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HERNN TRONCOSO LARRONDE

DERECHO DE FAMILIA
COLECCIN DE MANUALES

: n

u n ^ t

Basados en la legislacin chilena vidente y de acuerdo a la ley 17.336


del arto 1972 y su modificacin del 04 de mayo del 2010. acogindonos
al Ttulo III de las limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor y a
los Derechos Conexos que indica en su
Articulo 71 C:
"Es lcito, sin remunerar ni obtener autorizacin del titular, todo acto de
reproduccin, adaptacin, distribucin o comunicacin al pblico, de una obra
lcitamente publicada, que se realice en beneficio de personas con discapacidad
visual, auditiva, o de otra clase que le impidan el normal acceso a la obra,
siempre que dicha utilizacin guarde relacin directa con la discapacidad de que
se trate, se lleve a cabo a travs de un procedimiento o medio apropiado para
superar la discapacidad y sinfines comerciales.
En las ejemplares se sealar expresamente la circunstancia de ser realizados
bajo la excepcin de este artculo y la prohibicin de su distribucin y puesta a
disposicin, a cualquier titulo, de personas que no tengan la respectiva
discapacidad

Por tanto damos cumplimiento al inciso 2 de la norma citada

DERECHO
DE FAMILIA

DECIMOCUARTA EDICIN ACTUALIZADA

DERECHO DE FAMILIA

CItKVft TttM'Mll.tUMA.

L(licin 2001. Sptima Ldicin 200i


8 edicxin 2006 LcxttN cxix
9*edicin 2006 LcxhNcxx
10- edicin 2007 LexisNexis
1 1 edicin 2008 I.cgsllhiblishing Chile
12- edicin 2009 I.cgU*ub lis hie (h ile
13* edicin 2010 LegiHhiblishing Chile
edicin 2011 I.egsllhiblishing Chile
Tiraje: 500 ejemplares

Nota Preliminar

Este libro sobre Derecho en Familia" fue escrito para los alumnos de la
Carrera de Derecho, esto es, para quienes se inician en los estudios jurdicos.
Por dicha razn en l se contienen los conocimientos elementales y bsicos
que el estudiante debe saber y dominar, sin entrar en latas exposiciones
doctrinarias o jurisprudenciales.
La idea que lo informa es que los aspectos doctrinarios y jurisprudenciales
sean expuestos por el profesor, sean analizados junto con los alumnos,
quienes, a travs de los textos, han adquirido los conocimientos necesarios
para tener una participacin activa en el desarrollo de la asignatura, pudiendo
exponer sus opiniones frente a los distintos tpicos y problemas que se
sometan al anlisis y discusin de los educandos.
Estimamos que en la prctica hemos podido comprobarlo. En la forma antes
dicha se obtiene una mejor preparacin de los estudiantes, sin necesidad de
proporcionarles una gran cantidad de informacin, sino slo la justa y
necesaria y, adems, muy especialmente, desarrollar el criterio jurdico, que es
el esencial para el ejercicio profesional en cualquiera de los campos en que
participa la profesin jurdica

Contenido
DERECHO.........................................................................................................................................................3
DE F A M IL IA ............................................................................................................................................. 3
C o n t e n i d o ...................................................................................................................................................7

introduccin........................................ ........................................................................ ....................................... 8

i.- La familia es un fenmeno natural y jurdico............................................................... ....................... ...........8

6.

- Definicin de matrimonio..........................................................................

18

7.

- Naturaleza Jurdica del Matrimonio......................................

19

8.

- Generalidades...................................................................................................................................................24

13. Generalidades..................................

30

20.

38

- Impedimentos dirimentes absolutos............................................

21.- Impedimentos dirimentes relativos................................................................................................................. 42

2S.- Personas que deben prestar el consentimiento..............................................................................................45

30.

- Sanciona la infraccin del impedimento:..........................................

52

31.

- Impedimento de segundas nupcias..........................................................................................

52

32.

- Situacin especial de la viuda.............................................................

54

34.

- Formalidades anteriores al matrimonio...................

56

35.

- Formalidades coetneas a la celebracin del matrimonio....................................................................... 58

36.

- Matrimonio de personas pertenecientes a una ct ni a indgena, o q u e no conocieren el idioma castellano.


o d c sordomudas que no pudieren cxpresaisc por escrito............. .......................................................... 61

37.

- Matrimonio porpoder.................

62

38.

- Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derechos pblico.................................................. 62


C a p i t u l o I I I ....................................................................................................................................... 6 6
De l a S e p a r a c i n d e l o s C n y u g e s ..............................................................................6 6

39.

- Generalidades.........................

66

41.- Separacin ju d icial................................... .......................................................................... .......................70

42.- Caractersticas de la accin de separacin...................................................................................................... 72

45.

- Enumeracin de las causales de terminacin del matrimonio............................................................... 80

46.- Nulidad de m atrim onio)1divorcio:.................................................................................... ..........................82

47.- Principios que rigen en materia de nulidad de matrimonio:............................................ ............................ 82

50- Prescriptibilidaddc la accin de nulidad de matrimonio..............................................................................86

57.

- Declaracin judicial de la putatividad del matrimonio.................................

93

58.

- Efectos del matrimonio putativo.......................................................................

94

l.-C ritic a a l divorcio vincular........ ......................................................................................................

102

62.

- El divorcio en Chile.......................................................................................................

103

63.

- Causales de divorcio....................................................................................................................................104

64.

- Causales de divorcio-sancin: (divorcio por falta o culpa).................

65.

- Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia).................................................. 106

66.

- Caractersticas de la accin de divorcio................................................................................................... 110

104

67.- Efectos del divorcio.................................................................. .................................................................... 110

68.

- Divorcio obtenido en el extranjero...........................................................................................................111

69.

- Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio.....................................................112

70.

- a ) De la compensacin econmica......................................................................................................... 112

71.- b) De la conciliacin......................................................................................................................................116

72.

- La mediacin fue suprimida por la ley N* 20.286................................................................................. 116

73.- Competencia y procedimiento.......................... .........................................................................................116

74.- Generalidades...............................................................................................................................................119

75.- Debeles de los cnyuges..................................................................................................................................119

76.

- Capacidad de la mujer casada en rgimen de sociedad conjugal....................................................... 123

79.- Generalidades................. ................................................................................................................................. 127

80.- Concepto............................................................................................................................................................129

81.- Caractersticas........................................................ .................................................................................... 130

82.- Principales Regmenes Matrimoniales........................................................................................................130

83.

- Rgimen matrimonial obligatorio o libertad de eleccin......................................................................135

84.

- Mutabilidad o inmutabilidad del rgimen matrimonial........................................................................ 136

85.- Concepto.................................... ...................................................................................................................... 137

86.- Naturaleza jurdica

......... .......................................................................................................................137

87.

- Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales.............................................................................. 138

88.

-C apacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales.................................................................. 138

89.- Clasificacin de las Capitulaciones Matrimoniales

...........................................................................139

90.- Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales.................. ................................................................139

91.

- Rcvocabilidad o modificacin de las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio............ 140

92.

- Celebrado el matrimonio, en principio, las capitulaciones matrimoniales son inmutables..............141

93.

- Objeto de las capitulaciones matrimoniales..............................................................


142
C a p i t u l o V I I I ..................................................................................................................................14 5
S o c i e d a d C o n y u g a l .......................................................................................................................1 4 5

94 .-Concepto.....................................

145

95.

- Personas respecto de quienes existe...................

146

96.

- Naturaleza jurdica......... ............................

97.

- Patrimonios que se distinguen................................................................................................................... 148

98.

- Nomenclatura de los bienes.................

99.

- Criterios para distinguir los bienes apodados al matrimonio de los adquiridos durante la sociedad.. 150

146

149

100.

- Bienes que lo integran...............................................................................................................................151

101.

- Haber absoluto de la sociedad conyugal............................................................

102.

- Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.............................................................................. 157

103.

- Presuncin de dominio en favor de la sociedad....................................................................................160

151

104.- Bienes que lo integran................................................................................................................................. 161

105.

- Utilidad de la subrogacin en la sociedad conyugal...........................................................................164

106.- Clases de subrogacin....................................................................................................................................165

107.- Generalidades........................... ................................................................................................................. 168

108.- Obligacin y contribucin a las deudas...................................................................................................... 168

109.

- Obligacin a las deudas.........................................................................................................................169

110.

- Deudas exclusivamente personales de la mujer.................................................................................. 170

111.

- Contribucin a las deudas..................................................................................................................... 170

112.- Recompensas................................................................................................ ................................................. 171

113.

- poca en que se plantea el problema de la obligacin y la contribucin a las deudas.................. 171

114.- Pasivo de la sociedad conyugal.................................................................................................................. 172

115.- Pasivo absoluto o definitivo de la sociedad conjugal...............................................................................172

116.

- Pasivo rolativo o aparente o deudas personales de los cnyuges.................................. .................... 178

117.- Las recompensas. .................................... ................................................................................................179

118.

-O b jc to d c las recompensas......................................................................................................................180

119.

- Fundamento de las recompensas............................................................................................................ 180

120.

- Liquidacin de las recompensas.............................................................................................................181

121.

-Clasificacin de las recompensas...................................................................................... ................182

122.- Generalidades.

..1X4

122.-Administracin ordinaria de los bienes sociales...................................................................................... 185

124.

- Limitacin del marido en la administracin de los bienes sociales.................................................. 186

125.- Actas para los cuales el marido requiere de autorizacin o consent miento de la mujer.................... 187

126.

- Forma en que la mujer debe prestarsu autorizacin...........................................................................192

127.

- Naturaleza jurdica de la autorizacin de la mujer.............................................................................. 192

128.- poca en que debe otorgarse la autorizacin.............. .............................................................................. 192

129.- Autorizacin subsidiaria de la justicia...................................................................................................194

120.

121.

- Sancin por la falta de autorizacin.......................................................................................................195

- Situacin de la mujer que siendo s o d a de una sociedad civil o comercial contrae matrimonio en
rgimen de sociedad conyugal................................................................................................................. 196

122.

- Otros medios de defensa que tiene la mujer para cautelar sus intereses.......................................... 196

126.

- Actos que el marido puede ejecutar libremente.................................................................................. 198

127.

- Actos para los cuales el marido requiere del consentimiento de su mujer...................................... 199

128.

- Enajenacin y gravmenes de bienes muebles.................. ............................ .....................................199

129.

- Enajenacin y gravamen de bienes races de la m ujer........................................................................200

140.

- Requisito para proceder a la enajenacin o gravamen de los bienes races de la mujer................ 200

141.

- Prohibicin impuesta a la mujer de enajenar, gravar, dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes de
su dominio................................................................................. .................................................................. 201

142.

- Arrendamiento de bienes races propios de la mujer.......................................................................203

143.

- Sancin por la omisin de los requisitos exigidos por los arts. 1754. 1755 y 1756.......................204

144.- Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.......................................................................... 205

145.

- Casos en que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a la mujer.206

146.

- Casos en que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un curador..206

147.

- Derecho especial de la m ujer..................................................................................................................206

148.- Facultades del curador.................................................................................................................................207

149.

- Facultades con que administra la m ujer............................................................................................. 207

153.

- Bienes que la m ujerobliga.................................................................................................................. 209

154.

- Responsabilidad y rendicin de cuentas.............................................................................................. 209

155.- Termino de la administ racin extraordinaria............................................................................................ 209

156.

- La administrac in extraordinaria opera "ipso jure"............................................................................ 210

157.

- Causales de disolucin de la sociedad conyugal..................................................................................210

158.

- Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal............................................................................. 2 12

159.

- Renuncia de los gananciales..................... ........................................................................................... 212

160.

- Renuncia de los gananciales antes del matrimonio............................................................................. 213

161.- Renuncia posterior a la disolucin de la sociedad conyugal...................................................................213

162.

- Efectos de la rcnunciade los gananciales........................... ............................ ............................ ............................ .....................

163.

- Puede originarse una comunidad........................... .............................................................................. 2 15

164.

- Liquidacin de la sociedad conjugal....................................................................................................2 15

165.

- Operaciones que comprende la liquidacin de la sociedad conjugal:..............................................216

166.

- 1. Inventario y tasacin de bienes..................... .................................................................................. 216

167.

-2 . Formacin de la masa partile........................................................................................................... 218

168.-3 . Divisin de los gananciales.................................................................................................................... 219

169.

- Beneficio de emolumento....... .............................................................................................................. 221

170.- Concepto....... ................................................................................................................ ...............................223

171.-Caractersticas del patrimonio reservado................................................................................................... 223

172.

- Requisitos de existencia del patrimonio reservado............................................. ..............................224

173.

- Activo del patrimonio reservado............................................................................................................225

174.

- Pasivo del patrimonio reseado.............................................................................................................226

175.

- Exccpcionalmcntc se obligan los bienes del marido por obligaciones contradas por la mujer en la
administracin separada.................................................................. ..........................................................226

176.-Administracin del patrimonio resen-ado...................................................................................................227

177.

- Casos en que el marido administra exccpcionalmcntc el patrimonio reservado.............................227

178.

- Prueba de los bienes reseados.............. ............................ ............................ ............................ ............................ .....................

179.

- Prueba de tener la mujer la calidad de separada de bienes.................................................................228

180.

- Prueba de la calidad de resenado de un bien determ inado............................................................... 230

181 E fe c to s de la disolucin de la sociedad conyugal en los bienes reservados..........................................230

182.- Concepto....... ................................................................................................................ . ........... .................233

183.- Caractersticas del rgim en...........................................................................................................................233

184.- C lasificacin............ ..................................................................................................................................234

188.- Separacin convencional total pactada en el momento del matrimonio................................................ 236

189.- Separacin convencional total pactada durante la vigencia del matrimonio.........................................237

190.- Separacin convencional parcial........................................................................ ....................................... 237

191.- Separacin judicial de bienes.............................................. ...................................................................... 238

192.

- Caractersticas de la separacin judicial de bienes..............................................................................238

193.- Causales de separacin judicial................................................................................................................. 239

195.- Limitacin de la confesin........................................................................................................ .................. 241

196.

- Efectos de la scparac in judicial de bienes.................. ......................................................................241

202.

- Separacin legal parcial de bienes................................................................. .................................... 244

203.

- Situacin del art. 166............................ .............................................................................................. 244

204.- Requisitos.................................................................................................................. .....................................244

205.

- Efectos de la separacin legal parcial del art. 166............................................................................... 245

206.

- Situacin del art. 150............................ .............................................................................................. 247

207.- Antecedentes................. ........................................................................ ....................... ........................ 249

208.

- Concepto...................................................................................................................................................249

209.

- Oportunidad para establecer este rgimen.................... ...................................................................... 251

210.

- Administracin.......................................................................................................................................... 252

211.

- Efectos de la disolucin del rgimen de participacin en los gananciales.......................................254

212.

- Determinacin y clculo de los gananciales......................................................................................... 254

213.

- Patrimonio originario................................................................................................................................255

214.- Clculo del patrimonio originario..............................................................................................................255

215.

- Activo del Patrimonio Originario. Bienes que lo integran................................................................. 256

216.

- Bienes que no inglesan al patrimonio originario..................................................................................258

217.

- Situacin de los bienes adquiridas en conjunto poram bos cnyuges............................................... 258

218.

- Prueba del patrimonio originario.......................................................................................................... 259

219.

- Valoracin de los bienes que componen el activo originario............................................................ 260

220.- El patrimonio final.............................................................. ....................................................................... 260

221.

- Inventario que debe realizar cada cnyuge al trmino del rgimen de participacin en los
gananciales....................................................................... .............................................................................261

222.

- Valoracin de los bienes que componen el activo final..................................................................... 262

223.

- Sancin a la ocultacin de bienes..........................................................................................................263

224.

- Forma de repartir los gananciales........................................................................................................263

225.

- Del crdito de participacin en los gananciales............. ....................................................................264

2 2 6 .- horma de pago del trid u o dtL participacn en los guiam: tales.

:2 i

22.- A e c id para pedir la liquidacin de lo s gananciales.......................................................................................... 26 b

23.- J rm ino del rgim en de p a rliti pacitin en lo s manantiales............................................................................... 2 6 K

23 L c n c ra l i dade s.................................................................................................................................................................. 2 7 1

232.

- fundamentode Ins bienes fa m ilia re s................................................................................................................. 2 7 L

233.

- C o n stitu cualidad de los bienes tami lia res.....................................................................................................273

2 3 4 . - Campo de api catin.....................................................................................................................................................273

23? .- Bienes que pueden ser declarados fam iliares........................................................................................................2 73

236.

- f*Tntcd i miento pa ra c onst i Lu ir bien familia r..................................................................................................... 275

237.

- Efectos de la det la rae i n de bien fa m ilia r........................................................................................................ 27K

23b.- Sancin por om isin de la volunlad del cnyuge no propietario o de la autorizacin |lid ie lal
sub sid ia ria ........................................................................................................................................................................ 27^

2 3 9 . - Ec e lo s de la nulidad del aeto..................................................................................................................................... 2KU

24 .-C onsliLucion de d e re tlio s de usufructo. liso o habitacin sobre bienes fa m ilia res.................................. 2K

2 4 1.

- Bcnetle io de cxcusi n que goza el cnyuge ice onvenfdo...........................................................................2 ! [

242.

- Noti ti catin al cnyuge no propielario delmandamienlo de ejecucin.................................................. 2 fi2

243.

- DesafeeLacion de los bienes fa m ilia re s.............................................................................................................. 2K2

244.

- Concepto....................................................................................................................................................................... 2f(5

245.

- Caractersticas de la iIla c i n .................................................................................................................................2f6

246.- De los hijos......................................................................................................... ....................................... 286

247.

- Evolucin legislativa de la investigacin de la paternidad................................................................ 288

248.- Clases de ti liacin.......................................................................................................................................... 290

249.

- Filiacin matrimonial y sus elementos.................................................................... ...........................291

250.- Filiacin no matrimonial............................................. ................................................................................. 292

251.- Efectos de la filiacin.................................................................................................................................... 292

252.- Determinacin de la maternidad................................................................................................................293

253.- Determinacin de la filiacin matrimonial. Presunciones de paternidad.............................................. 293

254.- Determinacin de la filiacin no matrimonial..................................... ................................................... 296

255.- Hi jos que pueden ser reconocidos

.....................................................................................................296

256.- Capacidad para reconocer hijos...................................................................................................................296

257.

- Reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad.................................................................... 297

258.- Reconocimiento voluntario expreso espontneo de paternidad o maternidad..................................... 297

259.- Reconocimiento voluntario expreso provocado de paternidad o maternidad...................................... 299

260.

- Reconocimiento voluntario tcito o presunto.................................................................................... 299

261.

-Caractersticas del reconocimiento..................... ....................... ..................................................... 300

262.- Repudiacin del reconocimiento........ ............................................................. ....................................... 301

263.

- Caractersticas y requisitos de la repudiacin...................................................................................... 301

264.- Personas que pueden repudiar....................................................................................................................302

265.- Efectos de la repudiacin................................................ ............ ................................................................303

266.

- Determinacin judicial de la filiacin.................................................................................................... 304

267.

- a.- Acciones de reclamacin de filiacin..............................................................

268.

-Titularidad de la accin del hijo que tallece siendo incapaz y del hijo postumo.............................306

269.

- Caractersticas de la accin de reclamacin de filiacin...................

307

270.

- Caractersticas del "Juicio de Filiacin*....................................................................

307

271.

- Sancin al padreo madre que se opone a la determinacin judicial................................................. 312

272.

-Alimentos provisionales.........................................................................................................................313

273.

- Sentencia que acoge la accin de reclamacin de filiacin............

305

313

274- b.- Acciones de impugnacin de filiacin........................ ....................................................................... 314

275.

- Improcedencia de la impugnacin........................

314

276.

- Clases de impugnacin...................................................................................................................... 315

277.

- a.) Impugnac in de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio..................315

278.

- b.) Impugnacin d la paternidad determinada por reconocimiento.................................................317

279.

- c.) Impugnac in de la maternidad......................................................................................................... 318

280.

- Juicios de impugnacin de paternidad o maternidad........................................................................... 320

281.

- Efectos de la filiacin.................

320

282.

- I.) La autoridad paterna........................................................................................................................ 321

283.

-2 .) De la patria potestad........................................................ ............................ ............................ ............................ ......................

284.- Objeto de la patria potestad.......................................................................................................................... 331

285.- Titularos de la patria potestad.................................................................................................................. 331

286.

- Situacin de los padres que viven separados....................................................................................... 334

287.

- Caso de la filiacin determinada judicialmente con oposicin del padre o madre.........................334

291.

- Derecho legal de goce de los bienes del hijo....................................................................................... 336

292.

- Administracin de los bienes del hijo........................... ......................................................................340

293.- Representacin legal del hi jo........................................................................................................................342

294.- Suspensin de la patria potestad...............................................................................................................346

295.- De la emancipacin..................................................................................................................................... 347

296.- Concepto c importancia.................................................................................................................................350

297.- Evolucin legislativa......................................................................... ..........................................................350

298.- La adopcin constituye estado civil.............................................................................................................351

299.

- Intervencin del Servicio Nacional de Menores en la adopcin....................................................... 351

300.- Personas que pueden adoptar........................................................................................................................353

301.-C onstitucin de la adopcin por personas residentes en Chile............................................................... 353

302.- Constitucin de la adopcin por personas no residentes en Chi le..........................................................355

304.

- Procedimientos previos a la adopcin.................................................................................................. 357

305.

- Competencia y procedimiento de adopcin......................................................................................... 360

306- Efectos de la adopcin................................................................................................................................... 364

311.

- Requisitos que deben concurrir para que una persona pueda exigir alimentos...............................368

312.

- Problema de la precedencia de ttulos................................................................................................... 369

323.-Autoridad de las sentencias en materia de estado civil........................................................................... 379

325.- Actas de estado civil.................................................................................................................................. 382

347.

- Prescripcin de las acciones del pupilo en contra del guardador......................................................407

348.- Guardador aparente....................................................................................................................................... 408

349.

- Incapacidades y excusas para la tutela y la curadura..................................................................... 408

350.- Las incapacidades........................................................................................................................................409

I ntroduccin

i.

- La familia es un fenmeno natural y jurdico.


Los seres humanos se agrupan, por instinto natural en familias. Desde un

punto de vista fisiolgico, los lazos de sangre unen a las personas


descendientes las unas a las otras o de un autor comn. Sociolgicamente una
comunidad de vida se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en
comn as como entre ciertos parientes por la sangre (consanguneos). Este
fenmeno natural recibi, slo despus del transcurso de un lapso ms o
menos extenso, una organizacin jurdica propiamente tal. Pero la familia
jurdica, por as llamarla, no coincide necesariamente con aquella que resulta
de los lazos de sangre o de la comunidad de vida. En efecto, otras
vinculaciones de orden exclusivamente jurdico, resultante de actos como el
matrimonio o la adopcin, se combinan con los primeros para configurar este
tipo de familia. La importancia relativa de unos y otros ha sido diferente en
las diversas pocas y civilizaciones.
Un anlisis de la evolucin histrica de la familia permite comprobar que
ella ha estado en permanente cambio, sucediendo lo mismo con la
importancia que le corresponde, sin que ella, sin embargo, haya dejado jams
de ser esencial.

2. - Caractersticas del Derecho de Familia.

En la actualidad el Derecho de Familia posee caractersticas que le son


propias y lo hacen diferenciarse en forma sustancial de las otras partes del
Derecho Civil, como las obligaciones, contratos, sucesiones, etc.; ellas son las
siguientes:
a)

El Derecho de Familia se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en

forma paulatina del Derecho Privado, aproximndose notoriamente al


Derecho Pblico, principalmente por la preocupacin que han manifestado
los Estados en su organizacin, estabilidad y constitucin.
b) Tanto en la doctrina como en la legislacin se presenta una tendencia
muy acentuada a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil general,
para transformarlo en una rama autnoma del derecho, con estatutos, teoras,
etc., propios. Encontramos ejemplos de ello en los Cdigos de Familia de
Polonia, Yugoslavia, Checoslovaquia.
No obstante lo anterior, el Derecho de Familia es fundamentalmente una
disciplina perteneciente al derecho privado y forma parte del Derecho Civil,
cuyo cometido es, ante todo, resolver los conflictos entre particulares.
No puede negarse, eso s, que presenta una serie de rasgos particulares; ya
Dontat contrapona los compromisos contrados como consecuencia de los
vnculos naturales del matrimonio y del nacimiento a todas las dems
especies de obligaciones provenientes de otras fuentes. Las peculiaridades del
Derecho de Familia,

consistentes

fundamentalmente en limitaciones

importantes al principio de la autonoma de la voluntad y en una ampliacin


sistemtica y notable del orden pblico en sus normas, se explica por el
carcter natural y biolgico de la familia.
c)

Es una rama del derecho en que tienen especial influencia la moral y la

religin.
a)

En el Derecho de Familia prevalece el inters comn -grupo familiar-

por sobre el inters individual de cada uno de los integrantes.


b) La familia esta organizada en forma jerrquica y no igualitaria; ejemplos
de esta forma de estructura lo dan la potestad paterna, el ordenamiento de las
guardas, etc.
c)

Los actos de Derecho de Familia son por regla general de efectos

permanentes.
d) El ncleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los
integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan, con lo cual se
diferencia fundamentalmente del resto del Derecho Civil.
c)

En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un solo

inters y una sola voluntad.


I) Las leyes en el Derecho de Familia son principalmente imperativas y
prohibitivas, slo excepcional mente tienen el carcter de pennisivas, situacin
que es precisamente la contraria de la que se presenta en el derecho
patrimonial.
j) En el Derecho de Familia no tiene aplicacin el principio de la
autonoma de la voluntad, existe libertad solamente para realizar el acto
inicial, pero todos los efectos que se producen estn reglamentados por la ley.
k) Los actos del Derecho de Familia son generalmente solemnes y en ellos
no se admiten las modalidades; la nica permitida, y slo en ciertos casos y
con bastantes restricciones, es la representacin.
l) Los derechos de familia estn fuera del comercio humano, son
extrapatrimoniales; no admiten cesin, renuncia ni transaccin.
m) En materia de Derecho de Familia por regla general no tiene aplicacin
la prescripcin sino la caducidad.

3.

- Evolucin histrica de la organizacin familiar en Chile.

La organizacin de la familia en el Cdigo de 1855 era un fiel reflejo de la


sociedad domstica de dicha poca, presentando las siguientes caractersticas:
a)

La familia en sus caracteres ms relevantes, era eminentemente

patriarcal y religiosa. Era religiosa porque se basaba en el matrimonio


realizado segn el pensamiento catlico. El Cdigo someta todo lo
relacionado con la celebracin del matrimonio, solemnidades, impedimentos,
div orcio, etc., a la jurisdiccin eclesistica.
b)

El matrimonio era realmente indisoluble.

c)

El rgimen patrimonial de la familia era la sociedad conyugal,

organizada sobre la base del predominio indiscutido del marido en la


administracin y disposicin de los negocios.
d)

En las capitulaciones matrimoniales no poda pactarse separacin total

de bienes.
c)

La separacin judicial de bienes era sumamente difcil de obtener y para

obtenerla era necesario invocar graves motivos.


0 Los hijos permanecan sometidos a la potestad paterna hasta Jos 25 aos.
g) En la sucesin de los padres slo tenan derecho los hijos legtimos.
h) La indagacin de la paternidad estaba impedida.
Las caractersticas reseadas han ido variando con el correr del tiempo,
habindose dictado diversas leyes sobre la materia, siendo de especial
importancia las siguientes:
1".- Ley de Registro C ivil.de 27 de julio de 1884: (hoy Ley N 4.808 de 1930).

2.- Ley N

5.521. de 19 de diciembre de 1934. que legisl sobrc patria potestad de la madre

legitima, capacidad plena de la mujer divorciada perpetuamente o separada totalmente de bienes:


bienes reservados de la mujer casada en rgimen de sociedad conjugal: separacin de bienes total
en las capitulaciones matrimoniales:

3o.- Ley N 7.612. de 21 de octubre de


4.- Ley N 7.613. de 21
5- Ley

1943:

de octubre de 1943:

N41 10.271. de 2 de abril de 1952. que introduce modificaciones sobre matrimonio,

filiacin, regmenes matrimoniales, sucesiones, etc.


6.- L cyN 14.900 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.
1".- Ley N 18.703, de 10 de m ajo de 1988, relativa a la adopcin de menores.
8".- Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, sobre capacidad de la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal.

91.- Ley N

19.335 sobre Rgimen de Participacin en los gananciales y bienes (amillares.

10.- Ley N 19.585 sobre filiacin y sucesin por causa de muerte.


1Io.- Ley N 19.620 sobre adopcin.
12.- Ley

N 19.947 Ley de Matrimonio Civil (Remplaza Ley de Matrimonio Civil de 10 de

enero de 1884)

Tanto por las modificaciones introducidas por las leyes sealadas como
por cambios en la inteipretacin de los textos legales por los Tribunales de
Justicia, en la actualidad la organizacin familiar en nuestro pas presenta las
siguientes caractersticas:
a)

Son vlidos el matrimonio civil y tambin el matrimonio celebrado ante

entidades religiosas de derecho pblico, siempre que cumplan con los


requisitos legales y se inscriban ante un Oficial de Registro Civil.
b) El matrimonio se disuelve por medio de la nulidad de matrimonio y del
divorcio.
c)

Existe un notorio debilitamiento de la autoridad paterna.

d) La mujer casada que ejerce una profesin u oficio separado del de su


marido dispone de los llamados 'bienes reservados con la plena libertad y
amplia capacidad en los negocios jurdicos que se relacionen con ellos.
c)

El marido, no obstante su calidad de jefe de la sociedad conyugal y

administrador exclusivo de los bienes sociales, requiere de autorizacin de la

mujer para disponer de los bienes races sociales, y de los bienes propios de la
mujer.
0 Existe plena igualdad entre los hijos, sean de filiacin matrimonial o no

matrimonial.
g) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal es plenamente capaz.
4. - Concepto de familia.

La concepcin jurdica nos muestra a la familia como un conjunto de


personas ligadas por el matrimonio o la filiacin, o bien como individuos
vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones
matrimoniales o paterno-filiales.
La familia puede concebirse en un sentido amplio y en uno restringido.
En su sentido amplio, la familia comprende a todos los descendientes de
un progenitor comn, que se hallen ligados por un vnculo de parentesco
consanguneo, dentro de los lmites preestablecidos por la ley. De acuerdo a
esta concepcin el guipo familiar abarca los parientes colaterales y viene a
identificarse como la gens patriarcal del derecho romano clsico.
El Cdigo Civil chileno no define la familia entre las normas referentes a
ella, posiblemente por estimar el legislador que toda persona tiene en claro lo
que es familia. Sin embargo, al tratar los derechos de uso y habitacin hace
referencia a ella, no definindola, sino indicando sus componentes, y ello con
SUma a m p litu d ,

ya que

incluye en ella personas que no estn vinculadas por lazos de sangre

sino dcdcpendcncia.art. 815 ines.

y 4 u.

En una concepcin restringida, la familia se reduce a los cnyuges y sus


descendientes, aun cuando stos hayan formado a su vez una familia; se
excluyen de ella a los colaterales. Una posicin ms extrema la limita an
ms, reducindola slo a los cnyuges y sus hijos menores de edad; esta es

una idea de familia elaborada en funcin al porvenir, teniendo slo en vista la


procreacin y educacin de los hijos.
La tendencia moderna en materia de familia se caracteriza por la
restriccin de su amplitud, debido a que se ha producido un trnsito de la
familia en sentido amplio a una modalidad reducida de la misma. Esto no
impide, eso s, que la familia en sentido amplio se configure como una zona
protectora en torno a la restringida y, en todo caso, ambas comparten
consecuencias jurdicas de importancia que surge especialmente en materia
sucesoria a la muerte de algunos de sus componentes.
Desde otro punto de vista pueden distinguirse tres tipos de familia,
atendiendo a su fuente de origen, tales son:
I o Familia legtima: es aquella que surge de la unin sexual y la procreacin dentro del
matrimonio.

2UFamilia

natural: es la que tiene su origen de la unin sexual y procreacin fuera del

matrimonio: y

3 Familia

adoptiva: F!s la que surge de un acto jurdico y cuya virtud se asimila a un individuo

biolgicamente extrao a u n hijo engendrado dentro de la unin matrimonial.

En general, se estima que la expresin familia natural slo puede usarse


metafricamente puesto que, pese a la existencia de una filiacin natural, ya
que la unin libre o el concubinato no constituye una entidad jurdica
comparable al matrimonio. Al respecto los hermanos Mazeaud dicen cuando
el legislador se preocupa de la familia no es para comprobar algunas
relaciones que la naturaleza

ha creado, sino que para organizaras de un modo que contribuyan

al ideal de la vida social que pcisiguc. La familia no es. para el derecho toda colectividad formada
entre padtes c hijos: es preciso ademas que la agrupacin presente caracteres de moralidad y
estabilidad que son los nicos susceptibles de permitirle cum plir con su m isin social. La familia
jurdica es. pues, una agrupacin particular: la agrupacin fundada sobre el matrimonio. Fsta es la
nica familia. L oque a veces se llama "familia natural" no constituye una familia".

En la concepcin tradicional actual la familia est fundada en un orden

legtimo y en un criterio de autoridad.


Los autores antes nombrados definen la familia en la siguiente forma:
colectividad formada por las personas que a causa de vnculos de parentesco
consanguneo o de su calidad de cnyuges estn sujetas a la misma
autoridad. Este concepto de autoridad extrema admite fuertes crticas, ya que
el sentido y la orientacin de la familia deben ser la de una comunidad en que
a lo menos entre los cnyuges exista plena igualdad en cuanto a la organiza
cin, direccin de la vida comn, cuidado y educacin de los hijos menores,
etc.

C aptulo I
Del M atrimonio

s. - Concepto de matrimonio.
El matrimonio es, posiblemente, la institucin fundamental y bsica del
derecho de familia, porque l es el supuesto, y la base necesaria, del concepto
mismo de las relaciones, derechos y potestades que existen dentro del ncleo
familiar.
La unin mis o menos permanente de un hombre y una mujer sin la
existencia del matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho, as
en Chile la unin libre o concubinato no tienen una reglamentacin jurdica,
no ha sido reconocida por el legislador, y si bien es cierto que la
jurisprudencia de los tribunales de justicia se ha visto en la necesidad de
reconocerle algunas consecuencias de derecho, ello se ha debido a la
existencia de una realidad social que no se puede desconocer, ms que a la
intencin de reconocer la unin libre como fuente de derechos y obligaciones.
La preeminencia del matrimonio, que es la base de todo el sistema jurdico
familiar, se revela en todo el derecho de familia y repercute an ms all del
mbito de ste.
Como la familia es una de las bases del Estado, y el matrimonio el origen
de esta, es evidente e indiscutible que la estructuracin de

aquella repercute en la

consistencia del organismo estatal, sin el matrimonio no es concebida una organizacin duradera de
la sociedad. Lo que se ha sealado es reconocido casi unnimemente por los juristas, c incluso por
algunas legislaciones.

Debe tenerse presente que el matrimonio no es slo una institucin


jurdica, sino tambin tica, social y poltica; no slo el derecho influye en la
estructuracin y organizacin del matrimonio y sus efectos, sino que tambin
la costumbre y la religin.
El matrimonio no puede considerarse o concebirse slo como una unin de
cuerpos, es mucho ms que eso, es tambin una unin de almas que se origina
en el amor y se consolida con el afecto que excluye la pasin desordenada y la
mera atraccin sensual, que reconoce por fin no slo la procreacin de hijos y
la perpetuacin de la especie, sino que adems la asistencia recproca, la
prosperidad material, moral o intelectual y, especialmente, el apoyo efectivo
entre los cnyuges; que crea una comunidad de vida, la cual engendra deberes
recprocos entre stos y de ellos para con su prole. Estos, que son los
caracteres generales y casi indiscutidos del matrimonio los subrayaba Portalis
en el curso de los trabajos preparatorios del Cdigo de Napolen, al
desarrollar la definicin de Modestino en el Digesto consortium omnis vitas
-unin para toda la vida-: El matrimonio es la sociedad del hombre y de la
mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo
socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su comn destino.
Pero fuera de las caractersticas sealadas hay una ms, y que es
justamente la que ha sido objeto de las ms grandes y enconadas
controversias, ya que algunos afirman que es un carcter de la esencia misma
del matrimonio y otros, en cambio, niegan rotundamente dicha calidad: tal es
la indisolubilidad del matrimonio.

6. - Definicin de matrimonio.

El Cdigo Civil chileno, a diferencia de otros, da una definicin del


matrimonio, la cual ha sido objeto de innumerables elogios de parte de
muchos tratadistas, quienes han dicho que es una definicin 'admirable" y
"casi perfecta.
Dicho artculo dice: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con
el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
El anlisis de esta definicin permite sealar que en nuestro derecho se dan
como caractersticas del matrimonio las siguientes:
1" Es un contrato;
2 o Es un contrato solemne:
3 Se unen un hombre y una mujer.
4 ULa unin es actual:
5 La unin es indisoluble y por toda la vida, y
6 o Sus fines son vivir juntas, procrear y auxiliarse mutuamente.

Respecto de esta ltima caracterstica debemos decir que un hombre y una


mujer se toman recprocamente por marido y mujer para hacer vida en
comn, tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos fines slo pueden
conseguirse con el matrimonio, ya que exclusivamente ste asegura
estabilidad necesaria para la vida de una familia. Sin duda, el fin
aparentemente ms importante es el de la procreacin: la multiplicacin y
conservacin de la especie; pero no es el nico, tambin lo son la vida en
comn y el auxilio recproco, es por esto que se justifican ciertos matrimonios
que de otro modo no tendran fundamento ni razn alguna, como el de las
personas de edad avanzada, por ejemplo, en las cuales no hay posibilidad de

procreacin.
En relacin con la caracterstica de indisoluble del matrimonio ella se
mantiene en la letra de la ley, ya que la Ley N 19.947 no modific expresamente
en este aspecto del articulo 102 del Cdigo Civil, pero al consagrar el divorcio, incluso por
voluntad unilateral de uno de las cnyuges, no cabe duda que el matrimonio perdi la caracterstica
de ser indisoluble, pasando a ser disoluble.

7. - Naturaleza Jurdica del Matrimonio.

En relacin con la naturaleza jurdica del matrimonio se ha desarrollado


una extensa polmica, que an no llega a una conclusin determinada. Para
algunos el matrimonio es un contrato en tanto que para otros es una
institucin, sin perjuicio de posiciones intermedias.
i) Teora del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un
contrato porque nace de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su
consentimiento producindose efectos jurdicos, en particular el nacimiento de
obligaciones. Muchos autores participan de esta opinin, particularmente en
Francia, donde, entre otros, se da como argumento el que la constituyente de
1791 seal que "la ley no considera al matrimonio sino como un contrato
civil.
Se critica esta concepcin afirmando que ella es inexacta e incompleta.
Io- Se dice que es inexacta porque un contrato es un acuerdo de
voluntades generador de derechos y obligaciones, y que si bien en ello el
matrimonio se asemeja a los contratos, no debe pasarse por alto que en un
contrato corriente las consecuencias jurdicas del acto proceden de la voluntad
de las partes, las que fijan libremente, al menos en principio, los efectos de la
convencin. Por el contrario, el estatuto del matrimonio no depende de la
voluntad de las partes, sino que se encuentra imperativamente fijado y

determinado por la ley, y a su respecto las personas tienen slo dos


alternativas o lo aceptan en bloque al contraer matrimonio o permanecen
solteros,

pero los contrayentes no pueden modificarlo o alterarlo al contraer matrimonio ni

despus. Cierto es que existen algunos contratos reglamentados imperativamente por la ley y en los
cuales las clusulas esenciales estn fuera de la discusin de las partes, pero en dichos contratos
siempre queda una pequea libertad a los intereses particulares que les permitan fijar cieitas
clusulas y condiciones particulares, ello no sucede en el matrimonio, el estatuto matrimonial es
integramente legal y es lo mismo para todas las personas.

2.-

Se seala adems que esta explicacin de la naturaleza jurdica del matrimonio es

incompleta, poique si el matrimonio no fuera ms que un contrato, es decir, la obra de la sola


voluntad de las contrayentes, ella tambin podra libremente deshacer aquello que hizo y el
matrimonio, al igual que todo contrato, se disol sera por el m utuo consentimiento.

Adems, la explicacin puramente contractual no explica, en forma


satisfactoria la intervencin de la autoridad pblica en la formacin y
disolucin del matrimonio, es decir, la participacin del oficial de Registro
Civil en su formacin y de los Tribunales en su disolucin.
Por otro lado se sealan diferencias de importancia entre el matrimonio y
el contrato: en los contratos corrientes los vicios del consentimiento son error,
fuerza, dolo y en ciertos casos la lesin; en cambio en el matrimonio slo el
error y la fuerza tienen tal carcter (art. 33 L.M.C.); la capacidad en los
contratos se adquiere a los 18 aos de edad, en tanto que en el matrimonio
ella se alcanza a los 16 aos, art. 5oN 2 l m .c .
ii) Teora del matrimonio institucin: Las crticas a la concepcin
contractual del matrimonio han conducido a algunos autores a buscar una
explicacin para la naturaleza jurdica del matrimonio en la nocin de
institucin.
La institucin es una situacin jurdica, cuyas reglas y marcos estn fijadas
anticipadamente por el legislador, independientemente

de la voluntad de los

interesados. La institucin es un todo orgnico, un cuerpo social que desborda las facultades del

individuo. La persona slo tiene libertad para someterse o no a una institucin, pero si consiente en
subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es. sin poder entrara modificar las reglas que la rigen.

Se insiste que los contrayentes, despus del matrimonio, forman una


institucin, una familia y en todo caso un grupo que tiene intereses propios,
distintos de la suma de los intereses personales.
Si se admite que la familia es una institucin, el matrimonio aparece coma
una adhesin a la institucin. Ahora bien, la adhesin a una institucin, si bien
es un acto voluntario, es bastante diferente a un contrato: quien adhiere una
asociacin o un sindicato acepta pura y simplemente la reglamentacin
comprendida en los estatutos del grupo.
Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto matrimonial, y a mayor
distancia, al estatuto de la familia, con todas las limitaciones que l puede
imponer a su libertad, en el inters de la institucin y en particular de su
estabilidad.
En otros trminos, en el matrimonio, el consentimiento inicial es el acto de
adhesin a la institucin. Prestado el consentimiento en el matrimonio, escapa
a los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los que no pueden
ser alterados en manera alguna por las partes. Se seala que el matrimonio
presenta los siguientes rasgos institucionales.
I o Es un ncleo social, que por un acto de fundacin originan una familia, la cual tiene
estabilidad y permanencia, ya que los cnyuges se perpetan en los hijos.
2 UHay en el una clara idea directriz de bien comn: constituir, organizar y educar una familia.
3 Hay una autoridad, lo q u e se manifiesta en la patria potestad.
4" Hay estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teora acepta el divorcio
vincular lo consideran com o un remedio o una sancia pero en ningn caso admiten que quede
entregado al libre arbitrio de los cnyuges.

ni) Explicacin propuesta por los profesores Gabriel Marty y Pierre


Raynaud: En relacin con el problema que nos ocupa estos autores dicen: la

oposicin entre el contrato y el estatuto institucional no debe ser exagerada y


ella disminuye cada vez ms, a medida que la decadencia de la libertad
contractual multiplica los contratos imperativamente reglamentados, de suerte
que la querella entre las dos concepciones del matrimonio pierde su
importancia.
Adems, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones,
rpidamente se llega a constatar que ambas son a la vez exactas e
insuficientes y que pueden complementarse mutuamente.
Por una parte, en el origen del matrimonio hay un contrato. Si los cnyuges
adhieren a un estatuto, fundan una institucin, y no
lo hacen por actos aislados y unilaterales, comienzan por constituir un
contrato que los liga mutuamente y que est sometido a reglas contractuales.
Y no es sino despus de este contrato o al menos por su efecto, que se realiza
la adhesin a la institucin. La explicacin contractual, por consiguiente, no
es inexacta.
Pero la tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del
carcter imperativo de la legislacin del matrimonio.
En efecto, ese contrato que es el matrimonio tiene la particularidad de dar
nacimiento a una institucin, que es religiosa o civil: la familia.
Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado, quien ha elaborado
su estatuto y lo ha propuesto a la adhesin de los interesados.
Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la razn por la que
es necesaria la intervencin de la autoridad pblica para concluir un
matrimonio (celebracin) o para deshacerlo (la sentencia del divorcio).
A conclusin anloga llegan los autores que prefieren la terminologa de
Duguit, diciendo que el matrimonio es un acto condicin, es decir, un acto
jurdico que desencadena la aplicacin de una situacin legal, o sea, una

situacin objetiva. Algunos precisan que este acto condicin supone tres
partes: los cnyuges y el oficial de estado civil. En realidad si la intervencin
del oficial de estado civil es necesaria, supone un previo y verdadero contrato
entre los esposos.
Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las partes
adhieren a una institucin cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad
pblica.
IV. - Teora del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta
teora sostienen que es el Estado, a travs del funcionario pblico (en Chile
Oficial del Registro Civil), el que une a las partes en matrimonio. La voluntad
de los contrayentes es slo uno de los presupuestos necesarios para que el
Estado los una en matrimonio. Juegan aqu el inters de los contrayentes y el
del Estado, pero el primero es preponderante, en trminos tales que si no hay
impedimentos, el Estado debe unir en matrimonio a los que as lo desean.
En Chile esta tesis tiene fundamento en el art. 18 inc. 2o de la Ley de
Matrimonio Civil.

Captulo II
L . \ CoN STll IX UlV OKI. VlXCt l.O MUHIMOMAI.

. - Generalidades.
Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador civil se aspir en
las normas del derecho cannico, por regla general, pero dndole a stas un
espritu totalmente diferente al que las informaba.
En efecto, la Iglesia al reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin
moral, ella desea moralizar, regularizar la unin de sexos orientndola hacia
un fin legtimo. Es por ello que se muestra liberal en lo que dice relacin con
las condiciones del matrimonio, pues su aspiracin es hacerlo lo ms
frecuentemente posible, para lo cual otorga el mximo de facilidades. As, por
ejemplo, el derecho cannico seala una edad matrimonial muy baja, no exige
el coasentimiento de los padres, el cual solamente es acoasejado por razones
de respeto filial, adems, el matrimonio religioso fue durante largo tiempo
consensual, estando actualmente sometido a formalidades simples.
El Estado, al contrario, es guiado principalmente por co asi de rae iones
nacionales, sociales o polticas, las exigencias de la moral individual le
preocupan en forma indirecta. Este quiere organizar la familia para el servicio
de la nacin, a veces incluso de la raza, y generalmente fundado en las
concepciones sociales dominantes que inspiran la legislacin.

PRRAFO I
Las condiciones
9. -

del matrimonio

Enumeracin.

En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga


eficacia, ellas son las siguientes:
a)

Condiciones de orden fisiolgico.

b) Condiciones de orden sicolgico.


c)

Condiciones de existencia y validez.

10. - Condiciones de orden fisiolgico.


El elemento fisiolgico o biolgico ocupa una posicin muy destacada en
lo que al matrimonio se refiere, ya el derecho cannico le reconoca una
importancia decisiva, al considerar que la voluntad de los esposos de tener
hijos es la esencia misma del matrimonio, de tal modo que si esa voluntad no
existiera en el momento de la celebracin del matrimonio ste sera nulo.
El legislador civil, en general, no es muy proclive a esta concepcin
porque considera que es a la voluntad y no al aspecto fisiolgico al que hay
que concederle relevancia, si bien la fuerza de los acontecimientos ha
determinado que se tenga en consideracin ciertas condiciones mnimas
relativas al aspecto fisiolgico en lo que dice relacin con el sexo y la edad, y
en otros pases se ha llegado aun ms lejos tomando en cuenta incluso la salud
de los posibles contrayentes, llegndose a exigir el llamado certificado
prenupcial.
Entre las condiciones de orden fisiolgico exigidas para el matrimonio
encontramos las siguientes:

a) Diferencia de sexos: el matrimonio no es posible sino entre personas de


sexos diferentes, el Cdigo Civil chileno lo dice expresamente al definir el
matrimonio en el ait. 102.
Para los redactores del Cdigo de Napolen, este requisito pareci tan
evidente que no consideraron necesario sealarlo entre los exigidos para el
matrimonio.
b) Edad mnima para contraer matrimonio: Hasta la dictacin de la Ley N
19.947 la edad mnima para contraer matrimonio estaba determinada por la
pubertad de los contrayentes, ello en atencin a las relaciones sexuales, que
normalmente se establecern entre los cnyuges, la ley fijaba una edad
mnima matrimonial que era establecida por la aptitud para procrear, la cual
es determinada , a su vez, por la pubertad. La edad de la pubertad vara segn
las legislaciones: en general ella es ms precoz en los pases meridionales. En
Chile dicha edad es de 12 aos para las mujeres y de 14 aos para los
hombres.
La Ley N 19.947 trata de conciliar el aspecto fisiolgico de la procreacin
con un elemento psicolgico, como lo es la madurez para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vnculo
matrimonial, y establece como edad mnima para contraer matrimonio 16
aos, art. 4N* 2ULey de Matrimonio Civil.
No se ha establecido, eso s, una edad mxima y el matrimonio entre
ancianos es plenamente vlido.
Dicha edad -16 aos- es la que determina la capacidad para contraer
matrimonio, materia sta a la que nos referiremos ms adelante.
c)

La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En ('hile no se

considera la salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio.


Establecerla como una prohibicin con fines

cugencsicos, a ms de dejar demasiado

lugar al arbitrio medico, carecera de real eficacia, porque quienes padecieran de una dolencia que
les impidiera contraer matrimonio, no tendran obstculo alguno para recurrir la unin libre.

En Francia, por leyes de los aos 1942 y 1945 se estableci que los futuros
cnyuges deben someterse a un examen mdico, el cual presenta las
siguientes caractersticas:
i. May libre eleccin del facultativo;
ii. El

examen se practica separadamente a cada uno de los interesados;

ni. Existe absoluto secreto de los resultados, as por un lado los prometidos
no tienen obligacin de comunicarse mutuamente las caractersticas del
examen a que han sido sometidos, y, por otra, el certificado mdico, que debe
remitirse a la oficina del servicio civil, slo acredita que el interesado fue
examinado, sin aadir indicacin ninguna. Este secreto impide que un
diagnstico desfavorable pueda ser obstculo a la celebracin del matrimonio.
La ley se limita a invocar el sentido tico del enfermo, el mdico slo debe
aconsejar, la resolucin final y definitiva queda entregada a la conciencia de
cada uno.
11. - Condiciones de orden psicolgico.

El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial del


matrimonio (requisito de existencia). Este coasentimiento debe ser libre y
espontneo. En relacin con ello hay que tener presente que el inciso primero,
parte final del art. 2de

la L.M.C establece "Las disposiciones de esta ley establecen los re

quisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes".

El legislador, teniendo en consideracin la gran importancia que reviste el


Consentimiento

en el matrimonio, ha tomado medidas para precaver las alteraciones que pueda

sufrir este (vicios del consentimiento), tratando de evitar toda influencia extraa.

Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente para asegurar la
libertad del consentimiento en el perodo que precede al matrimonio.
l

podemos sealar las siguientes:


L Libertad para contraer matrimonio: la ley asegura plena libertad para
contraer matrimonio, ej. art. 1074 C. Civil. As, si en un contrato se coloca
como condicin la de permanecer soltero, dicha clusula debe ser declarada
nula por ser atentatoria contra un derecho fundamental de la personalidad. El
articulo 2Ude la Ley de Matrimonio Civil establece expresamente que "

La facultad de contraer

matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello", y
agrega en el inciso segundo El juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las
providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho
cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente".

u. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa, jurdicamente la


libertad para no contraer matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin
lmites.
Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores al
consentimiento matrimonial, al igual que debe rechazarse toda forma de
presin sobre la voluntad de los futuros cnyuges.
Es justamente en torno a esta idea que se forma la concepcin hostil, que
hasta cierto punto existe en contra del contrato de esponsales, los cuales
incluso en nuestro Cdigo Civil tienen un tratamiento que los priva de
consecuencias jurdicas, ya que no genera obligacin de contraer matrimonio,
quedando sus efectos entregados ntegramente a la conciencia y honor de los
individuos, art. 98 y siguientes del Cdigo Civil.
12. - Condiciones de existencia y validez.

Se sealan como requisitos de existencia del matrimonio, los siguientes:


i. Consentimiento;
ii .

Diferencia de sexos, y

iii.

Presencia del funcionario o del ministro del culto de su confesin

religiosa, siempre que tenga personalidad jurdica de derecho pblico, art. 20


inc. 3l.m.c .
En lo que dice relacin con la diferencia de sexos, lo establecido en el art.
102 del Cdigo Civil en orden a que el matrimonio es entre un hombre y una
mujer, est reiterado en el art. 80 L.M.C que seala que el matrimonio
celebrado en un pas extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas,
producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unin de un hombre y una mujer.
En Chile, don Luis Claro Solar y otros autores, fundndose en el art.

l dc la

Ley de Matrimonio Civil, (antigua) sostienen que si un aparente matrimonio no se celebra ante el
oficial de Registro Civil, la sancin sera la inexistencia y extienden esta sancin a los casos en que
no hay diferencia de sexos o falta de consentimiento.

En la actualidad y atendido lo dispuesto en: a) el artculo 4ol.m .c . que exige


que en el matrimonio se cumplan las formalidades que establece la ley: b) artculo 17 L.M .C. que
seala que el matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la
realizacin de las diligencias de manifestacin c informacin, y c) artculo 20 L.M .C. que exige, en
el caso de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico, que los
contrayentes ratifiquen el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su confesin, puede
concluirse que si un aparente matrimonio no se celebra ante oficial de Registro Civil o ministro del
culto de la confesin religiosa de los contrayentes este matrimonio sera inexistente.

Podra pretenderse refutar la opinin antes sealada sosteniendo que no es


necesario recurrir a la nocin de inexistencia para explicar que en los casos
sealados el matrimonio no era vlido: el matrimonio entre personas del
mismo sexo tiene que ser nulo, pues no se cumplira el fin de procreacin. Si
se establece que es nulo el matrimonio cuando hay vicios del consentimiento,
con mayor razn debe concluirse que tambin lo es cuando no hay
consentimiento.
Parece lgico concluir que si se realiza una unin entre personas del
mismo sexo, a la luz de los artculos 102 del Cdigo Civil y 80 de la L.M.C ,

no hay matrimonio, ste es inexistente; lo mismo sucede si no hay


consentimiento, o si falla el oficial del Registro Civil o el ministro del culto
coiTespondiente.
Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes;
i. Consentimiento sin vicios.
H. Capacidad de los contrayentes, y
m.Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.
P R R A F O II

Los vicios nn. cavsi:vmiu:.vioenelmatrimonio


13.

Generalidades.
El matrimonio exige un consentimiento libre y espontneo, esto es libre de

vicios.
En el campo contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error,
fuerza, dolo y, en ciertos casos, la lesin; en materia de matrimonio, por la
misma naturaleza de ste, existe una concepcin mucho ms estricta de los
vicios del consentimiento.
As, en primer lugar no se acepta la lesin como vicio del consentimiento,
el matrimonio es un negocio jurdico sin contenido

patrimonial siendo, en

consecuencia, inconcebible la aplicacin de la lesin en l.

Por otra parte, tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del


consentimiento en materia matrimonial, si se le aceptase, la menor esperanza
o ilusin fallida constituira una causal de nulidad de matrimonio. Sin
embargo, en Cdigos, como el alemn, se le incluye entre los vicios del
consentimiento matrimonial.
En Chile, los vicios del consentimiento en el matrimonio son:
a)

Error en la identidad del otro contrayente;

b) Error en las cualidades determinantes, y


c)

Fuerza en los trminos de los a itS . 1456 y

1457 del Cdigo Civil, ocasionada por

una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vnculo, art. 8 N 1" L.M.C.

14.

- El error.
En el matrimonio el error para viciar el consentimiento debe cumplir con

un requisito esencial: debe ser determinante, esto es, que sin l la persona
afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al
tiempo de la celebracin del matrimonio, art. 44 L.M.C.
En doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres
clases de error:
a)

Error en la identidad fsica;

b) Error

sobre el estado civil;

c)

Error en las cualidades.

a)

Error en la persona fsica:

Para Pothier este es el tnico error capaz de viciar el consentimiento en


materia matrimonial.
Al parecer esta clase de error no ha originado jams un conflicto ante los
Tribunales, una sustitucin tal no es imaginable ms que si el contrayente

vctima del

error est atacado de ceguera o si se realiza una sustitucin entre heimanos gemelos. Es evidente
que un error de esta naturaleza constituye un %-icio del consentimiento, pues no se ha querido
contraer matrimonio con quien ha sustituido a la persona con la cual haba voluntad de casarse.
a)

Error en el estado civil:

Tambin se le denomina error en el nombre, en este caso ha existido el


consentimiento, el cnyuge ha querido casarse, pero slo porque crea que el
otro contrayente tenia una identidad distinta de la verdadera.

En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este tipo


de error fundndose en que si cabe el error como vicio del consentimiento en
el matrimonio es porque en alguna oportunidad habra de tener aplicacin, ya
que si slo se admitiera el error en la persona fsica la norma legal no sera
jams aplicada.
La Corte de Casacin francesa admiti la nulidad de un matrimonio
fundada en este error, indicando que ste exista poique uno de los cnyuges
se hizo aceptar por el otro presentndose como miembro de una familia que
no era la suya y atribuyndose condiciones de origen y filiacin que no le
pertenecan.
b) Error en las cualidades esenciales:
Estas son las cualidades que dan a la percona su valor humano, las que
distinguen, las que individualizan y confieren una personalidad profunda y
verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede adoptar las ms
variadas formas: calidad de hijo legtimo, religin, estado civil, virginidad de
la mujer, nacionalidad, etc.
En doctrina se sostiene que esta clase de eiror debe viciar el
consentimiento si la cualidad que origina el problema lia sido el motivo
determinante del consentimiento o si es un factor de tal naturaleza que,
considerando a las partes y las condiciones del matrimonio, lo normal habra
sido que de haberse conocido la verdad no se habra contrado el vnculo.
is. El error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.
El art. octavo de la Ley de Matrimonio Civil en su nmero primero dice:
Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes:
1" Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro con trayente".

En Chile se ha resuelto que en este caso se trata del error en la identidad

fsica del otro contrayente . Situacin que en realidad es muy difcil que se d
en la prctica.
I Iay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil
de 10 de enero de 1884 sta era la nica clase de error que consagraba la ley,
no teniendo cabida las otras clases de error, como vicio del consentimiento en
el matrimonio.
16.

- Error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la

naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para


otorgar el consentimiento. (Alt. 8o N 2o L.M.C.).
En primer trmino hay que sealar que, en general, el error sobre las
cualidades de la persona del otro contrayente no vicia el consentimiento, es
decir si uno de ellos cree que el otro tiene ciertas cualidades que en realidad
no posee, ello no invalida el consentimiento, la razn est en que se elige la
persona y no sus cualidades.
Pero hace excepcin a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida
la naturaleza o los fines del matrimonio, han sido determinantes para
identificar al otro contrayente y otorgar el consentimiento. Tal sera el caso
por ejemplo del error sobre la religin , desde que ella permita formar la
familia

en especial a los

hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para

quien incurre en el error.

Estimamos que tambin puede incluirse aqu el error en que incurre aquel
de los contrayentes que se casa con una persona impotente o estril.
La impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre y de
concebir en la mujer.
Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la
impotencia era un impedimento dirimente absoluto, as quienes padecan de

impotencia perpetua e incurable no podan contraer matrimonio, adems, era


requisito indispensable que la impotencia existiera al momento del
matrimonio, art. 4 N 3 y 30 de la Ley de Matrimonio Civil.
En relacin con esto se planteaba un problema, porque la impotencia
puede ser de dos clases:
D Para realizar el acto sexual, llamada impotencia coeundi, y
2) Para procrear, esto es cuando la persona es estril, la cual se denomina

impotencia generandi.
La interrogante era: Cul de estas dos formas de impotencia constitua el
impedimento para contraer matrimonio?.
En el Derecho Cannico slo produce nulidad del matrimonio la
impotencia coeundi.
En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia,

fundndose

principalmente en que la ley no haca distincin alguna en esta materia, sostena que ambas formas
de impotencia anulan el matrimonio (Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia. lom o 48.
segunda parte, seccin primera, pg. 54).

Sin embargo, hay autores que estimaban que slo produca la nulidad del
matrimonio la impotencia coeundi, en apoyo de su opinin dan los siguientes
argumentos:
1) La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regan en
Chile los principios del derecho cannico, as el art. 103 inc.

2o del C digo Civil

deca en su texto original "La ley civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que
han sido declarados tales por la Iglesia Catlica y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su
existencia y conceder dispensa de ellas".
Y

ya se ha hecho presente que en el Derecho Cannico slo la impotencia

coeundi dirime al matrimonio.


2) La ley no establece una edad mxima para el matrimonio, y es sabido

que las personas de edad avanzada no pueden engendrar hijos porque han

perdido esa aptitud, o sea, padecen de impotencia generandi, no obstante lo


cual la ley no les ha impedido contraer matrimonio como debiera haberlo
hecho si su intencin hubiera sido la de comprender como impedimento para
l las dos formas de impotencia.
3) Por ltimo sealan que hay que tener presente que la procreacin es slo
uno de los fines del matrimonio, pero no el nico.
Esta posicin fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias,
como por ejemplo la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo 54, segunda parte, seccin segunda, pg. 55.
El problema sealado puede volver a plantearse, bajo el imperio de la
actual Ley de Matrimonio Civil, aliona en relacin con la impotencia o la
esterilidad como fundamento de un error en las cualidades personales que,
atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento.
17. - La fuerza.
Falta tambin el consentimiento libre y espontneo en el matrimonio, si ha
habido fuerza en los trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vnculo, art.

8u n 4 3 <fc Ley de Matrimonio Civil.

Por aplicacin de las reglas generales, la fuerza puede ser fsica o moral,
slo esta ltima, que consiste en amenazas, vicia el consentimiento, siempre
que rena los siguientes requisitos: ser actual, esto es, debe existir al
momento del negocio jurdico; grave, es decir, capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en consideracin su
edad, sexo y condicin; injusta, requisito que no concurrira si se amenaza al
contrayente con iniciar acciones judiciales en su contra.
l

La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe


ser determinante para contraer el vnculo matrimonial.
Siel consentimiento para contraer matrimonio se presta debido al temor
originado por una situacin de riesgo, cualquiera que ste sea, puede
solicitarse la declaracin de nulidad del matrimonio, (caso de embarazo de
mujer soltera).
La fuerza al igual que el error para viciar el consentimiento en materia de
matrimonio tiene que haber existido al tiempo de la celebracin de ste, art.
44 L.M.C
17. bis.- Hay que sealar que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio

Civil de 10 de enero de 1884 se consideraba tambin vicio del consentimiento


el rapto, en efecto el art. 33 N 3 de dicha ley estableca que se vicia el
consentimiento en el matrimonio si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse
el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad.
Como la ley no defina el rapto, deba ste entenderse en el sentido
natural y obvio, que comprende el rapto de fuerza y el rapto de seduccin".
I Iay rapto cuando mediante la seduccin o la fuerza se hace abandonar a
una mujer el hogar paterno para casarse con ella o ron fines deshonestos.
PRRAFOm
Capacidad de los Contrayentes
18. - Generalidades.

El matrimonio est sometido a condiciones de orden moral. Para que ellas


se cumplan el legislador establece cierto nmero de incapacidades para el
matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y utilidad social.
A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos

En el Derecho Cannico los impedimentos se clasifican en dirimentes e


impedientes, en Chile no se ha seguido dicha nomenclatura denominando a
los primeros, impedimentos y a los segundos, prohibiciones.
Los impedimentos dirimentes -impedimentos entre nosotros- obstan a la
celebracin del matrimonio, produciendo la nulidad de ste en caso de
infraccin; en tanto que los impedimentos impedientes -prohibiciones en
Chile- no afectan la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones
en caso de infraccin.
Los impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de
Matrimonio Civil y los impedimentos impedientes en el Cdigo Civil.
19. - Impedimentos dirimentes. (Incapacidades).

Clasificacin
Los impedimentos dirimentes se clasifican en:
i) Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona,
son: vnculo matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes menor de
16 aos, privacin de razn

trastorno

O anomala psquica, fehacientemente

diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio, falta de suficiente juicio o discernimiento para com picndcr y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, c incapacidad para expresar claram ente la voluntad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas, art. 5 Ley de
Matrimonio Civil.

i) Relativos: impiden el matrimonio con ciertas personas, son: parentesco


dentro de ciertos grados y el cnyuge sobreviviente no puede contraer
matrimonio con la persona que tenga responsabilidad de la muerte de su
Cnyuge, estn Contemplados en los artS. 6" y T

de la Ley de Matrimonio Civil.

En esta materia es menester tener siempre presente lo establecido en el ait.

44 de la Ley de Matrimonio Civil que dice: El matrimonio slo podr ser


declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido
al tiempo de su celebracin.
Es decir, para que la incapacidad, impedimento dirimente absoluto o
relativo, afecte la validez del matrimonio tiene que existir al tiempo de la
celebracin de ste.
20. - Impedimentos dirimentes absolutos.
a)

Vinculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento

-cuyo corolario positivo es la institucin del matrimonio monogmicoconstituye una de las bases de la civilizacin occidental, y en su virtud se
prohbe a un varn que contraiga simultneamente matrimonio con varias
mujeres y a la inversa a una mujer casarse con varios hombres. Es decir,
proscribe la poligamia y la poliandria.
Siempre que uno de los cnyuges se halle vinculado por un matrimonio
anterior no disuelto surge un impedimento iasuperable para la celebracin de
una nueva unin. Es decir, que para poder contraer matrimonio una persona
debe ser soltera, viuda, divorciada o haber anulado su anterior matrimonio.
Cuando se plantea el problema de la existencia de este impedimento, es
indispensable que el primer matrimonio sea vlido para que se produzca la
nulidad del segundo.
Ahora bien qu sucede si una persona se casa dos veces y el primer
matrimonio adolece de un vicio de nulidad?
Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por consiguiente,
mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio ste aparece como
vlido y surte todos los efectos de tal, por lo tanto el segundo matrimonio se
presenta afectado por el impedimento en estudio.

Da solucin a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil que


dispone: Cuando, deducida la accin de nulidad, fundada en la existencia de
un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se
resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.
El fundamento de la norma sealada es de fcil comprensin. Si se declara
la nulidad del primer matrimonio, el segundo ser perfectamente vlido; por
el contrario si se establece que el primero es vlido, el segundo sera nulo.
En conformidad al art. 92 de la L.M.C. la sentencia que declara la nulidad
de matrimonio si no es apelada debe ser elevada en consulta a la respectiva
Corte de Apelaciones. Mientras la sentencia no se apruebe en este trmite
subsiste el vnculo matrimonial. Por esta razn la Exenta. Corte Suprema
resolvi, cuando an estaba vigente el Ttulo XVII del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, en el cual estaba el art. 753 que estableca algo muy
similar a lo que dispone el art. 92 L.M.C., que es nulo el matrimonio
contrado por una persona que se encontraba casada con otra, aunque el
matrimonio anterior haya sido declarado nulo si la respectiva sentencia no ha
Sido Consultada Conforme lo dispone el art.

753 del C.P.C. Dicha sentencia no queda

ejecutoriada por no reunir los requisitos del art. 174 del mismo Cdigo". (Revista de Derecho y
Jurisprudencia. Parte segunda. Sec. I., pag. 188 Tomo XXX).

Cabe hacer presente que si una persona est casada y contrae un nuevo
matrimonio, mientras subsiste el primero, el segundo no sera nulo de pleno
derecho, sino que a su respecto ser necesaria la declaracin judicial de la
nulidad.
b)

Ser alguno de los contrayentes menor de 16 aos: Aqu hay un cambio

en relacin con la ley anterior, en efecto bajo la vigencia de la Ley de


Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 la edad mnima para contraer
matrimonio estaba detenninada por la pubertad de los contrayentes, ello en

atencin a las relaciones sexuales que noimalmente se establecern entre los


cnyuges la ley fijaba una edad mnima matrimonial considerando la aptitud
para procrear, la cual es determinada, a su vez, por la pubertad.
Hoy no solo se atiende a este aspecto fisiolgico sino muy especialmente a
la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que
surgen del vnculo matrimonial.
c)

Los que se hallaren privados del uso de razn o padecieren de un

trastorno o anomala psquica que les impida formar la comunidad de vida


que implica el matrimonio:
En realidad aqu hay dos situaciones distintas:
c.l.) La privacin del uso de la razn: se trata de la enajenacin mental.
Incluso podra tratarse de una privacin de razn temporal, bastando para
constituir esta incapacidad, que se presente al momento de prestar el
consentimiento para el matrimonio.
En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad
bajo la referencia a los dementes. Al respecto Fueyo, Claro Solar,
Somarriva y Barros Errazuriz estimaban que el matrimonio contrado por un
demente en un intervalo lcido es perfectamente vlido, ya que el art. 465 del
Cdigo Civil no es aplicable al matrimonio, porque no se trata de un acto de
carcter patrimonial sino moral y, adems, porque de acuerdo al art. 30 de la
Ley de Matrimonio Civil antiguo el impedimento deba existir, igual que
ahora, al momento del matrimonio, y en el caso del demente que se casa en
un intervalo lcido no existira la demencia al momento del matrimonio.
c.2.) Los que padecieren de un trastorno o anomala psquica que les
impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es una
nueva causal, y ella no implica privacin de razn, sino que es una inhabilidad
psquica para formar la comunidad de vida en que consiste el matrimonio.

Esta causal est tomada del derecho cannico, especficamente del canon
1095 N 3 que dispone quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales
del matrimonio por causas de naturaleza psquica. La norma cannica
sealada es ms amplia que la de la LM .C
d)

Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del


matrimonio:
Se trata tambin de una nueva causal, tomada del Derecho Cannico, del
canon 1095 N 2 que establece que son incapaces para contraer matrimonio
quienes tienen un grave defecto de discrecin de juicio acerca de los derechos
y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y
aceptar.
En el hecho y en palabras corrientes es la falta de madurez, el
desconocimiento de lo que el matrimonio significa junto con la incapacidad
para comprometerse a l por anomalas de personalidad.
En relacin con este aspecto es interesante tener en consideracin lo
sealado al respecto en una sentencia del Tribunal Eclesistico de Valparaso:
Para contraer matrimonio no basta saber y conocer lo que es in abstracto
dicha institucin, sino que es necesario tener la aptitud suficiente para darse
cuenta lo que el matrimonio supone para la vida personal, con todas las
exigencias que conlleva, de manera de personalizar la decisin que se quiere y
Se va a tomar. Soy capaz de darm e cuenta de lo que el matrimonio supone para mi vida futura (no
en abstracto)? Estoy en condiciones de aceptar el cambio que para mi vida supone el matrimonio y
las exigencias que conlleva? Quiero hacerlo? Son preguntas, o parecidas, que debe hacerse quien
va a casarse: quien, adems, debe tener las cualidades mnimas para responderlas con libertad y
discrecin de juicio, de manera que faltando estas cualidades no se tendrn ni la libertad interna ni
la discrecin de juicio suficiente para responderlas y, consccuencialmcntc. no se tendr la capad dad requerida para contracrlo. aun cuando se tenga un erudito conocimiento de lo que es el

matrimonio, en la esfera especulativa de lo meramente intelectivo. Liste grave defecto de discrecin


puede deberse a deficiencias psquicas, no obstante, hay determinadas situaciones o condiciones
que. sin ser debidas estrictamente a causas psicopatolgicas. alteran la personalidad y pueden
originar la perdida de la necesaria discrecin de juicio. Una de citases la inmadurez".

d) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier


medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.
No se exige ya, como lo haca la Ley de 1884, que el consentimiento se
manifieste de palabra o por escrito, se admite tambin que ello pueda hacerse
por el lenguaje de seas.
La norma sealada es coincidente con la actual redaccin del inciso
primero del artculo 1447, debida a la modificacin introducida por la Ley N
19.904 que reconoce plena capacidad de ejercicio a los sordomudos que
pueden darse a entender claramente.
21.

-Impedimentos dirimentes relativos.


Estos impedimentos son los siguientes:
a)

Parentesco dentro de ciertos grados;

b) El cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino o


cmplice en el asesinato de su marido o mujer,
a)

Parentesco dentro de Ciertos grados: ait. f r d e

la Ley de Matrimonio Civil.

El derecho cannico estableca impedimentos muy extensos entre parientes


consanguneos y afines. Encontraban su justificacin en que antiguamente
exista una sociedad cerrada y de no haberlos impuesto, los matrimonios se
habran realizado en el seno mismo de la familia, lo cual hubiera presentado
peligros fisiolgicos y morales. Desde el punto de vista fisiolgico los
matrimonios entre parientes son poco deseables; desde el punto de vista moral
es preferible quitar a las personas que viven bajo un mismo techo toda

esperanza de matrimonio, cuando estn ligadas por vnculos consanguneos o


afnes.
En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se ha
restringido y abarca a la lnea recta de parentesco y algunos grados de la
colateral.
En la lnea recta de parentesco el matrimonio est prohibido entre los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. Por lo tanto,
existe un impedimento general en la lnea recta hasta el infinito tanto entre
consanguneos como entre afines.
Luego, una persona no puede casarse con ninguno de sus ascendientes o
descendientes.
En la lnea colateral est prohibido el matrimonio entre los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado, es decir, no pueden contraer matrimonio
los hermanos entre s.
b) Homicidio: art. 7de la Ley de Matrimonio Civil.
El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado
contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o
encubridor de ese delito.
Este impedimento encuentra su justificacin en el temor de que el deseo de
contraer un nuevo matrimonio pueda inducir a quien se encuentra ligado a
otro a llevar a cabo proyectos criminales para lograr tal objetivo.
Este impedimento es equivalente al que estableca el artculo

6 de la Ley de

Matrimonio Civil de 1884. pero se adapta a la terminologa de la reforma procesal penal.

22. - Impedimentos impedientes.

En Chile los impedimentos impedientes reciben el nombre de

prohibiciones y se encuentran reglamentados en el Cdigo Civil. Ellos no


afectan la validez del matrimonio, sino que su infraccin trae aparejado otro
tipo de sanciones.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones son:
a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;
b) Las guardas, y
c) Las segundas nupcias.
23.

- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.


Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio la ley exige que

cuenten con el consentimiento de ciertas personas.


Esta exigencia es justificada por algunos, sosteniendo que se trata de una
garanta suplementaria de la libertad de consentimiento de los futuros esposos.
Al contraer matrimonio se realiza un acto de excepcional gravedad, el cual
compromete y afecta, en alguna manera, toda la existencia futura. Se indica
que los menores no realizan por s solos ningn acto jurdico, y si bien es
cierto que el matrimonio es un acto exclusivamente personal y que en l el
consentimiento del menor no puede ser reemplazado por el de su

representante

legal, es por lo menos necesario que ste sea guiado, ilustrado en la trascendencia del acto que
realiza. De acuerdo con esta concepcin el consentimiento de los padres o parientes, en su caso,
tiene por finalidad la proteccin de la voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero que
posteriormente podra lamentar.

Tambin se ha enfocado de una manera distinta la necesidad del


consentimiento paterno o familiar, ya que no se tratara de proteger al hijo en
contra de sus propios actos sino de resguardar a la familia en contra de la
intrusin de indeseables.
En nuestro sistema jurdico quien haya cumplido 18 aos no necesita
autorizacin alguna para contraer matrimonio; en cambio los menores de esa

edad no pueden casarse sin el ascenso o licencia de la persona o personas


cuyo consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Cdigo Civil, en
concordancia COn estas disposiciones estn los artS. 9ode la

Ley de Matrimonio Civil

y 39 N 9 de la Ley N 4.808.

24. - Caractersticas del consentimiento para el matrimonio de los

menores.
El consentimiento que debe prestarse para que un menor de edad pueda
contraer matrimonio presenta las siguientes caractersticas:
Io Deber ser expreso:

2" Puede otoigarsc con anterioridad a la celebracin de matrimonio o en el momento de sta: en


el primer caso debe constar por escrito, ya que es la nica forma en que haya constancia fehaciente
de el: en el segundo basta con que se preste vcrbalmentc:

3oSi el consentimiento

es anterior al matrimonio, quien lo prest puede revocarlo, pero slo

hasta antes de la celebracin de aquel:

4" El

consentimiento debe ser nominativo, o ms precisamente, especial y determinado, es

decir, que es indispensable que se individualice determinadamente a la persona que ser el otro
cnyuge, y

5 Debe

dejarse constancia del consentimiento en la inscripcin del matrimonio, art. 39

nmeros 8 y 9 Ley de Registro Civil.

25. -

Personas que deben prestar el consentimiento.

Para determinar quin es la persona que debe prestar el consentimiento


para el matrimonio de un menor, es necesario distinguir cul es la situacin de
la filiacin de ste, ya que existen reglas diferentes para los hijos con filiacin
determinada y los sin filiacin determinada.
a

. -

Reglas para los hijos con filiacin determinada.

Son llamados a prestar el consentimiento para el matrimonio de un hijo

con filiacin determinada, segn lo disponen los arts. 107 y 111 del Cdigo
Civil, las siguientes personas:
a) Los padres, esto es una consecuencia de la autoridad paterna que somete
a los hijos a ambos padres, art. 222 Cdigo Civil;
b) En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento el
otro padre o madre;
c)

A falta de padre y madre, le corresponde a el o los ascendientes de grado

ms prximo.
El legislador ha tomado la precaucin de establecer expresamente una
regla para el caso en que se produjere una igualdad entre las opiniones
favorables y las desfavorables al matrimonio, sealando que en tal caso debe
prevalecer la opinin partidaria de la realizacin de ste, art. 107 inc. final
Cdigo Civil;
d)

Si tambin faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento para

el matrimonio el curador general, art. 111 del Cdigo Civil.


c)

Si el menor careciere incluso de curador general el coasentimiento para

la celebracin del matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que debe


intervenir en la celebracin de ste, art. 111 inc. 2 Cdigo Civil.
Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos que
sealan los arts. 109 y 110 del Cdigo Civil, la ltima de estas disposiciones
es aplicable slo al padre y la madre.
El art. 109 dispone: Se entender faltar el padre o madre u otro
ascendente, no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso; o por
ignorarse el lugar de su residencia.
Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin.

Por SU paite el art. 1I 0 seala "S e entender faltar asimismo el padte o madre que estn
privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen
inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos."

b.

- Reglas para los hijos cuya filiacin no ha sido determinada respecto

de ninguno de los padres:


En el caso de stos el consentimiento debe otorgarlo:
a)

El curador general.

b) Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba


intervenir en la celebracin del matrimonio, art. 111 inc. final Cdigo Civil.
26.

- El disenso.
El disenso es la oposicin al matrimonio de las personas llamadas a prestar

su consentimiento cuando ste pretende ser contrado por un menor.


En relacin con l es menester distinguir entre la situacin del padre,
madre y ascendientes por un lado y la del curador general y Oficial de
Registro Civil por otro.
El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso,
gozan al respecto de un derecho absoluto, art. 112 inc. IoCdigo Civil.
En cambio, el curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la
obligacin de expresar la causa por la cual niegan su consentimiento al
matrimonio del menor, artS. 11 1 y 1 12 ines. 2uy final respectivamente Cdigo Civil.
Las causales de disenso que pueden ser invocadas por stos estn sealadas
en el art. 113 del Cdigo Civil.
Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil deben
expresar la razn por la que se oponen al matrimonio, teniendo el menor
derecho a que la causal invocada sea calificada por el Juez. El Oficial de
Registro Civil debe comunicar al Juzgado de Familia de la comuna o

agrupacin de comunas la causal de disenso para su calificacin, art. 8on* 5


Ley N 19.968. Esta obligacin no pesa sobre el curador general.

Si en el juicio no se justifica la causal invocada para el disenso, el Juez


debe dar de inmediato la autorizacin para el matrimonio, y si la persona que
debe prestar el consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que
retira el disenso, salvo que se trate del Oficial de Registro Civil.
27.

Efectos de la falta de consentimiento o asenso.

Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en que
incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona
que debe prestarlo. En ningn caso la falta de asenso afecta a la validez del
matrimonio.
En esta materia hay que distinguir dos situaciones:
1 Si el

m enor contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas a prestarlo incuiTC en

sanciones civiles y penales.


2 U Si contrae matrimonio despus de haberse declarado justificado el disenso del curador
general o del Oficial Civil por el Tribunal correspondiente incurre slo en sanciones penales.

A- Sanciones Civiles
Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes:
a)

Desheredamiento: el desheredamiento es una disposicin testamentaria

por lo cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legtima, art. 1207


Cdigo Civil.
Si un menor contrae matrimonio sin la autorizacin de un ascendiente
estando obligado a obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de stos y
no slo por aqul cuyo consentimiento debi obtener. An ms, si uno de los
ascendientes fallece intestado el menor no llevar ms que la mitad de lo que

le habra correspondido en la sucesin del difunto, art. 114 Cdigo Civil.


Si el o los ascendientes fallecen dejando testamento y en ste nada se dice
del

desheredamiento

del

menor

que

contrajo

matrimonio

sin

el

correspondiente asenso, se entiende que le perdon, art. 114 y 1208 N 4 del


Cdigo Civil.
b) Revocacin de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento para
el matrimonio debi obtener el menor y no lo hizo, puede revocar las
donaciones que le hubiere hecho a ste. En este caso la sancin la puede hacer
efectiva exclusivamente al ascendiente sin cuyo coasentimiento se cas el
menor, art. 115 del Cdigo Civil.
Antes se discuta si constitua sancin a la infraccin de este impedimento
la privacin de alimentos congruos.
El art. 323 del Cdigo Civil clasificaba los alimentos en congruos y
necesarios, y los defina en la forma siguiente: Congruos son

los que habilitan al

alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social" y


"Necesarios los que dan lo que basta para sustentar la vida".

Esta clasificacin fue eliminada por la Ley N 19.585, y as el actual art.


323 se refiere slo a los alimentos.
El problema radicaba en que si bien contraer matrimonio sin el
consentimiento de los padres o ascendientes no figuraba entre las causales de
injuria atroz del art. 986, la enumeracin de esta disposicin es muy similar a
la del art. 1208 que indica las causales de desheredamiento y entre ellas
aparece esta situacin en el nmero cuarto. Se indicaba, adems que no se
vulneraba el art. 115, que seala que esta infraccin no priva del derecho de
alimentos, ya que por las razones indicadas se perderan slo los alimentos
congruos no as los necesarios. A ello se replicaba que las sanciones son de
derecho estricto y la ley no haca distincin de ninguna especie al sealar que

el matrimonio contrado sin el consentimiento de la persona que corresponda


no priva del derecho de alimentos.
A partir de la vigencia de la Ley N 19.585, no se plantea ya este
problema, por lo siguiente, el art. 324 del Cdigo Civil priva de alimentos en
caso de injuria atroz, pero adems seala que constituyen injuria atroz las
conductas descritas en el art. 968 y entre ellas no figura el contraer
matrimonio sin el consentimiento de los padres o ascendientes.
B

Sanciones Penales

Estn contempladas en los arts. 385 y 388 del Cdigo Penal.


La primera de estas disposiciones establece E1 menor que de acuerdo con
el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el
consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus
veces, ser castigado con reclusin en su grado mnimo.

Esta pena slo podr imponerse a requisicin de las personas llamadas a


prestar el consentimiento, quienes podrn remitirla en todo caso. Deber
entenderse esto ltimo, si no entablaren acusacin dentro de dos meses,
despus de haber tenido conocimiento de matrimonio.
La segunda dispone: El funcionario eclesistico o civil que autorice un
matrimonio prohibido por la ley o en que se hayan llenado las formalidades
que ella exige para su celebracin sufrir las penas de relegacin menor en su
grado medio y multa....
28. - Impedimento de guardas.

Se encuentra establecido en el ait. 116 del Cdigo Civil.


Este impedimento impediente o prohibicin consiste en que el guardador y
sus descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor
de dieciocho aos, mientras la cuenta de la administracin de la guarda no
haya sido aprobada judicialmente.
Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los ascendientes cuyo
consentimiento es necesario para contraerlo no existe el impedimento.
La finalidad perseguida con esta prohibicin es la de proteger a los
incapaces. Se teme que el guardador pudiera llegar a contraer matrimonio con
su pupilo para ocultar una mala administracin de sus bienes, es por ello que
se le exige la aprobacin previa de la cuenta de su administracin.
29. - Requisitos del impedimento de guardas.
Son los siguientes:
1 Que se trate de una persona sometida a guarda, m enorde 18 aos;

2 UQue el guaidador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del pupilo:
3 Que la cuenta de la administracin de los bienes no haya sidoaprobada por el Juez, y
4 UQue el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio, en su caso.

30. - Sancin a la infraccin del impedimento:


La sancin en caso de infraccin a este impedimento no es la nulidad del
matrimonio, sino que la sealada en el art. 116 inc. 3 U.que no es otra que privar al
guardador de la remuneracin que le coircspondc por el ejercicio de la gualda, la cual es por tegla
general la dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo, art. 526 inc. Io.

Adems el guardador incurre en una sancin penal, contemplada en el art.


387 del Cdigo Penal. Por su parte el Oficial del Registro Civil que autoriza
un matrimonio en que se infringe el impedimento, incurre en la sancin que
contempla el art. 388 del Cdigo Penal.
31. - Impedimento de segundas nupcias.

El art. 124 del Cdigo Civil exige que quien tenga hijos de un precedente
matrimonio, bajo su patria potestad o bajo tutela o curadura, y desea volver a
casarse proceda a la faccin de inventario solemne de los bienes que est
administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cnyuge
difunto o cualquier otro titulo. Para la confeccin de este inventario se dar a
los menores un curador especial, arts. 345 y 494, debiendo proceder a su
designacin conforme al art. 125 aunque los hijos no tengan bienes.
La Ley N 19.947 modific este artculo adecundolo a la nueva
reglamentacin, ya que antes se hablaba del viudo o viuda, partiendo de la
base que slo se poda contraer nuevo matrimonio cuando se haba enviudado, lo cual
varia con la reforma introducida por la ley antes citada al introducirse en nuestro oidcnamiento
jurdico el divorcio vincular.

Requisitos y pago por muerte presunta del padre o madre habiendo ste o

sta aparecido posteriormente, ait. 270 N 2; o en el caso de emancipacin


legal del hijo menor por matrimonio de ste, art. 270 N 3;
4UDebe precederse a la (accin de inventario solemne, y
5" Para la faccin de dicho inventario sedar a los hijos un curador especial.
La ley habla de inventario solemne, debe entenderse por tal el que retine
los requisitos de los arts. 858 y 859 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Adems aunque los hijos del viudo no tengan bien alguno debe procederse a
la designacin del curador especial, del art. 125 del Cdigo Civil.
El Oficial del Registro Civil no permitir el matrimonio del que trata de
volver a casarse mientras no se exhibe el nombramiento del curador especial o
que se le acredite, mediante una informacin sumaria de testigos que no hay
hijos del precedente matrimonio que estn en las condiciones sealadas por la
ley, art. 126 Cdigo Civil.
Es menester tener presente que basta con el nombramiento del curador,
aunque el inventario no est terminado. As se desprende de los arts. 126 y
127 del Cdigo Civil que prescriben las sanciones que se imponen cuando el
inventario no se hace en tiempo oportuno, y la doctrina, principalmente Claro
Solar y Somarriva, entienden que la expresin tiempo oportuno quiere decir
antes de que se opere la confusin de patrimonios.
Sancin
Se sanciona al viudo, divorciado o que hubiere anulado su matrimonio y
que infringe el impedimento privndolo de su derecho a suceder como
legitimario o como heredero abintestado a su hijo, art. 127 Cdigo Civil.
Luego para los efectos de esta sancin hay que distinguir si el hijo muere
habiendo testado o intestado. Si muere abintestato no hay problema alguno y
el padre o la madre pierde su derecho; por el contrario si el hijo ha dejado
l

testamento hay que atender a lo que se diga en ste: si en l se instituye


heredero al padre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha
perdonado y debe darse pleno cumplimiento a la disposicin testamentaria; en
efecto, si el padre o la madre haba incurrido en una causal de indignidad para
suceder, sta no puede hacerse valer en contra de disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que las producen, art. 973 Cdigo Civil.
Si en el testamento el hijo no deja nada al padre o madre, ste nada puede
reclamar, porque para ello debera intentar la accin de reforma del
testamento, la cual corresponde a los legitimarios, art. 1206 Cdigo Civil, y si
bien el padre y la madre generalmente tienen dicha calidad, art. 1182, en este
caso la han perdido por expresa disposicin del art. 127.
Finalmente, esta sancin tiene aplicacin exclusivamente en el caso en que
el hijo muera sin descendencia porque conforme a lo establecido en el art. 988
los hijos excluyen a todo otro heredero, con excepcin del cnyuge, arts.
1181 y 1182 nmero 3.
31 - Situacin especial de la viuda.
El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene adems
otro objetivo: impedir lo que se denomina la lurbado sanguinis, o sea, la
duda sobre la paternidad de los hijos, y se encuentra reglamentado en el art.
128 del Cdigo Civil. Debe tenerse presente que el artculo sealado se aplica
a todos los casos de disolucin del matrimonio, incluso a la nulidad.
Segn el art. 76 del Cdigo Civil, el embarazo de la mujer tiene una
duracin mnima de 180 das y una mxima de 300; concordando en parte con
dicha disposicin el art. 184, relativo a la determinacin de la filiacin, que
presume como del marido a los hijos que nacen despus de celebrado el
matrimonio y a los que nacen dentro de 300 das siguientes a la disolucin del

matrimonio. Si no se estableciere este impedimento y nace un hijo antes de


transcurridos 300 das de la disolucin del matrimonio, si la mujer ha
contrado nuevo matrimonio, dicho hijo podra ser tanto del primer marido
como del segundo.
La sancin a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido
son solidariamente responsables a la indemnizacin de los perjuicios
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, art. 130.
El art. 129 establece que el Oficial Civil no permitir el matrimonio de la
mujer si sta no justifica no estar comprendida en el impedimento del art. 128.
En caso que una mujer cuyo matrimonio se disolvi o declar nulo,
contraiga un nuevo matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y hay dudas
sobre a cul de los matrimonios pertenece, y se invoca una decisin judicial
fundada en una accin de filiacin, decidir el juez tomando en consideracin
las circunstancias. Las pruebas periciales biolgicas y el dictamen de
facultativo se decretarn si se los solicita, art. 130 inc. k
PRRAFO IV
C umplimiento

de las formaudades legales para la celebracin

DEL MATRIMONIO
33. -Generalidades.
La finalidad de la observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que
con ellas se pretende por un lado exteriorizar la intervencin de la sociedad en
la fundacin de un nuevo hogar, y por otro, de dotar a los contrayentes de una
prueba de la unin contrada.
Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir al
mximo los requisitos de forma de ste, especialmente aquellas formalidades

que preceden al matrimonio.


En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades, unas anteriores a
su celebracin y otras coetneas con sta.
34. - Formalidades anteriores al matrimonio.

Las formalidades anteriores al matrimonio son: la manifestacin y la


informacin. La finalidad que se persigue con ellas es que el oficial de
Registro Civil est informado lo ms exactamente posible sobre la situacin
jurdica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en condiciones
de verificar si se han reunido o no los requisitos que se exigen para el
matrimonio.
a)

La manifestacin
Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en

conocimiento del Oficial de Registro Civil su intencin, y este aviso o


informe es la manifestacin.
La manifestacin puede hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil,
art. 9'

l .m .c

sea en forma verbal, escrita o por medio de seas; la forma ms com ente de

hacerla es la primera de las sealadas. Cuando la manifestacin no fuere escrita el Oficial Civil
debe levantar un acta completa de ella, la cual debe ser firmada por l. por los interesados y
autorizado por dos testigos, art. 9 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil.

En el acto de la manifestacin el Oficial de Registro Civil deber entregar a


los futuros contrayentes informacin suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los
distintos regmenes matrimoniales existentes en el pas de acuerdo con la ley.
Tambin debe comunicarles la existencia de curaos para la preparacin para el
matrimonio, si no acreditaren que lo han realizado. La infraccin de esta

obligacin no afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las


sanciones administrativas que puedan aplicarse al mencionado funcionario,
art. 10L.M.C.
En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompaar a la
manifestacin constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio,
dado por quien corresponda, salvo que este consentimiento se halla prestado
verbalmente ante el Oficial de Registro Civil.
Los cursos de preparacin para el matrimonio tienen por objeto promover
la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar,
particularmente, en su relacin con los derechos y deberes que impone el
vinculo matrimonial. Todo ello con el objeto que las personas que deseen
formar una familia tengan cabal conocimiento de las responsabilidades que
debern asumir.
Dichos cursos podrn ser dictados por el Servicio de Registro Civil e
Identificacin, por entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho
pblico,

por

instituciones

de

educacin

pblicas

privadas con

reconocimiento del Estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos
estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo
familiar, art. 11 L.M.C.
Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de estos cursos de
comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial.
La exigencia de los cursos indicados no se aplica en el caso del matrimonio
en artculo de muerte.
h)

La informacin
Se la define diciendo que es la comprobacin mediante dos testigos de que
l

los contrayentes no estn afectos a impedimentos y prohibiciones, art. 14 Ley


Matrimonio Civil.
La informacin debe rendirse al momento de presentarse o hacerse la
manifestacin, y debe tratarse de declaraciones de dos testigos por lo menos.
Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya que
no proporciona suficiente conocimiento de la celebracin del matrimonio. En
otras legislaciones se aplican otros sistemas ms aptos que tienen por objeto
que las personas dispongan de la ocasin de oponerse a un matrimonio ilcito
o lesivo para sus intereses.
Sanciones
El legislador no ha establecido sanciones para la omisin de la
manifestacin e informacin, sino slo sanciones de carcter penal en los arts.
384 y 388 del Cdigo Penal.
El matrimonio en artculo de muerte puede celebrarse ante el Oficial del
Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin.
35. - Formalidades coetneas a la celebracin del matrimonio.

Siendo el matrimonio un acto solemne debe expresarse el consentimiento


con todas las solemnidades prescritas por la ley.
poca de celebracin del matrimonio
El matrimonio slo puede celebrarse inmediatamente despus de rendida la
informacin o dentro de los 90 das siguientes. Si dicho plazo transcurre sin
que se celebre el matrimonio no podr procederse a l sin que previamente se
repitan las formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley Matrimonio Civil.

Este plazo de 90 das tiene el carcter de fatal, el legislador emplea las


expresiones dentro de. La razn de que se haya sealado un plazo
determinado es que podra suceder, que si no

sealare ninguno o se estableciere uno

mayor, pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la informacin y la celebracin, un


impedimento que ohstc a la celebracin del matrimonio, y es por ello que se exige que si ha
vencido el plazo se proceda a hacer una nueva manifestacin y rendir nueva informacin.

Oficial competente para autorizar el matrimonio


Es competente para autorizar el matrimonio el Oficial del Registro Civil
que intervino en las diligencias de manifestacin e infonnacin, art. 17
L.M.C. Hay que recordar que en el caso de matrimonio en artculo de muerte
ste puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil omitiendo los trmites
de manifestacin e informacin.
Lugar de celebracin del matrimonio
El matrimonio puede celebrarse:
1En el local de la oficina del Registro Civil:
2 o En el lugar que de comn acuerdo indiquen los contrayentes, pero siempre que se encuentre
ubicado dentro de la jurisdiccin del Oficial del Registro Civil coiTespondicnte. art. 17 inc. 2
L.M.C.

La enumeracin anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida en el


matrimonio el establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley
que requiere y determina un domicilio especial para la validez del acto;
adems se trata de una disposicin de orden pblico, que no puede alterarse.
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6 , parte 2 '. seccin u .p g . 93).
Presencia de testigos

El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hbiles, los


cuales pueden ser parientes de los contrayentes o terceros extraos, art. 17,
Ley de Matrimonio Civil.
La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para sen ir de
testigo en el matrimonio, siendo slo incapaces las personas que seala el art.
16, de la Ley de Matrimonio Civil.
Ritualidad de la celebracin del matrimonio
Consta de varias etapas:
Deben encontrarse presentes: los contrayentes, el funcionario competente y
dos testigos.
Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos o
prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia
de stos, art. 39 N 7, Ley N 4.808.
El funcionario procede a dar lectura a la manifestacin y a la informacin,
art. 18 Ley de Matrimonio Civil, y reiterara la prevencin respecto de la
necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, a continuacin da
lectura a los arts. 131, 133 y 134 del Cdigo Civil, art. 18 inc. 2l.m.c.
Enseguida pregunta a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al
otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa de ellos los declarar
casados en el nombre de la Ley, art. 18 inc. 3Ul.m.c.
Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley N 4.808, el Oficial de Registro
Civil en forma privada manifestar a los contrayentes, que pueden reconocer
los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo
dispuesto en el art. 38 que dice lo siguiente: En el acto del matrimonio o de
requerir la inscripcin a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil,
podrn los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad; y la

inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el


inc. 2" del

art. 185 del C digo Civil. Podrn, asimismo, pactar separacin total de bienes o

participacin en los gananciales".

Inmediatamente despus proceder a levantar acta de lo obrado, la que ser


firmada por l, los testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo y
proceder a hacer la inscripcin en el Libro de matrimonios, ait. 18, L.M.C.
La inscripcin del matrimonio debe reunir los requisitos sealados en el
art. 39 de la Ley N 4.808, de todos ellos son esenciales los que se indican en
el art. 40 de la misma ley. La inscripcin de matrimonio se individualiza por
el nmero, ao y la circunscripcin, y debe darse copia de ella en formularios
que proporcione el propio Registro Civil.
La omisin del acta y de la inscripcin no anula el matrimonio, porque
para que haya matrimonio basta con que los contrayentes hayan presentado su
consentimiento ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos. La omisin de
los instrumentos mencionados slo se traduce en una privacin de un medio
de prueba del matrimonio, medios que no son los nicos a que puede
recurrirse para probar el matrimonio, ya que existen las pruebas supletorias
del estado civil sealados en los arts. 309 y siguientes del Cdigo Civil.
36. - Matrimonio de personas pertenecientes a una etnia indgena, o que
no conocieren el idioma castellano, o de sordomudos que no pudieren
expresarse por escrito.
Las personas pertenecientes a una etnia indgena, de acuerdo con el art. 13
de la Ley N 19.253 estn facultadas para solicitar que la manifestacin, la
informacin y la celebracin del matrimonio se haga en su lengua materna. En
este caso, as como en aquel en que uno o ambos contrayentes no conocieren
el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por

escrito, la manifestacin, la informacin y la celebracin del matrimonio se


har por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el
oos contrayentes o que conozca el lenguaje de seas.
En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del
intrprete, o de quin conozca el lenguaje de seas.
37.

-Matrimonio por poder.


El matrimonio por poder est reglamentado en el art. 103 del Cdigo

Civil; el anlisis de la citada disposicin permite comprobar que el poder para


contraer matrimonio debe reunir las siguientes caractersticas:
1) Solemne, debe constar en escritura pblica;
2) Especial, o sea, debe conferirse expresa y determinadamente la facultad

de contraer matrimonio en forma especifica, y


3) Detenninado, puesto que en l deben sealarse expresamente el nombre,
apellidos, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
38.

-Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derechos

pblico.
De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de
Derecho Pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil,
desde su inscripcin ante un Oficial de Registro Civil.
Para que se produzca el reconocimiento indicado deben concurrir los
siguientes requisitos:
A)

La entidad religiosa debe otorgar un acta en la que se acredite la

celebracin del matrimonio

el cumplimiento de

las exigencias que la ley establece

para su validez. D cacucrdo con el art. 40 bis de la Ley de Registro Civil "El acta a que se refiere el

artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber estar suscrita por el ministro de culto ante quien
hubieren contrado matrimonio religioso los requirentes. y deber expresar la siguiente
informacin:
Io La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con
expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurdica de
derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley N*
19.638 debern citar esta noima jurdica:

2ULa fecha y lugar de celebracin del matrimonio:


3 El nombre y los apellidos

paterno y materno de las contrayentes, as como sus nmeros de

cdula de identidad:

4La techa y el lugar de nacimiento de los contrayentes:


5Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos ltimos casos, el
nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente;
6 o Su profesin u oficio:

T Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;


8 Los nombres y apellidos de dos testigos, as com o sus nmeros de cdula de identidad, y su
testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de las contrayentes im pedimento o
prohibicin legal para contraer matrimonio:
9 1 El nombre y los apellidos del ministro de culto, as como su nmero de cdula de identidad:

10 El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley


para la validez del matrimonio civil; y
I l u La ritma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.

Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejar


testimonio de esta circunstancia.
Deber adjuntarse al acta el documento que acredite la personera del
ministro de culto respectivo.
B) El acta indicada deber ser presentada por los contrayentes ante

cualquier Oficial de Registro Civil dentro de ocho das para su inscripcin.


Aun cuando la ley no lo dice expresamente estimamos que dicho plazo se
cuenta desde la celebracin del matrimonio. Si el acta no se inscribe dentro
del plazo sealado, el matrimonio no producir efecto civil alguno.
El Oficia] de Registro Civil no efecta la inscripcin en forma automtica,
sino que previamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales
y slo podr denegar la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no
cumple con alguno de los requisitos que la ley exige, de la negativa a inscribir
se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
C) El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de la
inscripcin los derechos y deberes que coreespon den a los cnyuges de
acuerdo a la ley;
D) Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el
ministro de culto
E)

De lodo lo indicado debe dejarse constancia en la inscripcin la que

debe ser firmada por ambos contrayentes.


Los efectos del matrimonio inscrito en la forma dicha se regirn en todo
por lo establecido en la Ley de Matrimonio Civil y en los demis cuerpos
legales que se refieren a la materia.
Una interrogante que se plantea en relacin con esta materia es la siguiente
deben los cnyuges comparecer personalmente para la ratificacin e
inscripcin, o pueden hacerlo por medio de mandatario?
I lay quienes estiman que pueden hacerlo por medio de mandatario, pero
atendido lo que establece el actual artculo 15 de la Ley de Registro Civil
estimamos que deben comparecer personalmente los cnyuges para los
efectos de la ratificacin e inscripcin del matrimonio celebrado ante una
entidad religiosa de derecho pblico. El articulo 15 de la Ley de Registro Civil establece:

Los interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio


de mandatario. Se tendr como mandatario a la persona que se presente en
tal carcter expresando que ha recibido comisin verbal. Si el Oficial de
Registro Civil mereciere dudas el encargo, podr exigir o la comprobacin
del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los artculos
29 y 45. El poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma
sealada por el artculo 103 del Cdigo Civil.
No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las
inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil

Captulo

iii

De la Separacin de los Cnyuges

39. - Generalidades.
Hasta la dictacin de la Ley N 19.947 existi en Chile el divorcio no
vincular que establecan los aits. 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio
Civil, de 1884, sus efectos estaban reglamentados en el Cdigo Civil.
Lo que la citada ley denominaba divorcio no era otra cosa que la simple
separacin de cuerpos, ya que en conformidad al art. 19 de ella el divorcio no
disolva el matrimonio sino que suspenda la vida en comn de los cnyuges.
Esta separacin poda ser temporal (divorcio temporal) o perpetua (divorcio
perpetuo), segn la gravedad de la causal que motivaba el divorcio. Alt. 20
L.M.C.
La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime el divorcio no vincular y lo
sustituye por la separacin judicial de los cnyuges.
Pero en lo que dice relacin con la separacin la ley distingue entre
separacin de hecho y separacin judicial, para lo cual atiende a la forma en
que se origina la separacin: si emana de los hechos, como ser acuerdo de los
cnyuges, o abandono por uno de ellos del hogar comn, o si ha sido
declarada judicialmente.

Las razones para regular la separacin se encuentran sealadas en el


Informe de las Comisiones Unidas de Constitucin, Legislacin y Justicia y
Familia, que seala La gran innovacin del proyecto es que prev un estatuto
de separacin que posee dos funciones: primero, la separacin propiamente
tal, sin disolucin del vnculo y segundo, porque puede servir de antesala al
divorcio. En este caso, la separacin se traduce en un tiempo de espera
sensato y prudente antes de dar lugar a la niptura definitiva. Por qu hemos
hecho esto? porque es nuestra firme conviccin que no toda crisis matrimonial
debe devenir en una ruptura. De hecho, como nos informaron expertos en la
materia, la gran mayora de las rupturas matrimoniales tienen lugar en los
primeros cinco aos de matrimonio. Por lo tanto establecer una norma de
separacin sin disolucin del vnculo que contemple determinados plazos, es
una innovacin importante.
4. - Separacin de hecho.
La denominacin que se da a esta situacin es equvoca porque en estricto
rigor si la separacin es de hecho es porque no est reglamentada por la ley y
esa no es la situacin que se da en la figura que nos ocupa, habra sido ms
conveniente darle otra denominacin.
La separacin de hecho no es una novedad, siempre ha existido, lo que
suceda es que la ley, por la razn indicada en el prrafo precedente no se
refera a ella. En la actualidad lo que se pretende es regular este tipo de
situaciones. El artculo 21 L.M.C dispone Si los cnyuges se separan de
hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen
de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo
l

menos, el rgimen

aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y

regular que mantendr con los hijos aquel de los padics que no lo tuviere bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos


por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables:
Es decir se reconoce la facultad de los cnyuges para que de comn
acuerdo regulen las situaciones que se originan en el hecho de no vivir juntos
tanto en su relacin personal como con los hijos.
Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo entre los cnyuges es que,
adems de cumplir con la funcin que le es propia, si cumple con
determinados requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la
convivencia, lo que tiene gran importancia para los efectos de demandar el
divorcio, ya que los plazos de uno o tres aos que la ley exige para ello se
cuentan desde dicha fecha. El artculo 22 LM.C. establece: El acuerdo que
conste por escrito en alguno de los siguientes documentos otorgar fecha
cierta al cese de la convivencia:
a)

escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario

pblico;
b)
c)

acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o


transaccin aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del


acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro
pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad. (Ej. si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre
un inmueble).
La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que
conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso
primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de

la convivencia".
La profesora Carmen Domnguez H.

(Reformas a la Formacin y Efecto del

Matrimonio en la Nueva Ley: Un apunte general) dice en relacin con el art. 21 antes trascrito:
"Debido a ello es que no se percibe cul es la utilidad de esta norma com o no sea la de otorgar
fecha cierta al cese de la convivencia y con ello facilitar el divorcio posterior. En efecto, nunca ha
existido impedimento alguno para que los cnyuges puedan celebrar tal acucido (de hecho las tran
sacciones en la materia son ms que frecuentes). Sin embargo, como el acuerdo que conste por
escrito otorga fecha cierta esc es el sentido.
y

ello hace de esta posibilidad un recurso riesgoso para el cnyuge que no

quiere poner trmino al matrimonio o, al menos, que quiere retrasar su


trmino, pues al llegar a ese acuerdo estara poniendo l mismo su fecha de
trmino (3 aos desde esa fecha). Art. 22.
Si no hay acuerdo entre los cnyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos
para solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para regular
relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones
con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y
regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su
cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o
a sus relaciones con los hijos, art. 23. El tribunal conocer de estas materias
en el juicio en que se susciten y las resolver en una sola sentencia. Hay que
tener presente que las acciones no dejan de ser lo que son, no se confunden en
una sola, tal es as que en la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez
fijar separadamente los puntos a que se refieren cada una de las materias
sometidas a su conocimiento, art. 24 inc. 2.
Lo sealado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos
que se refieran a la relacin de los cnyuges entre s o con los hijos comunes,
sean tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal y se fallen en

conjunto, con lo cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas


materias relativas a la relacin familiar y que sean tramitadas ante distintos
tribunales con procedimientos diversos.
Cabe destacar que el cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a
partir de la notificacin de la demanda en el caso del art.
23.

art. 25 inc. 1.
En caso que no haya acuerdo entre los cnyuges ni tampoco demanda

judicial, habr fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los
cnyuges hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a travs de escritura
pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico, o acta
extendida ante un Oficial del Registro Civil, o bien dejando constancia de su
intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente, lo
que debe ser notificado al otro cnyuge. Se trata de una gestin no
contenciosa en la cual el interesado puede comparecer perconal mente. La
notificacin debe hacerse de acuerdo con las reglas generales, art. 25.
La separacin de hecho no afecta la situacin matrimonial de los cnyuges,
ya que su nico fin es regular la situacin de stos y en sus relaciones con los
hijos. No se genera un nuevo estado civil y se mantiene el vnculo
matrimonial.
En el caso de separacin de hecho de los cnyuges tienen aplicacin los
artculos 225 y 245 del Cdigo Civil.
4i. - Separacin judicial.
Se trata de aquella situacin en que en virtud de una sentencia judicial cesa
la vida en comn de los cnyuges subsistiendo el vnculo matrimonial.
Las causales por las cuales puede pedirse la separacin judicial son:
A)

Falta grave imputable a uno de los cnyuges, siempre que constituya

una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el


matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn.
Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para que sirva de
fundamento a la accin de separacin judicial debe reunir los siguientes
requisitos: a) debe constituir una violacin grave de los derechos y
obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos y b) debe hacer intolerable la vida en comn.
La ley seala expresamente que cuando hay previamente separacin de
hecho, consentida por los cnyuges, no puede invocarse el adulterio como
fundamento de la accin de separacin judicial.
En este caso slo puede demandar la separacin judicial el cnyuge
inocente, esto es el que no ha dado lugar a la causal.
B) Cualquiera de los cnyuges puede pedir la separacin judicial, cuando
hubiere cesado la convivencia.
Si ambos cnyuges solicitan la separacin judicial por esta causal deben
acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Se entiende que el acuerdo es
completo cuando regula todas y cada una de las materias contempladas en
el art. 21, esto es: alimentos, materias vinculadas al rgimen matrimonial,
alimentos para los hijos, cuidado personal y relacin directa y regular del otro
cnyuge que no tenga a los hijos bajo su cuidado, y es suficiente cuando
resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la mptura y establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita, art. 27.
La profesora Carmen Domnguez Hidalgo en el trabajo antes citado seala
en relacin con el art. 27

"C om o puede observarse se trata de una norma que pareciere

exigente y. por tanto, justa en la defensa del cnyuge ms dbil y los hijos. No obstante ello es en
apariencia, pues:

en una norma meramente programtica, una mera formulacin de

a)

buenas intenciones. En efecto, basta con procurar, lo

que plantea de entrada

ciertas dudas: en que consiste ese aminoramicnto? en que puede traducirse?;

cualquier compensacin que se fije tiene duracin definida: hasta que se

a)

obtenga el divorcio, pues no existe restriccin expresa para que el separado


pueda demandarlo.
42.

- Caractersticas de la accin de separacin.


La accin se separacin presenta las siguientes caractersticas, es:
a)

perconalsima,

b) irrenunciable, art, 28,


c) imprescriptible,
d)

si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal,

cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopcin de medias


provisorias conducentes a la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar
de cada uno de los miembros de la familia, ello sin perjuicio del derecho que
asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares
conforme a las reglas generales.
La competencia para conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales
de Familia. Sin embargo el art. 29 dispone que la separacin puede solicitarse
tambin en el procedimiento a que de lugar alguna de las acciones a

que se refiere el art.

23. o una denuncia por violencia intraamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de estos
y los hijas.

La sentencia que declara la separacin deber adems contemplar los


siguientes aspectos:
a)

Resolver todas y cada una de las materias sealadas en el artculo 21, a

menos que ellas ya estuvieren reguladas o no procediere su regulacin


judicial, lo que deber indicar expresamente;
Debe liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los

b)

cnyuges si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido

prueba al efecto, Esta norma

slo tendr aplicacin si el rgimen matrimonial es el de sociedad conyugal o del de partid pacin
en los gananciales, art. 31. Este artculo es una excepcin a la regla segn la cual la liquidacin de
la sociedad conyugal debe hacerse por un rbitro de derecho, en conformidad a las normas de la
particin.

- Efectos de la separacin judicial.

43.

El artculo 32 L.M.C dispone La separacin judicial produce sus efectos


desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la
separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser
oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no
los habilita para volver a contraer matrimonio."
Respecto de esta norma cabe sealar los siguientes:
a)

Llama la atencin que los cnyuges adquieran la calidad de separados

desde la subinscripcin de la sentencia y no desde que sta queda


ejecutoriada;
b) Relacionando esta norma con el artculo 38 L.M.C. que establece que la
reanudacin de la vida en comn de los cnyuges restablece el estado civil de
casados. Si lo restablece es que lo haban perdido y fue reemplazado por otro
que es el de separados.
En lo que dice relacin con los efectos de la separacin judicial cabe

distinguir entre los que se producen entre los cnyuges y los efectos respecto
de los hijos:
A) Efectos respecto de los cnyuges
a) Como se ha indicado, desde que se subinscribe la sentencia genera el

estado civil de separados;


b) Cesan los deberes de cohabitacin y fidelidad, art. 33 L.M.C.
c) Quedan subsistentes los dems derechos y obligaciones personales que
existen entre los cnyuges, asi subsiste el derecho de alimentos. El art. 174
C.C. dispone: El cnyuge que no haya dado cansa a la separacin judicial
tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas
generales (Ley N 20.145), por su parte el art. 175 C.C. segn el texto
establecido por la ley recin citada establece: El cnyuge que haya dado
causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro
cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en
este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo,
durante su desarrollo o con posterioridad a l.
d) Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere existido entre los cnyuges. Ello sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 147 del Cdigo Civil, esto es, la posibilidad de constituir
prudencialmente a favor del cnyuge no propietario, un derecho de usufructo,
uso o habitacin sobre los bienes familiares, arts. 1764 N 3; 1792-27 N4 del
Cdigo Civil y 33 L.M.C
Es necesario destacar que el trmino del rgimen de sociedad conyugal es
irrevocable, y aun cuando los cnyuges se reconcilien y con ello termine el
estado de separacin no revive la sociedad conyugal. Tampoco revive el de

participacin en los gananciales, pero los cnyuges pueden pactarlo en


conformidad al artculo 1723 Cdigo Civil, art. 40 L.M.C. posibilidad sta
que no se da respecto del rgimen de sociedad conyugal.
c)

Los cnyuges administran sus bienes con plena independencia, el art.

173 Cdigo Civil dispone

"Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes

con plena independencia uno del otro, en los trminos del articulo 159" y el artculo 159 dice Los
cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que
tenan antes del matrimonio y los que adquieran durante este, a cualquier ttulo.

Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la


administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del
Libro Primero de este Cdigo.
f) Si la separacin se produce por la causal contemplada en el artculo 26
inc. Io. esto

es si mediare falta imputable a uno de los cnyuges, que constituya una violacin

grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que tornen intolerable la vida en comn, el cnyuge que dio lugar a la
separacin judicial por su culpa pierde el derecho a suceder abintcstato al otro. El juez debe
declarar esta circunstancia en la sentencia y de ello debe dejarse constancia en la subinscripcin,
arts. 35 L.M.C y 994 Cdigo Civil.

g) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde en beneficio de


competencia a que podra tener derecho, art. 1.626 N 2;
h)

Los cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn de

acuerdo a sus facultades, debiendo el juez, en caso necesario, hacer la


regulacin, art. 178;
i)

De aCUCrdo

a l art.

1790 inc. 2oLa sentencia firme de separacin judicial

o divorcio

autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho
al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su culpa, verificada la

condicin sealada en el inciso precedente".

j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar vlidamente el


contrato de compraventa entre s, art. 1796
k) No se suspende la prescripcin a favor del mujer separada judicialmente
de su marido, art. 2509.
l)

El

in c iso

5Udel artculo

20 de la Ley N 19.620 sobre adopcin de menores dispone "En

todo caso, no podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado
la separacin judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliacin deber acreditarse
conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil", pero, al respecto hay que tener presente que
conforme al art. 22 inciso 3 de la misma ley si los cnyuges hubieren iniciado la tramitacin de
una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial
o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado.

B> Efectos respecto de los hijos


La ley seala expresamente que la separacin judicial no alterar la
filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres
respecto de los hijos comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar
todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la
separacin judicial pudiera representar para los hijos, art. 36.
Es decir, la situacin de los hijos no se ve afectada por la separacin
judicial de sus padres. Lo interesante es que al dictarse la sentencia de
separacin judicial debe resolverse todo lo relativo a los alimentos, cuidado
personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Por otro lado, el hijo concebido durante la separacin judicial de los
cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida en el art. 184,
pero si concurre el consentimiento de ambos cnyuges podr ser inscrito

como hijo de ambos, art. 37 L.M.C.


44. - Reanudacin de la vida en comn.
Silos cnyuges reanudan la vida en comn, con nimo de permanencia se
producen los siguientes efectos:
a)

Si dicha reanudacin se produce estando en tramitacin el juicio de

separacin judicial, ella pone fin al procedimiento. La ley no seala cmo


debe procederse en este caso, pero al parecer lo obvio es que los cnyuges
procedan a dejar constancia de la reanudacin de su vida en comn en los
autos, solicitando el archivo de los antecedentes.
b) Si la separacin judicial ya haba sido decretada en el procedimiento
judicial correspondiente, hay que distinguir en relacin con la causal que le
sirvi de fundamento:
1.) Si la separacin judicial se decret por lta grave imputable a uno de
los cnyuges, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que tome intolerable la vida en comn, art. 26 L.M.C., se
requiere que se revoque judicialmente la sentencia de separacin judicial a
peticin de ambos cnyuges y se practique la correspondiente subinscripcin
en el Registro Civil, slo asi ser oponible a terceros, art. 39 inc. 1" L.M.C.
2) Si la separacin judicial se fund en el cese de la convivencia, para que

la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, basta que ambos


cnyuges dejen constancia de esta circunstancia en acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la
inscripcin del matrimonio. En este caso el Oficial del Registro Civil debe
comunicar esta circunstancia al tribunal competente, quien dispondr que el
documento respectivo sea agregado a los antecedentes del juicio de sel

paracin, art. 39 inc. 2l.m.c.


Cuando se pone trmino a la separacin judicial ya decretada se restablece el
estado civil de casados. Pero no revive el rgimen de

sociedad conyugal ni el de

participacin en los gananciales, no obstante, respecto de este ltimo los cnyuges pueden pactarlo
con arreglo al artculo 1723 Cdigo Civil.

La reanudacin de la vida en comn no obsta a que los cnyuges puedan


volver a demandar la separacin siempre que ella se funde en hechos
ocurridos con posterioridad a la reconciliacin entre ellos, art. 41 L.M.C.

C aptulo i y
De L\ TnUIINACHM DEL MATRIMONIO

- Enumeracin de las causales de terminacin del matrimonio.

45.

El matrimonio termina por causales expresamente sealadas por la ley, que


son las siguientes:
a) Muerte de uno de los cnyuges;
b) Muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos los plazos que indica
la ley;
c)

Sentencia firme de nulidad, y

d) Sentencia firme de divorcio, art. 42 L.M.C.


Muerte natural de uno de los cnyuges
Esta causal de terminacin del matrimonio est sealada en el art. 42 N 1
de la Ley de Matrimonio Civil.
Al producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo el estado civil de
viudo para el cnyuge sobreviviente, ocasionando adems interesantes efectos
patrimoniales, ya que se produce una comunidad entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, si es que entre los cnyuges ha
existido sociedad conyugal. Adems, se producen los efectos propios de la
sucesin por causa de muerte

4 32

M uerte presunta de uno de los cnyuges Se refiere a ella el


art.43 de la L.M.C.

En este caso la ley no exige una declaracin especial para que opere la
disolucin del matrimonio, basta que hayan transcurridos los plazos que para
dicho efecto establece la ley
Terminar el matrimonio una vez transcurridos 10 aos (antes eran 15
aos) desde la fecha de las ltimas noticias del desaparecido, fijada en la
sentencia que declara la presuncin de muerte.
Sin perjuicio de lo anterior, el matrimonio tambin tennina si se acredita
que han transcurrido cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias del
desaparecido, y se probare que han transcurrido 70 aos desde su nacimiento.
El mismo plazo de 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias se aplicar
cuando la presuncin de muerte se ha declarado en el caso de una persona que
despus que recibi una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro
semejante no se ha sabido ms de ella ( art. 81 N 7).
En los casos de prdida de nave o aeronave que no apareciere a los seis
meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron y del de
sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas perconas en determinadas poblaciones o regiones ( art. 81 Ns.. 8
y 9) el matrimonio termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la
muerte
Siproducida la disolucin del matrimonio por muerte presunta, el cnyuge
del desaparecido contrae matrimonio con un tercero, la validez de ste no se
ver afectada aunque se llegue a probar que el desaparecido falleci en una
fecha posterior a aquella en que se contrajo dicho matrimonio.

Ttulo i
De la nulidad de matrimonio
46. - Nulidad de matrimonio y divorcio:
La nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vincular tanto en
sus causas como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a consecuencia
de la inobservancia de ciertas condiciones que deban reunirse al momento de
la celebracin del matrimonio, el divorcio vincular es originado por una
causal o circunstancia producida en el

curo

de un matrimonio contrado

regularmente.
Los efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede como
si el matrimonio no se hubiere contrado jams. Se considera que los esposos
no han estado nunca casados, con todas las consecuencias que ello trae.
Por el contrario, el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir.
Slo a partir de la sentencia de divorcio cesarn de estar casados los
cnyuges; todos los efectos del matrimonio realizados con anterioridad al
divorcio subsisten.
47

. - Principios que rigen en materia de nulidad de matrimonio:

Son los siguientes:


a)

En materia de matrimonio no es posible hacer la distincin entre nulidad

absoluta y relativa. Se dan como fundamentos de esta afirmacin las


siguientes razones:
i)

La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la clasificacin

de la nulidad en absoluta y relativa;


ID El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta es de diez aos y el de la

relativa de cuatro. En materia de nulidad de matrimonio no se sigue esta regla,


as el tener menos de 16 aos Cjue debera ser causal de nulidad absoluta, prescribe en el
plazo de un ao. que es el mismo plazo sealado a los vicios de error y fuerza, y

ui)La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tcitamente. Ninguna de


dichas formas es posible en el matrimonio; la expresa poique debiendo
haceree con las mismas solemnidades del acto nulo, implicara el absurdo de
un nuevo matrimonio, tampoco vale la ratificacin tcita, puesto que ella
coasiste en la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada. Qu
obligacin deberan cumplir los cnyuges?
b) Las causas de nulidad de matrimonio estn taxativamente sealadas en
la ley, a diferencia de lo que sucede en el derecho patrimonial en que hay
causales de nulidad establecidas en reglas generales, art. 1682.
c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que

produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, art.


42 N 3 y 50 L.M.C.
d) La accin de nulidad es imprescriptible y slo pueden invocarla ciertas
personas.
c)

Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen aplicacin en

materia de nulidad de matrimonio, as se sostiene que no cabe aplicar el art.


1683 del Cdigo Civil porque el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil
confiere expresamente la accin de nulidad a los presuntos cnyuges, sin
privrsela al que ha tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio.
48.

- Causales de nulidad de matrimonio.


Las causales de nulidad de matrimonio se encuentran taxativamente

sealadas en la ley, aits. 44 y 45 LMC y son las siguientes:


i. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades

sealadas en los artculos 5U,6 v


a)

de la

l . m .c

., esto

cuando:

se hallare ligado por vnculo matrimonial no disuelto;

b) tuviere menos de 16 aos;


c)

se hallare privado del uso de la razn, o que por un trastorno

o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo


absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
d) careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio;
o no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea
en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.
0 En caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre s de los

ascendientes y los descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los


colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
g) el cnyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el
imputado contra quien se ha formalizado investigacin por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o
encubridor del delito;
i. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los
trminos expresados en el artculo 8 l .m .c ,
a)

esto es cuando hay:

error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,


atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento; y
O Si ha habido fuerza en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del
Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vnculo:
3.

Nulidad por falta de testigos hbiles:

El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y que stos
deban ser hbiles. Las inhabilidades para ser testigo las seala el art. 16 de la
Ley de Matrimonio Civil.
Luego, la nulidad de matrimonio, en relacin con los testigos, puede
presentarse en los siguientes casos; 1) el matrimonio se celebra ante un solo
testigo; 2) los testigos son inhbiles.
Se sostiene que esta es una nulidad por falta de publicidad.
Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil:
Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del
Oficial de Registro Civil, la L.M.C. seala expresamente, art. 17, que el
matrimonio se celebrar ante el Oficial de Registro Civil que intervino en las
diligencias de manifestacin e informacin y el art. 9 establece que la
manifestacin y la informacin pueden hacerse ante cualquier Oficial de
Registro Civil.
Adems, el art. 2"

transitorio L M .C . establece que en los matrimonios celebrados con

anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 se regirn por ella en lo relativo a la


separacin judicial, la nulidad y el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y
requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisin originan, se rc giran por
la ley vigente al tiempo de contracrio: pero los cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad
por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artculo 31 de la L.M.C de 10 de
enero de 18X4.

Pero en relacin con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella no


slo se produca en el caso del art. 31 de la L.M.C de 1884, sino tambin
cuando este funcionario acta fuera de su territorio jurisdiccional, lo cual le
est prohibido por el art. 34 N 1 de la Ley Orgnica del Servicio de Registro
Civil e Identificacin.
49. - Titulares de la accin de nulidad.
La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46 indica que es titular de la accin
l

de nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos cnyuges. (Presuntos"


porque si el matrimonio llega a anularse, los cnyuges no han tenido la
calidad de tales), para sealar enseguida los siguientes casos de excepcin:
1) En el caso de nulidad del matrimonio por ser menor de 16 aos (art. 5oN
2) la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radic exclusivamente en el o
los que lo contrajeron sin tener esa edad:

2) La nulidad fundada en los vicios de error o fuerza (art. 8") corresponde slo
al cnyuge que lo sufri:

3) En caso de matrimonio en artculo de muerte la accin de nulidad


corresponde tambin a los dems herederos del cnyuge difunto;
4) La accin de nulidad fundada en la existencia de vnculo matrimonial no
disuelto, corresponde, tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos
5) La declaracin de nulidad por alguna de las causales de los arts. 6o> t
(parentesco y homicidio) puede ser solicitada, adems, por cualquier persona en el intcis de la
moral y de la ley.

Se establece expresamente que el cnyuge menor de edad y el interdicto


por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin
peijuicio de su derecho de actuar por intermedio de representante.
Seala el artculo 47 que la accin no podr intentarse si no viven ambos
cnyuges, salvo que la causal invocada sea la existencia de un vnculo
matrimonial no disueltO, en CUyO CaSO la

aCCin puede intcntaisc dentro del ao

siguiente al tal lecimiento de u no de los cnyuges: tambin en el caso de matrimonio en artculo de


muerte la accin de nulidad puede intentarse hasta un ao despus del fallecimiento del cnyuge
cncimo.

so - Prescriptibilidad de la accin de nulidad de matrimonio.


En principio, la regla es que la accin de nulidad de matrimonio es
imprescriptible, no se extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 inc. Io

L.M.C.
La imprescriptibilidad de la accin de nulidad de matrimonio es la regla
general, pero presenta un gran nmero de excepciones, tales son las
siguientes:
a)

Matrimonio de los menores de 16 aos, la accin prescribe en un ao

contado desde que el cnyuge inhbil hubiere adquirido la mayora de edad


(art. 48 N 1).
b)

En los casos de error O fuerza (art. 8) la accin de nulidad prescribe en el plazo de

tres aos, contados desde que desapareci el hecho que origina el %-icio de error o fuerza
c)

En el caso de matrimonio en artculo de muerte la accin de nulidad

prescribe en el plazo de un ao contado desde el fallecimiento del cnyuge


enfermo;
d)

Si la causal de nulidad es el vnculo matrimonial no disuelto, la accin

podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los


cnyuges. En relacin con esto ltimo, puede sostenerse que si fallece un
bigamo y no se deduce la accin de nulidad dentro del plazo de un ao
contado desde el fallecimiento, las o los dos cnyuges sobrevivientes sern
legtimos y todos los hijos de ambos matrimonios sern de filiacin
matrimonial, pues ambos matrimonios sern irrevocablemente vlidos.
c) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles la accin prescribe
en el plazo de un ao contado desde la celebracin del matrimonio.
si.

-C arcter de la prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio.


La prescripcin establecida para las causales de nulidad de matrimonio es

de inters pblico, y por consiguiente no puede ser renunciada.


Los Tribunales han resuelto que la prescripcin de la accin de nulidad de
matrimonio por ser especial, no sujeta al Cdigo Civil, corre contra toda clase

de personas.
si

-Efectos de la declaracin de nulidad de matrimonio.


La nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que queda

ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en


que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, ello sin
peijuicio de lo que se establece respecto de matrimonio putativo en los
artculos 50 y 52 L.M.C.
Sise hace una estricta aplicacin de los principios generales de la nulidad y
en especial de la retroactividad propia de ella, los efectos que se producen con
la declaracin judicial de nulidad de matrimonio deberan ser los siguientes:
1) No ha existido jams un matrimonio, y la vida en comn de los afectados
por la nulidad debe ser considerada como un concubinato;
2) No ha existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad;

3) No han existido derechos ni obligaciones entre los cnyuges, y


4)

Los hijos habidos durante la vida en comn pasan a ser de

filiacin no matrimonial.
Todo lo anterior en el estricto terreno doctrinario. Como la aplicacin fra
y rigurosa de dichos principios producira graves,por no decir desastrosas,
consecuencias que afectaran principalmente a los hijos, se ha tratado de
mitigar estos principios con la institucin del matrimonio putativo.
53.

- Publicidad de la sentencia de nulidad de matrimonio.


La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribir.se al

margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y no ser oponible a terceros


sino desde que ella se practique, art.

so inc. 2o
Ttulo ii
El matrimonio putativo
54. - Generalidades.
El efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy
peijudicial para los cnyuges, tanto en su situacin personal como pecuniaria,
y sobre todo lo es para los hijos y los terceros.
El derecho cannico, consciente de este hecho, temper el rigor de su
sistema de nulidad mediante la teora del matrimonio putativo. La idea
general consiste en favorecer a los cnyuges que de buena fe y con justa
cansa de error han contrado un matrimonio nulo.
Dicho matrimonio nulo se llama putativo (del latn putare", creer, los
esposos creyeron que se casaban vlidamente). En este caso la nulidad deja de
ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad, poique el matrimonio
nulo produce, respecto del cnyuge que lo contrajo de buena fe y con justa
cansa de error, los mismos efectos que el matrimonio vlido.
El derecho cannico exige tres condiciones para que un matrimonio pueda ser
considerado como putativo: la buena fe de uno de

los cnyuges; un justo motivo de

error y la celebracin solemne del matrimonio.

En el Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el


matrimonio putativo, as se desprende claramente del art.
5i L.M.C..
De lo que se ha visto se concluye que el matrimonio puede ser vlido o
nulo, y que este ltimo se subdivide en simplemente nulo y putativo.

55. - Requisitos del matrimonio putativo.


Para que se presente la figura del matrimonio putativo, en nuestra
legislacin, es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos, segn se
desprende del ait. 51 L.M.C., que son los siguientes:
1Un matrimonio nulo:
2- Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un Oficial de Registro Civil:

3Que haya buena te de uno de

los cnyuges por lo menos, y

4Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio.
l u.- Existencia de un matrimonio nulo:

Por aplicacin de principios generales sobre nulidad se requiere que sta


sea judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio es
considerado vlido y surte todos sus efectos normalmente. Por eso el primer
requisito del matrimonio putativo es que la nulidad del matrimonio se haya
declarado judicialmente (Rev. Tomo 40, sec. 1 .. pg.

485.. Tom o 45. scc. la., pg.

107).

2 - Que el matrimonio

nulo se haya celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Ci vi I:

Esto es que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indican los


artculos 18 y 20 L.M.C.
En el texto primitivo del Cdigo se estableca que para que el matrimonio
fuese putativo era necesario que se hubiera celebrado con las solemnidades
legales, expresiones que originaron una polmica sobre qu deba entenderse
por tales.
Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad
legal, pero se discrepa en cuanto a si tambin lo eran la presencia de los
testigos, la habilidad de stos y la competencia del Oficial de Registro Civil.
Como la gran mayora de las nulidades de matrimonio se declaraban, y

declaran, por incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia


establecer si la solemnidad la constitua exclusivamente la presencia de ste o
si, adems, era menester la competencia del funcionario. Puesto que si se
consideraba que esta ltima era tambin una solemnidad los matrimonios
anulados por incompetencia del funcionario no daran origen a matrimonio
putativo.
La Corte Suprema haba establecido que para el matrimonio putativo
bastaba con la presencia del Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad
la competencia de ste (Rev., Tomo 29, sec. h pg. 73).
Los profesores Lorenzo de la Maza y Hernn Larran fundndose en los
principios del Derecho Cannico sostenan a este respecto que slo era
solemnidad la presencia del Oficial Civil, porque en la legislacin cannica se
exige exclusivamente la presencia del sacerdote y no la competencia de este.
El problema tiene hoy slo inters histrico porque la Ley N 10.271
modific el ait. 122 estableciendo como requisito nicamente la presencia del
Oficial de Registro Civil.
3.- Que haya buena fe de parte de uno de los cnyuges por lo menos:

Este es el requisito que distingue al matrimonio putativo, incluso en


algunas legislaciones slo se exige la buena fe como requisito de este
matrimonio, ej. Francia art. 201.
La buena fe, en este caso es la ignorancia de la causa de nulidad del
matrimonio, es la conciencia de haber celebrado el matrimonio correctamente.
O, en otras palabras, la creencia de haberse celebrado el matrimonio sin que
exista impedimento alguno que lo afecte y que se han cumplido todos los
requisitos legales.
EJ matrimonio putativo es aquel que tiene apariencia de valedero y
legtimo, la jurisprudencia ha sostenido que en nuestro derecho predomina el
l

criterio jurdico de proteger la buena fe engaada por las apariencias, como


sucede en estos matrimonios (Rev. Tomo 36, sec. 1. pg. 416.
El profesor Somarriva participa de la misma opinin diciendo que el
matrimonio putativo jurdicamente puede explicarse por la teora de las
apariencias, cuando ha existido buena fe, como ocurre precisamente en este
tipo de matrimonio.
La buena fe debe existir al momento del matrimonio y adems debe
mantenerse durante l, a lo menos en uno de los cnyuges, as se desprende
claramente del art. 51 L.M.C.. Se sostiene que la buena fe desaparece cuando
uno de los cnyuges demanda al otro pidiendo la nulidad del matrimonio, si el
demandado acepta la demanda tambin pierde su buena fe; pero, por el
contrario, si niega la existencia de la causal invocada por el demandante y
defiende la validez del matrimonio perdurar la buena fe hasta la dictacin de
la sentencia.
4".- Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio:
A ms de la buena fe para que exista matrimonio putativo debe haber
justa causa de error".
En realidad es muy difcil establecer la diferencia entre la buena fe y la
justa causa de error.
Se ha resuelto que hallndose la buena fe ntimamente ligada a la justa
causa de error, no cabe duda que existiendo aqulla existe tambin sta.
Es sabido que el error puede ser de hecho o de derecho. En lo que dice
relacin que el error de hecho no hay problema alguno, ya que es indudable
de que es una justa causa de error y por lo tanto da lugar a la putatividad; en
cambio en lo que respecta al error de derecho es bastante discutible si
constituye o no justa causa de error.
Una parte de la doctrina fundndose en los arts. 8, 706 inc. final y 1452 de

C. Civil sostienen que el error de derecho no es una justa causa de error.


Seala que el error de derecho es inexcusable, especialmente cuando recae
sobre un acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley en este
caso importa una negligencia que no puede ser calificada de justa causa de
error.
Otros sealan que si bien es cierto que en base a los arts. 8 > 706 inc. final
puede concluirse que el error de derecho no es una justa causa de error, no lo es menas que el art.
5 1 L.M.C. habla solam ente de ''justa causa de error", sin entrar a distinguir si se trata de un error de
hecho o de derecho, por lo cual ambas formas de ciror tendran dicha calidad.

56. - Presuncin de buena fe y justa causa de error.


La L.M.C. en su art. 52 establece que se presume que los cnyuges han
contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declara en la sentencia".
Luego, la regla general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o
ratificado ante Oficial de Registro Civil ste sera putativo, ya que la buena f
y la justa causa de error se presumen. Para que no opere esta presuncin es
necesario que en el juicio de nulidad de matrimonio se pruebe que no hubo
buena fe ni justa causa de error al contraer matrimonio y que se deje
constancia de ello en la sentencia respectiva.
57. - Declaracin judicial de la putatividad del matrimonio.
Es necesaria la declaracin judicial de la putatividad? En tres
oportunidades la Corte Suprema resolvi que se requera declaracin judicial
(Rev. Tomo 3, sec. 1\

pg. 426.. Tomo 40 sec. Ia. pg. 485 y Tomo 45 scc. Ia. pg. 107).

El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque ella importa


apartarse del texto legal y agregar a la institucin de matrimonio putativo un

requisito no exigido por art. 122, que sera la sentencia judicial que declare la
putatividad del matrimonio nulo.
En virtud de la sola sentencia que declara la nulidad de matrimonio, se
producen los efectos del art. 122, si concurren los dems requisitos legales.
Al respecto y en apoyo de la opinin de seor Rossel cabe recordar que los
requisitos solamente pueden establecerse por la ley y en parte alguna sta
exige que la putativ idad sea declarada por sentencia judicial.
La Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaracin
de la putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaracin de nulidad
del mismo, aunque en la sentencia recada en el juicio de nulidad nada se haya
dicho al respecto, ni se haya solicitado la reserva del derecho para pedir dicha
declaracin (Rev. Tomo 29, sec. 1\ pag. 73).
58. - Efectos del matrimonio putativo.
La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los mismos
efectos civiles que el vlido, pero con la importancia de que dichos efectos
son relativos, porque slo aprovechan al cnyuge que de buena fe y con justa
causa de error lo contrajo y, adems, porque dejan de producirse cuando falta
la buena fe en ambos cnyuges.
Lo anterior es efectivo en lo que dice relacin con los cnyuges, ya que
respecto de los hijos la situacin es diversa, si el hijo es de filiacin
matrimonial por haber sido concebido o haber nacido durante el matrimonio
putativo de sus padres conserva dicha calidad aunque desaparezca la buena fe
con que sus padres o uno de ellos contrajo matrimonio.
Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que se
producen respecto de los cnyuges y los que se originan respecto de los hijos.
a)

Efectos respecto de los cnyuges:

i) Existencia del impedimento dirimente absoluto de vnculo matrimonial


no disuelto: Uno de los efectos del matrimonio vlido es que el posterior que
se contraiga por alguno de los cnyuges adolece de nulidad y teniendo el
matrimonio putativo los mismos efectos que el vlido, es necesario concluir
que es nulo el matrimonio posterior contrado, si uno de los cnyuges estaba
unido por un matrimonio putativo cuya nulidad no haba sido declarada, aun
cuando sta se hubiere solicitado al contraer el nuevo matrimonio.
El caso sera el siguiente: A contrae matrimonio con B. Vigente el vnculo
matrimonial A se casa con C. Despus de algn tiempo se anula el
matrimonio de A con B. declarndose que ha sido putativo. Posteriormente C
pide la nulidad de su matrimonio con A fundndose en haber existido el
impedimento dirimente de vnculo matrimonial no disuelto, ya que el
matrimonio de A con B ha sido declarado putativo y ste produce los mismos
efectos civiles que el vlido.
Aceptar que el matrimonio putativo no crea impedimento para contraer
matrimonio nuevo es atentar contra el principio de la unidad e indivisibilidad
del estado civil. En efecto, en el matrimonio putativo a la persona se la
considera casada para decidir que: existe sociedad conyugal, filiacin
matrimonial de los hijos, etc.: en

cambio, se la mirara como soltera para que le fuera

lcito contraer un nuevo matrimonio.

Cierto es que el matrimonio putativo es una institucin establecida para


favorecer al cnyuge de buena fe, y que con la doctrina en estudio se le
peijudica. Pero en las consecuencias jurdicas hay que estarse a las buenas y
las malas y, sobre todo, si el cnyuge por encontrarse de buena fe cree que su
matrimonio es vlido, eso mismo lo inhibir para contraer un nuevo vnculo.
Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la persona
cuyo matrimonio anterior haya sido declarado putativo est imposibilitada

para contraer un nuevo matrimonio vlido. Podra hacerlo, pero despus de


contestada la demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de esos
momentos no cabe distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo
putativo, pues la base de ste es la buena fe, la que es incompatible con un
fallo que declara la nulidad del matrimonio. (Revista. Tomo 41, sec. 2. pg.

comentada p ordon Manuel Somarriva U.).

i) Se origina entre los cnyuges sociedad conyugal o participacin en los


gananciales: El art. 1764 N 4 seala como causal de disolucin de la
sociedad conyugal la declaracin de nulidad de matrimonio, no cabe duda que
con estas expresiones el legislador se est refiriendo al matrimonio putativo y
no al simplemente nulo. No ha podido referirse a este ltimo, poique con la
declaracin de nulidad se considera que no ha existido jams (opera
plenamente el efecto retroactivo), y siendo la sociedad conyugal una conse
cuencia del matrimonio supone necesariamente su existencia. Lo mismo
dispone el art. 1792-27 nmero 3 en relacin con el rgimen de participacin
en los gananciales.
Hasta la dictacin de la Ley N 19.947 se discuta el siguiente punto: si el
matrimonio es putativo para uno de los cnyuges solamente ha habido
sociedad conyugal o sociedad de hecho? El legislador no haba resuelto el
problema y la doctrina estaba divida en dos grupos: a) Habra sociedad
conyugal para ambos cnyuges incluso para el de mala fe, porque este efecto
del matrimonio es indivisible; b) el cnyuge de buena fe tendra derecho a
decidir si los bienes comunes se liquidan como si se tratara de sociedad de
hecho o de sociedad conyugal, segn ms le convenga. Pero en todo caso se
aplican las mismas reglas para ambos cnyuges.
El inc. 2del art.

51 L.M.C viene a solucionar este problema en relacin con la disolucin y

liquidacin del rgimen de bienes, ya que establece que si uno solo de los cnyuges contrajo

matrimonio de buena fe, el podra optar entre redam ar la disoludn y liquidacin del rgimen de
bienes que hubieren tenido hasta esc momento, o somctcixc a las reglas generales de la comunidad.

3) Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cnyuge a otro


subsisten respecto del que est de buena fe, y caducan las hechas por el de
buena fe al que est de mala fe, art. 51 inc. final L.M.C.
b) Efectos respecto de los hijos:
El inciso final del art. 51 L.M.C. dispone: Con todo, la nulidad no
afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena
fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.
De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiacin matrimoniales
siguientes:
a)

los concebidos o nacidos en matrimonio vlido;

b) los concebidos o nacidos en matrimonio nulo, sea ste putativo o no.


La Ley de Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya que
se discuta en relacin con la filiacin matrimonial de los hijos habidos en un
matrimonio putativo que ocurra al respecto si solamente uno de los cnyuges
est de buena fe, en otras palabras, el determinar si el hijo ser de filiacin
matrimonial respecto de ambos cnyuges o solamente respecto del que estaba
de buena fe.

Fundndose principalmente en que el estado civil es indivisible y en que el art. 122

exiga buena fe a lo menos en uno de los cnyuges, se conclua que el hijo era de filiacin
matrimonial respecto de ambos.

Ttulo

iii

El divorcio
59

. -Generalidades.

En trminos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido


viviendo ambos cnyuges, o sea, es la disolucin absoluta y duradera del

vnculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer


nuevas nupcias.
Para Bonnecase el divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido en vida
de los esposos, por causas determinadas y mediante resolucin judicial".
En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente
definido, al cual se puede llamar divorcio absoluto o divorcio vincular".
Otras, en cambio, entienden por divorcio la simple separacin de cuerpos,
la cual suspende judicialmente los efectos del matrimonio slo en cuanto se
refiere a la cohabitacin de las partes, es lo que suceda con la legislacin
chilena, (art.

19. L.M .C. antigua) hasta la vigencia de la Ley N/J 19.947.

As la Corte Suprema defini el divorcio diciendo que es la separacin de


los cnyuges judicialmente declarada".
En la actualidad la separacin judicial equivale al antiguo divorcio de los arts.
19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil.
De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en:
a) Divorcio absoluto o vincular, y
b) Divorcio relativo o simple separacin de cuerpos.
La gran mayora de los pases admite el divorcio absoluto o vincular, no
obstante entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que
slo consienten el divorcio mediante justa causa previamente establecida por
la ley, y otros que lo permiten, tambin, por la sola voluntad coincidente de
los cnyuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos.
Existen, pues, legislaciones que Cnicamente permiten el divorcio por justa
causa, llamado tambin necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por
mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario.
Las causales de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden
agruparse con un criterio sistemtico, siguiendo el mtodo del profesor

Francisco Cosentini en cinco grandes grupos.


a)

Causas criminolgicas: son el adulterio de cualquiera de los cnyuges,

siempre que no haya sido consentido o perdonado por el otro; el atentado


contra la vida del cnyuge o de los hijos, la condena por delito infamante,
conducta deshonrosa, falta de moralidad, las perversiones sexuales, malos
tratamientos, injurias y cnieldad extrema, intento de prostituir a las hijas o
corromper a los hijos; la tentativa de prostituir a la mujer, provocacin a
cometer delitos, etc.
Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cnyuge inocente a
que comparta su vida con quien incurre en la comisin de delitos o actos
contrarios a la moral.
b)

Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga carcter de

punible; la ausencia; la separacin; el incumplimiento de los deberes


matrimoniales; el vicio de juego y los actos de violencia en contra del otro
cnyuge.
c)

Causas eugensicas: la enfermedad mental; las enfermedades graves y

contagiosas; el alcoholismo habitual o consuetudinario; el uso constante e


inmoderado de estupefacientes y la impotencia.

Estas causas son

generalmente culposas, aunque puede haber casos de inculpabilidad, com o la locura


y algunas enfermedades crnicas y contagiosas contradas sin culpa del cnyuge que las padece.

Se justifican sealando que al igual que con los impedimentos, con estas
causales se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea til a la
sociedad, debiendo aceptarse que el vnculo se disuelva si las causas aparecen
con posterioridad a la celebracin del matrimonio.
dCausas objetivas o inculpables: separacin libremente estipulada y
consentida por ambos cnyuges por un perodo de tiempo ms o menos largo;
la ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la enfermedad independiente

de toda negligencia o malicia del cnyuge que la sufre.


c)

Las causas indeterminadas: la crueldad, relajacin del vnculo conyugal

que por mltiples motivos imputables o no a los cnyuges lleguen a hacer


insoportable la convivencia. En realidad todas estas causas pueden reducirse a
una sola, donde caben la incompatibilidad de caracteres, las diferencias
religiosas y otras motivaciones de ndole anloga.
A ms de todas las causales que se han sealado, en algunos pases se
acepta tambin mutuo acuerdo de los cnyuges, para ello se fndan en que la
experiencia demuestra que la necesidad de tener que invocar una causal
determinada para obtener el divorcio vincular conduce a quienes desean
obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia
de la causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega que la
nica forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento como
causal de divorcio vincular.
Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso s trabas para evitar el
abuso que podra hacerse de ella. As por ejemplo en algunos pases se cita a
quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a tres audiencias, que
demoran meses en llevarse a cabo, a objeto de que los cnyuges dispongan de
tiempo Suficiente para

reflexionar sobre la trascendencia de lo que estn haciendo. Si despus

de la tercera audiencia se mantienen en su propsito se decreta el divorcio.

Cabe tambin sealar que para evitar el apresuramiento en el divorcio


algunos pases establecen como paso previo la separacin de cuerpos durante
cierto tiempo como medida para resolver los problemas conyugales, si ella no
produce resultado alguno se decreta el divorcio.
6. - Concepciones del divorcio vincular.
A travs de la evolucin que ha experimentado el divorcio vincular se ha

pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son las siguientes:


1. -

El divorcio-repudio: slo el marido tena el derecho de di

vorciarse, y ello consista en repudiar a la mujer. Este era un derecho


soberano y arbitrario en un principio, siendo luego limitado a casos de
motivos legtimos de ruptura. Este era el sistema de los derechos antiguos,
donde la potestad marital llegaba a extremos: derecho hebreo, islmico,
costumbres germnicas.
2. -

Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los esposos tiene la

facultad para disolver a su voluntad el matrimonio. Tal era el sistema del


Cdigo Civil sovitico de 1918, donde bastaba para romper la unin la
declaracin de uno de los cnyuges ante el encargado del Registro Civil. En
este sistema en realidad el matrimonio no es tal, sino que una simple unin
libre.
3. -

Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada principalmente

por quienes ven en el matrimonio un contrato, sealan que los esposos estn
unidos por un acuerdo de voluntades y que lgicamente otro acuerdo puede
liberarla del vnculo que los ata. Lo cual es una consecuencia lgica de la
concepcin del matrimonio que sustentan.
4 - Por su parte, quienes ven en el matrimonio una institucin, estiman que
su disolucin no puede quedar libremente entregada a la voluntad de los
esposos. Cierto es que el divorcio necesita un acto de voluntad: debe ser
demandado a lo menos por uno de los cnyuges. Pero no resulta posible sino
por cierto nmero de causas, determinadas taxativamente por el legislador, y
en cuanto a cules deben ser estas causas, las opiniones se dividen en dos
grupos:
a)

Esas causas deben ser las que tornan imposible, o por lo menos difcil, la

vida en comn, provengan o no de culpa de uno de los cnyuges. La finalidad


l

de este divorcio es remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado


divorcio remedio".
b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa ms o menos grave
de alguno de los cnyuges. En este caso el divorcio es una sancin", una
pena pronunciada por el Tribunal contra el cnyuge culpable.
6i.

- Crtica al divorcio vincular.


Don Emilio Rioseco (Rev. de D. U. de Concepcin, N 98) considera que

el divorcio lejos de remediar los problemas familiares, los aumenta y


extiende; en trminos tales, que una vez reconocido por la ley, su influencia
expansiva y desquiciadora de la familia y en la Sociedad es irreductible.
Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan
generalmente contra el divorcio: 1) que el matrimonio es un sacramento,
porque para algunos ello carece de todo valor y es slo un punto de vista
ideolgico, y 2) que el matrimonio es una institucin.
Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde que l pone
trmino a la familia. Los valores que se ven afectados por el divorcio son:
1) El afecto y mutua comprensin entre los cnyuges, aun a costa de su
propio renunciamiento. La sociedad y los hijos exigen que los cnyuges se
entiendan, cueste lo que costare.
2) La necesidad de que sean los padres y no otros quienes tengan a su

cargo la funcin natural de cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa de
sacrificios personales, y
3) El bien de la sociedad, que exige la realizacin de estos valores
espirituales dentro de la familia, aun a costa de la abnegacin de los
cnyuges.
Aade que el divorcio reconoce la preeminencia del inters personal de los

cnyuges incomodados o desagradados sobre los intereses superiores de los


hijos y de la sociedad. En breves palabras, dice que el divorcio es la expresin
mxima del individualismo.
Seala que, en lo que dice relacin con el divorcio, hay que tener presente
las siguientes situaciones:
a)

La desavenencia absoluta de los cnyuges. Sostiene el profesor Rioseco

que si se hiciera una encuesta de las causales que provocan divorcios, se


llegara a la conclusin que es muy superior el porcentaje de casos abusivos al
de casos necesarios.
Dice que son pocas las situaciones de real e irrecuperable desavenencia; en
cambio, muy numerosas aquellas en que se aprovecha esta puerta simulando
situaciones graves, para satisfacer una tendencia sexual egosta. El nuevo
cnyuge generalmente est elegido mucho antes del divorcio; en realidad el
problema es de nuevo matrimonio.
b) Situacin del cnyuge culpable. Si la causa de la desintegracin de la
familia se debe a dicho cnyuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto;
I) porque aparte de no obtener una sancin, obtiene la finalidad deseada; II)
ponqu si ya hizo desgraciado un hogar ser socialmente conveniente que
quien presenta muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo
sucesivo otras experiencias con resultados que pueden ser ms dudosas; III) la
ley debe ser general y no particular. El inters individual debe ceder ante el
bien comn, no pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas de
determinadas personas, sobre todo si dicha ley es contraria al inters general
de una familia estable.
62.

- El divorcio en Chile.
El artculo 53 de la Ley N 19.947 establece que el El divorcio pone
l

trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya


determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella, esta norma
coincide con lo sealado en el artculo 42 N 4.
63. - Causales de divorcio.
Como se ha sealado la doctrina y la legislacin comparada fluctan entre
dos puntos que son: el divorcio sancin y el divorcio remedio. El primero
en establecer el divorcio remedio fue el legislador ingls, y lo hizo mediante
el establecimiento de una causa nica de divorcio, determinada luego a travs
de la descripcin de varias causales especficas.
A partir de reformas introducidas en el Estado de California (U.S.A.) en
1969, la idea de divorcio sancin tendi a ser desplazada por la de divorcio
remedio, ms actual. Pero es de sealar que prcticamente en parte alguna se
adoptan posiciones extremas, sino que se buscan posiciones intermedias,
generando un sistema mixto.
En la Ley N 19.947 se sigue justamente este camino, as las causales
contempladas en el artculo 54 de este cuerpo legal corresponden al divorcio
sancin, en cambio, el art. 55 consagra el divorcio como remedio para una
convivencia que ya no existe.
64. - Causales de divorcio-sancin: (divorcio por falta o culpa).
El artculo 54 establece que el divorcio podr ser demandado por uno de
los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una
violacin grave de los deberes y obligaciones que

le impone el matrimonio, o de los

deberes y obligaciones para con los hijos, que tome intolerable la vida en comn".

En relacin con esta causal el profesor Carlos Pea Gonzlez seala lo


siguiente Se configura en consecuencia, una falta que origina divorcio, tanto

cuando los cnyuges incumplen, entre s, los deberes y derechos recprocos


que impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y deberes
que la ley impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos caos, esto se
traduzca en que la vida en comn se hace intolerable. Dos hiptesis en con
secuencia y no una. No es que deban incumplirse los deberes recprocos
derivados de la conyugal idad y adems los deberes derivados de la filiacin y
todo esto se traduzca en que la vida en comn se hizo intolerable. No es esa la
causal; son dos hiptesis las que recoge la causal:
- el incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hacen
intolerable la vida en comn,
- el incumplimiento de los deberes surgidos de la filiacin que hacen
intolerable la vida en comn.
Una y otra son hiptesis disyuntivas no conjuntivas 'Semina- rio Nueva
Ley de Matrimonio Civil, Ley N 19.947- Colegio de Abogados de Chile
A.G.
El artculo 54 L.M.C. agrega, adems, que se incurre en esta causal entre
otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos;
1. Atentado

contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica

del cnyuge o de alguno de los hijos:


2" Trasgrcsin grave y reiterada de los debeles de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgrcsin grave
d los deberes del matrimonio:
3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pblica o contra las personas, previstos en el Libro II
Ttulos V il y VIII del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal.
(Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas,
delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales,
incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia,
injurias)

4UConducta homosexual:
5"Alcoholismo

o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cnyuges o entre estos y los hijos:


6 o Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos."

Esta enumeracin de causales de divorcio no es taxativa, queda ello en


claro por el uso de las expresiones entre otras" que emplea la norma, y
muchas de ellas son una reproduccin de las causales de divorcio que
contemplaba la antigua Ley de Matrimonio Civil.
Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio invocando
causales, (caso del art. 54 L.M.C.) no se aplica la exigencia de que debe haber
un plazo de cese de la convivencia matrimonial. Ella slo est contemplada
para el caso en que el divorcio se pide en conformidad al artculo 55 de la ley
(divorcio remedio) y el caso que se analiza (divorcio sancin) est en el art.
54.
65. - Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia).
De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, adems, en dos
casos:
i. Cuando ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo, y acreditan que
ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un afro,
debiendo acompaar un acuerdo que regule sus relaciones

recprocas > las relaciones

con los hijos, el cual debe reunir dos caractersticas: debe ser "completo y suficiente" . Este
acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio solicitado de comn acuerdo.

La ley seala que se entiende que el acuerdo es completo" si regula todas


y cada una de las siguientes materias, contempladas en el art. 21 L.M.C.:
alimentos y materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y si hay
hijos, deber comprender el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado
personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de

los padres que no los tuviere bajo su cuidado.


Por otro lado se entiende que es suficiente si resguarda el inters superior
de los hijos, procurando aminorar el menoscabo econmico que pudo causar
la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cnyuges cuyo divorcio se solicita. Es decir para ser suficiente el acuerdo
debe comprender tres aspectos que son:
- debe satisfacer el inters superior de los hijos;
- debe evitar el menoscabo econmico que el trmino del matrimonio pudo
causar;
- debe establecer relaciones equitativas entre los cnyuges.
La admisin de la idea de divorcio por mutuo consentimiento

t'ue largamente

debatida en el Congreso Nacional.

2. Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haber cesado la

convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos, art. 55 inc. 3U.


El

in c is o

3 del

ait. 55 dice textualmente "Habr lugar tambin al divorcio cuando se

verifique un cese efectivo de la convivencia conjugal durante el transcurso de. a lo menos, tres
aos, salvo que. a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el
cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto
del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo".

Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de ella que los


requisitos para que pueda darse esta situacin son: a) que se haya convenido o
exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de
una pensin alimenticia, a su cnyuge o a los hijos comunes; b) que el
demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligacin
alimenticia; y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en
forma reiterada haya incumplido con el pago de la pensin respecto del
cnyuge demandado y de los hijos comunes.
La disposicin plantea algunos problemas: tiene que haberse producido el

incumplimiento tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes, duda
que se plantea por el uso de la conjuncin copulativa y? A pesar de la
redaccin de la norma hay quienes sostienen que basta el incumplimiento
respecto de cualquiera de ellos:
Por otra pane que debe entenderse por a solicitud de parte demandada?
Esta solicitud debe plantearse como una excepcin a la demanda de divorcio
o se trata de un simple presupuesto procesal? Por otra parte llama la atencin
que sea el juez quien tiene que verificar; la ley no indica por qu medios debe
h a c e r l o Podr el tribunal de oficio decretar pruebas? N o es claro. Quien tiene el peso de la
pnteba en este caso?

Si se tratase de una excepcin el peso de la prueba correspondera al


demandando, en cambio si se trata de un presupuesto procesal la prueba, en
conformidad al artculo 1698 C.C., incumbe al actor.
Otra duda que se plantea con relacin a esta situacin es la siguiente: qu
ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la
obligacin indicada? Quiere decir que nunca ms podr intentar la accin de
divorcio? Algunos estiman que la solucin podra ser que en esta situacin,
este demandante, deber expresar su voluntad de poner fin a la convivencia,
en alguno de los instrumentos que indica el artculo

22

letras a) o b), o

bien

dejando constancia judicial en los trminos sealados en el art. 25 inc. 2 U, y a partir de esc
momento cum plir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de
tres aos.- '*(R. Ramos - Aspectos destacados de la Ley N* 19.947 sobre matrimonio civil")

El cmputo de los tres aos se hace desde que se ha producido el cese de la


convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese
efectivo de la convivencia. Este no se puede probar en cualquier forma o por
cualquier medio.
El cese efectivo de la convivencia debe probarse nicamente por alguna de
las formas que establece la ley, que son:

a)

En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en la

fecha de la escritura pblica, acta extendida y protocolizada ante notario


pblico, acta extendida ante un Oficial de Registro Civil o de la transaccin
aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulronos de las
relaciones mutuas de los cnyuges sobre alimentos, rgimen de bienes,
alimentos, cuidado y relacin directa y regular con los hijos;
b)

En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia

comienza a la fecha de notificacin de la demanda de alimentos, la demanda


de tuicin, o la demanda de rgimen de visitas de los hijos, o por la demanda
de separacin de bienes en caso que hubieren estado casados en rgimen de
sociedad conyugal;
c)

En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que

cualquiera de los cnyuges hubiere dejado constancia de su intencin de poner


trmino a la convivencia mediante gestin judicial voluntaria contemplada en
el inciso 21 del art. 25. (Esta exigencia no rige para las personas cuyos
matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley N
19.947.)
Hay que sealar que por expresa disposicin de la ley la reanudacin de la
vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el
cmputo de los plazos indicados.
Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de
la Ley de Matrimonio Civil, inciso 3Uartculo 8Utransitorio de la Ley

N 19.947 dispone:

Adems, no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio


Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges: sin embargo, el juez
podr estim ar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten
formarse plena conviccin sobre esc hecho.

Luego, tratndose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la


vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre
l

los cnyuges podr acreditarse empleando cualquiera de los medios


probatorios admitidos por la ley.
66. - Caractersticas de la accin de divorcio.
Son las siguientes:
Corresponde exclusivamente a los cnyuges, pudiendo ejercerla cualquiera
de ellos, salvo en el caso del artculo 54, es decir cuando el divorcio es por
culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde slo al cnyuge que no dio
lugar a ella, art,. 56;
Es irrenunciable, art, 57;
Es imprescriptible, art. 57
Ttene que intentarse en vida de los cnyuges.
El art. 58 L.M.C dispone que el cnyuge menor de edad y el interdicto por
disipacin son hbiles para ejercer por si mismos la accin de divorcio, sin
perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
67. - Efectos del divorcio.
En relacin con este punto hay que destacar:
1") Entre los cnyuges, el divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la
sentencia que lo decate, art. 59.

No obstante lo anterior la sentencia que declara el divorcio debe


subinscribir.se al margen de la inscripcin de matrimonio y slo desde este
momento es oponible a terceros, art. 59 inc. 2 Pero adems desde que se efecta
dicha subinscripcin. los cnyuges adquieren el estado civil de divorciados, y pueden contraer
nuevo matrimonio, art. 59 inc. 2".

El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba


mediante la correspondiente partida de matrimonio, art. 305 Cdigo Civil.

Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se


subinscriba la sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede
ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias produzcan sus efectos
desde que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un requisito de
oponibilidad frente a terceros,
Cul es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio
ejecutoriada mientras ella no se subinscriba?
2) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiacin ya determinada de los hijos
ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Por consiguiente los hijos comunes del
matrimonio disuclto porel divorcio continuarn siendo de filiacin matrimonial.

3") El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, cuya

titularidad se funde en el

matrimonio, com o los de alimentos y sucesorios entre los cnyuges, art. 60. Ello sin perjuicio de
que se acuerde o se fije judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil,
determinada en la forma dispuesta en el prrafo Idel Captulo Vil de la ley. arts. 61 y sgtes.

4o) La sentencia de divorcio

firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de

matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la
donacin y su causa constare por escritura pblica, art. 1790 nuevo texto.

5U) El ex

cnyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectacin, art.

145 Cdigo Civil.

68. - Divorcio obtenido en el extranjero.


Esta materia est reglamentada por el artculo 83 L.M.C que dispone: El
divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento
de interponerse la accin.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido
declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden

pblico chileno.
Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley.
Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdiccin distinta a la fecha, a pesar de que los
cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres
aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos durante ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los
cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la
tramitacin del exqutur.
69. - Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio.
El Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas reglas comunes
aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separacin, ellas son:
La relativa a la compensacin econmica al cnyuge econmicamente ms
dbil, en los casos de divorcio y nulidad;
La que dice relacin con la conciliacin, y
La referente a la mediacin.
7. - a) De la compensacin econmica.
Es el derecho que tiene un cnyuge, en caso que se declare la nulidad o
divorcio, a que se le compense el menoscabo econmico que ha
experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el
matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn,
lo que le impidi desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo
en menor medida de lo que poda o quera.

La compensacin econmica presenta las siguientes caractersticas:


a.

Se trata de una compensacin econmica en favor de uno de los

cnyuges. No son alimentos, slo se le asimila a ellos para los efectos del
cumplimiento de su pago, art. 66 inc. final L.M.C.
b. -

Slo tiene lugar cuando se ha puesto trmino al matrimonio por

la declaracin de nulidad de ste o por sentencia de divorcio. No procede en


el caso de separacin judicial.
c.

Es necesario que durante el matrimonio uno de los cnyuges se

haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
comn, lo que le impidi desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o
lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, lo que al producirse la
nulidad de matrimonio o el divorcio le producir un menoscabo econmico.
Ello porque las circunstancias sealadas le afectan en cuanto a la posibilidad
de encontrar un trabajo o entrar a competir en el mercado laboral
independiente, tambin resulta perjudicado desde el punto de vista
previsional, pues o no tiene previsin o sta es inferior a lo que podra haber
obtenido si se hubiera dedicado con plenitud al desarrollo de una actividad
remunerada o lucrativa, etc., lo que se traduce en un menoscabo econmico
que debe compensarse.
Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin econmica:
Hay dos maneras para ello:
a.

Los cnyuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la

compensacin econmica y su monto de comn acuerdo, lo que deber


constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales deben someterse
a la aprobacin judicial;
b. -

Si no se produce acuerdo entre los cnyuges sobre esta materia, o

si ellos son menores de edad la procedencia y monto de la compensacin


l

econmica se determinar en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de


divorcio, segn corresponda.
El cnyuge que desee obtener la compensacin econmica puede pedirla
en la correspondiente demanda. Si no se pide en la demanda, el juez debe
informar a los cnyuges que les asiste este derecho en la audiencia de
conciliacin, pudiendo en tal caso procederse a la complementacin de la
demanda para solicitar dicha compensacin. Tambin puede solicitarse en la
reconvencin.
En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio el
juez deber, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensacin econmica,
determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la
forma de pago.
Para determinar la existencia del menoscabo econmico, a que se ha hecho
referencia precedentemente, y el monto de la compensacin hay que estarse a
los rubros que seala el artculo 62 L.M.C. que son: 1) la duracin del
matrimonio y de la vida en comn de lo cnyuges, 2) la situacin patrimonial
de ambos; 3) la buena o mala fe; 4) la edad y el estado de salud del cnyuge
beneficiario; 5) su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud,
6) su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y
7)

la colaboracin que hubiere prestado a las actividades

lucrativas del otro

cnyuge. Estos rubros no son taxativos, luego pueden considerante otros, el artculo citado seala
que ellos se considerarn "especialmente".

Si el divorcio se decreta en virtud del art. 54 (falta imputable al otro


cnyuge que constituya violacin grave de los deberes y obligaciones que le
impone el matrimonio) el juez puede denegar la compensacin econmica
que le habra correspondido al cnyuge culpable o disminuir prudencialmente

el monto de ella, art. 62 inc. 2Ul .m .c .


Forma de pago de la compensacin econmica:
Ya se ha sealado qu juez deber, en su sentencia, pronunciarse sobre la
compensacin econmica, determinando su procedencia y su monto, en caso
de dar lugar a ella, y la forma de pago. En cuanto a esto ltimo puede
establecer las siguientes modalidades:
a. -

La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.

Tratndose de dinero, puede ser enterado en una o varias cuotas reajustables,


siendo obligacin del tribunal adoptar las seguridades para su pago.
b. -

Constitucin de un derecho de usufructo, uso o habitacin,

respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin


de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores
que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un
derecho personalsimo de este ltimo.
En caso que el cnyuge deudor de la compensacin no tuviere bienes
suficientes para pagar el monto de ella en las formas sealadas, el juez puede
dividir dicho pago en cuantas cuotas fuere necesario, debiendo para ello
tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y
expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
De acuerdo con el art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han
ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago no se consideran
alimentos, lo que debe declararse en la sentencia.
Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensin alimenticia,
as se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Slo se
le considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y consecuencia de
ello es que el cnyuge deudor puede ser apremiado para su pago, se puede
l

decretar orden de arraigo en su contra, pero, adems, y por no ser alimentos


propiamente tales sino considreseles como tales, no rige al

respecto la limitacin del art. 7"

de la Ley N 14.908 (no pueden exceder del 50% de las lentas del alimentario), y una vez fijadas
las cuotas no pueden ser alteradas por causas sobrcvinicntes.

71.

- b) De la conciliacin.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67 solicitada la separacin o el

divorcio, el Juez durante la audiencia preparatoria, deber instar a las paites a


una conciliacin, cuyas finalidades son:
1) analizar las condiciones sobre las cuales se podra superar el conflicto de
convivencia conyugal y, adems,
2)

acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos de los

cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular


que mantendr con ellos el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el
ejercicio de la patria potestad.
En la audiencia el juez instar a las partes a conciliacin y les propondr
personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada
una de las partes.
El juez tiene la obligacin, en caso de no haber acuerdo, de pronunciante
sobre las medidas que se adoptarn en forma provisional respecto de las
siguientes materias: los alimentos de los cnyuges y para los hijos, su cuidado
personal, la relacin directa y

regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los

tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad, mientras dura el juicio, art. 70.

72. - La mediacin fue suprimida por la ley N 20.286.


73. - Competencia y procedimiento.

De acuerdo con el art. 87 ser competente para conocer de las acciones de

separacin, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de


familia, del domicilio del demandado".
El procedimiento que se aplicar ser el que seale la ley sobre juzgados
de familia, art. 88.
En todo caso el procedimiento ser reservado, a menos que el juez,
fundadamente y a peticin expresa de las partes resuelva lo contrario, art. 86.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89 que dice: "Las
acciones a que tengan por objeto regular el rgimen de alimentos, el cuidado
personal de los hijos o la relacin directa o regular que mantendr con aqul
de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren
deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo
todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio
que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacin de la
demanda de separacin, nulidad o divorcio, debern deducirse en forma
conjunta con sta o por va reconvencional, en su caso, y resolvere tan
pronto quede en estado de acuerdo al procedimiento aplicable. La misma
regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el rgimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que
mantendrn con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que
hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del rgimen fijado
previamente sobre dichas materias se tramitar conforme a las reglas
generales".
El art. 91 establece que "cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio,
en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes a que revelen que
el matrimonio podr estar afectado en su origen por un defecto de validez, se
lo har saber a los cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro
de los 30 das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de
l

nulidad, el procedimiento comprender ambas acciones y el juez en la


sentencia definitiva se pronunciar primero sobre la nulidad.
Por su parte el art. 90 dispone que En el llamado a conciliacin a que se
refiere el artculo 67, se incluirn las materias sealadas en el inciso segundo
de dicha disposicin, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a
lo dispuesto en el artculo precedente, y se resolvern tan pronto queden en
estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.

C aptulo
E fectos

del

M atrimonio

74. - Generalidades.

Los efectos del matrimonio son las consecuencias que de l derivan tanto
para las personas como para los bienes de los cnyuges, ellos son:
1) Crea entre los cnyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo
objeto no es una prestacin de ndole pecuniaria, sino la observancia de
ciertas normas de conducta necesarias para la realizacin prctica de los fines
del matrimonio, se encuentran establecidas en los arts. 131, 132, 133 y 134
Cdigo Civil.
2) Genera el rgimen matrimonial, esto es, estatuto que va a reglar los

intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y en sus relaciones con terceros.


3) Da origen a la filiacin matrimonial.
75. - Deberes de los cnyuges.
Antes de la reforma introducida por la Ley N 18.802 al Cdigo Civil se
distingua entre deberes recprocos y deberes individuales de cada uno de los
cnyuges. Hoy slo existen deberes recprocos, que son los que pasaremos a
analizar:

1) Deber de fidelidad:
Est contemplado en el art. 131 cuando dice que 'los cnyuges estn
obligados a guardarse fe. Consiste el deber de fidelidad en que los cnyuges
estn obligados a cohabitar exclusivamente entre s y no con terceros. El
incumplimiento o la infraccin a este deber configura el adulterio, el cual
civilmente se comete por el solo hecho de yacer la mujer casada con varn
casado que no es su marido, y el varn con quien no es su mujer.
El art. 132 seala que el adulterio constituye una grave infraccin al deber
de fidelidad y que da origen a las sanciones que la ley establece. El inc. 2 de
esta disposicin define el adulterio en la siguiente forma: ' Cometen adulterio la mujer casada que
yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge".

La Corte Suprema ha dicho que el deber de fidelidad constituye una norma


de carcter esencialmente moral y que no hay forma directa de ejecucin
compulsiva de este deber, sino que slo vas indirectas para sancionar la
violacin de la fe prometida al cnyuge. (T. 46 sec. I, pg. 260).
Por su parte, el art. 172 establece una sancin aplicable a ambos cnyuges
que es la que el inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al
culpable del divorcio por adulterio entre otras causales.
2)

Deber de s o c o i t o :

Se traduce este deber en la obligacin de proporcionarse los auxilios


econmicos necesarios para vivir tanto los cnyuges como la familia comn.
Est establecido en los arts. 131, 134, 321 N 1, Cdigo Civil. La forma como
el marido y la mujer deben contribuir a la satisfaccin de las necesidades de la
familia comn est determinada por la capacidad econmica de cada uno de
ellos, y especialmente por el rgimen matrimonial que exista. Si fuere
necesario ser el juez quien regular la contribucin de cada uno de ellos para
estos efectos.

En el rgimen normal del matrimonio, el marido como administrador de la


sociedad conyugal, debe atendera los gastos de mantenimiento de su mujer y
de la familia comn, art. 1740, Cdigo Civil.
Si los cnyuges estn separados de bienes o casados en rgimen de
participacin en los gananciales, cada cnyuge debe atender a sus gastos, sin
perjuicio de que si uno carece de bienes debe ser auxiliado por el otro, y
ambos deben proveer las necesidades de la familia en proporcin a sus
facultades, art. 160 Cdigo Civil.
En conformidad al art. 174 el cnyuge que no haya dado causa al divorcio
tiene derecho a que el otro cnyuge lo provea para su congrua sustentacin
segn las reglas generales.
Algunos autores y las sentencias de los Tribunales han sentado la doctrina
de que son cosas distintas el deber de socorro de los arts. 131 y 134 y el
derecho de alimentos del art. 321. El legislador no reglamenta el deber de
socorro ni la forma de prestarlo, limitndose a establecer las situaciones en
que se le debe; su incumplimiento da lugar al derecho a pedir alimentos. En
realidad, si bien hay diferencias entre uno y otro caso en la forma en que se
contribuye a la subsistencia del cnyuge, y que el deber de socorro adquiere
significacin jurdica cuando se regulan los alimentos, tales diferencias no
bastan para constituidos en instituciones diferentes: los alimentos son la
forma prctica en que se pone en ejercicio el deber de socorro.
3) Deber de ayuda mutua:
El art. 131 inc. 1, Cdigo

Civil, tambin seala que los cnyuges estn obligados a

ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.

La asistencia o ayuda consiste en los cuidados personales, en las


consolaciones que uno de los cnyuges debe al otro en las enfermedades y
adversidades de la vida. (Luis Claro Solar).

Para Somanriva, consiste en los cuidados personales y constantes de un


cnyuge al otro.
4) Deber de respeto y proteccin recprocos:
Tambin est consagrado en el art. 131 del Cdigo Civil. El deber de
proteccin, que antes slo competa al marido y ahora es recproco,
comprende la prestacin de amparo, tanto fsico como moral.
El deber de respeto consiste en que los cnyuges en sus relaciones tanto
pblicas como privadas deben guardar la consideracin y el trato que
corresponde a una armoniosa convivencia.
El incumplimiento de estas obligaciones no tiene una sancin directa, pero
si el marido por su culpa no cumple este deber la mujer puede pedir la
separacin judicial de bienes, art. 155 inc. 2u.
5) Deber de hacer vida en comn:
Lo reglamenta el art. 133, Cdigo Civil, estableciendo que ambos
cnyuges tienen no slo el derecho sino que tambin el deber de vivir en el
hogar comn. Cesa esta obligacin cuando a alguno de los cnyuges le
asistan razones graves para no vivir en l. Es interesante esta norma porque
introduce la idea del hogar comn, en contraposicin con lo que se estableca
antes de la reforma de la Ley N 18.802, en que el Cdigo Civil otorgaba a la
mujer el derecho a que el marido la recibiera en su casa.
No seala el legislador cules son las razones graves que deben asistir a
uno de los cnyuges para no vivir en el hogar comn, pero entendemos que
deben ser hechos de tal naturaleza que lleven a dejar sin cumplir uno de los
fines del matrimonio, cual es el de vivir juntos. Porque justamente este deber
de los cnyuges de vivir en el hogar comn, tiene por fundamento el fin
sealado.

76. - Capacidad de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal.


Hasta la dictacin de la Ley N 18.802 la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal era relativamente incapaz. Dicha incapacidad provena
justamente del mencionado rgimen matrimonial. La ley citada modific entre
otras disposiciones los arts. 1447 y 43 pasando la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal a ser plenamente capaz.
No obstante la plena capacidad de la mujer la administracin de los bienes
sociales y de los bienes propios de la mujer corresponde al marido, en su
calidad de jefe de la sociedad conyugal, art. 1749 del Cdigo Civil. Pero, si al
marido le afecta impedimento de larga o indefinida duracin, como por
ejemplo la interdiccin, la prolongada ausencia o el desaparecimiento, se
suspende la administracin de ste de la sociedad conyugal y se aplican las
normas sobre administracin extraordinaria de ella, art. 138.
Si el impedimento del marido no fuere de larga o indefinida duracin la
mujer puede actuar sobre sus bienes propios, los del marido y los de la
sociedad conyugal, pero para ello necesita autorizacin judicial con
conocimiento de causa, y siempre que de la demora se siguiere perjuicio, art.
138, Cdigo Civil. Dicho perjuicio puede ser para la mujer, el marido o la
sociedad conyugal.
Al actuar en la forma indicada la mujer obliga al marido en sus bienes y en
los sociales, como si el acto hubiere sido de ste, y, adems, sus bienes
propios, hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del acto.
Fuera de los casos sealados, los actos y contratos de la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal slo obligan los bienes de su patrimonio
reservado, o los que administre como separada parcialmente de bienes, art.
137, Cdigo Civil. Pero, las compras que la mujer casada en el rgimen

sealado haga al liado de bienes muebles destinados al consumo ordinario de


la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal.
No obstante si dichas compras reportaren un beneficio particular para la
mujer, comprendiendo en ste el de la familia comn en la parte en que ella
debi proveer a las necesidades de sta, resultarn obligados los bienes
propios de la mujer, pero slo hasta concurrencia de dicho beneficio.
77. - Auxi lios judiciales entre cnyuges.
En conformidad al art. 136 del Cdigo Civil, los cnyuges estn obligados
a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones y defensas
judiciales. Creemos que la expresin auxilios" est tomada en sentido
amplio, comprendiendo todos los elementos necesarios para el ejercicio de la
accin o el planteamiento y sustentacin de la defensa, como seran, por
ejemplo, los medios probatorios.
Si el rgimen matrimonial es la sociedad conyugal el marido, adems,
deber proporcionar a la mujer las expensas para la litis que sta siga en su
contra. Cesa esta obligacin del marido cuando la mujer tiene patrimonio
reservado o bienes a los que se refieren los arts. 166 y 167 del Cdigo Civil, a
menos que stos fueran insuficientes.
78. - Contratos entre cnyuges.
Son vlidos los contratos entre cnyuges? En el derecho privado puede
hacerse todo aquello que la ley no prohbe y no hay disposicin legal alguna
que en trminos generales prohba los contratos entre cnyuges, muy por el
contrario, slo hay disposiciones que prohben la celebracin de ciertos
contratos particulares entre los cnyuges, lo cual evidentemente habra sido

innecesario si la regla general fuese la prohibicin de la contratacin entre


ellos.
Por otra parte, en el Cdigo hay disposiciones expresas que aluden a la
contratacin entre marido y mujer, por ej. los arts. 155, 162 y 1751.
Los casos en que el contrato entre cnyuges est prohibido son los
siguientes: A) contrato de compraventa y de permuta, arts. 1796 y 1899; B)
donaciones irrevocables, arts. 1137 y 1138; C) no puede alterar las
capitulaciones matrimoniales, salvo para adoptar el rgimen de separacin
total de bienes o el de participacin en los gananciales, arts. 1716 inc. final y
1723.
Se ha discutido bastante si es o no vlido el contrato de sociedad celebrado
entre cnyuges. En Francia Baudry Lacantinerie, Wahl, Demogue, etc.,
estiman que el contrato de sociedad celebrado entre cnyuges es nulo, opinin
que comparte la jurisprudencia francesa, fundndose principalmente en que la
potestad marital hace que no se presente la igualdad que debe existir nece
sariamente entre los asociados.
En nuestro pas Barriga Errzuriz sostiene que la igualdad de derechos que
la sociedad crea es incompatible con el ejercicio de la potestad marital.
Alessandri participa de esta opinin, arguyendo que la sociedad ira en
detrimento de los derechos del marido, porque los derechos de los socios son
iguales. Estos argumentos no tienen mayor validez desde la vigencia de la Ley
N 18.802, que modific las normas sobre potestad marital.
No obstante todo lo anterior en una sentencia (publicada en el Tomo
XLVin sec. 1", pg.

371 ) se dijo que la sociedad entre cnyuges es vlida porque no hay

ninguna disposicin expresa que la prohba.

432

Captulo vi

Situacin

79.

de la

M ujer Casada Separada

de

Bienes

-Generalidades.
El art. 159, inciso primero del Cdigo Civil dispone Los cnyuges

separados de bienes administran con plena independencia el uno del otro los
bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieran durante ste, a
cualquier ttulo.
En consecuencia, la mujer casada en rgimen de separacin total de bienes
tiene la administracin de sus bienes propios, pudiendo disponer libremente
de ellos, al igual que el marido de los suyos.
Pero no debe olvidarse que los cnyuges, aunque estn separados de
bienes, no pueden celebrar el contrato de compraventa, el de pemiuta ni el de
donaciones irrevocables.
Fuera de los casos sealados la mujer separada de bienes puede actuar
libremente en la vida jurdica.

432

Captulo VII
L os R egmenes Matrimoniales

PRRAFO I
G eneralidades
En el derecho moderno esta materia recibe la denominacin de Rgimen
patrimonial de la Familia o Rgimen econmico de la Familia, que es
justamente la que emplea el Cdigo italiano de 1942, y que entre los autores
chilenos emplea el profesor Fernando Fueyo L.
80.

-Concepto.
Toda comunidad de vida, de cualquier naturaleza que ella sea, genera

alguna forma de relacin de intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos,


que el legislador debe prever y reglamentar. El matrimonio, por presentar
precisamente dicha caracterstica, no escapa a esta regla, produciendo efectos
respecto de los bienes como consecuencia de la vida en comn que origina. El
legislador ha tenido que reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de
los bienes y el conjunto de normas relativas a ello constituyen lo que se llama
rgimen matrimonial.
El profesor A. Alessandri define el rgimen matrimonial como el estatuto
que regla los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y en sus relaciones
l

con terceros".
8i. - Caractersticas.
Don Fernando Fueyo seala que el rgimen matrimonial presenta las
siguientes caractersticas:
a) Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento econmico del
hogar";
b) Por medio de l regulan los intereses pecuniarios de los cnyuges, en
lo que son del matrimonio y sirven para el matrimonio, ya que hay otras
relaciones patrimoniales que aunque de orden econmico no pertenecen al
rgimen matrimonial", como el del usufructo legal del padre de familia
sobre los bienes del hijo", las que nacen de relaciones paterno-filiales, es
decir, directamente de los estados de padre e hijo.
c) En el rgimen matrimonial se contempla medidas de proteccin de los
'terceros', y
d) La naturaleza del rgimen econmico matrimonial corresponde ms a
una institucin que a un contrato" .
2. - Principales Regmenes Matrimoniales.
Hay diversos regmenes matrimoniales, siendo los ms importantes los
siguientes: el de comunidad, el de separacin de bienes, el de participacin de
los gananciales, el de sin comunidad y el dotal.
A. - Rgimen de Comunidad de Bienes
En este rgimen todos los bienes de los cnyuges, sean aportados al
matrimonio o adquiridos durante l, forman una masa co

mn que pertenece a ambos y que se divide entre ellos una vez disuelta la
comunidad.
Los bienes comunes son administrados por el marido con amplias
facultades, no teniendo la mujer intervencin en dicha administracin, siendo
ella adems relativamente incapaz.
El rgimen de comunidad puede ser de dos clases principales: a)
comunidad universal y b) comunidad restringida, segn comprenda todos o
una parte de los bienes de los cnyuges.
a)

Rgimen de comunidad universal: forman parte de la comunidad

todos

los bienes de los cnyuges, sean aportados al matrimonio o adquiridos durante l. En este rgimen
hay un solo patrimonio com n que comprende la totalidad de los bienes de los cnyuges y que a la
disolucin de la comunidad, se divide por iguales partes entre ellos con prescindencia de sus
aportes.
b)

Rgimen de comunidad restringida: ingresan a ella todos los bienes

adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio y los bienes muebles


adquiridos a ttulo gratuito. No entran a formar parte de ella los inmuebles
adquiridos a ttulo gratuito.
En este rgimen adems del patrimonio comn, existe una patrimonio
personal de cada cnyuge, formado por sus bienes propios, los que no
ingresan al haber comn.
La administracin de los bienes propios y comunes corresponde al marido
con amplias facultades. Durante la vigencia de la comunidad, la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes
administracin, siendo adems

comunes, ni interviene en la

relativamente incapaz.

Disuelta la comunidad, cada cnyuge retira sus aportes y sus bienes propios. >
el resto, lo que queda despus de haberse retirado dichos bienes, que recibe el nombro de
gananciales, se divide por mitad entre ellos.

El rgimen de comunidad restringida puede revestir diversas formas que

no es

del caso analizar.

Este es el sistema que con algunas variantes o modificaciones ha seguido


el Cdigo Civil chileno.
t. - Rgimen de separacin
Este rgimen es el polo opuesto del de comunidad, en l no se forma
ningn patrimonio comn. Se caracteriza porque cada cnyuge conserva el
dominio de los bienes que posea al contraer matrimonio y de los que durante
l adquiera, los que administra y goza con absoluta independencia.
El marido no tiene la administracin ni goce de los bienes de su mujer,
sta es plenamente capaz y puede ejecutar, por s sola cualquier acto con
relacin a ellos. En otros trminos el matrimonio no modifica en nada la
capacidad de los cnyuges ni sus derechos sobre sus bienes; a este respecto
quedan como si no lo hubieren contrado.
La separacin puede ser total o parcial. Es total cuando comprende todos los bienes
de los cnyuges. Es parcial cuando se refiere a algunos solamente, establecindose la comunidad
sobre los dems.

Segn algunos autores el rgimen de separacin total de bienes atenta


contra el concepto mismo del matrimonio, ya que ste supone una unin de
afectos e intereses, y este rgimen introduce grmenes de desconfianza y de
clculo, siendo segn ellos, una manifestacin de egosmo. Aaden que
generalmente este sistema perjudica a la mujer, ya que ella contribuye a la
formacin de la familia comn, a lo que debera ser los gananciales, pero
como ordinariamente las adquisiciones las hace el marido, slo l aprovecha
del fruto de su trabajo y del esfuerzo de la mujer, ya que los bienes son
adquiridos por l y aparecen a su nombre.
C. - Rgimen de participacin en los gananciales

Es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cnyuges administra


separadamente los bienes que posean al contraerlo >

los que posteriormente

adquiera: pero disucltocl rgimen, los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a constituir una
masa comn para el solo efecto de su liquidacin y divisin entre ellos.

Es una combinacin de los regmenes de separacin y de comunidad


restringida. Durante el matrimonio, los cnyuges estn separados de bienes,
cada uno conserva la propiedad de todos los suyos, sean propios o
gananciales, y los administra con entera independencia; la mujer es
plenamente capaz. Disuelto el rgimen aquel de los cnyuges que ha obtenido
menos entra a participar de lo que ha obtenido el que obtuvo ms. Existen dos
variables de este rgimen, la de comunidad diferida y la crediticia. En la
variable de comunidad diferida, a la disolucin del rgimen se forma una
comunidad entre los cnyuges, pero para el solo efecto de liquidarla y dividir
entre los cnyuges los gananciales que hayan adquirido. La variable crediticia
se estudiar con detalle ms adelante al analizar la reglamentacin de este
rgimen existente en Chile.
Presenta todas las ventajas de los regmenes de separacin y de comunidad
pero sin sus inconvenientes. El rgimen de separacin tiene la ventaja de que
cada cnyuge administra sus bienes y se hace dueo de los que adquiera con
su trabajo, pero presenta en desventaja que los gananciales adquiridos
porcada uno durante el matrimonio le pertenecen exclusivamente, de modo
que si slo uno trabaja, el otro no tiene ninguna participacin. A su vez el
rgimen de comunidad, si bien ofrece la ventaja de que disuelta la comunidad
los gananciales se div iden por mitad entre los cnyuges cualquiera que sea el
que los adquiri, presenta el grave inconveniente de dejar a la mujer sometida
por completo al marido, al extremo de que queda privada hasta de la
administracin de sus bienes propios. En el rgimen de participacin en los

gananciales ambos inconvenientes desaparecen. Junto con asegurar la


completa igualdad e independencia de los cnyuges durante el matrimonio en
lo concerniente a la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes, le
permite participar en la mitad de los gananciales adquiridos por el otro.
D. - Rgimen sin comunidad
Es un trmino medio entre los regmenes de comunidad y separacin.
En este rgimen no existe un patrimonio comn, cada cnyuge consen a el
dominio de los bienes que posea al contraer matrimonio y de los que
adquiera durante l.
Los de la mujer se dividen en bienes de aporte" y reservados". Son
bienes de aporte" los que posea al tiempo del matrimonio y los que adquiera
durante su vigencia. Son bienes reservados los de su uso personal, como sus
vestidos, alhajas e instrumentos de trabajo, los adquiridos con su trabajo, los
asignados o donados por un tercero con este carcter y los que en el contrato
de matrimonio se declaren tales.
La mujer tiene la libre administracin y el goce de los bienes reservados,
respecto de los cuales es plenamente capaz. La administracin y goce de los
bienes de aporte compete al marido con cargo de subvenir a las necesidades
de la familia comn. ste, por consiguiente, administra sus propios bienes y
los de su mujer, sean aportados o adquiridos durante el matrimonio, a
excepcin de los reservados, y hace suyos los frutos de los bienes que
administra y todo lo que con ellos adquiera.

E. - Rgimen dotal

Se caracteriza por la existencia de una dote, o sea, un conjunto de bienes


que la mujer aporta al matrimonio y cuya administracin entrega al marido
para atender las necesidades de la familia.

Lo que constituye la dote es la existencia de

una determinada masa de bienes destinada a un fin especial: la satisfaccin de las necesidades de la
familia. Todo bien afecto a este fin es dotal.

Los bienes de la mujer se dividen en dtales" y parafernales. Son


dtales los que constituyen la dote, que ya hemos especificado. La
administracin y goce de estos bienes corresponde al marido con la obligacin
de atender las necesidades de la familia comn. Los frutos de estos bienes y
las adquisiciones que el marido haga con ellos le pertenecen exclusivamente.
Son parafernales los bienes que la mujer conserva en su poder y cuya
administracin y goce le corresponden, como en el rgimen de separacin.
A la disolucin del matrimonio, el marido debe restituir la dote, por cuyo
motivo no puede enajenar los bienes que la forman, y est garantizada como
una hipoteca legal sobre los bienes de aqul.
83. - Rgimen matrimonial obligatorio o libertad de eleccin.
En Chile, el legislador de 1855 no acept la libre eleccin de los cnyuges
del rgimen matrimonial y estableci como rgimen obligatorio el de la
sociedad conyugal, que es una comunidad restringida de gananciales,
estableciendo como tnica excepcin la separacin parcial que se poda
convenir en las capitulaciones matrimoniales, arts. 135 y 1718.
La tendencia actual en la legislacin es el principio de libertad de eleccin
del rgimen matrimonial, ejs. Blgica, Espaa, Suiza.
En la actualidad, en Chile, los cnyuges pueden contraer matrimonio bajo
sociedad conyugal, separacin total, separacin parcial de bienes o rgimen
de participacin en los gananciales con lo que se permite la eleccin del

rgimen. Si nada se dice el rgimen ser la sociedad conyugal.


4. - Mutabilidad o inmutabilidad del rgimen matrimonial.
Respecto a la posibilidad de cambiar el rgimen matrimonial una vez
celebrado el matrimonio, existen dos sistemas opuestos: el de la mutabilidad
que autoriza a los cnyuges para alterar el rgimen durante el matrimonio y el
de la inmutabilidad, en el cual no se permite hacer variacin alguna.
Los Cdigos dictados en la misma poca que el chileno establecan la
inmutabilidad del rgimen matrimonial. Nuestro legislador sigui idntico
sistema, y en el primitivo art. 1722 estableci que no poda alterarse el
rgimen matrimonial.
Hoy da se permite que durante el matrimonio los cnyuges mayores de
edad puedan sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin
en los gananciales o por el de separacin total. Tambin pueden sustituir el
rgimen de separacin total de bienes por el de participacin en los
gananciales, art. 1723. De acuerdo al art. Io inc.

3 de la Ley

19.335. pueden.

adems, sustituir el rgimen de participacin en los gananciales por el de separacin total.

PRRAFO ii
Las capitulaciones matrimoniales
En otras legislaciones lo que en nuestro pas se denomina capitulaciones
matrimoniales, recibe el nombre de contrato de matrimonio, y la institucin
definida en el art. 102, se llama lisa y llanamente matrimonio. Nuestro
legislador ha dado, despus de la reforma de la Ley N 10.271, el nombre de
Convenciones matrimoniales, a lo que los autores continan llamando
capitulaciones matrimoniales.

85. - Concepto.
Don Arturo Alessandri R. las define diciendo que son la convencin por
la cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios".
Mediante ellas los esposos determinan el rgimen matrimonial a que dar
origen el matrimonio, las facultades que tendrn con respecto a los bienes y
las concesiones y donaciones que quieran hacerse mutualmente. Ver art. 1715
inc. Io. Cdigo Civil.
El principal objeto de las capitulaciones matrimoniales es de alterar el
rgimen matrimonial, la gran mayora de las que se pactan tienen por
finalidad establecer un rgimen de separacin de bienes o de participacin en
los gananciales.
86. - Naturaleza jurdica.
Como lo dice expresamente el art. 1715 las capitulaciones matrimoniales
son una convencin, ya que se trata de un acuerdo de voluntades de los
esposos.
Cuando el objeto de las capitulaciones es dar nacimiento a obligaciones,
sern un contrato, pero hay que tener presente que si bien siempre son
convenciones, no siempre son contratos, ya que tendrn este carcter slo
cuando creen obligaciones.
As sern una convencin cuando en ellas se estipula la separacin de
bienes o si se contiene en ellas la enunciacin de los bienes que los esposos
aportan al matrimonio, y sern un contrato, cuando por ejemplo se exprese en
ellas la obligacin del marido de entregara la mujer una determinada suma de
dinero (art. 1720 inc. 2).

7. - Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales.


1) Estn sometidas a las reglas generales de los actos y declaraciones de
voluntad;
2) Por regla general son inmutables, con excepcin del art. 1723 que

permite sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total o


por el de participacin en los gananciales, tambin pueden sustituir el rgimen
de separacin total por el de participacin en los gananciales. Por su parte el
art. Io inc.

3U de la Ley N 19.335. hoy art. 1792-1 del Cdigo Civil, faculta para sustituir el

rgimen de participacin en los gananciales por el de separacin total.

4) Las capitulaciones son convenciones dependientes. Para poder producir


efectos o mejor para tener eficacia jurdica requieren que el matrimonio se
celebre, y en caso que no llegara a celebrarse ste, las capitulaciones caducan.
5) Las capitulaciones son siempre solemnes.
88. - Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales.
La capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales la determina
la capacidad para contraer matrimonio, esto es ser mayor de 16 aos.
Pueden celebrar, por consiguiente, capitulaciones matrimoniales todas las
personas hbiles para contraer matrimonio y pueden hacerio personalmente o
representadas.
El menor adulto puede celebrar capitulaciones matrimoniales, pero para
ello requiere de autorizacin de la persona o personas llamadas a prestar su
consentimiento para el matrimonio. Obtenida esa aprobacin el menor adulto
podr pactar en las capitulaciones matrimoniales todas las estipulaciones de
que sera capaz si fuere mayor de edad. Pero si en las capitulaciones
matrimoniales se pactara la renuncia de los gananciales, o enajena bienes
races o los grava con hipoteca, censo o servidumbre ser siempre necesaria

autorizacin judicial, art. 1721 inc. I". Luego, en estos casos el m enor adulto necesita de
la aprobacin de la persona llamada a autorizar su matrimonio y autorizacin judicial.

Si la persona que celebra las capitulaciones matrimoniales se encuentra


sometido a curadura por una causa distinta de la de menor edad (dispacin),
necesitar para ello la autorizacin de su curador, art. 1721 inc. 2.
9. - Clasificacin de las Capitulaciones Matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales pueden clasificarse en A) capitulaciones
convenidas antes del matrimonio y B) capitulaciones convenidas en el
momento del matrimonio. Clasificacin que tiene importancia porque en cada
caso son distintas las solemnidades que deben cumplir y poique tambin son
diversas sus finalidades, pues aquellas que se celebran antes del matrimonio
pueden contener todas las estipulaciones patrimoniales que los esposos
quieran acordar, en tanto que en las celebradas al momento del matrimonio
slo puede tener por objeto el pacto de separacin total de bienes o el
establecimiento del rgimen de participacin en los gananciales.
90. - Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las
solemnidades varan, segn se convengan antes de la celebracin del
matrimonio o en el momento mismo de sta.
a)

Solemnidades de las capitulaciones celebradas antes del matrimonio:

Son las siguientes: 1) Escritura pblica; 2) Subinscripcin al margen de la


respectiva inscripcin matrimonial, que debe hacerse al momento de
celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes, art. 1716 inc.
I.
Las capitulaciones tendrn valor entre las paites y respecto de terceros

desde la fecha del matrimonio, aunque la subinscripcin se efecte con


posterioridad, hay por consiguiente una especie de efecto retroactivo cuando
sta es posterior al matrimonio.
La omisin de cualquiera de las solemnidades sealadas produce la
nulidad absoluta de las capitulaciones.
El

legislador ha contemplado expresamente la situacin de los

matrimonios celebrados en pas extranjero en el art. 1716 inc. 2U.


b) Solemnidades de las capitulaciones celebradas en el momento mismo
del matrimonio: cabe hacer presente que en estas capitulaciones solamente
puede pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los
gananciales, art. 1715 inc. 2u.
La nica solemnidad en este caso consiste en que el pacto conste en la
inscripcin de matrimonio, ait. 1716, inc. l u.
Luego, en este caso, no es necesaria escritura pblica ni subinscripcin,
basta con que el pacto conste en la respectiva inscripcin de matrimonio. Sin
este requisito no tendr valor alguno, ser nulo absolutamente.
9i. - Revocabilidad o modificacin de las capitulaciones matrimoniales
antes del matrimonio.
Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden alterar o
modificar las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado,
para ello deben sujetarse a las mismas solemnidades de las capitulaciones
primitivas, si asi no lo hicieren las modificaciones o revocacin ser nula, art.
1722.
Luego, las modificaciones debern constar en escritura pblica y
subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio en el plazo fatal de
30 das.
4 32

91 - Celebrado

el

matrimonio,

en

principio,

las

capitulaciones

matrimoniales son inmutables.


La regla general en nuestro derecho es que las capitulaciones
matrimoniales son inmutables, una vez celebrado el matrimonio,

pero esta regla

tiene una excepcin, ya que se puede m odificare! rgimen matrimonial despus del matrimonio,
pero slo para sustituir el sistema de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes, o por
el de participacin en los gananciales, o el de separacin total por el de participacin en los
gananciales, art. 1716 inc. final y 1725. Tambin pueden sustituir el rgimen de participacin en
los gananciales por el de separacin total de bienes, art. 1792-1.

La sustitucin del rgimen matrimonial, antes indicada, solamente la


pueden convenir los cnyuges mayores de edad.
Las solemnidades del pacto de sustitucin del rgimen matrimonial durante
el matrimonio son las siguientes: a) debe otorgarse por escritura pblica; b)
debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin de matrimonio; c)
dicha subinscripcin debe practicarse dentro de los treinta das siguientes a la
fecha de la escritura. Este plazo es fetal. Si se omite la subinscripcin el pacto
no surte efecto ni entre las partes ni respecto de terceros, la sancin es por
consiguiente la nulidad absoluta.
Por lo mismo, si la subinscripcin no logra efectuarse dentro de los 30 das
siguientes a la fecha de la escritura no quedara sino celebrar uno nuevo y
subinscribirlo oportunamente.
Pactada la sustitucin del rgimen conforme al art. 1723 durante el
matrimonio ella no puede ser dejada sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cnyuges. Es decir, no se puede volver a rgimen matrimonial que se
sustituy, art. 1723 inc. 2" parte final.
Debe tenerse presente que estos pactos no admiten modalidades de
ninguna especie, debiendo ser siempre puros y simples, art. 1723 inc. final.

Por ltimo, volveremos a insistir sobre el que estos pactos durante el


matrimonio slo pueden celebrarse por los cnyuges mayores de edad, si los
cnyuges son menores de edad o si uno de ellos lo es y celebran un pacto de
stos, dicho pacto ser nulo absolutamente.
93.

- Objeto de las capitulaciones matrimoniales.


El objeto de las capitulaciones matrimoniales est constituido por las

estipulaciones que en ellas se convenga.


En lo que dice relacin con las estipulaciones que pueden pactarse en las
capitulaciones matrimoniales, cabe recordar que en aquellas que se pactan al
momento de la celebracin del matrimonio slo puede convenirse separacin
total en bienes, es el nico acuerdo que puede contenerse en este tipo de
capitulaciones; en tanto que en las celebradas antes del matrimonio pueden
establecerse diversas estipulaciones.
Respecto de lo que pueden pactarse en las capitulaciones antes del
matrimonio cabe distinguir entre estipulaciones permitidas y estipulaciones
prohibidas.
A) Estipulaciones permitidas.
Las estipulaciones permitidas son varias, nos limitaremos a sealar las
principales;
1. -

Adopcin de un rgimen matrimonial, que puede ser el de

separacin total o parcial, o el de participacin en los gananciales, art. 1720


inc. 11.
2. -

Si los cnyuges en las capitulaciones no han pactado separacin

total, pueden designar en ellas los bienes que los esposos aportan al
matrimonio, con expresin de su valor, y una razn circunstanciada de las
deudas de cada uno de ellos.

Esta relacin tiene importancia por ser prueba preconstituida de los aportes
de los cnyuges para el caso de disolucin de la sociedad conyugal.
3.
i

La mujer puede renunciar a los gananciales, art. 1719 inc.

y 1721.

4. -

Puede estipularse que la mujer dispondr libremente de una

cantidad determinada. Respecto de estas cantidades a la mujer se le mira


como separada parcialmente de bienes.
s. -

Pueden los cnyuges eximir de la comunidad cualquiera parte de

sus bienes muebles designndolos en las capitulaciones matrimoniales, art.


1725 nmero 4 inc. 2a.
6. -

Pueden destinar valores propios para comprar durante el

matrimonio bienes que no entrarn a formar parte de la sociedad conyugal,


art. 1727, N 2.
7. -

Los esposos pueden hacerse donaciones de bienes presentes o

futuros. Los esposos no tienen libertad en cuanto a la cuanta de estas


donaciones porque ellas no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes
que el esposo respectivo aporte al matrimonio. La razn de esta limitacin
est en el deseo del legislador de defender las legtimas y mejoras de los
descendientes, art. 1788.
a.

- Estipulaciones prohibidas.

Las capitulaciones matrimoniales no

podrn

contener pactos o

estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes; no sern,


pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a
cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, art. 1717, ni
se podr pactar en ellas que la sociedad conyugal tenga principio antes o
despus de contraerse matrimonio, art. 1721 inc. final.
As no podr pactarse que la mujer renuncia a su derecho de pedir
l

separacin judicial de bienes, art. 153, ni podr renunciarse a la accin de


divorcio, art. 25 L.M.C., o que una vez disuelta la sociedad conyugal los
cnyuges permanecern en indivisin por ms de cinco aos, art. 1317; o que
los cnyuges no vivirn juntos, ni establecer normas contrarias a los derechos
del marido como jefe de la sociedad conyugal, y del mismo modo no se podr
privar a la mujer de los derechos que le confiere el art. 150.

C
So

a p t u l o

c ie d a d

V III

o n yu g a l

El Cdigo Civil reglamenta la sociedad conyugal en el Libro IV, en lugar


de hacerlo en el Libro I como habra sido lgico, por ser uno de los efectos del
matrimonio, ello se debe en primer lugar porque se sigui en ste al Cdigo
francs, como porque la sociedad conyugal genera efectos jurdicos de ndole
meramente patrimonial o pecuniario.
Sin embargo, las disposiciones sobre esta materia estn inspiradas en la
legislacin espaola, segn lo comprueban las notas de Bello, principalmente
en los comentarios de Matienzo y Tapia.
94.

-Concepto.

Puede decirse que es la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges
por el hecho del matrimonio a falta de pacto en contrario.
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de
declaracin alguna de los cnyuges cualquiera que sea su nacionalidad, por el
solo hecho del matrimonio celebrado en Chile, siempre que sea vlido, ait.
135 y 1718.
Siel matrimonio es nulo, no se forma; pues aqul no ha producido efectos
civiles, uno de los cuales es esta sociedad. El matrimonio nulo ciar origen a

sociedad conyugal slo en el caso del matrimonio putativo, porque como ya


se sabe ste produce los mismos efectos civiles que el vlido, art. 51 L.M.
Civil.
La duracin de la sociedad conyugal est determinada por la ley: principia
al momento del matrimonio, en el momento preciso en que ste se contrae. No
se puede pactar que la sociedad tenga principio antes o despus de esa
celebracin. Una estipulacin en este sentido seria nula, art. 1721; inc. final, y
se disuelve la sociedad conyugal en los casos que taxativamente seala el art.
1764. Los cnyuges no pueden hacerla cesar antes de que se produzca alguno
de ellos o convenir que subsista ms all de la poca de su disolucin.
95. - Personas respecto de quienes existe.
La sociedad conyugal existe entre el marido y mujer; en sus relaciones
jurdicas se distinguen tres entidades: marido, mujer y sociedad conyugal.
Pero la existencia de esta ltima slo se manifiesta cuando se disuelve, para
los efectos de determinar los aportes y recompensas de cada cnyuge.
Respecto de terceros, la sociedad no existe; no hay ms que marido y
mujer: La sociedad conyugal y el marido se identifican en forma de constituir
una sola persona, el marido es dueo de los bienes sociales como si ellos y los
suyos propios formasen un solo patrimonio.
96.

- Naturaleza jurdica.
La sociedad conyugal es un fenmeno especialsimo a cuyo respecto se

discute si es una sociedad, una persona jurdica, una copropiedad o una


institucin sui gneris de naturaleza especial.
El nombre de sociedad conyugal y la circunstancia de haberse referido a
ella en el Ttulo de la Sociedad para decir que es la nica

sociedad a ttulo universal que se permite, podran hacer creer que es una
sociedad ordinaria. Ello no es as, ya que entre ambas hay diferencias tan
sustanciales que la sociedad conyugal tiene de tal slo el nombre.
Entre las diferencias sealaremos brevemente las siguientes:
a)

la sociedad es un contrato que nace de la voluntad de las partes; la

sociedad conyugal tiene su origen en la ley, se forma por el hecho del


matrimonio, sin necesidad de estipulacin;
b) la sociedad puede celebrarse entre dos o ms personas de cualquier sexo;
la sociedad conyugal slo puede existir entre dos personas y de distinto sexo;
c)

la sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los

socios, puede continuar con sus herederos si as se ha estipulado, la sociedad


conyugal, en cambio, termina forzosamente por la muerte de uno de los
cnyuges;
d) no se puede pactar una sociedad de ganancias a ttulo universal; la
sociedad conyugal lo es, ait. 2056;
c)

en la sociedad es indispensable que cada socio haga un aporte, la

sociedad conyugal no necesita aportes, se forma aunque los cnyuges no


aporten bienes de ninguna especie;
0 en la sociedad los beneficios se reparten en la forma estipulada y en

defecto de estipulacin, en proporcin a los aportes; en la sociedad conyugal


los gananciales se dividen por mitades, cualquiera que sea el monto de los
aportes de cada cnyuge y aunque nada hayan aportado, art. 1774, etc.
Tampoco es una persona jurdica distinta de los cnyuges individualmente
considerados, ni aun respecto de terceros;

constituye una entidad

independiente del marido y de la mujer. En la ley no hay nada que permita


atribuirle semejante personalidad. Por el contrario las notas de Bello y los
textos legales la rechazan abiertamente. Bello deca: En la sociedad hay tres
l

entidades distintas; el marido, la mujer y la sociedad, trinidad indispensable


para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cnyuges entre s.
Respecto de terceros, no hay ms que marido y mujer; la sociedad y el
marido se identifican.
Numerosos autores sostienen que la sociedad conyugal es una
copropiedad entre marido y mujer, pero una copropiedad especialsima,
distinta de la simple indivisin que se produce entre los herederos de una
persona, porque a diferencia de sta se basa en una asociacin; los bienes que
la forman estn afectos a un fin especial, determinado, la cuota de cada
cnyuge no es transferible mientras ella dura y no puede pedirse su divisin
sino en los casos sealados por la ley.
Pero don Arturo Alessandri seala que esta teora es inaceptable dentro de
los preceptos de nuestra legislacin, ya que la copropiedad supone la
existencia de dos o ms propietarios, de dos o ms derechos de idntica
naturaleza, que se ejercen sobre el bien comn. Nada de esto ocuree en nuestra
sociedad conyugal, pues la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, art. 1752. Mientras dura la sociedad
conyugal, el marido es el nico y exclusivo propietario de los bienes sociales
y la mujer, en cambio, no tiene derecho alguno sobre ellos
En consecuencia, la sociedad conyugal es una institucin sui gneris, de
naturaleza especial, que presenta caractersticas propias y originales que la
distinguen de toda otra. As lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, en
sentencia publicada en el Tomo 26 Seccin I .pag. 522.
97. - Patrimonios que se distinguen.

Como entre los cnyuges hay tres entidades distintas, el marido, la mujer,
y la sociedad, y siendo sta una comunidad restringida a la que no entran

todos los bienes de aquellos, hay tambin tres patrimonios: el patrimonio


COmun O s o c ia l;

el

p a trim o n io propio del marido y el patrimonio propio de la mujer, cada

uno de estos patrimonios tiene su activo y su pasivo.

La composicin de cada uno de estos patrimonios est determinada


imperativamente por la ley. Los cnyuges pueden alterarla en las
capitulaciones matrimoniales solamente.
Estos tres patrimonios slo existen entre marido y mujer para el efecto de
deslindar sus derechos y obligaciones. Respecto de terceros, no hay ms que
bienes del marido y de la mujer. El patrimonio de la sociedad conyugal se
confunde con el del marido; los bienes sociales son, respecto de terceros,
bienes del marido.
98. - Nomenclatura de los bienes.
Los bienes de la sociedad se llaman sociales. Se denomina gananciales al
residuo que queda, una vez disuelta la sociedad, despus que cada cnyuge ha
retirado sus respectivos haberes, es decir, son los bienes que restan despus
que el marido y la mujer han hecho las deducciones sealadas en los arts.
1770 y 1772.
Los bienes de cada cnyuge que no ingresa al haber de la sociedad
conyugal se denominan bienes propios. Su dominio corresponde al marido o a
la mujer, segn quin sea el propietario, a la sociedad slo le pertenecen sus
frutos.
Son aportes o bienes aportados los que los cnyuges poseen al tiempo de
contraer matrimonio e introducen en la sociedad. Son bienes adquiridos
durante la sociedad los que se adquieren durante su vigencia.

99. - Criterios para distinguir los bienes aportados al matrimonio de los


adquiridos durante la sociedad.
Para determinar si un bien es aportado a la sociedad o adquirido durante su
vigencia, no se atiende a la poca en que se verifica

la adquisicia esto es su

in co lo ra ci n efectiva al patrimonio de alguno de los cnyuges sino que aquella en que se gener
la causa o ttulo que la produjo: si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior a la sociedad, si
exista al celebrarse el matrimonio, el bien es aportado, aunque en el hecho haya llegado a poder
del cnyuge propietario durante su vigencia, art. 1736; en cambio, si la causa o ttulo de la
adquisicin se ha generado durante la sociedad, el bien es adquirido durante ella, aunque su
incorporacin efectiva se verifique despus de su disolucin, art. 1737 (Rcv. Tomo
II S e C . P . p g . 2 2 3 ).

As, el inmueble comprado por uno de los cnyuges antes del matrimonio,
pero cuya inscripcin se efecta durante la sociedad, es un bien aportado y no
social. En cambio, el inmueble comprado por el marido, durante la sociedad e
inscrito a su nombre despus de la disolucin de aqulla, producida por la
muerte de la mujer, es social. (Revista, Tomo 21, sec.

E .p g .

129).

La Ley N 18.802 introdujo una novedad en esta materia, ya que agreg un


nmero 7 al art. 1736 en el que se da el carcter de causa o ttulo de
adquisicin al contrato de promesa, el cual no tiene la calidad de ttulo
traslaticio de dominio, pero que puede dar origen a uno, siempre que se
cumpla la promesa y el contrato prometido tenga tal carcter. El contrato de
promesa no genera una obligacin de dar (transferir el dominio o constituir un
derecho real) sino una obligacin de hacer (celebrar el contrato prometido).
Si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior a la sociedad conyugal,
pero sta se realiza con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber
recompensa a la sociedad por la parte que recay sobre ella.
Pero si los bienes a que se refiere el art. 1736 son muebles, ellos ingresan
al haber de la sociedad conyugal, la que deber al cnyuge adquirente la

respectiva recompensa. En consecuencia,

slo si se trata de bienes inmuebles no se

produce el ingreso de ellos a la sociedad conyugal cuando la causa o ttulo de adquisicin es


anteriora ella aunque sta se produzca durante su vigencia.

T tulo I
Haber
ido .

de la sociedad conyugal

- Bienes que lo integran.

Componen el haber de la sociedad conyugal los distintos bienes que


forman su activo. El art. 1725 enumera los bienes que forman el haber de la
sociedad conyugal; pero no todos los bienes que all se sealan ingresan a este
haber en idnticas condiciones, ya que dentro de l cabe distinguir entre el
haber absoluto o real y el haber relativo o aparente. El primero est formado
por aquellos bienes que entran en la sociedad de una manera absoluta e irrevo
cable, y el haber relativo lo forman los bienes que si bien entran a la sociedad
conyugal, queda sta obligada a pagar por ellos, al cnyuge aportante o
adquirente, la coirespondiente recompensa.
El legislador no ha hecho expresamente esta distincin entre haber real o
absoluto y haber relativo o aparente, ella se debe a la doctrina, pero ambos se
desprenden del art. 1725.
Asi los nmeros 1,2 y 5 constituyen el haber real absoluto y los nmeros 3
y 4 el haber relativo o aparente.
oi. - Haber absoluto de la sociedad conyugal.
Lo forman, segn ya anticiparnos, aquellos bienes que entran al patrimonio
de la sociedad en forma definitiva e irrevocable, o sea, sin derecho a
recompensa o compensacin a favor del cnyuge que los aport. Son tales los
siguientes:
l

a)

Los productos del trabajo, art. 1725 N 1.

b) Los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios, art. 1725 N2.
c)

Los bienes muebles e inmuebles que se adquieran durante el matrimonio

a ttulo oneroso, art. 1725N5.


d) La parte del tesoro que se encuentre en teiTenos de la sociedad, art.
1731.
c) Las minas denunciadas por ambos cnyuges o por uno de ellos, art.
1730.
a)

Productos del trabajo:

El haber absoluto de la sociedad conyugal est formado en primer trmino


por los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio, art. 1725.
Las expresiones salarios, emolumentos, empleo" y oficios estn
usadas en su ms amplia acepcin.
Comprenden el producto de todo trabajo de los cnyuges, cualquiera que
sea la importancia o naturaleza, su carcter, duracin, forma de remuneracin,
etc. Por consiguiente, entran a la sociedad conyugal los salarios, sueldos,
gratificaciones legales, fondos de retiro, indemnizaciones por aos de
servicio, honorarios profesionales, productos de la actividad comercial
industrial o artstica de los cnyuges, etc.
El nico requisito que la ley exige para que el producto del trabajo de los
cnyuges ingrese a la sociedad conyugal, es que el trabajo o servicio que lo
origina se haya ejecutado o prestado durante la vigencia de la sociedad
conyugal. La ley habla de salarios o emolumentos devengados durante el
matrimonio. Devengar significa adquirir derecho a alguna percepcin o
retribucin por razn de trabajo o servicio u otro ttulo, y como el derecho a la
remuneracin se adquiere por la realizacin del servicio o trabajo que lo

genera, la sociedad slo lo adquirir si ste se presta o ejecuta mientras ella


dure.
Luego, pertenecern a la sociedad los salarios y emolumentos de todo
trabajo ejecutado durante su vigencia, aunque se paguen despus de su
disolucin, y al cnyuge, si el trabajo se ejecut o el servicio se prest antes
del matrimonio o despus de disuelta la sociedad, aunque en el primer caso, el
pago se efectu durante ella.
Se plantea un problema respecto al producto de los trabajos comenzados
antes del matrimonio y concluidos durante la vigencia de la sociedad
conyugal y el de los comenzados durante ella y terminados despus de su
disolucin.
A quin corresponder el producto de dichos trabajos?
La doctrina soluciona el problema distinguiendo si se trata o no de los
trabajos divisibles.
Si el trabajo es susceptible de divisin de modo que cada una de sus etapas
se puede considerar y valorizar separadamente, no hay problema alguno: el
producto del trabajo ejecutado durante la sociedad corresponder a ella y el
producto del ejecutado antes del matrimonio o despus de disuelta,
corresponder al cnyuge que lo hizo.
Si el trabajo o la obra es, por su naturaleza, indivisible, como la pintura de
un cuadro, la composicin de una obra musical, un descubrimiento cientfico
se tomar en cuenta la obra terminada, porque ella no existe realmente ni tiene
valor pecuniario sino cuando est concluida, antes es un mero proyecto.
Segn esto, la remuneracin que se obtenga por ella ser de la sociedad si se
termin durante su vigencia, y pertenecer al cnyuge que la ejecut si su
conclusin se verific antes del matrimonio, aunque el pago se haga durante
la sociedad, o si se concluy despus de su disolucin no obstante que haya
l

sido comenzada durante la vigencia de la misma.


Todas estas reglas son aplicables al trabajo del marido y al que ejecuten
marido y mujer conjuntamente. No se aplican, al producto del trabajo de la
mujer ejercitado separadamente del marido. Estos bienes quedan, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, bajo la administracin de la mujer, de
manera que no entran al haber de dicha sociedad. A su disolucin podrn
pasar a formar parte de los gananciales si la mujer lo acepta, si no lo hace
sern propios, art. 150.
b) Frutos de los bienes sociales y de los bienes propios:
Son sociales, sin cargo de recompensa, todos los frutos naturales y civiles
y, en general, los lucros de cualquier naturaleza, que provengan de los bienes
sociales y de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se
devenguen durante la sociedad, art. 1725 N2.
Los frutos de los bienes de los cnyuges ingresan a la sociedad a modo de
compensacin por haberse hecho gravitar sobre la comunidad los gastos de
alimentacin de los cnyuges y de la familia comn.
La razn jurdica de la adquisicin de los frutos por la sociedad conyugal
es diversa segn se trate de bienes sociales o de los bienes propios de los
cnyuges. Respecto de los bienes sociales la sociedad adquiere los frutos por
accesin, a ttulo de propietaria, aits. 646 y 648. Los frutos civiles se
devengan da por da, art. 790, luego para determinar si son o no sociales esos
frutos hay que atender a la poca en que se devengan y no a aquella en que se
perciben. En cambio, los frutos naturales se adquieren por la percepcin, por
su separacin de la cosa fructfera, art. 685, por consiguiente sern sociales
los que se perciban durante la sociedad aunque los trabajos destinados a
producirlos se hayan realizado o iniciado antes del matrimonio.
Los frutos de los bienes propios de los cnyuges los adquiere la sociedad

conyugal, a ttulo de usufructuario, o con mayor exactitud en su calidad de


titular de un derecho de goce sobre dichos bienes.
Si una persona hace una donacin o deja una herencia o legado a
cualquiera de los cnyuges bajo la condicin de que los frutos de las cosas
donadas, dejadas en herencia o legadas no pertenezcan a la sociedad
conyugal, dicha condicin ser vlida, salvo que se trate de bienes donados o
asignados a ttulo de legtima rigorosa, art., 1724, Cdigo Civil.
c)

Bienes adquiridos a titulo oneroso durante el matrimonio: El art. 1725 en

su N 5 hace ingresar estos bienes al haber absoluto de la sociedad conyugal.


Aqu se comprenden tanto los bienes muebles como los inmuebles, la ley
no hace distincin alguna, y an ms habla de todos los bienes.
Luego, todo bien adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal ingresa al haber absoluto de la misma. La aplicacin de
estos principios o normas hace totalmente intil la estipulacin muy frecuente
en escrituras de compra, segn la cual el marido compra un bien raz
declarando que lo compra para su mujer, ya que no obstante dicha
estipulacin el bien raz ser siempre social (Rev. Tomo 31 sec. I. pg. 137).
De los arts. 1725, 1736 y 1737 se desprende que entran al haber absoluto
de la sociedad conyugal los bienes que adquieran los cnyuges siempre que se
renan los siguientes requisitos: a) que la adquisicin se haya hecho a ttulo
oneroso y b) que el ttulo adquisitivo se haya producido durante la existencia
de la sociedad conyugal. As, por ejemplo, si se compra un bien raz antes del
matrimonio, pero se inscribe durante la vigencia de la sociedad conyugal,
dicho bien ser propio del cnyuge que lo compr y no un bien social. Pero si
los bienes a que se refiere el art. 1736 fueren muebles, ingresaran al haber de
la sociedad conyugal, al haber relativo, aunque la causa o ttulo sea anterior a
sta, debindose al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa.
l

Caso del art. 1728.


El art. 1728 reglamenta la situacin que se produce cuando durante la
vigencia de la sociedad conyugal se adquiere un terreno contiguo a una finca
propia de uno de los cnyuges por cualquier titulo oneroso (porque segn ya
lo hemos visto es el nico que lo hace social, comunicable dice la ley). Si el
nuevo terreno y la finca contigua conservan su individualidad, se aplican las
reglas generales; la finca ser del cnyuge (la primera) y el terreno comprado
durante la vigencia de la sociedad conyugal, ser social. Pero si los terrenos
han perdido su individualidad, porque con ambos se lia formado una sola
heredad de la que el terreno ltimamente adquirido no puede desmembrarse
sin dao, se forma entonces una comunidad entre el cnyuge y la sociedad y
ambos sern codueos de todo el terreno prorrata de los respectivos valores al
tiempo de la incorporacin.
Caso del art. 1729.
Este art. se refiere al caso de que durante la sociedad el cnyuge que posee
un bien propio proindiviso con otras personas adquiera las cuotas de los
dems comuneros.
Si las adquiere a ttulo gratuito son bienes propios y si por adquirirlas
todas se extingue la comunidad ser dueo de todo el bien.
Si las adquiere a ttulo oneroso, ingresan al haber social conforme al N 5
del art. 1725 y la cosa pertenecer proindiviso al cnyuge adquirente y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenece al primero y de lo que
haya costado la adquisicin del resto.
El cnyuge y la sociedad no son codueos a prorrata de las cuotas que
cada uno tenga en la cosa sino del valor de cuota que perteneca a aqul y de
la que haya costado el resto, es decir, a pro reata del valor invertido en la
adquisicin y del que tena la cuota del cnyuge al tiempo que adquiri la
4 32

suya y no al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal.


Para la aplicacin del art. 1729 deben concurrir tres requisitos:
D existencia de una indivisin entre el cnyuge y otra u otras personas;
2) que la cuota del cnyuge sea un bien propio y
3)

que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.

d) El tesoro:
En conformidad al art. 626 el tesoro que se encuentra en terreno ajeno se
divide por iguales partes entre el dueo del terreno y el descubridor. Atendido
lo dispuesto en el art. 1731 si el tesoro se encuentra en terrenos sociales, la
parte que corresponde al dueo es de propiedad de la sociedad conyugal. Si el
tesoro se encuentra en un terreno propio de alguno de los cnyuges, la parte
del dueo se agrega al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deber
recompensa al cnyuge que fuere dueo del suelo.
c) Las minas denunciadas por ambos cnyuges o por uno de ellos:
Son tambin sociales la minas denunciadas durante la vigencia de la
sociedad conyugal por uno de los cnyuges o por ambos, art. 1730.
En el descubrimiento de una mina dice el profesor Alessandri hay trabajo
de parte del descubridor, es el resultado de una investigacin que
generalmente demanda tiempo y dinero. Hay entonces una congruencia entre
el art. 1725 N 1y el art. 1730.
io2. - Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.
Est compuesto por aquellos bienes que si bien entran a formar parte del
patrimonio social, lo hacen en forma aparente porque el cnyuge dueo de
ellos adquiere un crdito contra la sociedad por la correspondiente
recompensa.
En otras palabras, los bienes entran a formar parte del

haber de la sociedad, pero el

cnyuge aportante o adqutrente tiene un derecho pcisonal o crdito para que se le recompense, al
tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal .

Forman este haber relativo los siguientes bienes:


a)

El dinero y los bienes muebles que los cnyuges tengan al momento de

contraer matrimonio o que adquieran durante la sociedad a ttulo gratuito, art.


1725 nmeros 3 y 4.
b) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cnyuges en su calidad
de descubridor, art. 1731.
c)

Los bienes muebles objeto de una donacin remuneratoria, art. 1738

Cdigo Civil.
a)

Dinero y bienes muebles que los cnyuges tengan al momento de

contraer matrimonio o que durante l adquieran a ttulo gratuito. Art. 1725


nmeros 3 y 4.
El principio es que los bienes muebles, cualquiera que sea su naturaleza,
sean aportados o adquiridos, ingresan al haber social. Pero mientras los
muebles adquiridos durante la sociedad a ttulo oneroso ingresan al haber real
o absoluto, los aportados al matrimonio o adquiridos durante l a ttulo
gratuito ingresan al haber relativo o aparente.
Para que los bienes que analizamos ingresen al haber relativo de la
sociedad es menester que se trate de bienes muebles y que su adquisicin se
haya hecho a ttulo gratuito o se hayan aportado al matrimonio.
Antes de la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley N 18.802,
tratndose del dinero aportado por cualquiera de los cnyuges o adquirido a
titulo gratuito durante el matrimonio, la sociedad conyugal quedaba obligada
a restituirle igual suma" (lo cual concordaba con la teora nominalista que
haba seguido el Cdigo Civil) y tratndose de bienes muebles, a restituir su
valor segn el que tuvieron a la poca del aporte o adquisicin. En la

actualidad la sociedad conyugal queda obligada a pagar, por ambos concep


tos, la coiTespondiente recompensa. Al respecto el art. 1734 del

Cdigo Civil

establece que toda recompensa se pagar en dinero, en forma tal que este tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.

Tambin ingresan al haber relativo los bienes muebles adquiridos durante


la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo
de adquisicin sea anterior a ella, debindose al cnyuge adquirente la
correspondiente recompensa, art. 1.736 inc. final Cdigo Civil.
El cnyuge, originalmente dueo de las especies muebles, que se
conserven al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, no tiene
derecho a exigir que se le restituyan dichas especies, porque ellas son de la
sociedad conyugal, a menos que hayan sido expresamente eximidas de la
comunidad conforme al art. 1725 N 4 inc. 2U.
La ley no dice expresamente en los nmeros 3 y 4 del art. 1725 que se trate
de especies adquiridas a ttulo gratuito, pero forzosamente se llega a dicha
conclusin, porque el nmero 5 del mismo artculo se refiere a todos los
bienes, inmuebles y muebles. Y las disposiciones legales deben entenderse de
manera que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armona,
adems esta interpretacin fluye de las notas de Bello al proyecto de 1853.
b) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cnyuges, art. 1731.
La parte del tesoro que corresponde al cnyuge en su calidad de
descubridor del mismo, o como dueo del terreno en que se hizo el
descubrimiento, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, quedando
sta obligada al pago de recompensa al cnyuge descubridor del tesoro o
propietario del terreno, art. 1731 Cdigo Civil.
c)

Los bienes muebles comprendidos en una donacin remuneratoria, art.

1738 inc. 2UCdigo Civil.

Tambin ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes


muebles comprendidos en una donacin remuneratoria hecha a alguno de los
cnyuges, siempre que los servicios no dieran accin contra la persona
servida o si los servicios se prestaron antes del matrimonio. La sociedad debe
recompensa por estas donaciones al cnyuge donatario, art. 1738 inc. 2uCdigo
Civil.

iiw. - Presuncin de dominio en favor de la sociedad.


El art. 1739 establece una presuncin de dominio en favor de la sociedad,
que comprende toda cantidad de dinero, de cosas fungiles, de especies,
crditos, derechos y acciones que existan en poder de cualquiera de los
cnyuges al disolverse la sociedad. Esta presuncin que como se ve
comprende exclusivamente bienes muebles, se funda en el hecho de que los
bienes muebles, por regla general, son sociales.
Esta es una presuncin simplemente legal, luego podr ser desvirtuada
mediante una prueba en contrario, la ley admite para este efecto todos los
medios de prueba con exclusin de la confesin, art. 1730 inc. 2.
La presuncin de dominio en anlisis es de suma utilidad para los
acreedores sociales, pues los releva del peso de la piueba, y ser el cnyuge
que reclame un bien mueble propio quien deber acreditar que es asi.
La Ley N 18.802 introdujo algunas modificaciones al art. 1739 que tienen
por objeto proteger a los terceros que celebren contratos, que digan relacin
con bienes muebles, con alguno de los cnyuges. Estos terceros quedan a
salvo de toda reclamacin que los cnyuges pudieren intentar fundada en que
el bien es social o del otro cnyuge, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
i. -Que el contrato celebrado por el tercero con el cnyuge sea a ttulo

oneroso, no se comprenden por consiguiente los contratos a titulo gratuito;


2. -Que el contrato diga relacin con bienes muebles;

3. -Que el cnyuge contratante haya hecho al tercero la entrega (si el


contrato confera la mera tenencia) o la tradicin (si el contrato era traslaticio)
del bien mueble, y
4. -Que el tercero al momento de la entrega o tradicin de la cosa haya

estado de buena fe. Respecto de la buena fe se aplica el principio general que


informa al Cdigo Civil, ella se presume. Pero no se presume la buena fe del
tercero cuando el bien mueble que ha sido objeto del contrato est inscrito a
nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, ejs.: automviles,
acciones de sociedades annimas, naves, etc.
Adems, se ha establecido una presuncin en orden a que todo bien
(mueble o inmueble) adquirido despus de la disolucin de la sociedad
conyugal, pero antes de su liquidacin, lo ha sido con bienes sociales. Esta es
una presuncin simplemente legal que el cnyuge adquirente puede desvirtuar
probando que hizo la adquisicin con bienes propios o provenientes de su
actividad personal. Si as no lo hiciere deber recompensa a la sociedad.
T tulo II
H aber

propio de cada cnyuge

w. - Bienes que lo integran.


Lo forman los bienes que no entran al haber real ni al aparente de la
sociedad conyugal, el dominio de estos bienes pertenece al cnyuge que los
adquiri:
a)

Inmuebles que los cnyuges tienen al tiempo de contraer matrimonio;

b) Inmuebles adquiridos por los cnyuges a ttulo gratuito durante el

matrimonio;
c)

Los bienes muebles que los cnyuges excluyan de la comunidad en las

capitulaciones matrimoniales;
d) Los aumentos de los bienes propios de los cnyuges;
c)

El conjunto de crditos y recompensas que los cnyuges pueden hacer

valer en contra de la sociedad conyugal al momento de su disolucin;


0 Los inmuebles subrogados por inmuebles propios de los cnyuges o por
valores destinados a dicho efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donacin por causa de matrimonio.
a)

Inmuebles aportados al matrimonio;

El legislador en ninguna parte establece que los inmuebles que los


cnyuges tengan al momento del matrimonio permanezcan en el haber propio,
en forma expresa, pero ello se desprende claramente de la simple lectura del
art. 1725 que en sus nmeros 3 y 4 hace ingresar al haber de la sociedad
conyugal los bienes muebles aportados y no los inmuebles, de donde se
desprende que la regla general es que los bienes inmuebles aportados al
matrimonio no ingresan al haber de la sociedad conyugal.
Son inmuebles aportados y por consiguiente pertenecientes al haber propio
de los cnyuges, incluso los bienes races que se hayan adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal, pero cuya causa o ttulo sea anterior a ella,
art. 1736 inc. 1. y

tambin los adquiridos durante ella en virtud de un acto o contrato cuya

celebracin se haya prometido con anterioridad a la existencia de la sociedad conj-ugal. siempre


que la promesa conste por instrumento pblico o en instrumento privado cuya fecha sea oponiblc a
terceros conforme al art. 1703, art. 1736 N* 7.
b)

Los bienes inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de

la sociedad conyugal;
Estos bienes pertenecen al haber del cnyuge adquirente, sea el marido o la

mujer, y no ingresan al haber de la sociedad conyugal, segn los arts. 1726 y


1732.
As, si en una herencia se adjudica un bien inmueble a uno dlos cnyuges,
ese bien ser propio del cnyuge y no ingresar al

haber de la sociedad conyugal.

aunque por ser de m ayor valor que la cuota que le corresponda en la herencia resulte un saldo en
su contra que deba pagar en dinero, sin perjuicio del derecho de la sociedad conyugal para ser
recompensada por este saldo si el ha sido pagado con dineros sociales. Alcssandri seala que el
cnyuge adjudicatario adquiere el inmueble por herencia, por sucesin por causa de muerte, el cual
es un titulo gratuito. El hecho de que exista un alcance en su contra, no significa una modificacin
a la naturaleza del ttulo, porque reputndose dueo nico y exclusivo de esc inmueble desde el
momento mismo del fallecimiento del causante, art. 1344, no cabe sostener que lo haya adquirido
de sus coherederos, estos no han tenido jams ningn derecho en l y nada han podido transferirle.
La particin es declarativa y no traslaticia de dominio, se limita a reconocer el derecho existente del
cnyuge que lo hubo por herencia.
c)

Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la comunidad en las

capitulaciones matrimoniales:
Conforme al art. 1725 N 4 los bienes muebles que los cnyuges tienen al
momento del matrimonio ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad
conyugal, quedando sta obligada a pagar la correspondiente recompensa.
Este principio tiene una excepcin que est constituida por los bienes
muebles que los cnyuges excluyen de la comunidad designndolos en las
capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N 4.
En virtud de esta capitulacin, los muebles excluidos de la comunidad no
ingresan al haber social, sern bienes propios del cnyuge aportante que
debern ser restituidos en especies a la poca de la disolucin de la sociedad.
d)

Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges:

El art. 1727 N3 dice que no ingresan al haber de la sociedad conyugal los


aumentos materiales que experimenten los bienes propios de los cnyuges, la razn de
ello se encuentra en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Los aumentos que experimenten estos bienes son de propiedad del


cnyuge, pero tiene inters determinar si el aumento se debe a obra de la
naturaleza o a la industria humana. Porque, si el aumento se debe a obra de la
naturaleza nada debe el cnyuge a la sociedad, art. 1771 inc. 2 en tanto que si
se debe a la industria humana, deber recompensa a la sociedad conyugal, art.
1746.
c)Crditos y recompensas que los cnyuges pueden hacerse valeren contra
de la sociedad, a la poca de su disolucin:
Las recompensas son crditos que pueden hacerse valer por la sociedad y
los cnyuges recprocamente al momento de la disolucin de aqulla, a fin de
evitar que los unos a la otra tengan un enriquecimiento injustificado. Las
recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges, en definitiva aumentan
el haber de ste.
0 Inmuebles subrogados a inmuebles o a valores propios de los cnyuges:
La subrogacin es la sustitucin de una percona o cosa por otra, que pasa a
ocupar el mismo lugar jurdico de la anterior.
Luego, segn lo dicho, la subrogacin puede ser personal o real.
Es personal cuando una persona sustituye a otra, como acontece por
ejemplo en el pago con subrogacin; y es real cuando una cosa sustituye a
otra, en trminos tales que la nueva pasa a ocupar jurdicamente el mismo
lugar de la antigua.
ios. - Utilidad de la subrogacin en la sociedad conyugal.
El objeto perseguido con la subrogacin es el de evitar que entren a la
sociedad conyugal los inmuebles adquiridos por los cnyuges a ttulo oneroso
durante el matrimonio. Por ejemplo, si la mujer vende un inmueble que tena
al contraer matrimonio, el producto de esta venta entrara al haber relativo de

la s o c i e d a d conyugal, art. 1725 N 3. y la mujer tendra en contra de sta un crdito o


recompensa que se hara efectivo a la poca de disolucin de la sociedad conyugal. Si con el dinero
obtenido con la venta se comprase otro inmueble, ste ingresara al haber absoluto de la sociedad
conjugal art. 1725 N4 5.

Alessandri dice: Al no existir la subrogacin, el dinero propio de uno de


los cnyuges, aunque est destinado a este efecto en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio, y el precio de
venta de sus inmuebles propios ingresaran a la sociedad conyugal. Si con
ellos se adquiere un nuevo inmueble, ste ser social y el cnyuge slo tendr
un crdito en contra de la sociedad por el monto de esos valores o de ese
precio, que har valer a la disolucin de la sociedad, con todas las contin
gencias propias de esa clase de derechos, si los valores o el inmueble eran de
la mujer y al disolverse la sociedad el marido es insolvente, los habr
perdido.
Con la subrogacin estos inconvenientes se evitan, el cnyuge dueo del
inmueble o de los valores los reemplaza en su patrimonio con el nuevo
inmueble. En vez de ser acreedor contina siendo propietario, de modo que
disuelta la sociedad conyugal lo retirar en especie y si es de la mujer, el
marido no lo podr enajenar o hipotecar sin su consentimiento y los
acreedores de ste no lo podrn perseguir por las obligaciones que haya
contrado.
La subrogacin es, pues, til para la mujer especialmente.
La subrogacin se aplica tanto a los bienes de la mujer como a los del
marido.
106. - Clases de subrogacin.

La subrogacin puede revestir dos formas: subrogacin de un inmueble a

otro, que puede ser por venta o permuta y se llama subrogacin de inmueble a
inmueble, y subrogacin de inmueble a valores (los

valores deben estar destinados a este

efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio), se llama de
inmueble a valores. Hsta institucin est reglamentada en losarts. 1727 Ns. I y 2. y 1733.

En el caso de subrogacin de inmueble a inmueble, el inmueble vendido o


permutado debe pertenecer al haber propio del cnyuge. Adems, en la
escritura pblica de permuta o en las de venta y de compra, en su caso, debe
expresarse el nimo de subrogar.
Tratndose de la subrogacin de inmueble a valores, en la escritura pblica
de compra del inmueble debe aparecer la inven;in de los valores destinados a
dicho efecto y el nimo de subrogar.
Haremos el anlisis de los requisitos comunes a las dos formas de
subrogacin, tales son:
a)

Proporcionalidad entre el bien subrogante y el subrogado: Para que

exista subrogacin es menester que el saldo en favor o en contra de la


sociedad conyugal no exceda de la mitad del precio de la finca que recibe.
Es lgico suponer que los bienes entre los cuales opera la subrogacin sean
de un valor equivalente, pero en la prctica generalmente habr diferencia de
valores entre uno y otro, por ellos la ley dio la regla que se ha sealado.
Ahora bien, si el saldo en favor o en contra de la sociedad no excede de la
mitad del precio de la finca que se recibe, si es igual o inferior a esa cantidad
hay subrogacin: el nuevo inmueble ser propio en su totalidad y el saldo que
resulte dar origen a una recompensa. Si el nuevo inmueble es de menor valor
quedar un saldo a favor del cnyuge y en contra de la sociedad, proveniente
segn los casos del mayor precio obtenido en la venta del inmueble propio, de
la parte no invertida de los valores destinados al efecto, etc., y por dicho saldo
la sociedad conyugal deber la correspondiente recompensa, a menos que ese

saldo se invierta en una nueva subrogacin.


Si el nuevo inmueble vale ms que el precio de la finca propia del
cnyuge o que los valores destinados a ese efecto, resulta un saldo en contra
del cnyuge, saldo que pagar la sociedad conyugal, por lo cual el cnyuge
deber recompensa a la sociedad conyugal, a menos que pague la diferencia
con bienes propios.
Pero si el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal excede de la
mitad del precio de la nueva finca,

no hay subrogacin y la finca que se adquiera ser

social en su totalidad, quedando la sociedad conjugal obligada a recompensar al cnyuge por el


precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando este el derecho a efectuar la
subrogacin comprando otro inmueble.

Ejemplos:
O Inmueble del cnyuge
Inmueble adquirido

$1.000.000.
$1.200.000.

Mitad de ese valor

$ 600.000.

Recompensa en favor de la S.C.

$ 200.000.

Hay subrogacin porque el saldo a favor de la sociedad no excede de la


mitad del precio de la finca que recibe.
H) Inmueble del cnyuge
Inmueble adquirido

$ 2.000.000.
$4.500.000.

Mitad de ese valor

$ 2250.000.

Recompensa en favor S.C. $2.500.000.


No hay subrogacin porque el saldo en favor de la sociedad conyugal
excede la mitad del precio de la finca que se
ni) Inmueble del cnyuge

recibe.
$ 1.200.000.

Inmueble adquirido

$ 900.000.

Mitad de ese valor

$ 450.000.

Recompensa favor cnyuges

300.000.

Hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad conyugal no


excede de la mitad del valor de la finca que se recibe.
a) Autorizacin de la mujer si la subrogacin se hace en bienes de sta:
Este es tambin un requisito comn a toda subrogacin y lo contempla el
art. 1733 inc. final.

T tulo 111

Pasivo

de la sociedad conyugal

107. -Generalidades.

As como hay bienes sociales y bienes propios de cada cnyuge, hay


tambin deudas sociales y deudas personales del marido y de la mujer; lodo
patrimonio supone un activo y un pasivo y aqu hay tres: el de la sociedad, el
del marido y el de la mujer.
Las expresiones deudas sociales y deudas perconales tienen una doble
significacin, segn se las considere desde el punto de vista de la obligacin o
de la contribucin a las deudas.
ios. -Obligacin y contribucin a las deudas.
La obligacin a las deudas se refiere a las relaciones del acreedor con los
cnyuges, a la determinacin del patrimonio en que aqul puede perseguir su
crdito.
A este respecto, el carcter social o personal de una obligacin depende
nicamente del patrimonio en que puede hacerse efectiva: si el acreedor tiene

accin sobre los bienes propios de los cnyuges es personal.


La contribucin a las deudas se refiere a las relaciones de los cnyuges
entrc s, a la determinacin del patrimonio que en definitiva debe soportar su
pago. Es un problema que nace una vez satisfechas las deudas, a la disolucin
de la sociedad para averiguar cul de los tres patrimonios debe soportarlas, si
el que las pag u otro, en cuyo caso aqul tiene derecho a que ste le abone lo
que invirti en ellas.
A este respecto, el carcter social o personal de una deuda depende
exclusivamente del patrimonio que debe soportarla en definitiva, con
prescindencia de aqul en que el acreedor la pudo hacer efectiva, si su pago
debe soportado la sociedad, la deuda es social; si lo soporta el cnyuge, es
personal.
De aqu resulta que una misma deuda puede ser social desde el punto de
vista de la obligacin, y personal en cuanto a la contribucin. As ocuiTe con
las deudas anteriores al matrimonio; son sociales, porque la sociedad est
obligada a su pago y el acreedor puede hacerlas efectivas en sus bienes, y son
personales, porque en definitiva, debe soportadas el cnyuge deudor.
i 9.

- Obligacin a las deudas.

La regla general en esta materia es que todas las obligaciones contradas


por el marido, o por la mujer en ciertos casos, an con anterioridad al
matrimonio son sociales: la sociedad es obligada al pago de todas ellas y los
acreedores pueden perseguirlas sobre los bienes sociales.
Pero respecto de tercero la sociedad no existe y sus bienes y los del marido
se confunden formando un solo patrimonio, en realidad no hay deudas
sociales. Slo hay deudas de la mujer y del marido. La deudas sociales son
deudas del marido, por cuyo motivo sus acreedores personales y los de la
l

sociedad pueden perseguir indistintamente sus bienes propios y los sociales,


de donde resulta que, en el hecho, toda deuda social es personal del marido y
toda deuda suya es social.
no. - Deudas exclusivamente personales de la mujer.
Hay casos excepcionales en que slo quedan obligados los bienes de la
mujer,

ms no los del marido o de la sociedad. En conformidad al inc.

Io del art.

137 Los actos

y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal slo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los arts. 150. 166 y 167". Es decir, que por las obligaciones originadas en actos o
contratos ejecutados o celebradas por la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, los
acreedores no podrn perseguir los bienes que administre el marido, sino slo los bienes del
patrimonio reseado de la mujer o los que administre sta como separada de bienes en virtud de
los arts. 166 y 167 del Cdigo Civil.

m . - Contribucin a las deudas.


En cuanto a la contribucin a las deudas, la regla general es que todas las
obligaciones contradas durante la sociedad por el marido, o la mujer con
autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, son sociales, art. 1740 N

2.
Se exceptan de la regla anterior las deudas personales de cada cnyuge,
las que en cuanto a su contribucin las va a soportar el marido o la mujer
segn los casos:
Son deudas personales de los cnyuges las siguientes:
a)

Las contradas vlidamente antes del matrimonio por el marido o la

mujer. Se trata de deudas enteramente ajenas a la sociedad conyugal y que


slo benefician al cnyuge que las contrajo.
b)

Las contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal y que ceden

en provecho o utilidad de alguno de los cnyuges. Son deudas que les

reportan un beneficio pecuniario que se tradu ce en aumento de su


patrimonio. Ej., las que se contraen para establecer a un hijo de un
matrimonio anterior o las que ceden en beneficio o utilidad de la mujer, arts.
1740 Ns. 2 y 3, 1750 y 1751
c)

Las que la ley pone expresamente a cargo de los cnyuges, como las

obligaciones meramente legales y las multas y reparaciones pecuniarias a que


sea condenado alguno de ellos por delito o cuasidelito, art. 1748.
112. -Recompensas.

El pago de las deudas sociales debe soportarlo la sociedad y el de las


personales, el marido o la mujer, segn quin sea el deudor. Si as ocurre, no
hay problema. Pero si las deudas sociales han sido pagadas con bienes propios
de la mujer o del marido, la sociedad abonar la recompensa que corresponda.
A la inversa, si la deuda personal de uno de los cnyuges ha sido pagada con
bienes sociales o del otro, la sociedad en el primer caso, o el cnyuge que la
pag, en el segundo, tendrn derecho a que el beneficiario lo recompense por
lo que invirti en ello, arts. 1740 N3 y 1750.

113. -poca en que se plantea el problema de la obligacin y la


contribucin a las deudas.
Mientras que el problema de la obligacin a las deudas se plantea desde el
da de la celebracin del matrimonio y se ventila entre el acreedor y los
cnyuges, el de la contribucin a las deudas, se suscita una vez disuelta la
sociedad, nunca durante la vigencia, y se ventila entre ella y los cnyuges
exclusivamente.

114.

- Pasivo de la sociedad conyugal.

El art. 1740 enumera el pasivo de la sociedad conyugal y dispone que la


sociedad est obligada al pago de todas las deudas que menciona. Esto es
efectivo slo en lo que respecta a la obligacin u las deudas", en cuanto a la
contribucin, no todos son sociales, las del N3 son personales de los
cnyuges.
En cuanto a la obligacin a las deudas", son sociales y personales del
marido todas las que enumera el ait. 1740, los acreedores del marido o de la
sociedad pueden perseguirlas indistintamente sobre los bienes de ambos, pero
no sobre los propios de la mujer.
En cuanto a la contribucin a las deudas son sociales las de los nmeros 1,
2, 4 y 5 del art. 1740, ponqu su pago definitivo lo soporta la sociedad.
Constituyen el pasivo

definitivo de la sociedad conyugal, y son personales las del

mismo artculo constituyendo ellas el pasivo provisional. Las del

N 3 constituyea

N 3 del

adem s, el

pasivo de cada cnyuge; este esta formado precisamente por las obligaciones que forman el pasivo
provisional.

i is. - Pasivo absoluto o definitivo de la sociedad conyugal.


De acuerdo con el art. 1740 lo fonnan:
1. -

Las pensiones e intereses que corren sea contra la sociedad, sea

contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (N


1, art. 1740).
2.

Las deudas y obligaciones contradas durante la sociedad por el

marido o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio y


que no fuesen personales de aqul o sta (N 2 art. 1740).
3.

El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el

marido, inc. 2 N2 del art. 1740.

4.

Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o

de cada cnyuge, art. 1740 N 4.


J. -

i.

Caigas de familia. N 5 del ait. 1740.

- Las pensiones e intereses que comen sea en contra de la sociedad, sea

en contra de cualquiera de los cnyuges

y que se devenguen durante la sociedad, art.

1740 N I.

Esta obligacin es la contrapartida del derecho de la sociedad para


aprovecharse de los fnitos de los bienes propios de los cnyuges,

t n otras palabras

as como los frutos de las m encionados bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal,
las pensiones c intercscs que corren sea en contra de la sociedad o en contra de los cnyuges
forman parte del pasivo definitivo o absoluto.

Alessandri dice al respecto Las pensiones e intereses se pagan


ordinariamente con los frutos y stos pertenecen a la sociedad. Con razn
dice Planiol que as como los cnyuges no conservan, en realidad, sino la
nuda propiedad de sus bienes, pues su goce es de la sociedad, sus deudas
personales slo conservan este carcter en cuanto a sus capitales; respecto de
los intereses son sociales.
El legislador no ha hecho distincin de ninguna especie en esta materia,
luego cualquiera que sea la naturaleza de las pensiones e intereses son deudas
del pasivo definitivo o absoluto, bastando solo que se devenguen durante la
vigencia de la sociedad conyugal As, por ejemplo, quedarn comprendidos
en esta situacin los intereses de un mutuo contrado o de saldos de precio por
adquisiciones hechas a favor de un cnyuge.
Hay que tener presente que la disposicin se refiere exclusivamente a
intereses y no a la amortizacin del capital. As, si hay una
deuda que devengue intereses, el pago de stos es una deuda social, pero la
amortizacin del capital de esa deuda es personal del cnyuge que la
contrajo, luego si la paga la sociedad tiene derecho a que el cnyuge
l

beneficiado le reembolse lo pagado.


2. - Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonioporcl marido, o
la mujer con autorizacin del mando o de la justicia en subsidio, y que no fuera personal de aquel o
esta. art. 1740. N2.

La sociedad queda obligada al pago de las deuda contraidas por el marido


durante su vigencia, como el marido es dueo de los bienes sociales las d e u d a s
que contraiga son sociales.

Tambin son sociales las deudas contradas por la mujer durante el


matrimonio con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no
fueren personales de ella. En esta parte la Ley N 18.802 no modific el art.
1740 N 2, mantenindose la terminologa empleada por el legislador antes
de la reforma, as se habla de autorizacin del marido, o de la justicia en
subsidio, formalidades habilitantes que se exigan cuando la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal era incapaz relativo, para que pudiera actuar
vlidamente. Se trata de un olvido del legislador? O debe entenderse esta
norma en relacin con el art. 137, de manera que los actos que la mujer
realiza por s sola obligan los bienes que administra en conformidad a los arts.
150, 166 y 167, es decir sern deudas personales de la mujer, en tanto que si
acta autorizada por el marido las deudas que contraiga sern sociales.
Tambin podra interpretarse esta norma relacionndola con el art. 145 inc. 2o.
esto es cuando por impedimento del marido que no fuere de larga duracin, la mujer con
autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, cuando de la dem ora se siguiere perjuicio,
actan sobre los bienes sociales.

Por otra parte, son tambin sociales las deudas contradas polla mujer con
mandato general o especial del marido, y los acreedores no podrn
perseguirlas en los bienes propios de la mujer, a menos que probaren que han
cedido en utilidad personal de la mujer. Adems, los contratos celebrados por
marido y mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o

subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes propios de la


mujer, salvo que se pruebe que han cedido en su utilidad personal, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 137 inc. lu. art. 1751.
3. - Lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.
La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las obligaciones accesorias
contradas antes del matrimonio o durante la sociedad,

en garanta de una obligacin

propia, o a jena, aunque sea personal de alguno de ellos, sin perjuicio de la recompensa a que haya
lugar en este caso. ait. 1740 nmeros 2 y 3.

Si la obligacin accesoria se contrajo antes del matrimonio por el marido o


la mujer, en garanta de una deuda propia o ajena, la sociedad es obligada a su
pago con derecho a recompensa, art. 1740 N3. Si se trata de una obligacin
personal de uno de los cnyuges el precepto citado no distingue en cuanto a la
naturaleza ni a la fecha de la obligacin. Los acreedores podrn perseguirla en
los bienes del marido y de la sociedad. Si la deuda es de la mujer, podrn
perseguirla, adems, en los suyos.
Si la obligacin accesoria se ha contrado durante la sociedad, en
garanta de una obligacin propia o del otro cnyuge, aunque sea personal, se
tratar de obligaciones del marido y quedan comprendidas en el inc. 2 o del art.
1740.

Por consiguiente, la sociedad es obligada al lasto (lastar es pagar a otro


con derecho a reembolso) de toda fianza, prenda e hipoteca constituida
durante la sociedad por el marido, art. 1740 N 2, o por la mujer con mandato
o autorizacin suya, u obligndose conjunta o solidariamente con l, stas son
obligaciones del marido. Ser as aunque la caucin garantice una obligacin
personal de alguno de los cnyuges: la sociedad est tambin obligada a su
pago en virtud del N 3 del art. 1740.
Los acreedores podrn perseguirla en los bienes del marido o de la
sociedad; pero no en los propios de la mujer, a menos que prueben que el acto
l

cedi en su beneficio personal, arts. 1750 inc. final y 1751.


La sociedad tendr o no derecho a recompensa por las cauciones a cuyo
pago est obligada, segn que la deuda sea social o personal de alguno de los
cnyuges, si es social no lo tienen, si era personal s la tendr.
La sociedad conyugal tambin est obligada al pago de las fianzas, y
dems cauciones constituidas por el marido sobre los bienes sociales en
garanta de la obligacin de un tercero. El inc. 2 udcl n *2

del an. 1740 no distingue si

la caucin se refiere a una obligacin propia o ajena.

4.

Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de

cada cnyuge, art. 1740N4.


Las cargas y reparaciones usufructuarias son aquellas a que es obligado el
usufructuario en conformidad a los arts. 795 y 796. Por consiguiente,
corresponde a la sociedad sin derecho a recompensa, el pago de todas las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo, de las pensiones, cnones,
impuestos peridicos fiscales y municipales, y en general de todas las cargas
peridicas que graven los bienes sociales y los de cada cnyuge, en cualquier
tiempo que se hayan establecido, aun con anterioridad al matrimonio.
Tratndose de bienes de los cnyuges la sociedad no es obligada al pago
sino de las cargas y reparaciones usufructuarias que se devenguen durante el
matrimonio, art. 796.
Las pensiones, cnones o impuestos devengados y el valor de las
reparaciones ejecutadas antes del matrimonio, gravan al cnyuge dueo del
bien a que se refieren, son deudas personales suyas. Si la sociedad las paga,
tiene derecho a recompensa, art. 1740 N 3. Lo mismo sucede con las
pensiones, cnones e impuestos que se devenguen y con las reparaciones que
se ejecuten despus de disuelta la sociedad, si hubieran sido pagadas durante
su vigencia.

5.

Cargas de familia.

La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de las cargas


de familia, esto es del mantenimiento de los cnyuges, y del mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes, de toda otra carga
de familia de esta especie, comprendindose en ellas los alimentos que uno de
los cnyuges este obligado

por la ley a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo

sean de ambos cnyuges, siempre que no sean excesivos, y del dinero que en las capitulaciones
matrimoniales el marido se oblig a dar a su mujer, de una sola vez o peridicamente, art. 1740 Na

S.
Estas cargas se satisfacen generalmente con los frutos de los bienes y con
el producto del trabajo y ambos pertenecen a la sociedad.
La sociedad es obligada al pago de las cargas de familia que se devenguen
durante su vigencia, cualquiera que sea la poca en que se paguen o
demanden.
Las causadas antes del matrimonio son deudas personales del cnyuge, si
las paga la sociedad, tiene derecho a recompensa, art. 1740 N 3.
Lo mismo sucede con las posteriores a la disolucin de la so ciedad, son de
cargo exclusivo del cnyuge que las deveng o que est obligado a ellas. Por
eso los gastos de funerales y entierro del cnyuge difunto son de cargo de la
sucesin; se originaron cuando la sociedad ya no exista. En tanto que los
gastos de la ltima enfermedad del mismo cnyuge son de cargo de la
sociedad, se devengaron durante su vigencia.
En primer lugar la sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa,
de los gastos de mantenimiento de ambos

cnyuge'. Quedan comprendidos aqu los

gastos de alimentacin, habitacin, vestido, enfermedad, etc.

Tambin es obligada la sociedad, sin derecho a recompensa los

gastos de

crianza, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, pues toca de consuno a los
padres el cuidado personal de su crianza y educacin. Los gastos de crianza o mantenimiento

comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, etc.

Los gastos de educacin pueden ser ordinarios y

extraordinarios. Los ordinarios

son los que demanda la educacin normal de una persona, son siempre de cargo de la sociedad
conyugal, aunque el hijo tenga bienes, pero en caso necesario, por ejemplo si los bienes sociales
son insuficientes y tambin lo son los de los cnyuges podrn sacarse de los bienes del hijo.

Los gastos extraordinarios de educacin, esto es los que vayan ms all de


lo necesario para la educacin normal, ej. estudios en el extranjero, se cubren
en primer lugar con los bienes del hijo, art. 1744 inc. final, pero slo cuando
cupieren en ellos y le hubieren sido efectivamente tiles. Si el hijo no tiene
bienes o si tenindolos ellos son insuficientes, se cubrirn estos gastos con los
bienes sociales o con los bienes propios de los cnyuges si los de sta
tambin fueren insuficientes.
Los gastos de establecimientos son los necesarios para dar al hijo un
estado o situacin estable que le permita satisfacer sus necesidades, se cubren
en primer lugar con los frutos de los bienes propios del hijo, y si ellos fueren
insuficientes con los capitales de esos bienes. Pero si el hijo carece de bienes
se harn estos gastos con los sociales o de los cnyuges si los primeros fueren
insuficientes.
La sociedad conyugal es obligada, adems, sin derecho a recompensa de
toda otra carga de familia, art.

1740 N 5

inc.

1. com o ser salarios de empicados

domsticos, gastos de viajes, de veraneo, etc.

Respecto de los alimentos se aplica el art. 1740 N 5 inc. 2.


La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, del dinero a
que se refiere el art. 1740 inc. final, salvo que el marido lo tome
expresamente a su cargo.
116. - Pasivo relativo o aparente o deudas personales de los cnyuges.

Est formado por aquellas deudas que si bien cancela la sociedad

conyugal, por la obligacin que tiene respecto a ellas, no carga con su


extincin de manera definitiva, pues adquiere un derecho, una recompensa en
contra del cnyuge que es el verdadero deudor, la que se har efectiva una
vez disuelta la sociedad.
Este pasivo est formado por las deudas personales de los cnyuges, a las
que se refiere el art. 1740 N 3.
Tienen el carcter de deudas personales:
a) Las contradas por los cnyuges antes del matrimonio;
b) Las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los
cnyuges durante la sociedad; y
c) Las obligaciones que ceden en utilidad o inters de los cnyuges y han
sido contradas durante la sociedad, entre otras.
Al analizar el pasivo absoluto vimos ya varias otras deudas que tienen el
carcter de personales, siendo inoficioso volver sobre ellas.
ii7. - Las recompensas.
En materia de sociedad conyugal hay tres patrimonios cada uno con su
activo y pasivo propios. La generalidad de los bienes que los cnyuges
aportan al matrimonio o que se adquieren durante la sociedad ingresan al
haber social y la sociedad es obligada an al pago de las deudas personales
del marido y la mujer. Es posible, entonces, que entre estos tres patrimonios
se establezcan relaciones jurdicas que provienen, principalmente, del traslado
directo o indirecto de un valor de uno u otro, traspaso que origina un beneficio
para uno y un empobrecimiento para el otro. Estas vinculaciones deben
liquidarse para que en definitiva cada patrimonio reciba los aumentos y
soporte las cargas que le corresponden. Ello se obtiene con las recompensas.
Recompensas son el conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero

que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que


cada cnyuge aproveche el aumento y soporte en definitiva las cargas que
legalmente le corresponden".
Tambin se dice que son las indemnizaciones pecuniarias a que los
patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad estn obligados entre s;
en otras palabras, los crditos que pueden reclamarse recprocamente.
lis. -

Objeto de las recompensas.

Las recompensas tienen por objeto:


1. -

Evitar todo enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro;

nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;


2. -

Impedir que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en

perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores;


3. -

Mantener el equilibrio entre los tres patrimonios, la composicin

de cada uno est determinado por la ley o por las capitulaciones


matrimoniales y no pueden alterarse una vez celebrado el matrimonio;
4. -

Proteger a la mujer en contra de los abusos del marido, si las

recompensas no existieran, sera fcil a ste, como administrador de los


bienes sociales y de los de la mujer, enriquecerse a costa de ella, le bastara
con usar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio.
ii9. -

Fundamento de las recompensas.

La teora de las recompensas es una aplicacin de la del enriquecimiento


sin causa. Habr lugar a ellas cada vez que uno de los patrimonios se
beneficie a costa de otro sin causa; la recompensa la deber el patrimonio
enriquecido al empobrecido, y su cuanta no puede exceder del aumento que

el primero haya experimentado.


Pero la teora de las recompensas es ms amplia que la del enriquecimiento
sin causa, porque hay lugar a recompensas en

muchos casos en que no existe esta

forma de enriquecimiento, as sucede, por ejemplo, cuando el marido o la mujer han causado
peijuicioa la sociedad con dolo o culpa grave.

La teora de las recompensas tiene esta mayor amplitud que la del


enriquecimiento sin causa, adems, porque no se aplica solamente a los
crditos derivados de ese enriquecimiento, sino a todos los que se produzcan
entre los tres patrimonios, cualquiera que sea su fuente. Su objeto primordial
es mantener la composicin de esos patrimonios y su equilibrio, de modo que
se debern recompensas cada vez que se altere ese equilibrio.
i 2. - Liquidacin de las recompensas.
Las recompensas se determinan y pagan al liquidarse la sociedad
conyugal, slo entonces se hacen exigiles. Su determinacin y pago
constituyen precisamente una de las operaciones de esa liquidacin. Luego no
pueden reclamarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Con razn se dice que, durante la sociedad conyugal, hay una especie de
cuenta corriente entre ella y cada cnyuge. La caja social que hace suyos sus
capitales personales y los frutos de todos sus bienes, desempea el papel de
un banquero con quien cada cnyuge tendr abierta una cuenta corriente. Las
mutaciones de valores que se producen entre el patrimonio social y los
patrimonios de los cnyuges son las remesas de la cuenta, cuyo saldo de
finitivo se fija una vez disuelta la sociedad. Entonces se hace el balance de las
recompensas y se determinan el saldo deudor o acreedor de cada cnyuge y
de la sociedad.
En cuanto a la forma de pago de las recompensas, el art. 1734 dispone que

debe hacerse en dinero, en forma tal que la suma pagada por concepto de recompensa
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originaisc la recompensa.
No se establece un sistema determinado, sino que slo se deja constancia del propsito de que las
recompensas se paguen reajustadas. De tal manera que si hay acuerdo entre los cnyuges, en el
reajuste a aplicar, no habra problema, pero si tal acuerdo no se produce, ser el rbitro quien
determinar, de acuerdo a la equidad natural, el reajuste a aplicar, si ello fuere posible.

121.

- Clasificacin de las recompensas.

Cabe distinguir entre recompensas debidas por la sociedad a los cnyuges,


por los cnyuges a la sociedad y por los cnyuges entre s.
a.

- Recompensas que la sociedad debe a los cnyuges.

Son las siguientes:


1. -

La sociedad debe recompensar a los cnyuges por los dineros y

bienes muebles que stos aportaron al matrimonio o durante l adquirieron a


ttulo gratuito.
Estos bienes segn el art. 1725 nmeros 3 y 4 ingresan al haber relativo o
aparente de la sociedad, quedando sta obligada, a su disolucin, a pagar la
correspondiente recompensa.
2. -

Se debe recompensa por los frutos de las cosas donadas, o

dejadas en herencia o legado a cualquiera de los cnyuges, con la condicin


de que los frutos de ellas no pertenezcan a la sociedad conyugal, a menos que
se trate de bienes donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa, art. 1724.
3. -

Tambin debe recompensa al respectivo cnyuge si se vende

durante su vigencia un bien propio de alguno de ellos, a menos que se haya


operado una subrogacin, art. 1741.
4. -

En el caso de operarse una subrogacin y el precio de la finca

antigua excediere al precio de compra de la finca nueva, la sociedad debe


recompensa al cnyuge respectivo, art. 1734.

5. -

Tambin debe recompensa cuando, con bienes de uno de los

cnyuges, se satisfacen deudas comunes, art. 1744.


6. -

Adems, debe recompensa al cnyuge descubridor, por la parte

del tesoro que pertenece a quien lo encuentra, y por la que corresponde al


dueo del terreno en que fue encontrado, al cnyuge propietario del mismo,
art. 1731.
7. -

Debe recompensa por los bienes muebles que se adquirieron

durante el matrimonio, pero cuya causa o ttulo era anterior a ste, art. 1736.
8. -

Por ltimo, la sociedad debe recompensa al cnyuge cada vez

que obtenga un provecho injustificado con los bienes de ste.


b.

- Recompensas que los cnyuges deben a la sociedad conyugal.

1. -

Cuando una deuda personal es pagada con bienes sociales, art.

1740 N 3 y 1748;
2. -

En la subrogacin cuando el precio de la compra de la nueva

finca excede al precio de la venta de la antigua, el cnyuge subrogante debe


recompensa a la sociedad conyugal, art. 1734.
3. -

Los cnyuges deben recompensa a la sociedad por toda donacin

o erogacin gratuita de cualquier parte del haber social, art. 1742 y 1747, con
las siguientes excepciones:
a)

Si se trata de una donacin hecha a un descendiente comn aunque sea

gratuita y cuantiosa, art. 1747.


b) Si la donacin es de poca monta, atendida la fuerza del haber social, o si
se hace para un objeto eminente de piedad o beneficencia, art. 1742.
4. -

Cuando con los bienes sociales se han hecho mejoras o

reparaciones no usufructuarias en los bienes de los cnyuges, stos deben


recompensa a la sociedad, art. 1746;
s. -

Cuando con los bienes sociales se han adquirido los bienes de los
l

cnyuges, art. 1745;


6. - Los cnyuges deben recompensas a la sociedad por los perjuicios que
le hubieren causado con dolo o culpa grave, art. 1748, y tambin cuando con
bienes de la sociedad se paguen las multas o reparaciones pecuniarias a que
fuere condenado cualquiera de los cnyuges por algn delito o cuasidelito.
C.

- Recompensas que se deben los cnyuges entre s.

Los cnyuges se debern recompensas entre s cuando uno de ellos se


beneficie a costa del patrimonio del otro o si sufre un perjuicio por hecho o
culpa del otro.
Ello ocurre por ejemplo:
1. -

Cuando con los bienes propios de uno de los cnyuges se pagan,

voluntaria o forzosamente, deudas personales del otro. Ello es muy posible


sobre todo tratndose de deudas personales de la mujer, las cuales pueden
perseguirse en los bienes del marido, que se confunden con los bienes
sociales.
2. -

Cuando el bien propio de uno de los cnyuges sufra prdidas o

deterioros debidos al dolo o culpa del otro cnyuge, art. 1771 inc. 1.
3. -

Cuando los bienes propios de uno de los cnyuges se emplearen

en mejorar, reparar o adquirir bienes del otro cnyuge.


T tulo IV
A dministracin
122.

de la sociedad conyugal

-Generalidades.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1749, corresponde al marido, como


jefe de la sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y los de
su mujer, sujeto empero a las obligaciones y limitaciones que la ley indica o

que se hayan convenido en las capitulaciones matrimoniales. Esta


administracin se denomina "ordinaria".
En contrapartida a ella, existe la llamada administracin extraordinaria,
que se produce cuando ella es ejercida por el curador del marido, curador que
puede ser la propia mujer o un tercero.
Como hemos dicho, la administracin ordinaria de la sociedad conyugal la
ejerce el marido en su calidad de jefe de ella, este carcter le corresponde de
pleno derecho por la sola celebracin del matrimonio y sin necesidad de
ninguna estipulacin al respecto, arts. 135 y 1749.
Al trmino de la administracin ordinaria el marido no est obligado a
rendir cuentas de su gestin, ya que administra como dueo y jefe, y no como
mandatario.
La administracin del marido se ejerce sobre los bienes sociales, sobre los
bienes de la mujer y sobre los que a l le pertenecen.
Hay, entonces, una unidad de administracin, una administracin nica y
centralizada en manos del marido que se extiende a los bienes sociales y a los
propios de cada cnyuge, con exclusin de los bienes reservados de la mujer.
Si bien el marido tiene la administracin de los bienes sociales, los de su
mujer y los propios, art. 1749, en el hecho sus facultades son diversas segn
los bienes o los actos de que se trate. Razn por la cual los estudiaremos
separadamente.
123. -Administracin ordinaria de los bienes sociales.

El Cdigo de 1855 no estableca limitaciones a la administracin del


marido de los bienes sociales, stas se vinieron a imponer tan slo con la Ley
N 10271 y se ampliaron con la reforma introducida al Cdigo Civil por la
Ley N 18.802.
l

El marido no solamente es el jefe de la sociedad conyugal, sino que


respecto de terceros aparece como dueo de los bienes sociales, como si ellos
y sus bienes formaran un solo patrimonio, art. 1750.
Pero si bien el marido vive como dueo de los bienes sociales, muere
como comunero.
Con la salvedad de ciertos actos para los cuales se requiere su autorizacin,
la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes durante la
sociedad conyugal, salvo en los casos del art. 138 y art. 1752.
Segn la opinin de Matienzo, seguida por Bello, la mujer no es comunera
con el marido durante la sociedad conyugal; la mujer no tiene el dominio
propiamente tal sino que un crdito, un derecho *in habitu, y este derecho en
potencia no tiene consistencia real. El dominio de la mujer queda de
manifiesto una vez producida la disolucin de la sociedad conyugal, ese
dominio oculto, que estaba en potencia, se transforma en un derecho efectivo
y se forma una comunidad verdadera y actual en la cual la mujer tiene
realmente dominio y posesin.
Lo anterior no impide que la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal tenga inters bastante para solicitar la nulidad absoluta del contrato
de compraventa celebrado por el marido respecto de bienes pertenecientes a la
sociedad. La mujer si bien carece de derechos reales sobre los bienes sociales,
durante la sociedad conyugal, es un acreedor sobre el patrimonio de su
marido, al cual pertenecen los bienes sociales y sobre el cual tiene una garan
ta general como todo acreedor personal, sin perjuicio de los otros derechos
personales que la ley le franquea.
124. - Limitacin del m ando en la administracin de los bienes sociales.
La solucin de nuestro Cdigo de considerara! marido como dueo exclusivo

de los bienes sociales, durante la sociedad conyugal, con las consecuentes


facultades de uso, goce y disposicin sin limitacin alguna, era francamente
Criticable, y con el transcurso

del tiempo dieha concepcin haba sido superada en casi

todas las legislaciones del mundo. Se haca necesaria una reforma en esta materia que limitase los
derechos absolutos del marido.

Dicha reforma fue realizada por las Leyes Ns. 10.271 y 18.802 que
modificaron el art. 1749.
- Actos para los cuales el marido requiere de autorizacin o

125.

consentimiento de la mujer.
El marido necesita autorizacin de su mujer para ejecutar los siguientes
actos:
a)

Enajenar voluntariamente los bienes races sociales;

b) Gravar voluntariamente estos mismos bienes;


c)

Prometer enajenar o gravar los bienes races sociales;

d)

Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes

races sociales urbanos por

ms de 5 aos, o la de los rsticos por ms de 8. Incluidas las prrrogas que hubiere pactado el
marido:

c) Garantizar o caucionar obligaciones contradas por tercero.


0 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar

o gravar los derechos

hereditarios d la mujer:

g) Disponer gratuitamente entre vivos de los bienes sociales salvo el caso


del art. 1735.
h)

Aceptar o repudiar una asignacin referida a la mujer, art. 1225 inc.

final (se estudiar en derecho sucesorio).


a)

Enajenacin voluntaria de bienes races sociales

En todo el texto del Cdigo es fcil de constatar el distinto tratamiento que


nuestro legislador ha dado a los bienes muebles y

a los inmuebles, aqu nos

encontramos nuevamente con una manifestacin d ee sa tendencia.

El marido tiene absoluta libertad para enajenar los bienes muebles sociales.
cualquiera que sea su valor, en tanto que para enajenar un inmueble social en forma voluntaria
requiere de la autorizacin de su mujer.

La expresin enajenacin est tomada en un sentido amplio comprende


todos los actos jurdicos que importen, en definitiva, enajenacin o renuncia
de un derecho inmueble sean a ttulo oneroso o gratuito, refiranse a todo el
inmueble o a una parte de l.
La autorizacin se requiere para las enajenaciones

voluntarias, luego no es

necesaria para aquellas que se originen en un juicio ejecutivo o quiebra, o que tenga su origen en
una expropiacin. Es decir no se requiere de esta autorizacin en las enajenaciones foizadas.

Cabe tambin hacer presente que la autorizacin se exige para el acto


jurdico que constituye el ttulo traslaticio de dominio, es decir, para el
negocio jurdico que va a conducir a la tradicin.
En cuanto a los bienes comprendidos en la limitacin como la ley alude a
los bienes races, sin hacer distincin alguna, debe concluirse que comprende
a los inmuebles por naturaleza, por adherencia o destinacin, a menos que
estos ltimos se enajenen separadamente, pues entonces tienen el carcter de
muebles y tanto a los corporales como a los incorporales.
b)

Gravamen de los bienes races sociales:

Para gravar los bienes races sociales el marido requiere, tambin, de


autorizacin de la mujer.
La ley emplea la expresin gravar, que es de carcter genrico y de suma
amplitud, comprendindose por consiguiente hipoteca, censo, servidumbre,
usufructo, uso, habitacin, etc.
Cabe hacer presente que se necesita la autorizacin de la mujer, incluso
para la constitucin de una hipoteca que grava un inmueble, cuando ella est
destinada a garantizar el saldo insoluto del precio de compra del mismo

inmueble. As el marido compra un inmueble y queda adeudando un saldo de


precio, para garantizar ese saldo insoluto de precio con hipoteca requiere del
consentimiento de la mujer.
Para el alzamiento de la hipoteca, no requiere ya el marido del
consentimiento de la mujer, la ley slo lo exige para gravar, esto es para la
constitucin de gravamen.
c) Prometer enajenar o gravar los bienes races sociales:

Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales el marido requiere


de autorizacin de la mujer. Esto es que para la celebracin de un contrato de
promesa de enajenar o gravar dichos inmuebles se requiere de dicha
autorizacin. Esta es una importante modificacin introducida por la Ley N
18.802 al art. 1749 del Cdigo Civil. Ello porque el contrato de promesa de
enajenar o gravar slo genera una obligacin de hacer, cual es celebrar el
contrato prometido y en s mismo no importa enajenacin ni gravamen.
Hasta la dictacin de la ley mencionada era materia discutida si el marido
necesitaba de la autorizacin de la mujer para celebrar un contrato de promesa
de enajenar o gravar bienes races sociales. Unos sostenan que como el
contrato de promesa no importa enajenacin ni gravamen, sino que slo
origina una obligacin de hacer no era necesaria dicha autorizacin. Pero
haba autores que estimaban que dichos contratos de promesa deban ser
autorizados por la mujer, porque exista el riesgo, en caso de aceptarse la tesis
contraria, que el marido no cumpliese voluntariamente lo prometido, y a
travs del cumplimiento forzado de la obligacin contrada se enajenase o
gravase el inmueble social sin autorizacin de la mujer, burlndose as la
exigencia del art. 1.749 del Cdigo Civil.
d) Arrendamiento de inmuebles sociales:
Para dar en arrendamiento un predio urbano social por ms de cinco aos o
l

un inmueble social rstico por ms de ocho, el marido requiere de


autorizacin de la mujer. A contar de la reforma introducida por la Ley N
18.802 en dichos plazos quedan incluidas las prrrogas que hubiere pactado el
marido. Esto es, si se

idutccnwastfcl pao de jrrcoiimKow > coacta* *c accefcn lea s i n o de

5 a 8 j &m se tequicrc de aukx-jick&dclainujer-

Se entiende por predio rstico aquel que est destinado al cultivo agrcola
y por predio urbano, aquel cuyo destino es la habitacin,
c) Garantizar o caucionar obligaciones contradas por terceros: Hasta la

vigencia de la Ley N 18.802 si el marido se constitua en aval, codeudor


solidario,

fiador u otorgaba cualquier otra caucin para garantizar

obligaciones contradas por terceros, el acreedor poda hacer efectiva su


responsabilidad, por la caucin otorgada, en los bienes sociales. Ello
evidentemente implicaba un riesgo para la familia, ya que poda verse privada
de parte de su patrimonio por un irreflexivo acto del marido. En la actualidad
si el marido otorga alguna de las cauciones mencionadas slo obliga sus
bienes propios. Para obligar los bienes sociales necesita de autorizacin de la
mujer. Si se omite dicha autorizacin se produce el efecto sealado, siendo la
obligacin perfectamente vlida.
Mencin especial requiere la situacin que se produce cuando el marido
endosa una letra de cambio o un pagar. De acuerdo a lo establecido en el art.
25 de la Ley N 18.092 el endosante garantiza la aceptacin y el pago de la
letra o pagar, de tal suerte que en caso de no producirse el pago a su
vencimiento, el tenedor puede cobrarla a cualquiera de los endosantes, a
menos que se haya eximido de su responsabilidad por la aceptacin o pago,
agregando al endoso las palabras sin garanta u otras equivalentes.
Si el marido endosa una letra de cambio o un pagar sin autorizacin de la
mujer obligar slo sus bienes propios o tambin los sociales? Al respecto

hay dos posibles soluciones: 1) Considerar que el endoso de la letra de cambio


o del pagar tiene slo por objeto transferir su dominio. Esto es. estimar que
la obligacin de garanta que la ley impone al endosante no corresponde a la
idea de caucin que da el art. 46 del Cdigo Civil. Segn esto el marido para
endosar una letra de cambio o un pagare no requiere de la autorizacin de su mujer aunque resulte
obligado solidariamente.

2) Por otro lado puede sostenerse que lo sealado en el nmero anterior no es

efectivo, ya que si el endosante quiere liberarse de la obligacin de garanta,


puede hacerlo mediante el endoso sin garanta. Segn esta opinin el
endoso realizado slo por el marido afectara exclusivamente sus bienes
propios.
0 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios de la mujer.
Esta es una innovacin introducida por la Ley N 18.802. La norma se
refiere en general a los derechos hereditarios de la mujer, es decir, se aplica a
todos ellos, comprendan o no inmuebles. Precisamos esto porque en un
proyecto anterior, esta limitacin se estableca slo para los derechos
hereditarios de la mujer, cuando en ellos se comprendan inmuebles.
g) Disponer gratuitamente de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735.
Entendemos que esta limitacin se refiere slo a los bienes muebles de la
sociedad conyugal. Antes de la reforma introducida por la Ley N 18.802 el
marido poda disponer a ttulo gratuito de los bienes muebles sociales con
plena libertad, hoy en da necesita para ello de la autorizacin de la mujer,
salvo que se trate de donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber
social.

126.

- Forma en que la mujer debe prestar su autorizacin.

En primer lugar debe sealarse que la autorizacin de la mujer debe ser


especfica, esto es debe referirse a un acto determinado con precisin. As,
tratndose por ejemplo de la enajenacin o gravamen de un inmueble social,
la autorizacin ser especfica cuando indique con precisin el bien raz que
se enajenar o gravar; tambin tendr dicha calidad cuando dice relacin con
una fianza y se indica la persona del deudor y el monto de la deuda.
Se plantea aqu un problema relativo a las cauciones con clusula de
garanta general, ya que podra estimarse que como por medio de ellas se
garantizan todas las obligaciones presentes o futuras del deudor, la
autorizacin de la mujer para constituir esta clase de garantas no sera
especfica. Estimamos que no es as, aunque reconocemos que ello es
discutible, porque al otorgar su autorizacin para una caucin con dicha
clusula la mujer tiene cabal conocimiento del acto que se realiza y la forma
en que se compromete el patrimonio de la sociedad conyugal. Adems, la
autorizacin dice relacin precisamente con la constitucin de una caucin
determinada
Antes de la vigencia de la Ley N 18.802, los autores, en su mayora,
estimaban que la autorizacin de la mujer poda ser general o especial.
Aunque era dudoso de que fuera procedente la autorizacin general, se la
aceptaba porque la ley no distingua y porque el Cdigo Civil permita, para
los bienes propios de la mujer, que sta diera una autorizacin general para
enajenar y gravar en las capitulaciones matrimoniales.
La autorizacin de la mujer puede ser expresa o tcita, art. 1749 inc. 4".
La autorizacin es tcita, si la mujer interviene expresa y directamente en
el acto, como si concurre a la escritura pblica de compraventa y firma dicho

instrumento, no es suficiente que la mujer presencie materialmente el


otorgamiento de la escritura, esa interv encin no es expresa y directa.
La autorizacin es expresa si se da por la mujer por escrito. Luego ella es
solemne y la solemnidad es que conste por escrito. Pero deber otorgarse por
escritura pblica si el acto para el cual debe darse la autorizacin requiere de
dicha solemnidad.
Puede prestarse tambin la autorizacin por mandato especial que conste por
escrito o escritura pblica, segn el caso. Es decir, por regla general el
mandato podr otorgarse solam ente por escrito, pero deber constaren escritura pblica cuando
el acto que se autoriza deba cum plir con dicha solemnidad.

127. - Naturaleza jurdica de la autorizacin de la mujer.

Se estima por algunos que la autorizacin dada por la mujer al marido para
realizar los actos mencionados precedentemente es una formalidad habilitante.
La mujer, sealan, en cuanto presta su autorizacin, slo concurre al acto del
marido para posibilitar su realizacin, se limita a permitirle al marido que
consienta. En otros trminos, la autorizacin de la mujer es un requisito
exigido en consideracin a su calidad de posible coduea de los bienes socia
les y de acreedora del marido por las recompensas que ste pudiere adeudarle
en razn de sus bienes propios, y no un requisito exigido en atencin a la
naturaleza del acto o contrato.
Por eso, concluyen, la ley habla de autorizacin y no de voluntad o
consentimiento de la mujer, como en los arts. 1754 y 1755, porque en estos
ltimos s que es su voluntad la exigida por ser propietaria de los bienes.
128. - poca en que debe otorgarse la autorizacin.

La autorizacin de la mujer, para tener el carcter de tal, debe otorgarse

antes de que se ejecute o celebre el acto o contrato para la cual ella es


requerida

debe ser coetnea a l. La autorizacin no

podr ser posterior al acto, no cabe

autorizar lo que ya se ha cclcbrado.cn tal caso lo q u e corresponde es una ratificacin

129. - Autorizacin subsidiara de la justicia.

Puede suceder que la mujer est imposibilitada para dar su autorizacin o


que la niegue sin causa justificada, en tales casos, ella puede ser suplida por el
juez, art. 1749 inc. final.
Este artculo, como puede apreciarse, contempla dos situaciones diversas:
a)

La autorizacin del juez, que debe ser siempre supletoria de la de la

mujer, procede en primer lugar cuando la mujer niega la autorizacin sin justo
motivo.
El nico requisito en este caso es la negativa injustificada de la mujer, no
exigindose que de la negativa se siga perjuicio.
b)

El otro caso en que procede la autorizacin subsidiaria de la justicia se

presenta cuando la mujer

est impedida de prestar su autorizacin y siem pre que de la

demora se siga pe quicio.

En este caso, entonces, deben concurrir dos requisitos: a) impedimento de


la mujer, cualquiera que l sea, y b) que de la demora se siga un perjuicio.
En ambos casos la autorizacin judicial es especial y slo puede referirse a
un negocio determinado.
Pero ambas situaciones presentan notorias diferencias. Mientras, que en el
caso de autorizacin judicial subsidiaria por negativa injustificada de la
mujer, se est en presencia de un acto de jurisdiccin contenciosa, segn
Somarriva; si dicha autorizacin procede por imposibilidad de la mujer se
trata de un acto de jurisdiccin voluntaria.
Luego, si la negativa es injustificada, el marido puede recurrir a la justicia

pidiendo al juez que supla la autorizacin de la mujer, previa audiencia a la


que sta deber ser citada
Si la mujer est impedida, como sera el caso de ausencia, menor de edad,
u otro, no es menester orla y el juez suple su autorizacin en un
procedimiento no contencioso, si se acredita que de la demora en obtener la
autorizacin se sigue perjuicio.
Algunos estiman que este perjuicio puede ser para la sociedad, el marido o la
mujer, ya que la ley no distingue al respecto. Pero, parece ser que el perjuicio
tiene que ser para la sociedad conyugal, ya que el art. 1749. sealadamente su inc. final,
se refieren a bienes sociales.

Es competente para conocer de esta autorizacin el respectivo Juzgado de


Familia, art 8UN I5 letra b) Ley

N 19.968.

130. -Sancin por la falta de autorizacin.

La sancin por falta de autorizacin de la mujer o de la justicia en


subsidio, en los casos del art. 1749, es la nulidad relativa del acto jurdico
para el cual ella se requera, pero tratndose del arrendamiento o cesin de la
tenencia de bienes races sociales, la sancin es que el contrato slo regir por
5 u 8 aos segn se trate de inmuebles urbanos o rsticos. Es decir en este
ltimo caso el lapso que exceda de los trminos sealados es inoponible, art.
1757.
La nulidad o la inoponibilidad pueden ser alegadas por la mujer, sus
herederos o cesionarios.
El plazo de cuatro aos para hacer valer la nulidad, en este caso, se cuenta
desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad
de la mujer o sus cesionarios, pero en ningn caso podr pedirse la
declaracin de nulidad una vez transcurridos diez aos de la celebracin del

acto o contrato.
131. -Situacin de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o
comercial contrae matrimonio en rgimen de sociedad conyugal.
Los derechos en las sociedades, sean de personas o de capital, son muebles,
por ello los que le correspondan a la mujer soltera que contrae matrimonio
bajo el rgimen de sociedad conyugal ingresan al haber relativo de la
sociedad conyugal. coiTespondindole su administracin al marido segn las
reglas generales. Es decir, en este caso el marido participa como socio, sin
que los dems

integrantes de la sociedad puedan oponerse. Pero esta situacin no se produce

cuando atendida la naturaleza de la sociedad la mujer est actuando dcntiu de su patrimonio


reseado.

132. - Otros medios de defensa que tiene la mujer para cautelar sus

intereses.
Se ha sealado precedentemente y en reiteradas ocasiones que el marido es
el jefe de la sociedad conyugal y que como tal administra libremente los
bienes sociales con las limitaciones ya vistas, y que la mujer durante el
matrimonio no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
El legislador para cautelar los intereses de la mujer tuvo que conferirle a
sta diversos derechos, tales son:
1) Derecho a pedir la separacin de bienes en los casos de insolvencia o
administracin fraudulenta del marido, o de mal estado de sus negocios a
consecuencia de especulaciones aventuradas
ode una administracin errnea o descuidada, art. 155.
2) Derecho a renunciar a los gananciales, con lo cual no responde de las

deudas sociales, art. 1783.


3) El beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer slo responde

de las deudas sociales, si no ha renunciado a los gananciales, hasta


concurrencia de la mitad de lo que reciba por tal concepto, art. 1777.
4) Derecho de la mujer de retirar en la liquidacin de la sociedad conyugal
sus bienes propios y recompensas antes que el marido, y para pagarse con los
bienes propios del marido, si los sociales fueren insuficientes, art. 1773.
5)

Privilegio de cuarta clase respecto de los bienes de su propiedad que

administre el marido,privilegio que se ejerce sobre los bienes sociales y sobre


los propios del marido, art. 2481 N 3.
6) Los bienes propios de la mujer, en principio, no quedan afectos al
cumplimiento de las obligaciones contradas por el marido

ni an a las contradas

por la propia mujer en el caso del inc. 2udcl art. 138 del Cdigo Civil, salvo que hubiere reportado
beneficio del acto y hasta concurrencia de este.

133. -Administracin de los bienes propios del marido.

El principio en esta materia es sumamente simple: el marido administra


estos bienes y dispone de ellos en la misma forma que podra hacerlo si Hiera
soltero, con dos salvedades solamente:
1. -Los frutos de sus bienes propios son bienes sociales, art. 1725 N2.
2. -Los bienes propios del marido pueden ser perseguidos por los

acreedores sociales en conformidad a lo establecido en el art. 1750.


134. -Administracin de los bienes propios de la mujer.
El art. 1749 concede al marido la administracin de los bienes sociales y
de los bienes propios de la mujer, la cual ejercita libremente con slo las
limitaciones que las leyes le imponen. Ella le corresponde al marido de pleno
derecho y comienza con la iniciacin del matrimonio.
Sobre sus bienes propios la mujer conserva el dominio, pero la

administracin de los mismos le corresponde al marido.


135. -Las facultades del marido como administrador de los bienes

sociales y como administrador de los bienes de su mujer son distintas.


En primer trmino, las facultades del marido como administrador de los
bienes sociales son mucho ms amplias que las que tienen como
administrador de los bienes propios de la mujer. El legislador considera al
marido dueo de los bienes sociales, como tal administra libremente dichos
bienes, slo con las limitaciones que

le impone la ley, a las que nos hemos referido en el

nmero 112 y que dicen relacin principalmente con los bienes inmuebles, respecto de los bienes
muebles no tiene restriccin alguna. Pero icspccto de los bienes de la mujer, sus facultades son
mucho menores, es un sim ple administrador de ellos, sus facultades estn limitadas no slo
respecto de la disposicin de inmuebles sino tambin de la de bienes muebles, arts. 1754. 1755 y
1756.

Adems en la administracin de los bienes sociales el marido solamente


responde del fraude con que administre, es decir, de la intencin dolosa de
perjudicar a la mujer, y no tiene obligacin de rendir cuenta de su
administracin. Muy por el contrario, en la administracin de los bienes
propios de la mujer responde hasta de la culpa leve. Asimismo, el marido
puede ser obligado a rendir cuenta de su administracin.
136.

-Actos que el m ando puede ejecutar libremente.

En general el marido puede ejecutar libremente, sin limitacin de ninguna


especie, actos de mera administracin de los bienes propios de la mujer.
Pero hay ciertos actos de administracin que, en ciertas condiciones, el
marido no puede ejecutar libremente. Para dar en arriendo o ceder la tenencia
de bienes races de la mujer por ms de cinco u ocho aos, segn sean
urbanos o rsticos, necesita del consentimiento de sta; para arrendarlos por

un plazo inferior a los sealados, puede hacerlo libremente.


137.

-Actos para los cuales el marido requiere del consentimiento de su

mujer.
El marido requiere del consentimiento de su mujer para realizar los
siguientes actos:
1 Para nombrar partidor, cuando en los bienes que vayan a partirse tenga inters la mujer, pero
no requiere de dicho consentimiento cuando el nombramiento lo hace el juez. art. 1326 ines. Io
y 2o.

2"Para provocar la participacin de bienes en que tenga inters la mujer, art. 1322 inc. 2 : pero
si la participacin se hace de comn acuerdo, com o no es provocada", el marido no requiere de
consentimiento de la mujer.

3oEnajenar o gravar bienes races de la mujer, art. 1754.

4o Para

enajenar y gravar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar

obligado a restituiren especie, art. 1755.

5* Para arrendar las bienes races de la mujer, art. 1756.

138. -Enajenacin y gravmenes de bienes muebles.


De acuerdo con el art. 1755 el marido no puede enajenar ni gravar los
bienes muebles de su mujer que est o pueda estar obligado a restituir en
especie, sin contar con el consentimiento de sta, que puede ser suplido por el
juez cuando ella se encuentre imposibilitada de prestarlo.
Si bien el art. 1755 no dice expresamente bienes muebles, sino que habla
solamente de otros bienes, no cabe duda que se est refiriendo a ellos,
conclusin a que se llega relacionando el art. 1755 con el art. 1754, ya que
esta disposicin reglamenta la situacin de los inmuebles.
La ley, en el art. 1755, alude a los bienes muebles que el marido est o
pueda estar obligado a restituir en especie.

Est obligado a restituir en especie los bienes eximidos, por la mujer, de la


comunidad en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N 4 inc. 2.
i.w. -Enajenacin y gravamen de bienes races de la mujer.
El marido no puede enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino
cumpliendo con el requisito que seala el art. 1754, cual es que debe existir voluntad
de la mujer para la enajenacin o gravamen.

El art. 1754 comprende todos los inmuebles de la mujer, incluso aquellos


en que la mujer tengan un derecho cuotativo.
La expresin enajenar, en el art. 1754, est tomada en su sentido ms
amplio, comprende todo acto que importe enajenacin o renuncia de un
derecho inmueble, sea a ttulo oneroso o gratuito.
En la expresin gravar se comprende, del mismo modo, toda clase de
gravmenes, cualquiera que ellos sea, hipoteca, censos, uso, habitacin, etc.
Cabe tener muy presente que el art. 1754 se refiere exclusivamente a las
enajenaciones voluntarias, y no a las forzadas; en esta ltima clase de
enajenaciones la ley presume el consentimiento de deudor y el juez es su
representante legal.
140. - Requisito para proceder a la enajenacin o gravamen de los bienes
races de la mujer.
Para la enajenacin o gravamen de bienes inmuebles de la mujer, el marido
necesita de la voluntad de sta.
La voluntad que genera el acto es la del marido, y la de la mujer, segn los
autores, es una formalidad habilitante, pero quien celebra el respectivo
contrato es el marido.
La voluntad de la mujer puede ser expresa, si se otorga por escritura

pblica, o tcita, si la mujer interviene expresa y directamente en el acto.


Adems, debe ser especfica, esto es que la mujer consiente en el
determinado acto que se celebra-compraventa, hipoteca, etc.-, respecto del
inmueble sobre el cual recae el acto y sobre las condiciones de ste.
Tambin puede prestar su voluntad en forma expresa por medio de
mandato especial que conste en escritura pblica.
Si

la mujer est imposibilitada para prestar el consentimiento, este puede ser suplido por la

justicia, art. 1754 inc. 3. Slo procede la autorizacin supletoria de la justicia en caso de
impedimento de la mujer. Si la mujer niega su consentimiento este no puede ser suplido por la
justicia. El legislador concede esta facultad slo en el caso de impedimento de la mujer.

Antes de la reforma introducida por la Ley N 18.802 al Cdigo Civil, para


enajenar o gravar los bienes races propios de la mujer, adems de su
voluntad, se requera de autorizacin judicial otorgada con conocimiento de
causa y fundada en una causa legal, tales eran: necesidad o utilidad manifiesta
de la mujer o facultad concedida al efecto en las capitulaciones
matrimoniales.
i4i. - Prohibicin impuesta a la mujer de enajenar, gravar, dar en
arriendo o ceder la tenencia de bienes de su dominio.
El inc. final del art. 1754 del Cdigo Civil, en su redaccin actual,
establece: La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis".
Se produce aqu una situacin curiosa, pues con la reforma, por una parte
se da plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal y
por otra se le priva de la facultad de disponer de sus propios bienes. Es decir,
se le ha otorgado una capacidad carente de contenido.

Creemos que no obstante la ubicacin de la norma, esto es en el artculo


que dice relacin con los bienes races, ella es de aplicacin general, esto es,
alcanza tanto a los muebles como a los inmuebles.
Podra sostenerse que la sancin en caso de infraccin a esta disposicin es
la nulidad relativa, ya que ella es la que se seala en d

art. 1757 para el caso de no

darse cumplimiento a los requisitos prescritos en el art. 1754. Pero creemos ms acertada la
opinin que estima que en este caso la sancin es la nulidad absoluta, fundada en que el inc. final
del art. 1754 es una norma prohibitiva, porque los actos que en ella se sealan no pueden ser
realizados por la mujer bajo ningn respecto o circunstancia en situaciones normales, ya que el
caso del art. 138 es de excepcin. De consiguiente, si se estima que se trata de una ley prohibitiva
la sancin ser la nulidad absoluta en conformidad a lo prescrito en los arts. 10. 1466 y 16X2 del
Cdigo Civil.

La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal solamente podr


enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes
propios cuando se suspenda la administracin del marido por impedimento de
ste, que no fuere de larga o indefinida duracin, requiriendo s para ello, de
autorizacin judicial con conocimiento de causa, cuando de la demora se
siguiere perjuicio. Creemos que el perjuicio puede ser para la mujer o para la
sociedad conyugal, ya que son los intereses de ellos los que estn com
prometidos en la administracin de estos bienes.
En este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de
la misma manera que si el acto fuera del marido; y tambin obliga sus bienes
propios hasta concurrencia del beneficio particular que obtuviere del acto que
realiz.
Ahora bien, si el marido se negare, sin justificacin alguna, a ejecutar un
acto o contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa
audiencia a la que debe ser citado el marido, podr autorizar a sta para actuar
por s misma. En este caso la mujer obligar solamente sus bienes propios, o

el activo de su patrimonio reservado o los bienes que administre como


separada de bienes conforme a los aits. 166 y 167. Pero no obligar el haber
de la sociedad conyugal ni los bienes propios del marido, sino hasta
concurrencia del beneficio que la sociedad conyugal o el marido,
respectivamente, hubieren reportado del acto realizado por ella, art. 138 bis.
Esta autorizacin judicial procede slo en caso de negativa del marido a
realizar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer.
Pero no se trata de cualquier negativa del marido, sino que ella debe ser
injustificada para que proceda la autorizacin judicial. Estimamos que la
autorizacin judicial es especial y slo puede referirse a un negocio
determinado, esto es a aquel que el marido injustificadamente se neg a
realizar. Creemos tambin que ste es un acto de jurisdiccin contenciosa, ya
que ser necesario que el juez califique si la negativa del marido a realizar el
acto o celebrar el contrato fue o no injustificada.
142. - Arrendamiento de bienes races propios de la mujer.

El marido no puede, sin autorizacin de la mujer, dar en arriendo los


predios rsticos de la mujer por ms de ocho aos y los urbanos por ms de
cinco, incluidas las prrrogas que se hubieren convenido, art. 1756.
La autorizacin de la mujer debe ser especfica y otorgada por escrito, o
por escritura pblica si el acto requiere de esta solemnidad o interviniendo
expresa y directamente en el acto. Puede tambin prestarla por medio de
mandato especial que debe constar por escrito o por escritura pblica segn el
caso.
La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia si la mujer
niega la autorizacin, siendo su negativa injustificada, o si la mujer est
impedida para dar la autorizacin, art. 1756 inc. final que se remite a los ines.
l

7 y 8 del art. 1749.


Somarriva critica al legislador, sealando que lia sido bastante
desafortunado al remitirse al inc.

8 del art. 1749. porque en virtud de ello la voluntad de

la mujer puede ser suplida por la justicia en caso de negativa injustificada. Sealando que por
tratarse de bienes propios el legislador debi aplicar al arrendamiento el mismo criterio que en los
otros casos, esto es que si la mujer niega su consentimiento no cabe la autorizacin supletoria de la
justicia.

143. - Sancin por la omisin de los requisitos exigidos por los arts. 1754,
1755 y 1756.
El art. 1757 establece para los actos que se realicen con omisin de los
requisitos establecidos en los arts. 1754, 1755 y 1755, dos clases de sanciones
segn la naturaleza de ellos:
A)

La nulidad relativa, que afecta a la enajenacin o gravamen de los bienes

races y de los bienes muebles de la mujer, y


B) La inoponibilidad del arrendamiento y de la cesin de la tenencia de los
bienes races propios de la mujer por ms de 5 aos si fueren urbanos y por
ms de 8 si fueren rsticos, incluidas las prrrogas.
Son titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad la mujer, sus
herederos o cesionarios. El plazo de cuatro aos para hacer valer la nulidad se
cuenta desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cesa la
incapacidad de la mujer o de sus herederos. Transcurridos diez aos desde la
celebracin del acto o contrato no puede pedirse la declaracin de nulidad.
Antes de la dictacin de la Ley N 10.271 si se omita la voluntad de la
mujer en la enajenacin de sus bienes propios, se daban tres posibles
sanciones: nulidad absoluta, nulidad relativa o inoponibilidad.
Al discutirse la Ley N 10.271, Arturo Alessandri sostuvo ante la
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados

4 32

que estimaba que la buena doctrina era la de la validez del acto ejecutado sin
la voluntad de la mujer, tcnicamente la sancin deba ser la inoponibilidad de
ese acto respecto de ella, pero que considerando la conveniencia pblica crea
ms favorable para el inters general que la sancin fuese la nulidad relativa,
en razn de que esta sancin es la que causa menos daos a los terceros,
porque aparte de que puede sanearse por ratificacin, tambin permite el
saneamiento en el menor tiempo.
Para Alessandri tratndose de los arts. 1754 y siguientes la ley requiere de
la voluntad de la mujer para disponer de sus bienes propios, porque de los
bienes no se puede disponer eficazmente sin el consentimiento de su dueo.
La mujer es propietaria de los bienes sobre que versa el acto, por ello es que
la ley ha exigido su voluntad o consentimiento. En estos casos es pues, la
calidad de dueo que la mujer inviste respecto de los bienes de materia del
acto o contrato la que determina la exigencia de este requisito.
144. -Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.

El Cdigo Civil reglamenta la administracin extraordinaria de la sociedad


conyugal en los arts. 1758 a 1763. ambos inclusive.
Lo que caracteriza a la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal es que ella no es ejercida por el marido. Corresponde ella a la mujer,
S

es designada curadora de SU cnyuge

de sus bienes, o a un curador, conform e a

los

arts. 1758 y 145 del Cdigo Civil.

Cuando esta administracin corresponde a la mujer ello es una


consecuencia de haber sido designada curadora del marido o curadora de los
bienes de ste.
El discernimiento de la curadura debe subinscribirse al mar gen de la
inscripcin matrimonial, art. 4 N 4, Ley N 4.808.

145. -Casos en que la administracin extraordinaria de la sociedad

conyugal corresponde a la mujer.


a)

Cuando ella es curadora del marido demente, arts. 462 N 1.563 y 1758.

b) Si es curadora del marido sordomudo, arts. 470 y 1758;


c)

Cuando es curadora del marido ausente, arts. 1758, 173 y 475, y

d) Cuando es curadora del marido menor, debe tenerse presente que en este
caso le corresponde la guarda despus de las personas sealadas en el art. 367.
146. -Casos en que la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal corresponde a un curador.
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un
curador cuando;
a)

La mujeres incapaz, art. 1758 inc. 2U.

b) La mujer se excusa.
c)

El marido es disipador, ya que en este caso su guarda no puede

corresponder a la mujer, art. 450, y


d) El marido es menor y hay parientes a quienes va a corresponder la
guarda legtima y uno de ellos es designado curador de ste, art. 367.
147. -Derecho especial de la mujer.
El art. 1762 establece que la mujer que no quiere asumir la administracin
extraordinaria ni someterle a un curador tiene derecho a pedir la separacin
de bienes y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI prrafo 3
del Libro I, pero para ello es necesario que sea mayor de edad, arts. 450 inc. 2"
y 463 inc. 2o.

4 32

148. -Facultades del curador.

No hay reglas especiales al respecto, por lo cual deben aplicarse las


nomias generales relativas a

las administraciones de tutoics y curadores contenidas en los

arts. 390 y siguientes del C digo Civil.

149. - Facultades con que administra la mujer.


Las facultades con que administra la mujer son diversas segn se trate de
bienes de la mujer, del marido o de la sociedad conyugal.
a)

Bienes de la mujer

La mujer tiene plena libertad para la administracin de sus bienes propios,


esto es, que puede disponer de ellos sin necesidad de autorizacin alguna, aun
cuando se trate de aquellos a que se refieren los art. 1754 y 1755 del Cdigo
Civil.
b) Bienes del marido:
En la administracin de los bienes propios del marido se aplicarn las
normas de las curaduras, art. 1759 inc. final.
Las normas relativas a las curaduras, especialmente los arts. 393 y 394,
establecen que para enajenar, gravar con hipoteca, censo o servidumbre los
inmuebles del pupilo, y para empear los bienes muebles preciosos o de gran
valor de afeccin de ste, se requiere de autorizacin judicial la cual slo
puede darse por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y, adems, la venta
debe hacerse en pblica subasta.
c)

Bienes de la sociedad conyugal:

Antes de la reforma introducida por la Ley N 18.802, la mujer


administraba los bienes sociales con las mismas facultades que el marido:
poda ejecutar por s sola aquellos actos para cuya legalidad el marido

requera del consentimiento de ella y deba solicitar autorizacin judicial


cuando el marido la hubiere necesitado.
El actual art. 1759 establece que la mujer que tenga la administracin de
la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido. No obstante
ella est sujeta a ciertas limitaciones para realizar algunos actos.
As, la mujer requiere de autorizacin judicial, dada con conocimiento de
causa para la enajenacin y gravamen de los bienes

races sociales, para la promesa

de enajenacin de los mismos bienes y para la de donacin de los bienes sociales, salvo que tucrcn
de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.

150. -Sancin.

La sancin a los actos realizados en contravencin a lo dispuesto en el art.


1759 es la nulidad relativa, la cual puede ser solicitada por el marido, sus
herederos o cesionarios. El plazo de cuatro aos para pedir la declaracin de
nulidad relativa se cuenta desde que cesa el hecho que origin la curadura,
pero en ningn caso puede pedirse la declaracin de nulidad relativa
transcurridos diez aos de la celebracin del acto o contrato.
isi. -Cauciones constituidas por la mujer en el ejercicio de la
administracin extraordinaria la sociedad conyugal para garantizar
obligaciones de terceros.
Si la mujer que tiene la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga
cualquier otra caucin respecto de terceros, slo obligar sus bienes propios y
los que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167. Para obligar los
bienes sociales necesitar de autorizacin judicial, dada con conocimiento de
causa, art. 1759 inc. 6 .

152. -Arrendamiento o cesin de la tenencia de los inmuebles sociales.

Si la mujer en su calidad de administradora extraordinaria de la sociedad


conyugal da en arrendamiento o cede la tenencia de los inmuebles sociales, el
marido o sus herederos quedan obligados a respetar lo convenido por un lapso
que no pase de cinco aos para los bienes races urbanos ni de ocho para los
rsticos incluidas las prrrogas. Pero si el arrendamiento o cesin de la
tenencia hecha por la mujer fue autorizado por la justicia, previa informacin
de utilidad, podrn durar ms tiempo que el sealado y el marido o sus
herederos estarn obligados a respetarlos, art. 1761.
153. -Bienes que la mujer obliga.

En su administracin la mujer obliga los bienes del marido y los de la


sociedad conyugal, porque se mirarn como actos y contratos del marido
los que ella realice, salvo que se probare o apareciere que ellos se realizaron
en negocio personal de la mujer, art. 1760.
154. - Responsabilidad y rendicin de cuentas.
La mujer que administra la sociedad conyugal o el curador, en su caso,
responden hasta de la culpa leve de los actos de su administracin, art. 391
que establece una regla de carcter general.
Quien haya administrado la sociedad conyugal en forma extraordinaria
tiene la obligacin de rendir cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada,
etc., con arreglo al art. 415.
155. -Trmino de la administracin extraordinaria.

Se refiere a ello el art. 1763.


l

Termina la administracin extraordinaria por cesacin de la causa que la


motiv, como si el marido llega a la mayora de edad o es rehabilitado si
hubiere sido declarado demente.
Se requiere decreto judicial, salvo si el marido fuere menor, por cuanto la
menor edad de ste no figura en los artculos precedentes" los que slo
aluden a la ausencia y la interdiccin.
156. -La administracin extraordinaria opera ipso jure.
Nombrada la mujer curadora del marido, de pleno derecho, sin necesidad
de declaracin especial alguna le compete la administracin extraordinaria de
la sociedad conyugal, la cual procede por el solo hecho de dicha designacin
y lo propio acontece cuando el curador del marido es un tercero.
La administracin extraordinaria por consiguiente se produce de pleno
derecho como una consecuencia del discernimiento de la cratela.
T tulo V
Disolucin

de la sociedad conyugal

157. -Causales de disolucin de la sociedad conyugal.

Hemos dicho que el legislador seala cundo comienza y cundo termina


la sociedad conyugal. Empieza en el momento mismo del matrimonio y
finaliza en los casos indicados en el art. 1764. Esta disposicin hace una
enumeracin taxativa de las causales de disolucin de la sociedad conyugal.
Algunas de ellas se producen por va de consecuencia, por el hecho de
haberse disuelto el matrimonio, y otras por va principal, en las cuales se
disuelve la sociedad conyugal, pero el matrimonio subsiste.
Estas causales son:

a) Disolucin del matrimonio: conforme al N 1 del art. 1764 se disuelve la


sociedad conyugal como consecuencia de la disolucin del matrimonio, y ello
sucede cuando ocurre la muerte natural o real de uno de los cnyuges, como
tambin en el caso de divorcio.
b) Muerte presunta: de acuerdo con lo prescrito en el N 2 del art. 1764 se
disuelve tambin la sociedad conyugal si se declara la muerte presuma de alguno de
los cnyuges. Kn este caso, la sociedad conyugal se liquida a la fecha de la muerte presunta, art. 85:
la sociedad se disuelve con el decreto de posesin provisoria, art. 84. y si no se hubiera dectetado
esta, porcl decreto de posesin definitiva.

Si el cnyuge reaparece despus de la disolucin del matrimonio, no revive


la sociedad conyugal; si lo hace antes de la disolucin del matrimonio debe
reanudarse la sociedad conyugal.
c) Sentencia de separacin judicial: art. 1764 N 3, esta noima est en

relacin con el art. 34 L.M.C. Habiendo separacin judicial el rgimen de


separacin total, reemplaza al de la sociedad conyugal.
d) Separacin de bienes: art. 1764 N 3. Si la separacin de bienes es
parcial, subsiste la sociedad conyugal en cuanto a los bienes no comprendidos
en la separacin, pero si es total desaparece la sociedad conyugal. La
separacin judicial de bienes es siempre total.
c) Nulidad de matrimonio: N 4 art. 1764. Si el matrimonio es nulo, por el
efecto retroactivo de la nulidad no ha habido ni matrimonio ni sociedad
conyugal, de manera que esta disposicin se refiere al matrimonio putativo,
que como ya hemos visto genera sociedad conyugal.
f) Pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes
conforme al art. 1723 y la ley respectiva, art. 1764.

15. - Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal.


La disolucin de la sociedad conyugal produce los siguientes efectos:
.

La mujer puede aceptar o renunciar a los gananciales.

b.

Puede surgir un rgimen de comunidad.

C. -

I labra que liquidar la sociedad conyugal.

159. - Renuncia de los gananciales.


Disuelta la sociedad conyugal la mujer puede optar entre aceptar o
renunciar a los gananciales, esto siempre que no haya renunciado a ellos en
las capitulaciones matrimoniales.
Para que la mujer acepte los gananciales no hay formalidades de ninguna
especie, y si la mujer es mayor de edad o lo son sus herederos, aceptarn por
s solos; si hieren menores o incapaces lo harn por conducto de sus
representantes legales.
La aceptacin debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los
gananciales. Puede ser expresa o tcita. Habra aceptacin tcita en el caso del
art. 1782 inc. Io: si entr en poder de la mujer o sus herederos alguna paite
del haber social a ttulo de gananciales.
Los efectos de la aceptacin se retrotraen a la fecha de la disolucin de la
sociedad conyugal.
La aceptacin de los gananciales es irrevocable, y slo puede rescindirse
por error, fuerza, dolo o incapacidad.
La mujer tambin puede optar por renunciar a los gananciales. De acuerdo
con los arts. 1781 y 1717, puede hacerlo en las capitulaciones matrimoniales o
a la disolucin de la sociedad conyugal.
Esta es una medida de proteccin de la mujer, ya que mediante ella pierde

todo derecho sobre los bienes sociales pero, tambin, queda exenta de toda
responsabilidad por deudas sociales. Es una facultad que le compete
exclusivamente a la mujer, y despus de disuelta la sociedad conyugal le
corresponde tanto a la mujer como a sus herederos, art. 1781.
La renuncia a los gananciales no puede hacerla el marido, porque la ley se
refiere exclusivamente a la mujer, arts. 1719, 1753, 1767 y 1781 y el propio
epgrafe del prrafo VI del ttulo 22 del libro IV, as lo seala.
i6. - Renuncia de los gananciales antes del matrimonio.
Debe hacerse en las capitulaciones matrimoniales, art. 1719, y por
consiguiente es solemne, debiendo concurrir las solemnidades que seala el
art. 1716.
t6t. -Renuncia posterior a la disolucin de la sociedad conyugal.
La ley no ha sealado solemnidades para esta renuncia, con lo que en
principio es un acto consensual.
Se ha estimado que la mujer no podr anticipadamente en las
capitulaciones matrimoniales abdicar de la facultad de renunciar a los
gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal y que tal declaracin sera
nula en virtud del art. 1717. Si la mujer lo desea, puede, en las capitulaciones
matrimoniales, renunciar derechamente a los gananciales, pero no podr
hacerlo respecto de su derecho de opcin entre aceptarlos o renunciarlos, de
que dispone para la poca de la disolucin de la sociedad conyugal.
De acuerdo con el art. 1781 una vez disuelta la sociedad conyugal pueden
renunciar a los gananciales la mujer mayor de edad y los herederos mayores,
y si fueren menores necesitan de autorizacin judicial.
La facultad de renunciar a los gananciales es divisible entre los herederos
l

de la mujer, pero las porciones de los que renuncian a ellos acrecen a la parle
que corresponde al marido.
Para que los herederos puedan renunciar es menester que previamente
hayan aceptado la herencia de la mujer.
La ley no ha sealado plazo para efectuar la renuncia de los gananciales,
art. 1782 inc. Io.
Cabe tener presente que la renuncia a los gananciales una vez realizada es
irrevocable, as lo dice expresamente el art. 1782 inc. 2U.
Slo puede revocarse si se acredita que la mujer o sus herederos fiieron
inducidos a renunciar a los gananciales por dolo o engao, o si incurrieron en
un ereor justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
Adems, y aunque ello no lo dice el art. 1782, puede revocante la renuncia
cuando ella se ha obtenido mediante fuerza y si se ha realizado por un incapaz
sin las formalidades habilitantes.
162. -Efectos de la renuncia de los gananciales.

El efecto que produce es que los bienes de la sociedad conyugal y los del
marido se contundan e identifiquen, an respecto de la mujer.
Este efecto se produce desde la disolucin de la sociedad conyugal, con lo
cual:
a)

es innecesaria la liquidacin de la sociedad conyugal.

b) la mujer no puede reclamar parte alguna del haber social y no tiene


responsabilidad por las deudas sociales.
La renuncia no afecta ni el dominio de los bienes propios de la mujer, ni a
sus bienes reservados, tampoco pierde sta el derecho a cobrar las
recompensas y, en su caso, de pagar las que adeuda, art. 1784.

163. -Puede originarse una comunidad.

Disuelta la sociedad conyugal se extingue el rgimen existente en el


matrimonio.
Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los ex
cnyuges, y en el caso que ella se deba a muerte natural o presunta ella se
origina entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto.
Cuando se forma una comunidad, su activo est formado por los bienes
sociales, los bienes reservados si la mujer no renuncia a los gananciales y los
frutos de los bienes sociales.
Las reglas que se aplican son las del cuasicontrato de comunidad, el cual se
remite a las de la sociedad colectiva civil.
Al momento de disolverse la sociedad conyugal quedan fijados el activo y
el pasivo sociales y, lgicamente, termina la administracin ordinaria o
extraordinaria de la sociedad conyugal, desde que sta no existe, en caso de
formante una comunidad, los comuneros debern administrarla de comn
acuerdo.
164. - Liquidacin de la sociedad conyugal.
Este es otro de los efectos de la disolucin de la sociedad conyugal.
Pero, existe un caso en que no obstante haberse disuelto la sociedad
conyugal no es necesario proceder a su liquidacin: si la mujer renuncia a los
gananciales.
Hay que tener presente que si la causa de la disolucin de la sociedad
conyugal ha sido la muerte de uno de los cnyuges debe procederse a una
doble liquidacin: a) de la sociedad conyugal y b)dc la herencia del difamo.
Debe considerarse tambin que la liquidacin de la sociedad conyugal es

facultativa ya que los cnyuges o sus herederos pueden permanecer en


indivisin, si as lo desean, siempre que si la pactan no exceda de 5 arios.
La liquidacin de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, art.
227 COT, y pueden hacerla los interesados de comn acuerdo, aunque entre
ellos existan incapaces, si estn todos de acuerdo en ello y no hay cuestiones
previas que resolver, art. 1325.
165. - Operaciones que comprende la liquidacin de la sociedad conyugal:
Comprende tres operaciones:
1. -

Inventario y tasacin de los bienes:

2. -

Formacin de la masa partile;

3. -

Divisin del activo y pasivo;

La divisin de los bienes sociales se sujeta a las reglas de la particin de


bienes, art. 1776. (Se aplican los art. 1317 y siguiente).
166.

- 1. Inventario y tasacin de bienes.

La operacin bsica para la liquidacin de la sociedad conyugal es la


confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o
de que era responsable, ya que ser previo a todo clculo saber qu es lo que
hay y cul es el valor de los bienes, art. 1765.
En el inventario deben incluirse:
a) Los bienes sociales y los propios de los cnyuges.

b) Los bienes reservados, el inc. 9 del art. 150 seala que disuelta la
sociedad conyugal, los bienes a que este articulo se refiere entran en la
particin de gananciales, luego deben ser inventariados;
c) Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera

la mujer casada separada parcialmente de bienes, art. 166 y 167.

El inventario puede ser simple o solemne. Bastar con inventario simple o


privado si los interesados son mayores de edad y libre disponedores de sus
bienes y siempre que exista acuerdo unnime. Pero debe tenerse presente que
la jurisprudencia ha establecido que si se omite el inventario solemne la
liquidacin de la sociedad conyugal es inoponible, salvo respecto del
cnyuge, los herederos o los acreedores que hubieren firmado y aprobado el
inventario (Gaceta Jurdica N 52 pg. 68; N 102 pg. 45 y N 108 pg. 36).
El inventario debe ser solemne cuando hay interesados incapaces, si se
omitiere dicho inventario el culpable de la omisin responder de los
peijuicios, art. 1766.
El inventario solemne tiene especial importancia para la mujer, ya que para
gozar del beneficio de emolumento debe probar el exceso de contribucin, por
inventario, tasacin u otros documentos autnticos, art. 1777.
La tasacin de los bienes corrientemente se practica por peritos designados
de comn acuerdo por las partes o por el partidor. Conforme al art. 657 del
C.P.C. puede omitirse la tasacin aunque existan incapaces, si todos estn de
acuerdo en ello y siempre que se trate de tasar bienes muebles, fijar un
mnimo para licitar inmuebles con admisin de postores extraos y si hay
antecedentes que justifiquen la apreciacin de las partes.
Distraccin u ocultacin dolosa de bienes.
Se refiere a ella el art. 1768 del Cdigo Civil.
La distraccin es la sustraccin de un bien y la ocultacin, es esconder,
silenciar o negar la existencia de una cosa.
Aqu estamos en presencia de un delito civil en el que la sancin es
especial: se pierde la porcin de la cosa y hay obligacin de restituirla
doblada.

167. - 2. Formacin de la masa partible.


Para determinar la masa partible, se forma en primer trmino el acervo
bruto, acumulando imaginariamente:
a) Los bienes sociales y sus frutos.

b) Los bienes propios y sus frutos.


c) Los bienes reservados, art. 150 inc. 7u.

d) Los frutos de los bienes separados parcialmente, art. 166 Ns. 3 y 167.
c) Las recompensas en favor de la sociedad, art. 1769.

La acumulacin imaginaria se hace por el valor sealado en la tasacin.


Acervo lquido:
Formado el acervo bruto, general o comn, con todos los bienes que se han
acumulado, debe formarse el acervo lquido, para ello se deduce del acervo
bruto:
a) Los bienes propios de los cnyuges, art. 1770.

b) Las recompensas que debe la sociedad, art. 1770.


c) El pasivo comn.

Conforme al ait. 1770 cada cnyuge por s o por sus herederos tendr
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y
los precios, saldos y recompensas que constituyan el saldo de su haber.
Lgicamente, los bienes propios de un cnyuge no pueden adjudicarse al
otro en entero de su haber, la adjudicacin supone un derecho anterior en la
cosa y aqu no ha habido derecho alguno. La adjudicacin cabe entre
comuneros y los cnyuges en cuanto a sus bienes son dueos absolutos y no
comuneros.
Sacados los bienes propios, se deducen las recompensas que la sociedad
conyugal debe a los cnyuges; estos precios, saldos y recompensas a que se

refiere el art. 1770 se retiran por los cnyuges a ttulo de acreedores y en la


forma que seala el inc. 2 del art. citado.
Las deducciones o retiros deben efectuarse en la forma que seala el art.
1773, esto es, en primer lugar la mujer y despus el marido; debiendo dirigirse
ambos primero sobre el dinero y cosas muebles, despus sobre los inmuebles
y, por ltimo, si los bienes sociales fueron insuficientes, la mujer se dirige
contra los bienes propios del marido, art. 1773.
Derechos especiales de la mujer:
1. - Se paga de las recompensas y hace las deducciones antes que el
marido, art. 1773.
2. -

Si los bienes sociales son insuficientes, puede dirigirse sobre los

bienes del marido, art. 1773 inc. 1.


3. -

Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad

conyugal o el marido la mujer goza de un crdito privilegiado de cuarta clase,


art. 1481 N3.
Pasivo comn;
Para fonnar el acervo lquido se han retirado los bienes propios y las
recompensas en favor de los cnyuges. La ltima deduccin que hay que
hacer es el pasivo comn, integrado especialmente por las deudas sociales y
los gastos de liquidacin.
168.

-3 . Divisin de los gananciales.

El residuo que queda despus de deducirse del acervo bruto los bienes
propios, las recompensas adeudadas a los cnyuges y el pasivo comn, forma
los gananciales, los que, de acuerdo con el art. 1774, se dividen por mitad
entre los cnyuges.
Excepcionalmente no se dividen por mitad:
l

A. -

Si en las capitulaciones matrimoniales se convino otra forma de

divisin;
b.

Si hay distraccin u ocultacin dolosa de un bien social, art.

1768.
C.

Si la mujer renuncia a los gananciales.

d.

Si uno o ms de los herederos de la mujer renuncia a los

gananciales, ya que las porciones de los que renuncian acrecen a la del


marido, art. 1785.
Divisin del pasivo:
Si las deudas sociales han sido deducidas y no pagadas, procede tambin
dividirlas entre los cnyuges conforme a las reglas que se pasan a sealar.
En lo tocante a la obligacin a las deudas el marido es responsable del total de
las deudas sociales, independientemente de que hayan o no existido
gananciales, en tanto que la mujer est obligada a terceros slo hasta la mitad
de gananciales, porque goza del beneficio de emolumento art. 1777.
Estas reglas sufren excepcin en los siguientes casos:
a)

Las deudas personales de la mujer pueden ser perseguidas en sus propios

bienes;
b) Si se trata de una obligacin indivisible, el acreedor podr perseguirla
indistintamente en el patrimonio del marido o la mujer;
c)

La obligacin prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del

adjudicatario del bien que soporta el gravamen.


Respecto de la contribucin a las deudas el principio es sumamente simple,
los cnyuges deben soportarlas por mitad, art. 1778 y 1779. Este principio
sufre excepcin: a) si los cnyuges convienen una divisin distinta de las
deudas, b) si se trata de deudas personales, que deben ser pagadas por el
interesado y c) si la mujer goza del beneficio de emolumento.

169. - Beneficio de emolumento.


Lo reglamenta el ait. 1777 del Cdigo Civil.
Se lo define que es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad conyugal,
hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o
emolumento que obtienen de ella.
La mujer no puede renunciar a este beneficio anticipadamente en las
capitulaciones matrimoniales, art. 1717, pero s puede hacerlo despus de la
disolucin de la sociedad conyugal.
La mujer debe probar el exceso que se le cobra con el inventario, tasacin
u otros documentos autnticos, entendiendo por tales los instmmentos
pblicos, art. 1699.
Puede oponerse el beneficio de emolumento al marido o a los acreedores,
sea como accin o como excepcin, y la mujer debe probar que lo que se le
cobra excede de su mitad de gananciales.

432

C aptulo ix
Bienes R eservados

de la

Mujer C asada

no. -Concepto.
El art. 150 establece que la mujer casada, de cualquier edad, puede
dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria y
que debe mirarse como separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesin o industria y de lo que con ellos adquiera.
Al desarrollar una actividad lucrativa o remunerada la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal foima un patrimonio, que se denomina
patrimonio reservado, el cual est sometido a un rgimen jurdico especial.
Con el establecimiento del patrimonio reservado, se ha alterado el de
sociedad conyugal, ya que los bienes que lo integran deberan ingresar al
haber absoluto de la sociedad conyugal, art. 1725 N 1, como sucedi hasta la
dictacin de la Ley N 5.521 de 19 de diciembre de 1934.
n i. -Caractersticas del patrimonio reservado.
El patrimonio reservado de la mujer casada presenta las siguientes
caractersticas:
a)

Existe slo respecto de la mujer, el marido no tiene un patrimonio de

esta naturaleza.

b) Tiene aplicacin exclusivamente cuando el rgimen matrimonial es el de

sociedad conyugal, sea sta sola o unida al de separacin parcial de bienes.


c) Existe de pleno derecho, por el solo hecho de contraer los cnyuges

matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal y cumplirse los requisitos


que la ley establece para su existencia.
d) Es una institucin de orden pblico. Esto significa que no puede ser
derogado por la voluntad de las partes, as se desprende del inc. 2" de art. 150
cuando establece que este patrimonio tendr existencia "no obstante cualquier estipulacin en
contrario".

c) Da origen a una separacin legal parcial de carcter especial, pues


durante la sociedad conyugal la mujer administra estos bienes y dispone de
ellos libremente como si fuera separada de bienes, pero a su disolucin nace
para la mujer un derecho de opcin que le permite conservar bienes del
patrimonio reservado, renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal,
o bien aceptar los gananciales, en cuyo caso dichos bienes entran en la parti
cin de stos.
172. - Requisitos de existencia del patrimonio reserv ado.

Son los siguientes:


1 Que la mujer trabaje;
2 Que el trabajo sea remunerado:
3 Que el trabajo sea separado del que realiza el marido:
4 oQue el rgimen matrimonial sea la sociedad conyugal

1.

- Que la mujer trabaje: lo que origina el patrimonio reservado de la

mujer es el trabajo personal de ella. Si la mujer adquiere bienes no con el


producto de su trabajo sino por medios distintos, como por ejemplo por
herencia o donacin, dichos bienes no entran a integrarlo, sino que se sujetan

a las reglas generales que regulan la sociedad conyugal.


2. -

Que el trabajo sea remunerado: es lgico que si se va a formar un

patrimonio especial fundado en el trabajo de la mujer, ste tiene que ser


remunerado, ya que si no, no habra forma de que ella adquiriese los bienes
que van a integrar el activo del patrimonio reservado.
3. -

Que el trabajo sea separado del que realiza el marido: El trabajo

de la mujer debe ser separado del de su marido, art 150 inc. 2U.La calificacin de
la separacin de los trabajos no ofrece, problemas en casos extremos, como de profesiones o
actividades comerciales diferentes. La duda puede presentarse cuando el trabajo de la mujer puede
implicar cierta laboren conjunto o colaboracin con el marido.
4. -

Que la mujer este casada en rgimen de sociedad conyugal: En este punto nos

remitimos a lo expresado con anterioridad al respecto.


173.

- Activo del patrimonio reservado.

Integran el activo del patrimonio reservado todos io* ingresos que la mujer
obtenga en su trabajo separado del de su marido, los bienes que con ellos adquiera y los frutos de
ambos.
a) Productos del trabajo: se comprenden aqu todas i remuneraciones que la
mujer obtenga en su trabajo separado del de su marido, cualquiera que sea su naturaleza
-honorarios, sueldo, comisin, etc-, como tambin las utilidades que provengan del desarrollo de
una actividad lucrativa, como el comercio, la agricultura o la industria entre otras.
b) Adquisiciones con el producto del trabajo: tambin ingresan al activo

del patrimonio reservado todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o


incotporales. que la mujeradquiera con el producto de su trabajo.
c)

Frutos del patrimonio reservado: los frutos naturales o civiles de los

bienes del patrimonio reservado, tambin ingresan a l en virtud del modo de


adquirir accesin.

174. - Pasivo del patrimonio reservado.

El pasivo del patrimonio reservado est formado por las siguientes


obligaciones:
a) Obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada: Art.
150 inc. 5".

Las obligaciones que contraiga la mujer en la administracin de sus bienes

reservadas, provenientes de actos o contratos pertinentes a este patrimonio obligan los bienes que
lo integran y los que la mujer administra en conformidad a losaits. 166 y 167.

El inc. 5" del art.

150 establece claramente que la responsabilidad por las deudas contradas

por la mujer en la administracin de su patrimonio reseado slo obligan los bienes que forman el
activo de este y los que ella administra en conformidad a los arts. 166 y 167 y. por consiguiente,
dichas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer que adm inistra el
mando. Si por dichas deudas se pudieran perseguir estos ltimos bienes se estara haciendo
totalmente ilusoria la administracin de ellos que la ley confiere al marido.
b) Obligaciones

contradas por el marido en utilidad de la mujer o de la

familia comn: Los acreedores de obligaciones contradas por el marido


pueden excepcional mente perseguir los bienes reservados de la mujer:
cuando acrediten que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad
de la mujer o de la familia comn, art. 150 inc. 6.
175. -Excepcionalmente se obligan los bienes del marido por obligaciones
contradas por la mujer en la administracin separada.
El marido deber responder con sus bienes de obligaciones de la mujer
contradas en su administracin separada en los siguientes casos:
Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones
contradas por la mujer, art. 150 inc. 6 . Ln

la expresin "o de otro modo" que usa el

legislador, caben los casos en que la mujer y el marido se hubieren obligado solidaria o conjun
tamente. De manera que si en la gestin de los bienes reservados, el marido se obliga con la mujer
conjunta, solidaria o subsidiariamente, los acreedores de esta podrn perseguir los bienes del
marido.

4 32

176.

-Administracin del patrimonio reservado.

La administracin del patrimonio reservado corresponde en forma


exclusiva a la mujer, quien para dicho efecto tiene amplias facultades, ya que
la ley la considera como separada de bienes, art. 150 inc. 2o.
An ms, la ley dice la mujer casada de cualquier edad con lo cual se
est sealando que esta capacidad la tiene no slo la mujer mayor de edad
sino tambin aquella que es menor de 18 aos. De modo que la mujer menor
de edad no necesita de un curador para administrar sus bienes reservados, el
fundamento de sto est en que la mujer casada menor por el hecho de
desempear un empleo o ejercer una industria, profesin, etc., revela tal
discernimiento que el legislador no ve peligro alguno en considerarla como
plenamente capaz.
Pero esta regla de la capacidad de la mujer casada que tiene patrimonio
reservado, tiene una excepcin, ya que si ella fuese menor de edad necesitar de
autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races, art. 150
inc. 2 parte final. Si la mujer menor enajena o grava un inmueble perteneciente a su patrimonio
reservado sin autorizacin judicial, dicho acto adolecera de nulidad relativa.
177. -Casos en que el m ando administra excepcionalmente el patrimonio

reservado.
El marido, en principio, no tiene ninguna facultad administrativa sobre los
bienes reseados, pero, sin embargo, puede llegar a administrado por
aplicacin de las reglas generales del Cdigo Civil.
a) Cuando la mujer le confiere mandato al marido.
b) Si la mujer fuere declarada en interdiccin por demencia o sordomudez,

y el marido fuere su curador administrar ste, no en calidad de cnyuge, sino


como curador.

178. -Prueba de los bienes reservados.

La eficacia del patrimonio reservado de la mujer casada, en cuanto a su


aplicacin prctica, depende fundamentalmente de la prueba de su existencia
la cual dice relacin principalmente con la de la capacidad de la mujer y la del
origen de los bienes. Ello porque si no existe un buen sistema probatorio los
terceros se abstendran de contratar con la mujer por los riesgos que ello
representara.
La prueba puede referirse tanto a tener la mujer la calidad de separada de
bienes por haber actuado dentro de su patrimonio reservado, como a la calidad
de reservado de un bien determinado. Para cada uno de estos aspectos el
legislador ha establecido normas diferentes.
Esta prueba es de inters tanto para la mujer como para terceros. Interesa a
la mujer acreditar la existencia de su patrimonio reservado cuando el marido
pretenda ejercer derechos que no le corresponden, sobre bienes que forman
parte de ste, y a lo terceros cuando siendo reservado un bien se pretende por
el marido o la mujer que es social.
179. - Prueba de tener la mujer la calidad de separada de bienes.

La pmeba de la calidad de separada de bienes de la mujer se traduce en


acreditar que sta, al celebrar un acto o contrato, acta dentro del ejercicio de
su patrimonio reservado y que, en consecuencia, debe considerrsela como
separada de bienes.
Puede interesar producir esta prueba tanto a la mujer como a los terceros.
a)

Interesar producirla a la mujer cuando se pretenda desconocer que tiene

la calidad de separada de bienes para estos efectos.


Para ello la mujer puede v alerse de todos los medios de pruebas, incluso de

la testimonial. No hay limitaciones respecto de esta ltima ponqu se trata de


probar un hecho y no un acto o declaracin de voluntad, art. 150 inc. 3.
b) Interesa a los terceros acreditar la calidad de separada de bienes de la
mujer por haber actuado dentro de su patrimonio reservado cuando sta o su
marido pretenden desconocer la validez de un acto realizado dentro de la
actividad separada de ella. La ley ampara a los terceros mediante una
presuncin de derecho de haber actuado la mujer dentro de su patrimonio
reserv ado, la cual opera cuando concurren las siguientes circunstancias:
1 . - Q U e el bien materia del contrato no sea un bien propio de la mujer, es decir que no
sea de aquellos que se contemplan en los arts. 1754 y 1755 del C.C., Art. 150 inc. 4
Tratndose de bienes races, no hay mucha dificultad en esta prueba,
bastar con analizar los ttulos de dominio para determinar si es un bien
propio o no: as si se trata de un bien raz adquirido a ttulo gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal o a titulo oneroso antes del matrimonio, el
bien no tendr la calidad de reserv ado.
2. -

Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados

que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin, industria o comercio


separados del de su marido. Dichos instrumentos pblicos o privados son los
nicos medios de prueba admisibles.
3. -

Que el acto o contrato en que interviene la mujer se otorgue por

escrito y que en el instrumento que se otorgue se haga referencia a los


documentos pblicos o privados mencionados en el nmero precedente.
Concurriendo todos estos requisitos, se presume de derecho que ha actuado
dentro de su patrimonio reservado.
Faltando alguno de los requisitos antes indicados, el tercero no estar
favorecido con la presuncin de derecho, pero podr recurrir a los otros
medios de prueba para acreditar que el acto fue realizado por una mujer que

actuaba dentro de su patrimonio reservado.

so. - Prueba de la calidad de reservado de un bien determinado.


Esta prueba le corresponde a la mujer o a sus herederos, art. 150 inc. 3.u
mujer puede tener inters en acreditar respecto de terceros que un bien pertenece a su patrimonio
reseado, por ejemplo, si se pretende por stos que un bien determinado es social para hacer valer
sobre l una deuda contrada por el marido. Tambin puede interesarle esta prueba respecto del
marido cuando ste intente hacer valer derechos que no le corresponden sobre uno de estos bienes.

En esta prueba la mujer puede valerse de todos los medios pro batorios,
incluso la testimonial, rigiendo eso s la limitacin que el art. 1739 establece
para la prueba confesional.
181.

- Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal en los bienes

reservados.
El destino que corren los bienes reservados a la disolucin de la sociedad
conyugal es distinto segn si la mujer acepta o renuncia a los gananciales.
i. -

Si la mujer acepta los gananciales los bienes reservados pasan a

aumentar el haber comn y entran en la liquidacin de la sociedad conyugal, y


como los gananciales se dividen por mitades, entre marido y mujer, puede
resultar que ste se beneficie con el trabajo de su mujer, art. 150 inc. T.
En consecuencia, cesan la administracin separada de la mujer y los bienes
reservados se regirn por las mismas normas que los bienes sociales, debiendo
incluirse en el inventario y tasacin de la masa partile y seguirn la suerte de
todas las dems operaciones de la liquidacin.
El marido, en este caso, es responsable de las deudas que afecten al
patrimonio reservado, pero slo hasta concurrencia de lo que haya percibido
de patrimonio reservado de su mujer, art. 150 inc. final.

2.

Si la mujer renuncia a los gananciales conservara su patri

monio reservado, art. 150 inc. 7 y responder con ellos de la totalidad de


las obligaciones que afcten dicho patrimonio. El marido no tendr parte
alguna en los bienes reservados, tampoco tendr responsabilidad por las
deudas contradas por la mujer en su administracin separada.

432

C'A Plni-o

R gimen

de

Separacin

de

Bienes

182. -Concepto.

Este es uno de los regmenes matrimoniales chilenos.


Don Femando Fueyo dice que este es el rgimen matrimonial de
alternativa para los cnyuges, cuando no se encuentran en el caso nomi al de
formar la sociedad conyugal; y a pesar de su carcter marcadamente opuesto
al de la sociedad, puede subsistir paralelamente con l, si la separacin de
bienes es parcial.
Este es un rgimen de excepcin, dentro de nuestro sistema jurdico, ya
que el rgimen normal y comente es el de sociedad conyugal, la cual existe
sin necesidad de pacto expreso y por el solo hecho del matrimonio, arts. 135 y
1718.
El profesor Fueyo define al rgimen de separacin diciendo que es aquel
que evitando la reunin de los patrimonios de los cnyuges, los desliga entre
s totalmente o bien en parte, conservando en tal caso cada cnyuge los
derechos de uso, goce y disposicin de sus bienes.
183. -Caractersticas del rgimen.
El rgimen de separacin de bienes presenta las siguientes caractersticas:
a) Cada cnyuge es dueo de sus propios bienes, los cuales no pasan al

patrimonio social, patrimonio que ni siquiera existe si la separacin es total.


b)

La administracin de los bienes se realiza independientemente por cada

cnyuge.
m . -Clasificacin.
La separacin de bienes se puede clasificar desde dos puntos de vista:
a) atendiendo a su origen, y
b) atendiendo a su extensin o contenido.
En consideracin a su origen puede ser convencional, legal o judicial;
segn provenga del acuerdo de los esposos o cnyuges; de una disposicin de
la ley que la establezca en casos determinados, o de una sentencia judicial
pronunciada en un juicio seguido entre mujer y su marido.
Por su contenido la separacin de bienes puede ser total o parcial, segn
abarque todo o parte del patrimonio de los cnyuges. Si la separacin es
parcial subsisten paralelamente los regmenes de sociedad conyugal y de
separacin; por el contrario, si la separacin de bienes es total, el rgimen de
sociedad conyugal desaparece enteramente, siendo suplido por el de
separacin que queda como nico rgimen.
La separacin legal puede ser total o parcial.
La separacin convencional tambin admite la clasificacin en total y
parcial, pero mientras la separacin parcial slo puede pactarse en las
capitulaciones matrimoniales que se celebren antes que los cnyuges
contraigan matrimonio, la separacin total puede nacer en ese mismo acto, al
momento de contraerse matrimonio y durante la vigencia de ste.
La separacin judicial a diferencia de las anteriores es siempre total, jams
puede ser parcial.

4 32

185. -Separacin convencional de bienes.


Es la que tiene su origen en un acuerdo de voluntades de los esposos antes
del matrimonio, en el momento mismo de su celebracin o en un acuerdo de
los cnyuges mayores de edad durante la vigencia de la sociedad conyugal.
En cuanto a su extensin o contenido la separacin convencional de bienes
puede ser total o parcial.
186. -Separacin convencional total.

La separacin convencional total se puede pactaren tres oportunidades:


a) Antes de la celebracin del matrimonio;
b) En el momento mismo de su celebracin;
c) Durante el matrimonio.

En los dos primeros casos no nace sociedad conyugal y el nico rgimen


matrimonial ser el de separacin total de bienes; en el tercer caso sealado se
pone trmino al rgimen de participacin en los gananciales o a la sociedad
conyugal existente, debiendo procederse a su liquidacin, y un nuevo rgimen
matrimonial reemplaza al anterior.
187. -Separacin total convenida en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio.
El art. 1720 seala que en las capitulaciones matrimoniales se puede pactar
separacin total de bienes.
Ya hemos sealado que estas capitulaciones matrimoniales son solemnes,
y que sus solemnidades son:
1. - Q u e el pacto debe constar por escritura pblica:
2. - Que la escritura debe subinscribirsc al margen de la inscripcin de matrimonio:

3. La subinscripcin debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o


dentro de los 30 das siguientes, art. 1716 inc. 1.
Estos son requisitos exigidos en razn de la naturaleza del acto, y la ley
establece que si se omiten las solemnidades, las capitulaciones no valdrn ni
entre las partes ni respecto de terceros.
Mientras el matrimonio no se celebre, las partes pueden modificar las
capitulaciones matrimoniales pero cumplindose con las solemnidades que la
ley exige para ellas.
Si bien es posible modificar o alterar las capitulaciones matrimoniales,
hasta el momento del matrimonio, es imposible hacerlo una vez que ste se ha
celebrado, sino slo en el caso del inc. l'dci art.

1723, ans. 1716 inc. final.

Los efectos que produce la separacin total de bienes los indica el art.
1720, que se remite a los arts. 158 inc. 2.

159. 160. 163 > 165. en sntesis dichos

efectos son: la mujer administrar con plena independencia sus bienes, art. 159; la mujer al c o n
traer obligaciones afectar exclusivamente su patrimonio, ait. 161 inc. I : la mujer y el marido
debe proveer a las necesidades de la tamil a comn en proporcin a sus facultades, art. 160: a la
mujer se le dar curador para la administracin de sus bienes en todos los casos en que siendo
soltera necesitara de el para administrarlos, art. 163.

iss. - Separacin convencional total pactada en el momento del


matrimonio.
Los esposos en el momento mismo del matrimonio pueden pactar
separacin total de bienes, art. 1715 inc. 2.
Este pacto es solemne, siendo la solemnidad el que conste en la
inscripcin de matrimonio; sin este requisito no tiene valor alguno, art. 1716
inc. 1.

4 32

1X9. -Separacin convencional total pactada durante la vigencia del


matrimonio.
Slo los cnyuges mayores de edad pueden durante el matrimonio sustituir
el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total.
El pacto de separacin total es solemne, siendo sus solemnidades, segn ya
lo hemos sealado anteriormente: escritura pblica, subinscripcin de la
escritura pblica al margen de la inscripcin de matrimonio y que dicha
subinscripcin se practique en el plazo fatal de 30 das contados desde la
fecha de la escritura. Art. 1723.
i9. -Separacin convencional parcial.
Puede revestir dos formas:
a)

Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer

administre separadamente alguna parte de sus bienes, art. 167.


Desde su promulgacin el Cdigo permita que en las capitulaciones
matrimoniales se conviniera que la mujer administrara separadamente alguna
parte de sus bienes y dicha convencin importa una separacin convencional
parcial que se sujeta a las normas del art. 166 (el art. 166 reglamenta un caso
de separacin legal parcial de bienes).
b) Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondr
libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica, art. 1720 inc.

2a.
Aqu, en realidad no hay un pacto directo de separacin de bienes, sino que
la separacin viene a ser tcita o indirecta ya que al acuerdo de voluntades de
las partes la ley le atribuye los mismos efectos que al caso del art. 167.
El art. 1720 reglamenta dos situaciones:

1 Se conviene en

las capitulaciones matrimoniales que la m ujer dispondr libremente de una

determinada suma de dinero;


2 o Se acuerda en las capitulaciones que la mujer dispondr de una determinada pensin
peridica.

La Corte Suprema ha precisado las diferencias que existen entre el caso


reglamentado en el art. 167 y los sealados en el art. 1720 inc. 2.
En la situacin del art. 167 coexisten paralelamente la sociedad conyugal
con el rgimen de separacin convencional parcial de bienes, o sea hay dos
regmenes matrimoniales.
En el caso del art. 1720 hay un slo rgimen matrimonial, el de sociedad
conyugal, con la salvedad que el haber social no se incrementar con
determinados dineros de que la mujer dispondr libremente con plena
capacidad.
191. -Separacin judicial de bienes.
Es el rgimen de separacin total que nace en v irtud de sentencia judicial
ejecutoriada, por demanda entablada por la mujer, fundada en alguna de las
causales dispuestas por la ley.
192. -Caractersticas de la separacin judicial de bienes.
La separacin judicial de bienes presenta las siguientes caractersticas:
a)

Es una medida de proteccin de la mujer para defenderla de los actos del

marido, que es el jefe de la sociedad conyugal y respecto de terceros dueo de


los bienes sociales.
b) Es siempre una separacin total.
c)

Las causales de separacin judicial las seala taxativamente la ley.

d) Es una facultad que compete exclusivamente a la mujer.

c) Esta facultad de la mujeres irrenunciable, art. 153.


0

El juicio es de competencia de los Juzgados de Familia, art.

8 UN 15 letra a)

Ley N 19.968:

g) La mujer menor de edad requiere de autorizacin de un curador especial


para pedir separacin de bienes, art. 154.
h) Deja subsistente el matrimonio y ambos cnyuges deben atender a las
necesidades de la familia comn segn sus facultades, art.
160.
193. - Causales de separacin judicial.

La ley seala las siguientes causales de separacin judicial:


a)

Si la mujer no quiere ser administradora extraordinaria de la sociedad

conyugal o no desea someterse a un curador que sea Administrador


Extraordinario, puede pedir la separacin judicial, art. 1762.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 450, la mujer no puede ser curadora del
marido disipador y si fuere mayor de 18 aos tiene derecho a pedir separacin
de bienes. El profesor Rossel cree que la regla que sea mayor se aplica en
todo caso.
b)

Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello;

Contempla la causal el art. 155 inc. 4. Esta

causal debe fundarse en especulaciones

aventuradas o en una administracin errnea

o descu idada.
El mal estado debe ser de los negocios del marido" y no de los bienes, de
manera que puede traducirse ste tanto en los bienes sociales o del marido,
como en los propios de la mujer (Revista de D. y J. Tomo XXXV, sec. 1\ pg.
248).

El marido puede oponerse a la separacin prestando fianzas o hipotecas

que aseguren suficientemente los intereses de la mujer, art.

155 inc. 4. Se trata de

cauciones de obligaciones futuras c indeterminadas.


a)

Insolvencia del marido. Basta con ella, porque, segn el art. 155 no se

requiere que el marido est en quiebra, en este caso el marido no puede


oponerse a la separacin de bienes prestando cauciones.
Determinar la insolvencia del marido es cuestin de hecho y no de
derecho.
b) Administracin fraudulenta del marido, art. 155. El fraude es sinnimo
de dolo.
c)

Si el marido por su culpa no cumple las obligaciones que le imponen los

arts. 131 y 134, esto es, si infringe los deberes de fidelidad, socorro, ayuda
mutua, respeto y proteccin, y si no suministra a la mujer lo necesario, segn
sus facultades.
d)

En caso que el marido incurra en alguna causal de separacin judicial de

bienes, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil;


c)

En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao; lo

mismo si sin mediar ausencia existe separacin de hecho entre los cnyuges,
art. 155 inc. 3.
0 El cnyuge titular de la accin respectiva puede solicitar la separacin

de bienes si el obligado al pago de pensiones alimenticias hubiere sido


apremiado dos veces para su pago, art. 19 inc.

l dc la Ley N 14.908.

194. - Medidas precautorias.


Las medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez
demandada la separacin judicial de bienes, art. 156. Concuerda esta norma
COn

el art. 758 inc. 2o del Cdigo

de Procedimiento Civil que contempla dichas medidas en

los juicios de nulidad de matrimonio y divorcio perpetuo.

No obstante, en el caso de ausencia del marido que haya durado un ao o


ms, el juez, a peticin de la mujer, podr tomar las medidas conducentes a la
proteccin de los intereses de sta antes de demandarse la separacin de
bienes. El juez deber actuar a peticin de la mujer, con conocimiento de
caiLsa y exigir caucin de resultas si lo estimare conveniente.
195. -Limitacin de la confesin.
En el juicio de separacin de bienes "por mal estado de los negocios del
marido" la confesin de ste no hace prueba, art. 157.
La ley limita la confesin slo en estos juicios.
i%. -Efectos de la separacin judicial de bienes.
La separacin judicial de bienes produce los siguientes efectos:
a)

Se disuelve la sociedad conyugal, art. 1764 N 3 en concordancia con

el art. 158.
La sentencia debe anotarse al margen de la inscripcin matrimonial, en
caso de no cumplirse con esta formalidad ella no puede hacerse valer en
juicio, arts. 4 N4 y 8 Ley N 4.808.
Si se omite la subinscripcin la sentencia es inoponible entre los cnyuges
y frente a terceros. La mujer no habr recuperado su capacidad y no podr
pedirse la liquidacin de la sociedad conyugal. La disolucin opera sin efecto
retroactivo, una vez ejecutoriada la sentencia y efectuada la subinscripcin.
b)

Art. 159 No obstante lo anterior la mujer contina sujeta a ciertas

limitaciones, cuales son las siguientes:


No puede celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido,
arts. 1796 y 1899.

197

. -Efectos de las obligaciones contradas por la mujer.


La mujer obliga su propio patrimonio y no el del marido, art. 161 inc. 1 .
Excepcional mente se obliga el marido en los siguientes casos:
a)

Si se obliga como fiador o de otro modo a las obligaciones contradas

por la mujer, art. 161 inc. 2.


b) Si la obligacin de la mujer cedi en beneficio del marido o de la familia
comn, a prorrata del beneficio, art. 161 inc. 3
198. -C urador de la Mujer.
De acuerdo a lo establecido en el art. 163, a la mujer casada separada de
bienes habr que nombrarle curador para la administracin de los que le
pertenecen en todos aquellos casos en que siendo soltera necesitara de tal
curador para administrarlos.
199. -L a separacin judicial de bienes es irrevocable.
Encontrndose ejecutoriada la sentencia que decret la separacin de
bienes, sta pasa a ser irrevocable y no puede quedar sin efecto ni por acuerdo
de los cnyuges ni por resolucin judicial, art. 165.
2

. -Separacin legal de bienes.


La separacin legal de bienes puede ser total o parcial.
Existen por el solo ministerio de la ley, reunindose los requisitos que se

establecen para cada caso.


20

i. -Separacin legal total de bienes.


Es la que fija la ley y comprende todos los bienes al igual de lo que pasa

en la separacin judicial.
Hay separacin legal total en los casos de separacin judicial y de los que
contraen matrimonio en el extranjero, a menos que pacten sociedad conyugal
o rgimen de participacin en los gananciales al inscribir su matrimonio en el
Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago.
a)

Separacin judicial, art. 34. L.M.C. que dispone Por la separacin

judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los


gananciales, que hubieren existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 147 del Cdigo Civil
La disposicin concuerda con el art. 1764 N 3 que seala la separacin
judicial como causal de disolucin de la sociedad conyugal.
Resulta, entonces, que aunque la ley no dice expresamente que se origina
el rgimen de separacin de bienes hay que llegar a dicha conclusin. El
primero ha terminado y consecuencialmente el que se origina con la sentencia
debe ser el de separacin, y sta es total porque el estatuto jurdico se va a
aplicar a todos los bienes y no a parte de ellos.
b) Caso del art. 135 inc. 2 U: Fsta disposicin origina un problema relativo a quienes se
aplica.

Como la ley no distingue a este respecto se estima que comprende a los


matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros entre s o por stos
con chilenos, e incluso al matrimonio celebrado por chilenos (Fueyo, Rossel,
Somarriva).
Otros estiman que por sobre la disposicin del art. 135 inc. 2. tratndose de
matrimonio entre chilenos, prevalece el art. 15. Por consiguiente, si los chilenos que contraen
matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones matrimoniales, pueden pactar en ellas
solamente separacin total o parcial de bienes o rgimen de participacin en los gananciales, y que
si nada convienen al respecto, se aplica al inc. Io del art. 135. es decir, que en el silencio de las
partes ellas se entiende casadas en rgimen de sociedad conjugal (Claro Solar. F. Albnico).

Si el matrimonio es mixto, es decir, entre un chileno y un extranjero, la


casi unanimidad de la doctrina estima que el art. 15 no puede aplicarse al
extranjero sino que nicamente a los chilenos.
Cabe hacer presente que no se originara el rgimen de separacin total en
este caso, si los cnyuges que contrajeron matrimonio en el extranjero
inscriben su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna
de Santiago, y en dicha acta pactan sociedad conyugal o rgimen de
participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en la
inscripcin.
202

. -Separacin legal parcial de bienes.


Los casos de separacin legal parcial son los contemplados en los arts. 166

y 150 del Cdigo Civil.


203.

-Situacin del art. 166.

Se refiere este caso a aquel en que la mujer casada se le haga una donacin
o se le deje una herencia o legado con la condicin precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas, no tenga administracin el marido, y dicha
donacin, herencia o legado fuere aceptada por la mujer.
La separacin es legal, porque es la ley la que la establece e indica las
consecuencias y es parcial porque slo comprende las cosas donadas, legadas
o heredadas, bajo condicin precisa de que no tenga la administracin el
marido.
204.

-Requisitos.

Conforme al art. 166 para que se produzca la separacin legal parcial de


bienes es necesario:

a) Que los bienes tengan su origen en un ttulo gratuito, esto es donacin,


herencia o legado;
b) Que se imponga la condicin precisa de que el marido no tenga la
administracin de estos bienes. De no existir la condicin, el marido
administra los bienes y ellos seran propios de la mujer si fueren races y
sociales, si fueren muebles, y
c) Se requiere que la mujer acepte la donacin, herencia o legado.
205. - Efectos de la separacin legal parcial del art. 166.
La separacin legal parcial contemplada en el ait. 166 del Cdigo Civil
produce los siguientes efectos;
a) Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legales se observarn las
disposiciones de los arts. 159, 160, 161, 162 y 163; y art. 166 regla segunda,
primera parte.
b) El segundo efecto es que disuelta la sociedad conyugal las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse
sobre todos sus bienes, art. 160 regla segunda, segunda parte.
De esta manera disuelta la sociedad conyugal, la mujer responde de la
totalidad de las deudas contradas en la administracin separada, no slo con
las cosas donadas, legales o heredadas, sino con todos sus bienes.
c) Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bic nes que la
mujer administre en v irtud del art. 166, a menos que probaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
d) Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que admi nistra y todo lo
que con ella adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a
dichos frutos y adquisiciones las reglas del art. 150", art. 166 regla 3a.
Es necesario distinguir entre las cosas donadas, heredadas o legadas por
l

una parle y los frutos o adquisiciones hechas con estas cosas o sus frutos por
otra.
Tratndose de las cosas, ellas siempre son de la mujer, acepte o renuncie a
los gananciales. Esa era la voluntad del donante o testador y ella origin, por
disposicin de la ley, la separacin parcial.
En cuanto a los frutos y adquisiciones pertenecern a la mujer mientras
est vigente la sociedad conyugal gozando de amplia capacidad a su respecto.
Una vez disuelta la sociedad conyugal es necesario distinguir si la mujer
acepta o renuncia a los gananciales.
a)

Si la mujer opta por renunciar a los gananciales, los frutos u

adquisiciones le siguen perteneciendo exclusivamente sin que nada


coiresponda en ellos al marido, quien lgicamente no responde de las
obligaciones contradas respecto de dichos bienes, art. 150, inc. 7.
b) Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones se
colacionan, entran a la particin de gananciales. Por lo mismo el marido se
beneficiar en cuanto va a participar de la mitad de ellos y responder de las
obligaciones contradas por la mujer en la administracin de estos bienes,
hasta concurrencia de la mitad del valor de los bienes, gozando a su respecto
del beneficio de emolumento, siempre que pruebe el exceso de la contribucin
que se le exige con arreglo al art. 1777, o sea, con el inventario, tasacin u
otros instrumentos autnticos. La regla aplicable es el art. 150 inc. 9*.
El art. 166 no estudia qu ocurre si la mujer enajena las cosas mismas que
le son donadas, legales o que hereda. Somarriva estima que si la mujer acepta
los gananciales las cosas adquiridas son gananciales, adeudando la sociedad
conyugal a la mujer recompensas por el valor de enajenacin de los bienes
conforme al art. 1741.

206

. - Situacin del art. 150.


El segundo caso de separacin legal parcial de bienes es el de los bienes

reservados de la mujer casada en sociedad conyugal. El inc. 2 del art. 150 la


considera separada de bienes respecto del ejercicio del empleo, oficio, etc.
separado del marido, con lo que la mujer pasa a tener la capacidad sealada en
el art. 159.

432

C aptulo XI
Rgimen

de

Participacin

en los

G ananciales

207. -Antecedentes.
El rgimen matrimonial de "Participacin en los gananciales" fue
establecido, como alternativo del de sociedad conyugal, por la Ley N 19.335,
publicada en el

D iario Oficial del da 23 de septiembre de 1994.

Dicho rgimen se establece, segn se ver, en lo que

denomina variable

crediticia*.

208

. -Concepto.
En doctrina el rgimen de participacin en los gananciales es aquel en que

durante el matrimonio cada uno de los cnyuges administra separadamente


los bienes que posea al

contracrlo y lo que posteriormente adquiera: pero di suelto el

rgimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre ambos en forma que
cada uno quede en iguales condiciones en lo que a ello se refiere.

Al finalizar el rgimen de participacin en los gananciales puede aplicarse


una de las siguientes dos alternativas:
A) Los bienes que forman los gananciales de ambos cnyuges pasan a
formar una comunidad de la cual stos son titulares. Es decir los cnyuges, o
el cnyuge sobreviviente y los herederos del otro, son comuneros en dichos

bienes debiendo posteriormente procedeise a la liquidacin de dicha


comunidad. A este rgimen se le denomina de comunidad diferida.
B) La otra alternativa es la llamada Variable crediticia de este rgimen,
que es la que sigue la Ley N 19.335, en ella los patrimonios del marido y de
la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza
y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de
bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y
stos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Art. 1792-2.
Lo que caracteriza a este rgimen es la administracin autnoma que cada
cnyuge tiene del patrimonio que le pertenece.
Las dos variables del rgimen de participacin en los gananciales
presentan ventajas e inconvenientes. Aquella de comunidad diferida implica
una mayor seguridad para aquel de los cnyuges que durante el matrimonio
ha obtenido menos bienes que el otro, o para sus herederos, pues pasan a tener
la calidad de comuneros de los bienes que integraban los gananciales de
ambos. Esto es, pasa a ser titular de un derecho real sobre dichos bienes, con
todas las ventajas inherentes a ellos. Pero esta alternativa es desfavorable para
los terceros que contraten con los cnyuges durante el matrimonio, pues stos
al hacerlo tuvieron en vista el patrimonio de ste, para hacer efectivo su
derecho de prenda general y por un hecho que escapa totalmente a su
previsin y control, aqul puede verse confundido con el del otro cnyuge, lo
cual puede implicar un riesgo para dicho tercero.
En tanto que en la Variable crediticia los patrimonios de los cnyuges no
sufren alteracin alguna al trmino del rgimen, permaneciendo separados, lo
cual implica evidentemente una ventaja para los terceros que contrataron con
ellos, ya que dicha circunstancia no alterar en manera alguna su derecho de
prenda general. Pero en lo que dice relacin con el cnyuge que obtuvo

menores ganan dales durante el matrimonio no tendr la calidad de comunero


en los gananciales, esto es no ser titular de un derecho real, sino que slo
tendr un crdito contra el otro cnyuge con los riesgos y des ventajas que
ello implica.
Al trmino del rgimen los gananciales obtenidos por cada cnyuge se
compensan, y en el excedente que se produce tienen ellos derecho a participar
por mitades.
209.

Oportunidad para establecer este rgimen.

De acuerdo a lo establecido en el art. 1792-1 el rgimen de participacin


en los gananciales requiere de pacto expreso al igual que el de separacin
total de bienes. Si no hay pacto expreso en los sentidos indicados el rgimen
matrimonial ser el de sociedad conyugal, arts. 135 y 1718.
El rgimen de participacin en los gananciales puede ser pactado:
a)

Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del

matrimonio, arts. 1716 y 1792-1.


b) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en
el acto del matrimonio, arts. 1715 y 1792-1.
c)

Por los cnyuges mayores de edad, quienes de acuerdo al art. 1723

pueden sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en


los gananciales o por el de separacin total. art. 1792-1.
En todos estos casos deber cumplirse con las solemnidades que la ley
establece para las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o al
momento del matrimonio, o con las del pacto de sustitucin del

rgimen matrimonial,

que sealan los arts. 1716 inc. Io y 1723 inc. 2 del Cdigo Civil.

Cabe sealar aqu que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad
de sustituir el rgimen de participacin en los gananciales por el de

separacin total de bienes, eventualidad que no est expresamente


contemplada en el art. 1723, que friera sustituido por dicha ley.
Al respecto hay que sealar que el legislador no seala en forma expresa
las solemnidades a que est sujeto este pacto. Pero por la redaccin de la
norma puede sostenerse que debe cumplir con las mismas que indica el art.
1723 inc. 2odel Cdigo Civil. Kilo, poique despus de sealar que

los cnyuges, con sujecin a

lo dispuesto en el art. 1723 del Cdigo Civil, puede sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el
de separacin por el de participacin en los gananciales, aade "del mismo modo" podrn sustituir
el rgimen de participacin en los gananciales, por el de separacin total.

io. -Administracin.
Durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales, cada

cnyuge tiene la administracin autnoma de su patrimonio, as como


tambin el goce y disposicin libre de los bienes que lo componen. En
consecuencia, ambos cnyuges se encuentran en iguales condiciones, no
habiendo diferencia alguna entre ellos en este aspecto.
No obstante esta autonoma tiene ciertas limitaciones, cuales son:
a)

Las originadas en el patrimonio familiar, contemplado en el prrafo

segundo del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil, arts. 141 y
siguientes, normas que requieren de la intervencin de ambos cnyuges en los
actos de enajenacin y gravamen de dichos bienes, y
b) Para que uno de los cnyuges pueda otorgar una caucin personal a una
obligacin de terceros requiere del consentimiento del otro cnyuge. El art.
1792-3 seala que dicha autorizacin se sujetar a lo establecido en los arts.
142, inc. 2 y

144 del Cdigo Civil.

Luego, la autorizacin del otro cnyuge puede ser tcita o expresa. Tcita,
cuando interviene expresa y directamente en el acto. Expresa, cuando se hace

constar por escrito, o por escritura pblica cuando el acto respectivo est
sujeto a la observancia de dicha solemnidad.
Tambin puede prestarse dicha autorizacin por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica. Estimamos que la
intencin del legislador es que el mandato conste por escritura pblica cuando
sta sea la solemnidad del acto para el cual se requiere la autorizacin.
La autorizacin del otro cnyuge puede ser suplida por autorizacin
judicial cuando ste se encuentre imposibilitado de prestarla o cuando se
niegue a darla sin que ello se fnde en el inters de la familia. El juez deber
proceder con conocimiento de causa, y previa citacin del cnyuge
respectivo, encaso de negativa de ste.
Esta limitacin es similar a la que se establece en el art. 1749 del Cdigo
Civil que exige la autorizacin de la mujer para que las cauciones otorgadas
por el marido respecto de obligaciones de terceros afecten los bienes sociales.
El objetivo de la limitacin a la administracin del patrimonio de los
cnyuges que se analiza tiene por finalidad proteger la integridad de los
gananciales.
Si alguno de los cnyuges otorga cauciones personales para garantizar el
cumplimiento de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro o la
autorizacin supletoria de la justicia, dicho acto adolece de nulidad relativa.
El plazo de cuatro aos dentro del cual se puede hacer valer dicha nulidad
se cuenta desde que el cnyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto, pero
en caso alguno podra demandarse la rescisin pasados que sean diez aas desde la celebracin del
acto o contrato. No cabe duda que el hecho de establecer que el cuadrienio transcurrido durante el
cual se sanca la nulidad relativa, se cuenta desde que el cnyuge que la hace valer "tuvo conoci
miento del acto" introduce un factor de incertidumbre, ya que siem pre ser difcil determinar
cundo se produjo dicha circunstancia. Pero se ha establecido com o paliativo a ello el que no pueda
impetrarse la nulidad transcurridos diez aos contados desde la fecha del contrato o acto.

211. - Efectos de la disolucin del rgimen de participacin en los

gananciales.
Al trmino del rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios
de los cnyuges permanecen separados, art. 1792-5. Es decir, en el evento
indicado no se produce comunidad entre los cnyuges. La razn o
fundamento de esto es proteger los intereses de los terceros que hayan
contratado con cualquiera de los cnyuges. En efecto, cuando un tercero
contrata con uno de los cnyuges, casado en rgimen de participacin en los
gananciales, tiene en consideracin para dicho efecto el patrimonio de ste, en
el cual podr hacer efectivo su derecho de prenda general.
Al establecerse que al trmino del rgimen los patrimonios de los cnyuges
permanecern separados, se da a los terceros la certidumbre y seguridad que
el patrimonio que tuvieron en consideracin al contratar con uno de stos no
sufrir alteraciones. Situacin que no se dara si se formara una comunidad
entre los cnyuges a la disolucin del rgimen, ya que los patrimonios de
stos experimentaran un cambio al mezclarse uno con otro, confundindose
as los activos y los pasivos de ambos.
Adems de permanecer separados los patrimonios de los cnyuges, stos o
sus causahabientes conservan plenas facultades de administracin y
disposicin de sus bienes.
A la fecha en que se produce la disolucin del rgimen deben determinarse
los gananciales obtenidos durante la vigencia de ste.
212. -Determinacin y clculo de los gananciales.

El legislador define los gananciales en el art. 1792-6 diciendo que son la


diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de

cada cnyuge".
Es necesario, por consiguiente, determinar el patrimonio originario y el
patrimonio final.
213. -Patrimonio originario.

Patrimonio originario de cada cnyuge es el existente al momento de optar


por el rgimen de participacin en los gananciales.
214. -Clculo del patrimonio originario.

El patrimonio originario es el resultado de deducir del valor total de los


bienes de que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen de participacin en
los gananciales, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a la
misma fecha.
Es decir se descuenta del activo del cnyuge su pasivo, todo ello a la techa
de iniciarse el rgimen de participacin en los gananciales, y lo que resulte de
ellos es el patrimonio originario. Ahora bien si el valor de sus deudas, esto
es su pasivo, excede del valor de sus bienes, es decir de su activo, el
patrimonio originario se estima carente de valor. En esta forma se elimina la
posibilidad

de que al comenzar el rgimen, el patrimonio originario de uno de los cnyuges

tenga un valor negativo, por el hecho de ser su pasivo superior a su activo, caso en el cual sus
gananciales deberan aplicante en prim er lugara compensar dicha prdida, y hecho ello slo lo que
restase se incluira en los gananciales que deben considerarse en el reparto.

Al patrimonio originario as detenninado se deben agregar todos los bienes


adquiridos por el cnyuge respectivo a ttulo gratuito durante la vigencia del
rgimen de participacin en los gananciales, descontndose las obligaciones
coitelativas a dichas adquisiciones, art. 1792-7.

2 15

. - Activo del Patrimonio Originario. Bienes que lo integran.

El art. 1792-8 establece una norma similar a la del art. 1736 del Cdigo
Civil.
En efecto, aquel articulo dispone que ingresarn al activo del patrimonio
originario los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen de
participacin en los gananciales, incluso a ttulo oneroso, cuando la causa o
ttulo de dichas adquisiciones ha sido anterior al inicio de dicho rgimen.
Luego, dichos bienes no se agregan al patrimonio final y por consiguiente no
incrementan los gananciales.
De acuerdo con lo indicado, para determinar si un bien pertenece o no al
activo del patrimonio originario, no se atiende a la poca en que se verifica la
adquisicin, esto es su incorporacin efectiva al patrimonio en cuestin, sino a aquella en que se
gener el ttulo o causa que la produjo. Si la causa o ttulo es anterior al inicio del rgimen de
participacin en las gananciales, el bien pertenece al patrimonio originario, aunque en el hecho
haya operado el modo de adquirir durante su vigencia.

Agrega el art. 1792 - 8, que: *Por consiguiente, y sin que la enumeracin siguiente sea
taxativa, se agregarn al activo del patrimonio reseado:
1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes,
aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya
operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes.
2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo

vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen
de bienes, por ratificacin o por otro medio legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o
resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera
de los cnyuges durante la vigencia del rgimen.

5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad


que pertenece al mismo cnyuge.
6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los
intereses devengados antes y pagados despus.
7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen
por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa".
En el hecho es la misma enumeracin que hace el art. 1736 del Cdigo
Civil. Cabe destacar si algunas diferencias que se producen en el N 7 de
ambas disposiciones. Asi el art. 1792-8 en su nmero 7 no exige, como lo
hace el N 7 del art. 1736 del Cdigo Civil, que la promesa conste de un
instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el art. 1703. Pero ello no tiene mayor trascendencia
y a q u e por la aplicacin de las reglas generales se llega a la misma situacin, dado que el art.
1554 N* 1 del Cdigo Civil exige que la promesa conste porescrito y el art. 1703 seala cuando el
instrumento privado tiene fecha cierta respecto de terceros.

Pero adems hay otra diferencia, en el art. 1736 N 7 se establece que


pertenecen al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud
de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad
a ella...", en tanto que el N 7 del art. 1792-8 dispone que se agregan al activo
del patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de pro
mesa celebrado con anterioridad al inicio del rgimen, sino que la
proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los
bienes adquiridos a resultas de contratos de promesa. Es decir, si durante la
vigencia del rgimen de participacin de gananciales se adquiere un bien en
virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con
anterioridad a ella, dicho bien no ingresar al patrimonio originario, sino que

lo har la proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen.
216. - Bienes que no ingresan al patrimonio originario.

No ingresarn al patrimonio originario los frutos, incluso los que


provengan de bienes pertenecientes a dicho patrimonio. Es decir estos frutos
se considerarn para la determinacin del patrimonio final. Esta situacin es
similar a la que contempla el art.
1725 N 2, que hace ingresar los frutos de los bienes propios de los cnyuges
al haber de la sociedad conyugal y no al haber propio del cnyuge respectivo.
Tampoco las minas denunciadas por uno de los cnyuges, ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado una accin contra
la persona servida.
217. -Situacin de los bienes adquiridos en conjunto por ambos

cnyuges.
El art. 1792-10 reglamenta la situacin de los bienes

adquir dos por los

cnyuges en conjunto, esto es en comunidad.

Al respecto hay que distinguir si dicha adquisicin en conjunto se hizo a


ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
Si la adquisicin del bien se hizo por ambos cnyuges en conjunto a ttulo
oneroso, stos sern comuneros de dicho bien segn las reglas generales. Los
derechos de cada cnyuge en dicho bien se agregarn a su patrimonio final y
no al patrimonio originario, porque las adquisiciones a ttulo oneroso
aumentan o incrementan los gananciales.
Por el contrario, si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos
cnyuges, los derechos respectivos se agregarn a los correspondientes
patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o

en parles iguales, si el ttulo nada dijere al respecto.


2i8.

-Prueba del patrimonio originario.

La composicin del patrimonio originario se prueba mediante inventario


simple de los bienes que los forman, que los cnyuges

o esposos, segn el caso,

debern efectuar al momento de convenir este rgimen.

La falta de dicho inventario no significa que no pueda probarse la


composicin del patrimonio originario, ya que la ley admite pruebas
supletorias. As seala que a falta de dicho inventario, la composicin del
patrimonio originario podr probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o ttulos de crdito.
Adems, en caso que no existan los medios de prueba precedentemente
sealados

se demuestra que el cnyuge respectivo

no estuvo en condiciones.

atendidas las circunstancias de procurarse un instrumento, se admitirn otros medios de prueba.

El problema, en realidad, se circunscribe a los bienes muebles, y dentro de


stos slo a los que no estn sujetos a algn rgimen de inscripcin. En
efecto, tratndose de bienes inmuebles o de muebles que deben inscribirse, la
prueba no presentar mayores problemas ya que respecto de ellos existir

un

instrumento, desde que este se requiere para practicar la correspondiente inscripcin.

Por otra parte, se presumen comunes al trmino del rgimen de


participacin en los gananciales, los bienes muebles adquiridos durante ste,
salvo los de uso personal de los cnyuges. Es decir, respecto de dichos bienes
se presume una comunidad entre los cnyuges. Si alguno de stos desea
probar que un bien mueble no tiene dicho carcter de comn deber hacerlo
necesariamente con antecedentes escritos. Art. 1792-12.

219. - Valoracin de los bienes que componen el activo originario.

En esta materia se pretende que los bienes mantengan el valor que


representaban al momento de su adquisicin. Por ello es que los bienes que
integran el activo originario se valoran segn su estado al momento que entra
en vigencia el rgimen de participacin en los gananciales o de su
adquisicin, segn el caso. Para lograr este objetivo el legislador establece
que el precio que tenan los bienes al momento de su incorporacin al
patrimonio originario, deber ser prudencialmente actualizado a la fecha de la
terminacin del rgimen. No fija la ley normas o reglas sobre la forma en que
debe hacerse dicha actualizacin, y ello por consiguiente queda entregado al
criterio y prudencia de quien la haga. Art. 1792-13.
La valoracin mencionada puede ser hecha:
a.

b. c.

Por los cnyuges,


Por un tercero designado por ellos, y
En subsidio de los anteriores, por el juez.

Las mismas reglas sealadas para la valoracin del activo del patrimonio
originario se aplican al pasivo de ste.
220. - El patrimonio final.

El patrimonio final se determina descontando del valor total de los bienes


de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen de
participacin en los gananciales, el valor total de las obligaciones que tenga
en esa misma fecha. Art. 1792-14.
Es decir primero se debe determinar el valor total de los bienes de que el
cnyuge respectivo sea dueo al momento de ponerse trmino al rgimen de
participacin en los gananciales, y a dicho valor se le deben descontar el valor

total de las obligaciones que sobre l pesen en dicho momento. El resultado


que as se obtenga es el patrimonio final.
Al patrimonio final de los cnyuges, de cada uno de ellos, se deben hacer
ciertas agregaciones. En efecto, a aqul se le agregan imaginariamente las
disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos,
realizados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
a.

Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento

proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la


persona del donatario.
b. -

Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en

perjuicio del otro cnyuge.


c.

Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan

asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Esto no rige
respecto ele las rentas vitalicias convenidas al amparo

de lo establecido en el

d .l n "

3.500, de 1980. salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y


los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente.

Las agregaciones indicadas deben efectuarse considerando el estado que


tenan las cosas al momento de su enajenacin y se apreciarn segn el valor
que hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes.
Pero si el acto respectivo hubiere sido autorizado por el otro cnyuge, no
tendr aplicacin la agregacin imaginaria indicada.
221

. - Inventario que debe realizar cada cnyuge al trmino del rgimen

de participacin en los gananciales.


La ley establece la obligacin para cada cnyuge de presentar al otro un
inventario valorado de todos sus bienes y obligaciones al trmino del rgimen.
Esto es de todos los bienes y obligaciones que componen su patrimonio final.

La ley establece un plazo de tres meses para cumplir esta obligacin contados
desde que se produce el trmino del rgimen de participacin en los
gananciales. El juez est facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez
y slo hasta por tres meses como mximo.
Es suficiente para cumplir esta obligacin con un inventario simple. La ley
no exige que sea solemne, sino que le confiere la facultad a cualquiera de b s
cnyuges de solicitar la faccin de inventario solemne. Adems, se establece
expresamente que el inventario simple firmado por un cnyuge es suficiente
como pnieba en favor del otro para determinar el patrimonio final de aqul.
Sin perjuicio de que el otro cnyuge pueda objetar el inventario alegando que
no es fidedigno, pudiendo en tal evento usar de todos los medios probatorios
para acreditar la composicin o el valor efectivo del patrimonio final.
La ley faculta a cualquiera de los cnyuges para pedir la faccin de
inventario solemne y para requerir las medidas precautorias que sean
procedentes.
222

. -Valoracin de los bienes que componen el activo final.


El legislado no establece ningn rgimen de reajustabilidad, lo cual queda

entregado al criterio de quien hace la valoracin. Se limita a sealar que los


bienes que componen el activo final deben valorizarse segn el estado en que
se encuentren al momento de la terminacin de rgimen.
La valoracin de los bienes que componen el activo final puede ser hecha:
a) Por los cnyuges,
b) Por un tercero designado por los cnyuges,
c) En subsidio de los anteriores, por el juez.
Las mismas reglas sealadas rigen para la valoracin del pasivo.

223. -Sancin a la ocultacin de bienes.


La ley establece para aquel de los cnyuges que con el objeto de disminuir
los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, una sancin
similar a la del art. 1768 del Cdigo Civil, ya que dispone que se sumar a su
patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o de las
deudas simuladas, segn el caso.
Determinados estos patrimonios se establecen los gananciales, que como
se seal, son la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada uno de los cnyuges.
224. - Forma de repartir los gananciales.

El legislador establece claramente el principio bsico del rgimen de


participacin en los gananciales, que es que el total de los gananciales
obtenidos durante el matrimonio se distribuya entre ambos cnyuges por
iguales partes. Art. 1792-2.
Por consiguiente si uno de los cnyuges ha obtenido menos gananciales o
lisa y llanamente no los ha obtenido, tiene el derecho a participar en los
gananciales obtenidos por el otro.
Si slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales y el otro no, ste
participar en los gananciales obtenidos por aquel hasta la mitad de su valor.
Ahora si ambos cnyuges han obtenido gananciales, estos se compensan"
hasta concurrencia de los de menor valor, y en lo que resta aquel que obtuvo
menos gananciales tiene derecho a que el otro le pague a ttulo de
participacin, la mitad del excedente. Esto es lo que constituye el crdito de
participacin en los gananciales. Es decir, el cnyuge que obtuvo menores
gananciales tiene un crdito en contra del otro para que le pague la mitad de la

diferencia o excedente.
La expresin compensan que emplea la ley en este caso (art. 1792-2 inc.
1) no esta tomada en su sentido tcnico de modo de extinguir las obligaciones, sino para significar
que de los gananciales de mayor valor deben restarse los de menor valor, y el saldo que resulte
distribuirse por iguales partes entre quienes tengan derecho a ello.

La ley establece que el crdito de participacin en los gananciales es sin


peijuicio de cualquier otra obligacin que exista entre los cnyuges, como
podra serlo por ejemplo la de pagar alimentos.
El legislador seala expresamente que si el patrimonio final de uno de los
cnyuges fuere inferior al originario, la prdida gravitar slo sobre l, sin
afectar para nada al otro cnyuge. Art. 1792-19.
225. - Del crdito de participacin en los gananciales.

Ya se ha sealado en qu consiste este crdito. Este crdito se origina al


trmino del rgimen de participacin en los gananciales y desde ese momento
es transfcriblc.

El legislador prohbe expresamente la celebracin de toda convencin o


contrato referente al crdito de participacin en los gananciales, como
tambin su renuncia, antes del trmino del rgimen de participacin en los
gananciales. La infraccin a esta prohibicin tiene como sancin la nulidad
absoluta, ya que el inc. 2dcl art. 1792-20. que la establece, es una ley prohibitiva.
Esta prohibicin tiene por objeto proteger el futuro crdito de participacin
en los gananciales, impidiendo que el cnyuge sea privado de l.
En todo caso la prohibicin dice relacin con las convenciones, contratos o
renuncias celebrados o efectuadas antes del trmino del rgimen de
participacin, esto es del crdito futuro. En consecuencia despus de
terminado el rgimen y cuando el crdito de participacin ha cobrado

existencia puede celebrarse vlidamente convenciones o contratos a su


respecto, o renunciarse a l por el cnyuge respectivo.
La ley seala expresamente que el crdito de participacin en los
gananciales es puro y simple. Luego, no est sujeto a ningn tipo de
modalidades.
226. -Form a de pago del crdito de participacin en los gananciales.

La ley establece que este crdito debe ser pagado en dinero.


Como el crdito en cuestin es puro y simple, significa que no puede estar
sujeto a plazo en cuanto a su pago, es decir debe pagarse al contado.
Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cnyuge que deba pagarlo
o a los hijos comunes, se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un
ao para el pago del crdito. Siempre que el pago al contado causare a las
personas indicadas un perjuicio grave y ello se probare debidamente. Adems,
para que el juez pueda conceder el plazo es necesario que el cnyuge deudor
o un tercero, aseguren que el cnyuge acreedor quedar de todos modos
indemne.
El legislador toma as providencias para evitar que la concesin de plazo
por el juez pueda ocasionar un perjuicio al cnyuge acreedor derivado de la
desvalorizacin monetaria estableciendo que en tal caso el crdito deber
expresarse en unidades tributarias mensuales.
La fijacin de un plazo para el pago del crdito se justifica por la
naturaleza especial de ste, y, adems, porque con ello se evita los efectos
peijudiciales de una liquidacin apresurada de bienes a que pudiera verse
obligado el cnyuge deudor para hacer el pago en dinero tan pronto como le
sea exigile.
No obstante lo sealado precedentemente, y tambin con el fin de evitar la
l

liquidacin apresurada de bienes por el cnyuge deudor, el legislador


establece la posibilidad de que los cnyuges o sus herederos puedan convenir
daciones en pago para cancelar el crdito de participacin en los gananciales.
En v irtud de esto es perfectamente posible que por medio de las daciones
en pago el crdito de participacin en los gananciales se transforme para el
cnyuge acreedor en la titularidad de algn derecho real o, incluso, en partes
cuotativas de una comunidad.
Pero si se conviene una dacin en pago y la cosa entregada en virtud de
sta al cnyuge acreedor, es evicta, renace el crdito de participacin, salvo
que el cnyuge acreedor haya tomado sobre si el riesgo de la eviccin, pero
ello debe quedar especificado en la respectiva convencin.

227. -Determinacin de los crditos de participacin de gananciales.

Valoracin.
De acuerdo con el art. 1792-23 Para determinar los crditos de
participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes
familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el art. 147
del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez..
En conformidad con las normas que regulan el patrimonio familiar, es
posible que el juez, atendida la situacin familiar (por ej. separacin de
hecho, dilapidacin del cnyuge propietario de inmueble que es la residencia
principal de la familia) haya otorgado algn derecho real sobre el inmueble
familiar a alguno de los cnyuges, por ejemplo un derecho de usufructo.
Ordinariamente di cha atribucin de derechos ser en inters de los hijos y no

aumentar el peculio personal de ninguno de los cnyuges. Con todo, el


hecho de que ambos cnyuges en proporcin a sus fuerzas, deban contribuir
al mantenimiento de la familia comn o que la atribucin de derechos se haya
efectuado al cnyuge no mediando hijos, obliga, en virtud del principio del
enriquecimiento sin causa a considerar esa atribucin para el clculo de los
gananciales. Asi, por ejemplo, si la atribucin de derechos va a subsistir ms
all del matrimonio, el derecho real en cuestin deber ser valorado
prudencialmente por el juez y entregado en dacin en pago al cnyuge titular
del derecho concedido.
228.

-Form a de perseguir el pago del crdito de participacin de

gananciales. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo.


El art. 1792-24 establece un orden de prelacin de los bienes sobre los
cuales puede hacerse efectivo el crdito de participacin. Este precepto es
anlogo al art. 1773 del Cdigo Civil.
De acuerdo con la norma mencionada el cnyuge acreedor har efectivo
su crdito en primer lugar en el dinero del deudor, si ste no fuere suficiente
para cubrirlo, se dirigir sobre los bienes muebles de ste y, en subsidio, har
efectivo su crdito en los inmuebles.
Se establece adems una accin de inoficiosa donacin, porque se dispone
que si los bienes antes indicados no existen o son insuficientes el cnyuge
acreedor podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. En caso que haga
valer sus derechos sobre los bienes donados entre vivos deber actuar contra
los donatarios en orden inverso a la fecha de las donaciones, es decir,
comenzando por la ms reciente.
Esta accin de inoficiosa donacin prescribe en el plazo de cuatro aos
l

contados desde la fecha del acto. En realidad para los intereses del cnyuge
acreedor dicho plazo debiera comenzara correr desde la fecha en que nace el
crdito, ya que las acumulaciones, como se ha sealado, se efectan
imaginariamente al trmino del rgimen. Adems, puede suceder que la
accin ya est prescrita cuando se produzca el nacimiento del crdito.
Existe, tambin, una norma en favor de los terceros cuyos crditos sean
anteriores al de participacin en los gananciales, al determinar que los
crditos contra el cnyuge, cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de
bienes, preferirn al crdito de participacin en los gananciales, art. 1792-25.
Esta preferencia es lgica, ya que si no se estableciera se produciran
serias deficiencias en el sistema de crditos. Nadie se arriesgara a convertirse
en acreedor de una persona sobre la cual puede pesar un crdito futuro cuyo
monto se desconoce y cuya fecha de origen es incierta.
229. -Accin para pedir la liquidacin de los gananciales.
La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se tramitar breve y
sumariamente.
Dicha accin prescribe en el plazo de cinco aos contados desde la
terminacin del rgimen y no se suspende entre cnyuges, pero s en favor de
sus herederos menores.
23. -Trmino del rgimen de participacin en los gananciales.
El rgimen de participacin en los gananciales termina:
1) Por la muerte de uno de los cnyuges.

2) Por la

presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II,

"Del principio y fin de la existencia de las pcrsonas"dcl Libro Primero del Cdigo Civil.

3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio,


4o) Por la sentencia de divorcio perpetuo.

5*') Por la sentencia que declare la separacin de bienes.

6") Por el pacto de separacin de bienes.


Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Cdigo Civil contempla
para el rgimen de sociedad conyugal.

432

C aptulo

xii

D E L os Bienes Familiares

231. -Generalidades.
La institucin de los bienes familiares fue incorporada al Cdigo Civil por
la Ley N 19.335, que agreg un nuevo piTafo segundo al Ttulo VI del
Libro I del Cdigo Civil, que comprende los arts. 141 a 149.
232. -Fundamento de los bienes familiares.
Tiene por objeto asegurar a la familia la subsistencia en su poder de bienes
indispensables para desarrollar su existencia dentro de ciertos cnones
normales, con prescindencia del derecho de dominio que sobre ellos tenga
uno de sus integrantes.
En relacin con este aspecto hay que tener en cuenta que los regmenes
matrimoniales de separacin total de bienes y de participacin en los
gananciales, a diferencia del de sociedad conyugal, no generan ni permiten la
creacin de un patrimonio comn de la familia. Se trata de evitar el
inconveniente que ello representa mediante el establecimiento de los bienes
familiares.
Se seala que los bienes familiares no son otra cosa que una manifestacin de
lo que se denomina 'Rgimen Matrimonial Primario, el cual se define como

el conjunto de normas de orden pblico matrimonial, aplicables a los


cnyuges casados bajo separacin de bienes y que no pueden ser dejados sin
efecto en las capitulaciones matrimoniales (Enrique Barros Bourie, Familia
y personas, pg. 129).
Como indica don Eduardo Court Murasso en su trabajo Los Bienes
Familiares en el Cdigo Civil" (Cuadernos Jurdicos, Facultad de Derecho
Universidad Adolfo Ibez) la posibilidad de declarar bienes familiares
persigue una triple finalidad:
a) Proteger al cnyuge no propietario de la vivienda familiar. Para ello, la
ley limita las facultades de disposicin e, incluso, de simple administracin
del cnyuge propietario, supeditando la realizacin de ciertos actos a la
voluntad del cnyuge no propietario;
b) Proteger al cnyuge a quien se haya confiado el cuidado personal de
los hijos en caso de divorcio, de nulidad de matrimonio, o de separacin de
hecho;y
c) Proteger al cnyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cnyuge
propietario de la vivienda familiar.
Los bienes familiares protegen a la familia legtima, esto es a aquella
fundada en el matrimonio. Queda ello en claro de las normas que regulan los
bienes familiares, ya que prcticamente todas ellas hacen referencia a los
Cnyuges.
Luego, para que pueda hacerse la declaracin de bien familiar tiene que
haber matrimonio. Ahora, si vigente el matrimonio se declar familiar un
bien, la sola circunstancia de extinguirse el matrimonio no pone fin a tal
calidad, sino que es necesario solicitar judicialmente la desafectacin, art. 145
inc. final.

4 32

233. - Constitucionalidad de los bienes familiares.


Se

ha

s o s te n id o

que

la

in stitu c i n

in c o n s titu c io n a l, d e s d e e l m o m e n to q u e

de

los

privara

b ie n e s

fa m ilia re s

se ria

o a lo m e n o s lim ita ra la

fac u lta d d e d isp o s ic i n d e l C n y u g e, lo CUal Seria atentatorio contra el derecho de


propiedad garantizado en el art 19 N'-1 24 de la Constitucin Poltica.

Aun cuando en el parlamento se visualiz el problema, el no fue planteado


al Tribunal Constitucional, por lo que es posible que pueda solicitarse la
inaplicabilidad de las normas legales respetivas ante la Excma. Corte
Suprema.
234. -Campo de aplicacin.
La institucin de los bienes familiares tiene aplicacin cual quiera que sea
el rgimen matrimonial, as lo seala expresamente el art. 141

inciso primero.

paite final.

Si bien es efectivo que cobra mayor importancia en

i<regmenes de separacin

total de bienes y de participacin en los gananciales, no deja de tenerla en el de sociedad conyugal.


En efecto, en esta la declaracin de bien familiar puede recaer en un bien del patrimonio reservado
de la mujer casada que ella administra con entera libertad, o sobre un bien propio del marido, quien
tampoco tiene restriccin para la administracin de stos. En cuanto a los bienes sociales y los
propios de la mujer tiene importancia para los efectos de los arts. 147 y 148.

Las normas sobre los bienes familiares son de orden pblico, al igual que
todas las que protegen la familia legtima. El art. 140 dispone expresamente
es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este
prrafo". Estimamos que esta nulidad es absoluta por adolecer una
estipulacin de dicha naturaleza de objeto ilcito, arts. 10, 1466 y 1682 del
Cdigo Civil.
235. -Bienes que pueden ser declarados familiares.
De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146 del Cdigo Civil slo
l

pueden ser declarados familiares los siguientes bienes:


a)

El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que

sirva de residencia principal de la familia.


Para que un bien inmueble pueda ser declarado bien familiares requisito
fundamental que sea residencia principal de la familia. Al respecto hay que
sealar que solamente puede declararse bien familiar un solo inmueble, la ley
as lo seala cuando dice que el" inmueble que sirve de residencia principal
de la familia, luego no es posible dicha declaracin respecto de dos o ms
bienes races. Por residencia principal de la familia, entendemos aquella que
constituye el hogar de sta, esto es donde vive efectiva y permanentemente.
Quedan por consiguiente excluidos los inmuebles que no tengan dicho
destino, como las casas de veraneo o descanso, o las que tengan dadas en
arriendo.
La calificacin de cumplirse este requisito deber hacerla el juez en el
procedimiento respectivo.
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar, art. 141.
Se trata en este caso de los bienes que adornan o equipan la vivienda
familiar, debiendo quedar excluidos los que seala el art. 574.
En relacin con esta clase de bienes se plantea el problema de si es o no
necesario que dichos bienes se especifiquen en la solicitud de declaracin de
bien familiar y en la sentencia que se dicte.
Algunos autores sostienen que es necesaria la especificacin de los bienes
muebles declarados familiares, sea en la solicitud y en la sentencia o en un
inventario.
Pero otros como don Rene Ramos Pazos consideran que cuando la ley
habla de bienes familiares se est refiriendo a una universalidad de hecho, de
tal suerte que si los bienes originarios se enajenan, puedan ser reemplazados

por los que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo, estima


mejor esta solucin, pues habra que hacer un inventario de los bienes al
producirse su afectacin, y con posterioridad tendra que estarse recurriendo a
los tribunales de justicia cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir
que se le considere bien familiar. Indica el profesor Ramos que el mismo
hecho que la ley no haya establecido la obligacin de hacer inventario induce
a pensar que ella tom las expresiones muebles que guarnecen el hogar"
como una universalidad de hecho. Adems, que sta es la interpretacin que
ms favorece a la familia, que fue el objetivo del establecimiento de los
bienes familiares.
Los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades

c)

propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia, art. 146


inc. Io.
En este caso deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se trate de
un inmueble de dominio de una sociedad; b) Que uno o ambos cnyuges
tengan derechos o acciones en esa sociedad, y c) Que ese inmueble sea
residencia principal de la familia, art. 146.
2

.%. - Procedimiento para constituir bien familiar.


Al respecto hay que distinguir varias situaciones:
a.

- Constitucin en familiar de un bien de propiedad de uno de los

cnyuges:
Se aplica en este caso el ait. 141, en conformidad al cual la declaracin de
bien familiar debe ser hecha por el juez . Es competente el respectivo Juzgado
de Familia, ait. 8 N

IS letra c. Ley N 19.968.

La accin para solicitar la declaracin de bien familiar la tiene slo el


cnyuge no propietario, ante la solicitud el juez citar a los interesados a la
l

audiencia preparatoria, en caso de no deducirse oposicin, el juez resolver en


la mimas audiencia, y en caso contrario, o si el juez considera que faltan
antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio. Es decir se aplica
el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia, arts. 55 y sgtes.
Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia.
Hay que sealar que hay quienes sostienen que tambin puede pedir esta
declaracin el cnyuge propietario o ambos cnyuges, conjuntamente, arts.
141 inc. final, 142. 143, 144 y 146.
La declaracin judicial de bien familiares una modificacin introducida en
el Congreso Nacional al proyecto original, ya que en ste, dicha declaracin
poda hacerla cualquiera de los cnyuges por escritura pblica anotada al
margen de la inscripcin de dominio del inmueble. Al hacerse dicha
modificacin no se hizo lo propio con el inciso final del art. 141, el cual se
justifica y entiende cuando la declaracin de bien familiar la hace uno de los
cnyuges, pero no cuando ella es consecuencia de una resolucin judicial.
En relacin con la constitucin del bien familiar, hay que distinguir entre
la constitucin provisoria y la definitiva:
Constitucin provisoria: el art. 141 inciso 3Udispone

que

con todo, la sola

interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su


primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la
precedente circunstancia. El Conservador practicara la subinscripcin con el solo mrito del
decreto que. de oficio, le notificar el tribunal".

Si se atiene exclusivamente al tenor literal de la disposicin transcrita,


bastar la sola interposicin de la demanda, no su providencia, notificacin o
anotacin al margen de la inscripcin de dominio, para que el bien se
transforme provisoriamente en familiar.
Parece, que no obstante la redaccin de la norma, ello no puede ser as, ya
que respecto de terceros el bien tendr la calidad de familiar, slo desde la

correspondiente subinscripcin al margen de la inscripcin de dominio, y


para el cnyuge propietario, desde que se le notifique en forma legal la
resolucin que tuvo por presentada la demanda y orden notificarla al
Conservador respectiv o.
En relacin con esto hay que tener presente que la ley impone al juez la
obligacin de ordenar la anotacin al margen de la inscripcin de dominio y
notificar de oficio al Consenador, y, adems, el art. 143 inc. 2" presume de
derecho la mala fe de los adquirentcs de derechos sobre un inmueble que tiene la calidad de
familiar, lo que no tendra justificacin alguna si no se hubieren cumplido las formalidades de
publicidad que hagan tal calidad oponiblc a terceros.

Constitucin definitiva: se produce cuando queda ejecutoriada la sentencia


definitiva que declara el bien como familiar. No se estableci la obligacin de
subinscribir al margen de la inscripcin respectiva dicha resolucin, pero
parece obvio que as debe hacerse.
b.

Constitucin en familiar de los bienes muebles:

No se considera especficamente la situacin en que la declaracin de bien


familiar recaiga exclusivamente sobre bienes muebles. Parece lgico que
dicha declaracin debe ser hecha por el juez, en conformidad a las normas
antes referidas.
La ley no exige subinscripcin en este caso, ya que atendida la naturaleza
de los bienes ella no es procedente. Consecuente con esto la ley presume la
mala fe de los adquirentes de derechos sobre un inmueble que ha sido
declarado bien familiar, y no la de quienes han adquirido bienes muebles de
tal calidad, (art. 143 inc. 2") No puede presumirse la mala fe de estos ya que no hay medida
de publicidad para que tomen conocimiento de la calidad de familiar del bien.
c.

Constitucin en familiar de las acciones y derechos del cnyuge

en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene la residencia principal la


familia:
l

La afectacin de los derechos y acciones de uno de los cnyuges en la


sociedad propietaria del inmueble que sirve de residencia principal a la
familia la hace cualquiera de los cnyuges por escritura pblica.
Si se trata de una sociedad de personas dicha escritura debe anotarse al
margen de la inscripcin de la sociedad en el Registro de Comercio, en tanto
que si se trata de una sociedad annima debe inscribirse en el Registro de
Accionistas de sta.
Esta declaracin es solemne, y la solemnidad es la escritura pblica ms la
anotacin o inscripcin, segn sea la clase de sociedad.
237. - Efectos de la declaracin de bien familiar.

La declaracin de bien familiar limita las facultades del cnyuge


propietario sobre el bien declarado familiar. El art. 142 inc.
1 dispone ' No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes la mi liares, sino con autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin regir
para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar".

Tratndose de las acciones o derechos de los cnyuges en una sociedad


propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la familia y que ha
sido declarado bien familiar, existe adems otra limitacin, ya que de acuerdo
al art. 146 inc. 2". "Producida la

afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la

voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio

oaccionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar.


Don Ren Ramos seala que en este caso el cnyuge propietario queda
sujeto a una doble limitacin:
1) No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con la
autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio; y
2) requiere de autorizacin del otro cnyuge para realizar los actos que

deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre

el bien familiar.

Indica que prueba de el lo es la expresin "asim ism o" que emplea el art. 146 inc. 2".

El cnyuge no propietario puede prestar su autorizacin ( voluntad) en dos


formas:
a)

Interviniendo directa y expresamente en el acto, trminos similares a los

que emplea el art. 1749, al cual nos remitimos.


b)

Por escrito, o por escritura pblica si el acto requiere esta solemnidad,

art. 142 inc. 2U.


En caso de imposibilidad del cnyuge no propietario o de negativa de ste
que no se funde en el inters de la familia, su voluntad puede ser suplida por
el juez, el cual resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en
caso de negativa de ste, art. 144.
Es menester hacer presente que el art. 144 seala que la autorizacin
judicial supletoria procede en los casos del art. 142, lo que lleva a la
conclusin que ella no es aplicable en el caso del art. 146.
23. - Sancin por omisin de la voluntad del cnyuge no propietario o de
la autorizacin judicial subsidiaria.
La sancin en tal caso es la nulidad relativa del acto o contrato, y el titular
de la accin rescisoria es el cnyuge no propietario, art. 143 inc. E\ Si bien este
artculo se remite al art. 142, en el caso del art. 146. la sancin tambin debe ser la nulidad relativa,
por aplicacin de los principios generales de la nulidad, ya que se omiti un requisito exigido en
consideracin a la calidad

o estado de las partes.


La ley no indica desde cundo se debe contar el cuadrienio para hacer valer la
accin de nulidad, pero parece ser que debe aplicarse la regla general en
orden a que se cuenta desde la fecha de celebracin del acto o contrato que
adolece del vicio. No obstante, don Eduardo Court estima que debe aplicarse
l

el art. 4 de

la Ley N l 3 5 , segn el cual el cuadrienio debe contarse desde el da que el

cnyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto, siem pre que se aplique la limitacin de
diez aos que establece el inciso final de dicha disposicin.

239. -Efectos de la nulidad del acto.


Se aplican al respecto las normas generales contempladas en los arts. 1687
y 1689, pero con la situacin de excepcin que contempla el inciso 2udci art.
143. segn el cual "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien social, estarn de
mala fe para los efectos de las obligaciones restitutoras que la declaracin de nulidad origine".

Se establece en esta norma una presuncin de derecho de mala fe, la cual


slo es aplicable a la enajenacin de bienes inmuebles declarados familiares.
Respecto de los bienes muebles se aplican las reglas generales (arts. 707 y
1687).
240. -Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre
bienes familiares.
Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor
del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre
bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del
plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters
de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El
tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as
pareciere equitativo. art. 147 inc. l u.
La finalidad de esta norma es amparar al cnyuge no propietario, y a los
hijos cuya tuicin le corresponda, en caso de separacin de hecho.
Se trata aqu de derechos reales -usufructo, uso o habitacin- cuyo ttulo es
la resolucin judicial que los constituya, art. 147 inc. 2o, dicha sentencia
deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, del Consenador

de Bienes Races respectivo, arts. 32 inc. 2" > 52

N i del Reglamento del registro

Conservatorio.

Estos derechos reales slo pueden constituirse sobre bienes familiares.


La sentencia que constituya estos derechos debe determinar el plazo de su
duracin, es decir no son vitalicios, cumplido dicho plazo el respectivo
derecho se extingue.
La ley, en su art. 147 inc. final, seala expresamente que la constitucin de
estos derechos no puede afectar a los acreedores que el cnyuge propietario
tenia a la poca de su constitucin.
Es competente para conocer de esta materia el respectivo Juzgado de
Familia, art. 8 N

1S letra c. Ley N 19.%8.

El beneficiario de los derechos de usufructo, uso o habitacin debe cumplir


con las obligaciones de rendir caucin de conservacin y restitucin y de
hacer inventario solemne conforme a los arts. 775 y 813, ya que no hay norma
alguna que los exima de ellas.
241. - Beneficio de excusin que goza el cnyuge reconvenido.
El art. 148 inc. Io establece

que "Los cnyuges reconvenidos gozan de beneficio de

excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes
familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor... .

El que aqu se llama beneficio de exclusin se diferencia del establecido en


materia de fianza, ya que este ltimo se concede al fiador para exigir al
acreedor que antes de proceder en su contra se dirija contra los bienes del
deudor principal, en tanto que en este caso el beneficio se concede para que el
acreedor no haga efectivo su crdito sobre los bienes familiares sin que
previamente accione sobre otros bienes del deudor.

242. -

Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de

ejecucin.
La ley exige que cada vez que en virtud del ejercicio de una accin
ejecutiva en contra del cnyuge propietario del bien familiar se disponga el
embargo de ste, el juez debe ordenar que se notifique personalmente el
mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario, a rt. 148 inc. 2.
El objeto de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda hacer
valer el beneficio de excusin que la ley establece.
243. -

Desafeetacin de los bienes familiares.

El art. 145 reglamenta la desafectacin de los bienes familiares,


estableciendo tres formas para ello:
a.

E)e comn acuerdo por los cnyuges. Si ello se refiere a un

inmueble, la declaracin debe hacerse por escritura pblica la que se anotar


al margen de la respectiva inscripcin.
Cabe sealar que aunque se exige declaracin judicial de bien familiar, la
desafectacin de ste se puede producir por el solo acuerdo de los cnyuges.
b. -

Por resolucin judicial. El cnyuge propietario puede pedir al

juez la desafectacin del bien familiar, dicha peticin debe fundarse


necesariamente en que el inmueble no es ya la residencia principal de la
familia o en que los bienes muebles no guarnecen el hogar.
Esta materia es de competencia de los Juzgados de Familia, y el juez debe
citar a los interesados a la audiencia preparatoria, si no hay oposicin
resolver en dicha audiencia, en tanto que si la hay o el juez considera que
faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio.

c.

Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado

nulo o ha terminado por la muerte de alguno de los cnyuges. En este caso, el


contrayente del matrimonio declarado nulo o los causahabientes del fallecido
debern formular la peticin correspondiente fundados en que el bien no
cumple los fines que indica el art. 141. Es decir, por la sola disolucin o
extincin del matrimonio no se produce la desafectacin del bien familiar,
sino que ella debe ser declarada judicialmente a peticin de interesado y ello
siempre que el inmueble no siga siendo la residencia principal de la familia o
los bienes muebles no guarnecen el hogar, si no se dan estas condiciones, no
procede la desafectacin.

432

C aptulo xiii
L a F iliacin

244. - Concepto.
La filiacin es el vnculo jurdico existente entre el padre o la madre y el
hijo; se refiere por tanto a la relacin de paternidad o maternidad
respectivamente.
Manuel Somarriva la define diciendo que es la relacin de descendencia
que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de otra.
De la definicin se deduce que slo es posible hablar de filiacin cuando
existe certidumbre de ser una persona padre o madre de otra. No basta al
derecho la circunstancia de que es imposible la existencia de una persona sin
suponer el antecedente de un hombre y una mujer que lo hayan procreado. Si
la filiacin es una relacin, es evidente que es indispensable la determinacin
de los sujetos que se relacionan: padre o madre e hijo.
Para el derecho slo existe filiacin cuando se trata de la relacin
inmediata del padre o la madre con el hijo, concepto distinto y ms restringido
en cuanto a su mbito de aplicacin que el que se emplea en el lenguaje
comente, ya que en ste la mencionada expresin comprende toda la serie de
intermediarios que unen a una

pegona determinada con tal o cual antecesor, sea cual fuere el

grado de parentesco que los une.

Cabe hacer presente que slo la relacin de descendencia de dos personas


se denomina filiacin, o sea, cuando el asunto se enfoca del punto de vista del
hijo, porque si se invierte, esto es si se mira desde el del padre o madre, ya no
es

propio

hablar

de

filiacin,

sino

de

paternidad

maternidad

respectivamente.
245

. - Caractersticas de la filiacin.
La filiacin presenta las siguientes caractersticas:
a.

Es un fenmeno jurdico que se fundamenta en el hecho

fisiolgico de la procreacin, con la salvedad de la filiacin adoptiva creada


por el legislador y artificial, en el sentido que no supone un vnculo de sangre.
b. c.

La filiacin origina un estado civil.


Es fuente de fenmenos jurdicos de la ms alta importancia,

tales como la nacionalidad, la sucesin hereditaria, el derecho de alimentos, el


parentesco.
246. - De los hijos.
Hasta la dictacin de la Ley N 19.585 el legislador distingua entre hijos
legtimos, ilegtimos y adoptivos.
Para que se configurara la calidad de hijo legtimo era necesaria la
concurrencia de matrimonio y procreacin. Poda distinguirse entre hijos
legtimos propiamente tales y legitimados.
Los hijos ilegtimos -aquellos en que slo haba procreacin y no
matrimonio- se dividan en naturales, los que haban sido reconocidos por sus
padres; ilegtimos con derecho a alimentos o simplemente ilegtimos, e
ilegtimos perfectos, que eran los que carecan de derecho de alimentos.

Por ltimo aquellos cuya filiacin no se origina en la procreacin sino en


un acto de voluntad son los adoptados.
La Ley N 19.585 elimin la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos,
derogando el art. 35 del Cdigo Civil.
Pero, el legislador, no obstante su intencin de producir una igualacin
total, no pudo prescindir de la realidad, la cual se impuso a sus intenciones, ya
que no le fue posible desconocer que hay hijos cuyos padres estn unidos por
vnculo matrimonial, y otros cuyos progenitores no lo estn.
Por ello, y como lo seala el Prof. Daniel Peaililllo, estableci la
igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos con
prescindencia del origen de la filiacin y esa idea igualitaria se expande hacia
los padres (manifestndose en el acceso al cuidado personal y a la patria
potestad). No obstante y por lo indicado precedentemente hay una diferencia
que se mantiene, pero ya no se hace respecto de los hijos, sino que se traslada
a la filiacin, y as hay hijos de filiacin matrimonial e hijos de filiacin no
matrimonial.
Al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin distincin alguna, se
pone trmino a las diferencias, que en cuanto a los derechos, exista entre los
hijos legtimos, los hijos naturales y los simplemente ilegtimos.
La razones de este cambio en la orientacin legislativa, que se manifiesta
en la Ley N 19.585, se debe a diversas razones:
O En primer lugar era necesario adecuar la legislacin civil a la
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, la que en su art. 1 dispone que los
"hombres nacen libres c iguales en dignidad y derechos", no poda por consiguiente mantenerse en
la ley un trato discriminatorio entre diversas clases de hijos, con abierta infraccin al mandato
constitucional.

2) Por otra pane existen numerosos tratados internacionales que prohben

en forma expresa el establecimiento de diferencias entre

las personas por razones de

nacimiento, entre ellos cabe destacar el "Pacto de San Jase de Costa Rica", la Declaracin Univer
sal de los Derechos del Hombrc. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, la
Convencin sobre los derechos del nio.

Todos estos convenios han sido ratificadas por Chile, y el Estado de Chile
tiene la obligacin constitucional de respetar y promover los derechos
contenidos en los tratados internacionales que haya ratificado y que se
encuentren vigentes, art. 5Uinc. 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
247. - Evolucin legislativa de la investigacin de la paternidad.

En la legislacin no slo se haca diferencia en cuanto a las categoras de


hijos y sus derechos, segn se ha sealado, sino que adems se limitaba la
investigacin de la paternidad y maternidad.
As, en relacin con la filiacin ilegtima se presentaba el problema de la
investigacin de la paternidad ilegtima, que se traduca en determinar si el
hijo tiene o no derecho para recurrir ante los tribunales para que se investigue
quin es su padre o su madre.
El Cdigo Civil francs, en el art. 240, estableci la prohibicin de
investigar la paternidad ilegtima aun cuando no era se el sistema
mayoritario en la poca, ya que la tendencia era la de permitida, tal era lo
establecido por los Cdigos de Austria y Luisiana.
Se seala que el Cdigo francs se apart de la tendencia de su poca por
influencia de Napolen, quien no era partidario de favorecer dicha
investigacin.
La prohibicin establecida en el Cdigo Francs fue objeto de duras
crticas, no slo de los juristas, sino de la opinin pblica en general. Por ello
los tribunales buscaron un camino para paliar los

efectos de la prohibicin.

rccuiricndo a la responsabilidad cxtracontractual. sealando que el hombre que embarazaba a una


m ujer y la haca madre, cometa un delito o cuasidelito civil quedando por consiguiente obligado a
indemnizar los daos causados. No se haca una referencia dilecta a la paternidad, y la
indemnizacin se le exiga al padre, no en su calidad de tal. sino que como autor del embarazo.

Tan slo en 1912 se modifica en Francia el sistema permitiendo se la


investigacin de la paternidad en ciertos y determinados casos.
El sistema, sobre esta materia, no es unifonne en la actualidad existiendo
diferencias entre las distintas legislaciones, pudiendo decirse que existen tres
grupos diferentes:
a)

Legislaciones que admiten la investigacin de la paternidad siempre que

concuiTan causales determinadas, que es la posicin mayoritaria (Francia,


Espaa, Italia, Brasil).
b)

Legislaciones que permiten la investigacin de la paternidad en forma

amplia, sin cortapisa de ninguna especie.


c)

Legislaciones que prohben la investigacin de la paternidad.

En Chile el legislador de 1855 prcticamente no acept la investigacin de


la paternidad, ya que el nico derecho que se confera al hijo era el que se
contemplaba en los arts. 282 y 283 que decan: Art. 282 Por parte del hijo
ilegtimo habr derecho a que el supuesto padre sea citado ante el juez a
declarar bajo juramento si cree serlo expresndose as en la citacin objeto de
ella".
Art. 283 Si el demandado no compareciere, pudiendo, y se hubiere
repetido una vez la citacin expresndose el objeto, se mirar como
reconocida la paternidad".
Por su parte el art. 284 agregaba no es admisible la indagacin o
presuncin de la paternidad por otros medios que los expresados en los
artculos precedentes".
Luego, la nica forma en que el legislador permita la indagacin de la
l

paternidad era la contem plada

en los artculos sealados, que en el fondo no constitua una

verdadera investigacin de la paternidad, puesto que dependa exclusivamente de la voluntad del


presunto padre el que operase o no: ya que le bastaba concurrir a la presencia judicial y negar la
paternidad del hijo para que no se produjese el reconocimiento.

Con la dictacin de la Ley N 5.750 vara la situacin y se establecen seis


casos de investigacin de la paternidad, aunque para el solo efecto de
demandar alimentos.
Finalmente, con la Ley N 10271 se establece definitivamente la
posibilidad de investigar la paternidad ilegtima, y ya no slo para el objeto de
obtener alimentos, puede obtenerse por sentencia judicial el reconocimiento
de hijo natural, con todos los derechos que emanan de esa calidad.
La Ley N 19.585 permite la investigacin de la paternidad y la maternidad
con mayor amplitud y estableciendo slo algunas limitaciones, para evitar que
un mal uso de las disposiciones legales sobre la materia puedan causar
perjuicios a otras personas.
248. - Clases de filiacin.
La filiacin se clasifica en natural y adoptiva.
La primera tiene su origen en la procreacin, en tanto que la segunda, lo
tiene en un acto de voluntad.
De acuerdo a los arts 1 inc. 2Uy 37. inc.

1 de la Ley N* 19.620, la adopc in confiere al

adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recprocos establecidos en la ley.

En relacin con esto hay que recordar que el actual art. 179 inc. 2o dispone
"La adopcin. Los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que puede establecerse entre
ellos, se rigen por la ley respectiva.

A su vez la filiacin por naturaleza puede ser determinada o


indeterminada. Es determinada cuando se ha establecido y se sabe

quin es el

padre y/o la madro de la persona, y es indeterminada, cuando no se ha establecido ni se sabe quien

es el padre y/o quien la madre de la persona.

Por su parte, la filiacin determinada puede ser matrimonial o no


matrimonial, esta ltima distincin la encontramos en el inc. Io del art. 179.
249. - Filiacin matrimonial y sus elementos.

El art. 180 nos indica que la filiacin es matrimonial en los siguientes


casos:
a)

Cuando existe matrimonio entre los padres, al tiempo de la concepcin o

del nacimiento del hijo. Es importante, para este efecto, determinar el


momento en que se produjo la concepcin, para lo cual se aplica la
presuncin del art. 76.
b) La del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado
prev iamente determinadas por los medios que el Cdigo Civil establece.
c)

La del hijo cuya filiacin se determine por reconocimiento realizado por

ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma


prescrita en el art. 187.
Fuera de los casos que indica el art. 180, precedentemente sealados, hay
otro que se contempla en el inc. final del art. 185. segn el cual La filiacin
matrimonial podr tambin determinarse por sentencia dictada en juicio de
filiacin, que se subinscribira al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo. Esto se refiere al caso en que los padres contraen matrimonio entre s, y
no reconocen al hijo ni en el acto del matrimonio ni durante su vigencia, sino
que la filiacin de ste es determinada por sentencia dictada en juicio de
filiacin.
La filiacin matrimonial aprovechar en su caso, a la posterioridad del hijo
fallecido.

En cnanto al matrimonio apto para producir la filiacin matrimonial lo es


el matrimonio vlido y el putativo.
-Filiacin no matrimonial.

250.

Es la de los hijos que no estn en las situaciones de filiacin matrimonial


precedentemente sealadas. El art. 180 inc. final dispone: En los dems
casos, la filiacin es no matrimonial.
La filiacin no matrimonial se determina por reconocimiento
opor sentencia judicial, art. 186.
251.

-Efectos de la filiacin.
La filiacin, de acuerdo con lo establecido en el art. 181, produce efectos

civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la


poca de la concepcin del hijo. Es importante, por consiguiente, determinar
la poca de la concepcin del hijo para este efecto, ello se har aplicando la
presuncin del art. 76.
La determinacin de la filiacin es declarativa, esto es constituye el
establecimiento de algo que ya exista, no se trata de una calidad que se
confiere con ella, como sucedera si fuera constitutiva. El carcter declarativo
queda de manifiesto al precisar la ley que determina la filiacin los efectos
civiles de ella se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.
No obstante, este efecto retroactivo no afectar los derechos adquiridos y
las obligaciones contradas antes de la determinacin de la filiacin, los cuales
subsisten. Pero el hijo tiene derecho a concurrir en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinacin de la filiacin, cuando sea llamado en calidad
de tal. Todo esto debe entenderse sin perjuicio de la prescripcin de los dere

chos y acciones, la que tendr lugar de acuerdo con las reglas generales sobre
la materia, art. 181 ines. 2 y i.
252. -

Determinacin de la maternidad.

El art. 183 seala las formas de determinar la maternidad, cuales son:


a.

Por parto, cuando el nacimiento y la identidad del hijo y cicla

mujer que lo ha dado a luz constan de las partidas del Registro Civil.
La maternidad tiene los siguientes elementos:
1) El hecho del parto, esto es que la mujer haya dado a luz un hijo, y
2) Identidad del producto del parto, es decir, que el que pasa por hijo de la

mujer sea verdaderamente producto del parto.


La determinacin de la maternidad se har acreditando estos dos hechos.
Si se ha dejado constancia de ellos en la inscripcin de nacimiento del hijo, la
ley estima que la maternidad ha queda do suficientemente determinada.
Quien impugne la maternidad tendr sobre s el peso de la prueba y deber
probar la no existencia de los hechos que la constituyen, esto es, deber
probar falso parto o suplantacin del hijo.
b.

c. -

Por reconocimiento de la madre.


Por sentencia judicial ejecutoriada, recada en un juicio de

filiacin.
A estas dos ltimas formas de determinacin de la maternidad se aplican
las mismas reglas que para la determinacin de la paternidad, que se vern
ms adelante.
253. -

Determinacin de la filiacin matrimonial. Presunciones de

paternidad.
Se ha sealado precedentemente que para que haya filiacin matrimonial
l

tiene que existir matrimonio, el cual es un elemento esencial de sta.


As, la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres
al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo, tambin la hay cuando
los padres contraen matrimonio despus del nacimiento del hijo y siempre
que la filiacin de ste, respecto de ambos (paternidad y maternidad), se
encuentre determinada en alguna de las formas que establece la ley, o bien se
determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del
matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el art. 187.
Adems, hay filiacin matrimonial cuando los padres han contrado
matrimonio y se dicte en un juicio de filiacin una sentencia que determine la
filiacin respecto de ambos padres (paternidad y maternidad).
La filiacin matrimonial queda determinada:
D Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal
que la maternidad y la paternidad estn legal mente establecidas conforme a
los arts. 183 y 184. El primero de stos se refiere al establecimiento de la
maternidad a lo cual ya nos hemos referido (N 236), y el segundo lo
analizaremos poco ms adelante.
2) Por la celebracin del matrimonio entre los padres cuando se trata de

hijos nacidos antes de casarse sus padres, y siempre que la maternidad y


paternidad estn ya determinadas con arreglo al artculo 186, esto es por
reconocimiento de padre y madre o por sentencia enjuicio de filiacin que la
establezca respecto de ambos.
Presuncin de paternidad:
El art. 184 inc. Ioestablece una

presuncin de paternidad al disponer: "Se presumen hijos

del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das
siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges".

De acuerdo con esta norma se presume la paternidad del marido respecto

de los hijos nacidos dentro del matrimonio en cualquier tiempo, lo cual


presenta una notable diferencia con el art. 180 del Cdigo Civil vigente hasta
la Ley N 19.585, el cual

presuma como padrc al marido respecto de los hijos nacidos

despus de expiradas los 180 das subsiguientes al matrimonio, norma que coincida con el art. 76,
lo que no sucede con el actual art. 184.

La actual presuncin no se funda en la determinacin de la poca de la


concepcin por aplicacin del art. 76 como lo hacia el primitivo art. 180, sino
en la circunstancia de que el marido al contraer matrimonio, tiene
conocimiento del embarazo de la mujer. Ello queda en claro del inc. 2udciart.
184 que dispone: "No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los 180
das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tu\o conocimiento de la preez al tiempo de
casarse y desconoce judicialmente su paternidad": esta norma vuelve a relacionarse con lo
establecido en el art. 76.

La accin del presunto padre desconociendo su paternidad debe ejercerse


en el tiempo y la forma que se establecen para las acciones de impugnacin,
prrafo 3dcl Ttulo V llld el Libro Idcl Cdigo Civil, aits. 211 ysgtes.
En dicho litigio le bastar al actor desconocer su paternidad, quedando
relevado del peso de la prueba, pues ser al hijo a quien le corresponda probar
que tena conocimiento del embarazo de su madre.
Ya se ha sealado que la presuncin de paternidad se aplica a los hijos que
nacen dentro de los 300 das siguientes a la separacin judicial de los
cnyuges, por excepcin se aplica tambin respecto del que nace despus de
dichos 300 das, por el hecho de consignarse como padre el nombre del
marido, a peticin de ambos cnyuges en la inscripcin de nacimiento del
hijo. Para que opere la presuncin, en este caso de excepcin, es necesario
que se consigne el nombre del marido a peticin de ambos cnyuges, no
bastando en consecuencia la peticin de uno solo de ellos, aunque ese sea el
propio marido.

Hay que tener presente, que la paternidad determinada o desconocida en la


forma indicada puede ser impugnada o reclamada de acuerdo a las reglas del
Ttulo VIII del Libio I.
254. -Determinacin de la filiacin no matrimonial.

De acuerdo a lo que dispone el art. 186 hay dos formas para determinar la
filiacin no matrimonial:
1) Por reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos, y
2) Por una sentencia firme recada en juicio de filiacin (determinacin

judicial).
Hay que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la
determinacin judicial tienen aplicacin tanto en la filiacin matrimonial, art.
185

inCS. 2 y 2. como en la filiacin no matrimonial, art. 186. siendo las diferencias entre

ambas, el que en la primera el reconocimiento o la determinacin judicial debe em anar o afectar a


ambos padres y requiere, como requisito esencial, de la existencia de matrimonio, y en la segunda,
puede provenir o afectara uno solo de los padres y no hay matrimonio.

255. -Hijos que pueden ser reconocidos.


Se puede reconocer cualquier clase de hijos, no importando para dicho
efecto si es mayor o menor de edad, ni tampoco si est vivo o muerto, arts.
191 y 193.
Adems, se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de su
concepcin, ya que su voluntad no interviene en el reconocimiento.
256. -Capacidad para reconocer hijos.
El art. 262 dispone al respecto: El menor adulto no necesita de la
autorizacin de sus padres para... reconocer hijos. Luego, la plena capacidad

para reconocer hijos se alcanza con la pubertad.


257. -Reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad.
El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad puede ser de dos
clases:
a.

)Expreso, el que a su vez puede clasificarse en espontneo y provocado,

b. )Tcito o presunto.
25. -Reconocimiento voluntario expreso espontneo de paternidad o
maternidad.
Esta materia est reglamentada en el art. 187, y corresponde ms o menos a
lo que estableca el art. 271 N 1, para el reconocimiento voluntario de hijo
natural.
Esta forma de reconocimiento de paternidad o maternidad debe cumplir los
siguientes requisitos:
1) Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. De
acuerdo a la redaccin de la norma no es necesario el empleo de frmulas
sacramentales, sino que basta el hecho del reconocimiento;
2) La declaracin formulada por el padre, la madre o ambos debe ser con el

determinado objeto de reconocer al hijo. Esto es, el objeto de la declaracin


debe ser reconocer al hijo, luego no basta una simple referencia a la calidad de
hijo para producir el reconocimiento.
3) Este reconocimiento es siempre solemne, ya que la declaracin debe
formularse:
a)

Ante Oficial de Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento

del hijo;
b) Ante el Oficial de Registro Civil en el acto del matrimonio de los padres.
l

Al respecto hay que recordar que de acuerdo al art. 37 de la Ley N 4.808 el


Oficial del Registro Civil debe

manifestar privadamente a los contrayentes que pueden

reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, y que segn el art. 38 de la misma ley,
los contrayentes, en el acto del matrimonio, pueden reconocer los hijos habidos con anterioridad, y
la inscripcin que contenga dicha declaracin producir los efectos sealados en el art. 185 del
Cdigo Civil.

Puede llamar la atencin que el ait. 187 N 1 disponga que se puede


reconocer al hijo en el acto del matrimonio de sus padres, siendo que esta
norma est situada en el prrafo relativo a la determinacin de la filiacin no
matrimonial, pero al respecto hay que tener presente que el art. 185 inc. 2".
referente a la determinacin de la filiacin matrimonial se remite a estas normas.
c)

En acta extendida en cualquier tiempo ante Oficial de Registro Civil.

d) En escritura pblica, y
e) En acto testamentario. El testamento es esencialmente revocable, art.
999, pero en lo que dice relacin con la declaracin de reconocimiento de
hijo, sta es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por
otro posterior, art. 189 inc. 2.
4)

Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, ste no es

obligado a expresar la persona con quin o de quin tuvo el hijo, esto es, no
est obligado a sealar quin es el padre o la madre segn el caso.
De acuerdo a lo dispuesto en el ait. 190 el reconocimiento por acto entre
vivos, contemplado en el art. 187, esto es el expreso espontneo, puede
realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y
especialmente facultado para este efecto.
Si se trata de un reconocimiento hecho en testamento ste no puede
hacerse por medio de mandatario, ya que la facultad de testar es indelegable,
art. 1004.
En los casos en que el reconocimiento no consta en la inscripcin de

nacimiento del hijo, debe sub inscrib rae al margen de sta, art.

187 ira.-. final. Esta

es una medida de publicidad, y sin ella el ieconocimicnto no puede hacerse valer en juicio, art. 8 U,
Ley N 4.808. El inc. final del art. 189 confirma el carcter de formalidad de publicidad de esta
subinscripcin.

259

. -Reconocimiento voluntario expreso provocado de paternidad o

maternidad.
Se produce cuando entablada la accin de reclamacin de filiacin, la
persona demandada comparece a la audiencia preparatoria y reconoce la
paternidad o maternidad.
Es un reconocimiento voluntario provocado, porque no procede
directamente de la voluntad del padre o madre, sino que se provoca con el
ejercicio de la accin de reclamacin de Filiacin.
260

. -Reconocimiento voluntario tcito o presunto.


Se refiere a esta forma de reconocimiento el art. 188 inc. 1 . Se puede

decir que ste es un reconocimiento presunto, porque el padre o la madre no


declaran expresamente que reconocen al hijo como tal, sino que cualquiera de
ellos se limita a pedir que se consigne el nombre del padre o la madre en la
inscripcin de nacimiento del hijo, lo que la ley interpreta como un
reconocimiento de paternidad o maternidad.
No basta con que se solicite que se consigne el nombre del padre o la
madre en la inscripcin de nacimiento del hijo, sino que es necesario el hecho
de consignarse dicho nombre o nombres en la inscripcin para que haya
reconocimiento. Si se solicita que se deje constancia del nombre del padre o
madre en la inscripcin, pero ello no se consigna en ella, no hay
reconocimiento.

Los requisitos para que opere esta forma de reconocimiento son:


a) Que se coasigne en la iascripcin del nacimiento del hijo el nombre del
padre o de la madre,
b) Que la mencin del nombre del padre o la madre se haga a peticin de
cualquiera de ellos.
En esto hay una diferencia notable con el antiguo ait. 271 N 1 que
estableca una norma similar a sta, con la diferencia que en l se produca
esta forma de reconocimiento, que era de hijo natural, por consignarse el
nombre del padre o la madre a peticin de ellos en la inscripcin de
nacimiento del hijo, es decir, era el padre quin peda que se dejara constancia
de su nombre, y la madre haca lo mismo respecto del suyo. La actual
disposicin seala que la peticin de consignar el nombre del padre o de la
madre puede haceria cualquiera de ellos, con lo que podra entenderse habra
reconocimiento si uno de los padres pide que se deje constancia del nombre
del otro, y este reconocimiento afectara a este ltimo. Entendemos que se no
puede ser el sentido de la norma, que slo se trata de un problema de
redaccin, y que lo que se pretendi sealar era que se produca el
reconocimiento al consignarse el nombre del padre o la madre a peticin de l
o ella segn corresponda. No puede producirse un reconocimiento voluntario
sin que concurra la voluntad de quien reconoce.
261.- Caractersticas del reconocimiento.
El reconocimiento de un hijo, cualesquiera que sea la forma en que se haya
hecho, presenta las siguientes caractersticas:
A)

Es un acto jurdico unilateral, ya que queda perfecto por la sola voluntad

del progenitor que reconoce (padre o madre), sin necesidad de aceptacin del
hijo reconocido. Ello sin perjuicio del derecho del hijo a repudiar el

reconocimiento en la forma que establece la ley.


B) Es un acto solemne, la voluntad de quien reconoce debe manifestarse en
alguna de las formas que indican los arts. 187 y 188.
C)

Es irrevocable, asi lo establece expresamente el art. 189 inc. 2a, que como

se ha sealado con anterioridad soluciona el problema del reconocimiento contenido en un


testamento que es revocado por otro posterior, adoptando al respecto el mismo criterio que haba
sustentado la doctrina nacional.

D) No puede sujetarse a modalidades, segn lo seala expresamente el art.


189 inc. 2U.esta es. por lo dems, la regla general en

materia de Derecho de Familia.

E.) El reconocimiento no surte efectos respecto de un hijo que tenga


legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio de ejercer las
acciones a que se refiere el art. 208, segn lo dispone el art. 189 inc. 1.
262. -Repudiacin del reconocimiento.

El reconocimiento, como acto jurdico unilateral, queda perfecto por la


sola voluntad de quien reconoce, sin que sea necesaria la concurrencia de la
voluntad del reconocido.
Pero como nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y ante
el peligro que los padres otorguen el reconocimiento movidos por fines
egostas y con el tnico objeto de beneficiarse a s mismos, el legislador
faculta al hijo para repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, art. 191;
incluso puede repudiarlo aunque la filiacin sea efectiva.
263. -Caractersticas y requisitos de la repudiacin.
La repudiacin presenta las caractersticas y debe reunir los requisitos
siguientes:
a)

Slo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontneo; el

reconocimiento voluntario provocado y el reconocimiento forzado, no pueden


repudiante porque se han producido a instancias del reconocido, y no por
iniciativa de quien reconoce.
b)

Es unilateral, se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia.

c)

Es solemne, art. 191 inc. cuarto. La repudiacin deber hacerse por

escritura pblica, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripcin de


nacimiento del hijo. La escritura pblica debe otorgarse en el plazo sealado
en el art. 19 1 inc. 1". y la subinscripcin puede hacerse en cualquier plazo.
Se sostiene que las solemnidades de la repudiacin son la escritura pblica
y la subinscripcin, pero tambin puede estimarse que la subinscripcin es
una formalidad de publicidad para hacer oponible la repudiacin a terceros,
arts. 6 Uy 8 Ley
d)

N* 4.808.

No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado

el reconocimiento en forma expresa o tcita, art. 192 inc. 1 .


Hay aceptacin expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento
pblico o privado, o en un acto de tramitacin judicial, y es tcita cuando se
realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se
hubiere podido ejecutar sino en ese carcter art. 192 ines. 2U>3.
264. - Personas que pueden repudiar.
Se refieren a esta materia los arts. 191 y 193.
Pueden repudiar el reconocimiento:
a.

Si el hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, slo

l puede repudiarlo, y debe haced o dentro del plazo de un ao contado desde


que lo conoci.
b.

Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, slo

l puede repudiarlo y debe hacerlo dentro del plazo de un ao desde que

llegado a la mayor edad tom conocimiento del reconocimiento.


c.

Si el hijo reconocido mayor de edad se encuentra en interdiccin

por demencia o sordomudez, puede repudiar por l su curador, pero para ello
requiere de prev ia autorizacin judicial.
d. -

Si el hijo reconocido es disipador declarado en interdiccin, tiene

plena capacidad para repudiar, no requiriendo para ello ni autorizacin de su


representante legal ni de la justicia.
c. -

Si se reconoce a un hijo muerto, o a un hijo menor de edad que

estaba vivo y fallece antes de llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus
herederos, en el plazo de un ao, en el primer caso, contado desde el
reconocimiento, y en el segundo, desde su muerte, art. 193 inc. k
-

Si se reconoci a un hijo mayor de edad y ste muere antes de

expirar el plazo de que dispona para repudiar, pueden hacerlo sus herederos
dentro del tiempo que falle para cumplir el plazo, art. 193 inc. 2o.
265. - Efectos de la repudiacin.
Se encuentran reglamentados en los arts. 191 inc. 5uy 194.
El inc. quinto del art. 191 establece que la repudiacin opera con efecto
retroactivo respecto del hijo que repudia y sus descendientes, en trminos
tales que debe considerarse que nunca ha existido tal filiacin. Dice dicha
norma que la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de
todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes,
pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres y terceros, ni
afectara los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con an
terioridad a la subinscripcin correspondiente.
Por su parte el art. 194 regula los efectos de la repudiacin de la filiacin
matrimonial

disponiendo:

la

repudiacin

de

cualquiera

de

los
l

reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes


del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las
normas anteriores, impedir que se determine legal mente dicha filiacin.
Don Rene Ramos Pazos dice al respecto para entender este artculo debe
recordarse que en el caso del hijo que nace con anterioridad a la celebracin
del matrimonio de sus padres, tiene filiacin matrimonial siempre que la
paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas por los
medios que este Cdigo establece... . Luego, si los padres reconocen al hijo
y posteriormente se casan, el hijo por ese solo hecho, tiene filiacin matrimo
nial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de
haber filiacin matrimonial..
266. -Determinacin judicial de la filiacin.

Es la que se produce por sentencia judicial recada en el que podra


denominarse juicio de filiacin.
El juicio en que se ejercen las acciones de filiacin tiene por objeto la
investigacin de la paternidad o la maternidad. El art.
195, que es el primero del Ttulo VIII de Libro I denominado De las acciones

de Filiacin dispone: La ley posibilita la investigacin de la paternidad o


maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que
siguen.
El Cdigo Civil regula esta materia en el Ttulo antes mencionado, que
fuera incorporado por la Ley N 19.585, y en el cual se contemplan dos clases
de acciones:
a.

Accin

de

reclamacin

de

extramatrimonial, y
b. -Acciones de impugnacin de filiacin.

filiacin,

matrimonial

-a.- A c c iones de re c la m a c i n

267.

d e lia c i n .

El profesor Rene Ramos las define como aquellas que la ley otorga al hijo
en contra de su padre o madre, o a stos en contra de aqul, para que se
resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.
Entre las acciones de reclamacin de filiacin cabe hacer una distincin,
segn se trata de la reclamacin de filiacin matrimonial o de filiacin no
matrimonial.
a)

Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial:

De acuerdo con el art. 204 esta accin corresponde exclusivamente al hijo,


al padre o a la madre. Es decir la puede hacer valer el hijo en contra de los
padres, o los padres en contra del hijo.
En caso que sea el hijo quien ejerce la accin de reclamacin de filiacin
matrimonial, deber intentarla conjuntamente en contra de ambos padres, art.
204 inc. 2o. Se trata en

la especie de establecer una filiacin matrimonial en la cual es esencial

que los padres estn casados, por lo cual es imposible pretender determinar esta filiacin respecto
de uno solo de los padres, de ah que deba demandarse a ambos, si no fuere as. por el efecto
relativo de las sentencias judiciales, art. 3, la que se dictara en el juicio afectara solo al demandado
y tendramos el contrasentido de una filiacin matrimonial establecida respecto de uno solo de los
padres.

En la situacin inversa, esto es si la accin de reclamacin de filiacin es


ejercida por el padre o la madre, el otro padre debe intervenir forzosamente en
el juicio, y si no lo hace se incurre en un vicio de nulidad, art. 204 inc. 3o. Esto
es de toda lgica, porque si uno de los cnyuges pretende que el hijo es de filiacin matrimonial,
esto es. que es hijo de el y la otra persona con la cual est unido en matrimonio, esta ltima debe
ser oda, especialmente porque tratndose de una filiacin matrimonial, la sentencia va a afectara
ambos padres, es decirlos cnyuges.

Qu se entiende por intervenir forzosamente en el juicio? Al parecer lo


que se pretende es que aquel de los padres que no ha ejercido la accin sea

emplazado, a objeto que haga valer sus derechos en el litigio,


b) Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial:
Puede hacer valer esta accin el hijo, o su representante legal si es

incapaz, en

contra del padre o la madre, o de ambos. Tambin la puede intentar el padre o la inadre cuando el
hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo establecido en el
art. 208, ait. 205 inc. l u.

El art.

208 se refiere a aquel caso en que teniendo el hijo una fiar-ideterminada respecto de una

persona, el padic o la madre que demande ejerciendo la accin de reclamacin de filiacin no


matrimonial, deber impugnar la filiacin que estaba determinada yaiccrsc declare que el hijo es
suyo. En este caso se interponen disaccioncs: una de impugnacin de la filiacin que estaba determmhyotra de reclamacin de filiacin.

Hay que tener presente que la accin de determinacin de filiacin no


matrimonial corresponde al padre o la madre, slo cuando el hijo tiene
determinada una filiacin diferente, ya que si es de filiacin indeterminada no
es procedente, ni tiene razn de ejercerse la accin de reclamacin de
filiacin, porque el padre o la madre puede reconocerlo voluntariamente en
cualquiera de las formas que al efecto le franquea la ley en el art. 187.
268.

-Titularidad de la accin del hijo que fallece siendo incap? del hijo

postumo.
En caso que el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, pueden ejercer la
accin de reclamacin de filiacin sus herederos, pero debern hacerlo dentro
del plazo de tres aos contados desde su muerte, y si el hijo fallece antes de
transcurridos tres aos desde que alcanz la plena capacidad, la accin
corresponde a sus herederos por todo el lapso que falte para completar los tres
aos. Este plazo o su residuo comenzar a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad, art. 207.
En el Caso del

hijo postumo, o si alguno de los padres fallece d ad de las 180 das siguientes al

parto, la accin puede dirigirse ai cuitado los herederos del padre o madre fallecidos. En este casob

accin debe hacerse valer dentro del plazo de tres aos anata desde su muerte o, si el hijo es
incapaz, desde que ste taja alcanzado la plena capacidad, art. 206.

Como puede verse en este caso, para intentar la accin de reclamacin de


filiacin no es requisito que el supuesto padre o madre se encuentre vivo al
momento de hacerla valer.
269. -

Caractersticas de la accin de reclamacin de filiacin.

La accin de filiacin, cualesquiera que sea sta, presenta las siguientes


caractersticas:
a.

Es una accin imprescriptible e irrenunciable, no obstante, los

efectos patrimoniales de la filiacin quedan sometidos a las reglas generales,


art. 195, inc. 2U.
b.

Es perconalsima, razn por la cual no se puede ceder ni

transmitir, hace excepcin a esto ltimo lo establecido en el art. 207, a que se


ha hecho referencia en el N 252.
C.

270.

Se tramita en un juicio de filiacin

Caractersticas del Juicio de Filiacin.

El Juicio de Filiacin, esto es aquel en que se ejerce la accin de


reclamacin de filiacin, presenta las siguientes caractersticas:
1) Es de competencia de los Juzgados de Familia y se tramita en
conformidad al procedimiento establecido para ellos, art.8n

9,

> art.

9o Ley N

19.968 que crea las tribunales de famil ia.

2) El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de

trmino, y slo tienen acceso a l las partes y sus apoderados judiciales, art.
197 inc. Io.
3) Reglas sobre materia de prueba. Uno de los aspectos ms relevantes del

juicio en que se ejerce la accin de reclamacin de filiacin es el relativo a la


prueba, por dicha razn la Ley N 19.585 ha establecido precisas reglas al
respecto, que dicen relacin con los siguientes aspectos:
a ) El

principio en materia probatoria en esta clase de juicios es que la

paternidad o la maternidad pueden establecerse mediante toda clase de


pruebas. Estas pruebas pueden ser decretadas de oficio por el tribunal o a
peticin de parte, es decir, se faculta al tribunal para actuar de oficio,
alterndose el principio de la pasividad de los tribunales. Hay que recordar
que en materia civil las pruebas debe ser aportadas por las partes litigantes,
art. 198 inc. 1.
Pero este principio tan amplio de admitir toda clase de pruebas, tiene
algunas limitaciones que establece el mismo Cdigo Civil, ellas son:
- La prueba testimonial es insuficiente por s sola para establecer la
paternidad o la maternidad;
- Las presunciones deben reunir los requisitos del art. 1712, esto es, deben
ser graves, precisas y concordantes.
Se planteaba en este punto un problema que dice relacin con el sentido
que debe darse a la frase toda clase de pruebas. Se refiere el legislador a
cualquier medio de prueba, incluso los llamados representativos?, o, a
cualquiera dentro de los que indica la ley en los arts. 1698 del Cdigo Civil y
341 del de Procedimiento Civil?
El profesor Daniel Peailill lo estimaba que se refiere no slo a

las medias probatorios que

seala la ley, sino que tambin a otros que puedan formar conviccin en el Juez, incluso los
llamados medios representativos, pues sostiene que si slo se tratara de aceptar los medios
expresamente sealados por la ley. no habra sido necesaria esta declaracin.

Creemos que con la dictacin de la Ley N 19.968 que crea los Tribunales
de Familia se resuelve el problema, ya que en su artculo 28 se establece

Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la


adecuada resolucin del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez
podrn ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley,
por

SU

parte

el ait. 29 de la misma ley seala que las partes en consecuencia podran ofrecer

todos los medios de prueba de que dispongan, y adems se faculta al juez para que de oficio ordene
que se acompaen todos los medios de prueba de que tome conocimiento o que. a su juicio, resulte
necesario producir en atencin al conflicto & miliar de que se trate.

Adems, hay que destacar que la apreciacin de la prueba la harn los


jueces de acuerdo a las reglas de la sana crtica, art. 32 Ley N 19.968.
b) Se refiere expresamente el legislador a las pmebas periciales de carcter
biolgico en el art. 199, disponiendo que ellas se practicarn por el Servicio
Mdico Legal o por un laboratorio idneo para ello, designado por el juez. En
proteccin de los intereses de las partes se establece que ellas, siempre y por
una sola vez, tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico.
Esto es si no estn conformes por lo expuesto en el informe pericial, por una
sola vez pueden pedir uno nuevo.
La ms importante de las pmebas periciales de carcter biolgico es
actualmente la conocida como prueba del ADN (cido desoxirribonucleico),
la cual segn sealan los especialistas en la materia tiene un grado de certeza
de un 99,99%.
Pero la indicada no es la nica prueba de esta naturaleza, ya que existen
otras como la de los grupos, subgrupos y factores sanguneos.
Por esta misma razn estimamos que es necesario precisar cul es el
examen biolgico que se solicita.
El legislador reglament la situacin que se produce con la negativa
injustificada de una de las partes a someterse a un peritaje biolgico,
estableciendo que ello har presumir legalmente su paternidad o maternidad o

la de ella segn corresponda.


Entablada la accin de reconocimiento de filiacin, si el demandado no
comparece a la audiencia preparatoria o niega o m anifiesta

duda sobre su paternidad

o maternidad el juez ordenar de inmediato la practica de la prueba pericial biolgica, lo que se


notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin del
demandado.
c ) Posesin

notoria de la calidad de hijo, es sta quizs la prueba ms

relevante en esta materia.


Da un concepto de posesin notoria el art. 200 inc. 2" segn el cual

la posesin

notoria de la calidad de hijo consiste en que el padre o la madre o ambos le hayan tratado como
hi jo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en esc
carcter a sus deudos y amigos: y que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido com o tal. Este concepto contempla los tres requisitos tradicionales de la
posesin notoria, que son: nombre, trato y fama.

Para que la posesin notoria de la calidad de hijo sirva para tener por
suficientemente acreditada la filiacin debe reunir los siguientes requisitos:
- Tiene que haber durado a lo menos cinco aos continuos, y
- Debe probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y fama) por
un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la
establezcan de un modo irrefragable.
Debidamente acreditada la posesin notoria de estado civil de hijo, prefiere
incluso a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de haber
contradiccin entre una y otra clase de pruebas. No obstante, no se aplicar
esta norma, tan especial, y preferirn las pruebas de carcter biolgico cuando
existan graves razones que demuestren la inconveniencia de aplicar la
preferencia de la prueba de la posesin notoria sobre aqullas. Se plantea la
duda de cules pueden ser estas graves razones, se ha sealado que podra ser
aquella en que la posesin notoria se derive de un delito, como el de
sustraccin de menores o sustitucin de un nio por otro.

d)

Valor probatorio del concubinato de los padres. De acuerdo al art. 210

inc. Io"El

concubinato de la madic con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido

producirse lcgalmcntc la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad".

Para que se configure esta situacin deben concurrir los siguientes


requisitos:
- Concubinato de la madre con el supuesto padre.
- Que el concubinato haya existido durante la poca en que de acuerdo con
el art. 76 ha podido producirse la concepcin.
- Aun cuando la ley no lo establece expresamente estimamos que adems
debe encontrarse determinada la filiacin respecto de la madre.
La situacin sera la siguiente, hay un hijo cuya filiacin se encuentra
determinada respecto de la madre, se toma la fecha del nacimiento y se
aplican hacia atrs los plazos del art. 76, si coinciden con la poca del
concubinato de la madre con el supuesto padre, ello sirve de base para una
presuncin judicial de paternidad.
El inc. 2Udel art.

210 seala "Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otros

durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la
demanda, pero no podra dictaisc sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquel".

No est clara la razn por la que se dispuso el emplazamiento del tercero o


terceros con quienes haba cohabitado la mujer durante la poca en que se
produjo la concepcin. Estimamos que no puede ser con el objeto de que en la
sentencia se establezca la filiacin a su respecto, porque l no fue parte en el
litigio, y la referencia y prueba a que cohabit con la madre se produce du
rante el perodo probatorio, lo cual implica que no ha podido defenderse.
5)La ley establece lmite a la interposicin de las demanda de reclamacin
de filiacin, cul es:
- Quien ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de
lesionar la honra de la persona demandada queda obligado a indemnizar los
l

perjuicios que ello canse al afectado, art. 197 inc. 2.


Para que se origine la obligacin de indemnizar los perjuicios causados
por el ejercicio de la accin de filiacin, ello debe haberse hecho de mala fe o
con el propsito de lesionar la honra del demandado, ste deber acreditar
estas circunstancias, art. 1698.
27t. - Sancin al padre o madre que se opone a la determinacin judicial.
Cuando el padre o madre se opone a la determinacin judicial de la
filiacin queda privado de la patria potestad y de los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren tanto respecto de la persona como de los
bienes del hijo y sus descendientes. El juez tiene que declararlo as en la
sentencia respectiva, y de ello debe dejarse constancia en la subinscripcin
correspondiente, art. 203 inc. Io.
No obstante el padre o la madre conservan todas las obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes, art. 203
inc. 2U.
Pero, y a pesar de lo sealado, el hijo llegado a la mayora de edad puede
restituirle a su padre o madre todos los derechos de que est privado, por la
razn antes indicada. Para que opere esta restitucin es necesario que el hijo
una vez alcanzada la mayora de edad manifieste su voluntad de restablecerle
en el goce de dichos derechos. Esta manifestacin de voluntad deber hacerla
el hijo por escritura pblica o en su testamento. Si el restablecimiento se hace
por escritura pblica es necesario que ella se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo, y producir sus efectos desde esta subinscripcin, y es irrevocable: en tanto que si el resta
blecimiento se hizo por testamento produce sus efectos desde la muerte del hijo.

Estimamos que la sancin impuesta al padre o madre que se opone a la


determinacin judicial de la paternidad o maternidad es excesiva, ya que el

padre o madre puede haberse opuesto no con el nimo de sustraerse a los


efectos de dicho establecimiento, sino ponqu le asaltan legitimas dudas de
que el hijo sea suyo.
272.

-Alimentos provisionales.

El art. 209 dispone "Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr


decretar alimentos provisionales en los trminos del art. 327.
Parece extrao a primera vista que el Juez est facultado para decretar
alimentos provisionales con el solo reclamo judicial de la filiacin, y sin que
sta se encuentre debidamente detemiinada, con lo cual existe el riesgo que se
obligue a pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo del
demandado.
Pero en relacin con dicho peligro es menester tener presente lo siguiente:
a.

No es obligatorio para el juez decretar los alimentos provi

sionales, sino que facultativo, en la norma se dice ...podr..., lo que denota


la calidad indicada.
b. )

Hay que recordar que los alimentos provisionales tienen por

objeto asegurar la subsistencia del alimentario mientras dura el juicio, si no se


dieran ellos el demandado podra recurrir al expediente de dilatar el juicio con
evidente perjuicio para el actor.
273. - Sentencia que acoge la accin de reclamacin de filiacin.
El art. 181 dispone: La filiacin produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin
del hijo.
No obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones

contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones


abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea
llamado en calidad de tal
Luego, y de acuerdo con la norma transcrita, la sentencia que acoge la
accin de reclamacin de filiacin y la determina legal mente, produce efectos
declarativos.
274- b.- Acciones de impugnacin de filiacin.
Se encuentran reglamentadas en el Titulo VIII del Libro Primero del
Cdigo Civi 1, art. 2 11 al 221.
Impugnar segn el Diccionario de la Real Academia, significa contradecir,
refutar.
I lay impugnacin cuando se atacan los elementos mismos de la filiacin,
esto es los que deben concuirir para que ella se d por determinada, es decir,
la paternidad y la maternidad.
275.

- Improcedencia de la impugnacin.

El art. 220 dispone: No proceder la impugnacin de una filiacin


determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que dispone el ait. 320.
Por su parte el art. 320 dice: Ni prescripcin ni fallo alguno, entre
cualquiera otras personas que se haya pronunciado podr oponerse a quien se
presente como verdadero padre o madre del que

pasa por hijo de otros, o como

veniadero hijo del padic o madre que le desconoce".

De la relacin entre estas dos normas se concluye que si se ha determinado


judicialmente la filiacin de un hijo respecto de cierto padre o madre, quienes
intervinieron en el litigio respectivo, esto es el hijo y el padre o la madre, no

pueden impugnar la filiacin que la sentencia determin. Pero ello no impide


que si un tercero, ajeno a aquel litigio, que pretende ser el padre o la madre de
ese hijo, pueda demandar judicialmente el establecimiento de la filiacin en
los trminos del art. 208, esto es ejerciendo a la vez la accin de impugnacin
de la filiacin existente y la de reclamacin de una nueva.
276.

-Clases de impugnacin.

El Cdigo distingue tres clases de impugnacin, que son:


a)

Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el

matrimonio;
b) Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento, y
c)

Impugnacin de la maternidad.

277. -a.) Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido

durante el matrimonio.
Aqu hay que distinguir dos situaciones, una que ms que una accin de
impugnacin es de desconocimiento de la paternidad y otra que s es de
impugnacin, y que se refieren a:
a)

Mijo concebido antes y nacido durante el matrimonio; y

b)

Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres,

a)

Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio:

Se ha hecho referencia a este caso en el N 237, ella dice relacin con el


que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al

matrimonio. Si

el hijo nace

antes de expirar los 180 das subsiguientes a la celebracin del matrimonio fue concebido con
anterioridad a este, lo q u e lesulta de aplicar la regla contenida en el art. 76.

De acuerdo con el art. 184, en este caso el padre que no tuvo conocimiento
de la preez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la

paternidad.
Esta es una accin de desconocimiento de la paternidad, pero de acuerdo
con la norma recin citada, ella debe ejercerse en el plazo y forma que se
establece para las acciones de impugnacin.
En ese juicio le bastar al actor, esto es al padre, desconocer su paternidad
invocando que no tuvo conocimiento de la preez de la mujer al contraer
matrimonio y que no ha realizado actos positivos de reconocimiento del hijo;
el peso de la prueba recaer sobre el demandado.
b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres;
Pueden impugnar la paternidad: el marido, los herederos o cualquier
persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio y el hijo.
En relacin con la impugnacin efectuada por el marido la ley establece
distintos plazos para ello segn si los cnyuges viven juntos o separados. Si
los cnyuges viven juntos el marido tiene el plazo de 180 das y si viven
separados, es de un ao; en ambos casos el plazo se cuenta desde que tuvo
conocimiento del parto.
El art. 21 2 ines. 2oy 3o establece presunciones, simplemente legales de

la fecha en que el

mando tom conocimiento del paito, dice esta norma: La residencia del marido en el lugar de
nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente: a menos de probarse que por parte
de la mujer ha habido ocultacin del parto". Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido
ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer:
salvo caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente."

Como se ha sealado tambin pueden impugnar los herederos del marido o


cualquier persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios.
Mientras el marido vive, a l le corresponde esta accin de impugnacin, sin
perjuicio de la que pudiere corresponderle al hijo, pero si muere sin conocer el
parto o antes de que venza el plazo para impugnar, que ya haba comenzado a
correr, podrn ejercer la accin de impugnacin sus herederos o cualquier

persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual. En caso de


fallecimiento del marido antes de tener conocimiento del parto, estas personas
tendrn para hacer valer la accin la totalidad del plazo antes indicado, en
tanto que si el marido fallece mientras el plazo estaba corriendo, dispondrn
slo del tiempo que falte para completarlo, art. 213.
Pero si el padre reconoci al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento pblico, no podrn los herederos ni tampoco las personas a quien
la paternidad cause perjuicio impugnar la paternidad.
Hay que tener presente adems, que el art. 214 dispone que la paternidad a
que se refiere el art. 212, esto es la del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio, tambin puede ser impugnada por el representante legal del hijo
incapaz, en inters de ste, durante el ao siguiente al nacimiento, por su parte
el hijo, por s, puede hacer valer la accin de impugnacin dentro del plazo de
un ao contado desde que lleg a la plena capacidad.
278. -

b.)

Impugnacin

de

la

paternidad

determinada

por

reconocimiento.
Tratndose de paternidad determinada por reconocimiento, el padre no
tiene accin para impugnarlo, as fluye de los arts. 216 y 213 inc. 2U.Pero, si

bien

el padre no tiene accin para impugnar podr s hacer valer la nulidad del reconocimiento por
defectos de forma, art. 202.

En este caso pueden impugnar:


1) el hijo, y
2) toda persona que tenga inters actual en la impugnacin.

De acuerdo con el ait. 216 la paternidad determinada por reconocimiento


puede ser impugnada por el propio hijo, para lo cual dispone de un plazo de
dos aos contados desde que supo del reconocimiento.

En caso de que el hijo sea incapaz podr ejercer esta accin su


representante legal, art. 21 6 inc. 2". se plantea aqu una duda respecto a cul es el plazo de
que dispone el representante legal para hacer valer esta accin, el que indica el art. 216 inc. I o el
que seala el art. 214?

En caso de muerte del hijo que desconoca el reconocimiento o antes del


vencimiento del plazo para impugnar la paternidad, podrn ejercer la accin
sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare contado desde la
muerte del hijo.
Estas mismas reglas de impugnacin se aplican tambin al caso de
filiacin matrimonial de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres
y reconocidos por stos en el momento del matrimonio o durante l, pero en
este caso el plazo de dos aos se cuenta desde el matrimonio de los padres o
del reconocimiento que la producen, art. 216 inc. 4.
Por ltimo, en este punto hay que sealar que el art. 216 inc. final dispone:
Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda
persona que pruebe un inters actual en ello, en el plazo de dos aos desde
que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho. Debe entenderse que
cuando el legislador en esta norma habla de 'inters actual, se est refiriendo
a un inters patrimonial, no siendo suficiente para este efecto un inters me
ramente moral.
279.

-c.) Impugnacin de la maternidad.

La maternidad se impugna desvirtuando los elementos de ella, esto es el


hecho del parto y la identidad del producto del parto. Quien impugne la
maternidad tiene el sobre s el peso de la prueba y deber probar falso parto o
suplantacin del hijo, art. 127 inc. Io.
De acuerdo al art. 219 los que han intervenido en el fraude del falso parto o

suplantacin no aprovecharn en manera alguna del descubrimiento del


fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para
exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.
Pueden impugnar la maternidad:
1. )

El marido de la supuesta madre;

2. )

La supuesta madre;

3. )

Los verdaderos padre o madre del hijo;

4. )

El verdadero hijo o el que pasa por tal si reclama conjuntamente

la determinacin de la autntica filiacin;


5. )

Toda persona a quien la maternidad perjudique actualmente en

sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos


padre o madre siempre que no exista posesin notoria del estado civil, arts.
217.
El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta tienen un plazo
de un ao contado desde el nacimiento del hijo para hacer valer esta accin.
Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por
tal si reclama conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin del hijo
verdadero o supuesto, podrn hacer valer esta accin en cualquier tiempo.
Pero si la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hijo no se
ejerce conjuntamente con la de reclamacin de determinacin de la autntica
filiacin, debe hacerse valer dentro del ao contado desde que el hijo alcanz
la plena capacidad.
Aquella persona a quien la pretendida maternidad cause perjuicio actual en
sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos
padre o madre, podrn hacer valer la accin de impugnacin dentro de un ao
contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.
Si han expirado los plazos establecidos en el art. 217 para hacer valer la
l

accin de impugnacin de la maternidad, si sale inopinadamente a la luz algn


hecho incompatible con la maternidad aparente, puede subsistir o revivir la
accin por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho.
2mu. -Juicios de impugnacin de paternidad o maternidad.

Los juicios de impugnacin de paternidad o maternidad son de


competencia de los Juzgados de Familia, se tramitan en conformidad a las
normas del procedimiento ordinario establecido para ellos, arts. 8 N 9 y 55
Ley N 19.968
En caso de impugnarse la paternidad de un hijo de filiacin matrimonial,
debe ser citada la madre, pero no est obligada a comparecer, art. 215, ello se
debe a que se trata de una filiacin matrimonial y por consiguiente la
sentencia que se dicte no slo afectar al padre y al hijo, sino tambin a la
madre, de ah que deba ser emplazada.
La sentencia que d lugar a la accin de impugnacin debe subinscribirse
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y mientras ello no se haga
ser inoponible a terceros. Se trata por consiguiente de una formalidad de
publicidad.
281. -Efectos de la filiacin.

Los efectos de la filiacin, esto es, los que se producen entre padres e hijos,
son de cuatro rdenes:
DLos que derivan de la autoridad paterna:
2) Los que determinan la patria potestad:

3) El derecho de alimentos;
4) Los derechos hereditarios.
Los derechos de alimentos derivados de la filiacin se analizarn ms

adelante al tratar especficamente dicha materia, y los derechos hereditarios se


estudian en el Derecho sucesorio, por lo que por el momento nos ocuparemos
slo de las dos primera materias enunciadas.
282. - 1.) La autoridad paterna.

En Chile, tanto el Cdigo Civil como la doctrina hacen un claro y marcado


distingo entre la autoridad paterna, que es la relacin personal entre hijos y
padres, y la patria potestad, que es la relacin patrimonial entre el padre o
madre y sus hijos no emancipados, a diferencia de lo que sucede en la
legislacin extranjera en que se reglamenta conjuntamente la autoridad
paterna y los derechos de los padres sobre los bienes del hijo, bajo la
denominacin comn de Patria Potestad.
En el proyecto de ley que modificaba el Cdigo Civil en materia de
Filiacin, presentado por el Poder Ejecutivo, la patria potestad dejaba de tener
la connotacin puramente patrimonial que le da nuestra legislacin, y pasaba
a considerarse dentro de ella tambin el aspecto personal, que involucra el
deber de los padres de velar por sus hijos, cuidarlos alimentarlos y educarlos,
as como el conjunto de derechos y obligaciones que existe en una relacin
filial. Pero en la discusin parlamentaria se abandon la idea de unificar
autoridad paterna y patria potestad volvindose al sistema tradicional del
Cdigo Civil.
La autoridad paterna puede definirse como el conjunto de derechos y
deberes entre padres e hijos y que dicen relacin con la persona de ellos.
Cabe tener presente que las normas sobre autoridad paterna, ms que
reglas jurdicas son normas de moral establecidas por el uso con anterioridad
a la vigencia de las normas legales que hoy las regulan.
El contenido de la autoridad paterna est formado por los deberes de los

hijos para con sus padres, y los derechos-deberes de los padres para con los
hijos.
-

a.

Deberes de los hijos:

Los hijos tienen dos deberes respecto de sus padres, tales son:
a.

Deber de respeto y obediencia, y

b. -

Deber de cuidado y socorro.


-

a.

Deber de respeto y obediencia: Lo consagra el art. 222 inc. r. que

dice: "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres".

Este deber es en verdad de carcter estrictamente moral producto necesario


de la vida de relacin. Considerando el contenido y fundamento de esta
obligacin, debe estimarse que el deber de respeto alcanza a los hijos de
cualquier edad.
El Cdigo Espaol expresa claramente esta idea al decir en su art. 154 que
los hijos tienen la obligacin de obedecer a sus padres mientras permanezcan
en su potestad, y debe tributarles respeto y obediencia siempre.
b. -

Deber de cuidado: El hijo est obligado a cuidar a sus padres en

su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la


vida en que necesitaren sus auxilios y este deber se extiende a los dems
ascendientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos
descendientes, art. 223.
Si el hijo no socorre a sus padres o ascendientes en estado de demencia o
de destitucin incurre en una causal de indignidad para suceder, arts. 968 N3
y 1208 N2.
B. -

Derechos-deberes de los padres:

Los padres tienen cuatro derechos que involucran cuatro obligaciones:


a.

b. -

Cuidado del hijo;


Mantencin de relacin directa y regular con el hijo o derecho de

visitas;
c.

d. -

Derecho de correccin del hijo, y


Crianza y educacin del hijo.

Las normas que reglamentan estos derechos-deberes de los padres son de


orden pblico, por consiguiente no pueden renunciarse ni alterarse a voluntad
de los padres.
Las normas que regulan los aspectos sealados descansan sobre la base de
una declaracin de principios que se consigna en el inc. 2U del

art. 222. que

establece "La preocupacin fundamental de los padres es en inters superior del hijo, para lo cual
procurar su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus
facultades.

a.

- Cuidado del hijo:

Para determinar a quin le corresponde el cuidado del hijo, entendiendo


por tal el cuidado personal, hay que distinguir varias situaciones:
1) Si se trata de un hijo de filiacin no determinada el cuidado de ste
corresponder a la persona que determine el juez.
2) En el caso del hijo cuya filiacin se encuentra determinada es de suma

importancia tener en consideracin que si el reconocimiento se hizo por


sentencia judicial con oposicin del padre o la madre, dicho padre o madre
queda privado del cuidado personal del hijo, art. 203. Luego las reglas que
veremos a continuacin dicen relacin con la filiacin determinada en forma
voluntaria o forzada, sin oposicin de quien tendr el cuidado del hijo.
Si el hijo tiene filiacin determinada, puede que la tenga slo respecto de
uno de los padres, en cuyo caso el cuidado corresponder a ste, o que la
tenga respecto de los dos padres, en tal caso si uno de ellos ha fallecido lo
corresponde al sobreviviente, y si ambos estn vivos y en condiciones de

ejercer este derecho deber, hay que volver a distinguir si viven juntos o no:
2.1. )

Si ambos padres, respecto a los cuales la filiacin se encuentra

determinada, viven juntos, les corresponde de consuno el cuidado personal del


hijo, art. 224 inc. Io.
2.2. )

Si los padres viven separados se aplican las siguientes reglas:

- En primer lugar hay que estarse a lo que los padres hayan convenido, art.
225 inc. 2o. Este acuerdo presenta las siguientes caractersticas:
1 ) Es solemne, debe constar por escritura pblica o en acta extendida ante Oficial del Registro
Civil,
2") El instrumento en que consta el acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento.

3o) Es revocable, debiendo para ello cumplirse con las mismas solemnidad
y formalidad de publicidad indicadas, art. 225 inc. 2u.
- En segundo lugar, si no hay acuerdo entre los padres el cuidado del hijo
corresponde a la madre, art. 225 inc. 1 .
Pero, y en tercer lugar, y con preferencia a las reglas recin sealadas, se
aplica el inc. 3" del art.

225 segn el cual En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga

indispensable, sea por maltrato o descuido u otra causa justificada el juez podra entregar su cuidado
al otro padre".

Si bien se permite pasar al juez por sobre la convencin de los padres y lo


dispuesto en el art. 225 inc. 1. en

los casos sealados, se le establece una limitacin, ya que

slo podr confiar el cuidado del hijo al otro padre cuando el inters del hijo lo haga indispensable.

Adems, la norma indicada aade Pero no podr confiar el cuidado


personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantencin del hijo
mientras estuvo al cuidado del otro padre pudiendo hacerlo".
Por otra parte, y con la finalidad de proteger los intereses del hijo, se
faculta al juez para que en caso de inhabilidad fsica o moral

de ambos padres.

pueda confiar el cuidado pcisonal del hijo a otra u otras personas competentes, debiendo en la
eleccin de dichas personas preterir a los consanguneos de grado ms prximo, y especialm ente a

los ascendientes, art. 226.

Mencin aparte requiere la norma del art. 228 segn la cual la persona
casada a quin corresponde el cuidado personal de un hijo que no es producto
de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el
consentimiento de su cnyuge. De tal suerte que sin la autorizacin de ste no
podr tenerlo en el hogar comn aunque le corresponda su cuidado. Esta es
una norma extraa, ya que al parecer tiende a impedir el ingreso de hijos no
matrimoniales al hogar comn cuando por otro lado se proclama la igualdad
entre todos los hijos. Cabe destacar que dicha disposicin es similar al
antiguo art. 278 inc. 2. con la diferencia que aquel exiga la autorizacin del otro cnyuge
para tener en su casa un hijo natural, pero no para el que fuera de un matrimonio anterior que se
hubiera disuclto.
Procedimiento en los juicios de tuicin:
El art. 227 dispone que en las materias a que se refieren los artculos
precedentes, el juez oir a los hijos y parientes.
Estas materias son de competencia de los tribunales de familia, art. 8 N 1
Ley N 19.968 y se les aplica el procedimiento ordinario ante los juzgados de
familia, ya que la ley no seala otro distinto, art. 55 Ley N 19.968.
El inc. 2 del art. 227 dispone que la sentencia

ejecutoriada debe subinscribirsc al margen de

la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su dictacin. siendo ste un
requisito de oponibilidad frente a terceros.

b.

- Mantencin de relacin directa y regular con el hijo o derecho de

visitas:
El que se denomina derecho de visitas aparece hoy en da encuadrado
dentro del derecho-deber de mantencin de relacin di recta y regular con el
hijo, reglamentado en el art. 229 , cambio que se debe a que se estim que la
denominacin "visitas" constitua una limitacin al fondo y a la foima del ejercicio de este
derecho, y por ello se le dio la nueva denominacin que manifiesta con mas claridad del propsito

que con el se persigue, ya que queda en claro que el padre o la madre que no tiene el cuidado
pcisonal del hijo, no slo tiene el derecho, sino tambin el deber de m antener con sus hijos una
relacin directa y regular.

Esta relacin se ejercer en la forma, con la frecuencia y libertad, que el


padre o la madre haya acordado con quin lo tiene a su cargo. Si no se
produjere tal acuerdo sera el juez quien determine la frecuencia y libertad que
deba existir en dicha relacin atendiendo a lo que estime conveniente para el
hijo.
El ejercicio de este derecho se podr suspender o restringir slo cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, y ello deber ser declarado
por el tribunal fundadamente.
En relacin con esto se encuentra la autorizacin para que el menor pueda
salir al extranjero, ya que conforme al art. 49 de la Ley N 16.618 si la tuicin
del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero,
aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aqul que lo
hubiera reconocido; confiada la tuicin a uno de los padres o a un tercero el
hijo no podr salir sino con la autorizacin de aqul a quien se hubiere
confiado, y cuando se ha decretado derecho de visitas, se requiere tambin la
autorizacin del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo.
c.

- Derecho de correccin del hijo:

El

inC.

1 del

art. 234 dispone: "Los padres tendrn la facultad de corregir a las hijos,

cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desairollo personal. C on esta redaccin se elimina
la (acuitad de los padres de "castigar moderadamente al hijo" que les conceda el antiguo art. 233.
La modificacin indicada tiene por objeto adecuar la legislacin chilena a la Convencin de los
Derechos del Nio.

En caso que el ejercicio de la facultad de correccin por los padres


produzca menoscabo a la salud o desarrollo personal del hijo, o si tan slo
existe temor de que ello ocurra, la ley confiere accin popular para que

cualquier persona ocurra ante el juez, o que ste actuando de oficio, decrete
medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que
Correspondan, art. 234 inc. 2U:esta

norma conciba las facultades del tribunal con el actual

texto de la Ley de Menores y con las de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres la facultad de


correccin del hijo se extienden a cualquier otra persona a quien corresponda
el cuidado personal del hijo, art. 235.
d) Crianza y educacin del hijo:
Regulan esta materia los arts. 224 a 236 del Cdigo Civil. Segn la primera
de estas disposiciones Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobrev iviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. El
derecho deber de educar a los hijos no se refiere solamente a la instruccin
que imparten los establecimientos de enseanza, sino que tiene un sentido
ms amplio, ya que se refiere a la formacin del hijo para que ste logre el
pleno desarrollo de las distintas etapas de su vida. El art. 19 nmero 10 de la
Constitucin Poltica de la Repblica establece que los padres tienen el
derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
La ley no reglamenta expresamente la situacin del hijo de filiacin no
matrimonial que ha sido reconocido slo por uno de los padres, pero no cabe
duda que a ste le corresponder el ejercicio de este derecho.
La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en tres casos,
que son los siguientes:
i) cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo
caso a sta le corresponde ejercerlo, exigindose si la anuencia del tutor o
curador, si el mismo no lo fuese, art. 237;

2) cuando el padre o madre hubiese abandonado al hijo, art.

238; y
3.) cuando el hijo hubiese sido separado de su padre por inhabilidad moral
de ste, a menos que la medida haya sido revocada, art.
239.
La ley tambin regula quin y cmo se hace cargo de los gastos que
irrogue la educacin y crianza del hijo, dando las siguientes reglas al respecto:
a.

b. -

Si existe sociedad conyugal, sern de cargo de ella estos gastos;


Si no la hay, sea porque no estn casados o porque el rgimen

matrimonial es otro, ambos padres debern contribuir a solventar estos gastos


en proporcin a sus facultades econmicas; art. 230;
c.

Si el hijo tiene bienes propios, y slo en caso necesario, dichos

gastos pueden pagarse con ellos, procurando conservar los capitales, art. 231;
d. -

En caso de insuficiencia de los padres, la obligacin de educar,

conjuntamente con la de alimentar, pasa a los abuelos por una y otra lnea,
conjuntamente, art. 232.
El art. 233 reglamenta la situacin en que no haya acuerdo sobre la forma
de contribuir a los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo,
disponiendo que stos sern determinados por el juez de acuerdo a las
facultades econmicas de los obligados, conservando la facultad de poder
modificada de tiempo en tiempo, segn las circunstancias que sobrevengan.
En el caso que el hijo haya sido abandonado por sus padres, encargndose
de su alimentacin y crianza una tercera persona, y los padres quisieran
sacarlo del cuidado de ste, deben cumplirse dos condiciones:
- Los padres necesitarn autorizacin judicial previa, y el juez acceder a
su peticin slo si estima, fundado en razones graves, que ello es conveniente

para el hijo;
- Para que se proceda a la entrega del menor, es necesario, adems, que
previamente se pague al tercero los costos de crian/a y educacin en que
incurri, los que sern tasados por el juez, art.
240.
Es decir se establece una especie de derecho de retencin del menor por el
tercero mientras no se le reembolse lo que gast en su crianza y educacin,
ello parece inaceptable porque se est dejando a una persona en garanta del
pago de ciertos gastos, se le constituye en una especie de rehn del tercero.
Tambin reglamenta el legislador la situacin relativa al suministro de
alimentos al menor ausente de su casa en el art. 241. segn el cual: Si el hijo
menor de edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no
puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se
presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le
hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de
su posicin social". Agrega esta norma El que haga las suministraciones
deber dar noticia de ellas al padre o la madre lo ms pronto que fuere
posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad"
y finaliza sealando Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se
extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los
padres, toque la sustentacin del hijo".
Hay aqu una presuncin de autorizacin del padre o madre al hijo para
efectuar las adquisiciones que haga en razn de alimentos, por lo que deben
responder de ellas a quien hubiere efectuado las suministraciones al hijo. Esta
es una presuncin simplemente legal, que se configura por la concurrencia de
los siguientes requisitos;
a)

Menor ausente de su casa;


l

b)

Que dicho menor no est en condiciones de ser asistido por el padre, la

madre o la persona a cuyo cuidado se encuentre;


c) Que un tercero haga suministraciones a ttulo de alimentos al menor;
d)

Que dicho tercero d noticia de haberlas efectuado al padre, madre o

persona a cuyo cuidado est el menor lo ms pronto posible.


283. - 2.) De la patria potestad.
El Cdigo Civil antes de la reforma introducida por la Ley N 19.585, en
su art. 240 defina la patria potestad en la siguiente forma; es el conjunto de
derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre los bienes de sus
hijos no emancipados.
Coincidente con las ideas igualitarias que informan la Ley N 19.585 se
modific el concepto de patria potestad, la cual es definida en el art. 243 en la
siguiente forma: La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
coiresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados. En la legislacin anterior la patria potestad corresponda al
padre o madre legtimos. En virtud de la reforma pasan a ser titulares de ella
el padre o la madre, sin hacer distincin alguna al respecto.
Luego, sern titulares de la patria potestad el padre o la madre, no
importando si la filiacin es matrimonial o no matrimonial. Esta es una de las
reformas ms importantes que la Ley N 19.585 introduce al sistema del
Cdigo Civil. Baste tener presente que hasta la fecha de vigencia de dicha
ley, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 del Cdigo Civil, eran
titulares de la patria potestad slo el padre o la madre legtimos, y se ejerca
sobre los bienes del hijo legtimo, por consiguiente quedaban excluidos de
ella los hijos naturales, y con mayor razn los ilegtimos. Esta circunstancia
tiene especial importancia en lo que dice relacin con la representacin legal

de los hijos, ya que siendo sta uno de los derechos que la patria potestad
Confiere, slo la tenan, los padres legtimos respecto de los hijos legtimas. En el caso de los hijos
naturales la representacin legal de ellos corresponda al guardador, tutor o curador que se les
hubiere designado, y no al padre o madre, cualesquiera que haya sido la forma de reconocimiento.
De esto se derivan consecuencias diversas, como por ejemplo que para enajenar los bienes
inmuebles del hi jo natural se requera de pblica su basta conforme al art. 399 del Cdigo Civil.

Tambin son efectos de la patria potestad los derechos de goce y


administracin de los bienes del hijo, los que correspondan solo al padre o
madre legtimos, estando privados de ellos los padres naturales.
A partir de la vigencia de la Ley N 19.585, desaparecen todas estas
diferencias, encontrndose los padres, en lo que dice relacin con la patria
potestad, en igual situacin con total prescindencia de si la filiacin es
matrimonial o no matrimonial. La ley slo se refiere al padre o a la madre, sin
calificativo alguno, dejan do de existir los conceptos de hijo de familia,
padre de familia" y madre de familia", que se contemplaban en el antiguo
art. 240 del Cdigo Civil.
2S4. -Objeto de la patria potestad.
La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipa do, y
tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer, art. 243,
esto es sobre los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, los que de acuerdo al art. 77 se
encuentran en suspenso hasta que el nacimiento se efecte.
285.

-Titulares de la patria potestad.

En las normas anteriores a la vigencia de la Ley N 19.585 que daba muy


claro que la patria potestad era un atributo exclusivo del padre legtimo. > slo en su
defecto corresponda a la madre legtima.

Esta situacin cambia radicalmente, ya que en principio, la titularidad de la


patria potestad no est determinada por la ley, sino por la voluntad de los
padres, y slo en defecto de esta, es la ley la que determina al titular, y,
adems, en ciertos casos lo hace la justicia. En efecto, de acuerdo con el art.
244, en su nuevo texto, la determinacin del titular de la patria potestad puede
ser:
A) Convencional: Cuando los progenitores convienen que ella corresponda

al padre o a la madre, o a ambos conjuntamente. Esta convencin es solemne,


ya que el acuerdo coiTespondiente debe constar en escritura pblica o acta
extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, la que debe subinscribirse
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das
siguientes a su otorgamiento, art. 244 inc. 1 .
B) Legal: A falta del acuerdo antes sealado, la ley indica expresamente
que el ejercicio de la patria potestad corresponder al padre.
Adems, si falta el padre o madre que era titular de la patria potestad, sea
por acuerdo entre los padres, disposicin de la ley o resolucin judicial, los
derechos y deberes que ella confiere correspondern al otro de los padres, art.
244 inc. final.
C) Judicial: Por resolucin judicial se puede confiar el ejercicio de la patria
potestad al padre o madre que careca de l, o radicado en uno solo de los
padres, si la ejercan conjuntamente, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable. Entendemos que en este caso la situacin debe ser tal que las
pruebas rendidas durante el litigio lleven al juez a la conviccin que la nica
forma de proteger los intereses del hijo es cambiar al titular de la patria
potestad.
La interv encin de la justicia en esta materia debe producirse por peticin
de uno de los padres.
4 32

La resolucin judicial que ha dispuesto el cambio del titular de la patria


potestad, segn lo sealado, una vez ejecutoriada debe subinscribirsc al

margen de

la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes.

En los casos de determinacin de la titularidad de la patria potestad por


acuerdo de los padres o por resolucin judicial, la ley exige que la escritura
pblica o acta otorgada ante Oficial de Registro Civil, o la resolucin judicial,
una vez ejecutoriada, se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo, dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento o a haber quedado
ejecutoriada respectivamente.
El problema que aqu se plantea es si la subinscripcin dentro del plazo
sealado es una solemnidad del acuerdo, o tan slo una formalidad de
publicidad? Es importante dilucidar esta interrogante, ya que los efectos de no
practicarse la subinscripcin indi cada dentro del plazo sealado son distintos
en uno y otro caso. En efecto, si se estima que es una solemnidad del acuerdo,
la sancin a la no subinscripcin oportuna es la nulidad absoluta de aqul, en
tanto que si se considera que es una formalidad de publicidad, lo ser la
inoponibilidad del acto.
Por otro lado, si ha transcurrido el plazo sin que se haya practicado la
subinscripcin, est obligado el Oficial del Registro Civil a practicarla fuera
de plazo, o pude oponerse a ello, justamente por esta razn?
Hay argumentos para sustentar una y otra opinin.
Quienes estimen que la sancin es la inoponibilidad, pueden indicar que el
fundamento para sostener tal aserto se encuentra en el art. 246 que dispone
Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible
a terceros.
Pero en contrario de esta opinin se puede sealar que si la subinscripcin

es slo una medida de publicidad por qu razn se seal un plazo para


efectuarla? Adems, hay que tener presente que en otras materias como es el
caso del art. 1723 del Cdigo Civil se exigen como solemnidades escritura
pblica, subinscripcin y que sta se efecte dentro tambin de un plazo de 30
das.
Estimamos que en esta parte la redaccin del art. 24 no es la adecuada, es
poco clara, y creemos que sera fuente de problemas.
26. -Situacin de los padres que viven separados.

En este caso, la patria potestad ser ejercida por aquel de los padres que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, conforme al art. 225, art. 245
inc. I".

De acucido al art. 225, si los padres viven separados el cuidado personal de los hijos

corresponde a la madre, pero ello puede ser alterado por convencin de las partes o sentencia
judicial, debiendo en ambos casos precederse a la correspondiente subinscripcin al margen de la
correspondiente inscripcin de nacimiento del hijo.

Este acuerdo o la sentencia judicial, en su caso, estn sujetas a las normas


sobre subinscripcin precedentemente sealadas.
Aunque la ley no lo dice expresamente, estimamos que el acuerdo de los
padres sobre esta materia debe constar por escritura pblica o acta suscrita
ante cualquier Oficial de Registro Civil, para los efectos de poder proceder a
su subinscripcin.
287. -Caso de la filiacin determinada judicialmente con oposicin del
padre o madre.
Cuando la paternidad y la maternidad del hijo ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padrc y la madre, no coiTesponder a
stos la patria potestad, y deber designarse un tutor o curador al hijo. La

misma norma se aplica cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria
potestad, art. 248.
288. -Situacin del hijo cuya filiacin no est determinada legal mente ni

respecto del padre ni de la madre.


Como este hijo no tiene filiacin determinada de acuerdo con la ley,
respecto de ninguno de sus progenitores, y la patria potestad corresponde al
padre o a la madre, no hay quin pueda ejercerla a su respecto, razn por la
cual debe designrsele un tutor o curador.
289. -Rgimen de bienes existente entre los padres.
La ley seala expresamente, art. 247, que el rgimen de bienes existente
entre los padres no obsta a las reglas sobre la titularidad de la patria potestad.
Dado que a partir de la vigencia de la Ley N 19.585 el titular de la patria
potestad, y por consiguiente representante legal del hijo, puede ser variable,
ser necesario que quienes contraten con un menor tengan a la vista
certificado de nacimiento de ste de fecha reciente, para comprobar a travs
de las respectivas subinscripciones a quin corresponde el ejercicio de la
patria potestad.

290. -Derechos que confiere la patria potestad.


La patria potestad confiere a su titular los siguientes derechos:
a.

)Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo,

b. )Derecho de administrar los bienes del hijo, y


c.

JRepresentacin del menor.


l

Estos derechos son de orden pblico, de manera que no pueden ser objeto
de derogaciones, renuncias o pactos.
Estrictamente slo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la
administracin y la representacin son obligaciones que pesan sobre el titular
de la patria potestad.
29 i .

Derecho legal de goce de los bienes del hijo.

Este derecho corresponde al que se denominaba derecho de usufructo de


los bienes del hijo de familia conforme al art. 243, la que es cambiada por la
Ley N 19.585. Este cambio parece acertado porque el derecho en cuestin
no corresponde propiamente al del derecho real de usufructo, ya que por
ejemplo no confiere derecho de persecucin, propio de los derechos reales, en
contra de terceros adquirentes de los bienes del hijo.
No obstante lo sealado, y con el objeto de evitar cualquier tipo de
confusin en el art. 252 inc. final se precisa que El derecho legal de goce
recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre
los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regir
supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II, esto es por
aquellas que regulan del derecho real de usufructo.
Definicin:
De acuerdo con el art. 252 inc. 1 este

derecho "consiste en la tacultad de usar los

bienes del hijo y percibir sus frutos con cargo de co n so n ar la foima y sustancia de dichos bienes y
de restituirlos, si no son fungiblcs: o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
genero, o de pagar su valor, si son fungiblcs".

Basta una simple lectura para comprobar que esta definicin es muy
similar a la que el art. 764 da del derecho de usufructo.
Caractersticas:

El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta las siguientes
caractersticas:
.

Su titular no goza del derecho de persecucin,

b.

Es un derecho personalsimo, art. 252 inc. l u. por

consiguiente no

puede enajenarse, renunciare, transmitirse, etc.

C. -

No obliga a rendir fianza o caucin de restitucin y conser

vacin, ni tampoco a hacer inventario solemne. Pero en caso de no

hacerse

inventario solemne el titular de la patria potestad deber llevar una descripcin circunstanciada de
los bienes desde que entre a gozar de el los.

La relevacin de la obligacin de hacer inventario solemne debe


entenderse sin perjuicio de lo establecido en el art. 124, esto, si el titular de la
patria potestad, y por ende del derecho legal de goce, enviuda, y quisiera
volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes del hijo
que est administrando.
d.

Si quien es titular del derecho legal de goce es la madre casada

en rgimen de sociedad conyugal, se la considerar separada parcialmente de


bienes respecto del ejercicio de este derecho y de lo que en l obtenga, esta
separacin se rige por las nomias del art. 150 del Cdigo Civil.
La razn de esta norma es la siguiente Los frutos, como consecuencia del
derecho legal de goce, deberan incorporarse por regla general, al patrimonio
del padre o madre que ejerza este derecho. Sin embargo en el caso de la mujer
casada en rgimen de sociedad conyugal, lo anterior significara que los frutos
ingresaran a la sociedad conyugal y pasaran a ser administrados por el
marido..., segn lo seala el informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia, Boletn N 1060-07. Es fcil de comprender que de no
existir esta nonna el marido privado de la patria potestad, aprovechara de los
frutos obtenidos por su mujer en el ejercicio del derecho legal de goce, ya que
stos ingresaran al haber de la sociedad conyugal cuya administracin le
l

corresponde.
E. -

La ley tambin reglamenta la situacin en que la patria potestad

corresponde conjuntamente a ambos padres, en tal caso, el derecho legal de


goce se distribuir en la forma que ellos acuerden, y falta de tal acuerdo, por
iguales partes entre ellos, art. 252 inc. final.
Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce:
En principio, y de acuerdo con lo que dispone el art. 250, este derecho se
ejerce sobre "todos los bienes del hijo", pero ello es slo un principio, porque
en la prctica no es as, ya que quedan excluidos de l los siguientes bienes:
a)

Los bienes que integran el peculio profesional o industrial, esto es los

bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin


o industria.
Aplicando por analoga el art. 150 debe concluirse que componen este
peculio, adems, todos los bienes que con ellos adquiera, y los frutos que
produzcan unos y otros.
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, es lgico concluir que slo
puede tener peculio profesional o industrial el hijo que sea menor adulto, ya
que si es impber es absolutamente incapaz.
El trabajo que el hijo desempea deber se remunerado. Pero segn lo ha
sostenido mayoritariamente la doctrina nacional, a diferencia de lo que sucede
en el patrimonio reservado de la mujer casada, no es necesario que sea
separado del de sus padres.
De acuerdo con el Cdigo de Minera, las minas que el hijo descubra o
denuncie ingresan a su peculio profesional. Pero si se trata de minas que el
hijo ha adquirido a cualquier ttulo, sea gratuito u oneroso, quedan sometidas
a un rgimen especial: el goce se limita a la mitad de los productos de la
mina, respondindose al hijo por la otra mitad, art. 250 inc. final. Ello porque

de otra manera el derecho de dominio del hijo sobre la mina sera ilusorio, ya
que el titular del derecho de goce podra incluso agotarla ejerciendo su
derecho.
Respecto de peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad
tanto para actos judiciales como para los extrajudiciales, art. 251, con la sola
salvedad de las excepciones contempladas en el art. 254 que exige
autorizacin judicial pata enajenar o gravar los bienes races del hijo aun
pertenecientes a

SU peculio profesional o industrial, y como tambin para la de sus derechos

heieditaros.

En el peculio profesional el domino, goce y administracin de los bienes


que lo componen pertenecen al hijo en forma exclusiva, nada tiene que ver
con ellos el titular de la patria potestad.
b)

Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado

cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la


administracin quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condicin
de obtener la emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de
estos bienes el hijo.
La clusula en que se ha dispuesto que no tenga el goce o la administracin
quien ejerza la patria potestad, o en que se dispone que tenga el goce de los
bienes donados, dejados en herencia o legado el hijo, debe ser expresa.
En lo que dice relacin con la condicin de obtener la emancipacin, el
legislador ha dado la solucin indicada, porque la emancipacin del hijo no
depende de la voluntad del donante o testador, ya que para que ella se
produzca se requiere causa legal o decreto judicial. Por ello es que
interpretando la voluntad del testador o donante, y para darle cumplimiento
-ya que ello no puede hacerse en la forma establecida- el legislador se encarga
de cumplirla en la forma que ms se acerca al deseo de quin hace la

liberalidad, privando al titular de la patria potestad del derecho de goce de los


bienes del hijo adquiridos por ste por donacin herencia o legado con la
citada condicin.
c)

Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.


En estos dos ltimos casos, el goce corresponder al hijo o al otro padre.
La ley dispone expresamente, art. 253 inc. 2U.que si el padre o madre que tiene la
patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o ms de los bienes del hijo, este
pasar al otro: y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar
un curador para su administracin.
292. - Administracin de los bienes del hijo.
La regla general en esta materia es que la administracin de los bienes del
hijo corresponde al padre o madre que tenga el derecho legal de goce sobre
ellos, y en caso que ambos estuviesen impedidos, la administracin
corresponder a un curador, art. 253.
Hacen excepcin a lo sealado los bienes pertenecientes al peculio
profesional o industrial del hijo en que la administracin le corresponde a ste
con la limitacin indicada en al art. 254.
Limitaciones a la administracin de los bienes del hijo:
En principio, quien tiene la administracin de los bienes del hijo dispone
de amplias facultades, pudiendo por consiguiente ejecutar libremente toda
clase de actos, con las limitaciones que la ley ha establecido expresamente al
efecto y que son las siguientes:
i)

Enajenacin y gravamen de los bienes races del hijo, para lo cual se

requiere previa autorizacin judicial otorgada con conocimiento de causa, aun


cuando ellos pertenezcan al peculio profesional o industrial de ste.

2) Enajenacin de los derechos hereditarios del hijo, tambin en este caso

se requiere autorizacin judicial previa otorgada con conocimiento de causa.


3) Donacin de los bienes del hijo, ya que para ello hay que sujetarse a la
forma y limitaciones establecidas para los tutores y curadores, art. 255. En
consecuencia, no se pueden donar bienes races del hijo, ni aun con
autorizacin judicial, en cambio los bienes muebles de ste pueden donarse
previa autorizacin judicial conferida por razones graves, como la de socorrer
a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica
y otras semejantes, con tal que la donacin sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe
sus capitales productivos, arts. 255 y 402.

4) Arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo, tambin aqu se
est sujeto a la forma y limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Vale
decir, que los predios rsticos no pueden arrendarse por ms de ocho aos y
los urbanos por ms de cinco, ni, en ningn caso, por ms del nmero de aos
que le fallen ai hijo para llegar a la mayora de edad. Si el arrendamiento se
hiciere por plazos mayores ser inoponible para el hijo en el tiempo que
excediere de los lmites indicados.
5) Aceptacin o repudiacin de una herencia deferida al hijo. En estos
casos debe procederse en igual forma que los guardadores, art. 255; es decir,
debe aceptarse la herencia con beneficio de inventario, art. 397; pero hay que
tener presente que si no se hace as, ello no tiene mucha importancia poique
la ley confiere de pleno derecho este beneficio a los incapaces, art. 1250 inc.
2o. Por otro lado, para repudiar una

herencia se necesita de autorizacin judicial con conocimiento

de causa, art. 397.

Responsabilidad del padre o madre en la administracin de los bienes del


hijo:
El padre o la madre responden hasta de la culpa leve, en la administracin

de los bienes del hijo. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la


propiedad y a los utos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la
administracin, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce
ambas facultades sobre los bienes, art. 256.
Cese de la administracin:
Cesa la administracin de los bienes del hijo en los casos siguientes:
a) Con la emancipacin, pues ella pone fin a la patria potestad y siendo la

administracin una consecuencia de sta, termina con ella;


b) Con la suspensin de la patria potestad, art. 257 inc. 2"
c)

Cuando el padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o

grave negligencia habitual, art. 257 inc. lu. Se requiere, para que opere esta causal de
suspensin, que el dolo o grave negligencia habitual se establezca por sentencia judicial, la cual
debe subinscribirsc al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Obligacin de quien tiene la patria potestad cuando sta se extingue:


En el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo se estableca que al trmino
de la patria potestad, los hijos podan exigir a sus padres rendicin de cuentas
de la administracin que haban hecho de sus bienes. Pero en la discusin
parlamentaria se estim que ello era inconveniente para la convivencia
familiar, y adems innecesario ya que era de suponer que quien ejerca la ad
ministracin ha informado adecuada y oportunamente a su hijo de ello. Por
esta razn se opt por establecer que al trmino de la patria potestad, los
padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan
ejercido sobre sus bienes, art. 259.
293. - Representacin legal del hijo.
El hijo puede ser absoluta o relativamente incapaz, segn sea impber o
menor adulto. En el primer caso no puede actuar por s mismo y slo podr

celebrar actos y contratos o comparecer enjuicio a travs de su representante


legal, y en el segundo, puede hacerlo personalmente autorizado por su
representante legal o representado por ste.
Sin embargo, esta incapacidad tiene algunas excepciones, ya que hay
algunos actos para los cuales el hijo, si es menor adulto, tiene capacidad
propia, pudiendo actuar en ellos por s slo, tales son:
Los actos judiciales y extrajudiciales que digan relacin con su peculio

a)

profesional o industrial, con la sola limitacin ya seala da, arts. 251 y 254.
b) Otorgar testamento, art. 262 en relacin con el art. 1004.
Reconocer hijos, art. 262;

c)

d) Contraer matrimonio, cierto es que el hijo necesita del consentimiento


de sus padres para contraer matrimonio, pero ello no es en virtud de la patria
potestad, sino de la autoridad paterna, y su omisin no afecta la validez del
vinculo matrimonial.
Fuera de estos casos se requiere de la autorizacin o representacin del
representante legal.
En lo que dice relacin con la representacin del hijo hay que distinguir
entre actos extrajudiciales y actos judiciales.
a

- Actos extrajudiciales:

La representacin legal del hijo corresponde al titular de la patria potestad,


quien, como se ha sealado, puede ser el padre, la madre o ambos. Si ninguno
de stos la tuviere, lo representar el respectivo curador.
Para subsanar la incapacidad del hijo para realizar actos extra- judiciales es
necesario, entonces, que el titular de la patria potestad asuma su
representacin o que le autorice para ejecutar el acto.
Aunque la ley no lo resuelve expresamente debe concluirse que la
autorizacin puede ser expresa o tcita, salvo que en algn caso especial.
l

COniO es el del art. 26 1 inc. 2o. la ley exija que sea solemne.

En caso de que el titular de la patria potestad se niegue a dar la


autorizacin para actos extrajudiciales o est impedido de hacerlo, no procede
la autorizacin judicial subsidiaria de la justicia. La autorizacin judicial
subsidiaria requiere de texto expreso, y en este caso no lo hay.
Los actos jurdicos realizados por el hijo, que no hubieren sido autorizados
o ratificados por el titular de la patria potestad, o el curador en su caso, obligan al
hijo exclusivamente en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. l u, pero este, en ningn
caso, puede tomar dinero a inters ni comprar al fiado, sin autorizacin escrita de dichas personas,
y si lo hiciere sin dicho requisito slo resultara obligado hasta concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos, art. 260 inc. 2".

Ahora tratndose de actos realizados por el hijo a travs de sus


representantes legales o autorizados o ratificados por escrito por stos, hay
que distinguir si los padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal o
si no hay tal rgimen matrimonial:
a) Si los padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal, los actos y

contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial


obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de
ese rgimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del
beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc.
1-.

b) Si no hay rgimen de sociedad conyugal, esos actos o contratos slo


obligan al padre o madre que haya intervenido, ello sin perjuicio de que pueda
repetir contra el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a
las necesidades del hijo, art. 261 inc. 2u.
Cabe destacar que en todos estos casos la ley exige que la ratificacin
hecha por el padre o la madre sea por escrito.
B. - Actos judiciales:

Para el anlisis de esta materia es menester distinguir tres grupos de


situaciones:
a.

- Acciones civiles:

Hay que distinguir, a su vez, si el hijo acta como demandante o como


demandado:
- Si el hijo es demandante, deber actuar autorizado o representado por el
padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos si la ejercen de
manera conjunta. En caso de que el padre, la

madre o ambos nieguen su

consentimiento al hi jo para el ejercicio de la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si
estn inhabilitados para prestarlo, puede el juez suplirlo, y al hacerlo dar al hijo un curador para la
litis, art. 264.

- Si el hijo es demandado, el actor deber dirigirse contra el padre o la


madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en el
litigio. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija
en contra de uno de ellos.
Si el padre o la madre no pudieren o no quisieren prestar su autorizacin o
representacin, podr suplirla el juez, y dar al hijo un curador para la lilis.
b. -Acciones penales:
Al respecto cabe distinguir si el hijo es querellante o si la accin penal se
dirige en su contra:
- Si el hijo es querellante necesitar de la autorizacin o representacin del
padre o madre que ejerce la patria potestad, o de ambos, si la ejercen en
conjunto. En caso de negativa para prestar el consentimiento o inhabilidad
para ello, se aplica la misma regla que se vio para el caso en que el hijo es
actor en materia civil.
- Si la accin penal se dirige contra el hijo no es necesaria la intervencin
paterna o materna; pero el padre o la madre que tiene la patria potestad est

obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266.
c.

-Juicios entre el hijo y el padre o madre:

El art. 263 regula la situacin en que el hijo litiga como actor en contra del
padre o la madre que ejerce la patria potestad, y establece que en tal caso le
ser necesario al hijo obtener la venia del juez, y que si ste la otorga deber
darle un curador para la litis, arts. 263 inc.

r.

Aun cuando la ley no reglamenta la situacin de que sea el padre o la


madre que ejerce la patria potestad quien demanda al hijo, la doctrina estima
que en este caso el padre

la madre estara

autorizando al hijo para com parecer en

juicio, y que como el hijo es m enor de edad hay que designarle un curador ad litcm.

En caso de juicios entre el padre o la madre, que tiene la patria potestad,


con el hijo, sea que el padre o la madre acten como demandantes o
demandados, stos debern proveer al hijo de expensas para el juicio, las que
regular incidentalmente el tribunal, tomado en consideracin la cuanta e
importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes, art. 263
inc. 2u.
Esta norma es nueva y tiene gran importancia por la frecuencia con que se
presentan juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos.
Antes de la dictacin de la Ley

N 19.585 esta materia era discutible, pues el Cdigo slo

estableca la obligacin de otorgar expensas tratndose de los juicios criminales seguidos en contra
del hi jo, norma que se mantiene en la actualidad en el art. 266.

294

. - Suspensin de la patria potestad.


La patria potestad se suspende sin extinguirse durante su ejercicio, por las

causales indicadas en el art. 267, que son:


D Demencia del padre o madrc que la ejerce. No es necesaria interdiccin
en este caso.

4 32

2) Menor edad del padre o madre,

3) Estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de


administrar su propios bienes, y
4) Por prolongada ausencia o impedimento fsico del padre o madre que
ejerce la patria potestad, de los cuales se siga perjuicio grave para los
intereses del hijo, a que el padre ausente o impedido no provee.
El efecto de la suspensin de la patria potestad es que el padre o la madre
que la ejerce queda privado de la administracin de los bienes del hijo y de su
representacin, y en estos casos la patria potestad la ejercer el otro padre.
Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres, el hijo quedar
sujeto a guarda.
En caso de que la causa de la suspensin de la patria potestad se deba a
menor edad del padre o de la madre, sta se produce de pleno derecho. En los
dems casos, deber ser decretada por el juez con conocimiento de causa y
despus de haber odo a los parientes del hijo y al defensor de menores, art.
268.
Por otro lado, la ley faculta expresamente al juez para que en inters del
hijo, pueda decretar que el padre o la madre recupere la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin.
Tambin el legislador se preocup de establecer formalidades de
publicidad, tanto para la resolucin que decrete la suspensin de la patria
potestad como para la que la deje sin efecto, ya que dispone que ellas debern
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
295. - De la emancipacin.
De acuerdo a lo que dispone el art. 269 la emancipacin es un hecho que
pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, segn sea el
l

En realidad en esta materia la Ley N 19.585 introdujo muy pocas


modificaciones a lo ya existente, siendo posiblemente la que ms resalta la
eliminacin de la emancipacin voluntaria, lo que en realidad tena muy poca
trascendencia ya que prcticamente no se haca uso de ella.
Luego, y de acuerdo a lo sealado, ahora la emancipacin es legal o
judicial solamente.
La emancipacin legal se produce por el solo ministerio de la ley al
configurarse alguna de

las causales contempladas en el art. 270 que son prcticamente las

mismas que existan antes con algunas pequeas modificaciones derivadas del hecho de que la
patria potestad la puede tener el padre, la madre o ambos.

La emancipacin judicial se origina por resolucin judicial fundada en


alguna de las causales taxativamente sealadas en el art.

2 7 1. A q u s e introducen

algunos pequeos cambios, asi por ejemplo, en el Cdigo original para que se produzca la
emancipacin judicial por malos tratos, estos tenan que poner en peligro la vida o causarle graves
daos al menor, exigencias estas que se suprimen: en el caso de condena por delito de quien ejerce
la patria potestad, se reemplaza la pena de cuatro aos de reclusin o presidio u otra de igual o
mayor naturaleza" por la de "pena aflictiva", agregndose que la causal se mantiene aunque exista
indulto, a menos que atendida la naturaleza del delito, el juez estim e que no existe riesgo para el
inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.

Tambin se produce la emancipacin en el caso contemplado en el art. 370


bis del Cdigo Penal, que dice El que fuera condenado por alguno de los
delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometidos en la persona
de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria potestad si la
tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona
y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo
declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si
correspondiere y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin

practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor. El pariente


condenado conservara, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la vctima y sus descendientes".
La emancipacin es irrevocable, art. 272. Pero la actual ley establece una
excepcin a este principio que son los casos en que la emancipacin se haya
producido por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la
inhabilidad moral del padre

O madre, ya que en estos casos la emancipacin puede ser

dejada sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, y siempre que se acredite
fehacientemente la existencia del desaparecido o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso. Pero,
adems, debe constar que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
Hay que tener presente en este punto que la ley establece que la revocacin de la emancipacin
proceder slo una vez.

Tambin se contempla una fonnalidad de publicidad para la resolucin que


revoque la emancipacin, ya que se dispone que ella slo producir efectos
desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Captulo

xiv

L a A dopcin

%. -Concepto c importancia.
Al clasificar la filiacin se seal que sta poda ser natural o adoptiva (N

232) y que exista una profunda diferencia entre ellas, ya que la primera se
origina en un hecho biolgico -la procreacin-, en tanto que la segunda es un
vinculo esencialmente legal, originado por una resolucin judicial.
La importancia de la adopcin queda reflejada en la finalidad que con ella
se persigue, la que es sealada en el inc. Io del art. Io de la Ley N 19.620,
que dispone: La adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del
adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una
familia que Je brinde afecto, y le procure los cuidados tendientes a satisfacer
sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser
proporciona do por su familia de origen.
297. -Evolucinlegislativa.
El Cdigo Civil no contempl la adopcin, por razones que aun hoy en da
no se logra establecer con claridad. Este vaco legal llev a quienes deseaban adoptar
a recurrir a medios fraudulentos com o el de reconocer com o hijo natural al que se deseaba adoptar,
o lisa y llanamente a inscribirlo como hijo legtimo.

Esta situacin hizo necesario que se llenara dicho vaco legal, y es as


como en el ao 1943 se promulga la Ley N 5.343, que incorpora la adopcin
a la legislacin nacional.
Posteriormente dicha ley fue reemplazada por la Ley N 7.613. A su vez, y
sin derogar esta ltima, se establecen normas sobre adopcin de menores en la
Ley N 16.346, la cual fue sustituida por la Ley N 18.703.
Finalmente, la Ley N 19.620 dicta normas sobre adopcin, y adems,
deroga expresamente las Leyes Ns. 7.613 y 18.703.
298. - La adopcin constituye estado civil.
LOS artS . l u inc. r y 37 de la Ley N'J 19.620 establecen claram ente que la adopcin confiere
al adoptado el estado civil de hijo del o los adoptantes.

299. - Intervencin del Servicio Nacional de Menores en la adopcin.

La Ley N 19.620 da un papel importante el Servicio Nacional de Menores


en materia de adopcin, estableciendo la intervencin
o participacin de ste o de los organismos acreditados ante l en los trmites
y procedimientos necesarios para ella.
La ley mencionada contempla tambin los "organismos acreditados ante el
Servicio Nacional de Menores, los que tambin participan, al igual que
aqul, en las gestiones de adopcin como se ha sealado. Esta acreditacin se
puede otorgar nicamente a las corporaciones o fundaciones, esto es a
personas jurdicas de derecho privado que no persigan fin de lucro, y siempre
que dentro de su objeto contemplen la asistencia o proteccin de menores de
edad, y que, adems, demuestren competencia tcnica y profesional para
ejecutar programas de adopcin, y sean dirigidas por personas idneas.
Corresponde al Director del Servicio Nacional de Menores conceder o

denegar dicha acreditacin, el mismo funcionario puede tambin suspenderla


o revocarla, art. 6 Ley n i 9.620.
El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante l
estn facultados para:
a)

I lacerse parte en todos los asuntos que regula la ley de adopcin en

defensa de los derechos del menor que est comprendido en sus normas. Esto
pueden hacerlo hasta que surta efectos la adopcin, e incluso despus de ello,
en los juicios de nulidad de la adopcin.
b) Intervenir en los programas de adopcin, entendiendo por tales el
conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia
responsable; lo que deben realizar a travs de profesionales expertos o
habilitados en esta materia. Dichos programas abarcan en especial el apoyo y
la orientacin de la familia de origen del menor, la recepcin y cuidado de
ste, la evaluacin tcnica de los solicitantes y la preparacin de stos como
familia adoptiva, debiendo al efecto acreditar su idoneidad fsica, moral,
psicolgica y mental.
Se entiende por familia de origen para este efecto, a los ascendientes y a
los otros consanguneos de grado ms prximo, y a falta de ellos, a quienes
tengan al menor bajo su cuidado.
Por otra parte el Servicio Nacional de Menores debe llevar dos registros,
que son los que se indican a continuacin:
- EJ registro de las personas interesadas en la adopcin de un menor de
edad, debiendo distinguirse entre los que tengan residencia en Chile y los que
tengan residencia en el extranjero.
- El registro de personas que pueden ser adoptadas.
El Servicio Nacional de Menores tiene la obligacin de velar por la
actualizacin de estos dos registros.

La circunstancia de no figurar en los registros recin mencionados no


impide adoptar ni ser adoptado, siempre que concurran los requisitos que al
efecto exige la ley.
300

. -Personas que pueden adoptar.


El o los adoptantes deben ser personas naturales, esto no est

expresamente establecido por el legislador, pero se llega necesaria y


lgicamente a esta conclusin, porque las personas jurdicas slo intervienen
en el campo patrimonial y no en el del derecho de familia y, adems, porque,
al sealar los requisitos que debe reunir el adoptante, el legislador se refiere a
los cnyuges o a las personas solteras o viudas, es decir, hace referencia al
estado civil de las personas, y es sabido que las personas jurdicas por su
propia naturaleza carecen de estado civil.
En relacin con los requisitos que debe reunir la persona que desea adoptar
en necesario distinguir entre la constitucin de la adopcin por personas
residentes en Chile, y por personas no residentes en Chile.
301. -Constitucin de la adopcin por personas residentes en Chile.
Este es el caso en que la persona o las personas interesadas en adoptar
tienen residencia permanente en Chile, no importando si son chilenos o
extranjeros, a lo que se atiende no es a la nacionalidad sino a si se tiene
residencia pennanente dentro del territorio nacional. En relacin con ellas hay
que sealar lo siguiente:
a

Dentro de estas personas interesadas en adoptar tienen preferencia o

mejor derecho los cnyuges, chilenos o extranjeros, que renan los siguientes
requisitos:
a)

Dos o ms aos de matrimonio, no obstante este plazo no es exigible


l

cuando uno o ambos cnyuges padezcan de infertilidad;


b) Que hayan sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y
moralmente idneos por el Servicio Nacional de Menores o una institucin
acreditada ante ste;
c)

Que sean mayores de 25 aos de edad y menores de 60 aos y con 20

aos o ms de diferencia con el menor adoptado. El juez, por resolucin


fundada, puede rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos, pero esta
rebaja no puede exceder de 5 aos. Este requisito no es exigible si uno de los
adoptantes es ascendiente por consanguinidad del adoptado.
d) Los cnyuges debern actuar siempre de consuno en las gestiones de la
adopcin que requieran de expresin de la voluntad de los adoptantes.
b. Si

no existen cnyuges que tengan inters en adoptar que cumplan todas

las exigencias legales, o que slo les falte la residencia en Chile, puede optar
como adoptante una persona soltera o viuda, la cual debe cumplir con los
siguientes requisitos;
a)

Ser chilena, luego la nacionalidad chilena se exige para adoptar slo

cuando no se trata de cnyuges;


b) Tener residencia permanente en Chile;
c)

Ser mayor de 25 aos y menor de 60 y tener con el adoptado una

diferencia de 20 o ms aos;
d) Que haya sido evaluado como fsica, mental, psicolgica y moralmente
idneo por el Servicio Nacional de Menores o alguno de los organismos
acreditados ante dicho servicio;
c)

Haber participado en alguno de los programas de adopcin del Servicio

Nacional de Menores o de los organismos acreditados ante ste.


Cabe destacar que si hay cnyuges interesados en adoptar pero que no
tengan residencia permanente en Chile, se da preferencia

para ello a las personas

solteros o viudas de nacionalidad chilena con residencia permanente en este pas.

En caso de haber varios solteros o viudos interesados en adoptar que


renan similares condiciones, el tribunal debe preferir a aquellos que sean
parientes consanguneos del menor, y a falta de ellos, a quien tenga su
cuidado personal.
Hay que destacar que puede otorgarse la adopcin al viudo o viuda,
siempre que se haya iniciado la tramitacin de la adopcin en vida de ambos
cnyuges; pero, aun cuando la tramitacin de la adopcin no se hubiere
iniciado estando vivos los dos, puede otorgarse la adopcin al viudo o viuda,
si el difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el
sobreviviente. La voluntad de adoptar del cnyuge difunto debe probarse por
instrumento pblico, por testamento o por un conjunto de testimonios
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, no siendo suficiente
para este efecto la sola prueba testimonial.
En el caso de adopcin por un viudo o viuda, ella se entender hecha por
ambos cnyuges desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada en
la sentencia que constituye la adopcin.
302. - Constitucin de la adopcin por personas no residentes en Chile.
Tambin pueden adoptar los cnyuges no residentes en Chile, sean
chilenos o extranjeros, pero solamente cuando no existan matrimonios,
chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en
adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales.
La circunstancia de

i existir matrimonios chilenos o extranjeros con residencia

permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos que exige la ley.
deber ser certificado por el Servicio Nacional de Menores sobre la hasc de los registros a que se
hizo referencia en el N 283.

Cabe sealar que de acuerdo al art. 21 de la Ley N 19.620 cuando hay


l

cnyuges interesados en adoptar a los que falte la residencia permanente en


Chile, puede optar como adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con
residencia permanente en el pas.
Por otra parte, el juez est facultado para acoger a tramitacin la solicitud
de adopcin de un menor presentada por un matrimonio no residente en
Chile, no obstante que haya personas interesadas que cumplan este requisito,
si median razones de mayor conveniencia para el inters superior del menor,
las que deben exponerse fundadamente en la misma resolucin.
Para que se otorgue la adopcin a no residentes en Chile debe tratarse de
cnyuges que cumplan todos y cada uno de los requisitos sealados en las
letras a, b, c y d de la letra A del nmero 285, o de personas viudas que
renan todas las condiciones que se exigen para los viudos residentes en
Chile, art. 31 Ley N 19.620.
303.

Personas que pueden ser adoptadas.

De acuerdo con el art.

8 o de la Ley N 19.620, pueden ser adoptados los menores de

dieciocho (18) aos que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:


a)

Aquel cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de

hace rae caigo responsablemente de l, y que expresen su voluntad de


entregarlo en adopcin ante juez competente.
b) El que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes.
c)

El que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin de

tribunal competente.
Luego, slo es posible adoptar menores de edad, y que, adems, se
encuentren en alguna de las situaciones sealadas.

304.

- Procedimientos previos a la adopcin.


Se aplican diferentes procedimientos previos a la adopcin, segn de cual

situacin de las sealadas en el nmero precedente se trata, razn por la cual


se analizarn en forma separada:
Previamente es necesario sealar que es competente pana intervenir en los
procedimientos previos a la adopcin el juez de familia, art, 8

n i 3

Ley N

19.968. Si el m enor se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de M enores o de un


organismo acreditado ante ste, se entiende por domicilio del menor el de la respectiva institucin.
No obstante lo anterior, en caso que existiera una medida de proteccin anterior al inicio del
procedimiento, ser competente el tribunal que la dict.
a ) Menor

cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de

hacerse cargo de l, y que expresan su voluntad de entregarlo en adopcin


ante juez competente.
En este caso, es necesario para iniciar el procedimiento previo a la
adopcin, una declaracin expresa de voluntad de los padres o del padre o la
madre, en orden a dar en adopcin al menor. Esta declaracin debe hacerse
ante el juez competente. Cabe sealar que dichos padres tienen un plazo de 30
das contados desde que hicieron la declaracin para retractarse. Vencido
dicho plazo no pueden ejercer este derecho
El procedimiento aplicable es el establecido en el artculo 9 de la

Ley N

19.620, sustituido por el artculo 125 de la Ley N 19.963.

Si la gestin de adopcin estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de


Menores, y el juez no resolviere dentro del plazo antes sealado, se entienden
comprobadas las circunstancias de que los padres no se encuentran
capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor,
lo cual deber ser certificado por el Secretario del Tribunal a peticin verbal
del interesado.

La resolucin que declare que el menor puede ser adoptado, o la


certificacin, en su caso, deben ser puestas en conocimiento del Servicio
Nacional de Menores para los efectos del incluir al menor en el registro de
personas que pueden ser adoptadas.
Este procedimiento previo a la adopcin, puede iniciarse incluso antes del
nacimiento del menor, pero nicamente si es patrocina do por el Servicio
Nacional de Menores o un oiganismo acreditado ante l, debiendo realizarse
todas las gestiones que correspondan, de manera que slo queden pendientes
la ratificacin de la madre y la dictacin de la sentencia.
La madre debe ratificar su voluntad de entregar al menor en adopcin
dentro del plazo de 30 das contados desde el parto, y si no lo hiciere se la
tendr por desistida de la decisin de dar a su hijo en adopcin. Este plazo es
fatal.
La madre no puede ser objeto de apremios para que ratifique.
En caso de fallecimiento de la madre anterior a la ratificacin, es suficiente
manifestacin de voluntad de dar en adopcin al menor, la que conste en el
proceso.
El juez tiene el plazo fatal de 5 das contados desde la ratificacin de la
madre para resolver.
b) Menor que es descendiente consanguneo de alguno de los adoptantes:
En el caso que uno de los cnyuges que desean adoptar al menor sea su
padre o madre, y slo l o ella lo ha reconocido como hijo, se aplica
directamente el procedimiento de adopcin.
En tanto que si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene
filiacin matrimonial, es necesario, para la adopcin por uno de ellos, el
consentimiento del otro padre o madre, aplicndose en lo que corresponda lo
establecido en el art. 9de

la Ley N 19.620. esto es lo analizado en el nmero precedente.

Pero si falta el otro padre o madre, o si ste se opusiere a la adopcin, el juez, en el menor tiempo
posible, resolver si el menor es susceptible de ser adoptado de acuerdo a lo que se indicar en la
letra c).

Estas reglas se aplican

no slo cuando uno de los cnyuges que desea adoptares el padre

o madre del menor, sino que tambin cuando es otro ascendiente consanguneo del padre o madre
del menor.
c)

Menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin

judicial de tribunal competente:


En este caso es necesaria la existencia de una resolucin judicial que
declare que el menor es susceptible de ser adoptado.
Para estos efectos es indiferente si la filiacin est o no determinada.
Es procedente la declaracin judicial de ser el menor susceptible de ser
adoptado cuando el padre, la madre o la persona a quien se haya confiado su
cuidado se encuentre en una o ms de las siguientes situaciones:
1. Est inhabilitado fsica o moralmente para ejercer el cuidado personal de
conformidad a lo dispuesto en el art. 226 del Cdigo Civil.
2. No le proporciona atencin personal, afectiva o econmica durante el

plazo de seis meses, este plazo se reduce a tres meses si el menor tiene menos
de dos aos de edad, y a cuarenta y cinco das, si fuese menor de seis meses.
Se deja expresa constancia en la ley, art. 12 N 2, que la falta de recursos
econmicos para atender al menor no constituye causal suficiente para esta
declaracin.
3. Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de
menores o a un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones
legales.
Como es bastante difcil acreditar la existencia de este nimo, el legislador
establece presunciones al respecto. En conformidad a ellas, el nimo del
padre, la madre o la persona a cuyo cuidado se ha entregado al menor de

liberarse de sus obligaciones legales se presume en los siguientes casos:


a.

-Cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o de un

tercero no obedezca a causa justificada, que la haga ms conveniente a los


intereses del menor que el cuidado personal del padre, madre o las personas a
quienes se haya confiado su cuidado.
b. -Cuando el padre, madre o la persona a cuyo cuidado est el menor no lo
haya visitado por lo menos una vez dentro del plazo de seis meses, o del de
tres meses si el menor tuviere menos de dos aos, o del de cuarenta y cinco
das, si fuese menor de seis meses, salvo que exista causa justificada para ello.
Para este efecto, la respectiva institucin deber registrar las visitas que
dichas personas hagan al menor.
Si el menor no ha sido entregado a una institucin pblica o privada, sino
que a un tercero, ste deber informar al juez competente del hecho de la
entrega

de lo expresado por el o los padres

o por la persona que lo tenga bajo su

cuidado.

Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado.


Artculo 14 Ley N 19.620 modificado porart. 125 N 4 Ley N 19.968.
305. - Competencia >procedimiento de adopcin.
No obsta que a la adopcin de un menor por personas residentes en Chile y
por no residentes en este pas se aplica el mismo procedimiento, art. 29, Ley
N 19.620, aunque existen algunas diferencias que es necesario destacar:
a)

Adopcin por personas residentes en Chile:

Es competente para conocer de este procedimiento de adopcin el juez de


letras de menores del domicilio de los adoptantes.
La adopcin se tramita en un procedimiento no contencioso, en el cual no
es admisible oposicin. Las cuestiones que se susciten debern tramitarse en

cuaderno separado.
La solicitud de adopcin, por la que se da comienzo a este procedimiento,
debe ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiere de acuerdo
con los arts. 20, 21 y 22 de la Ley N 19.620, en presencia del secretario del
tribunal, el cual deber certificar la identidad de los comparecientes. A dicha
solicitud deben acompaarse todos los antecedentes que se especifican en los
nmeros 1,2 y 3 del art. 23 de la Ley N 19.620.
El tribunal tiene la obligacin de verificar si la solicitud cumple la
totalidad de los requisitos legales, y encaso de ser ello afirmativo la acoger a
tramitacin.
En la misma resolucin en que se acoge a tramitacin la solicitud de
adopcin, el juez, de oficio, decretar las diligencias necesarias para poder
comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin trae al menor, y, adems,
si lo estima necesario, aquellas otras que permitan complementar la
evaluacin de la idoneidad de los peticionarios. Estas diligencias deben
realizarse en un plazo de sesenta das, vencido el cual aquellas que no se
hayan cumplido se tendrn por no decretadas y el tribunal dictar sentencia
sin ms trmite.
Tambin debe ordenar agregar a los autos el expediente en el cual consta la
voluntad de los padres de entregar al menor en adopcin, o aquel en que se
declara al menor susceptible de ser adoptado, segn coreesponda.
El juez dispone de un plazo de quince das para dictar sentencia, el cual
comienza a correr desde que vence el trmino de sesenta das que se confiere
para realizar las diligencias decretadas por el juez.
La sentencia se notifica por cdula, y en su contra procede el recurso de
apelacin, el que goza de preferencia para su vista y fallo, y se tramita de
acuerdo con las reglas establecidas para los incidentes.
l

La sentencia que acoge la adopcin debe ordenar las diligencias que indica
el art. 26 de la Ley N 19.620.
Una vez practicada la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado el
Oficial de Registro Civil respectivo, que es el del domicilio de ste ltimo,
debe remitir los autos a la Direccin Nacional del Registro Civil e
Identificacin, la cual los enviar al Jefe del Archivo General del Sen icio de
Registro Civil e Identificacin, quien lo mantendr bajo su custodia en
seccin separada, de la cual slo podrn ser retirados en virtud de una
resolucin judicial. Del expediente y de la sentencia slo podr otorgarse
C o p ia

en Virtud de resolucin judicial que

as lo disponga, dictada a peticin del

adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de estos. Si quienes solicitan


dichas copias no son los adoptantes, la autorizacin se conceder siempre previa citacin de ellos,
salvo que se acredite su fallecimiento.

La ley dispone expresamente que para este efecto cualquier persona mayor
de edad y plenamente capaz que tenga anteceden tes que le hagan presumir
que fue adaptado podr solicitar personalmente al Serv icio de Registro Civil
e Identificacin que le informe si su filiacin es originada en una adopcin.
Cabe tener presente que si el solicitante de la adopcin no tiene el cuidado
personal del menor, el tribunal le otorgar la tuicin de ste y dispondr las
diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin del menor a
su futura familia, ello desde que en los autos hay antecedentes que a su juicio
sean suficientes. Pero, el juez en cualquier etapa del proceso puede poner
trmino al

ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando as lo estime

necesario para el inters de este.

Si el tribunal deniega la solicitud de adopcin cesa de pleno derecho el


cuidado personal del menor por los interesados, de lo que se dejar
constancia en la sentencia, y en ella se dispondr, adems, la entrega del
menor a quin se confe su cuidado futuro.

Finalmente, se deja claramente establecido en el art. 28 de la ley, que


todas las tramitaciones, sean judiciales o administrativas >

la guarda de los

documentos, debe ser reseada, salvo que los interesados en su solicitud de adopcin hayan
requerido lo contrario. Hn este caso la sentencia debe dejar constancia de esta circunstancia, y no le
ser aplicable dicha rese a.

La reserva indicada no obsta a las certificaciones que los solicitantes de la


adopcin soliciten al tribunal durante la tramitacin del proceso de adopcin a
fin de impetrar derechos que les coiTespondan o para realizar actuaciones en
beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal.
a)

Adopcin por personas que no residen en Chile:

Se aplican, en principio, las mismas reglas que a la adopcin hecha por


personas residentes en Chile, con las siguientes modificaciones:
1. Es competente para conocer de la tramitacin de este procedimiento de
adopcin el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor
o de la persona o entidad que lo tenga a su cuidado.
2. Junto con la solicitud de adopcin deben acompaarse los antecedentes

indicados en el art. 31 de la Ley N 19.620. Si ellos no se acompaan a dicha


solicitud el tribunal no la acoger a tramitacin.
3. Si la solicitud de adopcin presentada por personas no residentes en
Chile no es patrocinada por el Servicio Nacional de Menores, el juez en la
resolucin que la acoja a tramitacin debe ordenar que ella se ponga en
conocimiento de dicho Servicio.
4. Los solicitantes debern comparecer personalmente ante el juez, cuando
ste lo estime necesario, lo que deber disponer a lo menos una vez en el
transcurso del proceso.
5. El juez puede autorizar que durante la sustanciacin del procedimiento
de adopcin, el menor quede a cargo de uno de los solicitantes, pero est

imposibilitado de salir del pas sin autorizacin del tribunal.


6.

Para los efectos de la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado y de

la cancelacin de la existente a su nombre se remitir el expediente de


adopcin a la Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificacin de la
comuna de Santiago.
306- Efectos de la adopcin.
El art. 37 de la Ley N 19.620 establece expresamente que la adopcin
confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. Al otorgrsele al
adoptado la calidad de hijo de los adoptantes surgen entre ellos todos los
derechos y deberes que de acuerdo con la ley existen entre padres e hijos,
tanto los originados en la autoridad paterna como los que derivan de la patria
potestad.
Tambin se produce el efecto de extinguir los vnculos del adoptado con su
familia de origen, pero subsisten los impedimentos para contraer matrimonio
Contemplados en el art. 5Ude la

Ley

de Matrimonio Civil,

esto es el impedimento dirimente

relativo segn el cual no pueden contraer matrimonio entre s: Io Los ascendientes y descendientes
por consanguinidad o afinidad, y 2o Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado
inclusive. Para este efecto cualquiera de las parientes biolgicos recin m encionados puede hacer
presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil c Identificacin desde la
manifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin. El mencionado Servicio debera
verificar la efectividad de la existencia del impedimento consultando el expediente de adopcin
respectivo.

La adopcin produce sus efectos desde la fecha de la inscripcin de


nacimiento del adoptado ordenada por la sentencia recada en el
procedimiento de adopcin que la constituye.
La adopcin es irrevocable.
Pero se puede pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos

o fraudulentos. Es titular de esta accin el adoptado, quien puede ejercerla por


s o por curador especial.
Esta accin de nulidad se extingue por prescripcin de cuatro aos
contados desde la fecha en que el adoptado, alcanzada la plena capacidad,
haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin.
Es competente para conocer del juicio de nulidad de la adopcin el juez de
letras con jurisdiccin en el territorio en el cual se tramit la adopcin.
307. - Sanciones.
La Ley N 19.620 en sus arts. 39, 40,41,42, 43 y 44 establece una serie de
sanciones, algunas de carcter penal.

C aptu lo xv
DH K lio DE Al.lfl

308. -Generalidades.
Uno de los derechos ms importantes que surgen de las relaciones de
familia es el derecho de alimentos.
Moral y legalmente existe una obligacin que pesa sobre ciertas personas
para atender a las necesidades de otras cuando stos no pueden hacerlo por s
mismas, luego el derecho de alimentos es una obligacin tanto moral como
legal.
En el derecho la expresin alimentos tiene una acepcin bastante ms
amplia que la que corrientemente se le da, pues no slo comprende la
alimentacin propiamente tal, sino adems la habitacin y el abrigo, y
tambin, si el alimentario es menor de veintin aos, la enseanza bsica y
media, y la de alguna profesin u oficio, art. 323 inc. final.
En la prestacin alimenticia hay un acreedor y un deudor, aeree dores el
titular del derecho y recibe la denominacin de alimentario", el deudor, o sea
quien debe los alimentos se denomina alimentante.
309. -Concepto.
Los alimentos se definen en el art. 323 en la siguiente forma "Los
alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un

modo correspondiente a su posicin social.


3io. - Clasificacin de los alimentos.
En primer lugar los alimentos pueden clasificarse en legales o forzosos y
en voluntarios.
Alimentos legales son aquellos en que el ttulo es la ley, y se imponen a la
voluntad de las partes, en otras palabras son los que se deben por el ministerio
de la ley, la obligacin de darlos emana de un mandato del legislador.
Los voluntarios en cambio se originan en un acuerdo de voluntades o en la
voluntad unilateral del alimentante, en consecuencia pueden tener un doble
origen:
a) Deberse a una mera liberalidad, como es el caso de una persona que

voluntariamente se fija una cuota o suma para ayudar a otra. Puede esta
asignacin alimenticia darse de una vez o en cuotas peridicas.
b) Deberse a una convencin.
Los dos casos sealados son distintos, ya que cuando hay una convencin
surge una obligacin que puede exigirse judicialmente en su cumplimiento.
En el caso que se originen de la voluntad unilateral ello no es procedente.
Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos, as lo dice el
art. 337.
Hasta la vigencia de la Ley N 19.585 los alimentos forzosos se
clasificaban en congruos y necesarios, de acuerdo al texto primitivo del art.
323. Desde la vigencia de la ley mencionada se elimina esta distincin, y en
adelante slo hay, desde este punto de vista, alimentos.
Los alimentos legales o forzosos se obtienen en virtud de una sentencia
judicial, pero como mientras se tramita el litigio el alimentario debe subsistir,
el juez puede otorgar alimentos provisionales. Luego, los alimentos forzosos
l

pueden clasificarse, a su vez, en provisorios y definitivos que son los que se


establecen en la sentencia definitiva recada en dicho litigio.
Por ltimo las pensiones alimenticias pueden dividirse en fulo ras y
devengadas, distincin que tiene especial importancia, porque sobre los
alimentos futuros no cabe transaccin; en tanto que respecto de los alimentos
devengados, como ellos son derechos ingresados al patrimonio del
alimentario, aunque no se han pagado, son susceptibles de renuncia, cesin,
transaccin, etc.
3ii. - Requisitos que deben concurrir para que una persona pueda exigir
alimentos.
Para que una persona pueda exigir alimentos es necesaria la concurrencia
de tres requisitos:
Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia;

a)

b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos;


c)

Que exista una causa legal.

a)

Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia: es

indudable que aunque concurren los otros requisitos sealados, si quien


solicita los alimentos no es indigente, carecer de derecho a pedirlos, arts. 329
y 330.
Se ha resuelto que en el juicio corresponde al demandado probar que no
est obligado a proporcionar alimentos por tener el actor me dios de fortuna,
fundndose en que exigir que la prueba la rindiese el actor significara pedir
una prueba negativa: la carencia de bienes.
b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos, esto es que sea
solvente, art. 329. Si el alimentante tiene medios slo para subsistir l

personalmente ser improcedente la demanda de alimentos formulada por el


actor. En ciertos casos, la ley presume que el alimentante tiene medios para
otorgar alimentos: cuando el alimentario sea menor de edad y solicite
alimentos de su padre o madre. Esta es una presuncin simplemente legal y
por consiguiente admite prueba en contrario, art. 3Uinc. final. Ley

i4

.9

En relacin con este punto hay que tener presente el art. 330 que dispone:
Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia
del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posicin social.
Que exista una causa legal: esto es que haya un texto legal expreso que

c)

confiera el derecho de alimentos, dicho texto es el art. 321 del Cdigo Civil
que seala las personas que tienen derecho a pedir alimentos. Dispone esta
norma:
Se deben alimentos:
I o. A l cnyuge:

2a. A los d esc e n d ie n te s:


3. A

los a sc e n d ien tes;

4'. A los h e rm a n o s, y
5. Al q u e h izo

una d o n aci n c u antiosa, si n o h u b iere sid o tescin d id a o revocada".

Salvo el caso del N 5, los dems se fundan en el parentesco.


La tendencia en el derecho moderno es la de conferir derecho de alimentos
slo a los parientes. En algunas legislaciones no se reconoce derecho de
alimentos sino a los parientes en la lnea recta.
3i2.

- Problema de la precedencia de ttulos.

El legislador tuvo que considerar el caso en que una persona retina varios
ttulos para pedir alimentos de distintas personas, como sera el caso de la
l

mujer que puede solicitarlos a su cnyuge, a sus hijos, padres, etc.


Este problema lo resuelve el legislador en el art. 326 en el cual se seala el
orden de precedencia para la aplicacin de los ttulos.
En Francia no sucede lo mismo, ya que all la doctrina estima que no
sealndose un orden de precedencia claro en la ley, puede el juez radicar la
obligacin alimenticia en cualquiera de los posibles alimentantes, salvo en el
caso de los cnyuges y algunos casos de adopcin.
Aun ms. los autores franceses, entre ellos los hermanos Mazeaud. ven en la obligacin
alimenticia una obligacin solidaria, en este caso, ya que existen varios deudores respecto de una
misma obligacin. Reconocen que no existe un texto legal expreso que seale esta particularidad,
pero indican que cada uno de los deudores de una obligacin alimenticia est obligado a subvenir
en todo a las necesidades del acreedor, la solidaridad familiar lo fuerza a ello, existan o no otros
deudores, y sea cual sea su actitud o solvencia. Pero sealan que el deudor de alimentos no est
obligado sino dentro de los lmites de sus recursos: ms exactamente segn una proporcin entre
las necesidades del acreedor y sus propios recursos.
Puede suceder que dentro de uno de los nmeros del art. 321 haya varias
personas obligadas a la prestacin alimenticia, en este caso el juez distribuir
la obligacin en proporcin a sus facultades.
Si existen varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de
grado ms prximo, si hay varios de un mismo grado tambin el juez deber
distribuir la obligacin en proporciona sus facultades.
A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un mismo alimentante,
el juez debe distribuir los alimentos entre ellos en proporcin a sus
necesidades.
La ley seala expresamente que slo en caso de insuficiencia de todos los
obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse a otro.

313. - Caracteres del derecho de alimentos.


a) Es personalsimo: tienen por objeto asegurar la existencia de su acreedor,

luego el crdito est pues estrictamente unido a su persona, y las reglas que lo
rigen son por consiguiente de orden pblico. Los alimentos, en otras

palabras.

se otorgan en consideracin a la persona, y estn fundados, con excepcin del caso, del N 5 del
art. 321. en solidandad familiar.
b)

Es intransferible por acto entre vivos e intransmisible por causa de

muerte. La obligacin alimenticia es intuito persona, ya que como se ha


sealado se establece en consideracin a la persona. Por tanto, dicha
obligacin y el derecho correspondiente se extinguen con la muerte del
deudor, no se transmite a sus herederos y tambin finaliza con la muerte del
alimentante. Sin embargo, cuando se trata de alimentos devengados, como
son un crdito, y por consiguiente sometido al estatuto jurdico de los
derechos patrimoniales, los herederos del acreedor podrn cobrad os y los
herederos del deudor estarn obligados a pagarlos.
c) Es tambin iirenunciable. La renuncia de los alimentos adolecera de

nulidad absoluta conforme a los arts. 12, 1466 y 1682.


d) Este derecho es tambin imprescriptible, de modo que puede solicitarse

en cualquier tiempo. Pero los alimentos concedidos a los descendientes y a


los hermanos se devengarn hasta que cumplan
2 i aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en que

cesarn a los 28 aos, o que les afecte una incapacidad fsica o mental que les
impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez
los considere indispensables para su subsistencia, art. 332.
c)

Es un derecho inembargable, en conformidad a lo que se establece en el

art. 1618.
f) El legislador permite la transaccin sobre cuestiones de alimentos en
l

forma excepcional, porque puede ser beneficiosa para el alimentario: con ella
se evita un pleito o se pone fin a uno ya comenzado. Pero con el objeto de
garantizar el cumplimiento de la ley se exige que la transaccin sea aprobada
judicialmente. La falta de aprobacin judicial de la transaccin traera la
nulidad absoluta de ella, ya que se habra omitido un requisito exigido en
consideracin a la naturaleza del acto.
g) No cabe la compensacin a su respecto. Admitir la compensacin de una
deuda alimenticia con una deuda ordinaria tendra como consecuencia la de
dejar sin recurcos al alimentario hasta la extincin de su propia deuda. Por
ello la compensacin se excluye como contraria a la finalidad misma de la
obligacin alimenticia.
h) Una ltima caracterstica es la reciprocidad de la prestacin alimenticia.
No lo dice expresamente la ley, pero ello se deduce del art. 321 al sealar los
obligados a la prestacin.
Todas las caractersticas sealadas, prcticamente rigen slo para los
alimentos futuros, porque respecto de los alimentos ya devengados se aplica
el art. 336.
La distinta naturaleza del derecho a las pensiones atrasadas se justifica
plenamente: el objeto del derecho de alimentos es que el alimentario subsista
y si a pesar de no habrsele pagado, ha subsistido, el legislador no ve
inconveniente para que el derecho a los alimentos pasados sean susceptibles
de transacciones jurdicas.
Se puede sealar, adems, que en cierto sentido no hay cosa juzgada en
materia de pensiones alimenticias, cuando varan las circunstancias que
motivaron su establecimiento. Es decir, rige la cosa juzgada conforme a las
reglas generales, mientras se mantengan las condiciones que existan al fijar
las pensiones. Si dichas circunstancias varan se puede aumentar, diminuir y

aun suprimir la pensin alimenticia, segn los casos. As tambin si se han


fijado los alimentos en una poca de inflacin indudablemente su monto
puede aumentarse, ya que las condiciones vigentes a su establecimiento han
variado por el alza del costo de la vida.
314. - Casos en que se extingue la obligacin de alimentos.
A)

La obligacin de dar alimentos cesa en el caso de injuria atroz, art. 324.

Se precisa ahora que constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art.
968. Se resuelve as un problema que haba originado diversas interpretaciones en cuanto
a que deba entenderse por injuria atroz, y se hace aplicando la opinin predominante en la doctrina
y la jurisprudencia.

El juez puede moderar el rigor de esta norma cuando la conducta del


alimentario hiere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
alimentante.
B) De acuerdo con el actual art. 332 inc. l u"los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda", pero se agrega que "los alimentos concedidos a los descendientes y
hermanos se devengarn hasta que cumplan 21 aos, salvo que estn estudiando una profesin u
oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les
impida subsistir por s mismos, o que. por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia.;
C) Cuando muere el alimentario, por ser este derecho intransmisible.
D) En relacin con la privacin del derecho de alimentos hay que tener
presente tambin que de acuerdo al art. 324 inc. final quedan privados del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado
en su infancia, y cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposicin.

432

Captulo

xvi

E l E stado C ivil

315. -Concepto.
El art. 304 define el estado civil diciendo es la calidad de un indiv iduo en
cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles.
Se critica esta definicin, porque ella resulta muy semejante al concepto de
capacidad que seala el art. 1445, de ah que se da la siguiente:
"Es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que
depende principalmente de sus /elaciones de familia, en cuanto le habilita
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles

Es la situacin jurdica que presenta una persona, o el estado jurdico de


ella, que depende principalmente de sus relaciones de familia.
Junto al patrimonio, al nombre, nacionalidad y capacidad de goce, el
estado civil es uno de los atributos de la personalidad.
316. -Caractersticas del estado civil.
Las caractersticas del estado civil son una consecuencia de constituir un

atributo de la personalidad y ellas son:


I) El estado civil es uno e indivisible. Es uno en cuanto no pueden tenerse
varios estados civiles emanados de una misma fuente, como sera el caso de
que alguien fuera soltero y casado a la vez. Pero si la fuente es diversa,
pueden coexistir varios estados, como el caso de soltero, hijo, etc.
Que sea indivisible, significa que es eficaz respecto de todos; el que es
casado lo es respecto de toda persona, es decir, el estado civil es oponible a
todos.
1) El estado civil es inalienable. La persona puede disponer de todos sus
bienes, sean ellos corporales o incorporales, pero no puede disponer de su
estado civil porque no puede separarse de l, ya que se trata de un atributo de
la personalidad. Pero nada impide que se pueda disponer de los derechos
derivados del estado civil, como ser los derechos hereditarios.
Siendo inalienable, es incomerciable y su enajenacin estara afecta de
objeto ilcito, art. 1464 N 1.
No puede renunciarse al estado civil, ni puede ser objeto de transaccin,
art. 2450.
2) El estado civil, es adems, imprescriptible, ello significa que no puede

adquirirse por prescripcin y tambin que a su respecto no existe prescripcin


extintiva.
4) Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se
pierde mientras no se adquiera un estado civil diferente.
317. -Fuentes del estado civil.
El estado civil es la resultante de:
a)

La ley;

b) Un acto voluntario, tal cosa sucede por ejemplo con el estado civil de

casado y en el reconocimiento voluntario de hijo;


c)

Un hecho jurdico, es decir un acto que no es voluntario pero que tiene

consecuencias jurdicas, como por ejemplo la muerte que produce a veces el


estado civil de viudo;
d) La sentencia judicial slo por excepcin es fuente de estado civil, y ello
se produce cuando se ejercita la accin de reclamacin de estado.
En la constitucin del estado civil sirven de base todos los hechos que
surgen de las relaciones familiares y del parentesco, bsicamente dichos
hechos son tres: nacimiento, muerte y matrimonio.
Pero adems existen hechos que no siendo de tal importancia como los
anteriores modifican o influyen en el estado civil, como ocurre con el
reconocimiento de hijo.
318. -Efectos del estado civil.
El estado civil produce los siguientes efectos:
1. -Da origen al parentesco.
2. -Es fuente de derechos y obligaciones, ej.: los que existen entre los

cnyuges, arts. 131 y 133; entre padres e hijos y adems, cabe mencionar los
derechos hereditarios.
319. -Acciones que protegen al estado civil.
El estado civil est protegido por las llamadas acciones de estado las cuales
se intentan cuando se produce una cuestin de estado civil. stas pueden
presentarse:
a)

Cuando se reclama el reconocimiento de un estado civil que se tiene,

pero del cual no se est en posesin, tal es el caso del art. 320.
b) Cuando se impugna un estado civil, en este caso se est en posesin de
l

un estado civil determinado, pero alguien discute la legitimidad de tal


posesin, ej. impugnacin de paternidad o maternidad.
En doctrina, especialmente en la francesa, las acciones de estado civil
tienen por objeto el reconocimiento de un estado civil anterior, por ello la
sentencia que lo reconoce es declarativa, de ah que se les llame de
reconocimiento de estado civil.
Tambin existen las acciones de desconocimiento de estado civil, por las
causales se desconoce un estado civil del cual se est en posesin.
En oposicin a las acciones de desconocimiento se encuentran las de
modificacin de estado en las cuales el fallo no es declarativo sino
constitutivo, se crea un nuevo estado.
320. -Caracteres de las acciones de estado civil.
Segn se ha visto el estado civil no puede ser cedido ni objeto de
prescripcin, idnticas caractersticas presentan las acciones de estado civil.
De la indivisibilidad del estado civil resulta la indivisibilidad de las acciones de
estado civil.
321. -Titulares de estas acciones.

En doctrina siempre pueden ejercerlas las personas cuyo estado civil es


controvertido.
En principio ellas no pasan a los herederos a menos que sirvan de base a
una accin de carcter patrimonial.
322. -Competencia de los tribunales en materia de acciones de estado

civil.
El conocimiento de los juicios sobre estado civil corresponde a los

Tribunales de Familia, art. 8" N * 9

Ley N* 19.968. La jurisdiccin criminal no obliga en

esta materia a los tribunales en lo civil, sino que p o rc l contrario son las decisiones de estos ltimos
tribunales las que se imponen a aqullas. As. si en un asunto crimi nal se plantea una cuestin de
estado civil, es el juez en lo civil el que debe conocer de ella y mientras no se la rcsuclva. el
tribunal en lo criminal no puede resolver la cuestin penal en que incide, art. 409 N0 4 C.P.P.

323. -Autoridad de las sentencias en materia de estado civil.


Las sentencias pueden ser de dos clases: declarativas, las cuales producen
efectos relativos, slo respecto de quienes intervinieron en el juicio; y
constitutivas, las que tienen autoridad absoluta.
En doctrina, se estima que las sentencias sobre estado civil son
constitutivas, esto es oponible a todos; as por ejemplo la sentencia de
divorcio vincular por la cual se establece el estado civil de divorciado, es
oponible a toda persona.
Pero no todas las sentencias de estado civil son constitutivas, existiendo
algunas que son declarativas, y por consiguiente de efectos relativos, es decir
afectando slo a quienes han litigado. Se presenta el problema de saber si esas
sentencias declarativas tienen efectos relativos en materia de estado civil,
porque como se ha sealado ste es indivisible.
Se sostiene que las sentencias declarativas en materia de estado civil tienen
efectos absolutos fundndose:
a)

En la indivisibilidad de ste.

b)

Si se aceptase que dichas sentencias tuvieron efectos relativos resultara

que una misma persona podra tener dos estados civiles uno respecto de
quienes litigaron y otro respecto de terceros.
c)

Por otra parte el efecto relativo de la cosa juzgada significara que varios

tribunales podran tener opiniones distintas respecto de una misma materia,


aunque se refiere el juicio a una misma persona que ha litigado contra
l

contradictores distintos.
a ) Se

invoca adems un precedente histrico: en el derecho francs los

problemas sobre la relatividad del estado civil haban sido tales, que se acept
el contradictor legtimo, que era un representante de toda la familia en las
cuestiones de estado civil. La sentencia pronunciada en un litigio entre una
persona y este contradictor legitimo obligaba a los restantes miembros de la
familia.
Sin embargo, existe una opinin contraria a la anterior, que no acepta las
argumentaciones sealadas y sostiene que las sentencias en esta materia
tienen efectos relativos, para ello se fundan:
a)

En que el argumento del contradictor legtimo no tiene ninguna validez

porque el Cdigo francs innov en esta materia, eliminando dicha


institucin, y aun ms, no reconociendo personalidad moral a la familia.
b)

La autoridad relativa de las sentencias tiene en cuestiones de estado civil

los mismos fundamentos y la misma razn que en las dems materias de


derecho: se desea que las sentencias slo obliguen a quienes han litigado y no
a las personas que han permanecido ajenas al juicio, en el cual no han podido
producir sus pruebas o aducir sus razones.
ciDe estimar que las sentencias producen efectos absolutos en materia de
estado civil, se abrira la posibilidad de fraudes o soluciones entre los
litigantes que perjudicaran a quienes no han tenido intervencin en el juicio.
El juez es rbitro de las partes del juicio y no puede pronunciarse
obligatoriamente respecto de quienes no han tenido intervencin en l.
En nuestro pas el juicio sobre estado civil se tramita conforme a las reglas
del procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, y en principio las
sentencias que al respecto se dicten tienen efectos relativos, obligando
solamente a quienes han sido partes en el proceso.

Este principio general tiene una importante excepcin en el art.3is Esta es una
norma de excepcin y segn ella slo los fallos que se pronuncien conforme a lo establecido en el
Ttulo VIH. sobre si es verdadera o falsa la paternidad o maternidad, vale decir, aquellos fallos
recados en juicios en que se discute la paternidad o maternidad, tienen un valorahsoluto, y fuera de
dichos casos las sentencias sobrc cualquier otro estado civil, como ser el de casado, tienen efecto
relativo, aplicndose plenamente la norma general que al respecto da el art. 3 del Cdigo Civil.
Diversos fallos antiguos se han pronunciado en este sentido, as la Corte
Suprema (R. Tomo 31, sec. 1, pg. 229) estableci En el ttulo del Cdigo
Civil denominado de las pruebas del estado civil, ni en ningn otro, se
consigna pauta alguna que haga extensiva a las resoluciones sobre el estado
civil de casado lo que el art. 315 prescribe acerca de las relacionadas con la
legitimidad del hijo o con la maternidad objetada.
324. - Requisitos para que los fallos a que se refiere el art. 315 produzcan
efectos absolutos.
Los requisitos que deben concurrir los seala el art. 316 y son los
siguientes:
1. -

Que el fallo est pasado en autoridad de cosa juzgada;

2. -

Que se haya pronunciado en contra de legtimo contradictor. El

legislador ha definido qu se entiende por legtimo contradictor en el art. 317.


La calidad de legtimo contradictor slo la tienen las personas sealadas en
el artculo citado y no otros, luego la disposicin es de interpretacin estricta.
Luego, slo tienen la calidad de legtimo contradictor en las cuestiones de
paternidad y maternidad las personas que el art. 317 seala.
Dispone el art. 317 Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es
el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad
el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre

fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y,


tambin, los herederos del fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin
iniciada por aqul o decidan entablarla".
Si los herederos fueren varios, el fallo dictado a favor o en contra de
cualquiera de ellos aprovecha o perjudica a los dems coherederos que citados
no comparecieron. Pero, para que este fallo afecte a los dems coherederos, es
requisito que hayan sido citados, si no lo han sido, la sentencia no los afectar.
3.

- Que no haya habido colusin en el juicio. Las partes no deben haberse

puesto de acuerdo, el fallo debe haberse obtenido legtimamente. En relacin


con este elemento el art. 319 indica que la prueba de la colusin en el juicio
no puede alegarse sino dentro del plazo de 5 aos que sigan a continuacin de
la dictacin de la sentencia.
325.

Actas de estado civil.

El nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias


principales que determinan el estado civil. La ley ha debido preocuparse de
cmo establecer en forma permanente y autntica esos tres hechos. Para ello
se ha creado el Registro Civil, regido actualmente por la Ley N 4.808.
El Registro Civil es una oficina administrativa en la que se llevan los
registros en los cuales se deja constancia de los hechos y actos constitutivos
de estado civil de una persona, art. Iode la Ley N4 4.808.
El Registro Civil se lleva por duplicado y se divide en tres libros: 1) de los
nacimientos; 2) de los matrimonios y 3) de las defunciones, art. 2Ude

la Ley

4.808.

Los orgenes de este sistema de Registro Civil se encuentran en la edad


media: los prrocos comenzaron a llevar registro de

matrimonios, nacimientos y

defunciones: el sistema se mantuvo hasta que en Francia los disidentes religiosos no quisieron

inscribirse en los registros patToquiales. ya que en ellos se daba cuenta de un sacramento. Sigui
ello adelante hasta la total secularizacin del sistema de prueba del estado civil.

Un punto de gran importancia y gran aplicacin practica es el relacionado


con la rectificacin de las partidas o inscripciones que se han estampado en
libros que lleva el Registro Civil.
Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que al igual que
todos los seres humanos pueden cometer errores, los cometidos en las
inscripciones o partidas dan lugar a su rectificacin. Una vez que ella ha sido
extendida por el funcionario no puede ella enmendarse cualquiera que sea el
error cometido, slo puede procederse a la rectificacin de la partida por
orden de la autoridad judicial, o excepcionalmente por resolucin
administrativa,
a) Rectificacin administrativa de partida:

El art. 17 de la Ley N 4.808 en sus ltimos cuatro incisos faculta al


Director General del Registro Civil para ordenar por va administrativa y sin
necesidad de sentencia judicial la rectificacin de partidas que contengan
omisiones o errores manifiestos. Luego, exclusivamente cuando el error u
omisin es manifiesto puede ordenarla dicho funcionario. La rectificacin
administrativa slo puede pedirla la persona a quien se refiera la partida, sus
representantes legales y sus herederos, art. 18.
Para el Director del R. Civil es facultativo ordenar la rectificacin, la ley
dice podr, con lo cual indica que es una facultad discrecional de l.
La ley precisa, en el art. 17 inc. 4, cundo el error u omisin es manifiesto,
sealando que es tal cuando se desprende de:
1".- La sola lectura de la respectiva inscripcin.

2o.- Los antecedentes que dieron origen a la inscripcin.


3.- Los antecedentes que complementan la inscripcin.

b) Rectificacin judicial de partida:


La regla

general

es

la

rectificacin judicial

de

partida,

slo

excepcionalmente y exclusivamente en caso de errores u omisiones


manifiestas se aplica la administrativa. Se exige que la rectificacin sea
judicial por la gravedad que tiene alterar una partida, por las consecuencias
jurdicas que de ello pueden seguirse.
La rectificacin de partida slo pueden pedirla las personas a quienes ella
se refiera, sus representantes legales y sus herederos, art. 18 inc. Io yes un acto
de jurisdiccin voluntaria, art. 18 inc. 2U. Si se deduce oposicin a la icctificacin de partida por
legtimo contradictor, el asunto se torna contencioso y se sujeta a los trmites del juicio que
corresponda.

La ley seala un trmite obligatorio en las gestiones de rectificacin


judicial de partida: debe orse a la Direccin General del Registro Civil, para
lo cual se le remitirn los antecedentes completos; slo puede prescindirse de
dicho infomie en el caso de error manifiesto, o reconocimientos de hijo, art.
18 inc. final.
La mayora de los autores sostienen que la sentencia que ordena la
rectificacin de partida es declarativa, es decir, se limita a tomar conocimiento
de cul es el verdadero estado civil o la vendadera situacin.
326. - Prueba del estado civil.

Para los efectos de determinar el estado civil, debe acreditarse la


efectividad de los hechos constitutivos del estado civil.
Tan importante es la prueba del estado civil que el Cdigo la ha sujetado a
reglas especiales contenidas en el Ttulo XVII del Libio I del Cdigo Civil,
arts. 304 a 313. Dichos preceptos se aplican de preferencia a los
comprendidos en el Ttulo XXI del Libro IV que trata de la 'Prueba de las

Obligaciones, sin perjuicio de que ellas tambin reciban aplicacin en


aquellas materias no contempladas expresamente en las reglas particulares
sobre prueba del estado civil.
En la prueba del estado civil el medio probatorio son las respectivas
partidas, pero en el caso del matrimonio a falta de partidas pueden emplearse
medios supletorios de prueba, que son otros documentos autnticos,
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del
matrimonio, y en defecto de estas pruebas, la posesin notoria del estado civil.
Tratndose de la filiacin, la falta de partidas o de subinscripcin, slo
podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los
cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado deber
probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios
previstos en el Ttulo

V III.

ait.

309

inc.

2 U. t-s decir si se trata de un caso de

reconocimiento %oluntario. a taita de partidas o de subinscripcin, la filiacin deber probarse por


medio de los instiumentos a que se refieren los arts. 187 y 188, y a falta de ellos deber acreditarse
en el correspondiente juicio de filiacin.
a.

- Las partidas del Registro Civil como medio para acreditar el estado

civil:
Respecto a la prueba del estado civil, el art. 305 dice E1 estado civil de
casado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditara frente a terceros y se
probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y de nacimiento
o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por
la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o
del fallo judicial que determine la filiacin.
La edad y la muerte podrn acreditarse o probarse por las respectivas
partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte.

Respecto de la fe de bautismo, ellas eran instrumentos pblicos hasta que


entr en vigencia la primera ley sobre Registro Civil y an se les considera
como tales cualquiera que sea la fecha de la copia siempre que la inscripcin
sea anterior a dicha ley.
Las partidas son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el
respectivo Oficial de Registro Civil. Ellas se mantienen inseparables de dicho
libro o registro. Por ello, en los litigios y tambin en otros casos, debe
recurrir.se a las copias autorizadas o a las certificaciones que emite el Registro
Civil de lo que consta en sus Registros. La copia autorizada es la
transcripcin ntegra de la partida, y la certificacin se refiere a uno o ms
hechos contenidos en la partida, aits. 19, 20 y 21 Ley N 4.808. Tanto las
copias autorizadas como las certificaciones son instrumentos pblicos.
Hemos visto que el Registro Civil es una institucin creada para dejar
constancia de los actos constitutivos de estado civil, en consecuencia es
lgico que ste se acredite con las partidas; son las inscripciones asentadas en
los libros del Registro Civil, por ello los Oficiales de Registro Civil deben dar
las copias y certificados que se pidieren de los actos que ante ellos han
pasado, art. 84 Ley N 4.808. Por su parte el art. 24, de la misma ley, seala
que las partidas tienen el carcter de iastrumentos pblicos, art. 1700.
La partida acredita que realmente se extendi, pero en cuanto a la
veracidad de las declaraciones en ella contenidas slo puede acreditar que se
hizo, sin embargo, esa veracidad se presume por ser lo normal; en esta
materia el problema no es de valor probatorio del instrumento pblico, sino
de onus probandi, es decir que quien sostenga que esas declaraciones son
falsas debe probarlo.
Luego los estados civiles de casado o viudo, padre, madre o hijo se
prueban con las respectivas partidas, pero, tambin, y tratndose del estado

civil de padre, madre o hijo, se pueden probar con la inscripcin o


subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determin
la filiacin.
b.

- Impugnacin de las partidas:

Las partidas son instrumentos pblicos, segn se ha sealado, pudiendo


por consiguiente ser impugnadas de la misma manera
que stos, es decir:
a)

Por falta de autenticidad: art. 306, es decir por ser falsificadas; como por

ejemplo, si ella no ha sido firmada por el Oficial Civil que aparece


suscribindola.
b) Por nulidad, como por ejemplo si las inscripciones fueron autorizadas
por Oficial de Registro Civil incompetente; si no estn firmadas por el Oficial
Civil.
c)

Por falsedad de las declaraciones de que dan constancia, art. 308.

d) Pueden tambin impugnarse de acuerdo con lo que se seala en el art.


307.
En este caso la partida es perfecta, pero no corresponde a la persona que la
exhibe.
Para impugnar la partida por falta de identidad es preciso distinguir segn
si el que la invoca adems de la partida est en posesin del estado civil de
que ella da constancia, o si no existe esa posesin. En el primer caso el que
pretende que la partida no corresponde al que la exhibe le tocar acreditar la
falta de identidad. En cambio, si el que no est en posesin del estado civil lo
reclama, deber probar que es ella la persona a quien se refiere la partida.
C.

- Pruebas supletorias del estado civil:

Las pruebas supletorias, a partir de la vigencia de la Ley N 19.585, slo


tienen aplicacin para el caso de falta de partida de matrimonio, en cuyo caso
l

puede recurrirse a los siguientes medios probatorios:


a) otros documentos autnticos;

b) declaraciones de testigos presenciales y


c) la posesin notoria.
a) Otros documentos autnticos:

El art. 309 dice que si falta la partida de matrimonio, ella podr suplirse en
caso necesario por otros documentos autnticos. La expresin autnticos"
aqu empleada est tomada en su sentido legal de documentos pblicos, aits.
20 y 1699.
Dichos instrumentos seran por ejemplo: escritura pblica, testamento.
b) Declaracin de testigos presenciales:
Tambin se refiere a ella el art. 309, la ley es sumamente clara y se refiere
exclusivamente a los testigos presenciales de la celebracin del matrimonio,
quedando por consiguiente excluidos los testigos de odas.
c) Prueba por medio de la posesin notoria:

Por ltimo tambin es procedente la prueba del estado de matrimonio por


la posesin notoria del mismo, art. 309. Este medio de prueba consiste en
gozar del estado de matrimonio a la vista de todos y sin protesta o reclamo de
nadie. Ya se sabe que los elementos de esta posesin son: nombre, trato y
fama.
Para acreditar el estado de matrimonio, la posesin notoria debe ser:
i.

Pblica, arts. 310; La posesin notoria del estado de matrimonio

consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como


marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la
mujer recibida en carcter de tal por los deudos y amigos de su marido, y por

el vecindario de su domicilio en general.


2.

Debe ser continua, art. 312. Para que la posesin notoria del

estado de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deber haber
durado diez aos continuos, por lo menos.
La posesin notoria debe probarse de acuerdo con el art. 313, esto es, por
un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de
un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del
libro o registro, en que debiera encontrarse.
Tratndose de la filiacin slo pueden usarse a falta de las partidas, y por
lo tanto son los nicos medios que pueden considerarse como supletorios, los
instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente
la filiacin, esto es copia de la sentencia recada en el juicio de filiacin,
escritura pblica u otro instrumento en que conste el reconocimiento. En caso
de no existir stos, el estado de padre o madre deber probarse en el
correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios de prueba a
que se ha hecho referencia al analizar dichos juicios.
327. - Prueba del fallecimiento y de los estados derivados de l.
Se prueba por la partida correspondiente de acuerdo al art. 305 inc. final.
E d a d ; No es estado civil, pero la ley se preocupa de su prueba, art. 305 inc. final: por la
partida de nacimiento, otros documentos autnticos, etc. As la paitida de bautismo se puede aducir
como ptueba. unida a otros medios si es posterior a la fecha de la Ley de Registro Civil. Si no es
posible todo ello se oir el informe de facultativos y ser el Juez el que fije la edad, entre la mayor
y la menor que pareciere compatible con el desarrollo y aspecto fsico del sujeto. Art. 314.

Captulo xvii
Tutelas y C uraduras

328. - Generalidades.
Libro I, Ttulo XIX y siguiente, arts. 338 y 544.
Esta materia es muy reglamentaria, ello se debe a que Bello sigui en esta
parte el Derecho Romano y a la Legislacin de Partidas, que como toda la
legislacin medieval es casustica.
En lo relativo a las guardas nuestro Cdigo Civil no ha sufrido grandes
modificaciones, las que se han introducido no son profundas y slo tienden a
solucionar ciertas dificultades que se presentaban en esta materia y a
armonizar sus disposiciones con el resto del Cdigo y con el derecho privado
en general.
En nuestra legislacin el incapaz es siempre llamado Pupilo, pero el
guardadores llamado Tutor, Curador, o simplemente Guardador. Tutor es el
que se da a los impberes y Curador a los dems incapaces.
Cuando se dict la Ley N 7.612 el Instituto de Estudios Legislativos que
la prepar, decidi eliminar esta doble denominacin y usar slo la
denominacin Guardador. Por razones jurdicas y prcticas no convena
hablar de Tutor o de Curador y establecer dos regmenes para casos iguales,
no haba objeto de separar las facultades de ambos. El problema se presentaba

principalmente cuando un impber sujeto a tutela llegaba a la Pubertad


necesitaba que se le nombrase Curador, puesto que slo los impberes estn
sujetos a aqulla. Pero normalmente entre el cese del tutor en su cargo y el
nombramiento del curador pasaba un tiempo ms o menos largo, debido
principalmente al olvido del guardador, que no tena presente que su pupilo
haba pasado a un nuevo estado. As, actos autorizados por ese tutor podan
ser afectados de nulidad o de inoponibilidad. Pero hacer el cambio propuesto
por el Instituto de Estudios Legislativos significaba revisar toda la legislacin
que ha complementado al Cdigo.
La solucin que se encontr a este problema figura en el actual art. 436. El
tutor de pleno derecho se transforma en curador al llegar el pupilo a la
pubertad, terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la
cratela se rinden juntas. Es decir, la diferencia entre tutor y curador es slo
de nomenclatura.
329. -

Definicin de tutelas y cratelas.

El Cdigo define las tutelas y cratelas en el art. 338.


I Iay diferencias entre Tutor y Curador:
1. -

Tutor se da a los impberes y curador a los dems incapaces, art.

341.
2. -

Como el impber es incapaz absoluto, slo puede actuar por

medio de su representante legal, los dems incapaces, en cambio, pueden


actuar representados o autorizados, cuando su incapacidad es relativa.
3. -

Hay una sola de tutela, la de los impberes, en cambio la

curadura puede revestir diversos aspectos: Generales, Especiales, de Bienes,


Adjuntas, Interinas, etc.

Clasificacin de las guardas.

3 30.

L - Tutelas (no admite clasificaciones).


ii. - Curaduras, pueden ser:
a)

Generales.

b) De bienes.
c)

Adjuntas.

d) Especiales.
La clasificacin se hace atendiendo a la extensin de la Guarda.
1. -

Curadura general:

Se refiere a la persona y los bienes del incapaz, art. 340.


Se dan Curadores Generales: art. 342.
- al demente.
- al sordomudo que no puede darse a entender por escrito;
- al menor adulto, y
- al disipador en interdiccin.
Se excepta de la Curadura General al Impber, art. 341.
2. -

Curadura de bienes:

Son los que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los
derechos eventuales del que est por nacer, Art. 343. Estos curadores se
llaman con bastante propiedad curadores de bienes, pues sus facultades slo
inciden en los bienes del patrimonio que administren.
3. -

Curadores adjuntos:

Son los que se dan en ciertos casos a personas que estn bajo potestad de
padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una
administracin separada, art. 344. La caracterstica de este curador es que va
unido a otro representante legal. La ley en muchas oportunidades hace

referencia a este curador, ej. art. 251 inc. I ".


4. -

Curadores especiales:

Es el que se nombra para un negocio particular, art. 345. Ejemplo: el


llamado curador ad litem", se nombra slo para un asunto determinado.
Estos curadores nunca tienen injerencia en la persona del pupilo, sino slo en
cuanto a ciertos bienes y para un negocio determinado.
Atendiendo a su origen las guardas pueden ser:
-Testamentarias.
-Legtimas.
-Dativas.
Estas guardas prefieren en el mismo orden que hemos sealado y que es el
orden que indica el Cdigo en el art. 353.
331. - La guarda testamentaria.
Se constituye por testamento. Pueden establecerla las siguientes personas:
i. -

El padre, arts. 354, 355 y 356.

El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador,


segn lo dispone el art. 451.
Tambin puede nombrar tutor al hijo que est por nacer, art. 354.
El padre que nombra guardador se coloca en una hiptesis: que no
corresponde la patria potestad a la madre y nombra guardador subordinado a
esa condicin, pues si la patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el
nombramiento. Cesa el derecho de nombrar guardador al padre legtimo que
ha sido privado de la patria potestad por decreto del Juez segn el art. 271 o
que por mala administracin haya sido removido judicialmente de la guarda
del hijo. Tambin carecer de este derecho el padre o la madre cuando la
filiacin se ha determinado judicialmente contra su oposicin.
l

2. -

La madre: puede nombrar guardador por testamento en los

mismos casos que el padre. En caso que el padre y la madre hayan nombrado
guardador por testamento se atender en primer lugar al nombramiento hecho
por aquel que ejerza la patria potestad respecto del hijo.
3. -

El donante o testador que deja una liberalidad a una persona:

Segn el art. 360 puede designar guardador. Aqu no se requiere ya a un


pariente.
En este caso la curadura es testamentaria, pero adems

adjunta, art. 360 inc.

final, se limita a los bienes que se donen o dejen al pupilo.

La guarda testamentaria puede presentar las siguientes modalidades.


1. -

Puede nombrarse varios guardadores, y el testador divide entre

ellos la administracin, arts. 361, 362 y 363. Si el testador no dividiere entre


los guardadores las funciones podr hacerlo el Juez, odos los parientes del
pupilo, como mejor convenga para la seguridad de los intereses de ste o
confiarles a uno solo de los nombrados, art. 363.
2. -

Pueden nombrarse sustitutos al Guardador, art. 364.

3. -

Las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y

resolutorias y sealamiento de plazo, art. 365.


332.

- La guarda legtima.

Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene como segunda en orden de


prelacin la guarda legtima.
La guarda legtima tiene lugar cuando falta o expira la guarda
testamentaria. Se aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o
cuando se suspende la patria potestad por decreto de Juez, art. 366.
Falta la guarda testamentaria cuando NO se ha designado guardador por
testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el

guardador fallece antes que el testador y cuando el guardadores incapaz.


Expira la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio
de su cargo; si sobrev iene al guardador una incapacidad o si haba condicin o
plazo y se cumpli una o lleg el otro.
333. - Personas llamadas a la guarda legtima.
Son llamados a la guarda legtima las siguientes personas:
I

) El padre del pupilo.

2U)La madre.
3") Los dems ascendientes de uno y otro sexo, y 4U) Los

hermanos de uno y otro sexo del

pupilo, y las hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo, arts. 367.

Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es


llamado a la guarda legtima aquel de los padres que lo haya reconocido
primero, y si los dos lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este
llamamiento pone fin a la guanda aunque se encontraba sometido el hijo que
es reconocido, salvo inhabilidad o legtima excusa del llamado a ejercerla.
Si la filiacin no est determinada o ella se ha establecido judicialmente
con oposicin del padre o madre, la guarda ser dativa.
334. - La guarda dativa.
Es la que confiere el Juez cuando faltan o no tienen lugar la curadura o la
tutela testamentaria o legtima, art. 370.
335. - Casos de guarda dativa.

- Hijo.
- En algunos casos el curador adjunto.
- Curadores especiales.
l

-Curadores interinos
336. - Los curadores interinos.
El art. 371 hace referencia al guardador interino, procede su nombramiento
cuando se retarda el nombramiento de un guardador o ste se halla impedido
por cierto tiempo de ejercer su caigo. En el nombramiento del guardador
interino el Juez debe seguir las reglas de los art. 372 del C.C. y 842 y
siguientes del C.P.C.
Procede el nombramiento de un guardador interino:
- cuando la persona a quien corresponda la guarda legtima es menor de
edad, art. 500 inc. 2.
- cuando el curador testamentario es menor de edad, art. 500 inc. final.
- durante el juicio de remocin de un guardador, cuando el Tribunal
oyendo a los parientes lo estime necesario, art. 543.
Para designar al guardador se siguen las reglas de los arts. 840 y sgtes. del
C.P.C., la tramitacin es simple: la regla general es que debe orce a los
parientes y al defensor de menores.
337. - Diligencias y formalidades previas al ejercicio de la guarda.
Las fuentes de este ttulo fueron el Febrero Novsimo y el Proyecto del
Cdigo Espaol comentado por Garca Goyena.
Las guardas son verdaderos cargos pblicos de proteccin a los incapaces,
de ah que el legislador quiere rodearles de garantas sobre dos aspectos:
i. -Capacidad, Honestidad e Idoneidad del guardador.
u. -

Garantas de que el patrimonio del incapaz ser bien admi

nistrado.
Para cumplir la primera de estas finalidades est la institucin del

Discernimiento de la guarda; y para cumplir la segunda la Caucin y el


Inventario que debe rendir el guardador.
Tres son, entonces estas fonnalidades:
1. -Discernimiento,
2. -Caucin,

3. -Inventario.
338. -

El discernimiento.

Toda tutela o curadura debe ser discernida, art. 373. Se llama


discernimiento el decreto judicial que autoriza el tutor o curador para ejercer
su cargo.
La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario se llama
Discernimiento.
339. -

Caractersticas.

1. -

Es un requisito de toda guarda, art. 373 inc. k

2. -

Uno de los objetos deldiscernimiento esdeterminar la fecha de

iniciacin de la guarda.
3. -

Otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de

incapacidades en el guardador.
4. -

El discernimiento debe ser reducido a escritura pblica, art. 854

C.P.C. Mientras ello no se efecta no se entiende discernida la guarda. Sin


embargo hay casos en que puede omitirse; cuando la fortuna del pupilo sea
escasa a juicio del tribunal y cuando se trata del nombramiento de un curador
ad litem; en estos dos casos basta como ttulo la resolucin en que se nombra
al guardador o se apruebe su designacin, art. 854 inc. 2, C.P.C.

Para que el Juez ordene extender la Escritura Pblica de Discernimiento o


dar copia de la resolucin de nombramiento, es previo que se haya rendido la
caucin, art. 855 C.P.C. Es comente que en el escrito en que se pide el
discernimiento, se ofrezca la caucin, y el Juez se pronuncia sobre ambas
cosas.
34. -

Actos que ejecut el guardador antes del discernimiento.

Son vlidos o nulos?


En doctrina el problema no es claro ponqu la sancin parece ser la
inoponibilidad y no la nulidad. As lo sostienen Borja y Claro Solar, pero se
seala que ante la letra del art. 377 debemos aceptar que la sancin es la
nulidad absoluta. Alessandri Besa sostiene la misma tesis.
Don Teodoberto lvarez (T. 30) dice que la sancin es la nulidad relativa.
En estricta doctrina la sancin debera ser la inoponibilidad. Pero el art.
377 seala como sancin la nulidad; la Corte de Talca estim en un fallo que
esa nulidad era la absoluta. Segn ese fallo el precepto del art. 373 es de orden
pblico como lo son todas las normas de proteccin a los incapaces; el decreto
de discernimiento est destinado a la proteccin del incapaz, de este modo si
el guardador obra sin discernimiento est violando una norma de orden
pblico, violacin que est sancionada con la nulidad absoluta. Por otra parte
esa sentencia estima que el art. 373 es Prohibitivo, de manera que la sancin
por su violacin es la nulidad absoluta (T. 26, sec. I, pg. 499).
La Corte Suprema invalid la sentencia anterior declarando que la sancin
era la nulidad relativa porque la formalidad del discernimiento ha sido
establecido en beneficio de los incapaces para resguardar sus intereses, o sea,
est establecida en consideracin a la calidad de las personas. Tuvo en vista
adems la Corte que el propio art. 377 del C.C. establece dicha nulidad ya

que declara que el discernimiento posterior valida los actos anteriores de cuyo
retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo y dado que lo
absolutamente nulo no puede ser ratificado".
341. - Otorgamiento de caucin.

El art. 374 exige caucin para discernir en tutela o curadura.


Esta caucin que puede ser una fianza, podr tambin constituirse en forma
de prenda o de hipoteca, segn lo indica el art. 376.
La caucin deber ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el
correcto desempeo del cargo, de manera que si con posterioridad al
desempeo de la misma el pupilo debe hacer algn caigo al guardador por
mala administracin, podr hacerle efectiva esa caucin.
342. - Guardadores que no estn obligados a rendir caucin.
De conformidad con el art. 375 estn relevados de esta obligacin:
1. -

El cnyuge y los ascendientes y descendientes;

2. -

Los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo

para servir el cargo. Por "poco tiempo se entiende tres meses segn lo
dispone el art. 856 C.P.C.
3. -

Los curadores especiales y los curadores ad litem, ya que no

tienen administracin de bienes.


4. -

Los bancos, cuando desempean comisiones de confianza segn

la Ley de Bancos.
5. -

En el caso del art. 436, es decir, cuando el tutor de una persona

pasa a ser curador de la misma, llegada que sea sta a la pubertad. No


requiere rendir caucin puesto que la prestada anteriormente contina

garantizando sus obligaciones de curador.


6.

Puede ser relevado de esta obligacin el guardador de reconocida

solvencia y probidad, si el pupilo es persona de escasos recursos, art. 375.


Se presenta un problema respecto de guardador testamentario:
Puede ser liberado por el testador de la obligacin de rendir caucin?
La mayora de la doctrina nacional, siguiendo a Claro Solar y Somarriva,
estiman que una clusula que dispusiera tal cosa seria vlida. No dice la ley
expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero si l puede nombrar
al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es posible librarlo de tal
obligacin. Por otra parte se ha necesitado de una disposicin especial que
prohba una clusula semejante que exima al guardador de la obligacin de
confeccionar inventario, art. 370, en consecuencia debe permitirse la clusula
liberatoria de la obligacin de rendir caucin, puesto que no existe igual
prohibicin a su respecto.
La opinin contraria sostiene que el testador no puede liberar en su
testamento al guardador de la obligacin de rendir caucin. Argumentan que
en esta materia no se puede razonar por analoga ni aplicar la argumentacin a
contrario censu, ya que se trata de normas de orden pblico. Tal es la solucin
de Planiol y Ripert al problema. La ley quiere que se pueda hacer efectiva la
responsabilidad del guardador.
Calificacin de la caucin: La hace el juez con audiencia del defensor de
menores, arts. 855 y 857 y 858 C.P.C.
Tribunal Competente: el del domicilio del pupilo, art. 130 C.O.T.
343. - Faccin de inventario.
El Guardador debe proceder a la faccin de un inventario que deje
constancia de los bienes que entran bajo su administracin, con el objeto de

permitir la rendicin de cuentas al trmino de la guarda y para evitar la


confusin de los bienes del pupilo con los del guardador. Art. 378.
Todo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo
a las normas de los arts. 858 a 865 del C.P.C. art. 381, el cual debe
protocolizarse.
El testador est impedido de liberar al guardador testamentario de esta
obligacin.
La sancin para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar
inventario es la que seala el inc. final del art. a que liemos hecho referencia,
es decir la remocin del guardador. Todo

ello sin perjuicio del art. 423. Esta ltima

disposicin permite al pupilo apreciar y jurar la cuanta de los perjuicios que haya sufrido por la
falta de inventario, manteniendo as un medio probatorio que ha sido eliminado del C.P.C. cual es
el Juramento deferido.

Contenido del inventario: Lo indican los arts. 382 y siguientes.


Todas estas normas debieron haber estado en el C.P.C. y no en el C.C.
puesto que se trata de disposiciones demasiado reglamentarias para un Cdigo
sustantivo. Debe hacerse notar sin embargo que todas ellas son de enorme
importancia prctica, porque son las nicas en nuestra legislacin que nos
indican la forma de confeccionar un inventario. Estas reglas se aplican, pues
en la faccin de inventario para los casos de herencias aceptadas con
beneficio de inventario, en liquidaciones de sociedades conyugales, de co
munidades, etc, es decir, son de aplicacin general.
El inventario que se exige al guardador es solemne, pero hay excepciones:
los arts. 380,436 y 389.
344. - Administracin de tutores y curadores.
La guarda es un cargo, pero ms que ello es una institucin: Se confa el

cuidado del incapaz y la administracin de sus bienes a un guardador.


Respecto de los bienes las facultades del guardador son tres: autorizacin,
representacin y administracin.
Autorizacin: Cuando el pupilo es relativamente incapaz, la ley permite
que el curador lo autorice y sea el incapaz el que acta tanto en actos
judiciales como extrajudiciales, ait. 390. Ahora bien como esta facultad se
otorga slo respecto del pupilo relativamente incapaz, slo el curador puede
autorizar y nunca puede hacerlo el tutor.
La autorizacin puede ser expresa o tcita. La ley se pone en el caso de que
el curador niegue la autorizacin y el pupilo quiera realizar el acto. En tal
evento se aplican por analoga los arts. 441 y 452.
Representacin: El guardadores representante

legal del pupilo, arts. 43 y 390. Salvo los

casos excepcionales sealados al tratar de la autorizacin, es el guardador el que acta


representando al pupilo.

Sin embargo, existen ciertos actos que no pueden ser realizados por el
guardador en representacin del pupilo, como sucede con las capitulaciones
matrimoniales, reconocimiento de hijo, el testamento, etc.
Sabemos que para que exista representacin debe realizarse un acto a
nombre de otra persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como
en este caso, y debe existir la llamada contemplado domini de su
representado. A ella alude el art. 411.
Administracin: Debe distinguirse entre la administracin que realiza un
solo guardador, la que realiza un guardador que tiene consultor y el caso de
pluralidad de guardadores.
1 Administracin de un solo guardador: en principio, acta solo, libremente, sujeto a las
prohibiciones y exigencias legales. Los actos que realice obligan al pupilo de acuerdo al art. 1448.
Si el guardador se extralimita el art. 441 seala que el pupilo slo se obliga si el acto le ha sido til.
2" Administracin de un guardador que tiene consultor: consultor es la persona que se designe

en un testamento para que el guardador le consulte. El art. 392 trata de la materia, distinguiendo
segn la manera que se ha hecho el nombramiento, para sealar la sancin para el caso que el
guardador no le oiga.

3 Pluralidad de guardadores: art. 413.

Debe distinguirse:
a)

11ay divisin de funciones: cada uno acta en las que les corresponden.

b) No existe tal divisin: deben proceder de consuno y si no se ponen de


acuerdo debe resolver el juez.
En cuanto a la administracin propiamente tal, debe distinguirse:
1) actos que el guardador puede ejecutar libremente;
2) actos que slo puede ejecutar con ciertos requisitos;

3) actos que no puede ejecutar en ningn caso.


1"Actos de administracin

Puede ejecutarlos libremente si se trata de actos de administracin o


conservacin, art. 391. En consecuencia, los actos que pueda realizar
libremente son los de administracin que digan relacin con la conservacin,
reparacin y cultivo de los bienes. As el guardador puede realizar mejoras,
explotar el bien, interrumpirlas prescripciones que puedan correr contra el
pupilo, art. 409, puede cobrar o percibir todo aquello que se llegue a adeudar
al pupilo, arts. 480, 405. Otra facultad es la que menciona el art. 406. Tam
bin puede disponer de los bienes muebles del pupilo, lo que resulta de una
interpretacin a contrario censu del art. 393. Esta enajenacin se entiende en
sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los muebles preciosos o de los que
tengan gran valor de afeccin, para los cuales se requiere una autorizacin
judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si se trata de una
venta, debe hacerse en pblica subasta, art. 394.

Actos que slo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos

En ciertos casos, el guardador debe cumplir con algunas formalidades


habilitantes. Se trata en general de actos de enajenacin y de adquisicin,
como tambin la renuncia a ciertos derechos.
1. Enajenacin de bienes races: Necesita de autorizacin judicial la que
slo puede darse por causa de necesidad o utilidad manifiesta y si se trata de
venta, ella debe realizarse en pblica subasta, arts. 393 y 394.
Estas exigencias rigen tambin para los muebles preciosos o de gran valor
de afeccin.
En el art. 393 el trmino enajenacin est tomado en un sentido amplio, lo
nico que no se incluye es la donacin entre vivos, Art. 402 inc. 1.
Sin embargo estos requisitos no requieren ser cumplidos tratndose de una
enajenacin forzada, ya que el art. 393 slo se refiere a las voluntarias, art.
395 inc. 1".
Tampoco deben cumplirse tales requisitos tratndose de la constitucin de
una hipoteca, censo o servidumbre, cuando el bien raz que va a sufrir tal
gravamen ha pasado al pupilo con la carga de constituidos, art. 395 inc. 2o.
2. Enajenacin de muebles preciosos o de gran valor de afeccin: Los

mismos requisitos antes mencionados.


3. Donacin de bienes muebles, art. 402: La limitacin es slo respecto de
los bienes muebles, porque tratndose de bienes races la donacin es
prohibida, art. 402 inc. 1".
4. Fianza por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero
en ciertos casos puede hacerlo, previa autorizacin judicial y slo en favor de
un cnyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente,
art. 404. Estas son normas especiales y a ellas debe someterse todas las

fianzas que otorgue el pupilo, arts. 2342.


5.

Actos contratos en directa o indirectamente tenga inters el guardador, o

su cnyuge o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus


consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de sus
socios de comercios. De conformidad al art. 412. inc. Io. estos

actos slo pueden

ejecutarse con autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la
misma manera en tales actos o p o rc l ju ez en subsidio, art. 412 inc. I".

. Transaccin: art. 400.


7. Aceptacin y repudiacin de herencias, legados y donaciones hechas al
pupilo.
i. -Herencias: art. 397, se requiere decreto de juez con conocimiento de
causa y aceptarla con beneficio de inventario. Sin embargo, el art. 1250 inc. 2U
seala que los incapaces gozan siempre de este beneficio.

ii. -

Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1 .

8. Particin de bienes: se requiere autorizacin judicial para los siguientes


actos.
i. -Para provocar la particin, arts. 397 y 1322 inc. Io. Hilo

siempre que la

particin la provoque el pupilo, porque no reviste aplicacin si es otro de los indivisarios el que
solicita la particin.

ii. -

Aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por

los interesados, art. 1326 inc. k


iii. -

Aprobar la particin, arts. 1342 y 399. Esta aprobacin es

necesaria en todo caso, art. 1325 inc. 2U.pero tratndose de particiones

hechas de comn

acuerdo, nadie est provocando la particin, de manera que no se requiere autorizacin judicial
para provocarla.

3" Actos que estn prohibidos al guardador


a)

Actos de administracin:

- Dar en arriendo los bienes races del pupilo siempre que sea por ms de
cinco aos para los urbanos y ocho para los rsticos, ni por ms tiempo que el
que falte al pupilo para cumplir 21 aos, art. 407 inc. I". Sancin, art. 407 inc. 2U.
b) Actos de disposicin:
- Compra de bienes races del pupilo hechos por el guardador, su cnyuge
y sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales, art. 412 inc. 2.
345. -Responsabilidad del guardador.

El guardador sigue la regla general entre los administradores de bienes


ajenos: responde de la culpa leve, art. 391.
Se pone el Cdigo en el caso de que haya varios guardadores: en este caso
la responsabilidad

de ellos es

solidaria

siempre

que

administren

conjuntamente, hay una solidaridad pasiva legal.


Si la administracin no es conjunta sino que est dividida entre los
guardadores, sea que la divisin la haya hecho el testador o el juez, los
guardadores tienen una doble responsabilidad:
a)

Una responsabilidad directa por sus actos.

b) Una responsabilidad subsidiaria por los actos de los dems guardadores


siempre que no hayan hecho uso del art. 416 inc. 2o. arts. 4i9y 420.
La situacin del art. 416 es aquella en que hay varios guardadores y
algunos de ellos no estn de acuerdo con lo que hacen los otros, la solucin es
rendir cuenta al juez de los actos realizados por dichos guardadores.
346. -Obligaciones del guardador.
Podemos dividirlas en tres grupos con la relacin al tiempo o perodo en
que el guardador ejerza su caigo:
i. -Antes del ejercicio de la guarda:

Las obligaciones del guardador son:


- Faccin de inventario y
- Rendir caucin para obtener el discernimiento.
II. -

Durante el ejercicio del cargo:

Las obligaciones del guardador son de dos tipos:


a)

Cumplir las prescripciones legales conforme a las cuales debe obtener

autorizacin judicial para disponer de ciertos bienes y respetar las


prohibiciones.
b) Durante el desempeo de la guarda debe llevar una cuenta fiel y en lo
posible documentos de su administracin.
ni. - Terminada la guarda:
El guardador debe rendir cuenta y como consecuencia de ello debe restituir
los bienes del pupilo y pagar los saldos que la cuenta arroje en su contra, art.
415.
Esta materia es muy reglamentaria, por ello nos limitaremos a sealarlos
arts. que la rigen; que son los siguientes: 416,417,418,422,423 y 424.
347.

Prescripcin de las acciones del pupilo en contra del guar

dador.
Se aplica en esta materia el art. 425.
Esta prescripcin es de corto tiempo y dice relacin con las acciones en
razn de tutela, por ejemplo la responsabilidad del guardador, pero no se
aplica este artculo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del
guardador y que no digan relacin con la guarda en manera directa.
Las acciones del guardador contra el pupilo prescriben segn las reglas
generales.

Guardador aparente.

348.

Trata de esto el art. 426.


Se contemplan tres casos:
1. -

No hay discernimiento, pero el guardador est de buena fe:

Esta persona que cree ser guardador tiene todas las obligaciones y
responsabilidades del verdadero guardador, pero sus actos no obligan al
pupilo sino cuando le reportan verdadera ventaja.
2. -

El guardador est de buena fe y se le ha discernido el cargo: si ha

administrado rectamente tiene derecho a la retribucin ordinaria y podr


conferrsele el cargo si no se presenta una persona de mejor derecho.

La diferencia

entre esta situac in y la anterior es que com o aqu hay discernimiento el guardador tiene derceho a
remuneracin.

3. - El guardador aparente est de mala fe: en este caso, ste debe ser
removido de la guarda, no tiene derecho a remuneracin y ello sin perjuicio
de la pena a que haya lugar por la impostura.
349. -Incapacidades > excusas para la tutela >la curadura.

La guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables


sino por causa legtima debidamente justificada.
En relacin con esta situacin nuestro legislador sigui un sistema que se
remonta al Derecho Romano y distingui entre Incapacidades y Excusas:
- Las incapacidades: impiden a una persona ser guardador.
- Las excusas: son la autorizacin que el legislador da a ciertas personas
para que renuncien al cargo.
La excusa es renunciable, la incapacidad no. Art. 426.
Las fuentes de este titulo estn en el Derecho Romano, la legislacin de
partidas y el Derecho Francs.

El legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de


guardadores cuando carecen de idoneidad para ello, a stas les prohbe ser
guardadores. A otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la
guarda.
Las incapacidades son de orden pblico, estn establecidas en beneficio de
la sociedad y del pupilo, por lo mismo son irrenunciable. Las excusas, en
tanto, miran el inters individual del guardador y por lo tanto pueden
renunciarse.
350. -Las incapacidades.
La incapacidad es la causa que impide al guardador ejercitar la guarda.
Nuestro Cdigo clasifica las incapacidades en 6 grupos:
1. - R e g la s

relativas a defectos fsicos y morales: el art. 497 hace una enumeracin de

las personas que, por esta clase de defectos estn inhabilitadas para ejercer estos careos.

2. Reglas relativas a empleos o cargos pblicos: Se refieren a ello el art.

498. Los nmeros derogados de ese artculo contemplaban a los religiosos y


los militares.
3.

Reglas relativas a la edad: se refiere a los menores de 21 aos,

arts. 500 y 501.


4. -

Reglas relativas a las relaciones de familia: arts. 503, 502 y 504.

s. -

Reglas relativas a la oposicin de intereses o diferencias de

religin entre el guardador y el pupilo: arts. 506, 507 y 508.


351. -

Reglas relativas a la incapacidad sobreviniente.

La ley estudia la situacin que puede presentarse cuando el guardador era


capaz y deviene en incapaz. La incapacidad sobreviniente pone fin a la
guarda, art. 509.

La incapacidad debe ser declarada judicialmente. Mientras se tramita el


juicio de incapacidades hay que nombrar un curador interino al pupilo,
conforme al art. 371.
El art. 513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de
incapacidades en los plazos all indicados. Si la incapacidad es sobreviniente,
debe enunciarse el juez en el plazo de tres das.
Situacin de los actos del guardador incapaz, se aplica el art. 512.
352. -

Las excusas.

El art. 514 seala las causales de excusas. Estas causales son de derecho
universal. A la enumeracin que da la disposicin sealada hay que agregar la
del art. 518.
Dice relacin con esta materia el art. 517, que se refiere al caso en que hay
una persona que tiene bienes suficientes y no encuentra fiador, la ley no
admite esto como excusa y establece que en este caso dicha persona debe
hipotecar sus bienes. A contrario censu si no tiene bienes suficientes puede
excusarse.
353. -Forma y plazo para alegar la excusa.

El juicio sobre excusa no tiene sealado por la ley un procedimiento, por


ello algunos estiman que es aplicable el procedimiento ordinario, se fundan en
que de acuerdo al art. 3odel C.P.C. este es un

procedimiento de carcter supletorio. Pero al

pareceres ms favorable la opinin de aquellos que estiman que debe aplicarse el procedimiento
sumario.

La excusa debe alegarla el que se va a aprovechar de ella, art. 519, y debe


hacerlo dentro del plazo de 30 das contados desde que se le hace saber su
nombramiento, si se halla en el territorio jurisdiccional del juez que debe

conocer de dicha materia, trmino que se aumenta en 4 das por cada 50


kilmetros de distancia entre la cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la
residencia del guardador nombrado, si estuviere fuera de ste, art. 520.
Si la excusa no se alega en los plazos sealados, sino que con
posterioridad, el juez puede declararla inadmisible, art. 521.
Si la exciLsa es sobreviniente se aplica el art. 522.
354. -Remuneracin de los guardadores.

En el derecho romano la guarda era gratuita, porque se estimaba que era


honorfica. En el derecho moderno, la tendencia es que sea remunerada.
En nuestro derecho la remuneracin es la dcima parte de los frutos, art.
526.
Si el guardador es nombrado por testamento y en l se deja una asignacin
fija como recompensa de su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a
la dcima indicada o inferior a ella. En el primer caso, puede quedarse con
ella, siempre que est dentro de la parte de los bienes de que el testador puede
disponer libremente; en el segundo caso, hay que completarle la dcima. Art.
529.
Si se trata de curadores de bienes o curadores especiales, el Juez puede
fijarles una remuneracin equitativa, art. 538, sobre los frutos de los bienes
que administren o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo,
puesto que los curadores recin sealados no tienen derecho a la dcima paite
de los frutos.
355. -

Casos en que el guardador no tiene derecho a remuneracin.

Se pueden sealar los siguientes:


i. -

Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas


l

alcanzaron para la mantencin del pupilo, art. 534.


2. -

Si el guardador administra fraudulentamente, art. 533.

3. -

Cuando se contraviene el art. 116, art. 533.

356. -

Remocin del guardador.

Consiste en separar al guardador del cargo por sentencia judicial,


existiendo causa legal para ello. Esto se tramita conforme al procedimiento
del juicio ordinario.
357. -

Causales de remocin.

Estn sealadas por el art. 539.


358. -Personas que pueden solicitar la remocin.
Pueden solicitarla los parientes del pupilo, su cnyuge o cualquiera del
pueblo conforme al art. 542.
359. -Efectosde la remocin.

Es necesario nombrar un nuevo guardador. El guardador removido no


puede seguir ejercitando su cargo y deber indemnizar cumplidamente a su
pupilo, sera tambin criminalmente responsable por los delitos que haya
cometido en el desempeo de su cargo.
Si una persona ejerce varias guardas y es removida de una por fraude o
culpa grave, para que se produzca la remocin de las otras es necesario que
exista una solicitud de las personas que pueden hacerlo, y resolucin judicial,
tambin puede dictar dicha resolucin el juez de oficio, es decir, que la
remocin no se produce automticamente.
El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada

administracin, pierde su derecho a ser nombrado nuevamente guardador,


igualmente lo pierde el que en el juicio de remocin lia sido condenado por
culpa grave o fraude e indemnizar al pupilo, art. 497 N 12.
El guardador que administra fraudulentamente pierde su derecho a la
dcima parte de los frutos, art. 533 inc. 1 .
Si el guardador removido es el padre , pierde su derecho al designar por
testamento guardadora su hijo, art. 357.
Para responder de las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la
guarda el art. 375 establece la obligacin de rendir fianza.

4 32

H ER N N TR O N C O SO LARRONDE

En este libro sobre "Derecho de Familia" se hace un anlisis sinttico, pero no por
ello superficial, de las instituciones que conforman esta rama del derecho.
Comienza con el estudio de la Institucin bsica y fundamental de la familia, cual
es el matrimonio, exponindose cmo se constituye el vinculo matrimonial y las
condiciones que debe reunir.
Especial mencin requiere la disolucin del vinculo matrimonial, en la cual se hace
una detallada exposicin de una institucin nueva entre nosotros, como lo es el
divorcio vincular.
Todo lo anterior se expone de acuerdo a la nueva normativa de la Ley de Matrimonio
Civil, establecida por la Ley N 19.947,
Luego se detallan los distintos regmenes matrimoniales existentes en Chile:
sociedad conyugal, separacin de bienes y rgimen de participacin en los ganan
ciales. analizando las caractersticas que informan a cada uno de ellos.
Tambin se hace un estudio detallado de los bienes familiares, indicando sus
virtudes y desventajas.
En materia de Filiacin se expone la situacin que existe en nuestro pas desde
que entra en vigencia la Ley N 19.585 que elimin la distincin entre hijos legtimos
e ilegtimos.
La adopcin, el derecho de alimentos, el estado civil y las guardas se analizan a la
luz de la normativa actualmente vigente sobre dichas materias. Se busca en definitiva
entregar al alumno de pregrado de la Carrera de Derecho una til herramienta que
guie sus estudios de Derecho de Familia dentro de la importante ctedra de Derecho
Civil.
D E R E C H O DE F A M IL IA
H E R N N TR O N C O S O LARRO ND E
F o rm a to 1 5 ,8 x 21 c m

434 pgs.