores gratu itos, es fcil pronosticar que la mediacin ser en la abruma dora mayora de los casos una alternativa a la qu e slo podrn acceder quienes tengan los medios para pagarla. La solu cin ms viable para el Estado sera obligar a los mediadores en prctica profesional que trabajaran gratuitamente durante un par de meses, pero esta situacin implicara ponerlos en la misma situacin de los abogados, en cuya prct ica profes ional trabajan sin contraprestacin monetaria ni amparo legal alguno para el Estado. Recordemos qu e esto implica una violacin flagrante de la igualdad ante la ley, ya que los estudiant es en prctica de las dems profes iones mu chas veces tienen al menos una re muneracin mnima, seguridad social, y no trabajan gratuitamente para el Estado.

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b) por su Reglamento, el Decreto Sup remo N 9 44 del M inisterio de Justicia, de 18 de noviembre de 1999, vigente desde el 18 de marzo de 2000; c) por el Convenio de La Haya sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, y que promulgado como ley en nuestro pas el 4 de octubre de 1999, y que entr en vigor internacional para nuestro pas el 1 de noviembre del mismo ao; d) cabe tambin aplicar la Ley N 19.968, que crea los Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), y que estudiaremos en el captulo pertinente.
387. Pe rsonas que pueden inte rvenir. Pueden intervenir en tres calidades divers as: como adoptantes, como adoptados, o bien como terceros (no por ello dejan de ser partes; la denominacin apunta a que son extraos a los adoptantes y a los adoptados), los que por sus particulares caractersticas denominaremos terceros institucionales. Sin embargo, pueden existir otros terceros ms o menos cercanos, como el caso de los parientes del adoptado. 387.1. Adoptantes. M atrimonios chilenos, matrimonios extranjeros, personas solteras y personas viudas. 387.2. Adoptado menor. Corresponder al sujeto pasivo

de la adopcin, y sern menores de edad. En el caso que dos o ms menores que se encuentren en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos solicitantes (artculo 23 inciso penltimo). Ya no procede la adopcin de personas mayores, como el caso de ancianos.

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3813. Terceros institucionales. Tales son el Servicio Nacional de M enores y los organismos acreditados ante el Servicio Nacional de M enores.
a) Servicio Nacional de Menore s. D ispone el artculo 4

que el Servicio Nacional de M enores y los organismos acreditados ante ste para los efectos de lo establecido en el artculo 6 esto es, intervencin en los programas de adopcin en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrn hacer-se parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas. Esta intervencin podr ejercerse hasta que surta efectos la adopcin y, con posterioridad, solamente con relacin al juicio de nulidad de la adopcin. La intervencin del Servicio Nacional de M enores que-da recalcada en el artculo 6, que se encarga de advertir que podrn intervenir en los programas de adopcin slo dicha institucin o los organismos acreditados ante ste. El artculo 7 repite nuevamente esta idea. Entre los deberes del S ervicio Nacional de M enores tenemos: a) intervenir en los programas de adopcin; b) hacer-se parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas; c) intervenir en los juicios de nulidad de la adopcin; d) llevar los 267 registros que le impone la ley; y e) velar por la actualiza-

267 El artculo 5 ordena al Servicio Nacional de Menores llevar dos registros: uno, de personas interesadas en la adopcin de un menor de edad, en el cual se distinguir entre aquellas que tengan residencia en el pas y las que residan en el extranjero, y otro, de personas que pueden ser adoptadas.

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cin de estos registros. El Servicio, segn lo ordena el mismo artculo 5, debe velar por la permanente actualizacin de esos registros. b) Organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores. Esto segn lo disponen los artculos 4 y 6, que sujetan a stos y al SENAM E al mismo rgimen legal. El artculo 6 se encarga de regular el mecanismo de la acreditacin ante el Servicio Nacional de M enores. De este modo el inciso 2 dispone que "la acreditacin se otorgar nicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su objeto la asistencia o proteccin de menores de edad, demuestren competencia tcnica y profesional para ejecutar programas de adopcin, y sean dirigidas por personas idneas". La concesin puede otorgarse o no; pero en uno y otro caso ello se dispon dr por resolucin fundada del Director Nacional del Servicio Nacional de M enores, motivada en la concurrencia o aus encia de todos los requisitos sealados; la suspensin o revocacin proceder en caso de ausencia o prdida de alguno de los requisitos exigidos por ley. As lo ordena el inciso 3. 26' Entre estas instituciones tenemos, por ejemplo, la Fundacin San Jos, la Fundacin Chilena de la Adopcin y el Ins-

268 La institucin a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acreditacin tiene la posibilidad de solicitar reposicin ante el mismo Director, e interponer subsidiariamente recurso jerrquico, por intermedio del Ministerio de Justicia ante el Presidente de la Repblica. Para ello dispondr del plazo de treinta das contado desde que le sea notificada la resolucin. Dicha solicitud deber present arse acompaando los antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten.

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tituto Chileno de Colonias y Campamentos, todos los cuales disponen de equipos multidiciplinarios para ejercer su labor.
c) Registro CiviL Su intervencin es posterior; no tiene injerencia en la adopcin propiamente tal. Segn el artculo 27, la Direccin Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificacin recibir los antecedentes del oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripcin de la adopcin. 387.4. Ter cero s no in sti tucion ales. La familia de origen.

Dentro del programa de adopcin se contempla el apoyo y la orientacin a la familia de origen del menor, para lo cual el inciso final del artculo 7 se encarga de sealar que para estos " efectos, se entiende por familia de origen los parientes consanguneos a que se refiere el artculo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor". De este modo, por familia de origen se entendern: 1) los parientes consanguneos a que se refiere el artculo 14, cuales son los ascendientes y los otros consanguneos de grado ms prximo del menor, y a los que, dentro de los procedimientos previos a la adopcin, se les cita para que concurran al tribunal a exponer lo que sea conveniente a los intereses del menor, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumir su consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado; 2) o bien a falta de stos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor. 388. Tipos de procedimiento. Aspectos comunes. Dentro de la ley pueden distinguirse claramente dos fases: una es el procedimiento previo a la adopcin, y que recibe el nombre

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de pr ogr ama de adopcin, y que es regulada por el Ttulo Il; el otro es procedimiento de adopcin propiamente t al, y que se regula en el Ttulo III. 389. La opinin del menor. Como ya vimos ms " arriba, segn el artculo 3 durante los procedimientos a que se refiere esta ley, el juez tendr debidamente en cuenta las opiniones del menor, en funcin de su edad y madurez ". En caso que fuese menor adulto, el inciso 2 dispone que ser necesario obtener su consentimiento, que manifestar expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin, en relacin con la posibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopcin, respecto de la solicitud presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez "dejar constancia de las razones que invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters superior de aqul, podr resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento".

1. PR IMERA F A SE. LO S PROC ED IMIE NTO S PREV IO S A LA AD OPC I N

390. El programa de adopcin. Segn el artculo 7 inciso 1, "el programa de adopcin es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Estas actividades la realizarn el Servicio Nacional de M enores y los organismos acreditados ante ste a travs de profesionales expertos y habilitados en esta rea". El mismo artculo se encarga de sealar que comprende principalmente el apoyo y la orientacin a la familia de origen del menor, la recep-

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cin y el cuidado de ste, la evaluacin tcnica de los solicitantes y la preparacin de stos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponder acreditar la idoneidad requerida en el articulo 20 de la ley. 391. Tribunal competente. Segn lo dispone el artculo 18, conocer de estos procedimientos el juez de materias de familia del domicilio o residencia del menor, el cual s er competente tambin para conocer respecto de los procesos de proteccin relativos al mismo. En su caso, si hubiese procesos de proteccin incoados relativos al menor, el juez ordenar acumularlos al de susceptibilidad o adopcin, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relacin al mis mo. En caso que el menor se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de M enores o de un organismo acreditado ante ste, s e entender por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institucin. 392. Cuidado del menor. El artculo 19 inciso 1 faculta al juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este Ttulo, para que en cualquier momento pueda confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos sealados en los artculos 20, 21 y 22 de la ley. Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citar a una audiencia para dentro de quinto da, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su peticin. Esta audiencia no es la audiencia preparatoria, s ino que una especial destinada a resolver la solicitud indicada.

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393. Momento en que produce sus efectos esta resolucin. a) Reg la general. La resolucin que apruebe la solicitud indicada producir sus efectos slo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es sus ceptible de ser adoptado; b) Por excepcin. M ediante resolucin fundada, podr autorizars e el cumplimiento de dicha resolucin durante el curso del respectivo procedimiento, en los casos que contempla el inciso 2 del artculo 19. Tales son: b1.) " Cuando se siga el proce dimiento regulado en el artculo 9, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta das a que se refiere su encabezamiento, sin que se haya producido la retractacin de la voluntad de entregar al menor en adopcin y no se haya deducido oposicin". b.2) "En los casos a que se refiere el artculo 12, desde el trmino de la audiencia preparatoria, en caso que no s e haya deducido oposicin a que se declare que el menor es susceptible de s er adoptado. En su caso, se considerar especialmente la concurrencia de alguna de las presunciones que establece el " artculo 12 de la pres ente ley . En los casos referidos el juez informar personalmente a los interes ados acerca del estado del procedimiento, advirtindoles sobre la eventualidad de que, en definitiva, se deniegue la declaracin del menor como sus ceptible de s er adopta-do (artculo 19 inciso 3 ). Efectos provisorios de la voluntad de adoptar. De " todas maneras, segn lo seala el inciso 4 del artculo 19, los menores cuyo cuidado personal se confe a quienes hayan
394.

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manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos sern causantes de asignacin familiar, y en esa calidad podrn acceder a los beneficios previstos en las Leyes Ns 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que les correspondan". La Ley N 18.469 regula el ejercicio del derecho constitucional a la proteccin de la salud y crea un rgimen de prestaciones de salud; por su parte, la Ley N 18.933 crea la Superintendencia de instituciones de Salud Previsional, dicta normas para el otorgamiento de prestaciones por Isapre y deroga el D.F.L. N 3, de 1981. 395. Acumulacin de procesos de proteccin. Si hubiese procesos de proteccin incoados en relacin con el menor, el juez ordenar acumularlos a los autos269 (articulo 19 inciso final). Del mismo modo, si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo menor, las solicitudes debern acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia (artculo 23 inciso final). 396. Reserva del procedimiento. El procedimiento ser reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes (artculo 18 inciso 1). Esto es acorde con el principio de proteccin de la intimidad, establecido en el artculo 15 de la Ley de Tribunales de Familia.

En el artculo 26, la Ley N 19.968 reemplaz la expresin "a los autos por "al proceso", y en el inciso 1 deI artculo 27 reemplaz la palabra "autos" por "antecedentes"; curiosamente no modific la norma en estudio.
269 "

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397. Improcedencia de la mediacin. El artculo 104 de la Ley de Tribunales de Familia excluye expresamente de la mediacin, entre otros asuntos, a los procedimientos regulados en la Ley N 19.620, sobre adopcin. 398. Alternativas que pueden presentarse. Los menores que pueden ser adoptados se sealan en el artculo 8, recibiendo cada una de las situaciones en que se encuentran los menores de 18 aos que all se indican un tratamiento legal particular que examinaremos en acpites separados. El prim er o se plantea cuando existe incapacidad de los padres; el s egundo, cuando se trata de un menor consanguneo de uno de los adoptantes, y el ter cero, cuando el menor ha sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial.
398.1. Primer ca so. Incapacida d de los p a dre s. Re gu-

lacin en la Ley de Adopcin, artculos 9 y 10. Segn el artculo 8, "los menores de 18 aos, que pueden ser adoptados, son los siguientes: a) El menor cuyos padres no s e encuentran capacitados o en condiciones de hacers e cargo responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente . Los requisitos para que el menor pueda ser adoptado en este caso son dos: 1) que sus padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de l, y 2) que stos expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el jue z competente. a.1) Primero. Que sus padres no se encuentran capacita-d nc os o en condiciones de hacers e cargo responsablemente del
a) Casos que compr ende.

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menor. En este sentido cabe aplicar las circunstancias sealadas en el artculo 12, que estudiaremos ms adelante, al ver el tercer caso de menores que pueden ser adoptados. a.2) Segundo. Que sus padres expresen su voluntad de. entregarlo en adopcin ante el Tribunal de F amilia. Esta 2 70 voluntad debe manifestarse de conformidad al artculo 56, y puede prestarse incluso antes del nacimiento del hijo, pero slo cuando s ea patrocinado por el Servicio Nacional de M enores o un organismo acreditado ante ste. De este modo s e busca incentivar a las madres que quieran interrumpir su embarazo para que recapaciten en su decisin ante la posibilidad de poder dar al menor en adopcin. Sin embargo, esta acertada medida ha sido injustamente criticada por el desconocimiento de los verdaderos alcances de la norma. En efecto, durante la discusin del proyecto s e seal que la decisin de la madre de entregar a su hijo an no nacido en adopcin implicara para ella asumir una postura de la que difcilmente podra luego retractars e. Esta opinin es errnea, pues en ningn caso se puede decir que la madre embarazada ha dado en forma irrevocable al menor en adopcin mientras dure su estado, pues no se le restringe su libertad de decis in ya que se necesita de su ratificacin posterior, una vez nacido el menor, a fin de darlo en adopcin. b) Momento en que puede iniciarse. La retractacin. Siempre requiriendo de la manifestacin de voluntad de los pa-

Se entiende que el artculo indicado s e refiere a la Ley de Tribunales de Familia, y que trata de la presentacin de la demanda, pues de la redaccin de la norma dara a entender que se trata de la propia Ley de Adopcin.

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dres, el momento en que puede iniciarse este procedimiento puede ser antes o despus del nacimiento del hijo. b.1) Despus del nacimiento del hijo. Constituir la generalidad de los casos. En tal caso, el padre o la madre que haya expres ado su volunt ad de entregarlo en adopcin, o ambos si fuere el caso, tendrn un plazo de treinta das para retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrn ejercitar tal derecho. b.2) Antes del nacimiento del hijo. Segn el artculo 10 " inciso 1, el procedimiento a que se refiere el artculo anterior podr iniciarse antes del nacimiento del hijo, slo cuando sea patrocinado por el Servicio Nacional de M enores o un organismo acreditado ante ste. En tal caso, se efectuarn los trmites que correspondan, y slo quedar pendiente la ratificacin de la madre y la dictacin de sentencia". Agrega de inmediato que "en caso de no existir patrocinio, el tribunal remitir los antecedentes al Servicio Nacional de M enores, sus-pendiendo la tramit acin de la " solicitud . b.2.1) Caso en que la madre ratifique. Segn el inciso 2 0 del artculo 10, la madre deber ratificar ante el tribunal su voluntad de entregar en adopcin al menor. Para ello dispondr del plazo de treinta das, que se contarn desde el parto. La madre no podr ser objeto de apremios para que ratifique y, si no lo hiciere, se la tendr por desistida de su decisin. El inciso final del artculo 10 seala que ratificada por la madre su voluntad, el juez citar a la audiencia de juicio para dentro de los cinco das siguientes. b.2.2) Caso en que la madre no ratifique. Ello depender de si se niega o bien fallece. En caso que se niegue, no existe el requisito sealado por el artculo 8 letra a), cual es de expre-

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sar su voluntad de entregarlo en adopcin, por lo cual la gestin fracasa. En el segundo caso, esto es, si fallece antes de ratificar, ser suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin la que conste en el proceso (artculo 10 inciso 3).

c) Diligencias que encarga el tribunal. El artculo 9


dispone que el procedimiento se iniciar con dicha declaracin de voluntad y se proceder en la siguiente forma: c.1) Realizacin de la audiencia preparatoria. La audiencia preparatoria se llevar a cabo entre el dcimo y el 271 decimoquinto da posterior a la presentacin de la solicitud. Al ratificar la declaracin de voluntad, el juez informar personal-mente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencer el plazo con que cuentan para retractarse (artculo 9 N 1). c.2) Citacin del otro padre o madre. Segn el N 2 del artculo 9, si la solicitud slo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenar que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia har presumir su voluntad de entregar al menor en adopcin. En dicha audiencia podrn allanarse o deducir oposicin respecto de la solicitud. Para tal efecto, la citacin se notificar personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribu-

Se altera en este punto la regla general segn la cual la audiencia preparatoria deber realizarse "en el ms breve plazo posible" (articulo 59 de la Ley de Tribunales de Familia).

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nal requerir al Servido Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, la notificacin se efectuar por medio de aviso que se publicar en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos 30 y 4 del artculo 14. .3) Verificacin por el tribunal. Segn e l N 3 del artculo en c estudio, el Tribunal comprobar q ue los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de l. Para tal efecto se entendern comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el artculo 6 que patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, para ser conocido en la audiencia de juicio. q c.4) Caso de fallecimiento o imposibilidad del padre madre. "Si el padre o la madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente. En dicho caso, como tambin si no se deduce oposicin, el tribunal resolver en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendicin del informe a que alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de retractacin a que " se refiere el numeral 10 precedente Artculo 9 N 4. " c.5) Realizacin de la audiencia de juicio. En su caso, la audiencia de juicio se llevar a cabo dentro de los quince das siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1 precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efec-

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tuar dentro de los cinco das siguientes a su vencimiento". Artculo 90 N 50 . 272 "No podr suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretars e su prolongacin en otras s esiones por la circunstancia de que, hasta el da previsto para su realizacin, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal". c.6) Notificacin de la sentencia definitiva. La notificacin de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se har por cdula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva. Artculo 9 N 6. / c.7) Conocimiento al SENAM E. Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de M enores, para los efectos previstos en el artculo 5. Artculo 9 N 6.
/ 9 8 . 2 . Segundo ca so. Me no r cons angune o.

Regulacin en la Ley de Adopcin, artculo 11. a) Casos que comprende. Segn el artculo 8, "los menores de 18 aos, que pueden ser adoptados, son los siguientes: b) El menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artculo 11". b) De quines se requiere consentimiento y procedimiento. En este caso se requiere del consentimiento del consanguneo, para lo cual el artculo 11 distingue:

2 7 2 Se altera tambin en este punto la regla general segn la cual la audi enci a de juicio deber llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta das de realizada la preparatoria (articulo 61 N 10 de la Ley de Tribunales de Familia).

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b.1) cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y slo ha sido reconocido como hijo por l o ella, se aplicar directamente el procedimiento previsto en el Ttulo III, esto es, se omite la fase que estamos estudiando y se pasa a la de adopcin; b.2) si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiacin matrimonial, ser necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el artculo 9, ya visto; y b.3) a falta del otro padreo madre, o si ste se opusiere a la adopcin, el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad con los artculos que veremos ms adelante y que se refieren al tercer caso en que puede encontrarse el menor. En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menor, se aplicar el procedimiento establecido en los artculos 9 o 13, segn corresponda (inciso final del artculo 11). 398.3. Tercer caso. Declaracin judicial de susceptibilidad. Regulacin en la Ley de Adopcin, artculos 12 y siguientes.

a) Casos que comprende. Segn el artculo 8, "los menores


de 18 aos, que pueden ser adoptados, son los siguientes: c) el menor que haya sido declarado susceptible de ser adopta-do por resolucin judicial del tribunal competente, de acuerdo a " lo dispuesto en los artculos 12 y siguientes . b) Cundo procede la declaracin judicial de que el menor es

susceptible de ser adoptado. Segn el artculo 12, "proceder

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la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiacin est o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuida-do se encuentren en una o ms de las siguientes situaciones". Estas situaciones son las siguientes: b.1) Primer caso. Cuando se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artculo 226 del Cdigo Civil. Seala el mencionado artculo que "podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes". Segn el artculo 42 de la Ley N 16.618, que fija el texto " definitivo de la Ley de M enores, para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral: 1 cuan-do estuvieren incapacitados mentalmente; 2 cuando padecieren de alcoholismo crnico; 3 cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo; 4 cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio; 5 cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6 cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7 cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro " moral o material . Un estudio ms detenido de estas causales lo veremos a propsito de la tuicin.

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b.2) Segundo caso. Cuando no le proporcionen al menor atencin personal, afectiva o econmica durante el plazo que seala la ley. Este plazo ser distinto, dependiendo: 1) por regla general ser de cuatro meses; 2) hay, sin embargo, un plazo especial: si el menor tuviere una edad inferior a un ao, este plazo ser de treinta das. No constituye causal suficiente para la declaracin judicial respectiva, la falta de recursos econmicos para atender al menor. b.3) Tercer caso. Cuando entreguen al menor a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. A continuacin agrega que se presume ese nimo en dos casos: 1) cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado. Tambin comprende los casos de abandono del menor en la va pblica, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, casos en que se presumir el nimo de entregar al menor en adopcin por la sola circunstancia de abandono, y 2) cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos sealados "en el nmero precedente", salvo causa justificada; esto es, los plazos sern los ya vistos a propsito de la falta de atencin personal, afectiva o econmica al menor. Para estos efectos, las visitas quedarn registradas en la institucin.

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Los que reciban a un menor en tales circunstancias, debern informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenan a su cuidado.

Inicio del proced imiento. Segn el artculo 13, el

procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado puede iniciarse: c.1) De oficio por el juez. c.2) A solicitud del Servicio Nacional de M enores. En el caso de los menores de filiacin no determinada respecto de ninguno de sus padres, slo podr iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de M enores o el organismo acreditado ante ste bajo cuyo cuidado se encuentren (inciso final). c.3) A instancia de las personas naturales o jurdicas que lo tengan a su cargo. En caso que el procedimiento se inicie por instituciones pblicas o privadas que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deber ser presentada por sus respectivos directores (inciso 2); cuando el procedimiento se inicie por personas naturales, stas debern acompaar a la solicitud el respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el artculo 23, que los habilite como padres adoptivos (inciso 3).
d) Recepcin de solicitud y c itacione s. S egn el artculo 14, recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citar a los ascendientes y a los otros consanguneos del menor hasta el tercer grado en la lnea colateral, siempre que la filiacin estuviere determinada". d.1) A quines se cita. Adems de las personas recin indicadas, deber asimismo citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado est y a todos quienes puedan apor"

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tar antecedentes para una acertada resolucin del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud. d.2) Finalidad de la citacin. Segn el inciso 1 del artculo 14, el objeto de la citacin es que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea con veniente a los intereses de aqul, pudiendo oponerse a la solicitud. d.3) Apercibimiento. Si no concurren, se presumir su consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado. " d.4) Notificacin. Artculo 14 inciso 2: la citacin se notificar personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a las dems personas; todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieran los domicilios, el tribunal requerir, en los trminos a que se refiere el prrafo segundo del nmero 2 del artculo 9, al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de dichas " personas que conste en sus registros . Artculo 14 inciso 2. "De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez ordenar de inmediato que la notificacin se efecte por me-dio de un aviso que se publicar gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15 de un mes o el da hbil siguiente si aqul fuese feriado. De igual forma se citar a los ascendientes y consanguneos del menor de edad cuya filiacin no est determinada. El aviso deber incluir el mximo de datos disponibles para la identificacin del menor. La notificacin se entender " practicada tres das despus de la publicacin del aviso . d.5) Caso de no comparecencia. A las personas que no comparecieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio

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de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto desde que se pronuncien (artculo 14 inciso final).
e) Audiencia preparatoria. La audiencia preparatoria y la audiencia de juicio se llevarn a cabo en los trminos que establecen los nmeros 1 y 5 del a r t c u l o 9 , respectivamente ". Artculo 15 inciso 1. e.1) Momento en que se lleva a efecto. Se llevar a cabo entre el dcimo y el decimoquinto da posterior a la presentacin de la solicitud. e.2) Posibilidad de dictar sentencia de inmediato. "Si no se dedujere oposicin y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse conviccin, el tribunal dictar " sentencia en la audiencia preparatoria . Artculo 15 inciso final. e.3) S olicitud de informes. En caso contrario, "los informes que se evacuen y rindan al respecto debern solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el artculo 60, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mrito". Artculo 15 inciso 3.
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f) Audiencia de juicio. f. 1) M omento en que se lleva a efecto. Segn el ya indicado artculo 15 inciso 1, lo ser dentro de los quince das siguientes a la audiencia preparatoria. " f.2) Antecedentes sobre los que resuelve el juez. El juez resolver acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopcin " representa para l .

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f.3) Dictacin de sentencia. "La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificar por cdula a los consanguneos que hayan comparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar la notificacin en forma personal en la audiencia respectiva" (artculo 9, N 6). " g) Conocimiento al SENAME. Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de M enores, para los efectos previstos en el artculo 5". Artculo 16. h) Recursos contra la sentencia. Segn el artculo 17 inciso 1, "contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaracin, proceder el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo", recurso que se tramitar conforme a las reglas especiales establecidas en el artculo 67 de la Ley de Tribunales de Familia. i) La consulta. Deber elevarse en consulta al tribunal superior la sentencia que rena los siguientes requisitos: 1) que haya recado en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de M enores o un organismo acreditado ante ste, y 2) que no se apelare. Estas causas, segn lo dispone el inciso 3 del artculo 17, gozarn de preferencia para su vista y fallo. j) Oficio al Servicio Nacional de Menores. Segn lo ordena el inciso final del artculo 17, "ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiar al Servicio Nacional de M enores para que lo incorpore " en el correspondiente registro a que se refiere el artculo 5 (norma que repite a la letra la parte final del artculo 16).

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2 . SEGUNDA FASE. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN PROPIAMENTE TAL

399. Generalidades. La constitucin de la adopcin puede hacerse tanto por personas residentes en Chile (Prrafo Primero del Ttulo III) como por personas que carecen de dicha residencia en nuestro pas (Prrafo Tercero del Ttulo III). Recordemos que en algunos casos se omite la primera fase y se pasa directamente al procedimiento de adopcin propiamente tal. Es el caso, por ejemplo, de los menores que se encuentran en la situacin mencionada en el inciso 1 del artculo 11. 2.a) Constitucin de la adopcin por personas

residentes en Chile
400. Personas que pueden adoptar. Dependiendo de las circunstancias, que estudiaremos a continuacin, puede ser adoptante, en primer lugar, un matrimonio, y secundariamente, personas viudas o solteras.
400.1. Primer caso. Matrimonios. Segn el artculo 20, podr otorgarse la adopcin a aquellos que, solicitndolo, renan los requisitos que all se sealan. Tales requisitos, sin embargo, pueden ser o no exigibles atendiendo a ciertas circunstancias. De all se deriva que los requisitos sean imperativos o no imperativos.

a) Requisitos imperativos

a.1) En cuanto al matrimonio. Podr otorgarse la adop-

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cin a los cnyuges, siendo indiferente que sean chilenos o extranjeros. a l ) En cuanto a la residencia. Deben con tar con res idencia permanente en el pas. a.3) En cuanto a la aptitud. Deben haber sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artculo 6, esto es, el Servicio Nacional de M enores o los organismos acreditados ante ste. a.4) En cuanto a las actuaciones en los procedimientos. Los cnyuges debern actuar siempre de consuno en las ges tiones que requieran de expres in de voluntad de los adoptantes. b) Requisitos no imperativos. b.1) En cuanto a la edad. Deben ser mayores de veint icinco aos y menores de sesenta aos de edad. Sin " embargo, eI inciso 2 del artculo 20 dispone que el juez, por resolucin fundada, podr rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos sealada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podr exceder de cinco aos". Sin embargo, los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no sern exigibles si uno de los adoptantes fuere as cendiente por cons anguinidad del adoptado. b.2) En cuanto a la diferencia de edad con el menor Adoptado. Deben habe r veinte aos o ms de diferencia de edad con el adoptado. Rige para el juez la mis ma flexibilidad sealada en el caso anterior. b.3) En cuanto al tiempo de matrimonio. Deben tener dos o ms aos de matrimonio. Sin embargo, el inciso 4 del " artculo 20 seala que tampoco s er exigible el mnimo de

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aos de duracin del matrimonio, cuando uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad". c) Restricc in. No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales s e haya declarado la separacin judicial, mientras sta subsista. En su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de M atrimonio Civil (artculo 20 inciso final).
400.2. Segundo caso. Personas solteras o viudas.

a) Importancia. El artculo 21 permite que una persona soltera, divorciada o viuda puedan acceder a adoptar. Se regulariza de esta manera una prctica bastante generalizada, especialmente en los sectores ms modestos de la poblacin, donde algunas personas acogen a menores abandonados pero que carecen tanto de medios econmicos para iniciar un proceso de adopcin como de amparo legal para su situacin. Por otra parte, no deja de ser interesante la lenta pero firme marcha por parte de las normas positivas en reconocer y proteger como familia a entidades que escapan a la tradicional familia nuclear, compuesta por el padre y la madre. b) Requisitos. El artculo 21 s eala que para que pueda optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda, se deben reunir una serie de requisitos:273 b.1) que no existan cnyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o bien que slo les falte el de residencia permanente en Chile;

273 Hasta ante s de la reforma de la Ley No 19.910, se e xiga que la pe rsona fue ra chile na.

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b.2) que la persona tenga residencia permanente en el pas; b.3) que a la persona se le haya realizado la misma evaluacin que le otorgue aptitud fsica, mental, psicolgica, y la idoneidad moral necesarias por alguna de las instituciones a que se refiere el artculo 6, esto es, el Servicio N acional de M enores o los organismos acreditados ante ste; b.4) que la persona cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor q ue se pretende adoptar, y b.5) que la persona haya participado en alguno de los programas de adopcin a que s e refiere el artculo 7. En caso que hubiera varios interesados que renan similares condiciones, "el tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal" (artculo 21 inciso final).
c) Caso especial del viudo que inici la tramitacin con anterioridad. El artculo 22 soluciona la situacin en que se

encuentra e l procedimiento de adopcin iniciado en vida de ambos cnyuges y durante el cual uno de ellos fallece. Ante esto, la ley seala que, siempre que concurran los dems requisitos lega-les, podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda, si en vida de ambos cnyuges se hubiere iniciado la tramitacin correspondiente o, no habindose iniciado sta, el cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopcin se entender efectuada por ambos cnyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso 2 del 2 4 artculo 37. 7
2

74 Este seala que la adopcin producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por l a sentenci a que la constituye.

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La ley exige que la voluntad del cnyuge difunto deber probarse por instrumento pblico, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, no bastando la sola prueba de testigos (inciso 2 del artculo 22). d) Caso especial de la pareja separada judicialmente o divorciada. Los cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, s i conviene al inters superior del adoptado (artculo 22 inciso final). 2.b) Constitucin de la adopcin por personas no residentes en Chile 401. Casos en que esta clase de adopcin es procedente. Existe una regla y una excepcin. a) La regla es que, segn lo seala el artculo 30, esta adop-cin, de la que trata el Prrafo Tercero del Ttulo III, slo proceder cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requis itos legales. Correspon der certificar esta circunstancia al Servicio Nacional de M enores, sobre la base de los registros sealados en el artculo 5. b) La excepcin contemplada en el inciso 2 dispone que con todo, el juez podr acoger a tramitacin la solicitud de adopcin de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando tambin estn interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el pas, si
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median razones de mayor conveniencia para el inters superior del menor, que expondr fundadamente en la misma resolucin".
4 0 2.

Normas aplicables. Son de dos clases (artculo 29):

a) Normas de la Ley N 19 620. En primer lugar, la adopcin de un menor por personas no residentes en Chile se constituir de acuerdo al procedimiento establecido en el Prrafo Segundo del Ttulo III, que estudiaremos ms adelante; b) Convenciones y Ios convenios internacionales. Tambin se sujetar, cuando corresponda, a las convenciones y a los convenios internacionales que la regulen y que hayan sido ratifica-dos por Chile, segn veremos ms adelante. 403. Requisitos. Slo podr otorgarse la adopcin a quienes cumplan los siguientes requisitos (artculo 31): a) que se trate de cnyuges no residentes en Chile, sean nacionales o extranjeros; b) que cumplan con los requisitos sealados en los artculos 20, incisos primero, tercero y cuarto, y 22, ya vistos (artculo 31 inciso 1); c) que acrediten su identidad, la cual podr efectuarse mediante un certificado otorgado por el consulado de Chile en el pas respectivo; y d) que se efecte la ratificacin ante el tribunal una vez que deban comparecer personalmente los solicitantes conforme lo dispone el inciso primero del artculo 35; e) que la solicitud de adopcin sea patrocinada por el Servicio Nacional de M enores o un organismo acreditado ante ste.

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Queda excluido el requisito sealado en el inciso 2 del artculo 20, cual es que el juez, por resolucin fundada, poda rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos sealada en el inciso 1 , rebaja que no poda exceder de cinco aos.

3. NORMAS DE PROC ED IMIENTO

404. Nor mas comunes .

a) Procedimiento aplicable. La adopcin se tramitar en un procedimiento no contencioso, en el que no ser admisible oposicin, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 2 (inciso 2 del artculo 23). b) Principio de reserva. Segn lo ordena el artculo 28, todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que d lugar la adopcin, sern reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopcin hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejar constancia de ello y no ser aplicable lo dispuesto en la parte primera del mencionado artculo. Sin embargo, y en conformidad a su inciso 2, no obstar a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante la tramitacin del proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal. Recordemos que este principio est reiterado en el artculo 15 de la Ley de Tribunales de Familia, bajo el enunciado de 275 proteccin de la intimidad.
275 En cie rto modo e l principio de prote ccin de la intimidad e ngloba al de re se rva, pue s para obte ner aqu l se de be re currir a ste.

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c) Caso de adoptados hermanos. En caso de que dos o ms menores que se encuentren en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos solicitantes. d) Acumulacin necesaria. Como ya sealamos, si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo menor, las solicitudes debern acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia 405. Normas aplicables a la adopcin por personas residentes en Chile. a) Juez competente. Segn el inciso 1 del artculo 23, ser competente para conocer de la adopcin el juez de familia del domicilio del menor. b) Requisitos de la solicitud. Deben reunirse dos tipos de requisitos, los cuales dicen relacin tanto con la solicitud misma como con los documentos que deben acompaarse. b.1) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera segn lo dispuesto por los artculos 20, 21 276 y 22.

Ya no se requiere que sea frent e al secretario del tribunal, cargo que se suprime en la nueva estructura orgni ca de los Tribunales de Familia. Siguiendo la lgica establecida por la Ley N 18.120, que establece normas sobre comparecencia en juicio, y en cuya virtud la autorizacin de los patrocinios y poderes se encomienda al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administracin de causas, estimamos que la firm a requerida por la Ley de Adopcin debiera realizarse ante el seala-do funcionario.

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MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRI BUNALES DE FAMI LI A

b.2) Antecedentes que se deben acompaar a la solicitud. Son los siguientes: 1) copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona que se pretende adoptar; 2) copia autorizada de la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artculo 8, letras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artculo 8, en su caso; 3) informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral del o los solicitantes, emitido por alguna de las instituciones aludidas en el artculo 6. c) Recepcin de la solicitud a tramitacin. Recibida por el tribunal la solicitud de adopcin, la acoger a tramitacin una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales (artcu lo 24, inciso 1 ). d) Diligencias. En la misma resolucin ordenar: 1) agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la adopcin; 2) citar a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba, a la audiencia preparatoria; y deber, asimismo, citar al menor, en su caso. e) Otorgamiento de cuidado personal del menor. Segn lo seala el inciso 3 del artculo 24, si los solicitantes no tienen el " cuidado personal del menor, debern solicitarlo conjuntamente con la adopcin, procediendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su futura familia".
" f) Trmino del cuidado personal del menor. El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podr poner trmino al

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cuidado personal del menor por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul. En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que se dejar constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a " quien confe su cuidado en lo sucesivo (artculo 24 inciso final).
g) Audiencia p repa rato ria.

g.1) M omento de su realizacin. Esta se llevar a cabo entre los cinco y los diez das siguientes. g.2) Posibilidad de resolver en esta au diencia. Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopcin le reporta al menor, podr resolver en la misma audiencia (artculo 24, inciso 2). g.3) En caso contrario, decretar las diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia de juicio (artculo 24, inciso 2).

h) Audiencia de juicio.
h.1) M omento de su realizacin. Se realizar dentro de los quince das siguientes. h.2) Caso de diligencias no cumplidas. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realizacin de la audiencia se tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a dictar sentencia, sin ms trmite
i) Sentencia. "La sentencia se notificar por cdula a los solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificacin en forma personal en " la audiencia respectiva (artculo 25 inciso 1 ). En contra de esta sentencia proceder el recurso de apelacin, el que gozar de preferencia para su vista y fallo, y se

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tramitar de acuerdo a las reglas de los incidentes (artculo 25 277 inciso 2 ).


j) Cont enido de la sent encia.

Esta depender de s i deniega

o no la solicitud de adopcin. j.1) Deniega la solicitud de adopcin. Se hace aplicable lo sealado en el inciso final del artculo 24, que dispone que cesar de pleno derecho el cuidado personal del menor por parte de los interesados, si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que se dejar constancia en la misma sentencia. Esta dispondr adems la entrega del menor a quien con-fe su cuidado en lo sucesivo. j.2) Acepta la solicitud de adopcin. Esta sentencia ordenar una serie de diligencias (artculo 26): a) que se oficie a la Direccin Nacional del Registro Civil e Identificacin y a cualquier otro organismo pblico o privado, solicitando el envo de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificacin, los que sern agregados al proceso; b) que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificacin del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripcin deber practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre; c) que se cancele la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado, tomndose las medidas administrativas conducentes a mantener en

Esta norma de proce dimie nto e stara por sobre la re gulacin que dispone e l artc ulo 67 de la Ley de Tribunale s de Familia, e n ate ncin a se r una norma ms e spe cfica que prima sobre la ge neral.

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reserva su anterior identidad; d) que se oficie al Servicio Nacional de M enores, si el adoptado o los adoptantes figuraren en los registros a que se refiere el artculo 5, a fin de que proceda a eliminarlos de ellos ; y e) que se oficie, cuando corresponda, al M inisterio de Educacin, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de ste. En relacin con el N 2, el sealado artculo seala que "cuando se acoja la adopcin de dos o ms personas y la diferencia de edad entre ellas fuere inferior a doscientos setenta das, la sentencia, al precisar la fecha de nacimiento de cada uno, cuidar de que exista entre sus fechas de nacimiento el plazo referido. Lo mismo se har cuando igual s ituacin se presente entre el o los adoptados y los hijos de los adoptantes, procurando en estos casos que exista la diferencia mnima de edad mencionada. Si la diferencia de edad entre los adoptados o entre stos y los hijos de los adoptantes es muy pequeN, podr establecers e como fecha de nacimiento la mis ma, de modo que aparezcan nacidos en el mismo da. En caso de que el menor haya nacido antes del matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente, podr establecer como fecha del nacimiento una que concilie la edad que aparente el menor con la posibilidad de que hubiese sido concebido por los adoptantes. Estas normas no se aplicarn cuando los solicitantes hubieren renunciado a la reserva del artculo 28, salvo que hubieren pedido expresamente en la solicitud de adopcin que se apliquen". Finalmente seala que la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado contendr las indicaciones que s eala el art culo 31 de la Ley N 4.808.

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k) Trmites en el Registro Civil e Identificacin. Dispone el artculo 27 que la Direccin Nacional de! Servicio de Registro Civil e Identificacin recibir los antecedentes del oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripcin de la adopcin. " Seala la mencionada norma que cumplida dicha diligencia, la Direccin los enviar al J efe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificacin, quien los mantendr bajo su custodia en seccin separada, de la cual slo podrn salir por resolucin judicial. Podrn nicament e otorgarse copias de la sentencia o de los antecedentes de adop-cin por resolucin judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de stos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorizacin s e con-ceder siempre previa citacin de stos, salvo que s e acredite su fallecimiento. Para este efecto, cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informe s i su filiacin tiene es e origen". aplicables a la adopcin por personas no residentes en Chile. Como ya lo sealamos, la adopcin de un menor por personas no residentes en Chile se constituir de acuerdo al procedimiento establecido en el P rrafo Se gundo del Ttulo III de la ley que estamos estudiando, sujetndose tambin, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile (artculo 29). Los artculos 32 a 36 sealan las normas de procedimiento aplicables a la adopcin por personas no residentes en Chile.
406. Normas

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406.1. Adopcin internacional y adopcin extranjera con fines internacionales. La primera es aquella que se pro-duce cuando un menor nacido y residente en un pas diferente al pas de residencia de los adoptantes es trasladado a este ltimo, ya sea despus de que se ha otorgado la adopcin en el pas de origen o bien con la intencin de completarla en el pas de acogida. Por su parte, la adopcin extranjera es aquella que tramitada dentro del pas, puede tener efectos en un pas distinto de su constitucin, como en el caso que la familia adoptiva se fuera a vivir al extranjero. 406.2. La Convencin de La Haya. Al respecto tenemos la Convencin sobre la proteccin de menores y la cooperacin 2 78 (conocida tambin en materia de adopcin internacional, como Convencin de La Haya) la cual, de conformidad a su artculo 1 0, busca establecer garantas para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideracin al inters superior del nio y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho Internacional, instaurando un sistema de cooperacin entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantas y, en consecuencia, prevenga la sustraccin, la venta o el trfico de nios. Asimismo, busca asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio.

278 Adopt ada por la Conferencia de Derecho Internacional Priva-do de La Haya el 29 de mayo de 1993, y ratificada por Chile en 1999.

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406. 3. Regulacin de la adopcin internacional. Como ya sealamos, nuestro pas obliga que la adopcin internacional se tramite y otorgue en nuestro pas, marginando de esto a los tribunales extranjeros (artculo 29). a) Juez competente. Segn lo dispone el artculo 34, ser 79 competente para conocer de esta adopcin el juez de familia2 correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre, disposicin semejante a la del artculo 23 inciso 1.

b) Requisitos de la solicitud. Deben reunirse dos tipos de requisitos, los cuales dicen relacin tanto con la solicitud misma como con los documentos que deben acompaars e. b.1) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera, ya que es un requisito procedente en virtud de lo sealado en el artculo 29. b.2) Antecedentes que se deben acompaar a la solici. Junto con la solicitud de adopcin, debern acompaarse una serie de antecedentes, debidamente autenticados, autori zados y legalizados, segn corresponda, y traducidos al castellano. Tales son: b.2.1) Una serie de certificados: a) certificados de nacimiento de los solicitantes; b) certificado de matrimonio de los solicitantes; c) certificado expedido por el cnsul chileno de profesin u honorario, si lo hubiere, en que conste que los

279 La Ley de Tribunales de Familia no modifi c este artculo, e1 cual todava seala al Juez de Menores, pero esta referenci a debe entenderse tcitamente modifi cada.

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solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar segn la ley de su pas de residencia o, en su defecto, otro instrumento idneo que permita al tribunal formarse esa conviccin; d) certificado de la autoridad de inmigracin del pas de residencia de los solicitantes en que consten los requisitos que el menor adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo; e) certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del pas de residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en caso contrario, otro instrumento idneo para formar la conviccin del tribunal, en que conste la legislacin vigente en aquel pas en relacin con la adopcin as como acerca de la adquisicin y prdida de la nacionalidad del futuro adoptado; y f) certificados que comprueben, a satisfaccin del tribunal, la salud fsica y mental de los solicitantes, otorgados por profesionales competentes del pas de residencia de los solicitantes. b.2.2) Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona que se pretende adoptar. b.2.3) Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artculo 8, letras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artculo 8, en su caso. b.2.4) Informe social favorable emitido por el organis mo gubernamental o privado acreditado que corresponda del pas de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros antecedentes que acrediten esta materia a satisfaccin del tribunal. b.2.5) Otros documentos: a) informe sicolgico, otorgado por profesionales competentes del pas de residencia de los solicitantes; b) antecedentes que acrediten la capacidad econmica de los solicitantes; c) fotografas recientes de los solicitantes, y d) tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otor-

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gadas por autoridades o personas relevantes de la comunidad en su pas de residencia_ La exigencia de estos antecedentes es imperativa. El " artculo 33 seala que el tribunal no acoger a tramitacin la solicitud de adopcin que no acompae los documentos mencionados en el artculo anterior".
c) Comparecencia personal. Los solicitantes debern comparecer personalmente ante el juez cuando ste lo estime neces ario, lo que dispondr a lo menos en una oportunidad 28 durante el curso del proceso (artculo 35 inciso 1).

d) Otorgamiento de tuicin del menor. Segn lo seala el artculo 35 inciso 2, "en los casos del inciso 1 del artculo 19 y del inciso 3 del artculo 24, el juez podr autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado de uno de los solicitantes". Esto implica que el juez podr en cualquier momento confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos legales, aplicndose especialmente esta regla tratndose de las personas interes adas en adoptar que proponga el Servicio Nacional de M enores o un organis mo acreditado ante ste en las gestiones que patrocinen (artculo 19 inciso 1). El caso del artculo 24 inciso 30 plantea la situacin de los solicitantes que no tienen el cuidado personal del menor, caso en el cual el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgar la tuicin del menor y dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su futura familia.
280

La Ley de Tribunales de Familia regula la comparecencia en juicio en su artculo 18.

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e) Salida del menor del territorio nacional. Sin embargo, para todos estos casos existe una limitacin y cual es la que justifica su mencin es esta parte de la ley, cual es que el menor no podr salir del territorio nacional sin autorizacin del tribunal (parte final del inciso 2 del artculo 35). De este modo se busca que el menor salga al extranjero recin cuando tenga absolutamente regularizado el proceso de adopcin, y no como antiguamente, en que la adopcin se realizaba en el pas don-de residan los padres adoptantes, dejando en el intertanto al menor en una situacin incierta. f) Trmites en el Registro Civil e Identificacin. Para los efectos de lo dispuesto e n los artculos 26, nmeros 10, 2 y 3, y 27, se remitir el expediente ala oficina del Servicio de Registro Civil e Identificacin de la comuna de Santiago (artculo 36). 407. Regulacin de la adopcin extranjera. a) Procedencia. Nos referimos con esto a los efectos que produce una sentencia de adopcin constituida a favor de chilenos en un pas extranjero, sea que se haya otorgado como adopcin internacional (saliendo de su pas de origen para venir a residir a Chile con su familia adoptante) o bien siendo los chilenos los residentes o domiciliados en el extranjero, adopten conforme a las leyes del respectivo pas o bien requieren que la adopcin sea reconocida por nuestras leyes. b) Regulacin normativa. Al carecerse de una regulacin interna cabe aplicar las disposiciones del Cdigo de Derecho Internacional Privado y la Convencin de La Haya, ambos ratificados por Chile, estando pendiente la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en M ateria de Adopcin de M enores de La Paz (1984).

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c) Regulacin por el Cdigo de Derecho Internacional Priv ado. Se aplica al respecto el Captulo III, del Ttulo 1 del Libro I del Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo de Bustamante). El artculo 76 dispone el carcter de orden pblico internacional de las disposiciones que en esta materia regulan el derecho a alimentos y las que establecen para la adopcin formas solemnes; pero lo relativo al factor de conexin para establecer la ley personal, la deja al criterio del respectivo Estado. o En este punto cabe aplicar el artculo 15 N 1 del C6digo Civil, que establece como tal factor a la nacionalidad. De esta manera, en resumidas cuentas, un chileno debe cumplir con los requisitos de la ley chilena si quiere que la adopcin 281 constituida en pas extranjero tenga valor en Chile. Veamos las normas pertinentes del Cdigo de Bustamante: c.1) Respecto de la capacidad. El artculo 73 dispone que la capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopcin se sujetan a la ley personal de cada uno de los interes ados. " c.2) Respecto a los efectos. Se regulan por la ley personal del adoptante sus efectos en cuanto a la sucesin de ste y por la del adoptado lo que s e refiere al apellido y a los derechos y deberes que conserve respecto de su familia natural, " as como a su sucesin respecto del adoptante (artculo 74). c.3) Respecto de la impugnacin. Cada uno de los interesados podr impugnar la adopcin de acuerdo con las prescripciones de su ley personal (artculo 75).

Vase sob re este tema el lbro de Co RRAL TALCIANi, HERNN, Adopcin y filiacin adoptiva, pp. 259 y sig uientes .

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d) Regulacin por la Convencin de La Haya. La adopcin internacional que se tramita conforme a las reglas de esta Convencin produce algunos efectos bsicos en los pases que los han ratificado (captulo V: reconocimiento y efectos de la " adopcin, artculos 23 a 27), la que sin embargo no es una regulacin completa desde el punto de vista del Derecho lnternacional Privado".282

4 . EF ECTOS DE LA ADO PCI N

Efectos de la adopcin. Estos estn contenidos en el artculo 37: a) Confiere el estado civil de hijo de los adoptantes. Esto conlleva todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, esto es, los contenidos en el Cdigo Civil. D e este modo, adems de los sealados en el Ttulo lX del Libro I, tendr derecho al nombre, proceder la autoridad paterna y la patria potestad, tendr derechos sucesorios, y tendr derecho a exigir alimentos.
408.

b) Extingue los vnculos de filiacin con su familia de origen. Los vnculos pueden ser civiles o penales. Los vnculos penales subsisten plenamente, pero no as los civiles, que se extinguen. Sin embargo, hay una importante excepcin.

282 CoRRAL TALCIANI, HERNN, A do pc in

y filiac in adopt iva, p. 258.

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c) Subsisten los impedimento s para contraer matrimonio.

Esto es, los establecidos en el artculo 6 de la Ley de 83 M atrimonio Civil 2 Para este efecto, agrega, cualquiera de los parientes biolgicos que menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando el expediente de adopcin.
4 0 9 . Fecha desde la cual produce sus efectos la adopcin. La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (inciso final del artculo 37).

410. Nombre del adoptado. La cancelacin de la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado y la prctica de una nueva, segn lo dispone el artculo 26, no implica necesariamente la correccin de los apellidos. Para tal efecto, lo conveniente es que el o los adoptantes hagan saber al tribunal el nombre de pila y los apellidos que correspondern al adopta-do a fin que el juez ordene efectuar la inscripcin de nacimiento 284 con dichos nombres y apellidos.

La ley todava hace referenci a al articulo 5, correspondi ente a la derogada ley de 1884. El actual artculo 6 seala que "no podrn contraer matrimonio entre s Ios ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en e1 segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adop-cin se establecen por las leyes especiales que la regulan". 284 CoRRAL TALCIANI, HERNN, Adopcin y filiacin adoptiva, pp. 282 y 283.

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411. El adoptado es causante de asignacin familiar. El artculo 19 inciso 2 dispone que los menores cuyo cuidado personal se confe a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos sern causantes de asignacin familiar, y en esa calidad podrn acceder a los beneficios previstos en las leyes N' 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que les correspondan, como ya Io hemos sealado. Este es un efecto que se produce aun cuando el proceso de adopcin no est legalmente terminado, pues basta que los menores se hayan confiado a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos. Obviamente que este efecto se produce plenamente cuando el menor haya sido dado en adopcin, pues en tal caso se le considera como hijo.
o 412. Adopcin y fuero maternal. La Ley N 19.670, publicada en el Diario Oficial el 15 de abril de 2000, extiende en determinados casos el beneficio del fuero maternal a mujeres que adoptan un hijo en conformidad a la ley.

5 . EXPiRACI N DE L A ADOP CIN

413. Regla. La adopcin es por regla general 0 irrevocable. As se encarga de dejarlo establecido el inciso 1 del " artculo 38. Pero enseguida agrega que con todo, el adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos". Este corresponde al caso en que la adopcin expirar.

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414. Excepcin. La accin de nulidad. La accin de nulidad prescribir en el plazo de cuatro aos contado desde la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin. Por ende, se suspende en su favor mientras dure su incapacidad. La accin de nulidad la conocer el juez con competencia en materias de familia del domicilio o residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley de juzgados de familia.

6 . C ON D UCTA S ILC lTA S Y SANC IO NE S

415. Generalidades. El Ttulo IV se encarga de s ealar las sanciones a que s e hacen acreedores los que incurran en una serie de conductas que se encuentran tipificadas en los artculos 39 a 44. Cabe recordar que el artculo 21 letra d) de la Convencin de Derechos del N io dispone que los Estados " partes adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan " en ella , idea que repite la Convencin de La Haya (artculo 32), y sealando explcitamente que los Estados deben prevenir la sustraccin, la venta o el trfico de nios (artculos 1 letra b y 8). Tambin debemos tener presente que rige al respecto la Convencin sobre aspectos civiles del secuestro internacional a de nios, adoptada por la 14 sesin de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, en octubre de

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1980, y aprobada y ratificada por Chile (Diario Oficial de 17 de junio de 1994), el cual no se refiere a medidas penales, sino que civiles, a fin de evitar que un nio salga de un pas con violacin de las normas sobre tuicin y visitas. 416. Revelacin de antecedentes. Sabemos que una serie de tramitaciones tienen el carcter de reservadas, segn lo ordena el artculo 28, de manera que tanto las actuaciones judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que d lugar la adopcin, sern secretas, salvo que los interesa-dos en su solicitud de adopcin hayan requerido lo contrario. De este modo, es lgica la consecuencia de sancionar al que vulnere dicha reserva fuera de los requisitos legales. " Dispone el artculo 39 que el funcionario pblico que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razn de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o permita que otro los revele, ser sancionado con la pena de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. En caso de reiteracin de la conducta sealada en el inciso anterior, la pena ser la de in-habilitacin absoluta para cargos u oficios pblicos en cual-quiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicar si en razn de la revelacin se ocasionare grave dao al menor o a sus padres biolgicos o adoptivos". Para el que sin hallarse comprendido en el artculo anterior, revelare los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carcter de reservados, el artculo 40 dispone que ser castigado con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

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417. Obtencin fraudulenta de un menor. El artculo 41 sanciona al que, con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin semejante, obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin, aplicndole la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a veinte unidades tri butarias mensuales. 418. Requerimiento de contraprestaciones para facilitar la entrega de un menor en adopcin. Establecida en el artculo 42, esta conducta apunta a castigar al que solicitare o aceptare recibir cualquier clas e de contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin, sancionndolo con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales. En el caso que sea un funcionario pblico el que incurriere en alguna de las conductas descritas, aqul ser sancionado segn lo dispone la norma sealada, s i no le correspondiere una pena superior de conformidad con lo dispuesto en los prrafos 4 y 9 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, esto es, las normas referentes a la pre varicacin y al cohecho. Sin embargo, lo dispuesto en el artculo 42 no ser aplicable a aquellas personas que legtimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestacin por servicios profes ionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean stos de carcter legal, social, psicolgico, psiquitrico, u otros semejantes (artculo 43).

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un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, as istente social o por el encargado, a cualquier ttulo, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las conductas que all s e sancionan abusando de su oficio, cargo o profes in.

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Efectos de la filiacin. Autoridad paterna y patria potestad

420. Aspectos general es. Sabemos que los efectos que derivan de la filiacin, esto es, el conjunto de derechos y deberes que nacen de ella, admiten una clasificacin dependiendo del cariz que tenga: si apuntan a la persona de los hijos y las relaciones de ndole moral, se denomina autoridad paterna; en cambio, si se refieren a los bienes y su administracin, se denomina patria potestad.

1 . DEBERES Y DERECH OS ENTRE PA DRES E HIJOS. LA AUTORIDAD PATERNA

421. Concepto. Es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre padres e hijos, principalmente relativos a la persona del hijo, y dotados de un fuerte contenido moral. 422. Deberes de los hijos.
a) Primero. Deber de respeto y obediencia. Segn el artculo

222, "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres". 124

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La ley no exige sumisin, por lo que la obediencia debe realizarse en el marco del sentido comn y velando por el inters superior del menor. b) Se gundo. Deb er d e cuidado y socorr o. El artculo 223 " dispone que aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda s iempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que " necesitaren sus auxilios . La forma de manifestarse este deber ser principalmente por los alimentos, que en virtud del artculo 321 se deben "a los " ascendientes (N 3). D el mis mo modo, la infraccin de este deber implica una caus al de indignidad para suceder (artculo 968 N 3) y causal de desheredamiento (artculo 1208 N 2). Igual derecho de socorro tienen los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (artculo 223 inciso 2). c) Limitante. Lo recin indicado tiene una restriccin si tiene aplicacin la s ancin del artculo 203, en cuya virtud el artculo 324 inciso final seala que quedarn privados del 28 5 derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.

No hab la de abuelos; ad ems, siendo san cin debe int erp ret arse en sentido r estringido.
285

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423. De be res de los padre s. La autoridad pate rna.

a) El inte rs superior del hijo, El deber fundamental de los padres es el inters superior del hijo. As lo seala el nuevo inciso 2 del artculo 222. A continuacin detalla que para ello, " procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades". La amplitud de los trminos enunciados en este inciso prcticamente engloba los dems deberes que estudiaremos a continuacin. b) Pri mer a Deber de crianza. La ley entra a regular con ms detalle el deber del cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. P ara ello necesitamos realizar una serie de distinciones que veremos a propsito de la tuicin (por regla general corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, y con una s erie de modalidades) donde veremos el tema con ms detalle. c) Segundo. Deber de educacin. Aunque en verdad constituye una faceta del deber de crianza (generalmente se estudian en forma conjunta), nos remitimos a lo ya sealado. Slo nos queda hacer un alcance, y que se refiere especficamente al deber de educacin, cual es la que tienen los padres de proporcionarles la educacin primaria obligatoria (D.F.L. 5.291, artculos 17 y 18). Su infraccin los hace incurrir en la falta del artculo 494 N 15 del Cdigo Penal. Segn los artculos 236 y 237, los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, el cual cesa-

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r respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. " Segn el artculo 238, los derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores no podrn reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado", incurriendo en la misma privacin de derechos los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, a menos que sta haya sido despus revocada (artculo 239). Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez. El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (artculo 240). d) T e rc e ro . Deber de establecimiento. El establecimiento dice relacin con procurarle al hijo una profesin u oficio, con el fin que pueda subsistir por s mismo. Cabe englobarlo en el deber de crianza y educacin, aunque en la prctica no siempre los padres tienen los medios para procurar el establecimiento de sus hijos en los trminos que aqullos desean. 424. Derechos de los padres. a) Primero. Derecho de guarda o tu ic i n . Este derecho dice relacin con el cuidado personal del menor. Correlativo al deber de crianza el que tiene derecho a la guarda o tuicin tiene los deberes de crianza, educacin y establecimiento, su extensin es la misma que la ya sealada a propsito del deber de crianza..

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Hay una situacin especial en el caso del hijo no nacido en el matrimonio de la pareja. Segn el artculo 228, "la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge". El derecho de tuicin, por su importancia prctica, lo desarrollaremos en un captulo aparte. b) Se gundo. Derecho de e duc ar a l os hij os. Ya hemos visto todo lo pertinente con respecto a los titulares deI derecho de crianza, educacin y establecimiento, que correlativamente tienen la obligacin de proporcionarlas. Ahora slo nos queda precisar lo relativo a los gastos de crianza y educacin. La regla general es que corresponda sufragarlos a los padres. En caso que no se pueda aplicar esta regla, habr que ver si el hijo carece de bienes o no para ver quin corre con los gastos. b.1) Caso en que corresponde a los padres. Hay que examinar el rgimen en que estn casados. D e todos modos, en caso que haya fallecido uno de los padres, dichos gastos corresponden al sobrevi viente (artculo 230 inciso 2): 1) sociedad conyugal. Se aplicarn "las reglas que tratando de ella se dirn" (artculo 230 inciso 1). Esta remisin de be entenderse hecha a los artculos 1 7 4 0 N 5 y 1744, ya vistos; 2) separacin de bienes. Debern contribuir a estos gastos en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (artculo 230 inciso 10); 3) participacin en los gananciales. Procede igual regla anterior. b.2) Caso en que corresponde a los abuelos. La obligacin de alimentar y educar al hijo que careciere de bienes, que ser la situacin ms comn, pasa, por falta o insuficiencia de

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los padres, a sus abuelos, por una y otra lnea, conjuntamente. 286 Artculo 232. b.3) Caso en que corresponde al hijo. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, yen caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, con la limitacin de conservar ntegros los capitales en cuanto sea posible. Artculo 231. Segn el artculo 233, en caso de desacuerdo entre los obligados ala contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.
c) T er cero. Der echo de comuni caci n ( vis it a). Este derecho se plantear respecto del padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, y se ejercer conforme lo establece el artculo 229, a propsito del deber de crianza.287 Este derecho-deber, por su importancia prctica, tambin lo desarrollaremos en un captulo aparte.

286 La Ley N 19.741, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2001, agreg un inciso segundo al mencionado artculo 232, y que seala que "en caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentem ente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea". 287 Vas e al respecto la Ley N 19.711, publicada en el Diario Ofi cial el 18 de enero de 2001, y que modifica la Ley N 16.618, de Menores, regulando el derecho a visita a los hijos sometidos a tuicin de uno de los padres.

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d) Cuarto. Facultad de correccin y castigo. Es el artculo 234 quien reconoce a los padres la facultad de corregir a los hijos, debiendo cuidar que ello no implique menoscabo en s u salud fs ica ni en su des arrollo personal. No es un derecho, s ino que una facultad. En caso que se produjese tal menos cabo o se temiere fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, decretar medidas en res guardo del hijo. Ello s in perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin por violencia intrafamiliar o lesiones. El mismo artculo 234 concluye sealando que cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aqul por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte al menor para cumplir los 18 aos. Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres. Las disposiciones sealadas se extienden, en ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (artculo 235). 425. Situacin del hijo menor ausente de la casa paterna. Si el hijo menor de edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social. El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre lo ms pronto que fuere posible; toda omisin voluntaria en este punto har ces ar la responsabilidad.

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Lo dicho del padre o la madre se extiende al caso de la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo (artculo 241). 426. Situacin del hijo abandonado por sus padres. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacer-lo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez, el cual slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo, todo lo cual ya sealamos (artculo 240). " Esta disposicin viene a resolver una situacin que es bastante comn en Chile, el abandono de los menores que quedan a cargo de familias caritativas, parientes o no, que se encargan de su alimentacin y crianza. Posteriormente, pretextando s entimentalmente el lazo de paternidad o maternidad, los padres lo reclaman. La ley establece un rgimen de equidad frente a los costos de aquellos que con amor pudieron haberlo alimentado y criado en el estado de aban dono y frente a la conveniencia para el hijo".288 427. Revocabilidad de las resoluciones judiciales. Segn lo dispone el artculo 242, las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado moti vo a ellas, y podrn

~$ ALV AR EZ CR UZ, RA L,

La filiacin y otras reformas al Cdigo Ci-

vil, pp. 157 y 158.

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tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales. En todo caso seala la ley para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez.

2 . LA PATRIA POTESTAD

428. Concepto de patria potestad. Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, como sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer (artculo 243). 429. Alcances. La patria potestad se extiende tanto al hijo matrimonial como al hijo no matrimonial, y comprende no slo derechos, sino que tambin deberes, como lo es la obligacin de los padres, a su trmino, de poner en conocimiento de sus hijos de la administracin que hayan " " ejercido sobre sus bienes. Por otro lado ya la palabra potestad nos da una con-notacin de cuidado, de proteccin, que escapa a las reglas generales del Derecho Civil. 430. Caractersticas. a) Es un conjunto de derechos que les corresponde a los padres. b) Impone ciertos deberes a los padres. c) Sus reglas no obstan al rgimen de bienes que pudiese existir en el matrimonio de los padres (artculo 247).

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431.

Contenido de la patria potestad. Recae:

a) sobre los bienes de los hijos no emancipados, y b) sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer, cual es la criatura que se encuentra en el seno materno, y a la cual se le defieren los derechos que quedan en suspenso 289 hasta que el nacimiento se efecte y viviese. 432. S ujetos activos de la patria potestad. Artculos 244 y245. a) El padre. b) La madre. c) Ambos conjuntamente. 433. Quin ejerce la patria potestad. Respecto a quin ejercer el derecho, ello depender de mltiples aspectos, los que en resumen s ern por acuerdo de las partes o bien por disposicin de la ley o el juez: a) Si hay acuerdo entre los padres. El acuerdo deber ser suscrito por escritura pblica o acta extendida ame cualquier oficial del Registro Civil, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento. b) Si no hay acuerdo entre los padres. Toca al padre el ejercicio de la patria potestad.

2'9 Recordemos que si el nacimiento constituye un principio de existencia, ent rar el recin nacido al goce de di chos derechos, como si hubiera existido al tiempo que se le defirieron, pero en el caso contrario, pasarn a otras personas como si no hubiese existido jams (artculo 77).

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c) En defecto del padre o mad re que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los padres. d) Si los padres viven separados. En tal caso, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225. e) En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mis mo plazo ya s ealado. f) S i la pa tria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre. En tal caso se nombra un tutor o curador al hijo. Para efectos de proteccin a terceros, el artculo 246 dispone que mientras una subins cripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. 434. Sujetos pasivos de la patria potestad. a) Los hijos no emancipados de filiacin matrimonial.

b) Los hijos no emancipados de filiacin no matrimonial.


c) E l adop tado. Recordemos que el adoptado se asimila para todos los efectos a un hijo ms (artculo 37 de la Ley N 19.620). d) El hijo que est por nacer. Segn los artculos 485 y 486, se le puede designar un curador de bienes para la custodia de los derechos eventuales de este hijo, nombramiento que

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puede ser por testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo. La persona designada por testamento del padre para la tutela del hijo, s e presumir des ignada asimismo para la curadura de los derechos eventuales de este hijo si antes de su nacimiento fallece el padre. De todos modos, todo lo sealado no tendr lugar cuando corresponda a la madre la patria potestad.
435. Casos de nombramiento de curador al hijo. Cuan-do

la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre procede que se le nombre un tutor o curador al hijo. Tales casos sern los siguientes: a) cuando la paternidad o maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre (artculos 203 y 248); b) cuando los padres no tengan derecho respecto del hijo a ejercer la patria potestad (artculo 248); c) cuando la filiacin de los hijos no est determinada legalmente en relacin con ambos padres (artculo 248).
436. Fin de la guarda. Segn el artculo 249, la deter-

minacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el menor de edad y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.

437. Conte nido de la patria pote stad. Enume racin.

Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo. 135 Administracin de los bienes del hijo.

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3) Repres entacin del hijo. Veamos cada cual en los prrafos siguientes.
437.1.

Primer a s pe c t o.

El

derecho legal de goce sobre los

bienes del hija a) Definicin. Seala el inciso 1 del artculo 252: "el derecho legal de goce e s un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles ; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, s i son fungibles". De todos modos, el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. Adems, en cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro Il, esto es, las correspondientes al derecho de usufructo (inciso final).
b) Caractersticas

b.1) Es un derecho legal de goce. As lo deja claramente establecido el artculo 252.2 90 De todos modos, dicha denominacin igual sigue siendo correcta, en virtud del inciso fInal del artculo 252. b.2) Otorga la administracin sobre los bienes del hijo. Del mis mo modo, el que se encuentre privado del derecho

290 Esto aunque "usufructo legal".

los artculos 810 y 2466 an utilizan las expresiones

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leg al de goce queda tambin privado de la administracin (inciso 1 del artculo 253). b.3) Es personalsimo. Implica que no puede transmitirse ni cederse. b.4) Es divis ible. Artculo 252 inci so 4 . b.5) No da derecho de persecucin contra terceros. b.6) Es un derecho temporal. Dura hasta la emancipacin del hijo (artculos 250 y 269). b.7) Es inembargable. Artculo 252. c.1) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por partes iguales. Esto salvo que se haya acordado otra manera de ejercerla. c.2) El padre o la madre no estn obligados a rendir fianza o caucin de conservacin o de restitucin. c.3) Tampoco estn obligados a hacer inventario solemne. Pero s i no se hace inventario solemne, debern llevar una descripcin circunstanciada de los bienes desde que el padre o la madre entre a gozar de ellos. El inciso 2 del artculo 252 " dispone al efecto que el padre o madre no es obligado, en razn de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 124. Pero si no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin " circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos . El artculo 124, a propsito de las segundas nupcias, seala que el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los biec) Forma en que opera el derecho legal de goce.

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nes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, sta se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del artculo 150. d) Bienes que involucra. Segn la regla general del artculo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las excepciones que all menciona. El goce sobre las minas del hijo se limitar para ste a la mitad de los productos, debiendo responder el padre que ejerza la patria potestad al hijo por la otra mitad (inciso final del artculo 250). e) Bi enes qu e exclu ye. Las excepciones sealadas en el artculo 250 son: e.1) Bienes del peculio profesional o industrial. Esto es, los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Para la administracin y goce de este peculio, el hijo se mirar como mayor de edad, sin perjuicio de que no se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a este peculio profesional o industrial, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa (artculo 250 N 1 , en relacin con artculos 251 y 254). e.2) Bienes adquiridos a ttulo gratuito. Incluye los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad, ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o

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bien ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (articulo 250 N 2). e.3) Bienes adquiridos por derecho de representacin. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (artculos 250 N 3 y 984 inciso 2). e.4) Caso de las minas. En el caso del derecho legal de goce sobre las minas se limitar a la mitad de los productos; el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad (artculo 250 inciso final). Gestin y responsabilidad del ejercicio del derecho legal de goce. 1) Actos de administracin y disposicin. No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni dar-los en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitacione s impuestas a los tutores y curadores (artculo 255, en relacin con los artculos 397, 402 y 407). 2) Culpa de que se responde. El padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve (inciso 1 del artculo 256). De este modo, perdern la administracin: 1) en caso que el padre o la madre, o bien ambos, se haya hecho culpable de dolo, o d e grave negligencia habitual, y as se establezca por sentencia judicial (que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo); y 2) cuando se suspende la patria potestad. f.3) Bienes a los que se extiende la responsabilidad. 1) Se extiende a la pr opiedad y a l os frutos, e n aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce; y 2) se limita a la propiedad cuando el padre o madre ejercen ambas facultades sobre los bienes del hijo. Inciso 2 del artculo 256.

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f.4) Caso de impedimento. Depender: 1) cuando uno de los padres es privado de la administracin, la tendr el otro; y 2) si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un curador para la administracin. Inciso 2 del artculo 258. ES) Rendicin de cuentas. Situacin prevista en el artculo 259, obliga a los padres, al trmino de la patria potestad, a poner en conocimiento de sus hijos la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes. g) Extincin del derecho legal de goce. g.1) Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al otro padre (inciso final del artculo 244). g.2) Por suspenderse la patria potestad (inciso 2 del artculo 257 e inciso 2 del artculo 267). g.3) Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la administracin de los bienes del hijo por ser culpable de dolo o de grave negligencia habitual (artculos 253, 257 y 258). De todas maneras hay que recordar que, al trmino de la patria potestad, los padres debern rendir cuentas de la administracin que hayan ejercido sobre los bienes de los hijos. 437. 2. S egundo aspect o. La administracin de los bienes del hijo. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin; correlativamente, el que se encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul (artculo 253). a) Bienes comprendidos y excluidos de la administracin. Son los mismos sealados a propsito del derecho legal de goce. b) Facultades de la administracin. Son las mismas vistas a propsito del derecho legal de goce.

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Sin embargo, debemos sealar algunos aspectos de inters respecto a la administracin de los bienes del hijo: b.1) Enajenacin y gravamen de bienes: 1) Enajenacin de bienes races. No se podr enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni aun sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. Artculo 254; 2) Enajenacin de bienes muebles. No hay limitaciones en este sentido, por lo que el padre o la madre que tengan la patria potestad pueden enajenar libremente los bienes muebles. b.2) Donaciones de los bienes: 1) Donaciones de bienes races. No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Articulo 255. Al respecto el inciso 1 del artculo 402 seala que "es prohibida la donacin de bienes " races del pupilo, aun con previo decreto de juez ; 2) Donaciones de bienes muebles o dinero. Las limitaciones en este sentido son las impuestas a los tutores y curadores, por Io que pueden donarse, siempre que se obtenga autorizacin judicial, no pudiendo el juez conferirla sino por razones graves, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica y otras semejantes, y con tal que la donacin sea proporcionada a los bienes del hijo y no produzca un menoscabo notable en sus capitales productivos. Artculo 255 relacionado con el inciso 2 del artculo 402. b.3) Arrendamiento de los bienes: 1) Arrendamiento de bienes races. No se podrn dar en arriendo por largo tiempo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Artculo 255. El artculo 407 seala al respecto que el tutor o curador no podr dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los

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urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los 18. La infraccin a esta disposicin es la inoponibilidad para el pupilo en el exceso; 2) Arrendamiento de bienes muebles. Las limitaciones en este sentido son las mis mas que las impuestas a los tutores y curadores. b.4) Herencias: 1) Aceptacin de herencias. No se podr aceptar una herencia deferida al hijo sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, cual es la de aceptarla con beneficio de inventario. Artculo 255, relacionado con los artculos 397 y 1250; 2) Repudiacin de herencias. Sujeta a la misma forma y las mismas limitaciones impuestas a los tutores y curadores, se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa para que el tutor o curador (en este caso el padre o madre que ejerza la patria potestad) repudie la herencia. Artculo 255, relacionado con los artculos 397 y 1236; 3) Cesin de derechos hereditarios. No se podrn enajenar en caso alguno sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. Artculo 254. b.5) Particiones: 1) Nombramiento de partidor. El padre o madre que ejerza la patria potestad deber someter a la aprobacin de la justicia el nombramiento de partidor que se haga para que divida las herencias en que tiene inters el hijo. Artculo 1326; 2) Particiones propiamente tales. Segn el artculo 1322, los tutores y curadores, yen general toda persona que administre bienes ajenos por disposicin de la ley (que es el caso en estudio), no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.

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c) Gestin y responsabilidad del padre o madre en la administracin. Son las mismas vistas en el derecho legal de goce. d) Trmino de la administracin sobre los bienes del hijo. S on las mismas vistas a propsito del derecho legal de goce. del hijo. El padre o madre, dentro de los derechos que le otorga la patria potestad, tiene la facultad de representar al hijo, sea ste matrimonial o no matrimonial.
437 .3. Tercer a sp ecto. La rep re se nta cin

a) Regla general Siendo el hijo incapaz, deber por ende actuar representado o autorizado por el respectivo padre o madre que ejerza la patria potestad. Si el hijo es absolutamente incapaz, requerir de representacin; si es relativamente incapaz, puede operar, adems, la autorizacin. b) Caso de los actos realizados por el hijo sin autorizacin. b.l) Primer caso. El hijo es absolutamente incapaz. El acto adolece de nulidad absoluta (artculos 1681 y 1682 inciso 2). b.2) Segundo caso. El hijo es relativamente incapaz, y tiene peculio profesional. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclus ivamente en su peculio profesional o industrial (inciso 1 del artculo 260). Pero el hijo no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado excepto en el giro ordinario de dicho peculio, sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (inciso 2 del mismo artculo).

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b.3) Tercer caso. El hijo es relativamente incapaz, pero no tiene peculio profesional. La regla anterior resulta inaplicable, y el acto adolecer de nulidad relativa. b.4) Cuarto caso, Caso de autorizacin, ratificacin o representacin. Ahora bien: para determinar quin de los padres resulta obligado en el especfico caso de los actos y con-tratos ejecutados o celebrados por el hijo fuera de su peculio profesional o industrial y que hayan sido autorizados o ratificados por el padre o madre que ejerza la patria potestad, o bien en representacin del hijo, se requiere distinguir el rgimen matrimonial que exista entre los padres (artculo 261): 1) Existe sociedad conyugal. En tal caso los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que stos efecten en representacin del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos; 2) No existe sociedad conyugal. Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos slo obligan en la forma sealada anteriormente, al padre o madre que haya intervenido. Esto no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo. c) Casos en los que el hijo puede actuar vlidamente por s solo. c.1) Actos judiciales o extrajudiciales relacionados con su peculio profesional o industrial. Esto con la limitacin antedicha, cual es que no podr enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races, aun pertenecientes a este peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de caus a (artculo 254).

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c.2) Actos de disposicin de s us bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte (artculo 262). c_3) Reconocer hijos (artculo 262). c.4) Contraer matrimonio. d) Repre sentac in judicial. Se requiere distinguir: d.1) Acciones civiles : 1) Litigios del hijo contra el padre. Le s er necesario obtener al hijo la venia del juez, y al otorgrsele, se le dar un curador ad litem.2 91 El padre o la madre demandados le proveer de expens as para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes (artculo 263); 2) Litigios del padre contra el hijo. Si es el padre o la madre quien litiga contra el hijo, debe proveerle de expensas para la litis (artculo 263); 3) Litigios del hijo contra un tercero. El hijo debe s er autorizado o representado por el padre o la madre que ejerza la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si hay negativa o inhabilidad del padre o madre para la accin civil que quiera intentar el hijo, podr el juez suplir la autorizacin, en cuyo caso dar al hijo un curador ad litem (artculo 264); 4) Litigios de un tercero contra el hijo. El actor deber dirigir sus acciones en contra del padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o repres ente al hijo en la litis. Si la patria potestad es ejercida en conjunto por los padres, bastar que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre ola madre no pudiere o no quis iere prestar su autorizacin o

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291 La e x pre si n

ad litem o ad lite m s ig nif ica "par a e l pr oce so ".

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representacin, podr el juez suplirla, dando al hijo un curador para la litis (artculo 265). d.2) Acciones penales: 1) Acciones penales del hijo contra un tercero, Se aplica la misma hiptesis sealada para el caso que sean acciones civiles entabladas contra un tercero (artculo 264); 2) Acciones penales de un tercero contra el hijo. No se requiere de autorizacin paterna para proceder criminalmente en contra del hijo. Sin embargo, el padre o madre que ejerza la patria potestad estar obligado a suministrarle los auxilios que neces ite para su defensa (artculo 266).
e)

Representacin

extrajudicial. Valga todo lo sealado, en

orden a que el padre o madre que ejerzan la patria potestad deben representar al hijo para ejecutar toda clase de actos extrajudiciales, con las correspondientes sanciones por inobservancia, responsabilidades directas y subsidiarias, etc. 438. La suspensin de la patria potestad. Como su nombre lo indica, implica slo su suspensin (no su extincin) por las causales sealadas en el artculo 267. 438.1. Caus ales. a) Demencia del padre o madre que la ejerce; b) menor edad del padre o madre; c) por estar el padre o madre en entredicho (interdiccin) de administrar sus propios bienes; d) larga ausencia del padre o madre; e) por otro impedimento fsico. De estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los interes es del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.

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438.2. Forma de efectuarse. Artculo 268. a) Regl a general. Debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa y despus de odos sobre ello los parient es del hijo y el defensor de menores. b) Excepci n. Cuando la causal invocada es la menor edad del padre o madre, la suspens in s e producir de pleno derecho. 438.3. Efectos de la suspensin. Artculo 267 inciso final. D epender: a) Si se suspende respecto de uno. La patria potestad la ejercer el otro padre, respecto de quien se suspender por las mis-mas caus ales. b) Si se suspende r es pecto de ambos. En tal caso el hijo quedar sujeto a guarda. 438.4. Cese de la suspensin. El juez, en inters del hijo, podr decretar que eI padre o la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin. La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al margen de la ins cripcin de nacimiento del hijo. Inciso final del artculo 268.

3 . LA EMANCIP ACIN

4 3 9 . Concepto de emancipacin. La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn s ea el caso. Artculo 269.

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440 . Clases de emancipacin. Puede ser le g al o judicia l, se gn lo dispone el artculo 269. 441. Emancipacin le gal. La emancipacin legal se

efecta: a) por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; b) por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; c) por el matrimonio del hijo; d) por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.
442. Emancipacin judicial. Es la que se produ ce por decreto del juez en los siguientes casos :

a) cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; b) cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin sealado ms arriba;292 c) cuando por s entencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida

La circunstancia de que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios seal ados en e1 artculo 14, " ser especialm ent e considerada por el tribunal p ar a resolver sobre la emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere el artculo 271, nmero 2, del Cdigo Civil" (artculo 19 letra e) de la Ley N 14.908).

292

148 leo

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la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad; d) en caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (inciso final del artculo 271).
443. Ef ectos d e l a eman ci p aci n .

a) Por regla general es irrevocable. Artculo 272 inciso 1. Por excepcin no, y ser: 1) en caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre que ejerca la patria potestad, y 2) en caso de sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, cuando se acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad. En tales casos la revocacin de la emancipacin se producir por una sola vez y a peticin del respectivo padre o madre, y siempre que conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Artculo 272. b) En caso que el hijo sea menor, queda sujeto aguarda. Artculo 273.

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37

La tuicin

1 . A SPECT O S C IVILE S

444. Legislacin aplicable. Vimos recin someramente la tuicin dentro de los derechos que tienen los padres respecto de los hijos; sin embargo, este derecho esencial y de gran aplicacin prctica en los tribunales no tiene un marco regulador especfico, sino que se encuentra disperso en diferentes cuerpos legales, entre los que s e cuentan el Cdigo Civil, la Ley N 16.618 y la Ley N 19.620. 445. Concepto. Se puede sealar que es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas sealadas en la ley o por el juez, respecto al cuidado personal, crianza y educacin de los hijos. 446. Terminologa legal. Cuando la ley habla de "cuidado personal del menor" se refiere precisamente a la tuicin. En las visitas pasa algo similar, ya que se usa el " " trmino de relacin directa y regular que mantenga con los hijos.

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Fundamento. El fundamento de la tuicin ha sido discutido entre los autores, y es de suma importancia conocerlo, pues adoptar un sentido u otro determinar en forma radical la extens in y alcance de la tuicin.
447.

a) Para algunos se fundamenta en el matrimonio, pues los derechos y deberes que constituyen la tuicin son los mismos que tienen los padres respecto de los hijos, lo cual lleva a la lgica deduccin que slo la tienen los hijos matrimoniales. b) Para otros se fundamenta en la filiacin, lo cual permitira corregir el caso anterior, con lo que podra reclamarse la tuicin de un hijo no matrimonial. c) Nosotros consideramos que sin perjuicio de lo sealado, su sustento est en el inters superior del menor, lo que se concilia con la existencia de que la tuicin sea concedida a terceros extraos, sean parientes o no del menor, incluyendo en esta hiptesis los centros o institucin de menores. 448. Caractersticas. a) Tiene su origen en el vnculo de filiacin que une a los padres con el menor de edad. b) Por regla general es ejercida de consuno por ambos padres, o por el padre o madre sobreviviente, y por excepcin por terceros, sean personas parientes o extraas, o bien terceros institucionales. c) Comprende el cuidado personal, crianza y educacin de los hijos. d) Puede ser reclamada tanto por el padre como por la madre. e) Se puede ejercer respecto de hijos de filiacin matrimonial como no matrimonial.

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449. Facultade s y de re chos que otorga la tuicin. Nos remitimos en este sentido a lo estudiado en el apartado correspon diente, respecto de los deberes y derechos entre padres e hijos. 450. Tuicin y tute la. Con frecuencia se tienden a confundir ambas figuras, incluso al punto que en ocasiones algunos incurren en el error de solicitar una cuando en verdad se quera la otra. La verdad es que ambas instituciones hasta cierto punto se superponen y sus diferencias son sutiles. La t ut ela se enmarca dentro de la institucin de las gua rda s, donde junto a aqulla se contempla la curadura. Ambas se relacionan estrechamente, ya que una implica hasta cierto punto la continuacin de la otra, pues el lmite est dado por la edad del pupilo. M ientras en la curadura apunta ms bien al patrimonio, en la tutela, dada la edad del pupilo, se acenta ms el carcter personal. La tuicin en cambio tiene una connotacin directamente asistencial y de socorro. Est ligada por antonomasia a los padres, lo cual no obsta que excepcionalmente en ciertas ocasiones terceros asuman dicha funcin. Nada obsta solicitar una u otra, aunque en la prctica, por ejemplo, los abuelos prefieran la tuicin, por su carcter ms amplio, y el vinculo de sangre que los une con el menor.
451. Pe rsonas a quiene s le s corre sponde la tuicin. a) Regla general. Corresponde de consuno a los padres el cuidado personal, crianza y educacin de los hijos (artculo 22 . 4) Esto es lo normal y deseable, salvo las hiptesis de excepcin que veremos de inmediato.

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b) Primer caso de excepcin. Caso en que uno de los padres fallece. Segn el ya mencionado artculo 224, toca al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos, en caso que los padres no puedan ejercerla de consuno. c) Segundo caso de excepcin. Caso especial del hijo no matrimonial. Por su parte, el inciso 2 del artculo 224 dispone que "el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al " padre o madre que lo haya reconocido . Pero si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, corresponder al juez determinar la persona que tendr a su cuidado al menor. d) Tercer caso de excepcin. Caso en que los padres viven separados. 1) En principio: la madre. En tal caso, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (inciso 1 del artculo 225); 2) Por excepcin: acuerdo que le otorgue la tuicin al padre o a la madre (en el caso que la tenga el padre). Por excepcin puede determinarse que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre, lo cual requerir de un acuerdo en tal sentido que lo explicite. Este acuerdo, que ser revocable con las mis mas solemnidades que para su constitucin, se efectuar por es critura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, y en la que ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre (inciso 2 del artculo 225). Estas actuaciones deben subinscribirse al mar-gen de la inscripcin de nacimiento del hijo, ya que "mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cance-

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lada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros" (inciso final del artculo 225). e) Cuarto caso de excepcin. Caso de intervencin judicial. 1) Cuando el inters del hijo lo haga indispensable. Pese a todo lo sealado, en todo caso, el juez puede entregar el cuidado personal del hijo al otro de los padres, lo que proceder cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. Pero hay un lmite: no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (artculo 225 inciso 3 ). La antigua redaccin del artculo 223 del Cdigo Civil estableca que no se confiara el cuidado de los hijos menores a la madre "cuando por su depravacin sea de temer que se " " perviertan , esto es, demostrar una actitud de grave desorden constante en la conducta de una persona de modo tal que resultare pernicioso su contacto con otras personas honestas, especialmente con aquellas menores de edad, que son por naturaleza altamente influenciables"; 2) Cuando ambos padres " tienen inhabilidad. Segn el artculo 226, podr el juez, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la eleccin de estas personas se preferir a los " consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes . En tal caso, corresponder a los abuelos, y, secundariamente, a los centros o instituciones de menores, el ejercicio de la tuicin del menor. Respecto del juicio de tuicin, el artculo 227 seala que " el juez oir a los hijos y a los parientes. Las resoluciones que se dicten, se subinscribirn en la forma y plazo que establece el artculo 225", esto es, al mar-

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gen de la inscripcin de nacimiento del hijo y dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento. 452. Derecho comunicacional o de visita. De todos modos, el padre o la madre que no tengan el cuidado personal del hijo no sern privados (ni quedarn exentos del deber) de! derecho de visita, que implica mantener con l una relacin directa y regular, la que se ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con la que el juez estimare conveniente para el hijo, suspendindos e o bien restringindose el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente (artculO 229). 453. Causales para declarar la tuicin a una u otra persona por regla general. Como sealamos, por regla general corresponde a los padres ejercer la tuicin, salvo acuerdo en contrario y las hiptesis de excepcin que vimos. Ahora bien, los motivos que pueden llevar a celebrar un acuerdo de este tipo pueden ser mltiples, pero fundamentalmente son econmicos: uno de los padres puede tener mejor situacin patrimonial y puede darle un mejor pasar a los hijos. 454. La tuicin declaratoria. Sabemos que si los padres se separan de hecho la tuicin le corresponde en principio a la madre. Pero, no habiendo celebrado ningn pacto respecto de la tuicin o cuidado personal del hijo, la madre puede tener dificultades para acreditar los derechos que la ley le otorga, por lo que puede concurrir al tribunal solicitando se reconozca su derecho a la tuicin del hijo y por consiguiente su patria potestad.

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Para tal efecto, el tribunal comprobar el hecho mediante informe de asistente social, sin perjuicio de los dems medios que estime pertinente. La resolucin que la reconozca deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del menor a fin que produzca sus efectos respecto de terceros. 455. Tuicin y salida de nios, nias o adolescentes al extranjero. Puede darse que un padre o madre desee la tuicin de un menor para llevarlo al extranjero. Independientemente de las circunstancias de hecho que dependen de cada caso, y que son en definitiva los que pueden llevar a resolver el caso en " uno u otro sentido, nuestros tribunales han cons idera-do que no resulta apropiado alterar el desarrollo del menor entregndolo a la madre, que vive en el extranjero, donde el nio no tiene un ambiente adecuado, carece de amistades y se encontrara en un medio de vida diferente del que se ha for293 En este caso vemos cmo entra en juego el hoy mado". explcito principio del inters superior del menor. Y este mismo principio el que puede considerar que es mejor para el menor la salida al extranjero, o incluso su adopcin, si de darse las condiciones va a tener un futuro personal y afectivo superior que el que haya tenido en Chile. 456. Salida al extranjero de nio, nia o adolescente. Aprovechemos de examinar la regulacin normativa de la sali-

293Corte Suprema, 1 4 de septiembre de 1983, Revista Fallos del Mes, N 298, p . 497, y Revi sta de Derecho y Jurisprudencia, torno LXXX, seccin P , p. 86.

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da de menores al extranjero contemplada en el artculo 49 de la Ley N 16.618, de la cual conocer el juez de familia conforme lo dispone el artculo 8, N 11 de la Ley de Tribunales de Familia. a) Personas de quien se requiere la autorizacin. Si el juez entreg la tuicin del hijo a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado. En caso contrario, cuando no le corresponde a ninguno de los padres ni a un tercero, el menor requerir para poder salir de la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso. Decretadas visitas, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo. b) Forma de prestar el permiso. Por regla ge neral deber prestarse por escritura pblica o por escritura privada autorizada por un Notario Pblico. Por excepcin no ser necesario dicho permiso si el menor sale del pas en compaa de la persona o personas que deben prestarlo. c) Caso de negativa. En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorizacin por uno de aquellos que debe prestarla, podr ser otorgada por el juez de familia del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo por el que concede la autorizacin. d) Caso de no retorno dentro de plazo. Si el menor, sin justificacin, no vuelve al pas expirado el plazo, podr el juez decretar la suspensin de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado.

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e) Norma general. En los dems casos para que un menor se ausente del pas requerir la autorizacin del juez de familia de su residencia.

457. Convivencia y tuicin. Estimamos que la convivencia del padre o madre con otra persona diferente no los inhabilita en principio para ejercer la tuicin. Considerarla de por s como reprochable no se aviene a la situacin de nuestra actual sociedad, en que el concepto de familia, como vimos al principio, es mutable y no es la resultante del monopolio de matrimonios. En ocasiones se da un fenmeno a primera vista curioso: el fracaso matrimonial lleva a sus miembros a ser mucho ms cuidadosos en la eleccin de una nueva pareja, por lo que esta nueva relacin no matrimonial en muchas ocasiones tiene ms proyeccin, madurez y estabilidad que la primera matrimonial. Por esto no cabe sino reprochar el fallo que seala que "el hecho de convivir la madre con quien no es su cnyuge legtimo ni el padre de los menores, en el mismo hogar que stos habitan, la inhabilita en los trminos de los artculos 223 inciso 2 del Cdigo Civil y 42 N 6 de la Ley N 16.618, por cuanto con ello da un manifiesto y pemamente mal ejemplo, que implica un necesario peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la 294 tuicin" (el destacado en cursiva es nuestro). Por ende, corresponde ver el caso concreto, y siempre considerando el inters superior del menor, para resolver en

Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de mayo de 1989, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVI, seccin 21, p. 30.

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uno u otro s entido. Para tal efecto consideramos que hay una conducta reprochable cuando las relaciones del respectivo padre o madre son espordicas e inestables (lo que no puede generar el ambiente de tranquilidad y afecto necesarios), involucran a sujetos de dudosa moral (como por ejemplo narcotraficantes, proxenetas o gente sin oficio o labor conocidos), o exponen al menor a personas no familiares (por ejemplo, allegados extraos o parientes lejanos, que eventualmente pueden cometer abusos sexuales), etc.
" 458. Las inhabilidades. Seala el artculo 226 que podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los " ascendientes . Segn el art culo 42 de la Ley N 16.618, que fija el " texto definitivo de la Ley de M enores, para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fs ica o moral: 1 cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 cuando padecieren de alcoholismo crnico; 3 cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo; 4 cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio; 5 cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6 cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7 cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material".

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E l artculo 74 de la Ley N 19.968, de Tribunales de Familia, seala bajo el epgrafe Medida de separacin del nio, nia o " adolescente de sus padres que slo cuando sea estricta-mente necesario para salvaguardar los derechos del nio, nia o adoles cente y siempre que no exista otra ms adecuada, se podr adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferir a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una relacin de confianza y, slo en defecto de los anteriores, lo confiar a un establecimiento de proteccin. La resolucin que disponga la medida deber ser fundada". 459. Aplicacin de las causales. La verdad que ninguna de estas causales se encuentra en estado puro. La complejidad de la dinmica familiar y la realidad hace que en ocasiones se manifiesten en forma conjunta. 460. Estudio de las causales de inhabilidad. a) Primera causal. Descuido. El artculo 42 de la Ley N 16.618 seala en su N 3 que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral "cuando no " velaren por la crianza, cuidado personal o educacin deI hijo . Ciertamente que el descuido es uno de los modos que adquiere la violencia hacia el menor, ya que, como veremos en el captulo pertinente, sta no slo se manifiesta por signos positivos, sino que por negativos, tales como el descuido, que nos atae en este momento. El des cuido es una forma de abandono, entendida esta ltima como aquella falta de dedicacin de los padres en proveer de los elementos indispensables que

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permitan a los menores tener un desarrollo normal, tanto fsico como psicolgico, pero ambas quedan comprendidas en esta causal. Se ha afirmado que los elementos s ealados son 295 copulativos, lo que derivara como lgica conclusin en que se debiera incurrir en infraccin de todos ellos para que proceda la causal. Esta opinin la consideramos errnea, ya que la " " ley no utiliza la conjuncin y . Adems, el que descuide uno de los aspectos indicados podra bastar para quit ar la tuicin del menor si se entiende dentro de un contexto ms amplio, segn los antecedentes que se alleguen a la caus a. Una forma de des cuido es la sealada en el N 4 del artculo 42, que por estar contemplado especficamente en dicha norma se aplica con preferencia a esta caus al. Entre los efectos del abandono del hijo, por su parte, se cuent a que es causal de emancipacin judicial (artculo 271 N 2). Por otro lado, en su aspecto penal, cuando los padres o los que legalmente hagan de tales abandonen sus hijos y no le procuren la educacin que permiten y requieren su clase y facultades, incurrirn en falta sancionable con multa (artculo 494 N 15 del Cdigo Penal). b) Segunda causal. Maltrato. El artculo 234 del Cdigo Civil permite a los padres la facultad (no creemos que sea un derecho) de aplicar un castigo moderado a sus hijos, esto con un fin correctivo, de disciplina. Ahora bien, el ejercicio abusivo de esta facultad puede derivar en maltrato al menor, lo cual nos lleva de lleno al marco de la violencia intrafamiliar, e in-

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245 U LRIKSE N, G ER MN, D e r ec ho de M e nor es ,

p.

338.

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cluso al derecho penal, ya fuera de los lmites del Derecho de Familia.296 El N 6 se refiere cuando uno o ambos padres "maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de " ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad . El maltrato es un concepto amplio, que engloba el cas tigo fsico y psicolgico, as como el abandono y el descuido. Sin embargo, para efectos legales se distinguieron las diferentes hiptesis sealadas, regulndolas especficamente en otros numerales.

c ) Tercera c ausal. Inc apacidad.


c.1) El artculo sealado indica en su N 1 que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral "cuando estuvieren incapacitados mentalmente". Para tal evento, la alteracin mental o trastorno psquico de que se trate debe ser de tal magnitud que afecte la capacidad del respectivo padre o madre para ejercer responsablemente la tuicin. En tal " sentido, se ha fallado que la circunstancia de que la madre necesita apoyo psicoteraputico no implica que se encuentre incapacitada para sustentar la tuicin de sus hijas".297 Cabe hacer notar la susceptibilidad de algunos cnyuges que magnifican cualquier ras go de carcter de su respectiva pareja y la exageran al punto de considerarla inhbil, lo que obviamente no encuadra dentro del supuesto legal. c.2) El N 2 se refiere cuando "padecieren de " alcoholismo crnico . El alcoholismo crnico es una enfermedad con

2% BAVESTR LLO, IRMA, Derecho de Menores, p. 20. 297 C. Supre ma, 19 de abril de 1990, Gaceta Jurdica

N 125, p. 120.

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un nocivo efecto multiplicador dentro de la familia, ya que los efectos del alcoholis mo no se radican solamente en quien la padece: es generadora de violencia intrafamiliar, perpetuacin del ciclo de la pobreza, y se erige como una va de escape a conflictos conyugales que de este modo son perpetuados hasta la crisis del ncleo familiar. Asimismo, los hijos de padres alcohlicos tienen ms posibilidades de adquirir la enfermedad, as como presentar trastornos del desarrollo, cognitivos y sociales. d) Cuarta causal Fa lta de idoneidad. Por falta de idoneidad nos referimos a la incapacidad del padre o madre de ejercer su rol de tal, como cuando seala la ley "consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto " de profesin u oficio (N 4 del artculo 42). En la causal de marras, a la manifiesta falta de capacidad del respectivo progenitor de mantener bajo su custodia a su hijo, se agrega el efecto pernicioso que tiene sobre la formacin del menor el que ste frecuente o permanezca en lugares pblicos, donde es presa fcil de vicios, malas compaas, y muchas veces testigo del inicio de una carrera delictual, todos elementos slo enmendables con posterioridad a un tremendo costo social. Adems, el menor es vulnerado en su derecho humano de realizar las actividades propias de su edad, tales como jugar, educars e y criarse dentro de un ambiente seguro que le proporcione proteccin. Por vagancia debemos entender el deambular del menor sin actividad ni trabajo fijo (esto ltimo ms bien dependiendo de su edad); no obsta que el menor vuelva a su hogar en forma diaria. Por mendicidad entendemos la actividad del me-

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nor en orden a obtener su sustento, sea el suyo propio o tambin el de su familia, apelando a la caridad de las personas. Indicamos recin que el menor puede no tener trabajo, dedicndose a la mendicidad o a la vagancia. Pue s bien, el que desempee un trabajo no implica automticamente que el menor se encuentre exento de riesgo social. Esto porque el trabajo del menor puede encubrir dichas actividades (como " dice la ley, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u " oficio ). Adems, estn en juego las normas laborales que exigen la autorizacin de los representantes legales y el cumplimiento de ciertos requisitos para que el menor trabaje. Recordemos que en materia laboral, la regla general es que se considerarn mayores de edad los mayores de dieciocho aos, pudiendo por ende contratar libremente la prestacin de sus servicios. Por excepcin el Cdigo del Trabajo seala diversas hiptesis relativas al menor de edad: 1) los menores de 18 aos y mayores de 16 pueden celebrar contra-tos de trabajo si cuentan con autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo (artculo 13 inciso 2 del Cdigo del Trabajo); 2) los menores de 16 aos y mayo-res de 15 aos pueden contratar la prestacin de sus servicios, siempre que cuenten con la autorizacin indicada anteriormente, hayan cumplido con la obligacin escolar, y slo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos o de formacin (artculo 13 inciso 3 del Cdigo del Trabajo); 3) los menores de 15 aos pueden celebrar contrato de trabajo con personas o entidades dedica.-

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das al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares, en casos debidamente calificados, y con la autorizacin de su representante legal o del juez de menores (artculo 16 del Cdigo del Trabajo). Todo lo sealado es sin perjuicio de una serie de prohibiciones y restricciones que no viene al caso revisar, pues se vern en la ctedra respectiva. El N 5 del artculo en estudio se refiere cuando uno o ambos padres "hubieren sido condenados por secuestro o " abandono de menores . " Don Germn Ulriksen seala que al aplicar esta causal estamos suponiendo que los padres sean culpables del delito por el que se les condena, sin embargo, creemos que un padre que cometa c ua lqui er delito que merezca pena aflictiva, debiera ser motivo suficiente para sacar al menor de su cuidado". Estimamos esta ltima opinin como errnea, y por dos razones. En primer lugar porque consideramos que la causal en cuestin implica en cierto modo la aplicacin de una sancin (aunque en estricto rigor lo que est en juego es el inters del menor, y no el del padre o madre), y stas siempre deben entenderse y aplicarse en forma estricta, por lo que extenderla a la comisin de otros delitos implicara una interpretacin analgica que repugna a la lgica jurdica. Para tal efecto, consideramos que la comisin de un delito que merezca pena aflictiva distinta de las de secuestro o abandono de menores debe encuadrarse dentro de otro numeral. En segundo trmino, creemos que no cualquier delito acarrea consigo un juicio de reproche de tal magnitud que justifique quitar la tuicin. En tal sentido pueden encontrarse los delitos contra la propiedad: el hurto o robo cometidos pueden haber sido cometidos precisamente para mantener a la familia que carece de recur-

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sos. Sin embargo, s es reprochable el caso de los delitos contra las personas, pues nada obsta que stos se verifiquen con posterioridad contra los propios miembros de la familia, como pueden ser las les iones, o peor an, los delitos sexuales.
e) Quinta cau sal. Otra s causa s. El N 7 agrega, como norma abierta, "cuando cualesquiera otras causas coloquen al " menor en peligro moral o material . Esto da pbulo para que el respectivo magistrado califique situaciones que a su juicio, y de los antecedentes allegados, le lleven a la conviccin de que el menor se encuentra en peligro moral o material. Cierta-mente la amplitud de las circunstancias contempladas en los dems numerales es bastante como para dejar esta causal sin mayor aplicacin prctica.

2 . ASP ECTO S P ROC ESAL ES

461. Juez competente. Les corresponde el conocimiento de los asuntos de tuicin a los Juzgados de Familia, conforme a lo dispuesto en el artculo 8, N 1 de la Ley N 19.968. 462. Procedimiento aplicable. En atencin a la reforma de la Ley de Tribunales de Familia, nos remitimos a su procedimiento, explicado en el captulo pertinente de este libro.

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C API T ULO

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El derecho de comunic ac in (vis itas)

463. Explicacin previa. Aunque ya hemos enunciado este derecho-deber, dada su importancia prctica le daremos un captulo aparte. 464. Fundamento legal y denominacin. Es de la esencia de toda relacin familiar el permanecer junto a los parientes y mantener una relacin constante con ellos. En este sentido, la relacin de los padres con sus hijos es fundamental si se quiere lograr un desarrollo armnico de stos, la estabilidad de la familia, y la perpetuacin de las tradiciones y el fomento de buenos hbitos. El artculo 229 lo consagra indirectamente al " indicar que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regu la r, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el " juez estimare conveniente para el hijo . Sin embargo, pese a la redaccin de la mencionada norma, que dara la impresin de consagrar un derecho a favor de los padres, en verdad es tambin un derecho del hijo, considerado como un sujeto de derecho en las relaciones familiares.

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Si bien la denominacin "derecho de visitas" est siendo suprimida de nuestro sistema jurdico y la doctrina, no vemos cul es el inconveniente de seguir emplendolo por parte de los 298 tribunales, pese al reproche de algunos. 465. S ujetos activo y pasi vo. El sujeto pasivo ser el menor de edad; el sujeto activo, el padre o madre que carece de la tuicin deI menor, as como los as cendientes o hermanos del menor. 466. Proce dencia. a) Por r es o lucin judicial a solicitud departe. El inciso 1 del artculo 48 de la Ley N 16.618 seala que en caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendr con l una relacin directa y regular, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de familia que la regule. b) Por resoluci n j udi cial de ofi ci o. Si los padres someten a decisin judicial la determinacin de la persona a quien corresponder ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en la que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar de oficio sobre este punto, con el mrito de los antecedentes que consten en el proceso.

298 SCHMIDT HOTT, CL AUDI A, "De las re lac ione s pare nta le s conforme al nue vo e statuto filiativo ", e n Instituciones de Derecho de Familia, p. 74, nota 92.

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c) Por acuerdo de los padres por avenimiento o transaccin. Puede darse que los padres lleguen a un acuerdo en el rgimen de visitas. Tal acuerdo, que puede tener el carcter de transaccin o de un avenimiento si es dentro de un juicio pondr trmino al litigio pendiente, y tendr los mismos efectos que una sentencia definitiva, previa homologacin o autorizacin por el tribunal. d) Por acuerdo de los padres en la separacin de hecho. Recordemos que el artculo 21 de la Ley de M atrimonio Civil dispone que si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular una serie de aspectos relacionados con sus relaciones mutuas, "especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio". Sin embargo, cuando hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos "la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2 de la ley indicada). 467. Limitaciones. Segn el mismo artculo 229, "se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el " tribunal fundadamente . En ninguna parte de la ley se indica que el derecho de visitas se restringir o perder en caso q u e el padre no efecte o retarde el pago de las pensiones alimenticias decretadas por el tribunal. Ambos son derechos distintos y en ningn caso puede subordinarse un derecho a otro. Lamentablemente muchas madres, con mayor o menor buena fe, manipulan a sus hijos, alegando la improcedencia de las visitas debido a que los padres no han pagado su pensin. Corresponde a los tribunales corregir en forma enrgica estas conductas.

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468. Forma de cumplir las visitas. Las visitas se efectua-

rn en la forma, lugar y periodicidad que s eale el tribunal. Para tal efecto se considerar la edad del menor, el entorno social en el cual vive y la relacin del sujeto activo de la visita 2 99 con el menor, as como Ios dems que el tribunal estime conveniente. a) En cuanto a las fechas. Pueden ser: 1) uno o ms das de la semana, determinndose la hora de comienzo y trmino de la visita. Este rgimen puede otorgarse todas las semanas o semana por medio; 2) vacaciones de invierno del menor (todos los das de este perodo o slo unos das); 3) vacaciones de verano del menor (todos los das que dure este perodo o slo algunos das); 4) el da de Navidad o el anterior a ste; 5) el da de ao nuevo o el siguiente a ste; y 6) en algunas oportunidades a peticin de parte se confiere da de visita el de 30 cumpleaos del menor o el del padre o madre. 0 b) En cuanto al lugar. Nada obsta a realizar las visitas dentro del recinto del tribunal, en dependencias especialmente habilitadas para ello, aunque muchas veces es desaconsejarle dada la fuerte carga emocional que involucran estos sitios. 469. Modificaciones a las visitas. Segn el ya indicado artculo 48 de la Ley N 16.618, cualquiera de los padres podr pedir al tribunal que modifique la regulacin que se haya

299 Como e n e l caso de un me nor agre dido, donde un r gime n de vis itas de masiado pe rmisivo podra pone r e n rie sgo al me nor.
300

GONZ L EZ MORAGA, MA RC ELA,

Derecho procesal de menores, p. 107.

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establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor.
470. Caso de incumplimiento del derecho de v isitas.

a) Recuperacin del tiemp o no u tilizado . Esto es perfectamente posible, atendido lo dispuesto en el artculo 48 inciso 3 de la Ley N 16.618, lo cual el tribunal dispondr " prudencialmente". b) Ap erc ibim iento s. El artculo 66 de la Ley N 16.618 seala que si se infringieren las resoluciones que determinan el rgimen de visitas, el infractor ser apremiado en la forma establecida por el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, incurriendo en igual apremio el que retuviese especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal. El apremio que seala el mencionado artculo 543 puede consistir en arresto por quince das o bien una multa proporcional. En la prctica, una vez que la parte respectiva pone en conocimiento del tribunal el incumplimiento del rgimen de visitas, el juez cita al infractor a una audiencia con el objeto de que exponga los motivos por los cuales no ha dado cumplimiento a la sentencia y segn lo que se desprenda de tal declaracin decretar el apercibimiento o derechamente el apremio que corresponda.301

301

Go NZ LEZ M ORA GA, MA RCE LA,

Derecho procesal de menores,

p. 108. Respecto a la procedenci a del arresto por incumplimiento del rgimen de visitas, vase el comentario de jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de familia por ELORRIAGA DE BONIS, FABl N, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, N 1, 2004, pp. 7 y siguientes.

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47 1. Salida del menor al extranjero. Regulado el derecho comunicacional o de visitas por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci (artculo 49 inciso 4 de la Ley N 1 6.61 8). 472. Visitas y alimentos. Uno de los objetivos de la judicatura de familia es examinar y resolver el conjunto de los conflictos de carcter familiar que involucren a los afectados. Lo sealado se manifiesta explcitamente en el artculo 48 ter de la Ley N 16.618, en cuya virtud aunque no se haya planteado el tema de las visitas en el marco de una demanda de alimentos, nada obsta para que cualquiera de las partes pueda solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronuncia-miento conjunto, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva O deducidas por va reconvencional. 473. Procedimiento en materia de visitas. Nos remitimos al procedimiento ordinario bajo el sistema de los Tribunales de Familia, que veremos ms adelante.

CAPTULO 3 9

Derecho de alimentos

474. Concepto. Es una obligacin legal impuesta a ciertas personas para que efecten, respecto de otras, las prestaciones necesarias con el fin de satisfacer las necesidades de existencia de stas. De este modo, el vocablo al iment os es mucho ms amplio que en su sentido vulgar. Un autor las define como las asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas para su manutencin y subsistencia; esto es, para comida, bebida, vestido, habitacin y recuperacin de la salud, adems de la educacin e instruccin cuando el alimenta-do es 302 menor de edad. 475. Caractersticas. S on varias, comprendiendo tanto al derecho como a la prestacin alimenticia en s: 1) es irrenunciable; 2) es intransferible; 3) no es susceptible de ser compensado; 4) es
a) At endiendo a s us proh ibi cion es:

302 CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO, Diccionario Jurdico


Elemental, p. 31.

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inembargable; 5) es imprescriptible; 6) no puede ser objeto de compromiso. El artculo 334 seala expresamente que "el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni " venderse o ceders e de modo alguno, ni renunciars e . Por su parte, el artculo 335 completa la idea sealando que "el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compens acin lo que el demandant e le deba a l". Que sea imprescriptible apunta a que estando el derecho fuera del comercio humano, no puede ganars e ni perder-se por prescripcin. Distinto es el caso de las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las cuales, al estar en el comercio humano, no slo pueden prescribir si no son cobra-das, sino que tambin pueden ser objeto de contratos, t ales como una transaccin. Al efecto el artculo " 336 seala no obstante lo dispuesto en los dos artculos precedentes [ya citados ms arriba, las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse o compens arse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y ceders e; sin perjuicio de la prescripcin que competa al " deudor . Respecto a la inembargabilidad, lo disponen expresamente los artculos 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Respecto del compromiso, el artculo 229 del Cdigo " Orgnico de Tribunales seala a la letra que no podrn ser sometidas a la resolucin de rbitros las cuestiones que versen sobre alimentos". b) At en di en do a su s r es tri cci ones : 1) la transaccin est sujeta a ciertas limitaciones ; 2) los alimentos futuros no pue-

R' )

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den ser objeto de actos o contratos, mas no as los alimentos 303 devengados. Las restricciones de la transaccin las seala el artculo 2451: " la transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto " en los artculos 334 y 335 , que recin vimos, y que implica que la transaccin ser vlida siempre que ella no signifique enajenacin, venta, compensacin o renuncia de los alimentos futuros, que como dijimos, no estn en el comercio humano, a diferencia de las pensiones devengadas. Por otra parte, la obligacin de prestar alimentos es transmisible, lo que implica que la obligacin de prestarlos se transmite y lo deben los herederos en conjunto, mientras permanezcan en indivisin: "los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin" (artculo 1168). 476. Clasificacin de los alimentos.
a) Primera clasificacin.

a.1) Alimentos legales. S on los establecidos y reglamentados por la ley. a.2) Alimentos voluntarios. Son los que emanan de la voluntad del testador o del donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

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Ms corr ecto es hablar de 1as "pens iones alimenticias devengad as".

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La importancia de esta clasificacin apunta al rgimen legal al que se sujetarn los alimentos. De este modo, cuando son legales, se les aplica el Ttulo XVIII del Libro I, cuyo ttulo " es precisamente De los alimentos que se deben por ley a ciertas " personas . Pero en el caso de los voluntarios, el artculo 337 dice explcitamente: "las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto " haya podido disponer libremente de lo suyo . b) Segunda clasificacin. b. 1) Alimentos provisionales. Los alimentos provisionales o provisorios son los que se otorgan durante la tramitacin del juicio respectivo, siempre que se ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, a menos que se haya intentado la demanda de buena fe y con algn fundamento plausible (artculo 327 y artculo 5 de la Ley N 14.908). b.2) Alimentos definitivos. Son aquellos que cristalizan en la sentencia definitiva, y hacen cesar los alimentos provisorios. En caso que los alimentos definitivos sean inferiores a los provisorios o lisa y llanamente no se concedan, se genera a favor del alimentante un crdito imputable a las pensiones futuras, si fuere pertinente. c) Tercera clasificacin. c.1) Pensiones alimenticias devengadas (atrasadas). c.2) Pensiones alimenticias futuras. M s que clasificacin de los alimentos, es una distincin entre las pensiones y el momento en que se devengan. Tiene gran importancia respecto a los actos y contratos que pueden

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disponer de ellas, pues, como ya sealamos, las pensiones futuras no estn en el comercio humano, a diferencia de las atrasadas, lo que implica consecuencias jurdicas diametralmente opuestas. d) Cuarta clasificacin. d.1) Alimentos congruos, "deben habilitar al alimenta-do para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social" (artculo 323 inciso 1), y que constituyen la regla general; d.2) Alimentos necesarios, son los que Ie dan al alimentado lo que basta para sustentar la vida, como el caso contemplado en el artculo 175.
477. Requis itos par a sol icitar alimentos . Son cuatro: 1) necesidad del alimentario; 2) capacidad del alimentante; 3) texto legal que imponga la prestacin, y 4) ausencia de prohibicin.

a) Primer requisito. Nece sidad del alimentario. Se deduce " de lo dispuesto en el artculo 330 modificado, ya que los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social", lo que indica claramente que la necesidad del alimentario debe ser efectiva, pero hasta el monto que le permita suplir sus carencias. b) Segundo requisito. Capacidad del alimentante. Artculo 329: en la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas". Esto se complementa con lo sealado en el inciso 1 del " artculo 10 de la Ley N 14.908, que dispone que el tribunal
"

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no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del " alimentante . Una norma similar s eala el artculo 90 de la Ley " N 18.834, Estatuto Administrativo, al sealar que las remuneraciones son embargables hasta en un cincuenta por ciento, por resolucin judicial ejecutoriada dictada en juicio de alimentos (...). El artculo 3 de la mencionada Ley N 14.908, seala que "para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumir que el alimentante tiene los medios para otorgados. En virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante. Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por " cada uno de ellos . Tratndose de una presuncin legal, puede ser desvirtuada por los medios que franquea la ley. c) Tercer requisito. Texto legal que imponga la prestacin. Es el artculo 321 quien seala las personas a quienes se deben alimentos. d) Cuarto requisito. Ausencia de prohibicin. Segn el in" ciso final del artculo 324, quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin". Respecto del divorcio, el artculo 174 del Cdigo Civil dispone que el cnyuge que no haya dado causa al divorcio

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tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales, lo cual constituye una manifestacin de la proteccin de la buena fe que detenta. Sabemos que los menores de diecisis, y mayores de dieciocho, estarn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio (artculos 106 y siguientes). Cabe precisar en este punto que el matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos (artculo 115 inciso 2).
478. Titulares del derecho de alimentos. Se deben alimentos, de conformidad al artculo 321:

1 al cnyuge; 2 a los descendientes; 3 a los ascendientes; 4 a los hermanos, y 5 al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. orden de prelacin para demandar alimentos. Puede darse el caso que el acreedor de alimentos rena ms de un ttulo para demandarlos, tal como sera el casO, por ejemplo, de una mujer casada, que tiene derecho a demandar de alimentos a su marido (artculo 321 N 1), a su padre, siendo hija 0 (artculo 321 N 3), a sus hijos (artculo 321 N 2 ), y si hizo una donacin cuantiosa, al donatario (artculo 321 N 5).
479. El

Ejemplo citado por 693, p. 512.

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RAmos Pazos, R EN, Derecho de Fa milia, N

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La solucin la plantea el artculo 326: "el que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados en el artculo 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden". Este orden se dispone del siguiente modo: 1. el que tenga segn el nmero 5, esto es, el que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada; 0 2. el que tenga s egn el nmero 1 , esto es, como cnyuge; 3. el que tenga s egn el nmero 2, esto es, como descendiente; 4. el que tenga s egn el nmero 3, esto es, como ascendiente; y 5. el que tenga s egn el nmero 4, esto es, como hermano, el cual no tendr lugar sino a falta de todos los otros. Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado ms prximo. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos. Slo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse a otro. As lo seala a la letra los dos ltimos incisos del artculo en comento. 480. Cunto dura y qu comprende la obligacin alimentaria.
a) Regla. Segn el artculo 332 inciso 1 "los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la

CQQ

vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". Incluye el proporcionar la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio, cuando el alimentante tenga respecto del alimentario el deber de educacin y el de establecimiento.
" b) Excepcin. El art cul o 332 inciso 2 seala: Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos (...)".

c) Contraexcepcin. Esta ltima regla tiene excepciones, y que se darn cuando los all mencionados: a) estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos; b) les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos; o bien c) por circunstancias calificadas, el juez lo considere indispensables para su subsistencia. De esta manera, luego de estas reglas, excepciones y contraexcepciones, se puede afirmar que los alimentos proced en sie mpre q ue se n ecesite n, se justifiq uen , y se pueda pagarlos 481. Aspectos procesales de los alimentos. En atencin a la reforma de la Ley de Tribunales de Familia, nos remitimos a su procedimiento, explicado en el captulo correspondiente de este libro. 482. Formas de cumplir las pensiones alimenticias. a) Prestaciones. Es la forma ms genrica de alimentos, y el ms amplio, pues precisamente su concepto, como ya sealamos, es mucho ms abarcador que aquel que emana de su tenor literal.

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b) Suma o porcentaje de las rentas. La forma corriente de prestarse los alimentos ser dinero, pudiendo disponer el juez al efecto que "se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros O en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus " . herederos luego que ces e la obligacin (artculo 333) c) Derecho de usufructo, uso o habitacin. El juez podr tambin fijar o aprobar que la pens in alimenticia s e impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habit acin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez (artculo 9 Ley N 14.908). 483. Garantas para proteger y obtener el cumplimiento de las pensiones alimenticias. La Ley N 14.908 s eala diversos mecanismos para obtener la proteccin y efectivo pago de la prestacin alimenticia: a) Arresto. En caso que el obligado a efectuar prestaciones aliment icias no cumpla con dichas prestaciones la Ley N 14.908 permite su apremio personal. As lo seala el " artculo 14: si decretados los alimentos por resolucin que caus e ejecutoria en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o ms cuotas, el tribunal que dict la resolucin deber, a peticin de parte o de oficio y sin ms trmite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin". Esta mo-

Ccm

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dificacin tiene por objeto evitar la paradoja de tener a un alimentante arrestado por no cumplir sus obligaciones y por ende imposibilitado de trabajar y dar cumplimiento a aqullas. En caso que el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia despus de dos periodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por 30 das. En todo caso si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia, podr suspenderse el apremio. En caso de imposibilidad o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave, igual medida podr tomar tanto el tribunal, de oficio, a peticin de parte o de Gendarmera de Chile. Respecto a algunos aspectos procesales de los apremios, nos remitimos al captulo correspondiente a los Tribunales de Familia. b) Multa. Si la persona natural o jurdica que deba hacer la retencin a que se refiere el artculo 8, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda. Artculo 13. c) Retencin. Es la forma ms aplicada de obtener el cumplimiento de la prestacin de alimentos, y que consiste en la retencin por parte del empleador del porcentaje que se haya establecido por sentencia ejecutoriada o que cause ejecutoria de las rentas del alimentante, para enterarlas a los alimentarios.

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d) Caucin. Lo seala el artculo 10: "el juez podr tambin ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre " bienes del alimentante o con otra forma de caucin . El juez " ordenar dicha medida especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se aus entar del pas. M ientras no rinda la caucin ordenada, que deber considerar el periodo estimado de ausencia, el juez decretar el arraigo del alimentante, el que quedar sin efecto por la constitucin de la caucin, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien imparti la " orden, sin ms trmite . e) Separacin de bienes. S eala el artculo 19 que si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en el artculo 14, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, amn de otras medidas, decretar la separacin de bienes de los cnyuges. f) Arraigo. En las situaciones contempladas en el artculo 14, el juez dictar tambin orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente hasta que se efecte el pago de lo adeudado. Igualmente como en el caso del arres to, procede su suspensin en el caso de las circunstancias sealadas en el artculo 14. g) Solidaridad. El artculo 18 seala que sern solidaria-mente responsables del pago de la obligacin alimenticia: a) quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante; y b) los que, sin derecho para ello, dificultaren

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o imposibilit aren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin. La capacidad econmica del alimentante es independiente de la capacidad de la concu bina, y esta responsabilidad solidaria slo apunta a obtener el cumplimiento de las prestaciones, ya que en ningn caso la concubina es la obligada a prestar alimentos. Cabe recalcar que para que surt a pleno efecto esta res ponsabilidad, debe demandarse a la concubina, no procediendo ampliar la demanda con posterioridad. 484. Disminucin de la obligacin alimentaria. Hasta antes de la reforma de la Ley N 19.585, proceda la reduccin de la obligacin alimenticia cuando el alimentario se hubiera hecho reo de injuria grave contra de la persona que le deba alimentos (inciso 1 del antiguo artculo 324). Dicha causal fue derogada, subsistiendo solamente la de injuria atroz, que produce la extincin de la obligacin. Obviamente se producir la dis minucin cuando las necesidades o fortuna del alimentario cambien. En tal caso s er el alimentante quien deber acreditarlo en el proceso respectivo o iniciar uno nuevo. 485. Suspensin de la obligacin alimenticia. El artculo 49 inciso 70 de la Ley N 16.618 contempla la posibilidad de que el juez que hubiera otorgado la autorizacin para que un menor saliera del pas, decretara la suspensin del pago de las pens iones alimenticias que se hubieran decretado a favor del menor, en caso que ste no vuelva al pas sin caus a justificada.

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- C ARLOS LOP EZ

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486. Extincin de la obligacin alimentaria. a) Injuria atroz (artculo 324 inciso 1 ), esto es, la procedencia de alguna de las causales de indignidad para suceder, que implican un atentado o ingratitud de magnitud a la persona del causante (artculo 968). Con la reforma de la Ley N 19.585 se zanj la discusin respecto a qu conductas con-figuraban la causal en cuestin, aunque haba uniformidad en considerar como tal las causales del artculo 968: ahora slo proceden las que contempla es e artculo. Del mismo modo, hasta antes de la Ley N 19.585 la causal de injuria atroz haca cesar completamente la obligacin de prestar alimentos (antiguo inciso final del artculo 324); ahora, en virtud de la reforma, el juez puede moderar el rigor de esta disposicin si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante. b) Cese de las necesidades del alimentario. Segn el articulo 332, "los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". La excepcin a este principio est en el inciso 2 del mismo artculo, que ya estudiamos ms arriba. c) Muerte del alimentario. El derecho a pedirlos es intransmisible. Sin embargo, las asignaciones alimenticias forzosas ya devengadas generan un crdito que s e har efectivo sobre la masa hereditaria como baja general del acervo que el difunto haya dejado (No 4 del artculo 959, en relacin con el artculo 1168, segn el cual los alimentos que " el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la mas a hereditaria;

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menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o mas partcipes de la sucesin").305 d) Divo rcio. Desapareciendo el vnculo que los une, y por ende el ttulo, no se deben alimentos las personas que tu-vieron entre s la calidad de cnyuges (artculo 60 de la Ley de M atrimonio Civil). Para tal efecto proceder la compensacin econmica.

Manuel Somarriva distingue cuatro situaciones de "alimentos que el di funto ha debido por ley a ciertas personas": 1) cuando el causan-te fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos; 2) cuando el causante est aba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo; 3) cuando el causante fue demandado judicialmente en vida por 1a persona que tena derecho a pedirle alimentos, pero la s entenci a queda ejecutoriada slo una vez fallecido el causante; y 4) cuando una persona tena un ttulo legal para exigir alimentos del caus ante, pero no los reciba ni los haba demandado. Los tres primeros son indubitables; el ltimo merece alguna discusin. SoM ARR lVA UN DUR R AG A, MANU EL, Derecho sucesorio, tomo II, N 439, pp.
305

3 35 y 336.

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Sptima Parte PROTECCIN DE LOS INCAPACES LAS GUARDAS

CAPTULO

40

Las guardas

487. Generalidades. El derecho protege a las personas que, en razn de mltiples motivos, carecen de los medios de defensa ante aquellos que pueden cometer actos de explotacin en sus personas como de eventuales abusos en su patrimonio. Es para ello que el derecho ha configurado una serie de instituciones destinadas a la proteccin de dichos incapaces, y que se denominan en general como guardas. 488. De finicin. Segn el artculo 338, "las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mis mos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores". 489. Sujetos que intervienen. Tenemos un sujeto activo, que es el guardador, y que velar por la proteccin y custodia de la persona o bienes de un sujeto pasivo denominado pupilo. LOs guardadores, a su vez, pueden ser tutores o curadores. Explicaremos la diferencia inmediatamente.

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490. Los tutores y curadores. Dentro del gnero guardas encontramos dos especies, que son la tutela y las curatelas o curaduras. Hagamos un paralelo para comprenderlas: a) Primera diferencia: El tutor se relaciona con el impber (varn menor de 14 y mujer menor de 12); El curador se relaciona con los menores pberes, con los patrimonios, y con los mayores que se encuentran en las situaciones especiales que la ley determina. El tutor dice relacin con la proteccin de la persona; El curador, en cambio, con la administracin de un patrimonio. c) Tercera diferencia: El tutor siempre acta en representacin de su pupilo; El curador en cambio, tambin puede hacerlo, pero en ocasiones podr autorizar para que el pupilo obre por s mismo. 491. Clasificacin de las guardas. Podemos clasificarla en tres tipos: 1) con relacin a la edad y condiciones del pupilo; 2) en relacin a las facultades que corresponden al guardador; y 3) en cuanto a su origen. a) Primera clasificacin. En relacin con la edad y condiciones del pupilo. Tutelas. Incluye a los impberes; Curaduras o curatelas. Incluye a los menores adultos, a los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.
b) Segunda diferencia:

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MANU AL DE DE RECH O DE FA MI LI A Y TRI BUNALE S DE FA MI LI A

b) Segunda clasificacin. En relacin con las facultades que corresponden al guardador. En el caso de las tutelas son siempre generales. Es por ello que son las curaduras las que admiten la s iguiente clasificacin: curaduras generales; curadura de bienes ; curadura adjunta; curadura especial, y curadura interina.

c) Tercera clasificacin. En relacin c o n su origen.


Testamentaria; legtima, y dativa. 492. Caracteres comunes a la tutela y l a curadura. a)

Caracteres comunes en relacin con el sujeto activo (tutor


o cu ra dor)

a.1) Son cargos desempeados por personas naturales, sin perjuicio que la ley permite a los Bancos ser nombrados guardadores generales, curadores adjuntos, especiales y de bienes (artculo 48 N 4 del D.F.L. 252, Ley General de Bancos).306 Obviamente que en este caso la guarda se refiere slo a la administracin de los bienes, por lo que el cuidado personal del pupilo debe ser encargado a otra persona;

306 Seala l a mencionada disposicin que "los bancos podrn desempear las siguientes comisiones de confianza: 4) Ser guardadores testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especial es y curadores de bienes. En su carcter de curadores adjuntos, podr

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a.2) El curador debe ser una sola persona; y a.3) Son cargos obligatorios para el tutor o curador, los rigen normas de orden pblico, y por ende su desempeo es obligatorio. b) Caracteres comunes en relacin con el sujeto pasivo (pupilo) b.1) Debe tratarse de una persona que no pueda dirigirse a s mis mo o que carezca de las facultades para administrar competentemente sus negocios. b.2) No puede darse curador al que ya tiene. b.3) El pupilo debe s er un solo individuo. 493. Esquema del desarrollo de una guarda. Para que una persona incapaz pueda recibir un tutor o curador, la ley seala un detallado mecanismo con el fin de lograr la mayor transparencia en la gestin del tutor, como asimismo la mxima proteccin en la persona e intereses del pupilo. Y para lograr esto el legislador regula cada una de las etapas en que puede examinarse esta institucin, y que van desde antes de su nombramiento hasta su posterior remocin.

encomendrseles la administracin de part e o del total de los bienes del pupilo. El nombramiento de guardador podr tambin recaer en un banco, en los casos de los artculos 351, 352, 360, 361, 464 y 470 del Cdigo Civil. Las tutelas y curaduras servidas por un banco se extendern no slo a la administracin de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el cuidado personal de ste a otro curador o represent ante l egal. Las divergenci as que ocurri eren entre los guardadores sern resuel tas por la justicia en form a breve y sumaria. Lo dispuesto en el artculo 412 del Cdigo Civil se aplicar a los directores y empleados del banco tutor o curador".

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MANU AL DE DE RECH O DE FA MI LI A Y TRI BUNALE S DE FA MI LI A

Con el fin de examinar la regulacin que se le da a cada etapa, hagamos un esquema de lo que implica: a) Primera etapa: diligencias y formalidades que deben preceder al ejerc icio de la guarda. Aqu encontrarnos a: 1) el discernimiento, que consiste en el nombramiento del tutor o curador; 2) la caucin, y 3) el inventario, que puede ser simple o solemne. b) Segunda etapa: gestin propiamente tal. Esto incluye, siempre desde la perspectiva del guardador, lo relativo a: 1) facultades; 2) responsabilidad, y 3) obligaciones. c) Tercera etapa: extincin del ejercicios de la guarda. 1) cuando sobreviene de una causal de extincin de la guarda o de remocin del guardador; 2) remuneracin, y 3) rendicin de cuentas y restitucin de bienes al pupilo. Este es un esquema normal, porque puede darse el caso de existir incapacidades o excusas que la hagan fracasar. 494. Designacin de las guardas. Tanto la tutela como la curadura pueden tener distintos orgenes: por una disposicin testamentaria, por mandato de la ley o por el arbitrio de la justicia. De aqu derivan las denominaciones de guarda testamentaria, legtima y dativa, como se las denomina respectivamente.

1 . LA GUARDA TESTAMENTARIA

495. Personas que pueden designar guardador. Pueden hacerlo:


a) El padreo la madre. Este o sta podrn designar: 1)

tutor, tanto a los hijos nacidos como a los que se hallan todava

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CARLOS LOPEZ DI AZ.

en el vientre materno, para el cas o que nazca vivo (artculo 354); 2) curador, a los menores adultos, y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o bien sean sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente (artculo 355), o bien al hijo que est por nacer, para la defensa de sus derechos eventuales (artculo 356). b) Las per s on as qu e l e hagan una lib era lidad al i ncapaz. Segn el artculo 360, "el padre, la madre y cualquiera otra persona, podrn nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a ttulo de legtima". 496. Restricciones. El artculo 357 modificado seala que carecer de los derechos que s e le confieren de nombrar tutor o curador por testamento: a) El padre o madre que ha sido privado de la patria potestad por decreto de juez, segn el artculo 271. b) El padre o madre que por mala administracin haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo. c) El padre o madre cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente contra su oposicin. " El artculo 358 dispone que si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, s e atender en primer lugar al nombramiento realizado por aqul de los " padres que ejerca la patria potestad del hijo . En caso que no fuere posible aplicar esta regla, a los guardadores nombrados por el padre y la madre se les aplica las reglas de los artculos 361 y 363, que s e refieren a la pluralidad de tutores (artculo 359). " El artculo 361 indica que podrn nombrarse por testamento dos o ms tutores o curadores que ejerzan simult-

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MANU AL DE DE RECH O DE FA MI LI A Y TRI BUNALE S DE FA MI LI A

neamente la guarda; y el testador tendr la facultad de dividir entre ellos la administracin". Por su parte, el artculo 362 sea-la " que si hubiere varios pupilos, y los dividiere el testador entre los tutores o curadores nombrados, todos stos ejercern de consuno la tutela o curadura, mientras el patrimonio permanezca indiviso; y dividido el patrimonio, se dividir entre ellos por el mismo hecho la guarda, y sern independientes entre s. Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocar exclusivamente a su respectivo tutor o curador, aun durante la indivisin del patrimonio". de la guarda testamentaria. a) Puede ser tutela o curadura. Esta ltima puede ser a su vez curadura general, de bienes (en el caso del hijo que est por nacer) o adjunta (caso del donante). b) Puede designarse uno o varios guardadores. En este ltimo caso la guarda la pueden ejercer simultneamente o bien pueden dividirla entre s (artculo 361). c) Puede ser pura y simple o sujeta a modalidades. Estas ltimas pueden consistir en condiciones suspensivas o resolutorias o bien plazos suspensivos o extintivos (artculo 365). d) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (artculo 364).
497. Caractersticas

2 . LA GUARDA L EGTI MA

498. Procedencia. La ley seala de manera supletoria quin ha de ejercer la guarda cuando falta o expira la testa" mentaria. Segn el artculo 366 inciso 2, tiene lugar espe-

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CARLOS LOPEZ DI AZ.

cialmente cuando es emancipado el menor, y cuando se sus" pende la patria potestad por decreto del juez . De este modo, proceder la guarda legtima: a) cuando falta la guarda testamentaria; b) cuando expira la guarda testamentaria; c) cuando es emancipado el menor; d) cuando s e suspende la patria potestad por decreto de juez.
499. Titulares de la guarda legtima. Los seala e! artculo 367, al s ealar que son llamados : " Primeramente, el padre del pupilo; En segundo lugar, la madre; En tercer lugar, los dems ascendientes de uno y otro sexo; En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los as cendientes del pupilo". A continuacin el mismo artculo previene la falta de la " guarda de los padres. Al respecto seala: si no hubiere lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aqu des ignados, la persona que le pareciere ms apta, y que mejores seguridades presentare; y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y di vidir entre ellas las funciones".

500.

Caractersticas de la guarda legtima.

a) Puede ser tutela o curadura general. b) Debe ser pura y simple. No puede estar sujeta a moda-

lidades.

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MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

3 . LA GUARDA DATIVA

501. Procedencia. Es la que confiere el juez a falta de otra guarda (artculo 370). Tendr lugar en los siguientes casos: a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legtima. b) Cuando se retarda por cualquier caus a el discernimiento de una tutela o curadura. En este caso recibe el nombre de
interino.

c) Cuando durante el desempeo de una guarda ocurre un embarazo que impide por algn tiempo al guardador seguir ejercindola. Por su parte, los curadores especiales son siempre dativos. 502. Caractersticas de la guarda dativa. a) El curador dativo puede s er general, adjunto o especial. b) Puede ser tambin definitivo o interino. c) El juez, para la eleccin de la persona que la desempee, debe or a los parientes del pupilo y nombrar, en caso necesario, a dos o ms, y dividir entre ellos las funciones. Si hay curador adjunto, el juez debe preferirlo (artculo 372). d) Derecho del menor adulto. Este tiene derechO a proponer al tribunal la persona que debe desempear el cargo (artculos 437 y 840 del Cdigo de Procedimiento Civil).
4 . GESTIN DE LAS GUARDAS

503. Primera etapa. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la guarda. Consisten en: 1) el

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CARLOS LOPEZ DIAZ

discernimiento; 2) constitucin de fianza o caucin, y 3) confeccin de inventario. En este punto debemos examinar lo relativo a la incapacidad y excusas para ejercer la guarda. a) Disce rnimien to. Es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Por regla general requiere reducirse a escritura pblica, y por excepcin no en los casos de: 1) los tutores ad litem y 2) en las dems guardas cuando la fortuna del pupilo es escasa a juicio del tribunal. En estos casos, el decreto de nombramiento o de aprobacin servir de ttulo suficiente. La sancin por la omisin de este requisito est contemplada en el artculo 377 y segn la jurisprudencia consiste en la nulidad relativa. b) Fianza o cauc in. El decreto de discernimiento debe ir antecedido de una fianza o caucin (y que puede ser una hipoteca). Debe ser otorgada por escritura pblica y aprobada por el tribunal con audiencia deI defensor respectivo. La r egl a es que todo guardador est obligado a rendir fianza: incluso los curadores interinos que hayan de durar tres o ms meses en eI cargo estn afectos al cumplimiento de esta obligacin (artculo 856 del Cdigo de Procedimiento Civil). La excepcin es que existan personas dispensadas de rendir fianza y que son: 1) el cnyuge y los ascendientes y descendientes; 2) los interinos, esto es, los llamados a servir una guarda por poco tiempo; 3) a los que se dan para un negocio particular, sin administracin de bienes; 4) a los curadores ad l i t em; 5) al curador de un pupilo de fortuna escasa, cuando es persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos, y 6) los bancos.

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c) Inventa rio. Puede ser de dos tipos: simple y solemne.

El guardador debe confeccionar inventario solemne antes de entrar al desempeo de su cargo (artculo 378). El plazo para ello es en los 90 das subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administracin. Este plazo, de todas maneras, puede ser modificado por resolucin judicial. Se entiende por inventario solemne el realizado ante un notario y dos testigos o ante otro M inistro de fe y cumpliendo con las formalidades de publicacin que la ley establece (artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil). El inventario contendr una relacin circunstanciada de los bienes races y muebles del pupilo, y si se omitieren algunos bienes, se harn inventarios complementarios con las mis-mas formalidades (artculo 383). El inventario debe comprender aun las cosas que no son del pupilo, si stas se encuentran entre las que s lo son, pero ello en ningn caso implica que los verdaderos dueos pierdan su dominio sobre estos bienes (artculo 385). Por excepcin se permite hacer un inventario simple, cuando los bienes que se van a entrar a administrar son demasiado exiguos. Esta circunstancia ser calificada por el juez, pero de todos modos debe realizarse un inventario. 503.1. Incapacidades y excusas para ejercer la guarda.
a) Causales de incapacidad. Las detalladas reglas al respecto se contienen en el Prrafo Primero del Ttulo XXX del Libro 1, y dicen relacin: 1) con defectos fsicos y morales (artculo 497); 2) con las profesiones, empleos y cargos pblicos (artculo 498); 3) con la edad (artculos 500 y 501; no

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CARLOS LOP EZ DlAZ

pueden s er tutores o curadores los que no hayan cumplido veintin aos); 4) con las relaciones de familia (artculos 502 a 504); 5) por existir oposicin de intereses o diferencia de religin entre el guardador y el pupilo; y 6) por incapacidad sobreviniente (artculos 509 a 511). b) Causales de excusa. Estn contempladas en el P rrafo Segundo. Consisten en: 1) desempear alguna de las autoridades que el artculo 514 N 1 seala, tales como ser Presidente de la Repblica, M inistro de Estado, M inistro de Corte de Apelaciones o de Corte Suprema, etc.; 2) ser administrador y recaudador de rentas fiscales; 3) los obligados a servir por largo tiempo un empleo pblico a cons iderable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda; 4) los que tienen su domicilio a cons iderable distancia de dicha comuna; 5) el padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar; 6) los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido 65 aos ; 7) los pobres que estn obliga-dos a vivir de su trabajo personal diario; 8) los que ejercen ya dos guardas, o estando casados y teniendo hijos, ya ejercen una; 9) los que tienen bajo patria potestad cinco o ms hijos; 10) los sacerdotes o ministros de cualquier religin, y 11) lOs miembros de las Fuerzas de Defensa Nacional y de Carabineros, adems de los civiles que all se enumeran y que se encuentran bajo dichas instituciones.
504. Segunda etapa. Gestin propiamente tal. Facultades

del guardador. Entre las facultades del guardador tenemos:


a) Facultad de rep re sentacin del pupilo. Esto de

conformidad al artculo 43 que s eala que "son repres entantes lega-

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les de una persona el padre o madre, el adoptante y su t ut or o


cur ador .

b) Facultad de administracin de los bienes pupilares. c) Facultades en relacin con actos y contratos. En este sentido tenemos que hacer una distincin en orden a si los actos se pueden ejecutar libremente o bien son de aquellos que requieren de autorizacin judicial. En todo caso hay actos prohibidos. c.1) Actos se pueden ejecutar libremente. Son los actos de mera administracin, como cobrar los crditos que se adeuden al pupilo, interrumpir las prescripciones que corran en su contra, recibir los pagos que se hagan al pupilo, y reparar sus bienes (artculos 391 y 405). c.2) Actos que requieren de autorizacin judicial. Corresponden a: a) enajenacin de bienes races; b) enajenacin de ciertos bienes muebles; c) donacin de ciertos bienes muebles; d) fianza del pupilo; e) actos y contratos de inters para el guardador; f) transaccin o compromiso en bienes del pupilo; g) repudiacin de asignaciones y donaciones, y h) particin de bienes. el c.3) Actos prohibidos. Aqu tenemos: a) arrendamiento de bienes races del pupilo por largo tiempo; b) donaciones de bienes races del pupilo; y c) compra o arriendo por el guardador de bienes races del pupilo.
5 0 4 . 1 . Responsabilidad del guardador. Responde de culpa leve, de conformidad al artculo 391. Si hubiere varios guardadores, su responsabilidad ser solidaria (artculo 419).

504.2. Obligacin del guar dador. Ll evar cuenta docu-

mentada de su gestin. En este sentido, el guardador debe

- CARLOS LOPEZ DI AZ

llevar una cuenta fiel y exacta, y en lo posible, documentada, de todos los actos administrativos que efecte, da por da (artculo 415). Esto tiene importancia para la obligacin posterior, al momento de que termine su administracin, de exhibir una cuenta de su gestin, que deber tener un necesario respaldo en esta cuenta documentada. De todos modos, estar obligado a exhibir su cuenta durante su administracin cuando el juez as se lo ordene (artculo 416).
505. Tercera etapa. Extincin de la guarda.

a) Sobreviniencia de una causal de extincin de la guarda o de remocin del guardador. La remocin es la separacin del cargo que sufre el guardador por sentencia judicial, dictada en los casos contemplados en el artculo 539. Tales son: 1) incapacidad; 2) fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las sealadas en los artculos 378 y 434; 3) ineptitud manifiesta; 4) actos repetidos de administracin descuidada; y 5) conducta inmoral, de que pueda resultar dao a las costumbres del pupilo. La remocin podr ser provocada por cualquiera de los consanguneos del pupilo, y por su cnyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo; por el pupilo mismo, que haya llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor, y por el juez, quien podr tambin promoverla de oficio (artculo 542). Segn el artculo 543 se nombrar tutor o curador interino mientras est pendiente el juicio de remocin (en el cual sern siempre odos los parientes, y el ministerio pblico) siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conalguno de

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viene dicho nombramiento. El interino excluir al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cnyuge; y ser agregado al que lo fuere. Siendo removido por fraude o culpa grave, quien ejerce varias tutelas o curaduras, ser por el mismo hecho removido de las otras, a peticin del respectivo defensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de oficio (artculo 541). El artculo 544 dispone que "el tutor o curador removido deber indemnizar cumplidamente al pupilo. Ser asimismo perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido en eI ejercicio de su cargo".
506. Re mune racin. Le corresponde al guardador una dcima parte de los frutos de los bienes que administra.307 La excepcin a esta regla es el caso de los tutores y curadores que administren fraudulentamente (artculo 533) o se casen con el tutor menor de 18 aos sin que la cuenta de su administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del juez de menores (artculo 116), o hayan administrado descuidadamente, o bien que los frutos del patrimonio del pupilo sean demasiado escasos (artculos 533 y 534).

En e ste punto, e l artculo 537 inc iso 2 nos da e l crite rio para distinguir c undo e stamos e n pre se ncia de un fruto o producto, proporcionando e l e je mplo de un bosque , lo c ual de pe nde r de la e xplotacin q ue se le haga.

307

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CARLOS LOP EZ D IAZ 5 . REGLA S P ARTICULARES DE LAS G UARDA S Y GUARDAS ESPEClA LES

5.a) La tutela

507. Personas sujetas a tutela. Quedan sujetos a tutela

los impberes, esto es, los varones menores de 14 aos y las mujeres menores de 12. 508. Qu involucra la tutela. Se extiende a la persona y bienes del impber (artculo 340). 509. Orgenes de la tutela. Puede ser testamentaria, legtima y dativa (artculo 367). 510. Reglas relativas al cuidado personal del impber. Estas apuntan a la obligacin del tutor de preocuparse de la crianza y educacin del pupilo, debiendo de todos modos sujetarse a la voluntad de sus padres. Tiene, como ya lo sealamos, una connotacin as istencial y de auxilio. 511. Reglas relativas a la administracin de los bienes del impber. Se aplican las reglas generales, ya estudiadas, pero que s e pueden s intetizar en la obligacin del tutor de acudir en auxilio del pupilo con el dinero necesario para su crianza y educacin, eI cual se sacar de los bienes del pupilo, especialmente de los frutos. En caso que no tenga bienes, deber el tutor iniciar las acciones judiciales necesarias en contra de las personas que estn obligadas a darle alimentos para que se lo proporcionen.

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512. Personas sujetas a esta curadu ra. S e le aplican al menor adulto que no est sujeto a patria potestad, hasta su mayora de edad. 513. Orgenes de esta curadura. Puede ser testamentaria, legtima y dativa. 514. Caso de tutor que se transforma en curador. Cuando el pupilo ha llegado a la pubertad, el tutor se transforma automticamente en curador. Cuando ces e en su cargo, las cuentas de la tutela y de la curadura se rendirn conjuntamente. 515. Facultades del curador del menor. Tiene potestad sobre la persona y bienes del pupilo, y en lo referente a su crianza y educacin tiene iguales facultades y obligaciones que el tutor. 516. Lmite de las facultades del curador del menor.
Est dado por el peculio profesional o industrial, que es

administrado por el pupilo en forma independiente. Seala al efecto eI artculo 439: "el menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria".

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5 _ c ) La cu ra du r a d e l di si pa d o r
517. Personas sujetas a esta curadura. Se le aplican al disipador, esto es, a la persona que dilapida sus bienes con total falta de prudencia. 518. Requisito adicional de publicidad. Obtenida la declaracin de interdiccin por disipacin, por medio de una sentencia dictada en un procedimiento que tendr el carcter de ordinario, sta deber ins cribirse en el Conservador de Bienes Races, y especficamente en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. 519. Personas que pueden pedir la interdiccin del disipador. Pueden solicitarlo: 1) el cnyuge no separado judicialmente del supuesto disipador; 2) cualquiera de los consanguneos hasta en cuarto grado; y 3) el defensor pblico (artculo 443). 520. O rgenes y e xte nsin de la curadura. Ser general, y puede s er testamentaria, legtima o dativa. 521. Caso de curadura legtima. Constituye la regla general, y de conformidad al artculo 448, la curadura se defiere: 1) a los ascendientes, con la excepcin del padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero, caso en eI que no podr ejercer el cargo; 2) a los hermanos, y 3) a otros colaterales hasta el cuarto grado.

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522. Caso de curadura testamentaria. Seala al efecto " el artculo 451: el padre o madre que ejerza la curadura del hijo disipador, podrn nombrar por testamento la persona que, a su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda". 523. Cas o d e cu radu r a d ati va. Segn el artculo 448 inciso final, tendr lugar a falta de las personas antedichas. 524_ Efectos de la curadura del disipador. 1) El curador del marido disipador administrar la sociedad conyugal, en cuanto sta subsista; 2) ejercer la guarda de los hijos de pleno derecho en caso que la madre, por cualquier razn, no ejerza la patria potestad. En todo caso, el disipador conserva su libertad personal, e incluso podr disponer para sus gastos personales de una suma de dinero. 5.d) La curadura del demente 525. Personas sujetas a esta curadura. Se le aplican a la persona que se encuentra en estado habitual de demencia. Por ser una palabra que corresponde a la ciencia mdica, especficamente psiquitrica, corresponder a ella precisar qu patologa constituye demencia. 526. El "intervalo l cid o". Esta expresin, tan conocida por los abogados, y que produce una extraa fascinacin a los profesores en los exmenes finales, merece alguna explicacin. La ley habla de tal intervalo, por ejemplo, en el artculo 456 ("el adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deber ser privado de la administracin de sus bienes, aun-

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CARLOS LP EZ DI AZ

que tenga i nt er val os l cidos "). Pero hay que recordar que a la poca de la redaccin del Cdigo Civil no se tenan los suficientes conocimientos mdicos como para verificar la real existencia de tales intervalos, que la ciencia moderna considera inexistentes: lo que puede parecer un intervalo de lucidez no implica que la persona se encuentre sana, ya que sigue estando privada de razn. Corresponde por ende a la psicologa y a la psiquiatra, en su aplicacin forense, determinar qu trastornos o enfermedades inhabilitan a una persona para actuar en la vida cotidiana y la del derecho. 527. Requisitos para que proceda. Son dos: 1) que se trate de un adulto, o sea, de un varn mayor de 14 aos y de una mujer mayor de 12, pues los impberes estn sujetos siempre a tutela, y 2) que la demencia sea permanente. 528. P e r s o na s q u e p ue d e n provocar la interdiccin. (artculo 459) tales sern: 1) las mismas personas que pueden provocar la interdiccin del disipador; 2) el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curadura; 3) el procurador de la ciudad, y 4) cualquier persona del pueblo. En estos dos ltimos casos se requiere que sea un loco fu rioso o que cause notable incomodidad. 529. Orgenes y extensin de la curadura. Ser general, y puede ser testamentaria, legtima o dativa. 530. Caso de curadura legtima. Constituye la regla general, a falta de curador testamentario. Corresponder: 1) al cnyuge no separado judicialmente; sin perjuicio de lo dis-

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puesto en el artculo 503; 2) a los des cendientes, 3) a los ascendientes, con la excepcin del padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero, cas o en el que no podr ejercer eI cargo; 4) a los hermanos, y 5) a otros colaterales hasta el cuarto grado. 531. Caso de curadura testamentaria. Procede de conformidad con los artculos 355, 358 y 359. 532. Caso de curadura dativa. Podr pedir la guarda dativa el defensor de menores y las mis mas personas que, conforme a los artculos 443, 444 y 459 del Cdigo Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdiccin (articulo 843 del Cdigo de Procedimiento Civil). 533. Efectos de la curadura del demente. 1) La mujer curadora del marido demente administrar la sociedad conyugal, y 2) el guardador deber preocuparse de la persona y bienes del demente. 5.e) La cu radu ra d el so rdo o so rdomudo 534. Personas sujetas a esta curadura. Se le aplican a la persona sorda o s ordomuda y que a la vez sea incapaz de 3 8 darse a entender claramente 0 (artculos 469 y siguientes).

3"

Ante s de la re forma de la Le y N 19.904, pub licada e n e l Diario

Oficial e l 3 de octubre de 2003, la ley slo restringa la incapacidad re spe cto de l sordomudo, y que adems fue ra incapaz de comunicarse por e scrito.

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535. Requisitos para que proceda. Son dos: 1) que se trate de un sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente; y 2) que no sea impber, por cuanto stos por el solo hecho de s erlo estn sujetos a tutela. 536. Personas que pueden pedir la interdiccin del sordo o sordomudo. Pueden solicitarlo las mismas personas que pueden solicitar la interdiccin del demente o del disipador. 537. Qu involucra la curadura. Se extiende a la persona y bienes del sordo o sordomudo. 538. Orgenes y extensin de la curadura. Ser general, y puede ser testamentaria, legtima o dativa.
5 . f) La cu rad u ra d e b ien e s

539. Qu implica esta curadura. El Cdigo Civil no define lo que se entiende por tal curadura, expresando solamente que "se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que est por nacer". Sin embargo, podemos decir que las curaduras de bienes " son las que tienen por objeto el cuidado y conservacin de un patrimonio, sin tomar en consideracin su dueo, a quien no se extienden".309

Cdigo CiviL citado por


p.

309 G U ER R A RO JAS, JO RG E,

RAMO S PAZO S, R EN ,

Estudio Crtico de la jurisprudencia del Derecho de Familia, N 842,

598.

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MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A YTRIBUNALES DE FAMILIA

540. A quines se extiende la curadura de bienes. Se les da: 1) a los bienes del ausente; 2) a la herencia yacente, y 3) a los derechos e ventuales del que est por nacer. 541. Curadura de bienes del aus ente. Cundo procede. Se requiere, de conformidad al artculo 473, de que se trate de una persona aus ente y respecto de la cual s e renan las circunstancias siguientes: 1) que no se sepa de su paradero, o que al menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y que esta falta de comunicacin provoque perjuicios graves al ausente o a terceros, y 2) que no haya constituido procurador, o slo se le haya constituido para cosas o negocios especiales. Otros casos en que procede son: 1) respecto del deudor que se oculta (artculo 474 inciso final), y 2) respecto de la persona a quien se quiere demandar cuando se teme que s e alejar en breve del pas, y no constituya apoderado que lo represente (artculo 844 del Cdigo de Procedimiento Civil). 541.1. Qu involucra esta cu radura. S e extiende a la administracin de bienes, y no al ejercicio de acciones y derechos estrictamente personales.
541. 2. Orgenes y extens in de esta curadura. Ser legtima o dativa.

541.3. Pers onas que pueden solicitar la designacin de curador. Podrn hacerlo: 1) las mismas personas que son admitidas a pedir la interdiccin del demente, y 2) los acreedores del ausente o de cuya aus encia se tema.

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541.4. Cundo cesa esta curadura. 1) Por el regreso del ausente; 2) por hacerse cargo de sus negocios un procurador debidamente constituido; 3) por fallecer el des aparecido y comprobarse esta circunstancia; 4) por la dictacin del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes, o bien la definitiva cuando proceda dictarla directamente, en el caso de la declaracin de muerte presunta, y 5) por invertirse o extinguirse completamente sus bienes. Curadura de la herencia yacente. Cundo procede. Por herencia yacente debemos entender que es aquella que no ha sido aceptada por el heredero dentro del plazo de quince das, ni tiene albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de bienes, o teniendo, no ha aceptado el cargo. En este caso el juez, a instancia del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia y se proceder al nombramiento del curador de la herencia yacente (art culo 1240).
542. 542.1. U n curador para una herencia? A s imple vista puede parecer contradictorio que una guarda, que por antonomasia se vincula con la persona, se destine a un bien. Pero mediante este nombramiento se procura que dichos bienes sean administrados por alguien, y se evita que al caer a la categora de abandonados, puedan s er adquiridos por ocupacin por cualquier persona (artculos 606 y siguient es).

542.2. Orgenes y extensin de la curadura. Slo puede ser dativa, y por otro lado, el curador de la herencia yacen-

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MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A YTRIBUNALES DE FAMILIA

te slo se encarga de proteger los intereses que tengan por centro la masa hereditaria, no representando a los herederos.
542.3. Cundo ce sa e sta curadura. 1) Por la aceptacin

de la herencia; 2) por transcurrir cuatro aos desde el fallecimiento de la persona cuya herencia est en curadura, caso en que el juez, a peticin del curador, puede autorizar la enajenacin de los bienes y disponer que se ponga el producido a inters o se consigne en arcas del Estado (artculo 484), y 3) por la extincin o inversin completa de los bienes.
542.4. Tribunal competente. Conocer de estos asuntos

el juez civil, conforme a las reglas generales. No conocen de estos asuntos los Tribunales de Familia, por no corresponder expresamente a un conflicto de ndole familiar, pese a la denominacin de esta institucin como guarda (artculo 8 N 6 de la Ley de Tribunales de Familia).
543. Curadura de biene s de los de re chos e ventuale s

del que est por nacer. Cundo procede. Se presentar cuando estemos en la hiptesis planteada por el artculo 485, que " indica que los bienes que han de corresponder al hijo pstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarn a cargo del curador que haya sido designado a este efecto (...)". Esto no es sino aplicacin del artculo 77, que seala que " los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta " que el nacimiento se efecte .
5 4 3 . 1 . Orgenes y extensin de e sta curadura. Puede ser testamentaria o dativa. Podr ser nombrado por el testa-

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mento del padre, o de un curador nombrado por eI juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo (artculo 485, inciso 1 , segunda parte). 543.2. Cundo cesa esta curadura. 1) Por el parto (artculo 77), y 2) por la terminacin o inversin completa de los bienes del que est por nacer. 5.g) Reglas especiales
" 544. Los curadores adjuntos. Segn el artculo 344, se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada". Puede ser testamentaria, legtima o dativa.

545. Los curadores especiales. Es el curador que se nombra para un negocio especial (artculo 345). Siempre son dativas (artculo 494). Tienen ciertas caractersticas especiales: 1) no estn obligados a rendir caucin (artculo 375 N 3); 2) no se exige que el discernimiento se reduzca. a escritura pblica cuando se trata de un curador ad litem; y 3) no estn obligados a hacer inventario, sino que slo a otorgar recibo. 546. Los curadores putativos. Se presenta cuando una persona entra a desempear una guarda sin ser guardador. Estos guardadores, en aras de la buena fe, tienen ciertas 1) caractersticas: asumen todas las responsabilidades y obliga-

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ciones del guardador; 2) obligan al pupilo en todos aquellos casos en que los actos o contratos efectuados le reporten ventaja; 3) si se le discierne la guarda, tendrn derecho a remuneracin si administran rectamente, y 4) podrn ser guardadores legtimos si no se presenta persona de mejor derecho a ejercerla. Del mismo modo, si existe mala fe, el guardador putativo ser removido y se le privar de todo derecho a remuneracin. Sus actos, por otro lado, no obligarn al pupilo.

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LA VI OLENCI A I NTRAFAMI LI AR

Octava Parte

LA VI OLENCI A I NTRAFAMI LI AR

C API TULO 41

La violencia intrafamiliar

547. Concepto de violencia. La violencia ha adquirido gran relevancia dentro de la familia dadas sus diferentes manifestaciones, la manera de involucrar a sus diversos integrantes y la extensin de sus efectos. La violencia es un fenmeno hasta cierto punto normal dentro de ciertas comunidades organizadas: es la forma en que se ejerce el poder de un sujeto respecto de los dems, y es la manera en que se mantiene a raya otras expresiones de violencia consideradas socialmente ms reprochables. Corresponde en principio al Estado, por medio del Derecho Penal, siempre como u ltima ra tio , el limitar el ejercicio de la violencia y ejercer, por medio de sus rganos, el monopolio de la violencia en contra de los miembros que han incurrido en infraccin a las normas de convivencia social. 548. Clases de violencia. La violencia admite diversos matices: laboral, racial, sexual, etc., tambin varan los medios por los que se ejerce: puede ser institucional, ejercida por los

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medios de comunicacin, etc. Sus manifestaciones pueden ser 310 tan variadas como: a) Violencia fsica. Actos que atentan o agredan el cuerpo de la persona, tales como empujones, bofetadas, golpes de puo, golpes de pies, etc. b) Violencia psicolgica. Son las actitudes que tienen por objeto causar temor, intimidar, y controlar las conductas, sentimientos y pensamientos de la persona a quien se est agrediendo como las descalificaciones, insultos, control, etc. c) Violencia sexual. Implica la imposicin de actos de carcter sexual contra la voluntad de la otra persona, tales como por ejemplo la exposicin a actividades sexuales no deseadas, o la manipulacin a travs de la sexualidad. d) Violencia econmica. No cubrir las necesidades bsicas de la persona y ejercer control a travs de recursos econmicos. Se puede denunciar una situacin de maltrato aunque slo exista una de estas manifestaciones.
5 4 9 . Personas afectadas por la violencia. En lo que nos interesa hay tres clases que son especialmente relevantes:

a) Violencia hacia la mujer. La violencia hacia la mujer quizs sea una de las ms antiguas y de mayor extensin: al hablar de violencia intrafamiliar hablamos casi por antonomasia de aquella ejercida contra la mujer. Sus manifestaciones son mltiples: la agresin sexual, en sus diferentes matices, y que

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pueden llegar a la violacin y a los abusos deshonestos; la agresin en el mbito privado; el acoso sexual en el trabajo; la violencia ejercida contra mujeres de minoras tnicas; la trata de mujeres, la pornografa, etc. " La expresin `violencia contra la mujer' se refiere a todo acto de violencia basado en una situacin de gnero que tiene como resultado posible o real un dao de naturaleza fsica, sexual o psicolgica, incluidas las amenazas, la coercin o la privacin arbitraria de la libertad, ya se produzcan en la vida " 311 pblica o en la privada (...) . b) Violencia hacia el menor. La violencia contra los menores de edad (el " maltrato infantil ") es una de las manifestaciones ms brutales que aqulla puede adoptar. Y la violencia no slo se agota en lo fsico, sino que tambin en el maltrato psicolgico y emocional, el trabajo, la prostitucin, el abandono y negligencia en su cuidado, y el abuso sexual. c) Violencia hacia adultos mayores. Esta violencia surge ocasionalmente en los medios de comunicacin y en el debate pblico. Se manifiesta tanto en el abandono como en el abuso fsico y emocional, financiero por apropiacin indebida de bienes o de medicamentos. " " La violencia domstica (como tambin se la conoce) est cubierta por un velo de silencio impuesto por el miedo y la ignorancia de los afectados que impide sea conocida en toda su magnitud. A ello contribuye un sistema judicial no capacita-

SECRETARIA DE COMUNICACIN Y CULTURA (SECC), MINISTERIO SECRETAR A GENERAL DE GOBIERNO. La reunin de Beijing. IV Conferencia

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Mundial de la Mujer, p. 47.

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do para ello, especialmente por la escasez de recursos, y secundariamente por la falta de idoneidad de algunos funcionarios. 550. Estadsticas de violencia intrafamiliar en Chile. En Chile, en el ao 1993 se realiz el primer estudio de prevalencia de la violencia intrafamiliar, en el cual se devel que el 26,2% de las mujeres casadas o en convivencia reconocan vivir violencia fsica en su relacin de pareja, mientras el 33,5% de ellas declaraba haber vivido violencia psicolgica. El ao 2001, se realiz otro estudio que muestra que un 50,3% de las mujeres, actual o anteriormente casadas o en convivencia, residentes en la Regin Metropolitana, han experimentado alguna forma de violencia por parte de su pareja. Un 16,3% slo ha sufrido violencia psicolgica. Un 34% ha sufrido violencia fsica y/o sexual. De ellas, un 14,9% experimenta violencia sexual.312 551. La violencia intrafamiliar y los Tribunales de Familia. La reforma de los Tribunales de Familia busca justamente paliar este asunto de diversas maneras:

intrafamiliar y l a condicin de la mujer en Chile", cuyos resultados estn c itad os en AGUIRRE PA R AD A , PAT RI CIA , Ley de violencia intrafamiliar: anlisis jurdico, pp. 27 y siguientes.

' Informe 2002 del Servicio Nacional de la Mujer de Chile a la Comisin Interamericana de Mujeres, p . 2. Vase asimis Deteccin yanlisis prevalencia de mo: la violencia intrafamiliar, realizado por el Centro de Anlisis de Polticas P bli cas de la Universidad de Chile por encargo del Servicio Nacional de la Mujer, S ER NA M. Vase asimismo el "Estudio de prevalencia de la violencia

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a) estableciendo una judicatura especializada, que se centre en la solucin colaborativa del problema y no lo considere y trate como una causa civil ms; b) facilitando el acceso de soluciones alternativas, que no impliquen necesariamente condena para el agresor; c) fomentando la pronta deteccin de los problemas de violencia intrafamiliar. Siendo un problema muchas veces oculto, se pretende un rol ms activo de los tribunales, especialmente en la unidad de atencin de pblico, cuya tarea no se limitar a ser un mero receptor de escritos y solicitudes, sino que un verdadero barmetro que en caso de detectar violencia (aunque el solicitante o demandante requiera otra cosa), haga actuar al aparato judicial de oficio, ejerciendo las medidas cautelares pertinentes. 552. Factores que delimitan la violencia intrafamiliar. a) La relacin entre las personas implicadas. "Violencia " intrafamiliar es aquella que en principio s e da dentro de la familia, lo cual nos obligara a conceptuar lo que es la familia para poder entender cundo se da esta clase de violencia en su seno. Sin embargo, es fcil de verificar que la realidad excede los lmites de lo que se entiende por familia, ya que se da violencia entre novios, entre personas que estuvieron cas adas centre s, e incluso entre allegados. Por eso algunos la " " denominan violencia domstica . Ese es el camino que sigue nuestra legislacin, en el artculo 1 de la Ley. b) L a nat ur al ez a de l os actos de violencia. La violencia familiar puede cometerse por accin u omisin, y puede ser verbal o psicolgica.

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c) Inten sidad de los actos de violencia. La intensidad y frecuencia son determinantes a la hora de precis ar los actos de violencia. P ara tal efecto, hay autores que apuntan al impacto 313 subjetivo y lOs efectos de la conducta violenta en la vctima.

553. Caractersticas de la violencia intrafamiliar. a) Se da e n e l mbito a fec tivo. Al darse en el seno de la familia, de esto se deriva un efecto importante: la imposibilidad de plantearlo, enfrentarlo y remediarlo con la misma claridad y entereza que si fuera un acto de un tercero. Los afectos involucrados impiden tal objetividad y en muchas Ocasiones perciben la violencia como un mal neces ario. b) Se vive en forma cclica y escalada. La interaccin entre vctima y agresor siguen un ciclo, que en forma muy sucinta se compone de: 1) la de acumulacin de tensin; 2) explosin o fase aguda de golpes; y 3) fase de conducta arrepentida o amante. Cada fase vara, y es este ciclo pernicioso por lo general creciente el que impide enfrentar en ocasiones con xito los casos de violencia, pues muchas veces las parejas se pasan en un verdadero carrusel de agresiones y nuevas 14 reconciliaciones.3 c) Es un p roblema soc ial. Aunque se vi va en eI mbito privado, la magnitud de la violencia s e erige como un proble-

intrafamiliar, p. 25. Vase A GUIRRE PARA DA, PAT RIClA, Ley de violencia intrafamiliar: anlisis jurdico, pp. 60 y siguientes, y URIB E NAVAR RO, J OR GE, Violencia intrafamiliar, pp. 30 y siguientes, ambos en trminos prcticamente seURIB E NAVAR RO, JORGE, Violencia 314

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mejantes.

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ma social, no slo por el respeto y proteccin que se debe a cada uno de los miembros de nuestra sociedad, sino que por el ausentismo laboral y escolar, enfermedades, delincuencia juvenil, juicios por nulidad o separacin de matrimonios, etc. 554. Factores que determinan la violencia. Hay una serie de factores, los cuales se pueden sintetizaren: 1) el nivel de ingreso, ya que a medida que aumenta la violencia disminuye; 2) la educacin, ya que a mayor nivel educacional disminuyen los ndices de violencia; 3) el hacinamiento, por cuanto la escasez material predispone a los roces y conflictos, y 4) el perfil psicolgico y social de los involucrados, como veremos de inmediato. 555. Perfil del hombre agresor. Hay un perfil caracterstico del varn agresor: falta de seguridad personal lo cual se compensa con actitudes autoritarias, falta de habilidades para manejar conflictos, inmadurez emocional, poca autoestima y poca conciencia del problema de la violencia. Estas son caractersticas generales, y no implica un determinismo fatalista, como se plantea en el Derecho Penal con el denominado derecho penal de autor. 556. Perfil de la mujer agredida. Es casi el complemento del anterior: mujeres que asumen su rol tradicional, sumiso y de control, o en los que est asumida la expectativa de la violencia como elemento de la relacin de pareja. El complemento entre ambos perfiles que aun as no es absoluto genera un ciclo de violencia que en ocasiones termina con la muerte de uno de los involucrados.

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557. Antecedentes de la Ley de Violencia Intrafamiliar. La neces idad de contar con una legislacin adecuada se manifest en 1990, cuando se present un proyecto de ley que se tramit sin ninguna urgencia ni prioridad y casi sin un debate abierto acerca de su contenido. Se decidi que lo mejor era entregar su conocimiento a los jueces civiles, a fin que se cumplan las mnimas garantas de un debido proceso (como el derecho a ser escuchado y a tener la posibilidad de investigar la denuncia o demanda), las cuales no se cumplan en los juzgados de Polica Local, a los que corresponda su conocimiento, al menos en este tema. Por lo dems, en 1996 el Estado de Chile ratific la Convencin interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y que fue publicada en el Diario Oficial en 1998, de manera que desde es e ao est vigente en nuestro pas. 558. La Ley N 19.325. La ley dictada correspondi a la o N 19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar (Diario Oficial de 27 de agosto de 1994) y cuyo reglamento, el Decreto N 1.415, de fecha 17 de octubre de 1994, se public en el mis mo diario el 5 de febrero de 1993. Recordemos que la Ley de Tribunales de Familia, en vigencia desde octubre de 2005, radica ahora el conocimiento de estos asuntos en su sede.

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559. Acto de violencia intrafamiliar. Segn el artculo 1 de la ley,315 "se entender por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica de quien, an siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de as cendiente, cnyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el cuarto grado inclusive, o est bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mis mo techo". El inciso 2 agrega que el que incurra en estos actos, aun cuando no conviva con el grupo familiar, ser sancionado en la forma que establece el artculo 4.

560. Incluye las omisiones? El asunto es de interpretacin, pero no admite dudas que, por ejemplo, el abandono es una forma de violencia que puede s er incluida.

561. Delitos infraccionales civiles o pe nales? Surge la duda si los actos de violencia intrafamiliar constituyen ilcitos civiles o penales. Aunque describe una conducta y trae aparejadas penas, y aunque los ilcitos civiles en estricto rigor requieren dao, preferentemente patrimonial, creemos que tienen rasgos ms bien civiles.31 6

3'5 Cada ve z que e n e ste captulo se haga re fe re ncia a un artculo de be e nte nde rse re ferido a la le y e n e studio, salvo q ue se seale lo contrario.
316

V ase opinin e n contra de AGUIRR E PARADA , PATRICIA, Ley de 161.

violencia intrafamiliar: anlisis jurdico, p.

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562. Violencia intrafamiliar y conductas de ndole penal. a) C ondu ctas que s e in clu yen. "Se comprenden dentro de estos actos y se regirn por las normas de esta ley, las faltas contempladas en los nmeros 4 y 5 del artculo 494 del Cdigo Penal, si se rene cualquiera de los elementos sealados en el inciso precedente". El artculo 494 seala que sufrirn la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales: "4. El que amenazare a otro con armas blancas o de fuego y el que riendo con otro las sacare, como no sea con motivo justo; 5. El que causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artculo 399,3 1 atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho". b) C onduct as qu e s e exclu yen. En caso que el juez de familia estime que el hecho en que se fundamenta la deman da o denuncia pudiere ser constitutivo de delito enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio Pblico, para que inicie la investigacin que corresponda. 563. Lesiones y violencia intrafamiliar. Como bien sabemos, las lesiones son de diversa gravedad y variedad, al punto que no todas justifican una sancin semejante.

317 El artculo 399 se ala que "las lesiones no compre ndidas e n los artculos pre ce de nte s se re putan me nos grave s, y se rn pe nadas con re le gacin o presidio me nore s e n sus grados mnimos o con multa de once a ve inte unidade s tributarias me nsuale s.

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Recordemos que las lesiones pueden clasificarse en dos grandes grupos: mutilaciones y lesiones propiamente tales. Estas ltimas a su vez se clasifican en castracin (artculo 395 Cdigo Penal); mutilacin de miembro importante (artculo 396 inciso 1), y mutilacin de miembro menos importante (artculo 396 inciso 2). Las lesiones propiamente tales se clasifican en graves (que pueden ser a su vez gravsimas o de primer grado: artculo 397 N 1, o simplemente graves o de segundo grado: artculos 397 N 2 y 398); menos graves (artculo 399); y leves (artculo 494 N 5). Una lesin producto de violencia intrafamiliar se radica en sede de Tribunales de Familia, mientras que las dems se derivan al sistema procesal penal. Pero cules son lesiones leves ? La regla general en las lesiones es que sean menos graves lase la redaccin del artculo 399 del Cdigo Penal, y las dems son excepcionales. En tal sentido, la distincin entre lesiones leves y menos graves quedar entregada al criterio del tribunal, en atencin a la calidad de las personas y las 318 circunstancias del hecho. 564. Problemas que plantea una definicin de violencia intrafamiliar.
a) Posibilidad de aceptar como violencia intrafamiliar actos socialmente aceptados o tolerados. Se nos plantea el mismo

318

El de sarrollo de e stas circunstanc ias e scapa a nue stro trabajo,

para lo cual nos remitimos a la le ctura de los te xtos de De re cho Pe nal. Vase AGUIRRE PARA DA , PATRIClA, Ley de violencia intrafamiliar: anlisis jurdico, pp. 14 y 15.

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problema que con el divorcio contemplado en el artculo 54 de la Ley de M atrimonio Civil, el cual exige violacin "grave: tal como sealamos, la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y econmicas de los cnyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir diferencias y discriminaciones odiosas. b) Necesidad de requerir intencin en el agresor a fin de
califica r un acto como violento. No creernos que sea necesario

tal intencin, pues hay una internalizacin social de lo que es bueno y malo en nuestra relacin con las dems personas, y no es tolerable que se alegue su ignorancia a fIn de excusar la violencia ejercida. c) Necesidad de conocimiento de la vctima. No es neces ario que la vctima tenga conciencia de que es violentada para que estemos en presencia de un acto de violencia " intrafamiliar. Tal como seala don Jorge Uribe, la naturaleza de la intencionalidad no puede ser un criterio para definir si un acto es violento o no, lo que se va a evaluar para definir una conducta como violencia es el comportamiento que se lleva a cabo, independiente de la intencionalidad del autor, es decir, una apreciacin objetiva de la actuacin .
" 3 19

565. El registro especial del Servicio de Registro Civil e Identificacin. El artculo 8 dispone que "el Servicio de Registro Civil e Identificacin deber llevar un registro especial de las personas que hayan sido condenadas, por sentencia

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ejecutoriada, como autoras de actos de violencia intrafamiliar. El tribunal, ejecutoriada que sea la sentencia, deber oficiar al Registro Civil, individualizando al condenado, sealando el hecho sancionado y la medida aplicada".

2 . PROCEDIMIENTO DE VIOLENCl A INTRAFAMILIAR

566. Re misin. E! procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar est regulado en la Ley de Tribuna-les de F amilia. En tal sentido, constituye un procedimiento especial frente al ordinario, que tiene carcter de general y supletorio, se regir por las normas contenidas en el Prrafo Segundo delTtulo IV (artculos 81 a 101) y, en lo no previsto en ellas, por el Ttulo III de la ley. Por eso en todo lo que no es regulado especialmente, se aplican aquellas disposiciones que desarrollamos latament e en el captulo correspondiente. 2.a) Normas procesales orgnicas 567. Competencia. Corresponder el conocimiento de los conflictos a q ue d origen la comisin de actos de violencia intrafamiliar, regulados en la le y N 19.325, al juz gado de familia dentro de cuyo territorio jurisdiccional tenga residencia o domicilio el afectado. Artculo 81 de la Ley de Tribuna-les de Familia. 568. Adopcin de medidas caute lares urgente s. "En todo caso, cualquier tribunal que ejerza jurisdiccin en asuntos de familia, fiscal del M inisterio Pblico o juez de garanta segn corresponda, que tome conocimiento de una demanda

O denuncia por actos de violencia intrafamiliar, deber, de in-mediato, adoptar las medidas cautelares del caso, aun cuando no sea competente para conocer de ellas". Artculo 81 inciso 2 de la Ley de Tribunales de Familia. 2.b) Normas procesales funcional es

569. Inicio del procedimiento y medidas cautelares. El


procedimiento por actos de violencia intrafamiliar podr iniciarse por demanda o por denuncia. Artculo 82 de la Ley de Tribunales de Familia. a) Contenido de la demanda. La demanda contendr la designacin del tribunal ante el cual se presenta, la identificacin del demandante, de la vctima y de las personas que componen el grupo familiar, la narracin circunstanciada de los hechos y la designacin de quien o quienes pudieren haberlos cometido, si ello fuere conocido. Artculo 86 de la Ley de Tribunales de Familia. b) Contenido de la denuncia. La denuncia contendr siempre una narracin de los hechos y, si al denunciante le constare, las dems menciones indicadas a propsito del contenido de la demanda. Artculo 87 de la Ley de Tribunales de Familia. 570. Personas que pueden iniciar el procedimiento. La demanda o denuncia podr ser deducida por la vctima, sus ascendientes, descendientes, guardadores o personas que la tengan a su cuidado La denuncia, adems, podr hacerse por cualquier persona que tenga conocimiento directo de los hechos que la motiven, a quien le ser aplicable lo establecido en el artculo

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320 178 del Cdigo Procesal Penal. No obstante, la denuncia de la vctima le otorgar la calidad de parte en el proceso.

Actuacin de la polica. Artculo 83 de la Ley de Tribunales de Familia. En caso de violencia intrafamiliar que se est cometiendo actualmente, o ante llamadas de auxilio de personas que se encontraren al interior de un lugar cerrado u otros signos evidentes que indicaren que se est cometiendo violencia intrafamiliar, los funcionarios de Carabineros o de la Polica de Investigaciones debern:
571.

a) entrar al lugar en que estn ocurriendo los hechos; b) practicar la detencin del agresor, s i procediere, el cual ser presentado inmediatamente al tribunal competente, o al da siguiente si no fuere hora de despacho, considerndose el 321 parte policial como denuncia; c) incautar del lugar las armas u objetos que pu dieren ser utilizados para agredir a la vctima; d) ocuparse en forma preferente de prestar ayuda inmediata y directa a la vctima.

Esta disposicin establece: "Responsabilidad y derechos del denunEl denunciant e no cont raer ot ra responsabilidad que la correspondiente a los delitos que hubiere cometido por m edio de la denuncia o con ocasin de ella. Tampoco adquirir el derecho a intervenir posteriormente en el procedimiento, sin perjuicio de las facultades que pudieren corres ponderle en el caso de ser vctima del delito". 321 Si no fuere da hbil, el detenido deber ser conducido, dentro del plazo mximo de 24 horas, ante el juez de garanta del lugar, a fin de que ste controle la detencin y disponga las medidas cautelares que resulten procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 92 de esta ley" (artculo 83 inciso final de la Ley de Tribunales de Familia).
320

ciante.

"

235

572. O bligacin de denunciar. Corresponder a las

siguientes personas: a) las sealadas en el artculo 175 del Cdigo Procesal Penal322 estarn obligadas a denunciar los hechos que pudieren constituir violencia intrafamiliar de que tomen conocimiento en razn de sus cargos, lo que debern efectuar en conformidad a dicha norma; b) quienes ejercen el cuidado personal de aquellos que en razn de su edad, incapacidad u otra condicin similar, no pudieren formular por s mismos la respectiva denuncia. 573. Sancin en caso de incumplimiento. La sancin al incumplimiento de la obligacin de denunciar es la pena prevista en el artculo 494 del Cdigo Penal (pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales). Artculo 84 de la Ley de Tribunales de Familia. 574. Exmenes y reconocimientos m dicos. "Los prof esionales de la salud que se desempeen en hospitales, clnicas u otros establecimientos del ramo, al realizar los procedimientos y prestaciones mdicas que hubieren sido solicitados, debern practicar los reconocimientos y exmenes conducentes a acreditar el dao fsico o psquico ocasionado a la vctima, debiendo adems conservar las pruebas correspondientes. A estos efectos se levantar acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exmenes realizados, la que ser suscrita por el jefe del

322 Tales como miembros de cuerpos uni formados, fiscales, empleados pblicos, directores, inspectores y profesores, jefes de servicios y de establecimientos hospitalarios, etc.

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establecimiento o de la respectiva seccin y por los profesionales que los hayan practicado. Una copia se entregar a la vctima, o a quien la tuviere bajo su cuidado y la otra, as como los resultados de los exmenes practicados, se remitir al tribunal competente, si lo requiriese". Artculo 85 de la Ley de Tribunales de Familia. 575. identificacin del ofensor. a) Caso de denuncia formulada en ins titucin policial. Segn el artculo 88 de la Ley de Tribunales de Familia si la denuncia se formulare en una institucin policial y no sealare la identidad del presunto autor, sta deber practicar, de inmediato, las siguientes diligencias para determinarla: 1) procurar la identificacin conforme a las facultades descritas en el artculo 85 del Cdigo Procesal Penal;323 o bien recabar las declaraciones que al efecto presten quienes conozcan su identidad.

323 El inc iso 1 de la se alada disposicin indica: "C o n t r o l d e i d e n t i d a d .

Los f uncionarios policiales se alados e n e l artculo 83 de be rn, adems, sin orden previa d e l o s fiscale s, solicitar la ide ntificacin de cualquie r persona e n casos fundados, tale s como la e xiste ncia de un indicio de que ella hubie re come tido o inte ntado come te r un crime n, simple de lito o falta, de que se dispusie re a come te rlo, o de que pudiere suministrar inf ormaciones tile s para la indagacin de un crime n, simple de lito o falta. La ide ntificac in se re alizar e n el lugar en q ue la persona se e ncontrare , por medio de docume ntos de ide ntificacin expedido s por la autoridad pblica, como c dula de ide ntidad, licencia de conducir o pasaporte. El f uncionario policia l de be r otorgar a la persona facilidades para encontrar y e xhibir e stos instr ume ntos". Los incisos siguie nte s re gulan otros aspe ctos de proce dimie nto, as como las sancione s a quie ne s se nie gue n a acre ditar su ide ntidad, todo se gn la ref orma de la Ley N 19.942, publicada en e l Diario Oficial e l 15 de abril de 2004.

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b) Caso de denuncias o demandas formuladas en institucin policial. Tratndose de denuncias o demandas interpuestas ante el tribunal, ste decretar las diligencias conducen-tes a determinar la identidad del presunto autor, si sta no constare. Igual procedimiento seguir el M inisterio Pblico respecto de las denuncias por violencia intrafamiliar de que tome conocimiento. En las diligencias que la polica practique conforme a este artculo, mantendr en res erva la identidad del denunciante o demandante. c) Solicitud de extracto de filiacin del denunciado o demandado. El juez requerir al Servicio de Registro Civil e Identificacin, por la va que estime ms rpida y efectiva, el extracto de filiacin del denunciado o demandado y un informe sobre las anotaciones que ste tuviere en el registro especial que establece el artculo 8 de la ley N 19.325. Artculo 89 de la Ley de Tribunales de Familia. 576. Hecho que reviste antecedentes de delito. En caso que los hechos en que se fundamenta la denuncia o la demanda sean a juicio del juez de familia324 constitutivos de delito: a) el juez deber enviar de inmediato los antecedentes al M inisterio Pblico; y b) el juez de garanta correspondiente tendr, asimismo, la potestad cautelar que establece esta ley, en caso que tales hechos constituyan ms un acto de violencia intrafamiliar.

3" por una in advert encia del leg islador , el art cu lo 7 de la ley en comento, ref iere al "tr ibun al en lo civil ", pero d ebe ent enderse que es al Tribunal de F amilia.

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577. Actuaciones judiciales ante demanda o denuncia de terceros. "Iniciado un proceso por denuncia o demanda de un tercero, previamente a la realizacin de la audiencia preparatoria, el juez la pondr en conocimiento de la vctima por el medio ms idneo, directo y seguro para su integridad. Asimismo, el juez podr recoger el testimonio del demandante " o denunciante, antes de la citada audiencia . Artculo 91 de la Ley de Tribunales de Familia. 578. Adopcin de medidas cautelares y de proteccin. a) Adopcin de medidas de pro tecc in. En caso de concurrir conjuntamente como vctimas de violencia intrafamiliar personas mayores y nios, nias o adolescentes, el juez podr siempre adoptar las medidas de proteccin en conformidad a la ley. Artculo 81 inciso Y de la Ley de Tribunales de Familia. b) Adopcin de medidas cautelares en proteccin de la vctimas. El juez de familia deber dar proteccin a la vctima y al grupo familiar. Cautelar, adems, su subsistencia econmica e integridad patrimonial. Artculo 92 de la Ley de Tribunales de Familia. 579. Enumeracin de medidas cautelares. Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podr adoptar una o ms de las siguientes: a) "Prohibir o restringir la presencia del ofensor en el hogar comn, lugar de estudios o de trabajo de la vctima. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiar al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de res guardo necesarias".

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b) "Asegurar la entrega material de los efectos personales de la vctima que optare por no regresar al hogar comn". " " c) Fijar alimentos provisorios . d) "Determinar un rgimen provisorio de cuidado personal de los nios, nias o adolescentes en conformidad al artculo 225 del Cdigo Civil, y establecer la forma en que se mantendr " una relacin directa y regular entre los progenitores y sus hijos . " " e) Decretar la prohibicin de celebrar actos o contratos . f) "Prohibir el pone y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De ello se informar, segn corresponda, a la Direccin General de M ovilizacin, a la Comandancia de Guarnicin o al Director del Servicio respectivo para los fines legales y " reglamentarios que correspondan . g) "Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante". " h) Establecer medidas de proteccin para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad". i) El juez, para dar proteccin a nios, nias o adolescentes, podr, adems, adoptar las medidas cautelares " contempladas en el artculo 71 de la Ley de Tribunales de Familia, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la misma disposicin. Lo sealado se complementa con el artculo 101 de la misma ley, que dispone que en caso de concurrir conjuntamente como vctimas de violencia intrafamiliar personas mayores y nios, nias o adolescentes, el juez podr siempre adoptar medidas de proteccin en conformidad a la ley. j) Todo lo sealado es "sin perjuicio de otras medidas que " estime pertinentes , lo que no le da carcter taxativo a la enume-

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racin, tal como puede ser ordenar el reintegro al hogar de quien injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo.
580. O bse rvacione s sobre las me didas cautelares. a) Procedencia de recursos en contra de su establecimiento.

Consideramos perfectamente posible que una medida cautelar pueda ser recurrida de reposicin, por cuanto la ley no limita su procedencia. b) La dictacin de una medida cautelar es absolutamente discrecional para el tribunal. La gravedad de los actos de violencia y el res guardo de las vctimas amerita esta libertad, pero respecto de la cual puede recurrirse, como recin sealamos. Considerar que esto no puede hacerse por tener tal carcter implica confundir discrecionalidad con arbitrariedad.
c) La medida en ningn caso implica un prejuzgamiento del asunto en conocimiento.

d) La necesidad de inscripciones. Cuando las medidas recaigan sobre bienes registrables, se debe oficiar a la institucin respectiva para que haga las correspondientes subinscripciones, y as la medida sea oponible a terceros. Lo mismo debe realizarse cuando la medida se alza.
581. Duracin de las me didas cautelares.

a) Regla. Las medidas cautelares podrn decretarse por un perodo que no exceda de los 180 das hbiles, renovables, por una sola vez, hasta por igual plazo. b) Posibilidad de alteracin. Las medidas cautelares podrn ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a peticin de parte, en cualquier momento del juicio.

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582. C omuni caci n y e jecu cin de las me di das cautelares. El juez, en la forma y por los medios ms expeditos posibles, pondr en conocimiento de la vctima las medidas cautelares decretadas, otorgndole la certificacin correspondiente". "Asimismo, el juez podr requerir el auxilio de la fuerza pblica, disponer su intervencin con facultades de allanamiento y descerrajamiento y ejercer, sin ms trmite, los dems medios de accin conducentes para el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas". Artculo 93 de la Ley de Tribunales de Familia. 583. Incumplimiento de me didas cautelares. En caso de incumplimiento de las medidas cautelares, el juez puede o debe adoptar ciertas medidas. a) Apremios. El juez podr ordenar, hasta por quince das, el arresto nocturno del denunciado o el arresto substitutivo en caso de quebrantamiento de aqul. b) Conocimiento al Ministerio Pblico. Adems de lo anterior, el juez pondr en conocimiento del M inisterio Pblico los antecedentes para los efectos de lo previsto en el inciso segundo del artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil.325 Artculo 94 de la Ley de Tribunales de Familia.

325 El artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que cumplida una resolucin, el tribunal t endr facultad para decret ar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravencin a lo ejecutado", agregando en su inciso 2 que "el que quebrante lo ordenado cumplir ser sancionado con reclusin menor en su grado me-dio a mximo".
"

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El artculo 6 de la Ley de violencia intrafamiliar repite estas disposiciones: "el incumplimiento de cualquier medida precautoria decretada por el tribunal, ser sancionado en la forma establecida en el artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems, mientras se sustancia el respectivo proceso por el competente tribunal en lo criminal, el juez en lo civil podr aplicar apremios de arresto hasta por quince das". 584. Control de cumplimiento y resultado de las medidas precautorias. "El juez deber por el tiempo que considere prudente, controlar el cumplimiento y resultado de las medidas precautorias decretadas y de las sanciones adoptadas, pudiendo delegar estas funciones en instituciones idneas para ello, como el Servicio Nacional de la M ujer, los Centros de Diagnsticos del M inisterio de Educacin o los centros comunitarios de Salud M ental Familiar, lo que determinar en la sentencia. Los organismos referidos debern, con la periodicidad que el tribunal seale, evacuar los informes respectivos". Artculo 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar.
585. El juicio propiamente

tal. Audiencia preparatoria,

a) Citacin a audiencia preparatoria. Recibida la demanda o denuncia, el juez citar a las partes a la audiencia preparatoria. b) Fecha de r eali zacin. La audiencia preparatoria deber efectuars e dentro de los diez das siguientes desde tal recepcin. Artculo 95 de la Ley de Tribunales de Familia. Cmo probar la violencia intrafamiliar. Recordemos que existe la libertad probatoria, pero la violencia
586.

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intrafamiliar s e puede acreditar preferentemente por los 326 siguientes medios: a) Documentos. Certificados mdicos, constancias o denuncias anteriores. b) Testigos dir ectos de los hechos. Cualquier persona e incluso sus parientes. c) Informes. Se puede solicitar que el tribunal ordene la realizacin de informes sociales, mdicos, psicolgicos o que se solicite al Registro Civil que se emitan los antecedentes penales del denunciado si los hay. d) Confesin del denunciado. Recordemos que la apreciacin de los medios se har conforme a las reglas de la sana crtica (artculo 32). 587. Audiencia de juicio. No hay reglas especiales, por lo que se aplican las reglas generales, segn las cuales la audiencia de juicio, deber llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta das de realizada la preparatoria (artculo 61 o N 10 de la Ley de Tribunales de Familia). 588. Formas de terminar el proceso. El juicio de violencia intrafamiliar puede terminar por: 1) solicitud de parte; 2) por sentencia, o bien, 3) por suspensin condicional de la dictacin de la sentencia (artculo 100). 588.1. Pri mero. Trmino por solicitud de parte. Cuan-do el proceso se hubiere iniciado por demanda o denuncia de

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36

' Extrado deI sitio lnternet: http:llwww .violenciaintrafamiliar,cll

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un tercero, el juez de familia, durante la audiencia preparatoria y previo informe del Consejo Tcnico, podr poner trmino al proceso a requerimiento de la vctima si su voluntad fuere manifestada en forma libre y espontnea. 588.2. Segundo. Sentencia y sanciones. La sentencia contendr un pronunciamiento sobre la existencia de hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, establecer la responsabilidad del denunciado o demandado y, en su caso, la sancin aplicable. Las sanciones aplicables al autor de un acto de violencia intrafamiliar pueden ser: asistencia obligatoria a determinados programas teraputicos o de orientacin familiar por un lapso que no exceda de seis meses, bajo el control de las instituciones indicadas en el artculo 5 ; b) multa, a beneficio municipal, del equivalente de uno a 327 diez das de ingreso diario; o bien c) prisin, en cualquiera de sus grados. M uchas veces sorprende a las personas afectadas que la sancin de multa sea destinada a beneficio municipal, y no a ellas, las que debieran ser sus lgicas destinatarias, aunque sea a ttulo de compensacin por el dao causado.
a)

EI ingre so diario se r e l cuocie nte que re sulte de dividir la remune racin o ingre so me nsual de l conde nado, por tre inta. El infractor de ber acre ditar e l pago de la multa de ntro de los cinco das siguientes a la f echa de la notificacin de la se nte ncia de finitiva. El incumplimie nto se sancionar con un da de arre sto por cada ingre so diario que se le hay a aplicado de multa". t
327

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588.2.a. Elementos a considerar para aplicar la pena. tribunal deber considerar como circunstancia agravante incumplimiento, por parte del denunciado o demandado, cualquiera medida precautoria que se hubiese decretado a respecto.

El el de su

588.2.b. Posibilidad de conmutacin. El juez, de acuerdo con el ofensor y una vez ejecutoriada la sentencia, podr conmutar la sancin de as istencia obligatoria a determinados programas o de multa, por la realizacin de trabajos determinados en beneficio de la comunidad. La resolucin que otorgue la conmutacin deber sealar expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duracin y la persona o institucin encargada de controlar su cumplimiento. La no realizacin cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal, dejar sin efecto la conmutacin por el solo ministerio de la ley y deber cumplir-se cabalmente la sancin primitivamente aplicada.
588.3. Tercero. T rmino por suspensin condicional de la

dictacin de la sentencia. a) Pl ant eami ent o. Fi gu r a novedosa, implica la posibilidad de obviar la sentencia, y suspender su dictacin, siempre y cuando se den ciertos requisitos que a juicio de la ley y la apreciacin del tribunal impliquen que el agresor no seguir cometiendo actos de violencia. Cumplidos los requisitos, pueden archivars e los antecedentes.
b) Requisitos imperativos.

b.1) Reconocimiento del denunciado o demandado ante el tribunal de los hechos sobre los que versa la demanda o denuncia.

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b.2) Existencia de antecedentes que permiten presumir fundadamente que no ejecutar actos similares en lo sucesivo.328
c) Requisitos alte rnativo s (o sea, el juez podr suspender

condicionalmente la dictacin de la sentencia, siempre y cuando se cumpla cualquiera de las siguientes condiciones): c.1) que se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones especficas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carcter reparatorio a satisfaccin de la vctima. Para tal efecto el tribunal, previo acuerdo de las partes, podr someter el conflicto a mediacin; y c.2) que se haya adquirido por el demandado o denunciado, con el acuerdo de la vctima, el compromiso de observancia de una o ms de las medidas cautelares previstas en esta ley por un lapso no inferior a seis meses ni superior a un ao. d) Posibilidad de recurrir a mediacin. Ya vimos ms arriba que est la posibilidad de recurrir a la mediacin; en tal caso, aprobada el acta de mediacin, el juez suspender condicionalmente la dictacin de la sentencia. Para todos estos efectos el juez deber ser asesorado por uno o ms miembros del Consejo Tcnico, asegurndose que las partes estn en capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad.
e) Inscrpcin. La resolucin que apruebe la suspensin de la sentencia ser inscrita en el registro especial que para estos procesos mantiene el Servicio de Registro Civil e Identificacin, en los mismos trminos que la sentencia.

328

Tales como carencia de anotaciones por actos de violencia

intrafamiliar.

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f) Improc edencia de la suspensin condicio nal de la dictacin de la sentenc ia. Artculo 97 de la Ley de Tribunales

de Familia. La facultad prevista en el artculo anterior no ser procedente en los siguientes casos: f.1) si el juez estimare conveniente la continuacin del proceso; f.2) si ha habido denuncia o demanda previa sobre la comis in de actos de violencia intrafamiliar en contra del denunciado o demandado, cualquiera que haya sido la vctima de stos, y f.3) si el demandado o denunciado hubiere s ido condenado previamente por la comis in de algn crimen o simple delito contra las personas, o por alguno de los delitos previstos 319 en los artculos 361 a 375 del Cdigo Penal.
g) Caso de cumplimiento satisfactorio a las condiciones impuestas. Si transcurrido un ano desde que se hubiese

suspendido condicionalmente la dictacin de la sentencia, el denunciado o demandado ha dado cumplimiento satisfactorio a las condiciones impuestas, el tribunal: 1) dictar una resolucin declarando tal circunstancia, 2) ordenar el archivo de los antecedentes y 3) dispondr la omisin en el certificado respectivo de la inscripcin practicada, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artculo 96 de la Ley de Tribunales de Familia.

329 Referidos a la violacin, estupro y otros delitos sexuales, ultrajes pblicos a las buenas costumbres, e incesto.

- MANUAL DE DERECHO DE FAMlLiA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA -

h) Caso de incumplimiento a las condiciones impuestas. Si en el mismo plazo anterior se ha presentado: 1) Incumplimiento del denunciado o demandado de las obligaciones acordadas en conformidad a la letra a) del inciso primero del artculo 96, o bien, 2) el denunciado o demandado no cumpliere con alguna de las medidas impuestas en conformidad a la letra b) del mismo inciso, el tribunal establecer tales hechos, dictar sentencia y, atendida su naturaleza, decretar su ejecucin. Si la persona denunciada o demandada incurre en nuevos actos de violencia intrafamiliar en el periodo de condicionalidad, se acumularn los antecedentes al nuevo proceso, debiendo el tribunal dictar sentencia conjuntamente respecto de ambos. Artculo 99 de la Ley de Tribunales de Familia.

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Novena Parte LOS TRIBUNALES Y PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA

C API T ULO

42

Los Tribunales de Familia 330

1. DISPOSICIONES GENERALES DE LA LEY DE TRIBUNALES DE FAMILIA

Necesidad de tribunales especializados. Ya des-de antiguo se ha hecho evidente la necesidad de contar con una legislacin especial para los menores. En la dcada de Ios aos 1920 dos corrientes influyen fuertemente en el asunto: una visin ms protectora del Estado y un cambio en la dogmtica del delito, la que se preocupa cada vez ms de las causas que provocan la delincuencia, ms que de la persona del delincuente. A esto se suma la necesidad de contar con una judicatura especializada en familia, la cual debe ir a parejas de la legislacin si se desea que sta tenga algn xito. Ya desde 1928, por medio de la Ley N 4.447, de 23 de octubre de ese ao, se
589.

En este captulo, cada vez que se haga mencin de algn artculo sin indicar expresamente su origen, deber entenderse que se refi ere a la Ley de Tribunales de FamiIia.

330

MANUAL DE DEREC HO DE FA MI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA

crea el Primer Juzgado de Menores, sistema legislativo que fue objeto de diversas reformas, hasta la Ley N 16.618 de 8 de marzo de 1967. 590. Problemas de la ju dicatura de menores. La judicatura de menores se ha visto sobrepasada por el nmero de causas que le toca atender, deviniendo en un sistema disperso y segmentado, ya que los diversos aspectos jurdicos de un conflicto familiar se conocen, juzgan y resuelven en tribunales distintos, lo cual en ocas iones entorpece el cumplimiento de sus resoluciones y de paso deteriora la autoridad del Poder Judicial. De esta manera, a va de ejemplo, los alimentos mayores se conocen en sede civil, mientras que los alimentos menores en los tribunales respectivos. Por lo dems, el aspecto emocional del conflicto pocas veces ha sido tomado en cuenta por los tribunales, el cual no responde a la dinmica contencios a, propia de los procedimientos civiles. Las sustanciales reformas al Derecho de Familia, fuertemente influenciadas por los tratados internacionales Suscritos y ratificados por Chile en la ltima dcada ameritaban una modificacin correlativa del sistema procesal de la familia, a fin de concretar muchas de las garantas en normas proces ales concretas, como es el caso del inters superior del nio, nia o adoles cente. Por otro lado, se ha producido un cambio gradual en la terminologa empleada, la cual se manifiesta ya a partir de la denominacin de los nuevos tribunales, ya que al recibir el " nombre de Tribunales de Familia no slo manifiestan explcitamente su carcter, mucho ms omnicomprensivo que el de

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CARLOS LOP EZ DI AZ

menores", sino que tambin superan este ltimo concepto, un tanto peyorativo, por el de nio, nia o adolescente. 591. Los Tribunales de Familia?" Lue go de una tramit acin de ms de seis aos, la implementacin de los Tribuna-les de Familia consagra un paso ms en la modernizacin de la administracin de justicia, proceso ya iniciado con la reforma procesal penal. Al respecto rige la Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), y la cual unifica una diversidad de materias cuyo eje central es la familia en una judicatura especializada. Estos tribunales estarn en vigor desde el 1 de octubre de 2005.
592. Principios que orie ntan la reforma de los Tribunales de Familia.

"

a) Concentrar el cOnocimiento de los asuntos de familia en una judicatura nica.; b) darle mayor celeridad y eficacia a la justicia de familia; c) dar un enfoque interdisciplinario a los conflictos familiares; d) establecer procedimientos adecuados a la naturaleza del asunto; y e) fomentar la bsqueda de soluciones consensuadas por las partes involucradas.

331 GAZMURI, CONSUELO, "La nueva judicatura de familia", en La Se ma na Jurdica, N 200, semana del 6 al 12 de septiembre de 2004, pp. 14-

16.

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MANUAL DE DEREC HO DE FA MI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA

L o sealado se manifiesta en una serie de aspectos novedosos: una estructura administrativa ms coherente con los principios de moderna gestin y administracin; procedimientos ms desformalizados y acelerados; la intervencin de especialistas en materia de familia, a travs del denominado Consejo Tcnico; la intervencin ms activa deI juez en los asuntos que tenga bajo su conocimiento, a fin de darle una solucin 33 2 y la integral y sistmica a los problemas de la familia, posibilidad, siempre abierta, de buscar la solucin entre las propias partes involucradas, por medio del apoyo de terceros, los mediadores familiares.

2. NORM A S PROC ESALES OR G NIC AS

593. Estructura de los Tribunales de Familia. Explica cin

previa. La experiencia exige que los recursos destinados a la administracin de justicia deben s er manejados con eficiencia y eficacia, a fin de brindar una ptima calidad del "servicio justicia" que por ley le corresponde al Estado. Y la misma realidad demuestra que esto se concreta cuando se separan las funciones judiciales de las administrativas, esto es, cuando dichas labores se radican en funcionarios separados, cada uno especialista en su rea. La reforma proces al penal apunt ex-

332 La ley permite al juez adoptar de oficio y en cualquier momento las medidas que crea convenientes para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales (artculo 85 inciso final de la Ley de Matrimonio Civil).

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plcitamente a ello, idea que se repite nuevamente en la reforma de los Tribunales de Familia. De esta manera, y en paralelo a los magistrados, aparece la figura del administrador, y un mecanismo de gestin y control radicado en una serie de funcionarios y unidades que ve-remos de inmediato. 594. El magistrado de famiIia. En l radica la funcin jurisdiccional, esto es, la de administrar justicia conociendo, juzgando, resolviendo y ordenando hacer cumplir sus resoluciones en las causas que se ha puesto bajo su conocimiento. Aunque la idea original del proyecto era la de establecer un tribunal colegiado, la nueva ley consagra un sistema en que cada juez labora independientemente, pero siempre con el apoyo del Consejo Tcnico. 594.1. Normas aplicables. Las normas relativas a nombramiento, prerrogativas, derechos y obligaciones, cese de funciones, etc., se cien a lo establecido en el Cdigo Orgnico de Tribunales, aI que nos remitimos. 594.2. Nmero de jueces. En cuanto a su nmero, ste ser variable en cada tribunal, y puede ir desde uno hasta doce jueces.
594.3. Materias de que conoce. Por su importancia, lo rela tivo a las materias que conoce cada Juez de Familia lo vere-

mos en una seccin aparte. Sin embargo, los jueces pueden intervenir en el denominado Comit de jueces, el cual veremos de inmediato.

257

595. El Comit de Jueces. El Comit de Jueces puede parecer a primera vista una estructura a medio camino de lo jurisdiccional y lo administrativo, ya que si examinamos los asuntos de que deber conocer stos tienen un carcter eminentemente administrativo. Pero recordemos que las funciones jurisdiccionales estn radicadas en cada juez en particular, as que este Comit no corresponde a un tribunal colegiado, sino que como recin indicamos, corresponde al nivel superior de decisin dentro del tribunal en una serie de aspectos tales como la intervencin en nombramientos, calificaciones, gestin presupuestaria, etc. 595.1. Funciones del Comit de Jueces. Tales son, conforme al artculo 23 del Cdigo Orgnico de Tribunales, norma que se aplica en materia de Tribunales de Familia por re-misin del artculo 118 de la ley respectiva: a) aprobar el procedimiento objetivo y general de distribucin de las causas entre los jueces de Ios juzgados de familia (articulo 15 del Cdigo Orgnico de Tribunales) y de distribucin de las causas entre las diversas salas (articulo 17 del Cdigo Orgnico de Tribunales), que se realizar de acuerdo a un procedimiento objetivo y general, que deber ser anualmente aprobado por el comit de jueces del juzgado a propuesta del juez presidente, o slo por este ltimo, segn corresponda; b) designar, de la terna que le presente el juez presiden-te, al administrador del tribunal; c) calificar anualmente al administrador del tribunal; d) resolver acerca de la r emocin del administrador; e) designar al personal del juzgado o tribunal, a propuesta en terna del administrador;

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CARLOS LOP EZ DI AZ MANUAL DE DERECHO DE FAMlLI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA

conocer de la apelacin que se interpusiere en contra de la resolucin del administrador que remueva a los emplea-dos del juzgado o tribunal; 3 33 g) decidir el proyecto de plan presupuestario anual que le presente el juez presidente, para ser propuesto a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, y h) conocer de todas las dems materias que seale la ley.
5 9 5 . 2 . Cundo existe Comit de Jueces. Existir este Comit en los Juzgados de Familia en que haya tres o ms jueces. En los que hay un nmero inferior al sealado, no habr propiamente Comit, pero se nos presenta un problema por cuanto las funciones indicadas ms arriba tendrn que ser desempeadas por alguien. Tal es el Juez Presidente, que veremos ms abajo, pero con apoyo del Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva, en el cual quedarn radicadas algunas de las atribuciones.

f)

595.3. Nmero de jueces que integran el Comit de Jue ce s. Ya sabemos que se forma Comit de Jueces en los tribunales en que sirvan tres o ms jueces. Al respecto operan las s i g ui e n t e s reglas (artculo 22 del Cdigo Orgnico de Tribunales): a) en los Juzgados de Familia compuestos por cinco jueces o
menos, el Comit se conformar por todos ellos;

33 3 En los Tribunales de Familia no existen los cargos de subadministrador ni de jefes de unidad a que hace r e f er en ci a el Cdigo Orgnico de Tribunales.

259

b) en los Juzgados de Familia compuestos por ms de cinco jueces, el Comit lo compondrn los cinco Jueces que sean elegidos por la mayora del tribunal, cada dos aos. 595.4. Adopcin: de acuerdos. Los acuerdos del Comit de Jueces se adoptarn por mayora de votos; en caso de empate, decidir el voto del juez Presidente (artculo 22 inciso final del Cdigo Orgnico de Tribunales).
596. Caso de los Juzgados de FamiIia en que haya uno o dos jueces. En tales casos, las atribuciones del comit de jueces se reparten de la siguiente manera:

a) quedarn radicadas en el juez que cumpla la, funcin de juez presidente. las atribuciones previstas en las letras a), e), g) y h) del artculo 23, referido alas funciones del Comit de jueces. b) correspondern al Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva: las atribuciones indicadas en las letras b), c), d) y f) de la misma norma anterior. juez presidente. Funcin bsica. Su objetivo general es velar por el adecuado funcionamiento del tribunal a su cargo.
597. El

598. Funciones del juez presidente. Artculo 24 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Tales son: a) presidir el Comit de jueces; b) relacionarse con la Corporacin Administrativa del Poder Judicial en todas las materias relativas a la competencia de sta;

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CARLOS LOP EZ DI AZ MANUAL DE DERECHO DE FAMiLI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA

c) proponer al Comit de jueces el procedimiento objetivo y general referido a la distribucin de causas entre los jueces de los Juzgados de Familia y de distribucin de las causas entre las diversas salas (remisin a los artculos 15 y 17); d) elaborar anualmente una cuenta de la gestin jurisdiccional del juzgado; e) aprobar los criterios de gestin administrativa que le proponga el administrador del tribunal y supervisar su ejecucin; 0 aprobar la distribucin del personal que le presente el administrador del tribunal; g) c a lific a r personal, teniendo a la vista la evaluacin que le presente el administrador del tribunal; h) presentar al Comit de jueces una terna para la designacin del administrador del tribunal; i) evaluar anualmente la gestin del administrador, y j) proponer al Comit de Jueces la remocin del administrador del tribunal. 599. Duracin de su mandato. El Juez Presidente ser elegido de entre los miembros del Comit de Jueces, quien durar dos aos en el cargo y podr ser reelegido hasta por un nuevo perodo (artculo 22 inciso 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales). 600. El juez presidente y el Comit de Jueces. Como ser fcil apreciar, muchas de las funciones radicadas en el juez " " Presidente constituyen una especie de instancia superior respecto de algunas desempeadas por el administrador, como es el caso de la evaluacin de los funcionarios que hace este ltimo, y cuya calificacin definitiva quedar en manos del juez

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Presidente. Del mis mo modo, y siguiendo la misma lgica, podemos apreciar que por su parte muchas de las funciones del juez Presidente son revisadas por el Comit. De esta manera se establece un mecanismo de control y fiscalizacin recproco. 601. Caso de los tribunales que carezcan de Comit de Jueces. La falta de Comit de Jueces porque como ya sabemos habr algunos juzgados en que no lo habr no implica la ausencia de un Juez Presidente. Aunque parezca paradjico, en los tribunales en que haya, por ejemplo un juez, ste ejercer las funciones del Juez Presidente. Pero nuevamente aparece el apoyo del Presidente d e la Corte de Apelaciones respectiva. D e este modo: a) En l os juzgados de Familia en que haya un s olo ju ez. En los Juzgados de Familia en los que se desempee solo un juez, ste tendr las atribuciones de juez Presidente, con excepcin de las contempladas en las letras a) y c) indicadas ms arriba, mientras que las atribuciones de las letras h) y j) las ejercer el juez ante el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva. b) En los juzgados de Familia en que haya dos jueces. En los Juzgados de Familia conformados por dos jueces, las atribuciones de Juez Presidente (con las mismas excepciones indicadas) se radicarn anualmente en uno de ellos empezando por el ms antiguo. administrador del tribunal. Funcin bsica. Como su nombre lo ind ica ., en este funcionario, que tiene el ca r cte r de auxiliar d e la administracin de justicia, quedan
6 0 2 . El

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CARLOS LOP EZ DI AZ --- - MANUAL DE DEREC HO DE F AMILI A Y T RIBUN AL ES DE FAMILIA

radicadas las funciones de ordenar, organizar y controlar la gestin administrativa del tribunal que se le encomiende. 603. Funciones del administrador. El articulo 389 B del Cdigo Orgnico de Tribunales regula las funciones de los administradores de tribunales con competencia en lo criminal, norma que se aplica en materia de Tribunales de Familia por remis in del artculo 118 de la ley respectiva. Tales funciones son: a) dirigir las labores administrativas propias del funcionamiento del tribunal, bajo la supervisin del juez presidente del Comit de jueces; b) proponer al Comit de Jueces la des ignacin de los empleados del tribunal; c) proponer al juez presidente la distribucin del personal; d) evaluar"' al personal a su cargo; e) distribuir las causas a los jueces o a las s alas del respectivo tribunal, conforme con el procedimiento objetivo y general aprobado; f) remover al personal de empleados, de conformidad al artculo 389 F del Cdigo Orgnico de Tribunales; g) llevar la contabilidad y administrar la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo a las instrucciones del juez presidente;

Evalua r implica realzar un juicio valrico de un desempeo; recordemos que la calificacin, en buenas cuentas una nota, queda radicada en
334

el juez presidente, de conformidad al artculo 24 letra g) del Cdigo Orgnico de Tribunales.

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MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A

h) d ar cuenta al juez presidente acerca de la gestin administrativa del tribunal; i) elaborar el presupuesto anual;335 j) adquirir y abastecer de materiales de trabajo al tribunal, en conformidad con el plan presupuestario aprobado para el afn respectivo, y k) ejercer las dems tareas que le sean asignadas por el Comit de jueces o el juez presidente o que determinen las leyes. 604. El administrador y el juez presidente. Se vuelve a repetir la misma dinmica que vimos entre el juez presidente y el Comit: aqul viene a erigirse como una instancia superior de control respecto de las actividades que realice el administrador. 605. Nmero de administradores. Independientemente de su tamao, siempre habr un administrador adscrito a un Juzgado. 606. Requisitos para ser administrador. Para ser administrador de un tribunal se requiere poseer un ttulo profesional relacionado con las reas de administracin y gestin, otorgado por una universidad o por un instituto profesional, de

335 Es te de ber se r pre se ntado al jue z pre side nte a ms tardar e n e l me s de mayo deI ao anterior al e je rcicio corre spondie nte. Para tal e fe cto e l pre supue sto de be r conte ner una propue sta detallada de la inve rsin de los re cursos que requerir e l tribunal e n e l e je rcicio siguie nte .

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una carrera de ocho semestres de duracin a lo menos (artculo 389 C del Cdigo Orgnico deTribunales). 607. El Consejo Tcnico. Nociones bsicas. junto al magistrado, y una estructura organizacional ms eficiente (tales como una serie de unidades administrativas), se incorpora este consejo que existir en cada tribunal y cuyos miembros, profesionales especializados en asuntos de familia e infancia, son auxiliares de la administracin de justicia. La funcin primordial de los profesionales del Consejo Tcnico ser la de asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el anlisis y mejor comprensin de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el mbito de su especialidad (artculo 5 de la Ley de Tribunales de Familia), lo cual logra proporcionar un enfoque interdisciplinario a los conflictos de familia. En el Cdigo Orgnico de Tribunales, est regulado en el prrafo 10 del Ttulo XI (artculos 457 y siguientes). 608. Funciones. La disposicin indicada se encarga de sealar que, en particular, tendrn las siguientes atribuciones: a) asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones tcnicas que le sean solicitadas; b) asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaracin del nio, nia o adolescente; c) evaluar la pertinencia de derivar a mediacin o aconsejar conciliacin entre las partes, y sugerir los trminos en que esta ltima pudiere llevarse a cabo, y d) asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.

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MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A

6 09. Otros momentos en que interviene el Consejo Tcnico. a) Practicada la prueba, el juez podr solicitar a un miembro del Consejo Tcnico que emita su opinin respecto de la prueba rendida, en el mbito de su especialidad (artculo 64 inciso 6); b) puede asesorar al juez durante audiencia de juicio respecto de las objeciones de los informes periciales que se hayan evacuado hacers e por el Cons ejo Tcnico (artculo 73); c) el juez se asesorar por uno o ms miembros del Consejo Tcnico en la ponderacin de los informes acerca del cumplimiento de las medidas adoptadas en las medidas de proteccin de los derechos de los nios, nias o adolescentes (artculo 76); d) el juez deber ser asesorado por uno o mas miembros del Consejo Tcnico respecto de los requisitos y procedencia de la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia, propia del procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar (articulo 96); e) previo informe del Cons ejo Tcnico, el juez podr poner trmino al proceso de violencia intrafamiliar a requerimiento de la vctima en los casos y con los requisitos contemplados en el artculo 100. 610. Requisitos para integrar el Con sejo Tcnico. Para ser miembro del Consejo Tcnico, se requerir: 1) poseer ttulo profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de duracin, otorgado por alguna univers idad o instituto profesional del Estado o reconocido por ste, y 2) acreditar experiencia profesional y formacin especializada en materia de familia e infancia de, al menos, dos semestres de duracin,

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impartida por alguna de las instituciones sealadas en el inciso primero (artculo 7).
6 1 1 . Unidades administrativas. El ya indicado interS de la ley de administrar los recursos de manera eficiente y eficaz repercute directamente en la calidad del trabajo de los funcionarios, los cuales para tal efecto tambin se organizan en una serie de unidades administrativas. Tales son (artculo 25 del Cdigo Orgnico de Tribunales):

a) Un idad de a te nc i n de p b lico. Como su nombre lo indica, corresponder a esta unidad la recepcin de las personas que concurran al tribunal, as como de las solicitudes que se planteen, adems del manejo de la correspondencia del tribunal. La idea es que esta unidad no se constituya en una simple ventanilla de recepcin de es critos, sino que, como muchas veces ya lo han hecho en la prctica, Sea una instancia orientadora para las personas que concurran al tribunal. De esta manera, por ejemplo, cuando una persona desee entablar una demanda, en este momento y lugar se le orientar sobre la naturaleza de la funcin de los nuevos tribunales, se le plantear la posibilidad de entrar a revisar todos los asuntos familiares que le conciernan en un solo proceso, y se le dar la posibilidad de que si lo desea, y la contraparte est de acuerdo, en someter el asunto a mediacin. Podra negarse un tribunal a recibir una causa alegando que el demandante no trajo los antecedentes que acreditan, por ejemplo, residencia del menor o parentesco? Segn veremos ms adelante, la desformalizacin en estos procedimientos busca que nadie se vea privado de recurrir a la justicia por la falta de algn antecedente; ms an, los puntos indica-

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dos pueden perfectamente ser omitidos en su probanza, ya que las partes pueden darlos por acreditados por medio de las convenciones probatorias, que como veremos, es una novedad de la ley y que implica que las partes se eximirn de probar ciertos hechos, siempre que se renan los requisitos que la propia ley exige. b) Unidad desala. Bajo su cargo estar todo lo relativo a organizacin y realizacin de las audiencias. c) Unida de servicios. Como su nombre lo indica, le d corresponder soportar la labor administrativa, la cual va des-de abastecimiento pasando por la contabilidad, hasta velar por el adecuado mantenimiento de los equipos de trabajo del tribunal. d) Unida de a d dministra cin de causas. Esta unidad ser la que mover el trabajo del juz gado, llevando la agenda de ingresos, y manejando las fechas para audiencias, registrando los procesos y dndoles nmero de rol, ordenando notificaciones y actualizando la base de datos, la cual ser un apoyo indispensable para esta labor. 612. Competencia de los Tribunales de familia. Sabemos que la competencia de un tribunal, determinada por ley, implica un mecanismo jurdico por el cual se le encomienda a un tribunal el conocimiento de una serie de asuntos que, en atencin a una serie de factores, tales como la materia, la cuan-ta, el fuero y el territorio, buscan organizar la labor jurisdiccional que de otro modo sera catica e impracticable. En asuntos de familia, las materias son amplias, tal como veremos de inmediato, y no
612. 1. Enu meracin no taxati va.

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taxativas, dado el tenor del ltimo numeral del artculo 8, que las contempla. 612.2. Materias de ndole patrimonial.
" a) Patria potestad. Las caus as relativas al ejercicio, suspensin o prdida de la patria potestad; a la emancipacin y a las autorizaciones a que se refieren los Prrafos 2 y 3 del Titulo X del Libro I del Cdigo Civil " (artculo 8, N 3).

b) Alimentos. "Las causas relativas al derecho de alimentos" (artculo 8, N 4). c) Guardas. "Las guardas, con excepcin de los asuntos que digan relacin con la curadura de la herencia yacente y sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2 del artculo 494 del Cdigo Civil" (artculo 8, N 6). Lo relativo a la curadura de la herencia yacente tiene una connotacin evidentemente civil, que no justifica que lo conozca un tribunal de familia. Por otro lado, los curadores para el pleito o ad litem, a los que se refiere el artculo 494, sern determinados por el tribunal respectivo, que no neces ariamente ser el de familia. d) Autorizaciones relacionadas con el rgimen patrimonial y bienes familiares. "Los siguientes asuntos que se susciten entre cnyuges, relativos al rgimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) separacin judicial de bienes; b) autorizaciones judiciales comprendidas en los Prrafos 1 y 2 del Ttulo VI del Libro I; y en los Prrafos 1, 3 y 4 del Ttulo XXII y en el Ttulo XXII-A, del Libro IV; todos del Cdigo Civil; c) las caus as sobre declaracin y desafectacin

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de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los mismos" (artculo 8, N 15).
" e) Declaracin de interdiccin. Las declaraciones de " interdiccin (artculo 8, N 17).

6 1 2. 3 . Mate rias relacionadas con el e stado civil y re lacione s pe rsonale s,

a) Disensos para contraer matrimonio. "Los disensos para " contraer matrimonio (artculo 8, N 5).

b) Acciones de filiacin. "Las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas, incluyendo la citacin a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artculo 188 del Cdigo Civil" (artculo 8, N 9).
" Los c) Procedimientos previos a la adopcin. procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de la Ley N 19.620" (artculo 8, N 13). " d) Adopcin. El procedimiento de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la Ley N 19.620" (artculo 8, N 14).

e) Acciones de separacin, nulidad y divorcio. "Las acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de M atrimonio Civil" (artculo 8, N 16). Dispone el " artculo 88 de la Ley de M atrimonio Civil que los juicios de separacin, nulidad o divorcio se tramitarn conforme al procedimiento que seale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia". Demanda o solicitud de divorcio? e. l) Respecto del divorcio-culpa o divorcio-sancin. La Ley de Matrimonio Civil es clara al sealar en las hiptesis del " artculo 54 que el divorcio podr ser demandado (...)".

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e.2) Respecto del divorcio por mutuo consentimiento. El artculo 55 inciso 1 dispone que el divorcio ser decretado si " ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo (...)". La ley exige acreditacin del cese de la convivencia, pero eso no es bice a su carcter de solicitud. e.3) Respecto del divorcio-remedio-por cese efectivo de la convivencia, el artculo 55 inciso 3 refiere explcitamente a la parte "demandada" y "demandante".
" f) Tuicin. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los nios, nias o adolescentes" (artculo 8, N 1). " g) Rgimen comunicacional (visitas). Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con ste una " relacin directa y regular (artculo 8 , N 2). " h) Autorizaciones de salida. La autorizacin para la salida de nios, nias o adolescentes del pas, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley" (articulo 8, N 11).

612.4. Materias relacionadas con materias penales y proteccionales. a) Menoscabo ala salud y desarrollo personal del nio. Determinar sobre "la vida futura del nio, nia o adolescente, en el " caso del inciso Y del artculo 234 del Cdigo Civil (artculo 8 , N 7). b) Medidas de proteccin. "Todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la Ley de M enores" (artculo 8, N 8).

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MANUAL DE DEREC HO DE F AMiLIA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA

c) R esponsabilidad penal juvenil. "Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a nios, nias o adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las " medidas contempladas en el articulo 29 de la Ley de M enores (artculo 8, N 10).
" d) Maltrato infantil. Las caus as relativas al maltrato de nios, nias o adoles centes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 62 de la Ley N 16.618" (artculo 8, N 12).

e) Violen cia intrafam iliar . " Los actos de violencia " intrafamiliar (articulo 8, N 18). materias. "Toda otra cuestin personal de' rivada de las relaciones de familia (artculo 8, N 19). De esta manera, la enumeracin sealada no es taxativa, en la medida que quede incluido en el concepto sealado. " Pero hay que advertir que junto a las dificultades que representar para tribunales la elaboracin de lo que entendern por `relaciones de familia', debern delimitar ` ' aquellos asuntos que califican como cuestiones personales , expresin con la cual se ha procurado excluir del conocimiento de los juz gados de Familia aquellos asuntos de 336 naturaleza esencialmente patrimonial".
612.5. Otras

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CoRPoRACIN ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL.

DEPARTAMENTo DE RECURsos HUMANoS, para Juzgadas de familia, p. 58.

Manual examen de traspaso

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a) Materias que quedan incluidas. De lo sealado puede indicarse que quedan incluidas por tratarse de cuestiones de carcter personal derivadas de las relaciones de familia, las causas por entrega inmediata del nio, nia o adolescente en el marco del Convenio de La Haya relativo a lOs efectos civiles del secuestro internacional de menores y las homologaciones de avenimientos y transacciones, as como su ejecucin. b) Materias que quedan excluidas. Del mismo modo, pese a existir un vnculo de familia entre las partes, queda excluida de la competencia de los juzgados de Familia por no tratarse de una cuestin de naturaleza personal sino patrimonial una demanda destinadas a obtener la declaracin de nulidad de un contrato de compraventa suscrito entre padre o madre e hijo emancipado."337

3. NoRMAs PROCESALES FUNCIONALES 3.a) Dsposiciones comunes a todo procedimiento ante los Tribunales de Familia 613. Princi pios que rigen el procedimi ento. Como ya sabemos, y lo vimos a propsito de los principios que rigen el Derecho de Familia, stos tienen importancia en nuestra disciplina para mltiples efectos. La propia Ley de Tribunales de

337 Ejemplos mencionados en CORPORACIN ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL. DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS, Manual examen

de traspasa para Juzgados de Familia, p. 59.

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Fa milia se encarga de enunciar y explicar algunos de estos principios que rigen los procedimientos que se realicen en su sede, en el prrafo primero del Ttulo III.
a) Principio de la oralidad (artculo 10). La regla general es que todas las actuaciones procesales sean orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en la ley, lo cual implica una ruptura con el antiguo sistema procesal, eminentemente escrito. De esta manera se logra concretar la mediacin que debe haber en estas materias, evitando el distanciamiento deI magistrado con las partes. Este principio se pondera correctamente cuando apreciamos que no es una regla absoluta, pues admite excepciones, pero que nos orienta en orden a no abus ar de la escrituracin, lo que entrampa los procesos, a.1) Excepciones a la oralidad. H ay excepciones absolutas y otras relativas. Absolutas en el sentido de que la escrituracin debe operar siempre; relativas por cuanto dicha escrituracin es facultativa, pudiendo obrarse oralmente si se desea. a.1.1) Son excepciones absoluta s: 1) las de los incidentes que no sean promovidos durante el transcurso de una audiencia (y que se resolvern inmediatamente por el tribunal, previo debate), debern ser presentados por escrito (artculo 26 inciso 2 ); 2) en la declaracin de testigo sordo, caso en que las preguntas le sern dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dar por escrito sus contestaciones (articulo 42); 3) el informe de peritos deber entregarse por escrito en la audiencia de juicio, con la finalidad de ponerlo en conocimiento de la parte contraria, sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el juez acerca de su informe (artculo 46), y

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4) el caso de la apelacin, la que deber entablarse por escrito (artculo 67, N 3), a.1.2) Son excepci on es relati vas : 1) la presentacin de la demanda podr comenzar por demanda oral o es crita (artculo 56); 2) la demanda reconvencional podr hacerse por escrito, conjuntamente con la contestacin de la demanda, o bien oralmente, en la audiencia preparatoria, inmediatamente des338 pus de contestar la demanda (artculo 58); 3) la solicitud en los actos judiciales no contenciosos podr ser presentada por escrito (articulo 102). a.2) La escrituracin y el registro de las actuaciones. El inciso 2 del artculo 10 en comento, exige que el juzgado deba llevar un sistema de registro de las actuaciones orales. Dicho registro se efectuar por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la cons ervacin y reproduccin de su contenido. De esta manera, los extractos escritos, las reproducciones por medio de cintas, grabaciones o similares, garantizan el cumplimiento de esta exigencia. b) Principio de la concentracin (artculo 11). Lo opuesto a este principio es la desconcentracin, en cuya virtud o defecto ms bien los procesos se alargan en medio de solicitudes, diligencias y provedos. De esta manera, con un procedimiento concentrado en dos audiencias (la preparatoria y la de juicio) se bus ca la conclusin ms pronta del proceso.

338 Aunque la ley no lo indica explcitamente, la contestacin de la demanda y la eventual reconvencin que sea presentada por un demandado que tuviere su domicilio en un territorio jurisdiccional distinto de aqul en que s e present la demanda, y que ser present ada ante el juez con competencia en materias de familia de su domicilio, deber hacers e por escrito (artculo 60 inciso final).

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Esto se manifiesta, como se encarga de sealarlo la ley, en que el procedimiento se desarrollar en audiencias continuas y podr prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusin. b.1) Excepcin a la concentracin. Como excepcin a lo sealado, puede operar la suspensin por un nmero variable de veces: 1) el tribunal podr suspender el desarrollo de la audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta necesidad y por el tiempo mnimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensin, caso en que el tribunal comunicar oralmente la fecha y hora de su continuacin, lo que se tendr como suficiente citacin; y 2) las partes podrn, de comn acuerdo, solicitar la suspensin de la audiencia que hubiere sido cita-da, por una sola vez, hasta por sesenta das (artculo 20).
c) Principio de la inmediacin (artculo 12). La inmediacin

exige la presencia "inmediata" del juez en las distintas actuaciones, en una relacin directa con las partes y el proceso que garantiza un real y efectivo conocimiento del negocio y una resolucin mas comprometida del asunto, cumpliendo as el " explcito objetivo de la ley, de que el juez forme su conviccin sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido". c.1) La inmediacin y la nulidad procesal. Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarn siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sancin de nulidad, la delegacin de funciones. c.2) La inmediacin y los exhortos. El sentido de la leyes claro al reStringir la procedencia de los exhortos, pero 339 dicha opcin nos parece ms que dudosa. Si bien es cierto que

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El artc ulo 24 d ispone bajo e l e pgrafe "Exte nsin de la compe -

te ncia te rritorial" que "los juz gados de familia que de pe ndan de una mis-

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cuando opera un exhorto, no es el juez de la causa el que toma conocimiento de la diligencia, sino que otro, el juez exhortado, ello no le resta validez ni reproche a la diligencia as obtenida. Ciertamente demora la causa, con lo que atentara al principio de la concentracin, pero de aplicar en estricto rigor la ley dicha actuacin o diligencia sera nula, al no habers e realizado con la "presencia del juez", lo que implicara la indefensin de la persona que no tuviera otra posibilidad para poder obrar en el proceso. Consideramos algunas soluciones : 1) que se solicite que la norma sea declarada inconstitucional obviamente mediante la interposicin del recurso respectivo cuando la restriccin del exhorto implique indefensin manifiesta para el que la alega, como por ejemplo de la declaracin de un testigo; 2) podra alegarse que la ley no indica que el juez sea necesariamente el de la causa, y nada obsta que la diligencia sea practicada por el juez exhortado, pues una norma de rango inferior como la de Tribunales de Familia no puede pasar a llevar las disposiciones que le dan jurisdiccin, y que estn en el mbito constitucional; 3) el artculo 27 dispone que en todo lo no regulado por esta ley, sern aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, "a menos que ellas resulten

ma Corte de Apelaciones podrn decretar diligencias para cumplirse di rectam ente en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional de dicha Corte", agregando de inmedi ato que "lo dispuesto en el inciso anterior se aplicar a los juzgados dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio de la Corte de Apelaciones de San Miguel y a los dependientes de esta ltima, respecto de las actuaciones que deban practicars e en el territorio jurisdiccional de la primera".

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incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de " oralidad . En tal Sentido, el jue z dispondr la forma en que se practicar la actuacin, lo que no obsta utilizar el exhorto, siempre que se garantice la oralidad y la rapidez de la causa (concentracin). d) Principio de la ofic iosidad (artculo 13). El principio que rige el procedimiento civil es el de la pasiv idad, siendo las partes las que dan curso progresivo a los autos. Pero en materia de familia el principio debe ser opuesto: dados los intereses involucrados, se exige que el juez tenga un rol ms activo, ms "comprometido" si se le puede llamar as, debiendo adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a trmino con la mayor celeridad, y cautelar los intereses de los involucrados (artculo 22). d.1) La oficiosidad y el abandono del procedimiento. Como veremos ms adelante, el abandono de procedimiento se restringe a pocos casos. De esta manera s e busca evitar que por negligencia de las partes se genere indefensin e incertidumbre. e) Principio de la colaboracin. La naturaleza de los conflictos familiares aconsejan tener presente las soluciones cooperativas, no impuestas por terceros como un juez, sino que acordadas por las propias partes, lo cual no slo logra una mayor adhesin voluntaria a la solucin as obtenida, sino una disminucin en el nmero de causas que deba conocer el tribunal, permitiendo una mayor dedicacin a las caus as que lo ameriten. De esta manera se instaura la mediacin, que veremos mas adelante, y se permite explcitamente la conciliacin (artculo 61 N 5).

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f) Principio de la proteccin de la intimidad (artculo 15). Los conflictos que saldrn a colacin durante estos procesos hacen aconsejable evitar la intromis in de terceros, por lo que el juez puede prohibir la difus in de datos o imgenes referidos al proceso o a las partes o disponer, mediante resolucin fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en forma res ervada. De esta manera se obtiene el respeto al derecho a la intimidad de las partes y especialmente el de los nios, nias y adolescentes. Este principio no es novedoso, pues ya se aplicaba, por ejemplo, en materia de adopcin. f.1) Reserva del proceso en el caso de la Ley de M atrimonio Civil. En estos procesos, ste ser reservado, a menos que el juez, fundadamente y a peticin expresa de los cnyuges, resuelva lo contrario (artculo 86 de la Ley de M atrimonio Civil). g) Principio de garanta del inters superior del nio, nia o adolescente y el derecho a ser odo (artculo 16, en relacin con el artculo 85 inciso 2 de la Ley de M atrimonio Civil). El nio fue por largo tiempo considerado casi al nivel de cosa, un elemento objeto de propiedad de sus padres. Aunque esto no se ha revertido del todo, la consagracin explcita del inters superior del nio, primero en la Ley de Adopcin (artculo P de la Ley N 19.620), y luego en la ley que nos atae, busca consagrar explcitamente disposiciones contenidas en tratados internacionales, y de las que se careca a nivel interno. Como lo dice el artculo 16, "esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas", agregando de inmediato

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que el inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, "son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como cons ideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento". g.1) Quienes son nios, nias y adolescentes. Para los efectos de esta ley, se considera 1) nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, 2) adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad. 614. Acumulacin necesaria. Artculo 17. La dispersin de causas en distintos tribunales e incluso de expedientes dentro de un mismo juz gado ha sido un punto que atenta contra el adecuado manejo del conflicto familiar, que por eso debe ser examinado y resuelto en un proceso nico. De esta manera, se exige que los jueces de familia conozcan conjuntamente, en un Solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas par-tes sometan a su consideracin. Del mismo modo, la sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso. 615. Comparecenci a de l as partes. a) Las partes y su comparecencia en el juicio (articulo 18). Por regla general, no es obligatoria la comparecencia por medio de mandatario judicial y de abogado patrocinante, por los que las partes podrn actuar y comparecer personalmente; sin embargo, por excepcin el juez puede ordenar expresamente lo contrario, especialmente en aquellos casos en que una de las partes cuente con asesora de letrado. b) Los incapaces y su representacin en juicio (artculo 19). Cuando en los asuntos de competencia de los Juz gados de Fa-

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milia aparezcan involucrados intereses de nios, nias, adolescentes, o incapaces, el juez deber velar porque stos se encuentren debidamente representados.34 0 Como se ve, en este sentido la intervencin del juez es obligatoria, a diferencia del caso anterior, en que es facultativa. "La persona as designada ser el curador ad litem del nio, nia, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representacin se extender a todas las actuaciones del juicio". De la falta de designacin del representante de que trata el artculo indicado, podrn reclamar la Corporacin de Asistencia Judicial o a cualquier institucin pblica o privada que se dedique a la defensa, promocin o proteccin de sus derechos o bien a cualquier persona que tenga inters en ello" (artculo 19 incisos 3 y 4). c) Comparecencia ante las Co rte s. Respecto de la Corte de Apelaciones y Suprema s e aplican las reglas generales del artculo 398 del Cdigo Orgnico de TrIbunales. 341

" El Jue z de signar a un abogado pe rte ne cie nte a la re spe ctiva Corporacin de Asiste ncia Judic ial o a cualquie r institucin pblica o privada q ue se de dique a la de fe nsa, promocin o prote ccin de sus derechos, en los casos en que carezcan de re pre se ntante le gal o cuando, por motivos f undados, el juez estime que sus inte re se s son independientes o contradictorios con los de aqu l a quie n corre sponda le galme nte su re pre sentacin" (artculo 19 inciso se gundo). 34' Dispone e l artculo 398 de l Cd igo Orgnico de Trib unale s q ue "ante la Corte Suprema slo se podr compare ce r por abogado habilitado o por procurador del nmero y ante las Corte s de Ape lacione s las parte s podrn compare cer pe rsonalme nte o re pre se ntadas por abogado o por procurador de l nmero ".
340

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d) Ante quin se autoriza poder? La Ley N 18.120, que establece normas sobre comparecencia en juicio (Diario Oficial de 18 de mayo de 1982) exige que la primera presentacin de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la Repblica, sea ordinario, arbitral o especial, deber ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. Para tal efecto "esta obligacin se entender cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando adems su nombre, apellidos y domicilio", adems de proceder a la exhibicin de la patente al da 342 al secretario del tribunal, funcionario que no subsiste en los Tribunales de Familia. En tal caso, tal funcin le corresponder al jefe de la unidad administrati va que tenga a su cargo la administracin de causas (artculo 20 inciso 6o de la Ley No 18.120). 616. S uspensin de la audiencia. Artculo 20. Ya vimos que la suspensin de la audiencia puede ser de iniciativa del tribunal (artculo 11) o bien de las partes. Estas ltimas podrn, de comn acuerdo, solicitar la suspensin de la audiencia que hubiere sido citada, por una sola vez, hasta por

el artculo de TAvoLARi OLiVERos, RAL, titulado ES jurdicamente procedent e impedir el ejercicio de la abogaca por falta de pago de patente?", en L a S em an a Ju rd ica, N 21, semana del 2 al 8 de abril de 2001, pp. 5 y 6. Concluye sealando que "no es abogado habilitado para ejercer la profesin aquel que ha pagado l a pat ente, sino todo aquel respecto de quien no se ha impuesto, por resolucin judici al ejecutoriada, una sancin que consista en suspenderle el ejercicio de la profesin ". Opinin en contra de CASARINO VI TERBO, MARIO, Manual de D er e ch o P rocesa l, tomo III, N 53, p. 80, que estimamos errada.
342 Vase

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sesenta das, plazo que justamente coincide con la duracin de la mediacin, la cual segn el articulo 108, no podr durar ms de ses enta das. 617. La suspens in y la mediacin. Un problema s e plantea en el caso que las partes soliciten la ampliacin del plazo sealado hasta por sesenta das ms, posibilidad que expresamente contempla el inciso 2 del artculo 108. Se suspende tambin el procedimiento durante ese lapso? Del tenor del artculo 20 y del 105 inciso 6 , dara la impresin que no s e podra, pero esto es abiertamente ilgico, pues del xito 0 fracaso de la mediacin depender la reactivacin del proceso. Creemos que s se puede suspender, por el sentido de la ley, y eventualmente por la posibilidad de que sea el juez quien "ordene" la suspensin du rante ese lapso de tiempo. 618. Aban dono del proce dimiento. Articulo 21. La idea subyacente en los procesos de familia no slo es que puedan conocers e y resolverse en forma conjunta, para lo cual el juez tiene un rol ms activo, evitando de este modo que por desidia de las partes se abandonen y se archiven, dejando en suspenso y sin resolver conflictos importantes. Pero como muchos principios, ste tampoco es absoluto, por lo que un primer problema que se plantea es precisar cundo se justifica el abandono y cundo no. Para ello la ley establece un criterio: puede darse que llegado el da de la celebracin de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, pero si el demandante o solicitante no pidiere una nueva citacin dentro de quinto da, el juez de familia proceder a declarar el abandono del procedimiento y ordenar el archivo de los an-

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tecedentes. Esto implica entonces una seal inequvoca del desinters del demandante o solicitante de continuar el proceso. Un segundo problema se plantea con ciertas situaciones que imperiosamente deben ser resueltas, no pudiendo abandonarse ni archivarse, por el evidente inters pblico involucrado. Tales casos son los asuntos a que se refieren los nmeros 8) (todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la Ley de M enores), 9) (las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas, incluyendo la citacin a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artculo 188 del Cdigo Civil), 10) (todos los asuntos en que se impute un hecho punible a nios, nias o adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artculo 29 de la Ley de M enores), 12) (las causas relativas al maltrato de nios, nias o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 62 de la ley N 1 6 .618), 13) (los procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de la Ley N 19.620) y 18) (los actos de violencia intrafamiliar) del artculo 8, casos en los que el juez citar a las partes, en forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de continuar el procedimiento y resolver de oficio.
619. Pote stad caute lar. Artculo 22. Este es uno de loS

aspectos nucleares en materia de Tribunales de Familia, por cuanto este ser una de las herramientas ms poderosas de que dispondr el magistrado a fin de cautelar los intereses de las partes afectadas.

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Ya la propia idea de "potestad" nos da la connotacin de conjunto de derechos pero que deben ejercerse no en beneficio propio, sino en cuidado de otro, cautelando sus derechos e intereses. De esta manera, el magistrado podr decretar las medidas que estime convenientes. a) Procedencia. La potestad cautelar operar sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, procediendo de oficio por el juez o a peticin de parte. b) Requistos. El juez, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. c) Clases de medidas cautelares. Las medidas pueden ser conservativas o innovativas. Las medidas conservativas buscan, como su nombre lo indica, mantener un estado de cosas, un statu quo en el asunto, tal como sera mantener el rgimen de visitas establecido. Por su parte, las medidas innovativas son mucho ms radicales: buscan alterar una situacin, y como dice " la ley, slo podrn disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao que se trata de evitar." d) Momento en que pueden llevarse a cabo las medidas cautelares. Pueden adoptarse en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, caso en el cual pueden llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene expresamente.

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razones son graves? La violencia intrafamiliar, los menores en riesgo, nos dan ejemplos de casos en que se requiere adoptar medidas urgentes, tales como impedir el acceso del ofensor al hogar de la vctima, o confiar al menor al cuidado de terceros. e) Duracin de las medidas cautelares. Dada la importancia y gravedad de las medidas, si transcurren cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas, plazo que el juez podr ampliar por motivos fundados. f) M edidas cautelares especiales. Sin perjuicio de todo lo sealado, tratndose de la aplicacin judicial de medidas de proteccin de los derechos de los nios, nias o adolescentes (Prrafo primero del Ttulo IV), slo podrn adoptarse las medidas cautelares especiales sealadas en el artculo 71, las que veremos ms adelante.
g) Re gulacin supletoria. En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil (referido a las medidas prejudiciales y precautorias, respectivamente) a cuyas reglas nos remitimos y cuyo estudio corresponde al Derecho Procesal.

u Q

620. Notificaciones. Notificar es la actuacin que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes o de terceros una 343 resolucin judicial. Estn reguladas en el artculo 23.

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a) Formas de efectuar la primera notificacin. La primera notificacin a la demandada se efectuar personalmente. M s abajo veremos quines pueden realizarla. Sern tambin personales las notificaciones que reciban las partes de las resoluciones que se dicten en las respectivas audiencias. b) Formas de efectuar las dems notificaciones. 1) Por carta certificada. Esto cuando se trate de las sentencias definitivas y de las resoluciones en que s e ordene la comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en el curso de alguna de las audiencias, las que sern notificadas personal-mente. Respecto de la fecha de la notificacin, sta se entender practicada desde el tercer da 344 siguiente a aqul en que fueron expedidas. 2) Por cdula. Lo contempla la Ley de Adopcin (por ejemplo: artculos 9 No 6 y 25 inciso lo de la Ley No 19.620). 3) Por el estado diario. Las restantes notificaciones se practicarn por este modo, propio de los juzgados civiles, lo que viene a erigirla como la regla general. c) Otra s formas de notificacin. Cualquiera de las partes podr solicitar para s otras formas de notificacin, que el juez podr autorizar si, en su opinin, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensin. De esta manera nada obsta a recurrir al telfono, fax o incluso al correo electrnico. Sin perjuicio de lo sealado, nada obsta para que se apliquen las formas de notificacin establecidas en el Cdigo de

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Qu imp lica que una not ificac in se a re alizada "de sde " una

fe cha? La notifica cin e s un mome nto, no un proce so.

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Procedimiento Civil, siempre que sean compatibles con los principios establecidos en la presente ley-"' d) Funcionarios que realizan las notificaciones. 1) La primera notificacin la puede realizar un funcionario del tribunal que haya sido designado para cumplir esta funcin por el juez presidente del Comit de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. 2) La primera notificacin tambin la puede realizar un receptor judicial, a costa obviamente de la parte interesada. 3) En los casos que no resultare posible practicar la primera notificacin personalmente, el juez dispondr otra forma, por cualquier medio idneo, que garantice la debida informacin del notificado para el adecuado ejercicio de sus derechos, como puede ser por medio de Carabineros de Chile o Polica de Investigaciones. 4) En los dems casos, excepcionalmente y por resolucin fundada, el juez podr ordenar que la notificacin se practique por personal de Carabineros o de la Polica de Investigaciones. Nulidad procesal. La nulidad es el mecanismo sancionatorio por excelencia de cualquier sistema jurdico, sin perjuicio de otras sanciones propias de cada disciplina del Derecho. En el caso de los procedimientos ante los Tribunales de Familia, la ley se encarga de regular la nulidad en tres grandes aspectos:346
621.

345 PomS A N DRA DE , JUAN, plantea que habra contradiccin al hacerse procedente la notificacin por el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto hay escritos, constancias, etc., todo lo cual va en contra del principio de la oralidad, Tribunales de FamiIia, p. 13. 346 " Esta ley da una nueva normativa en materia de nulidades pro-

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a) Nulidad por, falta de concurrenc ia del jue z. Regulada en el artculo 12, tuvimos la oportunidad de examinar que esta nulidad es una manifestacin explcita del principio de la inmediacin, ya que las audiencias y las diligencias de prueba debe realizarse siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sancin de nulidad, la delegacin de funciones. b) Nulidad solicitada por las parte s. Las partes podrn solicitar la nulidad cuando invocaren un vicio que hubiere ocasionado efectivo perjuicio a quien solicitare la declaracin. Para tal efecto se entiende que existe perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio de derechos por el litigante que reclama."' La ley exige que en la solicitud correspondiente el interesado deba sealar con precisin los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infraccin que denuncia. Existe una importante limitacin en orden a que la par-te que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin no podr solicitar la declaracin de nulidad.
e) Nulidad declarada de oficio. El inciso final del artculo 25, reconoce tcitamente la posibilidad de que los propios jue-

cesales que no e s ni igual a la proce sal civil ni igual a la proce sal pe nal, y dif iere e n nume rosos de talle s. Para e ntrar a analizarlos, se ra ne ce sario un se minario profundizado sobre la mate ria (...}. I nsistimos e n que cre ar siste mas proce sale s nuevos, ge ne rale s con motivo de una le gislacin e spe cial dictada, no es aconsejable, PomS ANDRADE, JUAN, Tribunales de

Familia, p . 15.

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ces de familia declaren la nulidad, al impedirles declarar de oficio las nulidades convalidadas.3 48 622. S aneamiento de la nulidad. T oda nulidad queda subsanada si se da alguno de los siguientes elementos: 1) la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente, esto es, la posibilidad de hacerlo ha precluido; 2) si la parte ha aceptado tcitamente los efectos del acto, y 3) s i, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha conseguido su fin respecto de todos los interes ados. 623. lncidente s. Regulados en el artculo 26, recordemos que incidente es toda cuestin accesoria de un juicio que requiere pronunciamiento especial del tribunal.349 a) Momento en que se pueden promover los incidentes. Los incidentes pueden promoverse durante el transcurso de la audiencia o bien durante el resto del proceso. Cada uno ser tramita-do en forma diferente. b) Incidente promovido durante el transcurso de una audiencia. Tales incidentes, por r egl a gener al, se resolvern inmediatamente por el tribunal, previo debate. Por excepci n, cuan-

El principio de la convalidacin implica que el vicio pueda subsanarse y por ende el acto procesal viciado pueda adqui rir valor al sanearse. De esta manera, las situaciones que no caigan bajo la hiptesis de nulidades convalidadas son susceptibles de ser declaradas nulas por el juez.
349

348

CA SA RiNo V iT E RBo, MA Rio, Manual d e D ere cho Pro ces al ,

tomo lll, p. 296, en relacin con el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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do para la resolucin del incidente resulte indispensable producir prueba que no hubiere sido posible prever con anterioridad, el juez determinar la forma y oportunidad de su rendicin, antes de resolver. Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes no sern susceptibles de recurso alguno.
c) Inci den te pro movi do dur ante el resto del pro ceso . "Los dems incidentes debern ser presentados por escrito y el juez podr resolverlos de plano, a menos que considere necesario or a los dems interesados. En este ltimo caso, citar a una audiencia, a la que concurrirn los interesados con todos sus medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia planteada". Procede la interposicin de recursos respecto de estos incidentes? Estamos por la afirmativa, debido que la ubicacin de la norma que restringe tales recursos en el caso del incidente promovido durante el transcurso de una audiencia est al final del inciso 1 pues de haber estado al final del artculo en comento hubiera abarcado ambas clases de incidentes.

624. Normas supletorias.


a) Regla. Rigen en principio las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Libro Primero del Cdigo de Procedimiento Civil, en todo lo no regulado por la Ley de Tribunales de Familia.
" b) Limitacn. Esto es a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oraldad. En dicho caso, el juez dispondr la forma en que se " practicar la actuacin .

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625. Disposiciones ge ne rales respe cto de la prue ba.

Sabemos que las normas generales y supletorias que rigen la prueba estn contenidas en los Ttulos IX, X y XI del Libro Segundo, referido al juicio ordinario, del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, dichas normas sufren modificaciones en materia de Tribunales de Familia. Podemos apreciar sintticamente las siguientes: a) se establece la libertad probatoria; b) se faculta al juez para restringir pruebas, excluyendo las que a su juicio parezcan innecesarias; c) se faculta a las partes para que, por medio de las convenciones probatorias, se eximan de probar ciertos hechos; d) se suprimen las tachas: ahora todos los testigos son hbiles, y e) la prueba ahora debe ser rendida en presencia del tribunal, lo que es especialmente novedoso por ejemplo en materia pericia, ya que los peritos debern concurrir al tribunal. Veamos cada aspecto a continuacin.
625.1. La libe rtad probatoria. a) Regla general. Dispone el artculo 28 que la regla ge-

neral es la libertad de prueba, de manera que "todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucin del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ' ley . As, por ejemplo, adems de los medios de prueba regulados en el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil (instrumentos pblicos o privados, testigos, confesin de par-te, inspeccin personal del tribunal, informes de peritos y pre-

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sunciones), las partes pueden acreditar la veracidad de sus aseveraciones o desvirtuar las de la contraria adems por cualquier otro medio, tales como fotografas, videos, etc. Este ofrecimiento de prueba no pierde carcter de " facultativo aunque del tenor del artculo 31 ( El juez de familia, " luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas... ) haga pensar que tiene ms bien carcter de obligatorio. La explcita sugerencia de que al presentar en los escritos de demanda y contestacin y al mismo tiempo en las audiencias, se ofrezca la prueba, ya sea como demandante o demandado, " para evitar que si uno no lo hace, la parte contraria pueda " plantear una nulidad por no haberse hecho el ofrecimiento , no es ms que un resabio de las prcticas que justamente Se tratan de evitar con esta ley.""
b) Restriccin. La prueba no puede tener el carcter de ilcita, lo cual veremos de inmediato. La exclusin probatoria, que veremos mas abajo (artculo 31), no es precisamente una restriccin de la libertad, sino que simplemente un mecanismo posterior al ofrecimiento, que en ningn caso la restringe, pero con evidentes fines de economa procesal.
6 2 5 . 2 . L a prueba ilcita. En general es aquella que ha sido obtenida con infraccin de garantas fundamentales ; entre tales casos podemos contemplar, por ejemplo:"'

350

PomS A N D R A D E , JUAN, Tribunales de Familia, p . 1 8 .

3 5 1 En mate ria procesal penal, disciplina de la que pue de e xtrae rse valiosa e xpe rie ncia, pue s ciertos tpicos son comune s al de re cho proce sal civil, re come ndamos la obra de ZAPATA, MARA FRANCISCA, La prueba ilcita.

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a) La obtenida con violacin a la intimidad del hogar, la vida privada, y la correspondencia y comunicaciones particulares. De este modo, caben dentro de este concepto las grabaciones secretas dentro de recintos privados, las sustracciones y reproduccin no autorizada de documentos, las grabaciones de declaraciones amparadas bajo secreto profesional, etc. Recordemos que en algunos casos pueden configurarse ilcitos penales. b) La que implique infraccin al derecho de no declarar contra uno mismo y ciertos parientes, aspecto que desarrollaremos ms adelante. c) La obtenida con infraccin a las mismas garantas dentro de otro proceso, sea penal o civil. Aunque ciertamente es una repeticin de lo anterior, el haber sido presentada en otro proceso, y aunque haya sido admitida en l, no le desmerece el reproche jurdico. No tiene el carcter de ilcita aquella prueba que por diversos motivos ha perdido su plena eficacia jurdica, pero que puede valer acreditando otros hechos, tal como el caso del artculo 1701 inciso 2 del Cdigo Civil, en el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes, o el caso del artculo 22, inciso 3 de la Ley de M atrimonio Civil, en donde la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. En todo caso, la apreciacin en sana crtica permitir moderar esta valoracin.

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6 2 5 . 3 . lnic iat iva de la pr ue ba.

a) De las partes. Estas obviamente pueden ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan. Artculo 29, primera parte del inciso 1 . b) Del juez. Este a su vez puede actuar por: 1) la solicitud de las partes en orden a la "generacin de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, sino de un rgano o servicio pblico o de terceras personas, tales como pericias, documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado" (artculo 29, segunda parte del inciso 1); 2) de oficio propiamente tal, caso en que "podr ordenar que se acompaen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte neces ario producir en atencin al conflicto familiar de que se " trate . 625. 4. Las convenciones probatori as. a) C oncept o. Aunque no est definido en la ley, se puede indicar que son los acuerdos en virtud del cual las partes, mediante su libre consentimiento y previa aprobacin del Juez, y cumpliendo los dems requisitos legales, estipulan en la audiencia preparatoria en dar por acreditados ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en la audiencia de juicio. b) Ini ci ati va. La iniciativa puede provenir tanto de las partes como del juez, pero este ltimo en el sentido de poder " formular proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en " la demanda y en la contestacin . Sin embargo, recordemos que quien finalmente autoriza estas convenciones es el juez,

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ya que debe verificar el cumplimiento de los requisitos que veremos. c) Momento en que debe efectuarse. El momento es la audiencia preparatoria, que corno su nombre lo indica, es previa a la audiencia de juicio, donde se rendirn las pruebas que se estimen pertinentes. Por ende es la audiencia preparatoria el momento mas oportuno para que las partes puedan acordar, con autorizacin del juez, dar por probados ciertos hechos. El acuerdo de las partes en orden a probar ciertos hechos durante la audiencia de juicio no es propiamente una convencin probatoria. En tal caSo, queda al criterio del juez aceptar este acuerdo, siempre que no vaya en contra de los dems medios probatorios, no implique un perjuicio a terceros, no vulnere los derechos de los dems involucrados (como menores de edad), o no atente contra los elementos con los que el juez debe efectuar la apreciacin de la prueba, que como sabemos consiste en la sana crtica. una convencin, el d) Requisitos. 1) Siendo consentimiento debe ser prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de los efectos de la convencin, lo cual se encargar de verificar el juez; 2) que no Sean contrarias a derecho; 3) relacionado con lo anterior, el juez deber tener " particularmente" en vista los intereses de los nios, nias o adolescentes involucrados en el conflicto. e) Convenciones contrarias a derecho. Tales seran, por ejemplo, las que buscaran dar por acreditado el cese de la convivencia a fin de obtener el divorcio omitiendo los medios que expresamente s e encarga de sealar la Ley de M atrimonio Civil; las que atentaran contra una presuncin de derecho, como la contenida en el artculo 76 inciso 2 del Cdigo Civil; los

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antecedentes que acrediten idoneidad de las partes para 352 adoptar; las incapacidades absolutas y relativas, etc. Tambin son contrarias a derechO aquellas convenciones que impliquen excluir ciertos medios de prueba, alterar el onus probandi, O la forma de valorar la prueba: todas las indicadas son normas de orden pblico, y no pueden ser alteradas por la 353 sola voluntad de las partes. Aunque la doctrina discute la validez de estos pactos, hay tendencia a rechazarlos, pero a aceptarla respecto deI onus probandi.354
f) Efectos. Cumplidos los requisitos sealados, las partes no tendrn que acreditar los hechos incluidos en la convencin. Ahora bien, s i la naturaleza de los hechos es compuesta, esto es, se puede des glosar en una serie de elementos que pueden ser probados en forma independiente, cada una de stas queda cubierta por la convencin probatoria.

352 No cabe confundir el rgimen de las incapacidades con el de las inhabilidades. La propia naturaleza de l as incapacidades, que pueden ser absolutas o relativas, obligan a verificar su existencia por terceros imparciales: peritos, exm enes personales, o incluso el propio Estado, como puede s erlo la incapacidad por edad, la cual se acreditar por el certi ficado de nacimiento otorgado por el Registro Civil e Identi ficacin. Sin embargo, no vemos inconveniente en que las partes den por acreditadas, por ejemplo, alguna de las inhabilidades que la ley contempla, por ejemplo, en el artculo 42 de la Ley de Menores. 3 5 3 La autori zacin final del juez va a ser la cortapisa para estas iniciativas, por lo que todas estas afirmaciones son relativas. 3 5 4 V ase PEAI LIL LO A . , DA NI EL, La prueba en materia sustantiva c i v i l : P a r t e g e n e r a l , pp. 42 y 43, y la jurisprudencia citada en los nmeros 18 y 100 del libro de RlOSECO E., Emilio, La prueba ante la j u r i s p r u d e n cia, tomo I (pp. 20 y 67, respectivamente). H

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g) Posibilidad de retractarse o desvirtuar la convencin probatoria. Siendo una convencin, las partes podran alegar algn vicio de la voluntad, como el error, fuerza o dolo. Sin embargo, vemos muy remota dicha posibilidad, dado que la presencia del juez, y la exigencia legal en orden a verificar que la respectiva convencin no Sea contraria a derecho (lo cual implica tanto los aspectos de fondo como de forma), restringen, por no decir suprimen, la existencia de vicios. Sin embargo, la concurrencia de un error legtimo de una de las partes, tal vez fundado en los antecedentes sobre los que obr, o sobre una situacin de hecho que se acredita posteriormente, pueden ser cons iderados por el juez a Fin de desvirtuar la convencin probatoria. En tal caso la tramitacin debe ser incidental, siendo el momento ms oportuno la propia audiencia de juicio, y en caso contrario deber ser por es crito (artculo 26). h) Aspectos que pueden probarse. Tenemos por ejemplo la filiacin (lo que exime de allegar el certificado de nacimiento 355 del menor); el domicilio de las partes o del menor; las rentas, el domicilio principal de la familia, etc. 625.5. Exclusin probatoria. Regulado en el artculo 31, implica una clara manifestacin del principio de la oficiosidad (artculo 13).

355 Creemos que respecto de estos antecedentes pueden pres entar-se problemas en los tribunales, ya que probablem ente sigan exigiendo estos papeles a fin de veri fi car l a compet encia. Creemos que esta prctica sera errada, por cuanto el sentido explcito de la ley es facilitar el acceso a la justicia, y no restringirlo por la falta de un antecedent e cuyos costos muchas veces las partes o solicitantes no pueden sufragar.

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a) Requisitos para la exclusin. Para poder resolver en orden a la exclusin probatoria, el juez de familia debe cumplir una serie de requisitos: 1) estudiar la admisibilidad de las pruebas que hayan sido ofrecidas; 2) resolver las convenciones probatorias; y 3) escuchar a las partes que hubieren comparecido a la audiencia preparatoria. b) Pruebas que se excluyen. El juez ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que: l) fueren manifiestamente impertinentes, 2) tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios, 3) resulten sobreabundantes, o 4) hayan sido obtenidas con infraccin de garantas fundamentales. c) Pruebas que se admiten. En forma residual la ley seala " que las dems Sern admitidas y se ordenar su rendicin en la audiencia de juicio respectiva". 626. Disposiciones especiales respecto de la prue ba. Enumeracin: 1) prueba testimonial; 2) prueba pericial; 3) declaracin de las partes, y 4) otros medios de prueba.
626.1. De la prue ba te stimonial.

a) Los testigos. Sabernos que los testigos son terceros extraos al proceso que declaran sobre ciertos hechos de los que han tomado conocimiento, a fin de apoyar o desvirtuar las pretensiones de las partes. b) Iniciativa de la prueba testimonial. Puede provenir de las partes o del juez. c) Derechos y obligaciones de los testigos. Enunciacin. Sabemos que todo testigo tiene derechos y obligaciones. Entre

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sus obligaciones estn las de comparecer (aunque no todos) y de declarar, y decir verdad, mientras que respecto de sus derechos se encuentra la de no autoinculparse, y la de ser compensado por la concurrencia. d) Obli gac i ones & l os tes ti gos: d. l) Obligacin de comparecer. Como seala el artculo " 33, toda persona que no s e encontrare legalmente exceptuada tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial practicado". Entre las excepciones de comparecencia, se encuentran ciertas personas que se encuentran revestidas de autoridad o dignidad, o bien que estn enfermos o impedidos, la mayora de los cuales puede renunciar a este derecho y prestar declaracin conforme a las reglas generales (artculo 35, a cuya lectura nos remitimOs). Respecto a la forma de efectuar la declaracin de tales personas exceptuadas, el artculo 36 dispone que sern interrogadas en el lugar en que ejercieren Sus funciones o en su domicilio, o bien mediante informe. d.2) Obligacin de declarar. Otra obligacin de los testigos es la de declarar, esto es, deponer acerca de los hechos que se les interroga. Esta es una regla absoluta, que incluso procede respeto de los testigos exentos de concurrir (artculo 36). d.3) Obligacin de decir verdad. Intimamente vinculado con la anterior, los testigos deben "declarar la verdad sobre lo que s e le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaracin" (artculo 33 inciso l o).
e) Apremios y san cion es a los test igos :

e.1) En caso de no comparecer. El artculo 34 inciso 1 dispone que cuando un testigo haya sido legalmente citado y

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no compareciere, s in justa causa, se proceder a apercibirlo con arresto por falta de comparecencia, adems de poder imponrsele el pago de las costas provocadas por su inasistencia. e.2) En caso de no declarar. El mismo artculo indicado seala en su inciso final que el testigo "que se negare a declarar, sin justa causa, ser sancionado con las penas que establece el inciso 2 del artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil" (reclusin menor en su grado medio a mximo: esto es, de 541 das a cinco aos, por desacato). e.3) En caso de no decir verdad. 1) Por r egla gener al el testigo al que se le que haya tomado juramento o promesa debe decir verdad, pues en caso contrario se le castigar con las penas establecidas por el delito de falso testimonio. 2) Por excepcin, y en virtud del principio de no autoincriminacin, el testigo tendr el derecho de negars e a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecucin penal por un delito, o bien cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a algunos miembros de su 356 familia o con un vnculo de afecto (artculo 37).
f ) Der echos de l os t esti gos.

f.1) Derecho a no concurrir, en el caso que se encuentre en alguna de las hiptesis sealadas. f.2) Derecho a no autoinculparse y no declarar en su contra o en contra de parientes. f.3) Derecho a justificacin respecto de otras obligacio-

3% Cnyuge, convivie nte , asce ndie nte s o descendientes> parientes

colaterales hasta e l se gundo grado de consanguinidad o af inidad, pupilo o su guardador, adoptante o su adoptado. Esta norma y a e st contemplada a nivel constitucional en e l artculo 19 N 7, le tra f) , a propsito de las causas criminale s.

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MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

nes similares. El artculo 44 dispone que "la comparecencia del testigo a la audiencia a que debiere concurrir, constituir siempre suficiente justificacin cuando su presencia fuere requerida simultneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionar " consecuencias jurdicas adversas bajo circunstancia alguna . 626.1.a. La produccin de la prueba testimonial. a) Citacin de los testigos. Respecto a la forma de citar a los testigos, se aplican las reglas generales. Por excepcin, el artculo 33 inciso final dispone que "en casos urgentes, los testigos podrn ser citados por cualquier medio, hacindose constar el motivo de la urgencia". b) El juramento o promesa (artculo 38). b.1) A quines se toma juramento o promesa de decir verdad. Por regla general todo testigo, antes de comenzar su declaracin, prestar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. b.2) Caso de excepcin. No se tomar juramento o promesa a los testigos menores de dieciocho aos, debiendo hacerse constar en el registro la omisin del juramento o promesa. b.3) Advertencia del juez. El juez, si lo estimare necesario, instruir al testigo acerca del Sentido del juramento o pro-mesa y de su obligacin de Ser veraz, as como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio. c ) Indi vidual izaci n del tes ti go (artculo 39). En tal sentido se le requerir seale "los antecedentes relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado, profesin, industria o empleo y residencia o

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domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas en leyes especiales".
d) L a decl ar acin de los t est igos.

d.1) S upresin de los testigos inhbiles. Todos los testigos son hbiles, por lo que la tacha, aquel mecanismo para objetar el testigo inhbil, desaparece en materia de juicios de familia. Pero esto no implica. necesariamente que todos tengan el mismo valor: quedar a criterio del juez, en atencin a la sana crtica con que debe ponderar la prueba, apreciar el mrito probatorio del testigo en cuestin, para lo cual las partes pueden colaborar del modo que sigue. d.2) Posibilidad de interrogar a los testigos. Sin perjuicio de lo anterior, las partes o sus apoderados podrn dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vnculos con alguna de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de idoneidad (articulo 40 inciso 1). " d.3) La declaracin propiamente tal. Todo testigo dar razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere odo referir " a otras personas (artculo 40 inciso final).
e) Casos es pecial es de ci ertos testi gos.

e.1) Testigos nios, nias o adolescentes. 1) Por r egla gener al estos testigos slo podrn ser interrogados por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio. 2) por excepci n, el juez podr autorizar el interrogatorio directo del nio, nia o adolescente, cuando por su grado de madurez se estime que ello no afectar su persona (artculo 41).

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MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

e.2) Testigos sordos, mudos o sordomudos. 1) Si el testigo fuere sordo, las preguntas le sern dirigidas por escrito; 2) si fuere mudo, dar por escrito sus contestaciones; 3) si el testigo fuere so rdomudo, su declaracin ser recibida por intermedio de una o ms personas que pudieren entenderse con l; 4) en caso de que no pudieren darse a entender por escrito, se aplicar lo sealado recin respecto al testigo sordomudo. En todo caso estas personas que sirven de intrpretes debern prestar previamente el juramento o promesa prescritos para los testigos (artculo 42). e.3) Testigos que no hablan idioma castellano. En caso que el testigo no supiere el idioma castellano, ser examinado por medio de un intrprete mayor de dieciocho aos, quien prestar juramento o promes a de desempear bien y fielmente el cargo, y por cuyo conducto se interrogar al testigo y se recibirn sus contestaciones (artculo 43).
626.2. De la prueba pericial.

a) Importancia de la prueba pericial. El informe que realicen terceros extraos al proceso en materias propias de su disciplina es de importancia esencial en los juicios de familia, como es el caso de psiclogos, asistentes sociales o lOs propios del ADN. Sin embargo, la incorporacin de la compensacin econmica, novedad de la Ley de M atrimonio Civil, traer consigo la aparicin de los peritajes comerciales, destinadas a valorar los bienes que pueden ser objeto de acuerdo. b) Casos en que procede la prueba pericial. Proceder cuando: 1) las parteS lo soliciten; 2) el juez lo ordene; 3) la ley lo disponga, y 4) en general, siempre que, para apreciar algn hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren neces a-

304

CA RL O S L OPEZ . DIA L

rios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. c) Requisitos del in form e peri cial. No es novedosa la exigencia que los informes deban emitirse con objetividad, atenindose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito (artculo 45 inciso Y). El artculo 46 regula lo relativo a su contenido, en cuanto a que el informe es cri to deber contener: a) la descripcin de la persona, hecho o cosa que fuere objeto de l, del estado y modo en que se hallare; b) la relacin circunstanciada de todos los procedimientos practicados y su resultado, y c) las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio. Sin embargo, lo sealado no basta, ya que la ley exige a los peritos que concurran a declarar ante el juez acerca de su informe en la audiencia de juicio, adems de entregarlo por escrito.
d) Pl az o para entregar el informe de peritos

d.1) En caso que lo haya solicitado la parte. La ley slo " exige la entrega por escrito, con la finalidad de ponerlo en " conocimiento de la parte contraria (artculo 46 inciso 1), con lo cual tcitamente est afirmando que debe ser antes o durante la audiencia de juicio. Adems de los informes elaborados pueden acompaar los antecedentes que acreditaren su idoneidad profesional (artculo 45 inciso l o). d.2) En caso que lo haya ordenado el juez. Tratndose de la prueba pericial decretada por el juez a algn rgano pblico u organismo acreditado ante el Servicio Nacional de M enores que reciba aportes del Estado, cuando lo estime indispensable para la adecuada resolucin del conflicto, el informe deber entregarse con a lo menos tres das de anticipacin a la audiencia de juicio.

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Como la ley exige audiencias nicas y continuas, tal como s ucede en lo s procesos penales, es probable que pronto se produzca un colapso, ante la imposibilidad fs ica de los funcionarios encargados de los peritajes de concurrir a todos los juicios a que s ean llamados a declarar. e) Admi s i bil i dad de l a pr ueba per i ci al . El juez admitir la prueba pericial cuando, 1) se cumplan los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, y 2) cuando considere que los peritos otorgan suficientes garantas de s er i edad y profesionalis mo. f) Restricc iones al nme ro de peritos. El tribunal podr limitar el nmero de peritos, cuando resultaren exces ivos o pudieren entorpecer la realizacin del juicio. La resolucin que as adopte el juez creemos que es susceptible de ser recurrida por reposicin, la cual deber interponerse y resolverse durante la misma audiencia (artculo 67 o N 1). g) Restricciones en cuanto a la inhabilidad de los peritos. Al igual que los testigos, los peritos no podrn ser inhabilitados, lo que no obsta para que, durante la audiencia, puedan dirigrseles preguntas orientadas a determinar su objetividad e idoneidad, as como el rigor tcnico o cientfico de sus conclusiones, as como su remuneracin y la adecuacin de sta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado (artculo 48). h) Remuneracin del perito. 1) Lo relativo a honorarios y dems gastos derivados de la intervencin de los peritos correspondern a la parte que los presente; y 2) como recin sealamos, las partes o el juez podrn requerir al perito informacin acerca de su remuneracin y la adecuacin de sta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado.

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CA RLO S LOPEZ DIAZ .

Los aranceles profesionales no son obligatorios, al suprimirse la colegiatura obligatoria y por ende el carcter vinculante de aqullos; respecto de los peritajes efectuados por organismos pblicos o dependientes, los aranceles se sujetarn a las disposiciones respectivas, de carcter pblico y uniforme. i) Declaracin de los peritos. i.1) Regla general. Se aplicarn a la declaracin de los peritos en la audiencia las normas establecidas para los testigos, con las modificaciones que indicaremos de inmediato. i.2) Exce pcin. S i el perito se negare a prestar declaracin, se le aplicar lo dispuesto para los testigos en el artculo 34, ya visto. Sin embargo, el juez podr excepcionalmente y con acuerdo de las partes, eximir al perito de la obligacin de concurrir a prestar declaracin, admitiendo en dicho caso el informe pericial como prueba. 626.3. De la declaracin de las partes. a) Procedencia de la declaracin de las partes. Dispone el artculo 50 que cada parte podr solicitar del juez la declaracin de las dems sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relacin con el objeto del juicio. b) Contenido de la declaracin y admisibilidad de las preguntas. Las preguntas de la declaracin se formularn con ciertos requisitos: 1) deben ser planteadas afirmativamente o en forma interrogativa, y 2) deben ser formuladas con la debida precisin y claridad, sin incorporar valoraciones ni calificaciones, de manera que puedan ser entendidas sin dificultad.

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c) Objecin de preguntas, aclaraciones o adiciones. c.1) Por las partes. 1) Las preguntas pueden ser objetadas en cuanto a su claridad y precisin, como a la pertinencia de los hechos por los cuales la parte haya sido requerida para declarar. En tales casos tales objeciones sern resueltas por el juez, previo debate (artculo 5 l); 2) las partes cuando no sea obligatoria la intervencin de abogados con la autorizacin del juez, podrn efectuarse recprocamente preguntas y observaciones que sean pertinentes para la determinacin de los hechos relevantes del proceso (artculo 53). c.2) Por el jue z. 1 ) El tribunal podr dirigir todas aquellas preguntas destinadas a obtener aclaraciones o adiciones a los dichos efectuados por las partes, una vez concluida tal declaracin, 2) asimismo, el juez podr rechazar, de oficio, las preguntas que considere impertinentes o intiles (artculo 53).
d) Sanciones.

d.1) Alternativas que pueden presentarse. 1) Que la parte, debidamente citada, no comparezca a la audiencia de juicio; 2) que comparezca, pero se negase a declarar, o bien 3) que comparezca pero d respuestas evasivas. A fin de evitar lo anterior, la citacin apercibir al interesado acerca de los efectos que producir su incomparecencia, su negativa a declarar o si diere respuestas evasivas. d.2) Sanciones. El juez podr considerar reconocidos como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que solicit la declaracin. Respecto de los hechos que no aparezcan categricamente afirmados, o sea, en forma interrogativa, cabe aplicar los apremios establecidos en el artculo 394 inciso 2 0 del Cdigo

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CA RLO S LOPEZ DIAZ .

de Procedimiento Civil, que rige en forma supletoria en este 357 punto. 626.4. Otros medios de prueba. a) Enumeracin. La ley seala que dentro de los medios de prueba no regulados expresamente podrn admitirse los siguientes : 1) pelculas cinematogrficas, 2) fotografas, 3) fonografas, 4) videograbaciones, 5) otros sistemas de reproduccin de la imagen o del sonido, 6) versiones taquigrficas, y 7) en general, cualquier medio apto para producir fe. Debemos recordar que por su propia naturaleza, estos medios probatorios pueden ser alterados o desvirtuados en su contenido, por manipulacin directa, asunto que es especialmente delicado en medios probatorios esencialmente tecnolgicos y de reproduccin de la voz, imagen y sonido. b) C mo s e incorpor an al pr ocedimi ent o. El juez determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo. Debemos entender por incorporacin lo relativo a la forma de reproducir la prueba en la audiencia de juicio , conforme lo seala el artculo 64 inciso 5.

"'

Corresponder a una multa que no baje de medio sueldo vital ni

e xceda de un sue ldo vital, o arre stos hasta por treinta das sin perjuicio de e xigirle la de claracin. No cre emos que se a procedente la solicit ud de la otra parte e n orde n a suspe nde r e l pronunciamie nto de la se nte ncia hasta que la confe sin se pre ste, por se r incompatible con los principios de l procedimiento e stable cidos e n la Ley de Tribunale s de Familia.

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Si bien el juez puede autorizar, con acuerdo de las partes, "la lectura o reproduccin parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido" (misma disposicin mencionada anteriormente), estimamos que la falta de reproduccin idnea puede dar pie a la solicitud de nulidad de la sentencia que se dicte sobre su base. De esta " manera, la reproduccin parcial o resumida" de una cinta de video o un D VD puede ser efectuada por medio de extractos, o edita-da, pero la falta del aparato o su falla en el fondo impide 3 58 la producc in idnea de la prueba. Se incurre por ende en un perjuicio (impedimento para la parte del debido ejercicio de su derecho a defensa), el cual estimamos perfectamente sancionable con la nulidad del artculo 25. 627. Apreciacin de la prueba en los procesos de familia. La Ley de Tribunales de Familia dispone que los jueces apreciaran la prueba de acuerdo a las reglaS de la sana crtica. En consecuencia, no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y loS conocimientos cientfica-mente afianzados. As se encarga de indicarlo el 359 artculo 32. La Ley M 19.741 (Diario Oficial de 24 de julio de 2001) o que modific la Ley N 14.908, sobre abandono de

358 Es lo mismo que si por no poder mostrar una fotografa, tuvi ramos que describirla: evidentemente no e s un me dio idneo para hacer-lo, y se puede dar para manipulaciones y malas interpretaciones. 359 La Ley de Tribunales de Familia se e ncarg de derogar (artculo 121 N 5) el artculo 36 de la Ley N 16.618, que se alaba que e l juez de le tras de me nore s e n todos los asuntos de que conozca de ba apreciar la prue ba en

conciencia.

310

CARLOS LOP EZ DI AZ

familia y pago de pensiones alimenticias, alter el inciso 2 del artculo 1 , el cual en su actual redaccin dispone que "la prueba ser apreciada segn las reglas de la sana crtica", pero sin indicar alguna pauta en tal sentido. Incluso en el Cdigo Procesal Penal, el artculo 297 establece un sistema que se acerca a la sana crtica.: " Valoracin de la prueba. Los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados".360 En materia laboral, el Cdigo del Trabajo dispone en el artculo 455 que "el tribunal apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica". Lo mismo pasa en los juicios de arrendamiento, donde la Ley N 19.866 (Diario Oficial de 11 de abril de 2003), suprimi la apreciacin de la prueba en conciencia por la sana crtica (actual artculo 8o N 7 de la Ley No 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos). Como puede apreciarse, nuestro sistema jurdico va abandonando gradualmente sistemas reglados por otros de mayor libertad, especialmente el de la sana crtica, que permite mayor flexibilidad al Juez para resolver, y as hacer coincidir lo resuelto con criterios de justicia lo ms cercanos a la realidad material.

360 En los proce sos criminale s a que da orige n la infraccin de las disposiciones tributarias, el artculo 110 de l Cdigo Tributario se ala que "e l tribunal apreciar en conciencia los he chos constitutivos de la causal e xime nte o atenuante ". En materia pe nal e l Cdigo de l ramo tambi n contempla la apreciacin e n concie ncia e n los incisos finale s de los artculos 72, 472 y 483.

311

627.1.

Si s t e m a s

de

v al o rac i n

de

la

p r ue ba.

En la

doctrina se distinguen distintos sistemas para ponderar la eficacia probatoria de los medios de prueba. Vemos lo brevemente antes de examinar cmo se aplican en nuestro derecho. a) El sistema de la prueba legal. En su virtud la ley seala los medios probatorios que se aceptarn, su procedencia, forma de ofrecerlas y rendirlas, y su valor probatorio. En suma, es un sistema en que el propio legislador le seala al juez cmo actuar y razonar ante la prueba que se le presenta. b) El sistema de la prueba libre o moral. Opuesto al anterior, no seala los medios probatorios que se aceptarn, ni su procedencia, ni la forma de ofrecerlas y rendirlas, lo cual que-da a criterio de las partes efectuar del modo que mejor les acomode, mientras que el juez carece tambin de reglas para valorar o ponderar la prueba. c) Sistemas intermedios. Tenemos al respecto la apreciacin de la prueba en conciencia, y la sana crtica, caracterizndose esta ltima porque "entrega siempre al legislador la funcin de enumerar los medios probatorios; pero, en cambio, fa-culta al juez para valorar tales medios probatorios de acuerdo a la lgica, al buen sentido y a las normas de la experiencia. Se trata de colocar el tema de la prueba dentro de un concepto intelectual y de restarle todo carcter de funcin mecnica para " 361 llegar, a la postre, a un mejor descubrimiento de la verdad .

3 6 1 C A SA R I N O VI TERB O, M A R lO, Manual de Derecho Procesal, tomo IV, p . 78. Vase asimismo J O RQUE RA L O RCA, REN , Sntesis de Derecho Procesal Civil, p . 201.

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CARLOS LOP EZ DI AZ MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUNAL ES DE FAMILIA

627.2. Nuestro sistema procesal civil. El sistema de procedimiento civil (sin perjuicio del procesal penal, ya indicado) tiene algo de cada sistema. Reconoce el sistema de la prueba lega l en las detalladas normas que regulan los medios probatorios, su fuerza en juicio y su apreciacin comparativa, la cual sin embargo cede paso a un sistema ms libre en la medida que, como seala el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil, entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Esto ha llevado a algunos a afirmar que nuestro sistema no es propiamente de la prueba legal, sino que la persuasin racional o de libre conviccin. 112 Se reconoce el sistema de la prueba libre o moral cuando se permite que un tribunal falle como jurado, como sucede a propsito del Senado, en el juicio poltico (artculo 49 de la Constitucin Poltica de la Repblica)363 y de la Corte Suprema en el recurso de reclamacin por prdida o desconocimiento de la nacionalidad (artculo 12 del mismo cuerpo legal).3 64

Estudios de derecho probatorio, p. 22. Dispone el artculo 49 que "son atribuciones exclusivas del Senado: 1) conocer de las acusaciones que la Cmara de Diputados entable co n arreglo al artculo anterior", para lo cual "el Senado resolver como jurado y se limitar a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infraccin o abuso de poder que se le imputa". 3 " Artculo 12: "la persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su n o mbr e, dentro del plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos".
3 6 2 P A I L L A S, E N R I Q U E , 363

313

Se reconocen sistemas intermedios cuando la ley habla de, por ejemplo, " en conciencia' o "sana crtica". Pero mientras el primero se acerca a un sistema de libertad absoluta, el segundo exige una ponderacin racional, basada en el sentido comn y la experiencia, en suma, los requisitos que exige explcitamente el artculo 32 de la ley que nos atae. Como dice Mario Casarino, "nuestro derecho positivo, si bien enumera los medios probatorios que nicamente pueden utilizarse en juicio, lo cierto es que, al momento de su valoracin, emplea un sistema que llamaremos eclctico", agregando de inmediato que "dicho en otras palabras, de acuerdo a este ltimo sistema el instrumento pblico, el instrumento privado reconocido o mandado a tener por reconocido, la ins peccin personal del juez, la confesin judicial y las presunciones tienen sealados en la ley su respectivo mrito probatorio, sin que el juez pueda prescindir de esa valoracin legal o a priori. En cambio, la testimonial, la pericial y la confesin extrajudicial le permiten al juez una mayor flexibilidad en la operacin destinada a valorizar esas pruebas, porque en definitiva, ser la conciencia del magistrado la que imperar sobre el particular" 365 Apreciar la prueba en conciencia significa "ponderar con arreglo al conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar".". De esta manera, cuando un juez est au627.3. L a a pr ec iac i n e n c o nc ie nc ia .

365 CASARINO VITERBO, MA R I O , 'Los pode re s de l jue z de sde la ptica de

la conduccin de l de bate , de la aportacin y apre ciacin de la prue ba de cisin", e n Medio siglo al servicio del Derec ho Proc esal, p. 178.
C O L O MBO C . , JUAN Apreciacin de la prueba,

y de

la

nuevas orient aciones de la

prueba, p. 176.

314

CARLOS LOP EZ DI AZ MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

torizado para fallar en conciencia, " aun cuando no puede variar la interpretacin genuina de la ley, puede perfectamente no aplicarla a un caso determinado, si su conviccin de justicia no se 367 lo permite". Nuestro derecho procesal reconoce tal facultad en el artculo 724 del Cdigo de Procedimiento Civil, al establecer que en los juicios de mnima cuanta el juez apreciar prueba en la forma ordinaria, pero pudiendo, en casos calificados, "estimarla conforme a conciencia, y segn la impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en l ", idea que repite el artculo 717 respecto de la facultad que tiene el magistrado de apreciar en conciencia las inhabilidades invocadas a los testigo tachados, en los mismos procedimientos de mnima cuanta. De esta manera, al juez de derecho se le dan atribuciones de equidad, las que en ningn caso implican "que sea libre de decidir segn su capricho individual; significa solamente que aqu al juez se le confa el oficio de buscar caso por caso la solucin que corresponda mejor a las concepciones morales y econmicas predominantes en la sociedad (...)".368 627.4. Los problemas de la apreciacin en conciencia. El sistema "en conciencia" tiene un peligro latente: cual-

367 PUELMA ACCOR SI, ALVARO, "Valoracin de la prue ba e n conciencia, admisin de otros me dios le gale s de prueba y fallo e n concie ncia ", e n Interpretacin, integracin y razonamiento jurdico, p. 512, citado por ULRI KSEN RAMOS, GERMN, Derecho de Menores, tomo I, p. 151. 3" CALAMANDREI , PIERO, Inst ituc ione s, citado por PEREiRA ANABALN,

HUGO, Curso de Derecho Procesal,

pp. 252 y

253.

315

quier juicio que haga el juez puede calzar bajo esa denominacin, lo cual puede darse para abusos que los tribunales superiores se han encargado de advertir: "el concepto de conciencia no es nuevo en las leyes y siempre ha tenido la acepcin de una regla de bondad y de justicia y no de maldad o " de abuso .369 Lamentablemente basta vincular formalmente dicho razonamiento con la prueba rendida para que tengamos un sistema en conciencia. Por otro lado, cierra la puerta para la procedencia del recurso de casacin en el fondo, ya que habiendo tal libertad, difcilmente puede haber infraccin de ley que influye substancialmente en lo dispositivo de la sentencia, lo cual nuevamente abre un flanco para abusos que se supone debieran terminar con la exigencia de la valoracin de la prueba por medio de la sana crtica.
6 2 7 . 5 . Con cep to d e sana cr ti ca. La Corte Suprema ha sealado en un fallo que sana crtica es "aquella que nos conduce al conocimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razn y el criterio racional puesto en juicio. De acuerdo con su acepcin gramatical, puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia las opiniones de cualquier asunto. Las reglas que la constituye no estn establecidas en los cdigos; se trata, por tanto, de un proceso interno y subjetivo del que analiza una opinin expuesta por otro, o sea, es una materia esencialmente de apreciacin y, por lo mismo, de hecho, cuya estimacin corresponde privativamente a los jueces de fondo".370

3G9 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, primera parte, seccin 2', p. 37. 316 370 Sntesis Jurisprudencial de la Corte Suprema, en La Semana %ur-

CARLOS LOP EZ DI AZ

627.6. La sana crtica en el procedimiento civil. En el Cdigo de Procedimiento Civil, el artculo 429 exige que la prueba destinada a invalidar con prueba testimonial una escritura pblica quedar sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica. Por su parte, el artculo 425 seala que los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica. 627.7. Elementos de la sana crtica. a) L os pri ncipios de l a lgi ca. La lgica es la disciplina que trata de los principios vlidos del razonamiento y la argumentacin, los cuales deben presidir cualquier apreciacin probatoria, y en suma toda sentencia, la cual no es ms que un largo ejercicio de lgica aplicada a desentraar de ciertos hechos o antecedentes que se dieron por acreditados un resultado, un juicio que discernir una verdad formal que tratar de ser lo ms cercana a la verdad material. De esta manera, el razona-miento del magistrado puede ser repetido exitosamente por cualquier persona, en base a los principios sealados. b) Las mximas de la experie ncia. La experiencia es un elemento valioso a la hora de apreciar hechos: por ejemplo, la economa reconoce que la capacidad de ahorro de una persona est determinada por su nivel de ingresos en una proporcin que se mantiene estable independientemente del tramo

116, semana de l 27 de e ne ro al 2 de fe brero de 2003, p. 13. En e ste mismo semanario v ase e l artculo "Las le ye s de la prue ba ", e n e dicin N 211, se mana de l 22 al 28 de noviembre de 2004, pp. 4 y 13-

dica, N

de ingresos --generalmente no supera el 10% de stos, lo cual puede servir para determinar correlativamente el monto de los ingresos, y que puede ser un razonamiento de utilidad, por ejemplo, en un juicio de alimentos. Lo mismo pasa con el costo de la vida, o los reales ingresos de ciertos sectores laborales, pese a que los antecedentes allegados al proceso digan otra cosa. e) Los conocimientos cientficamente afianzados. Ciencias como la psicologa tienen un gran importancia en materia de familia: los daos infligidos a un menor tienen a la larga una repercusin mucho mayor que aquella que afecta a un adulto: es una verdad cientficamente afianzada.
627. 8. L a san a cr ti ca y el recur so de casacin en el

fondo. Aunque los elementos recin sealados estn mucho ms vinculados entre s de lo que parece, su aplicacin en la sentencia es un elemento que permitir apreciar si en el caso concreto hubo una aplicacin adecuada de la ley, lo que como sealamos, abrir el paso a la posibilidad de recurrir de casacin en el fondo contra aquella sentencia que se haya pronunciado con infraccin de ley que influya substancialmente en lo dispositivo del fallo. Sin embargo, la posibilidad de recurrir de casacin por infraccin a la sana crtica es discutible para algunos.
a) Argumentos para negar la procedencia de la casacin en

el fondo. La Corte de casacin ha sealado reiteradamente que la propia naturaleza de los juicios de menores que se tramitan de acuerdo con la Ley N 16.618, Ley de M enores, excluyen de por s la casacin en el fondo, en consideracin que el factor relevante es que la apreciacin de la prueba en ese enton-

318

CARLOS LOP EZ DI AZ

ces, en conciencia, la hace incompatible con este recurso. Porque cmo podra incurrir en infraccin de ley un razonamiento judicial que se acerca ms bien a la justicia del caso concreto que a la aplicacin estricta de la ley? Este es un argumento de peso para negar la casacin: la propia naturaleza de los asuntos de familia hacen difcil, sino imposible, estimar que hubo una mala aplicacin de la ley en el caso concreto, pues cada situacin es tan diferente, que en verdad lo que la ley hace no es dar respuestas concretas, sino que pautas, parmetros a veces bastante anchos dentro de los cuales el juez debe buscar la solucin ms adecuada. De esta manera, en verdad no existen reglas tan exactas como en un proceso civil comn, y la posibilidad de incurrir en una real "infraccin" se diluyen. Adems, los errores ms comunes dirn relacin con aspectos de procedimiento, que son conocidos por otro recurso, el de casacin en la forma, todo lo cual es sin perjuicio de la procedencia de la apelacin. Un problema que atae a la casacin en la forma e indirectamente a la casacin en s dice relacin con que su concesin constituira una medida entrabadora ya que dilatara el proceso en forma innecesaria y, quizs, hasta injusta. Durante la discusin de la ley los representantes del Ejecutivo justifica-ron la inclusin del recurso de casacin, sealando que con ello se segua la regla general del Cdigo de Procedimiento Civil y porque con este recurso se buscaba evitar que se produjeran vicios en la forma del procedimiento, ante lo cual el diputado " lgnacio Walker advirti que la concesin de este recurso no armonizaba con el deseo de agilizar el procedimiento, ms an, si exista el recurso de apelacin. Record que la casacin sola convertirse, en realidad, en una tercera instan-

319

cia ", lo cual no es precisamente un razonamiento estrictament e 3 71 jurdico. Con eI recurso de casacin entre las disposiciones del proyecto, a la Corte Suprema le pareci inconveniente que entre las vas de impugnacin de las sentencias se la incluyera, atendida la naturaleza y las caractersticas de las materias de " familia. Pero esto era sin perjuicio que pueda dotars e a los tribunales superiores de la facultad de subsanar de oficio los vicios de procedimiento q u e advirtieren, inconveniencia que se insiste en representar. En todo caso es necesario aclarar que el recurso de casacin en el fondo debe interponerse para ante esta Corte Suprema, a fin de mantener el doble control de admis ibilidad y no directamente, como lo sugiere el proyecto, y, adems, la causal del mismo recurso fundada en la existencia de diversas interpretaciones de los tribunales superiores de justicia se presta para confusiones, por lo que resulta ms provechosa su eliminacin en aras a una mejor ' expedicin . En relacin a lo anterior, la Comis in de Constitucin, Legis lacin, Justicia y Reglamento decidi suprimir los nmeros pertinentes concernientes al recurso de cas acin en el fondo, el cual qued ntegrament e regulado por el Cdigo de Procedimiento Civil, iniciativa que finalmente se aprob."' b) Argumentos para aceptar la procedencia de la casacin en " el fondo. La propia ley seala en su artculo 67 que las

Informe de las Comisiones Unidas de Constitucin, Legislacin y Justicia y d e Familia recado en el Proyecto de Ley que crea los Juzgados de Familia, pp. 45 y 4 6. 3 7 2 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recaido en el proyecto de ley en segundo trmite c o ns tituc io na l q ue c re a los Tribunales de Familia, p. 322.

371

320

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resoluciones sern impugnables a travs de los recursos y en las formas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil (...)", agregando luego que esto es sin perjuicio de las modificaciones que se encarga de indicar de inmediato. Por ende, proceden todos los recursos que establece el cdigo procesal, entre los cuales est el de casacin en el fondo. A mayor abundancia, el N 7 del mismo artculo se remite al artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil (respecto a la exigencia de patrocinio de los recursos de casacin, prevista en el inciso final del mencionado artculo), el cual trata indistintamente de ambos recursos. As lo indica, adems, la historia de la le y . 3 7 3
627.9. Nuestra opinin. La sana crtica y la apreciacin en conciencia son sustancialmente semejantes, ya que ambos mecanismos operan en la prctica en forma idntica. Lo relevante en estos casos es que al juez en ningn caso se le han dado atribuciones abusivas: lo que la ley le permite es apreciar la prueba en conciencia: el fallo propiamente tal siempre debe ser ajustado a derecho, por lo que la casacin en el fondo debe siempre proceder. La reiterada negativa de la Corte Suprema para conocer de estos recursos, fundada ms bien en la apelacin encubierta que implica su interposicin, no dice relacin con lo anterior. 627.10. La apre ciacin de la prue ba y la fundamentacin de la prue ba re ndida. De conformidad al mismo artcu-

373 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en el proyecto de ley en segundo trmite constitucional que crea los Tribunales de Familia, p. 321.

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lo 32, la sentencia deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento: 1) de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, y 2) del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencIa. 3.b ) Procedimientos ordinario ante los
Tribunales de Familia

628. Proce dimiento general. La Ley de Tribunales de Familia establece un procedimiento ordinario (regulado en el prrafo cuarto del Ttulo lIl, titulado "Del procedimiento"), y que ser aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los juz gados de familia y que no ten374 gan sealado otro distinto en sta u otras leyes (artculo 55). 629. Formas de dar inicio del juicio. Artculo 56. Podr comenzar por demanda oral o escrita. Siendo oral, la ley impone al funcionario del tribunal que corresponda el poner

3' 4 El T t ulo lV, bajo e l nombre de "Proce dimie ntos e spe ciale s", re gula

e n su Prrafo prime ro "De la aplicaci n jud icia l de me didas de prote ccin de los de re chos de los nios, nia s o adole sce nte s" (artc ulos 68 a 80); e n su Prrafo se gundo " De l proce dimie nto re lativo a los actos de vio le nc ia intrafamiliar " (art c ulos 81 a 101 ) y e n s u Prrafo te rcero "De los actos jud ic iale s no conte nciosos" (artculo 102).

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M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL IA Y T RIBUNAL ES DE F AMlLI A

por escrito los trminos de la pretensin en acta que levantar al efecto, la que ser suscrita por la parte, previa lectura de la misma. Recordemos que aun as, el juicio puede haberse iniciado por una solicitud previa de medida prejudicial, solicitada por la parte o bien ordenada por el juez, como sucede en los casos de violencia intrafamiliar, que examinaremos oportunamente. 630. Posibilidad de recurrir a mediacin. Cuando una parte concurre a un tribunal, la unidad de atencin de pblico debe orientar acerca de la posibilidad de utilizar la mediacin como mecanismo alternativo (artculo 105 inciso 2 ). En lo relativo a este procedimiento, nos remitimos a lo que veremos a propsito de la mediacin. 631. La demanda y la contestacin. Requisitos de la demanda.
a ) Demanda. Artculo 5 7 . La demanda deber contener la individualizacin de la persona que la presenta y de aqulla contra la cual se dirige, y una exposicin clara de las peticiones y de los hechos en que se funda. Asimismo, podrn acompaarse los documentos que digan relacin con la causa. 375

375 Re corde mos que e l artculo 254 de l Cdigo de Proce dimie nto Civil se ala que "la demanda de be conte ner: l La designacin del tribunal ante quie n se entabla; 20 El nombre , domicilio y prof esin u ofic io de l de mandante y de las pe rsonas que lo representen, y la naturale za de la re pre se ntacin; 3 El nombre, domicilio y profe sin u oficio del demandado; 4 La e xposicin clara de los he chos y fundame ntos de de re cho e n que se apoya, y 5 La e nunciacin pre cisa y clara, consignada e n la conclusin de las pe ticione s que se some tan al fallo de l tribunal".

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No creemos que sea necesario que se cumplan requisitos tales como la suma (artculo 30 del Cdigo de Procedimiento Civil), pues estamos en presencia de un proceso desformalizado. b) Demanda r econvencional. Artculo 58. El demandado que desee reconvenir puede:376 1) hacerlo por escrito, conjuntamente con la contestacin de la demanda, a ms tardar con tres das de antelacin a la celebracin de la audiencia preparatoria; o bien, 2) hacerlo oralmente, en la audiencia preparatoria, inmediatamente despus de contestar la demanda. En todo caso, se deber cumplir con los mismos requisitos 377 Una vez deducida la establecidos para la demanda. reconvencin, el tribunal conferir traslado al actor, quien la contestar en la audiencia preparatoria, a menos que opte por solicitar la

376 El artc ulo 58 d ice que "de be ", pe ro tambi n pue de hace rlo

oralme nte e n la audie ncia pre paratoria. Pe se a la apare nte contradiccin (que sostie ne POMES AN DRA DE, JUAN, Tribunales de Familia, p. 26), en verdad sta no existe, pues al pone r e n re lacin ambas disposiciones (el elemento lgico: artculo 22 de l Cdigo Civil) se de spre nde clarame nte que ambas alternativas no son e n ningn caso e xcluye nte s y que no se ra prude nte alegar una nulidad procesal si a la larga la re lacin proce sal nace vlida. Hace mos votos para que los abogados te ngan una actitud colaborativa y no busque n te cnicismos para e ntorpe cer e l proce so: la finalidad de e stos juicios e s lograr una soluc in e n que todas las parte s gane n, y no que una lo haga a costa de la otra basada e n nulidade s o subte rfugios se me jante s. 377 El de mandado que tuvie re su domicilio e n un te rritorio jurisdiccional dist into de aque l en que se pre se nt la de manda, podr conte starla y de mandar re conve ncionalme nte ante e l jue z con compe te ncia e n mate rias de familia de su domicilio, s in pe rjuic io de la de signacin de un re pre se ntante para que comparezca en su nombre e n las audie ncias re spe ctivas (artculo 60 inc iso final).

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CARLOS LOP EZ DI A1 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILI A Y TRIBUN ALES DE FAMILIA -

suspensin de esta audiencia para contestar en un plazo mayor. La suspensin podr decretarse hasta por diez das, fijando de inmediato nuevo da y hora para la continuacin de la audiencia. La reconvencin continuar su tramitacin conjuntamente con la cuestin principal.
631.1. Emplaz amiento. En virtud del emplazamiento, esto es, la demanda y el transcurso del plazo para contestar, se logra la formacin de una relacin procesal vlida, la que de otro modo puede acarrear la nulidad de la actuacin y de lo a obrado con posterioridad (artculo 768 causal 9 , en relacin con el artculo 795 N 1 , ambos del Cdigo de Procedimiento Civil). 631.2. Notificacin y re convencin. Nos remitimos a las

reglas ya sealadas.
632. la audiencia pre paratoria.

a) Citacin. Artculo 59. Recibida la demanda, el tribunal citar a las partes a una audiencia preparatoria. b) Plazo para realizarla. El mismo artculo 59 seala que la audiencia deber realizarse en el ms breve plazo posible, para lo cual se fijarn dos fechas de audiencia, procediendo la segunda de ellas slo en el caso de que las partes no hayan sido oportunamente notificadas, debiendo en todo caso siempre practicarse la notificacin de la resolucin que cita a la audiencia preparatoria con una antelacin mnima de diez das. c) Comparecencia. Artculo 60. La regla general es que las partes debern concurrir personalmente a esta audiencia y a la de juicio, sin perjuicio de la

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presencia de sus patrocinantes y apoderados, cuando los tengan. Para tal efecto la resolucin har constar que la audiencia se celebrar con las partes que asistan, afectndole a la que no concurra todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificacin. Por excepcin, el juez podr eximir a la parte de comparecer personalmente, lo que deber hacer por resolucin fundada. d) Desarrollo de la audiencia preparatoria. Artculo 61. En resumen, la audiencia preparatoria delimita el conflicto, las partes y las pruebas a rendir, sin perjuicio de la posibilidad de darle fin por medio de la conciliacin o bien derivarlo a mediacin, entre otros aspectos. d.1) En materia de demanda, y reconvencin. En la audiencia preparatoria s e ratificar oralmente el contenido de la demanda, se contestar la demanda y la reconvencin, tramitando conjuntamente las excepciones que se opongan, salvo las especiales que la propia ley ind ic a.` d.2) En materia de medidas cautelares. Se decretarn las medidas cautelares que procedan, de oficio o a peticin de parte. d.3) En materia de mediacin o conciliacin. Tambin se promover a iniciativa del tribunal o a peticin de parte, la sujecin del conflicto a la mediacin familiar, para lo cual s e

Tale s son las de incompetencia, f alta de capacidad o de personera, de las que se refie ran a la corre ccin de l proce dimie nto y de pre scripcin, sie mpre que e llas aparezcan manifie stame nte admisible s.

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CARLOS LOP EZ DI A1 -- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

suspender el procedimiento judicial en caso de que se d lugar, o a la conciliacin total o parcial, conforme a las bases que aqul proponga a las partes. d.4) En materia probatoria se determinar el objeto del juicio, fijando los hechos que deben ser probados, as como las convenciones probatorias que las partes hayan acordado, determinando las pruebas que debern rendirse y recibindolas si fuera posible. d.5) En relaci n a la audiencia de juicio. Tambin fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deber llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta das de realizada la preparatoria, para la que se entendern las partes citadas por el solo ministerio de la ley.
e ) Contenido de l a resolucin que cita ajuicio. Artculo 62. No habindose producido una solucin alternativa del conflicto, al trmino de la audiencia preparatoria el juez dictar una resolucin, que indicar: a) la o las demandas que deban ser conocidas en el juicio, as como las contestaciones que hubieren sido presentadas, fijando el objeto del juicio; b) los hechos que se dieren por acreditados de conformidad a lo dispuesto por el artculo 30 (las convenciones probatorias); c) las pruebas que debern rendirse en el juicio, y d) la individualizacin de quienes debern ser citados a la audiencia respectiva.

audi enci a de juicio. a ) .Explicacin. A estas alturas el conflicto familiar ya no pudo resolverse por medio de mediacin ni mediante la intervencin del juez por medio de la conciliacin. Cerrada dicha puerta ya lo nico que nos queda es la audiencia de juicio, la
633 . La

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cual ya fue preparada oportunamente por medio de la audiencia preparatoria, y en la que s e reiterarn las posturas de las partes, se rendir la prueba ofrecida, sta se apreciar por el tribunal, y en definitiva se dictar sentencia, sin perjuicio de su escrituracin posterior. b) Desarrollo. Artculo 63. La audiencia se llevar a efecto en un solo acto, en el da y hora fijados, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario, y tendr por objetivo recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por ste. Para tal efecto el juez de familia se constituir, con la asistencia del demandante y el demandado, asistidos por letrados cuando corresponda. De conformidad al mismo artculo, durante la audiencia, el juez proceder a: 1) verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la audiencia y declarar iniciado el juicio; 2) sealar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo que se expondr en el juicio; 3) disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan abandono de la sala de audiencia; 4) adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pudiendo disponer la presencia en ellas de uno o ms miembros del Consejo Tcnico; y 5) podr asimis mo ordenar, en inters superior del nio, nia o adoles cente, que ste u otro miembro del grupo familiar s e ausente durante determinadas actuaciones. c) Rendicin de prueba. Artculo 64. La prueba s e rendir de acuerdo al orden que fijen las partes, comenzando por la del demandante, rindindose al final la prueba ordenada por

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CARLOS LOP EZ DI A1 -

el juez. La ley dispone una serie de reglas respecto a la produccin de la prueba pericial y testimonial, 379 documental 380 y otras aptas para producir fe?" Por ltimo, las partes formularn, oralmente y en forma breve, las observaciones que les merezca la prueba y la opinin del miembro del Consejo Tcnico, as como sus conclusiones, de un modo preciso y concreto, con derecho a replicar respecto de las conclusiones argumentadas por las dems.

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Durante la audie ncia, los te stigos y peritos sern ide ntificados

por e l jue z, quie n le s tomar e l juramento o promesa de decir verdad; lue go se rn interrogados por las partes, come nzando por la que los presenta. Los pe ritos de be rn e xponer bre ve me nte e l conte nido y las conclusione s de su informe y lue go se autorizar su interrogatorio por las parte s. El jue z podr e fe ctuar pre guntas al te stigo o perito, as como a las parte s que de clare n, una ve z que f ueren interrogadas por los litigante s, con la finalidad de pedir aclaraciones o adiciones a sus testimonios. 380 Los docume ntos, as como e l informe de peritos e n su caso, se rn e xhibidos y le dos e n e l de bate, con indicacin de su orige n. "' Las grabacione s, los e leme ntos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquie r otro de carcte r e le ctrnico apto para producir fe, se re producirn en la audie ncia por cualquie r me dio idneo para su pe rce pcin por los asistentes. El juez podr autorizar, con acuerdo de las parte s, la le ctura o re produccin parcial o re sumida de los me dios de prueba me ncionados, cuando e llo pare ciere conve nie nte y se asegurare e l conocimie nto de su contenido. Todos estos me dios podrn se r e xhibidos a los de clarante s durante sus testimonios, para que los re conozcan o se refieran a su conocimiento. Practicada la prueba, el juez podr solicitar a un mie mbro de l Conse jo T cnico que emita su opinin re spe cto de la prue ba re ndida, en e l mbito de su e spe cialidad. Valga lo ya se alado re spe cto a la re produccin de la prue ba por "me dos idneos".

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- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA C A R LOS LO PEZ DIA Z

634. La s entencia y los recursos.


a) Momento para emitir sentencia. Artculo 65 inciso 111.

a.1) Como regla general, una vez concluido el debate, el j uez comunicar de inmediato su resolucin, indicando los fundamentos principales tomados en consideracin para dictarla. a.2) Por excepcin, cuando la audiencia de juicio se hubiere prolongado por ms de dos das, podr postergar la decisin del caso hasta el da siguiente hbil, lo que se indicar a las partes al trmino de la audiencia, fijndose de inmediato la oportunidad en que la decisin ser comunicada. b) Redaccin de la sentencia. Artculo 65 inciso 2. El juez podr diferir la redaccin del fallo hasta por un plazo de cinco das, ampliables por otros cinco por razones fundadas, fijando la fecha en que tendr lugar la lectura de la sentencia, la que podr efectuars e de manera resumida.
c) Contenido de la sentencia. Artculo 66. La s entencia definitiva deber contener una serie de menciones que la propia ley indica, y que en suma no se apartan de los requisitos generales del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil."'

382 Tale s son: l) e l lugar y fe cha e n qu e se dicta; 2) la individualizacin comple ta de las parte s litigante s; 3) una snte sis de los he chos y de las ale gacione s de las parte s; 4) e l anlisis de la prue ba re ndida, los he chos que e stime probados y el razonamiento que conduce a e sa conclusin; 5) las razone s legales y doctrinarias que sirvieren para f undar e l fallo; 6) la resolucin de las cuestiones some tidas a la de cisin de l juzgado, y 7) el pronunciamiento sobre pago de costas y, e n su caso, los motivos que tuvie re e l juzgado para absolve r de su pago a la parte ve ncida.

d) Recursos procesales. Artculo 67. Respecto del rgimen de los recursos, procedern en general los que establece el Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte incompatible con los principios del procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de una serie de reglas especiales en materia de reposicin (No 1), apelacin ( N ' 2 a 5), y casacin (Nos 6 y 7).
e) Reglas especiales del recurso de reposicin.

e.1) Caso en que se i n t e r p o n g a contra una resolucin pronunciada en una audiencia. "Tratndose de una resolucin pronunciada en audiencia, se interpondr y resolver en el acto. e.2) Dems casos. La solicitud de reposicin deber presentarse dentro de tercero da de notificada la resolucin, a menos que dentro de dicho trmino tenga lugar una audiencia, en cuyo caso deber interponerse y resolverse durante la misma. Recordemos que como regla general el artculo 181 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que podr pedirse reposicin del auto o decreto dentro de cinco das despus de notificado. f) Reglas especial es del r ecur so de apelacin. f.1) Resoluciones apelables. Slo sern apelables : 1) la sentencia definitiva de primera instancia, 2) las resoluciones que ponen trmino al procedimiento o hacen imposible su continuacin, y 3) las que se pronuncien sobre medidas cautelares. f.2) Forma de interponer el recurso. La apelacin deber entablarse por escrito, lo cual altera la regla general cual es el principio de la oralidad (artculo 10). 739

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- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA -

f.3) Concesin del recurso. f.3.1) Regla general. Concesin en el solo efecto devolutivo. Constituye la regla general. De esta manera, la interposicin y el conocimiento del recurso no suspende el cumplimiento de la resolucin de que se trata. f.3.2) Excepciones. Concesin en ambos efectos. Por un elemental criterio de prudencia, ciertos asuntos no podrn cumplirse mientras est pendiente la apelacin de la sentencia " definitiva. Tales son las comprendidas en los numerales 9) ( las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas, incluyendo la citacin a confesar paternidad o maternidad a que " " se refiere el artculo 188 del Cdigo Civil ), 11) ( la autorizacin para la salida de nios, nias o adolescentes del pas, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley"), 14) ("el procedimiento de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la " Ley N 19.620" ), 16) ( las acciones de separacin, nulidad y " " divorcio reguladas en la Ley de M atrimonio Civil ) y 17) ( las " declaraciones de interdiccin ), todos del artculo 8. f.4) Conocimiento del recurso por la Corte de Apelaciones. En tal sentido, hay reglas especiales: 1) el tribunal de alza-da conocer y fallar la apelacin sin esperar la comparecencia de las partes, las que se entendern citadas por el ministerio de la ley a la audiencia en que se conozca y falle el recurso; 2) efectuada la relacin, los abogados de las partes podrn dividir el tiempo de sus alegatos para replicar al de la otra parte. g) Reglas especiales del recurso de casacin en general. La ley seala que se entender cumplida la exigencia de patrocinio de abogado habilitado, que no sea procurador del nmero, exigida para los recursos de casacin (tanto en la forma

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CARLOS LOPEZ DIAZ

como en el fondo), prevista en el inciso final del artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil, por la sola circunstancia de interponerlos el abogado que patrocine la causa. h) Reglas especiales del recurso de casacin en la forma. Seala la ley que "proceder el recurso de casacin en la forma ", 383 establecido en los artculos 766 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones: h.1) Resoluciones contra las Que procede. Proceder slo en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y de las interlocutorias de primera instancia que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin. h.2) Causales. Slo podr fundarse en alguna de las causales expresadas en los nmeros 1,384 2 , 385 4 ,386 6 , 387 7, 388 y 9 389 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento

383 Esta re daccin pue de ser e quvoca, dando a e nte nde r que no

proce de ra la casacin e n e l fondo, como lo de sarrollamos ms arriba. 384 "Haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompe te nte o inte grado e n contravencin a lo dispuesto por la ley". 385 "Habe r sido pronunciada por un jue z, o con la concurre ncia de un jue z le galme nte implicado, o cuya re cusacin e st pe ndie nte o haya sido de clarada por tribunal compe te nte ". 386 "Habe r sido dada ultra petita, esto e s, otorgando ms de lo pe dido por las parte s, o e xte ndi ndola a puntos no some tidos a la de cisin de l tribunal, sin pe rjuicio de la facultad que ste te nga para fallar de of icio e n los casos de te rminados por la le y ". 387 " Habe r sido dada contra otra pasada e n autoridad de cosa juzgada, s ie mpre que sta se haya ale gado oportuname nte e n e l juicio ". 388 "Conte ner de cisione s contradictorias". 389 " Habe rse faltado a algn trmite o dilige nc ia de clarados esenciale s por la le y o a cualquie r otro re quisito por cuyo de fe cto las leyes pre ve ngan expresamente que hay nulidad".

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- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA -

Civil, o en haber sido pronunciada la sentencia definitiva con omisin de cualquiera de los requisitos exigidos para el contenido de la sentencia enumerados en el artculo 66 de la Ley de Tribunales de Familia.
i ) El r ecu rs o de casacin en el fondo. Nos re mitimos en

este aspecto a lo que expusimos respecto de la posibilidad de recurrir de este manera. 3.c) Procedmientos especiales 635. Enunci acin. Junto con el procedimiento ordinario, de carcter general y supletorio, que ya hemos visto, se erigen una serie de procedimientos especiales. En estos, por la especial naturaleza de los asuntos a que son llamados a conocer, las reglas generales se alteran, como por ejemplo en los plazos, mas breves, y en la aparicin de una s erie de diligencias especiales, tales como alimentos y medidas precautorias, varias de las cuales no son novedos as. No hay que olvidar tampoco que la Ley de M atrimonio Civil dispone de algunas reglas especiales, las cuales tambin enunciaremos, y sin perjuicio de regular la mediacin familiar con reglas casi idnticas a las de la Ley de Tribunales de Familia, incurriendo en una repeticin innecesaria que, s alvo un fin pedaggico, no atisbamos en su fundamento. 636. Procedimiento para la aplicacin judicial de medidas de prot eccin de los derechos de los nios, nias o adoles centes.

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a) Procedencia. Los jueces de familia conocern los casos de los nios, nias o adolescentes involucrados en situaciones de riesgo social, y que requieren de intervencin judicial para adoptar las medidas de proteccin jurisdiccionales establecidas en la ley, tendientes a la proteccin de sus derechos cuan-do stos se encontraren amenazados o vulnerados. La ley dispone en su artculo 68 inciso final que la intervencin judicial ser siempre necesaria cuando se trate de la adopcin de medidas que importen separar al nio, nia o adoles cente de uno o ambos padres o de quienes lo tengan legalmente bajo su cuidado. b) Normas aplicables. Rige n primeramente las normas contenidas en el Prrafo primero del Ttulo N (artculos 68 a 80), y supletoriamente, las normas del Ttulo III, relativas al procedimiento ordinario. Dispone el artculo 69 que en este procedimiento, el juez tendr debidamente en cuenta las opiniones de los nios, nias o adoles centes, considerando su edad y madurez, para lo cual podr escucharlos en las audiencias preparatoria y de juicio, o en otra especial fijada al efecto, en un ambiente adecuado y cautelando su salud fsica y psquica.
C) Comparecencia del nio, nia o adolesce nte.

d) Personas que pueden dar inicio del procedimiento.

Artculo 70 inciso 1. Podr iniciarse: a) de oficio; b) a requerimiento del nio, nia o adolescente; c) a requerimiento de sus padres; d) a requerimiento de las personas que lo tengan bajo su cuidado; e) a requerimiento de los profesores o del director del establecimiento educacional al que asista; f) a requerimiento de los profesionales de la salud que trabajen en

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CARLOS LOPEZ. DI AZ,

los servicios en que se atienda; g) a requerimiento del Servicio Nacional de M enores, o bien, h) a requerimiento de cualquier persona que tenga inters en ello. e) Requisit os del r equerimi ento. No necesitar cumplir formalidad alguna, bastando con la sola peticin de proteccin para dar por iniciado el procedimiento.
f ) Medi das caut elar es es peci al es,

f.1) Regulacin Legal y procedencia. Segn el inciso 1 del artculo 71, procedern cuando ello sea necesario para pron teger los derechos del nio, ia o adolescente. f.2) M omento para decretarlas. Pueden ser decretadas en cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio. En este ltimo caso, el juez fijar la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco das siguientes contados desde la adopcin de la medida, de manera tal que en caso que a una persona se le decrete una, se le notificarn dos resoluciones: la de la medida cautelar y la que 390 fija la audiencia preparatoria. f.3) Iniciativa. Puede ser decretada de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona. f.4) Enumeracin. Se puede resolver respecto de los nios, nias o adolescentes: 1) "su entrega inmediata a los padres " " o a quienes tengan legalmente su cuidado ; 2) confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que

390

Cree mos que tambi n de bie ra fijarse e n la misma re solucin la

se gunda fe cha que e xige e l artculo 59 inc iso 2

- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMlLIA Y T RIB UNAL ES DE F AMILI A

tenga relacin de confianza "; 3) " el ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea " " estrictamente indispensable ; 4) disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pu dieren encontrarse, e impartir las ins" " trucciones pertinentes ; 5) suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el nio, nia o adoles cente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido"; 6) "prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn"; 7) "prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o adolescente. En caso de que concurran aI mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a res guardar los " " derechos de aqullos ; 8) la internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a " su vida o salud , y 9) "la prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin . f.5) Prohibicin. En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos. f.6) Requisitos de la resolucin. La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes que ameriten su adopcin, de los que se dejar expresa constancia en la misma.

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C ARLO S LOP EZ DI AZ

f.7) Auxilio de la fuerza pblica. Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de Carabineros de Chile. g) Dur aci n. En ningn caso la medida cautelar decretada podr durar ms de noventa das. h) Medida de separacin del nio, nia o adolescente de s us padr es. Artculo 74. La ley dispone que slo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del nio, nia o adolescente y siempre que no exista otra ms adecuada, se podr adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferir a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una relacin de confianza y, slo en defecto de los anteriores, lo confiar a un establecimiento de proteccin. La resolucin que disponga la medida deber ser fundada. 636.1. Au diencia preparatoria. a) Oportunidad. Iniciado el procedimiento, el juez fijar una audiencia para dentro de los cinco das siguientes. b) Qu i n es s on cit ados . Se citar al nio, nia o adolescente, a sus padres, a las personas a cuyo cuidado est, y a todos los que puedan aportar antecedentes para una acertada resolucin del asunto. c) Desarrollo de la audiencia. Durante la audiencia, el juez informar a las partes acerca de las etapas del procedimiento, sus derechos y deberes, y responder a las dudas e inquietudes que les surjan. Los nios, nias o adolescentes sern informados en un lenguaje que les resulte comprensible.

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MAN UAL DE DEREC HO DE FAMiLI A Y T RIBUNAL ES DE F AMIL iA -

El juez indagar sobre la situacin que ha motivado el inicio del proceso, la forma en que afecta al nio, nia o adolescente y sobre la identidad de las personas que se encuentren involucradas en la afectacin de sus derechos. Los citados expondrn lo que estimen conveniente y, una vez odos, el juez dictar una resolucin que individualice a las partes, determine el objeto del proceso, indique las pruebas que deban rendirse y fije la audiencia de juicio para dentro de los diez das siguientes, a la que quedarn citadas las partes, d) Recepcin de prueba. La prueba que sea posible rendir desde luego, se recibir de inmediato. 636.2. Audiencia de juicio. a) Oportunidad. Se aplican las reglas generales, por lo que la audiencia de juicio deber llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta das de realizada la preparatoria (artculo 61 N 10). b) Finalidad. Esta audiencia tendr por objetivo recibir la prueba y decidir el asunto sometido a conocimiento del juez. Tambin ella podrn objetarse los informes periciales que se hayan evacuado, pudiendo el juez hacerse asesorar por el Consejo Tcnico. 636.3. S entencia.
a) Obligacin del juez. Antes de pronunciar sentencia, el juez procurar que las partes acuerden la forma ms conducente a la resolucin de la situacin que afecta al nio, nia o adolescente. En caso que ello no fuere posible, en la sentencia fundamentar la necesidad y conveniencia de la medida adop-

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C A R LOS LO PEZ Dl A Z.

tada, indicar los objetivos que se pretenden cumplir con ella y determinar el tiempo de su duracin. b) Momento en que pronuncia la sentencia. La sentencia ser pronunciada oralmente una vez terminada la audiencia que corresponda, segn sea el caso. El juez deber explicar claramente a laS partes la naturaleza y objetivos de la medida adoptada, sus fundamentos y su duracin. 636.4. Cumplimiento de las medidas. a) Obligacin de informar acerca del cumplimiento de las, medidas adoptadas. El artculo 76 regula la obligacin de informar de las personas que all indica, encargadas del cumplimiento de medidas de la situacin en que se encuentra el nio, nia o adolescente acerca de los avances alcanzados, as como la periodicidad de los informes, su evaluacin por el juez (en cuya ponderacin el juez se asesorar por uno o ms miembros del Cons ejo Tcnico), as como de las medidas a adoptar en caso de incumplimiento (artculo 77). Se regula tambin la obligacin de los jueces de familia de visitar los establecimientos residenciales en la regularidad y con los requisitos que all se determina (artculo 78) b) Derecho de audiencia con el Juez. Los nios, nias y adoles centes respecto de los cuales s e encuentre vigente una medida de proteccin judicial, tendrn derecho a que el juez los reciba personalmente, cuando lo soliciten por s mismos o a travs de las personas sealadas en el artculo siguiente . (artculo 79) c) Suspensin, modificacin y cesacin de medidas. Dispone el artculo 80 que en cualquier momento en que las circuns-

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tancias lo justifiquen, el juez podr suspender, modificar o dejar sin efecto la medida adoptada, de oficio, a solicitud del nio, nia o adolescente, de uno o de ambos padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado o del director del establecimiento o responsable deI programa en que se cumple la medida. Para tal efecto, y si el tribunal lo considera necesario para resolver, podr citar a una nica. audiencia destinada a escuchar a las partes y recibir los antecedentes que justifiquen la suspensin, revocacin o modificacin solicitada. Con todo, la medida cesar una vez que el nio, nia o adolescente alcance la mayora de edad, sea adoptado o transcurra el plazo por el que se decret sin que haya sido modificada o renovada. 637. Procedimiento relativo a actos de violencia intrafamiliar. Remisin. Dado el desarrollo efectuado en el captulo pertinente, nos remitimos a su lectura.
638.

Procedimiento en asuntos no contenciosos.

a) Los asunt os n o con ten ci os os. Son actos judiciales no contenciosos aquellos que segn la ley requieren la Intervencin del juez y en que no se promueve contienda alguna entre par-tes {artculo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil).
b) A sun t os no cont en ciosos que con ocen l os Tr ibunal es de Famili a. Tenemos al respecto, por va de ejemplo, la

emancipacin voluntaria del hijo sujeto a patria potestad, el nombramiento y discernimiento de las guardas, las correcciones de partida, etc. c) N or mas apli cabl es. e. 1) Rigen pr in cipal m ent e las normas especiales de la Ley de Tribunales de Familia, las que sealan, y

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Rigen supletor iament e, en lo no previsto, por el Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, a menos que resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad.
c.2)

d) Procedimiento. d.1) Presentacin de solicitud. La solicitud podr ser presentada por escrito y el juez podr resolverla de plano, a menos que considere necesario or a los interesados. d.2) Audiencia. Esto solamente en el caso que el magistrado considere necesario or a los interesados, audiencia a la que ellos concurrirn con todos sus antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestin no contenciosa sometida a su conocimiento. d.3) Recursos. Al no haber reglas especiales, proceden los recursos generales del Cdigo de Procedimiento Civil, con las limitaciones establecidas en la Ley de Tribunales de Familia (artculo 67).
639. Disposiciones especiales de la Ley de Matrim onio Civ il.

a) Normas especiales. El artculo 88 inciso 2 de la Ley de M atrimonio Civil seala que sin perjuicio del procedimiento que seala la ley sobre juzgados de familia (la Ley N 19.968), " se aplicarn las reglas especiales que siguen". b) Pr es entaci n conjunta de acciones. (Artculo 89 de la Ley de M atrimonio Civil). Ciertas acciones debern deducirse en forma conjunta con la demanda de separacin, nulidad o separacin, o por va de reconvencin, en su caso, y resolverse

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MANUAL DE DEREC HO DE F AMILlA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA

tan pronto queden en estado ,391 de acuerdo al procedimiento aplicable. Proceder en los casos de las acciones que tengan por objetivo: b.1) regular el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos, o bien la relacin directa y regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales; b.2) todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad o divorcio; 39 2 b.3) modificar el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendrn con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuida-do, que hubieren sido determinados previamente.

391 Al aludir la ley a la necesidad de resolver las materias mencionadas `tan pronto queden en estado ',queda en claro que el juez debe ir resol-vindolas progresivament e, sin esperar a que dicte la sent encia que recae en la cuestin principal (o sea, la nulidad, el divorcio o l a separacin judicial)". De esta manera se recoge el principio de l a economa proces al y la unidad de competenci a, de manera que no queden aspectos pendientes, vinculados con la familia. ORREGO AcuA, J UAN ANDR S, Anlisis de la Nueva Ley d e

Matrimo nio Civil, p . 1 6 6.

As, de ser solicitado, el juez deber proceder a liquidar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido. Vase el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, al que ya hemos hecho referencia.
392

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CARLOS LOPEZ D IA Z

Respecto de este ltimo, la ley agrega que el cumplimiento del rgimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitar conforme a las reglas generales. c) Llamado a conciliacin. El artculo 67 de la Ley de M atrimonio Civil seala que solicitada la separacin, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artculo 29 de la misma ley, o el di vorcio, el juez deber llamar a las partes a una audiencia de conciliacin especial, con el propsito de examinar las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial. A propsito de este llamado a conciliacin, el artculo 90 de la Ley de M atrimonio Civil dispone que se incluirn las materias contenidas en el inciso 2 del artculo 67 de dicha ley (esto es, acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad, todo cuando proceda), aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el "artculo precedente" {el artculo 89, que indicamos arriba), sealando la ley q ue se resolvern tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable. d) Defec to de nulidad detectado de oficio. Si el juez advierte, una vez interpuesta la solicitud de divorcio y en cualquier momento, antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto de validez,

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se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin, evitando 393 quedar de este modo inhabilitado. Si en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar primero sobre la de nulidad (artculo 90 de la Ley de M atrimonio Civil).
e) Consulta de las sentenci as no apeladas. Cuando la

sentencia que d lugar a la separacin judicial, a la nulidad o al divorcio no sea apelada, deber elevarse en consulta al tribunal superior, y si l estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendr el conocimiento del asunto y proceder como si se hubiera interpuesto apelacin en su oportunidad. En caso contrario, aprobar la sentencia (artculo 92 de la Ley de M atrimonio Civil).
640.

Responsabilidad pena juvenil.

a) Advertenc ia p rev ia. Al momento de redactar estas lneas, se encuentra pendiente en el Congreso Nacional un proyecto de ley sobre responsabilidad penal Juvenil, que incide directamente en el tema que estamos tratando.

El artculo 195 de l Cdigo Orgnico de Tribunale s se ala que son causas de implicancia: "8. Haber e l jue z manife stado su dictame n sobre la cue stin pe ndie nte con conocimie nto de los ante ce de nte s ne ce sarios para pronunciar se nte ncia". Por su parte, e l artculo 196 se ala que son causas de re cusacin: "10. Habe r e l jue z manife stado de cualquie r modo su dictame n sobre la cue stin pe ndie nte , sie mpre que lo hubie re he cho con conocimiento de e lla ".

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b) E l disce rn imiento . Se entiende que un nio, nia o adolescente est exento de responsabilidad penal: 1) cuando es menor de diecisis aos, o bien, 2) si tiene entre diecisis y los dieciocho aos y es declarado sin discernimiento (artculo 10 N 2 y 3 del Cdigo Penal). c) El menor delinc uente y el disc ernimiento. El discernimiento del menor que incurre en responsabilidad penal repercute en el elemento culpabilidad, el cual implica libertad en el agente para poder decidir con libre albedro, con conocimiento y conciencia de la legalidad o ilegalidad del acto u omisin. De acuerdo a las diversas teoras, el fundamento de la resolucin relativa al discernimiento puede ser moral (capacidad para distinguir entre el bien y el mal); jurdico (conocer la ilicitud del acto); una combinacin de ambos elementos, o bien, en la capacidad de readaptacin del menor atendiendo a su 394 grado de peligrosidad. Pero paralelamente surge el problema de la real calidad de victimario del menor. Recordemos que sta es resultado de un entorno y diversas circunstancias familiares y personales que lo " conducen a esa situacin. El SENAM E ha sealado que el 58% de los menores delincuentes no tiene completo su ncleo familiar; el 92% estaba en la calle antes de los 9 aos; el 86% ha denunciado maltrato y el 27,6% incide en su conducta delictual y, porcada 10 nios hay una nia en conflicto con la " 395 justicia .

B AVESTRELLO B. , lRMA, Derecho de menores, p. 1 3 1 . lb d e m , p . 1 3 6 .


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Por eso se requiere de un sistema garantista que le otorgue un tratamiento procesal especial, as como un tratamiento criminolgico y penitenciario propio. Por ejemplo, la reclusin en un recinto penitenciario puede tener un efecto devas tador en menores, atendida a su diferente percepcin del trans curso del tiempo y de la negativa influencia que puede recibir en ese entorno de adultos ms avezados en la carrera criminal. Tema muy debatido ha s ido el de la edad en que debe fijars e el discernimiento, y por ende la responsabilidad penal. Aunque no nos pronunciaremos al respecto, recordemos que en materia civil la responsabilidad extracontractual opera desde los siete aos: a esa edad se estima que una persona tiene pleno conocimiento del bien y del mal (artculo 2319 del Cdigo Civil).396
64O.1. Primera fase. La declaracin de discernimiento.

Artculo 28 de la Ley N 16.618. a) Qui n la realiza. Ser labor del Juez de Garanta competente, a peticin del M inisterio Pblico. b) En qu plazo. Lo s er en el plazo de quince das.

Artculo 2319: "No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsabl es de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo es tn, si pudiere imputrsel es negligencia". Al respecto bien se observa que "un sujeto incapaz de parti-

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cipar en una sociedad o intervenir en una particin, sabe cabalmente que no es lcito romper los vidrios al vecino". MEZA BARROS, RAMN, Manual de Derecho Civ il: de l as fue nte s de la s obliga cione s, tomo II, N' 1008 y 1009, p. 273.

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c) Procedimiento. Para tal efecto se citar a una audiencia a todos los intervinientes, previa designacin de un defensor para el menor si no tuviere uno de su confianza, a la que debern con currir con todos sus medios de prueba. d) Ca so que se declarare que el menor ha obrado con discernimiento_ 1) El proceso se regular de acuerdo al procedimiento simplificado (Ttulo I del Libro IV) del Cdigo Procesal Penal, cualquiera sea la pena requerida por el fiscal; 2) el fiscal podr igualmente ejercer las facultades contempladas en el Prrafo 1 del Ttulo 1 del Li bro II del Cdigo Proces al Penal (tales como disponer el archivo provisional de la causa, ejercer la facultad de no iniciar investigacin, o bien hacer ejercicio del principio de oportunidad), o deducir los respectivos requerimientos o acusaciones. e) Caso que se declarare que el menor ha obrado sin discernimiento_ Una vez ejecutoriada tal resolucin, la comunicar al

juez de familia.
640.2. Segunda fase. Intervencin del Juez de Familia.

a) Fundamento. El artculo 8 N 10 seala que este ma" gistrado conocer de todos los asuntos en que se impute un hecho punible a nios, nias o adoles centes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas " contempladas en el artculo 29 de la Ley de M enores . b) Medidas de proteccin. Nos remitimos a las medidas de proteccin ya examinadas a propsito de los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin (artculo 29 de la ley indicada).

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c) Sanciones a responsables_ El juez podr remitir los antecedentes a los Tribunales competentes para aplicar sanciones penales a quienes resulten responsables, o para decretar otras medidas cautelares en beneficio del menor y de su grupo familiar. 641. Alimentos. Remisin. Ya hemos visto en el captulo respectivo lo relativo a los alimentos, tanto en lo que respecta a su procedencia, elementos, montos mximos, formas de cumplimiento, etc., por lo que en aquellos aspectos nos remitimos a lo sealado all. 641.1. Tribunal competente. a) Para demanda de alimentos. Conocer de estos asuntos el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de este ltimo, "los que se tramitarn conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por " este cuerpo legal (artculo 1 Ley N 14.908, relacionado con el 1 47 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Esto es indiferente en orden a si concurren menores de edad o no. b) Para demanda de aumento, rebaja o cese de alimentos. Ser competente el mismo juez que decret la pensin (artculo 2 inciso 2 de la Ley N 14.908). c) Para la ejecucin de la sentencia. En caso de incumplimiento, ser competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la dict en nica o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario (artculo 11 inciso 1 Ley N 14.908,

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en concordancia con el principio de ejecucin consagrado en el artculo 113 del Cdigo O rgnico de Tribunales). 641.2. Aspectos de los alimentos que conocen los Tribunales de Familia. Conoce de: a) la constitucin; b) aumento o rebaja; c) suspensin o cese, y d) apremios. 641.3. A limentos provisorios. Artculo 50 de la Ley N 14.908. a) Procedencia. "En los juicios en que se solicitaren alimentos en favor de los hijos menores del demandado, siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el juez deber decretar los alimentos provisorios que correspondan". b) Oportunidad. Deber fijarse una vez trans currido el trmino de diez das contados desde la fecha de notificacin de la demanda. c) Presentacin del demandado. Dentro de es e plazo el demandado podr exponer al tribunal los argumentos que estimare pertinentes respecto de la procedencia de los alimentos provisionales y acompaar los antecedentes en que se fundare. La ley exige que en la notificacin de la demanda deber informrsele sobre esta facult ad. La presentacin indicada en modo alguno interrumpir el curso del procedimiento ni ser obstculo para contestar la demanda en la oportunidad proces al que corresponda. d) Pronunciamiento de oficio. En todo caso, el tribunal deber, de oficio, pronunciarse sobre los alimentos provisorios, sea que el demandado haya deducido observaciones o haya

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dejado transcurrir el trmino a que se refiere el inciso 397 primero, resolucin se notificar por carta certificada; asimismo, el juez puede acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensin alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen, so-licitud que se tramitar como incidente. e) Recurso de reposicin con apelacin subsidiaria. La resolucin que decretare los alimentos provisorios o la que se pronunciare provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensin alimenticia, ser susceptible del recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, la que se conceder en el solo efecto devolutivo (no suspende su cumplimiento) y que gozar de preferencia para su vista y fallo. f) Medidas precautorias. Nada obsta para que puedan decretarse las medidas precautorias que se estimen pertinentes de acuerdo con las circunstancias del caso. g) Cumplimiento de los alimentos provisorios. En este punto se aplican las reglas generales: retencin judicial por el empleador del alimentante, por depsito directo, e incluso se puede garantizar mediante la constitucin de una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caucin.

397 Recordemos que las notificaciones por carta certificada se entendern practicadas desde el tercer da siguiente a aquel en que fueron expedidas (artculo 23 inciso 4).

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CARLOS LOPEZ DL AZ

641.4. Mrito ejecutivo de la sentencia. Toda resolucin

judicial que fijare una pensin alimenticia, o que aprobare una transaccin bajo las condiciones establecidas en la ley, tendr mrito ejecutivo (artculo 11 inciso 10 de la Ley N 14.908).
641.5. Requerimiento al alimentante.

a) Notificacin. El requerimiento de pago se notificar al

ejecutado en la forma establecida en los incisos primero y segundo del artculo 23 de la ley que crea los juz gados de familia398 (artculo 12). b) Excepciones procedentes. En estos casos slo ser admisible la excepcin de pago y siempre que se funde en un antecedente escrito. Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitir la sentencia y bastar el mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
641.6. Apremios. Estos proceden tanto respecto del alimentante como a los retencionarios, con el fin de obtener el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin, y evitar conductas fraudulentas. 641.6.a. Prim er o. A premios al alimentante.

a) Procedencia. Regulada en el artculo 14 de la Ley N 14.908, proceder cuando: 1) se hayan decretados ali-

398 "En los casos que no resultare posible practicar la primera notificacin personalmente, el juez dispondr otra forma, por cualquier me-dio idneo, que garantice la debida inform acin del noti ficado para el adecuado ejercicio de sus derechos".

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mentos por resolucin que cause ejecutoria en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado; y 2) se requiere que el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o ms cuotas. b) Inicia tiva. Puede ser a peticin de parte o bien de oficio. c) El arresto nocturno. El tribunal que dict la resolucin deber, sin ms trmite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno, el cual s e desarrollar entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin_ d) Nuevos apremios. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia despus de dos periodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arres to hasta por 30 das. e) Auxilio de la fue rza pblica. Para los efectos de la aplicacin de los apremios, el tribunal ordenar a la fuerza pblica que conduzca al alimentante directamente ante Gendarmera de Chile, a fin de darle cumplimiento. En caso que el alimentante no fuere habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio. f) Intereses de pensiones alimenticias atrasadas. En caso de que fuere necesario decretar dos o ms apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias

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atrasadas devengarn e! inters corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo. g) Arraigo. En las situaciones sealadas, el juez dictar tambin orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente hasta que se efecte el pago de lo adeudado. Para estos efectos, tanto las rdenes de apremio y de arraigo expresarn el monto de la deuda, y podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que les d cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. h) Suspensin de apremios. 1) Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia, podr suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendr aplicacin lo s ealado respecto de los intereses. 2) El tribunal, de oficio, tambin podr adoptar esta decisin, a peticin de parte o de Gendarmera de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave.
641.6.b. Segundo. Apre mios a los retencionarios. a) Apremios. M ecanismo establecido en el artculo 8 in-

ciso 1, su desobediencia puede ser sancionada conforme al artculo 13 de la Ley N 14.908, esto es, multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener_ Lo indicado no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda.

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El retencionario tambin deber dar cuenta al tribunal del trmino de la relacin laboral con el alimentante, conducta cuyo incumplimiento tambin se sanciona conforme lo sealado.
& indemnizaciones_ Respecto de las b) Caso indemnizaciones a que puede dar origen el trmino de la relacin laboral, tambin procede su retencin (artculo 13 incisos 4 y 5 de la Ley N 14.908).

c) Colusin. El artculo 15 dispone que los apremios regulados en el artculo 14 de la Ley N 14.908 se aplicarn al que, estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en dicha disposicin, ponga trmino a la relacin laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, despus de la notificacin de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia.

C AR LOS L OPEZ DIA Z C AP TULO 4 3

La resolucin alternativ a de conf lictos

6 4 2 . L a r e s o l u c i n a l t e r n a t i va d e c o n f l i c t os . Las nuevas tendencias legislativas apuntan a la autocomposicin en la resolucin de los conflictos, fomentando de este modo la bsqueda de solucin por las propias personas involucradas, logrando asimismo erradicar de tribunales aquellas causas que generan atochamiento y distraen trabajo y tiempo. Los mecanismos de resolucin de conflictos son variados y con resultados dismiles y en ocasiones reprochables. Tenemos entre ellos : 1) la evitacin, que muchas veces empeora los conflictos y ahonda la crisis familiar; 2) el recurso unilateral de l a f u e r z a , mecanismo erradicado de cualquier sociedad civilizada y de nuestro sistema jurdico pero admitido muy excepcionalmente;399 3) el r e cu r s o a una autoridad superior, funda-

399 Tal como el caso de la legitima defensa (artculo 10 N 4, 5 y 6 del Cdigo Penal); el estado de necesidad (artculo 10 N 7 0 del mismo Cdigo); el corte de races que penetran en suelo ajeno (artculo 942 del Cdigo Civil); o el derecho a perseguir las abejas fugitivas en tierras aj enas (artculo 620 del Cdigo Civil).

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mento del proceso y de los tribunales; 4) la colaboracin, va negociacin directa (autocomposicin), o bien por la mediacin, en que gracias a la intervencin de un tercero buscan una solucin que sea satisfactoria para ellos y en base a sus intereses y neces idades. 643. Campo de aplicacin de la resolucin alternativa de conflictos. En el mbito del proce dimiento civil tenemos la conciliacin, trmite obligatorio en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transaccin e incorporado por la Ley N 19.334 (Diario Oficial de 7 de octubre de 1994).400 En el mbito privado est reconocida la figura del arbitraje,401 de amplio desarrollo en el derecho comercial, y tambin pro-cede en el mbito de la negociacin colectiva.402 La negociacin directa est reconocida civilmente por medio de la transaccin, contrato por el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual, efectundose prestaciones recprocas (artculo 2446 del Cdigo Civil).

Artculos 262 a 268 del Cdigo de Procedimiento Civil. Lamentablemente esta institucin no ha funcionado como se ha querido en razn de una multiplicidad de factores cuya solucin plant eamos en nuestro trabajo "Reformas en materia de conciliacin", publicado en La Semana Jurdica, edicin N 117, semana del 3 al 9 de febrero de 2003. 401 El artculo 222 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que "se llaman rbitros los jueces nombrados por las panes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un asunto litigioso". 42 Ttulos IV y V del Libro IV del Cdigo del Trabajo, que tratan de la mediacin y del arbitraje laboral, respectivam ente.

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C AR LOS L OPEZ DIA Z MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

Se ha sostenido que la mediacin aparece en el nuevo sistema procesal penal bajo la figura de los acuerdos reparatorios, afirmacin que no sera correcta, pues la mediacin se estructura bsicamente en la voluntad de las partes, lo cual no ocurre en el sistema indicado ya que el ofensor o imputado jams ser libre ni estar en condiciones de igualdad para mediar con la vctima 03 4 La Ley de Tribunales de Familia seala que dentro de las atribuciones de los profesionales del Consejo Tcnico (que conforman los juzgados de familia segn el artculo 2), estar la de evaluar la pertinencia de derivar a mediacin o aconsejar conciliacin entre las partes, y sugerir los trminos en que esta ltima pudiere llevarse a cabo (artculo 5, letra c). En la misma ley se indica que en la audiencia preparatoria se proceder a promover, a iniciativa del tribunal o a peticin de parte, la sujecin del conflicto a la mediacin familiar a que se refiere el Ttulo V (referido a la mediacin familiar), suspendindose el procedimiento judicial en caso de que se d lugar a sta (artculo N 61, o 4). Es interesante destacar la opinin de una magistrado de menores: "la mediacin, sin lugar a dudas, es el sistema ms idneo para lograr la desjudicializacin de los asuntos jurdicos de orden familiar, pero no conviene olvidar que, en esta rea los conflictos siguen una dinmica muy particular, diferente de las materias meramente patrimoniales. Dado que los

403 AI MONE, DANIEL, Anlisis de la procedencia de la mediacin en el nuevo sistema proces al penal", en La Se ma na jurdica, N 195, semana del 2 al 8 de agosto de 2004, p. 14.

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problemas de familia pertenecen al mundo de los afectos y de las emociones, su desarrollo sigue una trayectoria muchas veces imprevisible; los problemas siguen latentes, las personas involucradas estn siempre presentes y se manifiestan a travs del tiempo con mltiples pretensiones, reclamos y exigencias que sobrepasan el mbito jurdico '. A lo indicado hay que agregar que "las obligaciones de familia, ya sea que correspondan a derechos personales o patrimoniales, exigen un cumplimiento sucesivo, peridico y permanente. Esta circunstancia es la que hace interminable la relacin procesal y jurdica entre las partes, y contribuye a la eternzacin de los litigios judiciales. As entonces, aun cuando el derecho disputado ya se hubiere resuelto a travs de sentencia, acuerdo, avenimiento, conciliacin, e incluso mediacin, ello de ningn modo es garanta de una solucin definitiva y permanente. Precisamente, el principal y mayor motivo de la congestin y burocracia de los actuales tribunales de menores es la actividad permanente e inagotable de reclamos por incumplimiento de lo pactado o resuelto, abultndose cada uno de los expedientes judiciales con reclamos e incidencias que corresponden a la etapa de ejecucin".404
6 4 4 . L as es tads ticas. En el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se dej constancia que "la mediacin es un instrumento particu-

404

LLANOS M E LUSS A , A L BA , "Tribunales de Familia, respondern

al desafo de la modernidad?", en La Semana Jurdica, N 162, semana del 15 al 21 de diciembre de 2003, p. 15.

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larmente importante, pues datos fidedignos sealan que podra solucionar entre un 10% y un 20% de las rupturas matrimoniales"405 Segn estadsticas de la Corporacin de Asistencia Judicial, la mayora de las intervenciones en resolucin alternativa de conflictos corresponde a materias de familia (64,6%), seguido de asuntos civiles (19,7%) y otros (13,0%). De stos terminaron en acuerdo ms de la mitad (52%), mientras que un 40% termin sin acuerdo y un 8% se encontraba todava en proceso."406 Entre los conflictos ms recurrentes para intervenir en familia estn alimentos menores y mayores; el derecho que tienen los padres e hijos que viven separados a mantener una relacin directa y personal (el derecho de visitas); el derecho de cuidado y de crianza (tuicin); separacin de bienes; conflictos sucesorios; desavenencias; el cuidado de un 407 miembro de la familia; filiacin y violencia intrafamiliar.

1. LA CONCILIACIN

645. Concepto de conciliacin. Procesalmente la conciliacin es una manera de poner trmino a los juicios civiles,

405

MATURANA MIQUEL, CRISTIN, Algunos a spectos procesa les de

la

nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 8, nota 25.


406

CORPORACIN DE ASISTENCIA JUDICIAL R.M., Resolucin alterna-

tiva de conflictos, pp. 43 y 44. Las cifras corresponden al perodo eneroagosto del ao 2002. ALLIENDE Luco, LEONOR; BURGOS PIZARRO, JORGE; CORREA CAMUS, PAULA; PREZ CASTILLO, SANDRA, El proceso ce mediacin, pp. 47 y 48.

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salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de las partes, producido en razn de proposiciones de base de arreglo formuladas por el tribunal. 0
4 8

646. Advertencia previa. La conciliacin (al igual que la mediacin, como veremos ms adelante) est regulada tanto en la Ley de Tribunales de Familia (artculos 5 letra c; 10 inciso final, y 61 N 5) como en la Ley de M atrimonio Civil (Prrafo 2 del Captulo VIl, artculos 67 a 70). Para evitar repeticiones intiles, trataremos ambas en forma conjunta. 647. Procedencia de la conciliacin. En los procesos de familia, el Consejo Tcnico evaluar la pertinencia de aconsejar conciliacin (o derivar a mediacin) entre las partes (artculo 5, letra c); la que se concretar respecto de la conciliacin en la 409 audiencia preparatoria, en la que se proceder a promover, por parte del tribunal, la conciliacin total o parcial, con-forme a las bases que ste proponga a las partes (artculo 61 N 5). En materia de matrimonio, el artculo 67 de la Ley de M atrimonio Civil dispone lo siguiente: Solicitada la separacin o el divorcio, el juez deber llamar a las partes a una audiencia de concia) Casos en que pr ocede.

408 CA SA RINO VI TE RBO , MA RIO , Manu al de D erecho Pro ces al, tomo III, p. 379. 409 La audiencia preparatoria es en la prctica la nica oportunidad de promover conciliacin, mientras que a la mediacin puede recurrirse durante casi todo el proceso.

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liacin especial, con el propsito de examinar las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial. Respecto de la separacin, nada obsta que la demanda se presente directamente o de conformidad al artculo 29 de la Ley de M atrimonio Civil, que a su vez se remite al procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, relativo a la separacin de hecho, o a una denuncia por violencia intrafamiliar.
b) Caso en que no procede. No procede en los casos de nulidad de matrimonio, pues las partes no son dueas de disponer libremente del derecho material controvertido, en razn de estar comprometidas normas de orden pblico 4 1 0
648. Objetivos de la conciliacin. La Ley de M atrimonio Civil seala:

a) Respecto de los cnyuges. Ya mencionamos el principal: examinar las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial (artculo 67 inciso 1 de la Ley de M atrimonio Civil). b) Respecto de los cnyuges y los hijos. El llamado a conciliacin tendr por objetivo, adems, cuando proceda esto es, cuando ya no fuere posible reconciliar a los cnyuges o con-

410

CA SA RIN O VIT E RBO , MA RIO ,

Manual de Derec ho Procesal,

tom o III , p . 3 8 1 .

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servar el vnculo matrimonial, acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad (artculo 67 inciso 2 de la Ley de M atrimonio Civil).
649. La audiencia de concil iacin. Recordemos que en los procesos de familia no existe propiamente una "audiencia de conciliacin", ya que sta se promover en la audiencia preparatoria, en forma total o parcial (artculo 61 N 5 de la Ley de Tribunales de Familia). En cambio, la Ley de M atrimonio Civil contempla expresamente una audiencia de este tipo, regida por sus artculos 68, 69 y 70.

a) Citacin por el juez. Deducida la demanda, el juez citar a las partes a la ya indicada audiencia especial de conciliacin. b) Comparecencia. A la mencionada audiencia las partes debern comparecer personalmente; pero para lograr la asistencia del cnyuge que no compareciere personalmente, sin causa justificada, podr el juez disponer medidas de apremio, de conformidad al articulo 543 del Cdigo de Procedimiento .411 Civil c) Desarrollo. En la audiencia, el juez instar a las partes a conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las par-

411 Arresto hasta por quince das o multa proporcional, sanciones que pueden repetirse para obtener el cumplimiento de la obligacin.

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412 tes. La iniciativa del juez se recalca en el s entido que si las partes no alcanzan un acuerdo, o ste no logra alcanzar los requisitos que establece la ley, se le ordena que exhorte a los cnyuges a perseverar en la bsqueda de consenso. Asimismo, durante la audiencia de conciliacin el juez informar a los cnyuges (si no se solicitare en la demanda) de la existencia del derecho a la compensacin econmica por el cnyuge ms dbil (artculo 64 inciso 20 de la Ley de M atrimonio Civil).

d) Ado pcin de acuerdos. Del tenor del artculo 70 incis o 1 de la Ley de M atrimonio Civil se deduce que el acuerdo debe ser "completo y suficiente", lo cual se entender conforme al artculo 27 inciso 2 de la s ealada ley, ya estudiado a propsito de la separacin judicial. e) Otras medidas que pueden adoptarse. En todo caso, mientras dura el juicio, el juez deber pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma provisional respecto de las materias indicadas en el incis o 2 del artculo 67 de la Ley de M atrimonio Civil, ya visto en los objetivos de la conciliacin. f) Fr acas o de la conciliacin. Si las partes no alcanzaren acuerdo, o si ste no fuere completo y suficiente conforme al artculo 27 de la Ley de M atrimonio Ci vil, el juez exhortar a los cnyuges a perseverar en la bsqueda de consenso. En este caso, el juez les har saber a los cnyuges la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediacin.

4'2 La ley no indica que sea una prctica que deba efectuarse personalment e por el juez, lo que puede influir en el xito de esta diligencia.

Adems, en caso contrario adolecera de nulidad conforme al articulo 12.

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g) Esc rituracin de la conciliacin. El artculo 10 inciso final de la Ley de Tribunales de Familia exige que la conciliacin que pudiere producirse en las audiencias orales deber consignarse en extracto, manteniendo fielmente los trminos del acuerdo que contengan, lo cual se aleja del principio con-signado en la misma norma de la oralidad.

2 . L A MEDI ACI N

650. Concepto de m edi aci n. E l art cul o 103 de la Ley de Tribunales de Familia seala que, para los efectos de dicha ley, se entiende por mediacin aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. " M ediar es justamente interponerse entre dos o ms que rien o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad" 413 Involucra "la participacin con fines conciliatorios, transaccionales o de apaciguamiento, en un conflicto aje-no de intereses, sin facultad de imperio. La mediacin con facultad de 414 imperio se denomina arbitraje" . 651. Advertencia previa. La mediacin est regulada tanto en la Ley de Tribunales de Familia (Ttulo V, artculos 103 a

413 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario p. 1476.

de la Lengua Espaola ,

414 C ASTELLN MUNITA, JuA N A . , D icc io n a r io de De re ch o P r oce s a l

Civil, p. 120.

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114) como en la Ley de M atrimonio Civil (Prrafo 3 del Captulo VII, artculos 71 a 79). Trataremos ambas en forma conjunta. 652. Caractersticas de la mediacin familiar. A la luz de la Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, y las propias caractersticas de la mediacin, podemos sealar que: a) es un mecanismo de solucin de controversias de carcter autocompositivo; b) no es excluyente sino que complementario a un proceso judicial; c) las partes actan en igualdad de condiciones; en caso contrario, deben lograrse las condiciones que permitan tal equilibrio (artculo 106 inciso 1); d) las propias partes resuelven el conflicto, con ayuda y orientacin del mediador (que por lo mismo se le denomina tambin facilitador) , el cual no tiene atribuciones decisorias; e) en el curso de la mediacin, el mediador velar siempre para que se tome en consideracin el inters superior de! nio, nia o adolescente, en su caso, como los intereses de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia (artculo 106 inciso 2); f) es un proceso reservado, y el mediador est amparado por el secreto profesional;415

415 La violacin del secreto profesional est cont emplada en el artculo 247 inciso 20 del Cdigo Penal.

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g) tiene un plazo determinado, ya que no puede durar ms de ses enta das, contados desde que se haya realizado la sesin inicial de mediacin (artculo 108 inciso 1); h) es un proceso informal, ya que no est sujeto a ritualidades ni frecuencia predeterminada; i) es un equivalente jurisdiccional, pues la mediacin constar en un acta que deber ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho, y una vez aprobada, tendr valor de sentencia ejecutoriada (artculo 109 inciso 2).

653. Objetivos de la mediacin. Como seala el propio


artculo 103, mediante la mediacin ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. La Ley de M atrimonio Civil es explcita en lo que a su contenido respecta (artculo 67): a) Respecto de los cnyuges, examinar las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial, y b) Respecto de los cnyuges y los hijos, y cuando ya no fuere posible reconciliar a los cnyuges o conservar el vnculo matrimonial, acordar las medidas tendientes a regular las relaciones entre los cnyuges o ex cnyuges y entre ellos y los hijos. 654. Procedencia de la mediacin.
a) Cas os en los que procede.

a.1) En principio todas las materias de competencia de los juzgados de familia, salvo las exceptuadas, pueden ser sometidas a mediacin (artculo 104).

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a.2) Tambin cuando no se haya producido conciliacin completa y suficiente entre los cnyuges, en los trminos del artculo 27 de la Ley de M atrimonio Civil en su inciso 2, para ser exactos: esto es, cuando no se haya logrado un acuerdo que regule en forma completa y suficiente las relaciones mutuas entre los cnyuges y con respecto a los hijos salvo que el juez se formare la conviccin de que la mediacin no ser til para conseguir esa finalidad. a.3) La mediacin tambin proceder en las causas de separacin y divorcio. a.4) Tambin respecto de los efectos derivados de la declaracin de nulidad mas no de la nulidad en s misma, ya que puede haber varios aspectos a regular entre los ex presuntos cnyuges y los hijos comunes, una vez decretada la nulidad del 416 matrimonio.
b) C asos en l os qu e n o pr ocede.

No se sometern a

mediacin (artculo 104): b_1) Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de M atrimonio Civil, donde no proceder la mediacin con relacin a las causales de nulidad (artculo 71 inciso 10 de la Ley de Matrimonio Civil), pero s respecto de sus efectos, como recin sealamos. b.2) La declaracin de interdiccin. b.3) Las causas sobre maltrato de nios, nias o adolescentes.

416 La redaccin del inciso 10 del artculo 71 de la Ley d e Matrimonio Civil puede llevar a confusin, pero es claro que los efectos (mas no las causales ) de la nulidad s pueden ser sujetos a medi acin, lo cual se concretar muchas veces en una compens acin econmica.

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b.4) Los procedimientos regulados en la Ley N 19.620, sobre adopcin. iniciativa de la mediacin. Recordemos que ser el juez el que dispondr llevarla a cabo, pero que tambin puede ser por iniciativa de ambas partes. Pero pese a lo sealado, recalquemos que la mediacin es esencialmente voluntaria. En el caso de los juicios de matrimonio, puede s er por:
655 .

a) iniciativa de los cnyuges (artculo 71 inciso 1 de la Ley de M atrimonio Civil), o bien b) del juez, cuando no se haya producido conciliacin completa y suficiente entre los cnyuges, en los trminos del artculo 27 de la Ley de M atrimonio Civil, salvo que el juez se formare la conviccin de que la mediacin no ser til para conseguir esa finalidad (artculo 71 inciso 2 de la indicada ley). 656. Oportunidad para disponer la mediacin. a) Al pre sentar la demanda. La mediacin puede iniciar-se incluso antes de iniciarse propiamente el proceso, ya que como dispone el artculo 105 inciso 2, al interponerse una accin " judicial susceptible de mediacin, el juez de familia ordenar que un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella", el cual corresponder a la unidad de atencin de pblico. En caso si el actor manifestare su acuerdo, el tribunal notificar a la persona respecto de la cual se dedujo la accin, para que concurra a manifestar su voluntad de aceptar la mediacin, o de rechazarla, dentro de los diez das siguientes. b) D ur ant e e l pr o ces o. El juez tambin podr disponer la mediacin, a solicitud de ambas partes, una vez acogida a tra.-

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mitacin la accin judicial y hasta cinco das antes de la celebracin de la audiencia de juicio (artculo 105 inciso 4). c) En la audiencia de con lia ci cin de la Ley de Ma onio trim Civil. Esta decisin la adoptar al trmino de la audiencia de conciliacin, dejando citados a los cnyuges para que concurran al tribunal en un da y una hora determinados a fin de proceder a la designacin de mediador (artculo 71 inciso 3 de la Ley de M atrimonio Civil). Respecto de la designacin en uno u otro caso, lo veremos en forma subsiguiente. 657. Improcedencia o r echazo a l a me dia ci n . Segn el artculo 105 inciso final, s: 1) no procediere derivar el asunto a mediacin, o 2) sta fuere rechazada por una de las partes, el juez acoger a tramitacin la accin judicial, conforme al procedimiento que corresponda. 2.a) El mediador 658. Enunciacin. El juez citar a las partes o cnyuges para designarlo, ordenando que se les informe sobre la nmina de mediadores que, de acuerdo al Registro de M ediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicacin del carcter gratuito o remunerado de sus servicios (artculo 71 inciso 3). 659. El Regis tro de Mediadores. La mediacin, salvo acuerdo de las partes, slo podr ser conducida por las personas inscritas en el Registro de M ediadores que mantendr, permanentemente actualizado, el M inisterio de justicia. En ese

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Registro, todos los mediadores se individualizarn con sus nombres y, si corresponde, se sealar su pertenencia a una entidad religiosa de derecho pblico o a otra institucin que goce de personalidad jurdica. El M inisterio de Justicia proporcionar a los tribunales con competencia en las materias regula-das en la presente ley, la nmina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional (artculo 77). En la Ley de Tribunales de Familia, el Registro de M ediadores est regulado en su artculo 110.
660. Requis itos para s er mediador. Nos remitimos a la lectura de los artculos 78 de la Ley de M atrimonio Civil y 111 de la Ley de Tribunales de Familia, que ahorran comentarios 417

661.

Designacin.

a ) Eleccin de comn a c ue rd o . Las partes (y los cnyuges en la Ley de M atrimonio Civil) elegirn al mediador de comn acuerdo (artculos 105 inciso 3 y 7 2 inciso 1 primera parte de la Ley de M atrimonio Civil).

En resumen se requi ere: 1) pos eer un ttulo idneo de una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por el Estado; 2) no haber sido condenado u objeto de una formalizacin de investigacin criminal, en su caso, por ci ertos delitos que merezcan pena aflictiva, o por actos constitutivos de violencia intrafamiliar; 3) otros requisitos complementarios establecidos en el regl amento, el cual establecer las modalidades de control de los mediadores y regular las causales de eliminacin del Registro de Medi adores. El regl amento corresponde al Decreto Supremo N 673 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de octubre de 2004.

417

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b)

Eleccin por el juez. Proceder cuando las partes

discreparen de la persona del mediador o manifestaren su decisin de dejar entregada esta materia a la resolucin del juez. En tal caso, ste proceder a designar el mediador mediante un mecanismo aleatorio, de entre quienes figuren en el Regis tro de M ediadores (artculo 105 inciso 30 , y artculo 72 inciso 1, segunda parte de la Ley de M atrimonio Civil) 418 c) Posibilidad de elegir otro mediador. La mediacin slo puede ser conducida por las personas inscritas en el Registro de M ediadores (artculos 105 inciso 30, 72 inciso lo y 77 inciso 1, estos ltimos de la Ley de M atrimonio Civil). S in embargo, el indicado artculo 77 inciso 1 dara la impresin de desbaratar totalmente el sistema del registro ya que de su redaccin se desprende claramente que las partes no tienen obligacin de designar como mediador a uno de los inscritos en el Registro de M ediadores.419 d) Posibilidad de recurrir contra la desig nacin del juez. La designacin efectuada por el tribunal no ser susceptible de recurso alguno (artculos 105 inciso 5 y 72 inciso 2 de la Ley de M atrimonio Civil).

418 Esta ltima disposicin agrega que para designar al mediador, el juez debe considerar los intereses comunes que hubieren manifestado los cnyuges y el nmero de casos pendientes que tengan los mediadores, norma que hay que relacionar con el artculo 114, referente a la distribucin de asuntos entre los mediadores. 419 "La mediacin que regula el presente prrafo, salvo acuerdo de las partes, slo podr ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores (...)".

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Sin embargo, deber revocarse y procederse a una nueva designacin, salvo acuerdo expreso de las partes en contrario, si el mediador incurriere en alguna de las causales de inhabilidad que la ley contempla (artculos 105 inciso 5 y 72 inciso 2 de la Ley de M atrimonio Civil). 662. Causales de inhabilidad del mediador. Operarn si el mediador fuere: 1) curador de cualquiera de las partes o cnyuges ; 2) pariente, por cons anguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto grado en la lnea colateral, de cualquiera de las partes o cnyuges, o bien 3) hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad. En tales casos, como ya adelantamos, deber revocarse y procederse a una nueva designacin, salvo acuerdo expreso de las partes en contrario. 663. Costos de la mediacin. Artculos 113 y 79 de la Ley de M atrimonio Civil. Los servicios de mediacin sern de costa de las partes, pero podrn prestarse en forma gratuita, sin perjuicio que deba tener tal carcter cuando los beneficiarios gocen de privilegio de pobreza o bien sean patrocinados por las Corporaciones de Asistencia Judicial. Si se prestaren remuneradamente, tendrn como valores mximos los que contemple el arancel que peridicamente se determinar mediante decreto del Ministerio de Justicia.

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2.b) El proceso de mediacin 664. Primera fase. Diligencias preliminares. a) Suspensin del procedimiento. Designado el mediador, un primer efecto inmediato es el de suspender el procedimiento que se hubiere iniciado (artculo 105 inciso 6). b) Adopcin de medidas cautela re s. E stas son igualmente procedentes, si el juez las estimare necesarias (artculo 105 inciso 6). Recordemos que el mediador carece de jurisdiccin y no puede dictar tales medidas por su cuenta. c) Sesin inicial. El mediador fijar una sesin inicial de la mediacin, a la que se citar, conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes debern concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus 42 abogados. 0 La Ley de M atrimonio Civil dispone que se citar a los cnyuges, por carta ce rtificada, para que concurran personalmente.

420 Estimamos l a intervencin de los abogados como un detalle que puede provocar un freno en el pleno xito de esta institucin. Creernos que al igual como ha pasado con l a conciliacin contenida en el Cdigo de Procedimiento Civil, los letrados tendrn un escaso inters en la mediacin, lo que les llevar a comportarse frente a ella como si fuera un trmite ms que no les merece mayor atencin, porque ausentarse no les acarrear ningn perjuicio procesal. Adems, no ser raro que acuerdos inminentes se frustren por las observaciones de los abogados, que tienen una formacin eminentemente contenciosa y con una escasa instruccin en estas materias.

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En esa sesin, el mediador deber informar a las partes acerca de: 1) la naturaleza y los objetivos de la mediacin, 2) su duracin y etapas, 3) el carcter voluntario de los acuerdos que de ella deriven, y 4) las ilustrar acerca del valor jurdico de dichos acuerdos (artculos 107 inciso 2 y 73 inciso 1 de la Ley de M atrimonio Civil). d) Fracaso por n o con cur r en ci a. En caso que alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesin inicial ni justificare causa, se tendr por frustrada la mediacin 421 (artculos 109 inciso final y 73 inciso 2 ) .
6 65. S egunda fa se. Desarrollo d e la mediacin.

a) Du rac in. El proceso de la mediacin, que como acabamos de ver queda en gran medida sujeto a la voluntad de las partes bajo los oficios del tercero, no podr durar ms de sesenta das, contados desde que el mediador haya recibido la comunicacin del tribunal que le informa su designacin. Sin embargo, este plazo es ampliable hasta por sesenta 422 das, a solicitud de comn acuerdo de los cnyuges. b) N mero de s es i ones. Durante ese plazo, podrn celebrarse todas las ses iones que el mediador y las partes estimen neces arias, en las fechas que de comn acuerdo se determi-

La Ley de Matrimonio Civil seala que el juez deb er tomar en consideracin esta circunstancia para los efectos de regular las costas. 422 Ya indicamos el problema que se plantea respecto de la ampliacin de la m ediacin y la suspensin del procedimiento, explicacin a la que nos remitimos.

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nen, pudiendo citarse a los participantes por separado (artculo 108 inciso final, en relacin con el artculo 75 de la Ley de M atrimonio Civil).
c) Principios de la mediacin. Pese a la libertad de configuracin del proceso de mediacin, durante ste debe velarse por el respeto de una serie de principios: c.1) El de la igualdad de con diciones de las partes involucradas. El mediador se cerciorar de que las partes o cnyuges se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese as, propondr o adoptar, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarar terminada la mediacin. Se presume que no existe igualdad de condiciones entre los cnyuges si uno de ellos hubiere sido objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro (artculo 74, incisos 1 y 2, relacionado con el artculo 106 inciso 1 de la Ley de Tribunales de F amilia). c.2) El del inters de los hijos y terceros. El mediador velar, adems, porque en el curso de la mediacin se tomen en consideracin los intereses de los hijos, si los hubiere, as como el de los interesados (lo ms probable parientes cercanos o allegados) que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes podr citar, con las mismas formalidades que a los cnyuges (artculo 74, inciso 3 relacionado con eI artculo 106 4 23 inciso 2 de la Ley de Tribunales de Familia).

423 La participacin de los nios en los procesos de mediacin es un tpico que se ha ido incorporando en la discusin acadmica y profesional. Nada obsta para que el mediador los cite y escuche su opinin, que

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c.3) El de la confidencialidad. El mediador deber guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediacin, que estar amparado por el secreto profesional. Si viola dicha reserva ser sancionado con la pena prevista en el artculo 247 del Cdigo Penal (artculo 74 inciso fInal, relacionado con el artculo 106 inciso final de la Ley de Tribuna-les de Familia).
666. Te rce ra fase . Finalizacin de la me diacin.

a) Finalizacin de la mediacin por fracaso de la misma.


Ya vimos dos casos en que la mediacin se tendr por frustrada: 1) en caso que alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesin inicial ni justificare causa (artculo 73 inciso 2 de la Ley de M atrimonio Civil); y 2) si no pudiere asegurarse la igualdad de condiciones entre los cnyuges para adoptar acuerdos, pese a las medidas necesarias que as se hayan propuesto o adoptado, caso en que se declarar terminada la

puede ser ilustradora del conflicto en que estn involucrados, y decisiva para ayudar a resolverlo, mxime considerando que el artculo 12.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Diario Ofi cial de 27 de septiembre de 1990), consagra que el nio que est en condiciones de formarse un juicio propio tenga el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que le afectan, tenindose debidament e en cuent a sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. Segn el N 2 del mismo artculo, "con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un repres entante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". Vase V A RGAS PA V EZ, MAC AR EN A, "Los nios en la mediacin familiar", en Revista de Dere c hos del N io, N 1, pp. 137 y siguientes.

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mediacin (artculo 74 inciso 1 de la Ley de M atrimonio Civil). Se levantar, asimismo, un acta en la que se dejar constancia del trmino de la mediacin, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta ser firmada por los participantes, se entregar copia de ella a aqul de ellos que la solicite y se remitir al tribunal correspondiente, con lo cual terminar la suspensin del procedimiento judicial (artculo 109 inciso 3 y final). b) Fina cin de la media liza cin con resulta dos positivos. En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediacin, se dejar constancia de ello en un acta de mediacin, la que, luego de ser leda por los participantes, ser firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes, para luego ser remitida al tribunal para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho (artculo 109 incisos 1 y 2 relacionado con el artculo 76 de la Ley de M atrimonio Civil). c) Fina cin de la media liza cin con resulta dos nega tivos. En tal caso los resultados sern los mismos que si la mediacin hubiera fracasado; se requerir formalizar el trmino de la mediacin en un acta y se remitir al tribunal correspondiente. En tal caso termina la suspensin y se reactivar el proceso.

667. Cuarta fase. Trmites posteriores. a) Remisin a tribuna Como ya adelantamos, el acta l l. deber ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho (artculos 109 inciso 2 y 76 inciso 2 de la Ley de M atrimonio Civil).

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b) Va lo r de l ac ta ap robada por d juez. Tendr valor de sentencia ejecutoriada (artculo 109 inciso 2), y en el caso de la Ley de M atrimonio Civil, de transaccin judicial (artculo 76 inciso 2). Por ende, en uno y otro caso pone fin al conflicto. En el caso de la transaccin, el efecto natural de las conces iones recprocas ser siempre el trmino del litigio o la prevencin de uno eventual, ya que como se encarga de decirlo el artculo " 2460 del Cdigo Civil, la transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia (...)", sea como accin o ex424 cepcin. c) Levantamiento de acta en otros casos. Se levantar, asimismo, un acta en el que se dejar constancia del trmino de la mediacin, sin agregar otros antecedentes, en los siguientes casos: c.1) Si alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesin inicial ni justificare causa (artculos 109 inciso final y 73 inciso final de la Ley de M atrimonio Civil). c.2) Cuando los cnyuges no se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos, aunque se hayan propuesto o adoptado por el juez las medidas necesarias para que s e obtenga ese equilibrio (artculo 74 inciso 1 de la Ley de M atrimonio Civil). c.3) En cualquier momento en que el mediador adquiera la conviccin de que no s e alcanzarn acuerdos.

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La ley seala que "en lo posible, dicha acta ser firmada por los participantes, se entregar copia de ella a aqul de ellos que la solicite y se remitir al tribunal correspondiente, con lo cual terminar la suspensin del procedimiento judicial" (artculo 109 inciso 30) . ldea similar est contenida en el artculo 76 inciso final de la Ley de M atrimonio Civil. En tal caso tambin termina la suspensin decretada y se reactivar el proceso judicial.

CARLOS LOP EZ DI AZ

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INDICE GENERAL

Nota preliminar ......................................................................... 9

En cuanto a las novedades de esta edicin . .............................9 En cuanto a las actualizaciones ..............................................11 T OM O I Primera Parte
INTRO DUCC ION AL DEREC HO DE FAMI LIA Cap tul o 1

Gener alidades del Der echo de Familia

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Concepto de Derecho de Familia .............................. Ubicacin sistemtica del Derecho de Familia ........ Concepto jurdico de familia .................................... El Cdigo Civil y el concepto jurdico de familia . Otra legislacin civil y el concepto jurdico de familia .................................................................. El Cdigo Penal y el co nce pto j ur di co de fa mil i a ... Textos legales que tratan del Derecho de Familia ...... Fuentes del Derecho de Familia ................................. Caracteres del Derecho de Familia .............................

15 16 17 18 19 20 21 22 23

805

399