Voces: ADMINISTRACION DE JUSTICIA ~ CIUDADANO ~ DERECHOS DEL CIUDADANO ~ DELITO ~

CONSTITUCION NACIONAL
Ttulo: Enfoque constitucional de la aprehensin privada
Autor: Vsquez, Roberto V.
Publicado en: Sup. Act. 19/08/2014, 19/08/2014, 1
Cita Online: AR/DOC/2762/2014
Sumario: I. Introduccin. II. La regla es la libertad. III. Sobre la aprehensin. IV. Eplogo.
I. Introduccin
La sociedad, por intermedio de sus normas jurdicas, tiene establecido que el ciudadano carece de la
competencia para administrar justicia de un modo directo. Para obtenerla debe acudir al aparato judicial y
reclamarla.
Asimismo, la teora ensea que la accin penal nace en el momento que un delito se comete, luego de lo cual
la autoridad pblica o excepcionalmente el agraviado ejercen la potestad persecutoria.
Las normas previstas a tales fines, en principio, se encuentran establecidas en el Cdigo Penal y sus leyes
complementarias, que fijan el rgimen de las acciones en sentido material, las conductas punibles y sus
consecuencias, y en el Cdigo Procesal Penal y leyes orgnicas, donde se especifican los procedimientos y sus
actores.
En cambio, cuando hay flagrancia, un ciudadano adquiere la facultad de privar de la libertad a otro por su
supuesta intervencin delictiva. Es as que el ordenamiento constitucional o procesal que regula la situacin
adopta un singular papel (de carcter material?) (1) en la persecucin penal.
Teniendo en cuenta tales premisas la perspectiva central del presente trabajo ser la constitucional, que
asegura el alineamiento de los principios de legalidad, inocencia y sus consecuencias, y del uso racional de la
fuerza. Posteriormente, ser complementado con un anlisis de corte dogmtico que pretender hilvanar la
relacin que la aprehensin privada mantiene, en escenarios donde muchas veces reina la confusin de las
"estructuras de significacin" (2), con diversas manifestaciones de la violencia (v.gr.: los denominados
"linchamientos") (3).
II. La regla es la libertad
El principio general que rige la privacin cautelar de la libertad, que comprende la aprehensin privada en el
caso de flagrancia estricta, presunta y cuasiflagrancia, actualmente tiene la mxima jerarqua en el apartado 2 del
art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (4) que prescribe "La prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a
garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo...".Parto de la base que si la regla es la libertad (5)
en aquellos casos donde se evala la viabilidad de la prisin preventiva (en los que ya existe un proceso penal
iniciado y desarrollado) con mayor razn lo es en los primeros momentos, a posteriori de la supuesta ejecucin de
un delito, que caracterizan la aprehensin privada (cuando todava no hay proceso iniciado y el sospechado ni
siquiera ha podido defenderse), con excepcin del supuesto de flagrancia de fuga.
Las acciones que afecten derechos de terceros, el orden pblico y la moral pblica estn sometidas a la
autoridad de los magistrados segn lo establezcan las leyes (art. 19, CN) (6). Estas establecern el procedimiento
en virtud del cual se investigue, juzgue y condene a quien ha cometido un delito (art. 18, CN).
El imputado no podr ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente (art. 18, CN), y
toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificar al sometido a una medida cautelar de coercin o
a quien cumple la pena privativa de la libertad de manera efectiva ms all de lo que su seguridad exija, har
responsable al juez que la autorice (art. 18, CN).
Nadie puede ser privado de su libertad arbitrariamente (Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art.
9) sino en los casos y segn las formas establecidas por las constituciones polticas de los Estados o leyes
preexistentes dictadas conforme a ellas (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXV

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primer prrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 9 primer prrafo; Pacto de San Jos de
Costa Rica de 1969, art. 7 punto 2), que, en relacin con los nios, ser como medida de ltimo recurso y durante
el perodo ms breve que proceda. Toda persona detenida (7) o retenida debe ser informada de las razones de su
detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella (Pacto de San Jos de Costa Rica,
art. 7 punto 4). Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin
demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilacin injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en
libertad, sin perjuicio que contine el proceso. Tiene derecho tambin a un tratamiento humano durante la
privacin de su libertad (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, XXV). Se presume que
todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable (ibd., XXVI).
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, por parte de
autoridades pblicas o particulares, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato (art. 43, CN, prrafos cuarto y primero).
Por otra parte se debe sealar que en materia de uso directo de la fuerza por parte de un ciudadano, sin
intervencin previa de autoridad alguna, la Constitucin Nacional fija pautas del derecho de resistencia (art. 36,
prrafo cuarto, CN), acordado a los ciudadanos respecto de quienes ejecutaren actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrtico. Todas las dems hiptesis (8) deben encontrar en las leyes inferiores su
acabada definicin.
III. Sobre la aprehensin
En el marco de las jerarquizadas prescripciones mencionadas se deben considerar tres sistemas de regulacin
constitucional del instituto de la flagrancia y las competencias que genera:
a) Los que hacen referencia especfica al derecho de un ciudadano comn de aprehender en dicha
circunstancia. En este grupo se destaca la Constitucin de Ro Negro de 1988 que en su art. 17 establece "ninguna
persona puede ser detenida sin que preceda, al menos, una indagacin sumaria, que produzca semiplena prueba o
indicio grave de la comisin de un delito, salvo el caso de ser sorprendido in fraganti, en que puede ser
aprehendida por cualquier persona que deber conducirla inmediatamente a presencia de un juez o autoridad
competente" (9). Ello sin perjuicio de contemplar la flagrancia como excepcin a la inmunidad de arresto entre las
disposiciones comunes a las Cmaras del Poder Legislativo (10).
b) Los que, sin asignar competencia coercitiva a los particulares, hacen referencia genrica a la flagrancia
como supuesto que excepta la necesidad de contar con orden judicial para privar de la libertad a una persona
sospechosa de haber delinquido. En este grupo se destaca la Constitucin de San Juan de 1986 (art. 31), que
establece "Ninguna persona, salvo en el caso de flagrante delito, puede ser privada de su libertad ambulatoria o
sometida a alguna restriccin de la misma, sin orden escrita de autoridad competente en virtud de grave sospecha
o indicios vehementes de la existencia de hecho punible y motivos fundados de su presunta culpabilidad...",
supuesto en el cual admite que como mximo pueden transcurrir "veinticuatro horas sin ser comunicadas al juez
competente", demasiado tiempo cuando se trata de una aprehensin. La Constitucin de La Rioja (arts. 22 y 24),
sancionada meses despus en el mismo ao, contiene un texto equivalente. Por su lado, la Constitucin de
Crdoba de 1987 en su art. 42 dispone: "Salvo el caso de flagrancia nadie es privado de su libertad sin orden
escrita y fundada de autoridad judicial competente, siempre que existan elementos de conviccin suficientes de
participacin en un hecho ilcito y sea absolutamente indispensable para asegurar la investigacin y la actuacin
de la ley. En caso de flagrancia, se da aviso inmediato a aqulla, y se pone a su disposicin el aprehendido, con
constancia de sus antecedentes y los del hecho que se le atribuye, a los fines previstos en el prrafo anterior.
Producida la privacin de libertad el afectado es informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de los
derechos que le asisten, y puede dar aviso de su situacin a quien crea conveniente..." (11).
La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sancionada el 1 de Octubre de 1996, en el art. 13
inc. 1, del Libro "Derechos, Garantas y Polticas Especiales", Ttulo I "Derechos y Garantas", tambin
contempla que "Nadie puede ser privado de su libertad sin una orden escrita y fundada emanada de autoridad
judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata comunicacin al juez" (12)(13). Asimismo, en el
inc. 12 del mismo artculo se establece que "En materia contravencional no rige la detencin preventiva. En caso

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de hecho que produzca dao o peligro (14) que hiciere necesaria la aprehensin, la persona debe ser conducida
directa e inmediatamente ante el juez competente". En este grupo las constituciones mencionadas tambin
contemplan la situacin de los legisladores (15).
c) Los que slo hacen referencia a la flagrancia como supuesto que excepta la inmunidad de arresto de
legisladores, magistrados y electores (16). En este universo se destaca el art. 69 de la Constitucin Nacional de
1994 cuando expresa que los legisladores pueden ser privados de su libertad (17) en "el caso de ser sorprendido in
fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar
cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho" (18), adems de ser entregado a la autoridad
competente. Dicha norma (19) es utilizada por la doctrina mayoritaria para extender la excepcin a los ciudadanos
comunes, pero sin respetar los principios del pensamiento correcto (20). En efecto, resulta sorprendente cmo lo
que constituye una excepcin de la regla especial que comprende exclusivamente a los legisladores es tenida
como fundamento de su implantacin como regla general para todos los ciudadanos comunes (21). La conclusin
a la que s se puede llegar necesariamente no rechaza la figura de la aprehensin en caso de flagrancia tanto de
unos como de otros, pero su admisin con estricto carcter excepcional exige fundamentos adecuados. A dicha
circunstancia corresponde adicionar que la norma constitucional (art. 69) no refiere por ningn lado que los
particulares tengan competencia alguna a dichos fines ni la habilita para todos los delitos (22), ya que restringe su
campo de aplicacin a los ms graves (con pena de muerte, infamante u otra aflictiva) (23), aspecto que tampoco
ha sido tenido en cuenta por la doctrina que lo admite para casi todos los delitos que no siempre renen aquella
calidad.
IV. Eplogo
En los tres sistemas de regulacin identificados, las frmulas constitucionales tienen la particularidad de
sostener la antigua autorizacin para aprehender a un sospechado en caso de flagrancia.
Los procesos sociales que generaron tal autorizacin nacen de prcticas generalizadas de administrar justicia
por mano propia, de servidores o familiares (24), entre las cuales la aprehensin privada en casos de flagrancia no
era ms que el camino directo para concretarla. En un segundo momento Roma genera la distincin entre delicta
pblica y delicta privata, marco en el cual la flagrancia era regulada slo a los fines de la determinacin de la pena
(25).
En un tercer momento, que en Espaa hace pi en Las Siete Partidas (26) (1263 d.C), la poltica pblica se
orient a limitar las facultades del aprehensor, sea cual sea, obligndolo a la entrega inmediata del imputado a una
autoridad judicial. En Roma la regulacin de los diversos supuestos fcticos en juego adquiri claridad a partir del
aporte de Prspero Farinacius (1554-1618) que en su "Praxis et theoricae criminalis", inscribi "Varios son los
casos en derecho en que a cada uno, aunque sea privado, le es lcito, sin autoridad o mandato alguno del juez,
detener a los delincuentes, como en los falsarios de monedas y violadores...,en los violentos raptores de mujeres,
en los soldados asalariados que huyen a escondidas de sus jefes..., en los necios quemadores de rboles y vias...,
en el ladrn cuando clama el pueblo que huye..., en los envenenadores y encantadores...y por ltimo, en el reo
sorprendido en flagrante crimen" (27). Las normas vigentes en la poca, por ejemplo, las Capitulares para el Reino
de Npoles de Carlos I prohiban el arresto por parte de los particulares, pero comentaristas como Andrea de
Isernia ya en 1590, en su "Comm. ad const. Utriusque", lo declaraba "legtimo" (28) cuando se trataba de crimen
pblico o delito flagrante. Franciscus Casonius, en su obra "De indiciis et tortura" de 1580 registr "El
sorprendido en flagrante crimen puede ser apresado por cualquiera" (29).
En la fase actual es considerada como una excepcin a la garanta de que nadie puede ser detenido sin orden
judicial, que resulta aplicable incluso si el sometido es un funcionario cercano al poder.
As las cosas, sobre la base de los antecedentes vistos, en ocasin no muy lejana, deber responder los
siguientes interrogantes:
1.-Cul es la metodologa de anlisis dogmtico recomendable para el tipo de la aprehensin privada en casos
de flagrancia?
2.-Qu precedentes legislativos tuvieron influencia en los actuales enunciados normativos?

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3.-Qu delitos quedan comprendidos?

4.-Qu relaciones existen entre la aprehensin privada y la legtima defensa?
5.-Para los sistemas jurdicos cuyas constituciones no la prevn expresamente es admisible la aprehensin
privada?
(1) Sobre los distintos modelos que consideran la relacin entre el derecho penal y el derecho procesal penal
(confusin, realizadora, equivalencia, o de dominacin) puede consultarse Jahn, Matthias, Los fundamentos
tericos-jurdicos del principio de reserva de ley en el derecho procesal penal, en Montiel, Juan Pablo (ed.), La
crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: decadencia o evolucin?, Derecho Penal y
Criminologa, Marcial Pons, 461 y sgts., Madrid, 2012. Sin embargo debe advertirse que el mencionado autor no
repara lo suficiente en la importancia que tienen las normas constitucionales en los modelos identificados.
Tambin se debe revisar "Poltica Criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal", escrito por Maier, Julio
B.J., en Doctrina Penal, Ao 1, p. 301, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978.

(2) La expresin le pertenece a Geertz, Clifford, Descripcin densa: hacia una teora interpretativa de la
cultura, publicado en La interpretacin de las culturas, del mismo autor, p. 24, Gedisa editorial, 2006.

(3) Una orientadora clasificacin de los tipos de violencia puede ser consultada en Vsquez, Roberto V.,
Qu sabemos de la violencia?, Reflexiones sobre su concepto y teora, La Ley, Suplemento actualidad, del 26 de
julio de 2012.

(4) Cfse. Adla, XLV-B, 1107.

(5) Dicha regla es complementada por la que garantiza la seguridad personal. As lo establece el punto 1 del
art. 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de 1966, el art. 3 de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, el art. 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica.

(6) En similar sentido el art. XXVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948, y el punto 2 del art. 29 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948.

(7) La aprehensin es un supuesto de detencin sin orden judicial por flagrancia. Cfse. Caferatta Nores, Jos
I., Medidas de coercin en el nuevo cdigo procesal penal de la Nacin (ley 23.984), p. 26, Depalma, 1992.

(8) Las relaciones entre la legtima defensa, la aprehensin privada, y la eventual oposicin del agresor
aprehendido, sern tratadas ms adelante.

(9) Tambin la de Catamarca de 1988 (art. 32), en la que el aprehendido debe ser conducido "inmediatamente
a presencia de un juez o de la autoridad inmediata", Tierra del Fuego de 1991 (art. 37), Provincia de Buenos Aires
de 1994 (art. 16), La Pampa reformada el mismo ao (art. 13), en la que el aprehendido debe ser " conducido
inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial ms prxima", Jujuy de 1996 (art. 27.9), la
Constitucin de Mendoza con las enmiendas del ao 1997 (art. 17), Formosa de 2003, que habilita a cualquier
"habitante" (art. 15), Tucumn de 2006 (art. 33), Neuqun reformada el mismo ao (art. 65), y la de Entre Ros de
2008 (art. 54). Las cartas magnas de Ro Negro, Buenos Aires y Neuqun tambin se destacan por prescribir que
los abusos de la libertad de pensamiento y los delitos cometidos por medio de la prensa "nunca se reputarn
flagrantes" (arts. 26, 13 y 25 respectivamente). En similar sentido la Provincia de Chaco de 1994 (art. 18), Chubut
de 1994 (art. 64), y Santa Cruz con las reformas de 1994 y 1998 (art. 12), aunque stas pertenecen al sistema b).

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(10) La de Ro Negro (art. 128) exige que el delito cometido por el legislador debe ser doloso con pena
mxima mayor a tres (3) aos de prisin. Para la Provincia de Buenos Aires basta la comisin de "algn crimen"
(art. 97). La de Jujuy (art. 108.2) slo hace referencia a delito doloso de accin pblica. La de Mendoza (art. 96)
mantiene la excepcin a la inmunidad "en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de un delito que
merezca pena de prisin". La de Tucumn (art. 63) comprende a los delitos que merezcan "pena privativa de la
libertad". La de Neuqun (art. 174) cuando se trate de delito con pena de "prisin mayor a seis aos".

(11) El artculo 94 estableca que el legislador cordobs tena inmunidad de arresto, salvo el caso de ser
sorprendidos en flagrante ejecucin de un delito doloso y siempre que hubiera sido necesario mantener la
privacin de libertad para asegurar la investigacin y la actuacin de la ley, situacin que deba ser comunicada de
inmediato a la Cmara respectiva. Sin embargo la reforma constitucional de Crdoba del ao 2001 derog dicho
artculo y en consecuencia los legisladores ahora se encuentran regulados en la materia por la misma norma que
los ciudadanos comunes. No obstante ello, el art. 154, titulado "Garanta de independencia", todava expresa que
los magistrados y funcionarios judiciales "...Gozan de la misma inmunidad de arresto que los legisladores", que,
como se ha visto, ha sido suprimida.

(12) De los antecedentes surge que la frmula fue generada en la Comisin integrada por los constituyentes
Zaffaroni, Lubertino, Rodrguez, Barbagelata, Bruno, Bullrich, Garr, Ibarra, Jozami, Kelly y Puy. Cfse. Diario
de Sesiones de la Convencin Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires del 24 de Septiembre de 1996,
publicado en www.infoleg.gov.ar. El centro del debate sin dudas gir alrededor de la facultad policial para
producir detenciones sin orden judicial, dado el catlogo de abusos que la Polica Federal haba hecho de los
edictos que le otorgaban diversas facultades, y que ahora el nuevo marco constitucional permita suprimir y
adecuar, entre las que se encontraba precisamente la aprehensin en flagrancia. La constituyente Lubertino seal
que "Muchas de estas garantas no hacen otra cosa que reiterar textos de la Constitucin Nacional de manera ms
o menos explcita.... ". El constituyente Zaffaroni expres que el inc. 1 del art. 13 : "nos da el elemento para abrir
la batalla contra la llamada detencin por averiguacin de antecedentes; digo "abrir la batalla", porque no me cabe
la menor duda de que la Polica Federal sostendr que esa facultad queda vigente en razn de una ley federal. En
este sentido, segn mi interpretacin la ley orgnica de la Polica Federal tiene carcter local". En dicho contexto
no hubo ninguna intervencin que propusiera que tambin corresponda darle similar facultad a los particulares,
por el contrario como el principal problema era reducirle la facultad al sistema policial que la tena postular la
ampliacin a favor de aqullos hubiera sido un contrasentido. Si bien es cierto que la literalidad de la frmula no
menciona "quien" se encuentra comprendido por la facultad de aprehender en caso de flagrancia todo indica que la
decisin poltico-criminal se concentr en jerarquizar la norma excepcional y en limitar la autorizacin a la
intervencin policial. Tales parmetros tienen gran significacin, en general desde una perspectiva terica y en el
mbito de la CABA en sus aspectos prcticos. Es que si la regla indica que no puede haber detencin sin orden
judicial emerge como evidente que la aprehensin en flagrancia la excepta, contexto en el cual extender dicha
competencia a los ciudadanos comunes exigira, en el mejor de los supuestos, una fundamentacin adicional, que
los legisladores de la Ciudad no la encontraron y de all que no est prevista en el CPP de la CABA, como se ver
ms adelante. Dicho lineamiento poltico-criminal fue reforzado con los debates existentes alrededor de la
aprehensin de los contraventores en flagrancia (art. 13 inc. 12), marco en el cual tambin se afirm un criterio
restrictivo sobre cualquier supuesto de privacin de la libertad de un individuo, aunque el texto sancionado
finalmente result ser bastante lbil.

(13) En similar sentido a las Constituciones de San Juan, La Rioja, Crdoba y la CABA, pueden mencionarse:
San Luis de 1987 (art. 40); Chubut (art. 49); Chaco (art. 21); Santiago del Estero de 1997 (art. 56); Salta reformada
en 1998 (art. 19), que junto al flagrante delito agrega "y dems excepciones extraordinarias que prev la ley";
Santa Cruz (art. 26); Misiones de 1998 (art. 14) admite la aprehensin en flagrancia tanto de delitos como de

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contravenciones. Sin embargo, todos los ordenamientos procesales de las jurisdicciones citadas, menos la CABA,
concedieron a los particulares la facultad de aprehensin (San Juan (art. 339), La Rioja (art. 324), Crdoba (art.
279), San Luis (art. 224), Chubut (art. 217), Chaco (art. 273), Santiago del Estero (art. 177), Salta (art. 277), Santa
Cruz (art. 271), Misiones (art. 273) que la denomina "detencin"). En el derecho comparado actualmente se
inscriben en el sistema b) la Constitucin Poltica de la Repblica Federativa del Brasil de 1988 (art. LXI) as
como la de Chile (art. 7 inc. c)) y de Uruguay (art. 15), para dar algunos ejemplos.

(14) Se tratara de un supuesto especial de flagrancia admitido constitucionalmente en relacin a las

contravenciones, que, a juicio del constituyente Zaffaroni "tiene por objeto asegurar el comparendo del infractor
ante el juez para que no burle la accin de la Justicia" y que "...La aprehensin en razn de la necesidad que
imponga el peligro es una manifestacin de coaccin directa, y sta es una funcin que nunca podemos negar a la
polica, porque es su deber ejercerla para protegernos de peligros...". Cfse. Diario de Sesiones de la Convencin
Constituyente del 24 de Septiembre de 1996, ob. cit. Esta cuestin volver a ser tratada en la segunda parte del
presente trabajo, con motivo de la discusin parlamentaria que se dio alrededor de la ley de procedimiento
contravencional de la CABA.

(15) La Constitucin de la CABA (art. 78 prrafo segundo) admite la comisin de cualquier delito como
excepcin a la inmunidad de arresto concedida. La de Salta (art. 121) y Misiones ( art. 88) hacen referencia a los
delitos pasibles de "pena corporal"; San Luis (art. 125) a "un hecho ilcito doloso, que merezca pena privativa de
la libertad"; Santiago del Estero (art. 120) alude a "delito doloso que no d lugar a la excarcelacin".

(16) La ms pura expresin de la inmunidad de arresto por lo menos para los legisladores, sin ningn tipo de
excepciones, como resulta ser la flagrancia que la mitiga, constituye un sistema en extincin, uno de cuyos
ltimos exponentes fue la Constitucin de Mxico de 1824 (art. 43).

(17) La Excma. Corte Suprema de la Nacin, en el caso "Alem, Leandro N. y Candioti, Mariano N.", causa
CCCLIII, resuelta el 15/12/1893, publicado en La Ley Online AR/JUR/4/1893, sobre el punto tiene dicho que
"Los miembros del Congreso, como todos los habitantes de la Nacin, estn sujetos a las leyes penales; y si
conspirasen, produjesen actos de sedicin o rebelin, su arresto procedera, no en virtud de las facultades del
estado de sitio, sino en virtud de las facultades que tiene el Poder Judicial para aprehender a los presuntos
delincuentes sometidos a su jurisdiccin, o para reclamarlos a sus cmaras respectivas".

(18) Como antecedentes directos de la frmula consagrada en la Constitucin Nacional de 1853 (art. 61),
enrolada en el sistema c), merece ser recordado el art. 1 Seccin Sexta de la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica, de 1787, cuando expresa que los legisladores "Mientras asistan a las sesiones de sus respectivas
Cmaras, as como mientras se dirijan a ellas o regresen de las mismas, no podrn ser arrestados, excepto en casos
de traicin, delito grave o alteracin de la paz". Similar redaccin fue receptada por la Constitucin Francesa del 3
de Setiembre de 1791, en su art. 8, y en el art. 44 de la Constitucin del 24 de junio de 1793, y en la del 22 de
agosto de 1795 (art. 112) en las que se establece que los legisladores pueden ser detenidos por flagrantes hechos
criminales. Alberdi en su proyecto haba propuesto que los legisladores slo pudieran ser "arrestados por delitos
contra la Constitucin" (art. 42), sin exigir flagrancia y manteniendo la inmunidad de arresto sin excepciones para
la mayora de los delitos que cometiera. Cfse. Alberdi, Juan B., Bases y puntos de partida para la organizacin
poltica de la Repblica Argentina, Plus Ultra, 1980. En cambio, el Proyecto de junio de 1852 del ilustrado
historiador napolitano Pedro De Angelis (1784-1859), texto encargado por Urquiza que estuvo en las manos y era
conocido por los constituyentes del 53, en cuyo Ttulo III, Del Poder Judicial, Seccin Tercera, Reglas generales
para la administracin de justicia, contena el art. 120, enrolndose en el sistema a), con la siguiente frmula: "
Todo delincuente infraganti puede ser arrestado sin rden, y por cualquier individuo, con el nico objeto de

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llevarlo a las autoridades competentes". De Angelis, que contaba con una biblioteca considerada de las ms
grandes del Ro de la Plata, era asiduo lector del tambin napolitano Giambattista Vico (1668-1744), original
intrprete de la cultura jurdica romana. Sobre la influencia en De Angelis puede consultarse Dalla Va, Alberto,
Los aportes de Mariano Fragueiro, Pedro de ngelis y Juan Bautista Alberdi a la Constitucin de 1853,
comunicacin del 10 de Junio de 2009 en sesin privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Polticas, consultado en www.ancmyp.org.ar el da 18 de Julio de 2014.El aporte de De Angelis consisti en
proponer introducir la frmula del sistema a), aunque a la hora de las definiciones fue descartada, como todo su
proyecto, por la afinidad rosista que se le atribua. Pero adems seguramente los constituyentes tambin
advirtieron que la propuesta era mucho menos garantizadora de la libertad individual al transformar en regla lo
que era una excepcin. Tambin se deben considerar otros precedentes del sistema c, no siempre computados por
la doctrina. En primer lugar emerge la Constitucin de 1819, que en el Captulo III, de la Seccin II, Poder
Legislativo, mediante el art. 26 dispona: "Los Senadores y Representantes no sern arrestados ni procesados
durante su asistencia a la legislatura, y mientras van y vuelven de ella: excepto el caso de ser sorprendido in
fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamia u otra aflictiva,...". En relacin a los
derechos de los ciudadanos comunes, desaparece toda referencia a la flagrancia (que normas anteriores prevean)
y se reafirma la regla "Ningn individuo podr ser arrestado sin prueba al menos semiplena o indicios vehementes
de crimen, por el que merezca pena corporal; los que se harn constar en proceso informativo...". En el plano
internacional la Constitucin Venezolana de 1811, muy valorada por Monteagudo, en su art. 69 expresaba que
"La inmunidad personal de los Representantes y Senadores, en todos los casos, excepto los de piratera, todos los
atentados cometidos en alta mar contra el derecho de gentes, y los de traicion perturbacion de la paz pblica, se
reduce no poder ser aprisionados durante el tiempo que desempean sus funciones legislativas, y el que gastarn
en venir ellas restituirse sus domicilios, y no poder ser responsables de sus discursos opiniones en otro
lugar que en la Cmara en que los hubiesen expresado." Ahora bien, en tiempos de la constituyente nacional de
1853, ms all del proyecto De Angelis, ya existan precedentes de los esquemas a) y b), que identificar a
continuacin poniendo nfasis en la adhesin a uno u otro ms que a su secuencia temporal. Sistema a: La
Constitucin de 1826, mantuvo la frmula que estableca la inmunidad de arresto para los representantes y
senadores del Poder Legislativo, con excepcin de la flagrancia, en similares trminos que la de 1819, pero es
notable la innovacin que produce. En efecto, en la Seccin VIII de Disposiciones Generales reafirma la regla de
que nadie puede ser arrestado sin que "preceda al menos la declaracin en contra de un testigo idneo o indicios
vehementes (art. 167), pero a rengln seguido expresa "Cualquier individuo sorprendido infraganti, puede ser
arrestado, y todos pueden arrestarlo, y conducirlo a la presencia del magistrado con arreglo a la regla antes
mencionada" (art. 168). Luego adiciona "Para el arresto de un individuo, fuera del caso del delito infraganti, debe
preceder un mandato firmado por el magistrado, a quien la ley concede esta facultad...." (art. 169). La redaccin
de tales normas no estuvo exenta de debate, particularmente en las sesiones del 14, 16 y 17 de noviembre de 1826.
El diputado Cavia respecto del texto del principio jurdico sostenido (art. 167) "dedujo varias observaciones que le
decidan estar en contra del artculo, y muy particularmente contra los indicios vehementes que se daban por
bastantes en l para que pudiese ser arrestado un individuo; pues que a este pretesto era bien conocida la estensin
que poda drseles en los juicios polticos". En relacin especfica a lo analizado en el presente trabajo el diputado
Portillo propuso sustituir el texto original de la frmula que estableca la regla bsica (art. 167) por tres artculos,
uno de los cuales expresaba: "Cuando por crimen infraganti, .....fuere arrestado algn individuo, no podr diferirse
el proceso informativo,...", pero la propuesta no fue aceptada. En cambio, surgi la iniciativa de siete (7) nuevos
artculos (uno de los cuales termin siendo el art. 168) del diputado salteo Manuel Antonio de Castro
(1772-1832), formado en derecho por la Universidad de Charcas y autor de "Prontuario de Prctica Forense"
(pionero manual de derecho procesal patrio), para sustituir el texto original debatido. Admitida la discusin por
sus pares, Castro seal que se trataba de una "excepcin" y "dedujo" la necesidad de establecerlo "pues que
tambin estaba consignado en todas las constituciones liberales". Los diputados Ugarteche y Paso con lucidez
opinaron que "esta facultad de arrestar no tuviese lugar sino cuando el crimen fuese cometido en lugar pblico, a
fin de que por ella no se tomase ocasin por los particulares para violar el sagrado de las casas, y cometer en ellas
algn exceso", pero el planteo fue desechado en las discusiones posteriores donde se afirm que "no se dejaba
lugar a un temor fundado para la violacin de las habitaciones". El diputado Videla sostuvo, por su lado, que deba

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expresarse de un modo claro y terminante la obligacin de ponerlos (a los aprehendidos en flagrancia) a

disposicin del magistrado, en lugar de ponerlos en su presencia, modificacin que fue aceptada. Finalmente el
art. 168 fue aprobado por 49 votos a favor, y uno en contra. Cfse. Ravignani, Asambleas Constituyentes
Argentinas, T 3, p. 1098 y sgts. Sobre la destacada trayectoria de Castro puede consultarse Absolo, Ezequiel,
"Un jurista patrio en el trnsito hacia la cultura de la codificacin: Manuel Antonio de Castro y su Prontuario de
Prctica Forense", Revista Chilena de Historia del Derecho, N 20 (2008), consultado en
www.historiadelderecho.uchile.cl el 18 de Julio de 2014. El antecedente forneo ms directo del art. 168
propuesto por Castro, vena del reino del cual las Provincias Unidas se haban independizado, la Constitucin de
la Monarqua Espaola de 1812, cuyo 292, del Captulo III del Ttulo V, De la Administracin de Justicia,
prescriba: "Infraganti, todo delincuente puede ser arrestado y todos pueden arrestarle y conducirle a la presencia
del juez: presentado o puesto en custodia, se proceder en todo como se previene en los artculos precedentes". La
reconstruccin histrica nos indica que meses despus literalmente lo adopt la Constitucin de Bolivia de 1826
(art. 124). Y tambin lo hizo la de Venezuela de 1830, en el Ttulo 26, Disposiciones jenerales, art. 198, que
dispuso "Nadie puede ser preso, ni arrestado sino por autoridad competente, a menos que sea hallado en fragante
delito, en cuyo caso cualquiera puede arrestarlo para conducirle a presencia del juez". Dicha constitucin tambin
dispuso en el art. Art. 83 que: Los Senadores y Representantes desde el dia de su nombramiento, mientras se
hallen en las sesiones, y vuelven a sus casas, no pueden ser demandados ni ejecutados civilmente. Tampoco
pueden ser arrestados, ni detenidos durante el tiempo de las sesiones y el de ida vuelta sus casas, sino por crmen
para cuyo castigo este impuesta la pena de muerte, de lo que se dar cuenta la cmara respectiva con la
informacion sumaria del hecho. En los demas casos en que un senador o representante desde el dia de su
nombramiento haya cometido un delito que merezca otra pena corporal, infamante, sin proceder el juez a su
arresto detencion, dar desde luego cuenta de la causa con el sumario la cmara respectiva para que segun su
mrito, suspenda al encausado, y lo ponga disposicion del juez competente. En el mismo sentido, la Primera Ley
Fundamental del 15 de Diciembre de 1835 de Mxico, cuyo artculo segundo estableca que son derechos del
mexicano "No poder ser preso sino por mandamiento de juez competente dado por escrito y firmado, ni
aprehendido sino por disposicin de las autoridades a quienes corresponda segn ley. Exceptase el caso de delito
in fraganti, en el que cualquiera puede ser aprehendido, y cualquiera puede aprehenderle, presentndole desde
luego a su juez o a otra autoridad pblica", frmula que con textos equivalentes fue mantenida en las
constituciones posteriores de 1857 (art. 16) y de 1917 (art. 16) vigente hasta el presente. La actual Constitucin de
Colombia (art. 32) tambin se encuentra inscripta en el mismo esquema. Sistema b: Entre los antecedentes patrios,
se destaca el Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815, que tena en el presbtero Dr. Antonio Saenz su principal
redactor, cuando prescribe, en la Seccin Sptima, Captulo I, Seguridad individual, arts. 9, 14 y 18, que "todo
hombre tiene derecho para resistir hasta la fuerza la prisin de su persona que se intente hacer fuera del rden y
formalidades" establecidas, en virtud de lo cual "ningn individuo podr ser arrestado sin prueba al menos
semiplena, o indicios vehementes de crmen", y el juez o comisionado que no respete dicha exigencia "(no siendo
en flagrante delito)" ser removido. La frmula se repite en el Reglamento Provisorio de 1817, en el Captulo III,
De la administracin de justicia (arts. 15 y 23), pero el derecho de resistencia desaparece y emerge en la Seccin
VII, Captulo I, Seguridad Individual, la que expresa "Ningn ciudadano podr resistir la prisin de su persona o
embargo de sus bienes...pero tendr derecho de reclamar las disposiciones de este Reglamento..." (art. 11).

(19) Este sistema tambin fue adoptado por la Constitucin de Santa Fe de 1962 en virtud del art. 51, respecto
de los delitos que no fueren excarcelables, y del art. 29 inc. 4 que extiende la regla tambin para los votantes en
una eleccin. La Constitucin de Corrientes de 1993, reformada en el 2007 (art. 109) hace referencia a la
flagrancia de un delito con "pena de muerte, presidio o penitenciara". En este grupo de jurisdicciones los
respectivos cdigos procesales penales tambin concedieron a los particulares la excepcional facultad (CPP de la
Nacin (art. 287), en relacin a los delitos de accin pblica reprimidos con pena privativa de la libertad; CPP de
Santa Fe (art. 212), en relacin a los delitos de accin pblica; CPP de Corrientes (art. 290), con similar alcance
que en el orden nacional). En el derecho comparado en la actualidad se inscriben en el sistema c) la Ley
Fundamental Alemana (art. 46 (2)), la de Italia (art. 68), y la Constitucin de Espaa de 1978 (art. 71), esta ltima
con la particularidad de considerar tambin a la flagrancia como una excepcin a la inviolabilidad del domicilio

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(art. 18 punto 2.), para citar algunos ejemplos.

(20) Sobre el argumento "a fortiori" puede consultarse Klug, Ulrich, Lgica Jurdica, p. 188, Editorial Temis,
Bogot, Colombia, 1990.

(21) Por ejemplo, Cafferata Nores, Jos I., Tarditti, Ada, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba
Comentado, T I, p. 662 y notas 1393/4, Editorial Mediterrnea, 2003, expresan: "..."La Constitucin nacional (art.
61) autoriza la aprehensin de un legislador; no obstante los privilegios funcionales de que goza, cuando fuese
sorprendido in fraganti en la "ejecucin de algn crimen". Ello permite extender esa facultad respecto de cualquier
otro habitante que no ostente tal cargo". Le reconocen a Clari Olmedo la propiedad intelectual del argumento, y
para reforzar agregan que el art. 42 de la Constitucin de Crdoba tambin lo admite "para particulares". Clari
Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, T II, p. 460, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1984, efectivamente as
lo afirma: "no hay razn para negarla respecto de quien no goza de l". En esta instancia, particularmente despus
de lo sostenido ut supra (el art. 69 (ex 61) nacional pertenece al sistema c) y el art. 42 provincial al sistema b))
resulta ineludible preguntarse sobre la correccin del argumento puesto que la aprehensin en flagrancia puede
comprender como sujetos pasivos a todos los ciudadanos, pero no en virtud de que los representantes del pueblo
carecen de inmunidad respecto de ella. Muy distinto es afirmar que en los supuestos de flagrancia el legislador es
considerado un ciudadano ms, respecto de los cuales rigen las reglas generales sobre la privacin de la libertad.
Vale aqu recordar que la historia de la frmula nos ensea que los constituyentes resolvieron la cuestin, en base
a la Constitucin de 1819 y sus precedentes americano y franceses, evitando pronunciarse directamente sobre los
efectos jurdicos de la flagrancia en relacin a la libertad personal, como lo propuso De Angelis. A la vez
afirmaron que nadie puede ser detenido sin orden judicial. En dicho contexto, el de la Constitucin Nacional, slo
es viable una interpretacin restrictiva (no extensiva) de sus alcances. La observacin crtica formulada no cambia
aunque se admita, como lo advierte Klug, ob. cit., p. 195, que "..la lgica es un elemento de lo jurdico pero no un
principio explicativo autosuficiente del mismo". En la actualidad en el mbito de la jurisdiccin nacional la
situacin se mantiene, con la salvedad que establecen los tratados internacionales al admitir que diversos
supuestos de la aprehensin en flagrancia, no prevista constitucionalmente, pueda estarlo en las leyes inferiores,
como lo es el Cdigo Procesal Penal, sancionadas en consecuencia. Ver punto II.

(22) Caferatta Nores, Cdigo...., ob. cit., repara en la expresin legal "ejecucin de algn crimen", pero la
frmula es ms compleja.

(23) Sobre las penas previstas en el Cdigo Penal puede consultarse Vsquez, Roberto V., La racionalidad de
la pena, Alcin Editora Crdoba, 1995.

(24) Cfse. Elas, Norbert, El proceso de civilizacin, Investigaciones sociogenticas y psicogenticas, Fondo
de cultura econmica, Madrid, 1987.

(25) En la Ley de las XII Tablas (S. V a.C) el hurto flagrante tiene la mitad de la sancin que le corresponde al
autor del que no lo fue.

(26) En Las Siete Partidas existen varias referencias. As por ejemplo, en caso de recidiva de adulterio, la
vctima al adltero "....dbelo prender, si pudiere darlo al juez, y si no lo pudiera prender, dbelo decir al juez del
lugar y pedirle de derecho que lo recaude, y el juez dbelo hacer,...", y a la mujer "...meterla en mano del juez y
que haga de ella la justicia que la ley manda (Ttulo 17, De los adulterios). Tambin se destaca el Ttulo 8, cuando
en la ley 3 se indica: "...Otro tal decimos que sera si algn hombre hallase a algn ladrn de noche en su casa, y lo

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quisiese prender para darlo a la justicia del lugar, si el ladrn se defendiese con armas, y entonces, si lo matare, no
cae por ello en pena, y si lo hallase all de da y lo pudiese prender sin peligro, no lo debe matar de ninguna
manera.....". En el Ttulo 29, por otro lado, en la Ley 15 se afirma: "Atrevidos son a veces los hombres a hacer por
s, sin mandado del rey, crceles en sus casas o en sus lugares para tener los hombres presos en ellas; y esto
tenemos por muy gran atrevimiento y por muy gran osada, y que van en contra de nuestro seoro los que de esto
se trabajan. Y por eso mandamos y publicamos que de aqu adelante no sea osado ninguno de hacer crcel
nuevamente ni de usar de ella aunque la tenga hecha; y no pertenece a otro hombre ninguno poder mandar hacer
crcel ni meter hombres presos en ella, sino tan solamente al rey o a aquellos a quien l otorgase que lo puedan
hacer...".

(27) Cfse. Manzini, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, T III, p. 613, nota 19, traduccin de
Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952.

(28) Cfse. Manzini, T III, p. 613, nota 19, ob. cit.

(29) Cfse. Manzini, T III, p. 613, nota 19, ob. cit.

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