OEFA: DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL, EL DAO

AMBIENTAL Y OTROS CRITERIOS AL MOMENTO DE RESOLVER

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES

OEFA: ENVIRONMENTAL RESPONSIBILITY, ENVIRONMENTAL

DAMAGE AND OTHER CRITERIA WHEN DECIDINGSANCTIONING
ADMINISTRATIVE PROCEDURES

Elvis Salazar Nio1

salazar.elvis@hotmail.com
Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal, Per

Recibido: 3 de junio de 2015 Aceptado: 28 de junio de 2015

SUMARIO
1. Posttulo en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales porABSTRACT
la Pontificia Universidad Catlica y estudios de maestra en
Derecho de la Minera por la Universidad Privada de Ciencias Aplicadas (UPC). Ha sido docente de los cursos de Derecho Ambiental y
Derecho Minero
Introduccin en la Universidad Nacional Federico Villarreal.
The following work seeks to review some of the
Responsabilidad ambiental, obligacin criteria for interpretation of the Environmental
ambiental, deber de prevencin y otros criterios Enforcement Tribunal of the OEFA- Organismo
Conclusiones de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental,
with respect to environmental responsibility,
Bibliografa environmental damage, testing and others
Referencias normativas aspects that holders of mining titles face in
the sanctioning administrative procedures
for which this authority is responsible. The
RESUMEN paper also considers that these criteria are not
confined to the administrative authority, but
El presente trabajo busca revisar algunos
are reviewed by the judicial system, and are
criterios de interpretacin del Tribunal
used to determine legal actions and specialized
de Fiscalizacin del OEFA vinculados
hearings concerning environmental issues.
con la responsabilidad ambiental, el dao
ambiental, prueba y otros, con que los titulares
mineros se enfrentan en los procedimientos KEYWORDS
administrativos sancionadores a cargo de
dicha autoridad. Tambin se considera que Sanctioning administrative procedure;
OEFA: DE LA RESPONSABILIDAD
environmental AMBIENTAL,
oversight; EL DAO
supervision;
no solo dichos criterios terminen en una sede
administrativa,AMBIENTAL
sino que pasen Y OTROS
a ser CRITERIOS
revisados AL mining
inspection; MOMENTO DE RESOLVER
law; administrative law;
en una sede judicial. PROCEDIMIENTOS
La conclusin es la ADMINISTRATIVOS
environmental law. SANCIONADORES
necesidad de implementar juzgados y salas
OEFA:
especializadas en temas ENVIRONMENTAL RESPONSIBILITY,ENVIRONMENTAL
ambientales. INTRODUCCIN
DAMAGE AND OTHER CRITERIA WHEN DECIDINGSANCTIONING
Si bien fue creado en el 2008, desde el 2010
PALABRAS CLAVE ADMINISTRATIVE PROCEDURES
el Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin
Procedimiento administrativo sancionador; Ambiental (OEFA) como organismo tcnico1
fiscalizacin ambiental; supervisin; especializado adscrito al Elvis Salazar Nio
Ministerio del
Ambiente y ente salazar.elvis@hotmail.com
rector del Sistema Nacional
fiscalizacin; derecho minero; derecho Abogado de
por laEvaluacin
Universidad Nacional Federico Villarreal, Per
administrativo; derecho ambiental. y Fiscalizacin Ambiental
(Sinefa), asumi las funciones de supervisin,
Recibido: fiscalizacin y sancin ambiental en materia
Aceptado:

1. Posttulo en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Catlica y estudios de maestra en
Derecho de la Minera por la Universidad Privada de Ciencias Aplicadas (UPC). Ha sido docente de los cursos de Derecho Ambiental y
Derecho Minero en la Universidad Nacional Federico Villarreal.

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de minera2, dicha actividad productiva
es la primera sobre la que el OEFA inici
competencias.
No cabe duda que es de suma importancia la
participacin del OEFA dentro del sistema
jurdico ambiental en la medida que consolida
la gestin ambiental del Estado; al margen del
debate actual en torno al aporte por regulacin3,
no se puede objetar la necesidad no solo para
la minera, sino para toda actividad con impactos
ambientales de un organismo que supervise,
fiscalice y sancione los temas concernientes
al ambiente. Solo as se puede mantener una
adecuada gestin ambiental pblica, que incluya
la emisin de normas con contenido ambiental,
pero tambin la verificacin de que las mismas
se cumplan y que finalmente, a travs de
su actuacin, se compatibilice el respeto al
ambiente con el ejercicio de actividades que
como la minera tienen un gran impacto en
nuestro crecimiento econmico.
Con casi cinco aos de ejercicio y dentro del
marco de las funciones indicadas, el OEFA
a travs de sus diversas instancias dentro
de los Procedimientos Administrativos
Sancionadores Mineros (PASM)4 viene
generando una serie de resoluciones vinculadas
al sector minero. Al respecto y, a despecho
de lo considerado por algunos tratadistas
tradicionales, consideramos que ciertas
decisiones de los rganos administrativos no
son solo la mera y directa aplicacin de la Ley,
y en sentido lato, del sistema jurdico, sino
que implican de algn modo la interpretacin
u orientacin de las normas al momento
de dicha aplicacin. As, lo indicado no es
ajeno al mbito ambiental y, en especfico
a los PASM, en la medida que muchas de
las decisiones del OEFA terminan siendo
interpretaciones, las mismas que deciden en
instancia administrativa no solo la situacin
2. Recordemos que dichas funciones correspondan al
Organismo Supervisor de la Inversin en Energa Minera
(Osinergmin) que ejerci por un periodo breve, de los aos 2007
a 2010.
3. Al momento de escribir estas lneas, an no se defina judicial
ni administrativamente la legalidad de dicho aporte; por ello
ambas partes, empresas mineras y el OEFA, han expuesto sus
argumentos no solo ante dichas instancias, sino incluso ante
la prensa.
4. La primera instancia y autoridad instructora es la Direccin
de Fiscalizacin, Sancin y Aplicacin de Incentivos (DFSAI),
mientras que la segunda instancia y autoridad sancionadora
es el Tribunal de Fiscalizacin Ambiental (TFA), a travs de
su Sala Especializada en Minera. Por PASM solo queremos
hacer referencia, para fines expositivos, al procedimiento
administrativo sancionador especfico para el sector minero en
temas ambientales.
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ELVIS SALAZAR NIO
jurdica de los administrados sujetos a dichos
procedimientos, sino fundamentalmente, lo
que el Estado considera como alcances y
lmites en la proteccin de un inters pblico,
como es el cuidado del ambiente.
Sobre lo ltimo, si bien el OEFA ha
implementado un nuevo modelo de
fiscalizacin5 que dentro de este marco
considera entre sus logros el incremento de
multas (de hasta 30 000 UIT) como elemento
disuasivo y difunde que la mayor cantidad de
multas impuestas provienen del sector minero,
es importante evaluar el mensaje que se est
dando, pues recordemos que ambos datos por
s mismos son aislados y fros, dependiendo
de la cantidad de multas impuestas, pero
principalmente de la determinacin de la
responsabilidad y de los criterios con los que
se imponen estas sanciones.
En las siguientes lneas comentaremos con
motivo de una resolucin del Tribunal de
Fiscalizacin Ambiental (TFA), un conjunto
de interpretaciones o criterios que el OEFA ha
sostenido6. As, revisaremos la diferencia entre
los conceptos de responsabilidad ambiental y
obligacin ambiental, los alcances del deber
de prevencin, el marco bajo el cual el OEFA
considera que un hecho ha causado dao
ambiental y las garantas con las que determina
(o debera determinarse) que este ha sido
causado, situacin que tambin nos llevar a
comentar la llamada responsabilidad objetiva.
RESPONSABILIDAD AMBIENTAL,
OBLIGACIN AMBIENTAL, DEBER DE
PREVENCIN Y OTROS CRITERIOS
Del criterio del Tribunal de
Fiscalizacin Ambiental
Uno de los temas que los titulares mineros
han objetado en los PASM es el precedente
administrativo de observancia obligatoria
contenido en la Resolucin N 021-2014-
OEFA/TFA-SEP1 (en adelante Resolucin N
021-2014)7, vinculado con la interpretacin que
el TFA efecta del artculo 5 del Reglamento
5. Para mayores alcances sobre el nuevo modelo de fiscalizacin
consulte el siguiente enlace: http://www.oefa.gob.pe/
publicaciones/nuevo-enfoque-fiscalizacion-ambiental
6. Resaltamos que si bien nos limitaremos a la jurisprudencia
vinculante emitida por el TFA, la misma es seguida por la
DFSAI. En tal sentido, nos referiremos al OEFA como conjunto.
7. Consltela en el siguiente enlace http://www.oefa.gob.pe/
tribunal-de-fiscalizacion-ambiental/resoluciones
ISSN: 1812-6864
OEFA: de la responsabilidad ambiental, el dao
OEFA: environmental responsibility,environmental damage
para la proteccin ambiental en la actividad
minero-metalrgica, aprobado por Decreto
Supremo N 016-93-EM (RPAAMM).
La norma en mencin precisa lo siguiente:
Artculo 5. El titular de la actividad
minero-metalrgica es responsable por
las emisiones, vertimientos y disposicin
de desechos al medio ambiente que
se produzcan como resultado de los
procesos efectuados en sus instalaciones.
A este efecto es su obligacin evitar
e impedir que aquellos elementos y/o
sustancias que por sus concentraciones
y/o prolongada permanencia puedan
tener efectos adversos en el medio
ambiente, sobrepasen los niveles mximos
permisibles establecidos.
En este punto cabe precisar que el referido
cuerpo normativo ambiental para el sector
minero ha sido derogado recientemente por el
Reglamento de proteccin y gestin ambiental
para las actividades de explotacin, beneficio,
labor general, transporte y almacenamiento
minero, aprobado por Decreto Supremo N
040-2014-EM (RAM), el cual en un texto
similar, pero ampliado, seala lo siguiente:
Artculo 16. De la responsabilidad
ambiental
El titular de la actividad minera es
responsable por las emisiones, efluentes,
vertimientos, residuos slidos, ruido,
vibraciones y cualquier otro aspecto de
sus operaciones, as como de los impactos
ambientales que pudieran generarse
durante todas las etapas de desarrollo
del proyecto, en particular de aquellos
impactos y riesgos que excedan los
Lmites Mximos Permisibles y afecten los
Estndares de Calidad Ambiental, que les
sean aplicables o afecten al ambiente y la
salud de las personas.
Consecuentemente el titular de la actividad
minera debe adoptar oportunamente
las medidas de prevencin, control,
mitigacin, recuperacin, rehabilitacin
o compensacin en trminos ambientales,
cierre y poscierre que correspondan, a
efectos de evitar o minimizar los impactos
ambientales negativos de su actividad y
potenciar sus impactos positivos.
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De acuerdo con la Resolucin N 021-2014 y
sobre la base de reiterados pronunciamientos
previos del TFA, el artculo 5 del RPAAMM
contiene dos obligaciones ambientales
fiscalizables (Fundamento N 52, Resolucin
N 021.2014).
La adopcin de las medidas necesarias
para evitar e impedir, entre otros, que los
elementos o sustancias generados como
consecuencia de la actividad minera
causen o puedan causar efectos adversos
al ambiente.
No exceder los LMP.
El TFA seala que la referida norma se sustenta
a su vez en el artculo 7 de la Ley General del
Ambiente, Ley N 285611 (LGA) 8 debido a que
(i) las normas ambientales son de orden pblico
y (ii) se interpretan siguiendo los principios
contenidos en dicha Ley (Fundamento N 53);
considerando que la obligacin descrita en el
artculo 5 de RPAAMM se encuentra prevista,
a su vez, en el numeral 75.1 del artculo 75
de la LGA9, que establecera la obligacin de
adoptar prioritariamente medidas de prevencin
del riesgo y dao ambiental; mientras que el
numeral 32.1 del artculo 32 de la LGA10 seala
la obligacin de no exceder los LMP. Dicho
de otro modo, sostiene que las supuestas dos
8. Artculo 7. Del carcter de orden pblico de las normas
ambientales
7.1 Las normas ambientales, incluyendo las normas
en materia de salud ambiental y de conservacin de la
diversidad biolgica y los dems recursos naturales, son de
orden pblico. Es nulo todo pacto en contra de lo establecido
en dichas normas legales.
7.2 El diseo, aplicacin, interpretacin e integracin de
las normas sealadas en el prrafo anterior, de carcter
nacional, regional y local, se realizan siguiendo los principios,
lineamientos y normas contenidas en la presente Ley y, en
forma subsidiaria, en los principios generales del derecho.
9. Artculo 75. Del manejo integral y prevencin en la
fuente
75.1 El titular de operaciones debe adoptar prioritariamente
medidas de prevencin del riesgo y dao ambiental en la
fuente generadora de los mismos, as como las dems
medidas de conservacin y proteccin ambiental que
corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones,
bajo el concepto de ciclo de vida de los bienes que produzca
o los servicios que provea, de conformidad con los principios
establecidos en el Ttulo Preliminar de la presente Ley y las
dems normas legales vigentes.
10. Artculo 32. Del Lmite Mximo Permisible
32.1 El Lmite Mximo Permisible - LMP es la medida
de la concentracin o grado de elementos, sustancias o
parmetros fsicos, qumicos y biolgicos, que caracterizan
a un efluente o una emisin, que al ser excedida causa o
puede causar daos a la salud, al bienestar humano y al
ambiente. Su determinacin corresponde al Ministerio del
Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el
Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman
el Sistema Nacional de Gestin Ambiental. Los criterios
para la determinacin de la supervisin y sancin sern
establecidos por dicho Ministerio.
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obligaciones contenidas en el artculo 5 del
RPAAMM (de prevencin y de no superar LMP)
tambin se encuentran contenidas en la LGA.
Luego, el TFA precisa que dicha interpretacin
(que establece dos obligaciones) se hace dentro
del marco del inters pblico y optimizando
la denominada dimensin objetiva11 del
derecho fundamental a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado. Considera pues,
que una interpretacin literal como la
propuesta por muchas empresas del artculo
5 del RPAAMM no sera suficiente para una
adecuada proteccin al mencionado derecho
(Fundamento N 55).
Finalmente, el TFA remarca que resultara
un contrasentido restringir la aplicacin
del artculo 5 del RPAAMM a la exclusiva
superacin de LMP de all la necesidad de
una interpretacin finalista pues existen otras
formas en las cuales pueden existir efectos
adversos al ambiente, tales como la falta de
construccin de un canal de coronacin para
la conduccin de escorrenta (agua de lluvia),
dejar de implementar un sistema de control de
polvos, entre otros supuestos que no estaran
cubiertos (Fundamento N 56 y 57).
De la diferencia entre responsabilidad
ambiental y obligacin ambiental;
y de los lmites a la obligacin de
prevencin
Iniciaremos nuestros comentarios sealando
que de acuerdo con el Decreto Supremo N
007-2012-MINAM, que aprueba el Cuadro
de tipificacin de infracciones ambientales
y escala de multas y sanciones aplicables
a la gran y mediana minera respecto de
labores de explotacin, beneficio, transporte
y almacenamiento de concentrados de
minerales; la consecuencia jurdica de la
transgresin del artculo 5 del RPAAMM (sea
por falta de prevencin o por superar los LMP)
es considerada una falta muy grave; y al
margen de la metodologa establecida para el
clculo de las multas en cada caso, la sancin a
imponer podra ser una multa de hasta 10 000
UIT de acuerdo con el referido marco legal.
11. En referencia la Sentencia recada en el expediente N 3330-
2004-AA/TC, a travs de la cual el Tribunal Constitucional
precisa que existe un doble carcter de los derechos
fundamentales, por un lado como derechos subjetivos y por el
otro como instituciones valorativas objetivas. En estos ltimos
se encuentra la razn de todo el ordenamiento jurdico.
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ELVIS SALAZAR NIO
Lo indicado no es poco, pues desde la normativa
se condicionara en estos casos los PASM a la
necesidad de imposicin de una multa para
situaciones vinculadas con prevencin12, sin
considerar otros mecanismos distintos13 y al
margen del rgimen transitorio establecido
por la Ley N 3023014 que podra eximir de la
sancin al titular de actividad, el resultado final
podra ser la determinacin de responsabilidad
por parte del administrado.
Ya en el plano de anlisis de la Resolucin
N 021-2014, esta omite que los conceptos
de responsabilidad ambiental y obligacin
ambiental son distintos y esto excede un tema
de mera gramtica o interpretacin literal,
como lo quiere enfocar la resolucin del TFA.
En efecto, la responsabilidad corresponde
en considerar de acuerdo con el conjunto de
valores que integran el ordenamiento jurdico
un centro de imputacin de obligaciones; o
dicho de otro modo, identificar dentro al sujeto
12. Remarcamos que el comentario apunta a la primera de las
obligaciones sostenidas por el TFA, la de prevencin; no as a la
superacin de LMP.
13. Por ejemplo la amonestacin como sancin contenida en el
literal a) del numeral 136.2 del artculo 136 de la LGA, para
casos de menor trascendencia. Asimismo, es de considerar
que las reglas previstas en el Reglamento para la Subsanacin
Voluntaria de Incumplimientos de Menor Trascendencia,
aprobada por Resolucin de Consejo Directivo N 046-2013-
OEFA, son por lo general usadas restrictivamente y se orientan
a los casos expresamente establecidos en dicho reglamento, a
pesar de la disposicin contenida en el numeral 4.2 del artculo
4 de dicha norma.
14. Artculo 19. Privilegio de la prevencin y correccin de
las conductas infractoras
En el marco de un enfoque preventivo de la poltica ambiental,
establcese un plazo de tres (3) aos contados a partir de la
vigencia de la presente Ley, durante el cual el Organismo de
Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental - OEFA privilegiar las
acciones orientadas a la prevencin y correccin de la conducta
infractora en materia ambiental.
Durante dicho periodo, el OEFA tramitar procedimientos
sancionadores excepcionales. Si la autoridad administrativa
declara la existencia de infraccin, ordenar la realizacin de
medidas correctivas destinadas a revertir la conducta infractora
y suspender el procedimiento sancionador excepcional.
Verificado el cumplimiento de la medida correctiva ordenada,
el procedimiento sancionador excepcional concluir. De lo
contrario, el referido procedimiento se reanudar, quedando
habilitado el OEFA a imponer la sancin respectiva.
Mientras dure el periodo de tres (3) aos, las sanciones a
imponerse por las infracciones no podrn ser superiores al
50% de la multa que correspondera aplicar, de acuerdo a la
metodologa de determinacin de sanciones, considerando los
atenuantes y/o agravantes correspondientes. Lo dispuesto en
el presente prrafo no ser de aplicacin a los siguientes casos:
Infracciones muy graves, que generen un dao real y muy
grave a la vida y la salud de las personas. Dicha afectacin
deber ser objetiva, individualizada y debidamente
acreditada.
Actividades que se realicen sin contar con el instrumento de
gestin ambiental o la autorizacin de inicio de operaciones
correspondientes, o en zonas prohibidas.
Reincidencia, entendindose por tal la comisin de la misma
infraccin dentro de un periodo de seis (6) meses desde que
qued firme la resolucin que sancion la primera infraccin.
ISSN: 1812-6864
OEFA: de la responsabilidad ambiental, el dao 73
OEFA: environmental responsibility,environmental damage

(o sujetos) que asume la carga de prevencin y ms cuestionable en sede administrativa

de los riesgos y responsabilidad por los daos extender o darle un sentido distinto a un
ambientales15; mientras que la obligacin, concepto que doctrinaria y normativamente
corresponde a un deber de observancia tiene uno claramente establecido; an ms si la
obligatoria que se expresa en un supuesto de intencin fue salvar acaso una supuesta omisin
hecho especfico y tiene su correlato en la legal expresa, consideramos que tampoco es una
correspondiente sancin por incumplimiento. tarea que deba velarse en sede administrativa,
por lo menos no solo en dicha sede, ms an si
Apoyndonos en la doctrina civil, cuando legalmente existe la prohibicin de interpretar
Espinoza (2006), al comentar el famoso extensiva o analgicamente supuestos que
binomio responsabilidad-debito (obligacin), restringen derechos (artculo IV del Cdigo
o cuando Mosset (2011) precisa que existen Civil, concordado con el numeral 9 del artculo
tres tipos de esferas de responsabilidad por 139 de la Constitucin).
el dao ambiental o ecolgico en el plano
civil16; en ambos casos se entiende no solo que El artculo 5 del RPAAMM, no contiene dos
responsabilidad y obligacin corresponden obligaciones como afirma el TFA, contiene
a conceptos diferentes, sino que el primero un clusula general de responsabilidad (acaso
se agota con la determinacin de donde recae especfica para minera) en su primer prrafo
el conjunto de obligaciones. Ya en el plano y unacuestionable
ms obligacin concreta en sededeadministrativa
no transgresin
administrativo existen numerosas referencias de los LMP en la segunda
extender o darle un sentido distinto parte de dicho
a un
(o sujetos) que asume la carga de prevencin 18
aderesponsabilidad, el ms claro
los riesgos y responsabilidad por los daos ejemplo es el artculo
concepto . Dicho
que esto,
doctrinaria nosy parece que la
normativamente
vinculado con 1
el rgimen de responsabilidad referencia
tiene uno que hace el TFA
claramente al numeralan
establecido; 75.1ms del
ambientales
funcional o en ; ejercicio
mientrasdeque la obligacin,
una funcin pblica. artculo 75 de la LGA, como smil o sustento
corresponde a un al deber si la intencin fue salvar acaso una supuesta
Luego, ya volviendo tema de observancia
ambiental, en la legislativolegal
omisin para el primer prrafo
expresa, del artculo
consideramos que
obligatoria
LGA podemos que encontrar
se expresa en un referencias
mltiples supuesto de 5 del RPAAMM es desacertada y forzada, es
hecho especfico vinculaday tiene sucon correlato en con
la tampoco es una tarea que deba velarse en sede
a responsabilidad el Estado, lo correcto vincularlo con la clusula general
correspondiente sancin por incumplimiento. administrativa, por lo menos no solo en dicha
clases de responsabilidad por dao ambiental de responsabilidad prevista en el artculo 74
como la administrativa, penal o civil, entre otras sede,
de la msLGA. anSisinolegalmente
observemos existeel la prohibicin
texto de cada
Apoyndonos en la doctrina civil,
17 cuando de interpretar extensiva o analgicamente
citas al concepto responsabilidad . El punto norma en el cuadro siguiente:
Espinoza
es que no(2006), deberamos al comentar el famoso supuestos que restringen derechos (artculo IV
por va interpretacin
binomio responsabilidad-debito (obligacin), del Cdigo Civil, concordado con el numeral 9
o cuando Mosset (2011) precisa que existen del artculo 139. de la Constitucin).
15. En el caso de
Primer la minera,
prrafo dellosdetitulares mineros o titulares de
tres
actividad tipos
minera.de esferas responsabilidad
Numeral 75.1 delpor artculo 75 de la LGA Artculo 74 de la LGA
16.artculo
A saber: 5 del
(i) la RPAAM
que alcanza al sujeto o sujetos activos que El artculo 5. del RPAAMM, no contiene dos
el dao ambiental o ecolgico en
cometen el dao ambiental; (ii) la que comete el funcionario el plano
civil 2
pblico; por enomisin,
ambosporcasos ejemplo seen entiende
la
75.1 falta
El de nodesolo
fiscalizacin
titular y que
operaciones obligaciones
debe adoptarcomo afirma
Artculo 74.el Todo
TFA,titular
contienede
(iii) la de los funcionarios en carga. un 18. Artculo 5..
clusula []. A este
general de efecto es su obligacin (acaso
responsabilidad evitar e
Artculo
responsabilidad 5. Ely titular
obligacinprioritariamente
corresponden
17. Algunas referencias las podemos encontrar en los artculos
medidas
a de prevencin operaciones es responsable
impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus
de12 la
IX,
conceptos actividad
literal minero-
f), diferentes,
53, 74, etc. sinodelque riesgo
el primero se especfica
y dao ambiental en lapara
concentraciones fuente minera)
y/o por lasen emisiones,
prolongada su primer puedan
permanencia prrafo
efluentes, y
tener
metalrgica es responsable generadora de los mismos, efectos
una as adversos
obligacin
como en elconcreta
las medio ambiente,
descargas de yno sobrepasen
dems los niveles
transgresin
impactos de
agota con la determinacin de donde recae mximos permisibles establecidos.
elporconjunto las deemisiones,
obligaciones. demsYa medidas
en el deplano
conservacin
los LMP y proteccin
en la segunda negativos
parte que se artculo
de dicho generen4.
vertimientos y disposicin
administrativo existen numerosasambiental que corresponda en
referencias cada una
Dicho esto, de las
nos sobre
pareceel que
ambiente, la saludque
la referencia y
de desechos al medio etapas de sus operaciones, bajoelel TFA
hace concepto al los recursos
numeral 75.1 naturales,
del artculocomo
75.
a responsabilidad, el ms claro ejemplo es el
ambiente que se produzcan de ciclo de vida de los bienes de laque LGA,produzcacomoconsecuenciadesusactividades.
smil o sustento legislativo
vinculado
como resultado con eldergimen los o los de servicios
responsabilidadque provea,para de conformidad Esta responsabilidad incluye
funcional o en ejercicio el primer prrafo del artculo 5. del
procesos efectuados en sus de conunalos funcin
principios pblica.
establecidos en el Ttulo los riesgos y daos ambientales
Luego, ya volviendo al tema
instalaciones. ambiental,
Preliminar en la Ley y las dems que se generen por accin ulo
de la presente
RPAAMM es desacertada y forzada, es
LGA podemos encontrar mltiples normas legales vigentes. correcto vincularlo
referencias con la clusula general de
omisin.
a responsabilidad vinculada con el Estado, con responsabilidad prevista en el artculo 74. de
Cuadro
clases 1. la LGA. Si no observemos el texto de cada
citas al de responsabilidad
concepto responsabilidad por dao 3 ambiental
. El punto es norma en el cuadro siguiente:
Fuente:la
que noElaboracin
como administrativa,
deberamos propia. penal o civil, entre otras
por va interpretacin y

15. En el caso de la minera, los titulares mineros o titulares de

actividad minera.
16. A saber: (i) la que alcanza al sujeto o sujetos activos que
cometen el dao ambiental; (ii) la que comete el funcionario
pblico por omisin, por ejemplo en la falta de fiscalizacin y
(iii) la de los funcionarios en carga.
17. Algunas referencias las podemos encontrar en los artculos
IX, 12 literal f), 53, 74, etc.
18. Artculo 5. []. A este efecto es su obligacin evitar e
impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus
concentraciones y/o prolongada permanencia puedan tener
efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los niveles
mximos permisibles establecidos.

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VOX JURIS (30) 2, 2015
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74
Hasta aqu para alguno la diferencia podra
resultar ociosa19 y hasta sealar que se
encuentra superada con el nuevo texto
previsto en el artculo 16 del RAM, cuyo
segundo prrafo s precisara el deber general
de prevencin; sin embargo, en la prctica
existe un hecho an ms grave que proviene
de la aplicacin del artculo 5 del RPAAMM
y que creemos podra continuar con el nuevo
texto propuesto en el RAM. Esto es cundo
un titular vulnera el deber de prevencin?,
es necesario vincular la falta de prevencin
con el dao ambiental? Toda falla en un
sistema de gestin ambiental es pasible de
sancin por prevencin? Finalmente, cul es
la metodologa probatoria que sustenta o debe
sustentar dicha vulneracin?
Para el OEFA y conforme a la resolucin
en comentario, en la configuracin del
incumplimiento del deber de prevencin,
dentro del PASM no se necesitara probar dao
ambiental alguno, pero s considerar que el hecho
podra tener un efecto adverso en el ambiente20.
Nos queda duda del contenido concreto
del mencionado efecto adverso al medio
ambiente, pues si bien lo excluye del contenido
de dao ambiental, no consideramos que deba
estar alejado, sino por el contrario vinculado con
el dao potencial. Excluir totalmente el deber
de prevencin de algn tipo de dao (cuando
menos potencial) sera ir incluso contra las reglas
generales de la responsabilidad por daos, pues
como bien se sabe, no existe responsabilidad si
no hay dao alguno.
Otra resolucin de observancia obligatoria
nos podra dar luces sobre ello, nos referimos
a la Resolucin N 082-2013-OEFA/TFA
(Resolucin N 08-2013), en la que se precisan
los alcances del dao ambiental, que los divide
en daos actuales y daos potenciales. Nos
interesa cmo se define el segundo:
A su vez, el segundo elemento hace
referencia a que en la configuracin del
dao ambiental no es indispensable que los
19. Ciertamente no lo consideramos as, en la medida de que
se ha usado este sustento jurdico no solo a partir de la citada
resolucin de observancia obligatoria, sino incluso antes de su
emisin, y la Resolucin N 021-2014 es la consecuencia de
una lnea de criterio previamente establecida.
20. Para que se configure el incumplimiento de dicha obligacin
no es necesario que se acredite la existencia de un dao al
ambiente, bastando nicamente la verificacin de que el titular
minero no adopt las medidas de prevencin necesarias en
resguardo del ambiente ante una posible afectacin como
producto de su actividad minera.
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efectos negativos del menoscabo material
producido en el ambiente sean actuales,
sino que resulta suficiente que dichos efectos
negativos sean potenciales entendiendo
como potencial aquello que puede suceder
o existir (Fundamento N 56).
Comoindicalacitadaresolucin,lapotencialidad
del dao se vinculara con la probabilidad futura
en grado de verosimilitud de que ocurran dichos
efectos negativos, conforme a lo establecido en
la definicin contenida en el numeral 142.2 del
artculo 142 de la LGA21.
Al respecto, consideramos, como lo hace
Briceo (2004), que la definicin del dao
ecolgico queda sujeta a los conceptos tcnicos
y cientficos, ya que son dichas valoraciones
las que deben aportar los elementos de juicio
para la determinacin tanto de su existencia,
como de su extensin temporal y espacial (p.
100). En efecto, no solo los daos actuales,
sino incluso la potencialidad del dao no
podra (lase, no debera) encontrar sustento
en presunciones ni en argumentos legales,
sino en sustento tcnico. Hacerlo de manera
distinta no solo sera un atentado contra el
debido procedimiento, sino incluso soslaya
una de las principales obligaciones de toda
administracin pblica, la cual es la bsqueda
de la verdad material. Nos explicamos.
No es poco frecuente que se llegue a determinar
responsabilidad del administrado sobre la
base exclusiva de lo indicado en un acta por
el supervisor, el informe del supervisor22
o fotografas incluidas en el proceso de
supervisin; esta situacin tambin se vincula
con procedimientos a raz de supuestas faltas
de prevencin. As, el sustento para el OEFA
ser la presuncin de certeza establecida en
el Texto nico Ordenado del Reglamento del
Procedimiento Administrativo Sancionador,
aprobado por Resolucin de la Presidencia
del Consejo Directivo N 45-2015-OEFA23
21. 142.2 Se denomina dao ambiental a todo menoscabo
material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes,
que puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica,
y que genera efectos negativos actuales o potenciales.
22. Nos referimos a los casos en los cuales el supervisor
expresa a manera de supuesto o presuncin que, por ejemplo,
un derrame o la evidencia puntual de polvo podra ser daino
para el ambiente. Basndose nica y exclusivamente el caso en
el dicho del supervisor, sin base tcnica o cientfica alguna que
precise la magnitud del evento o se tome una muestra.
23. Artculo 16. Documentos pblicos
La informacin contenida en los informes tcnicos, actas de
supervisin u otros documentos similares constituyen medios
probatorios y se presume cierta, salvo prueba en contrario.
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OEFA: de la responsabilidad ambiental, el dao
OEFA: environmental responsibility,environmental damage
o su antecedente normativo que contiene
similar tenor.
Lo indicado no es balad, pues al ampararse en
dicha presuncin lo que se estara dejando de
hacer es una actuacin de parte del Estado, dentro
de sus funciones (lase tambin obligaciones) de
supervisin, en detrimento de un administrado.
Sostenemos que dicha presuncin no debera
alcanzar temas tcnicos, ms an si no ha
habido un mnimo de prueba de parte del
supervisor que sustente sus afirmaciones (por
ejemplo: un monitoreo o una toma de muestra),
pues con dicha presuncin se est debilitando
otra presuncin de mayor rango, en especfico
la presuncin de licitud (Ley del Procedimiento
Administrativo General, numeral 9, artculo
230) que tiene sustento Constitucional en
la presuncin de inocencia24. Un ejemplo
sera argumentar un supuesto dao potencial
ante la ocurrencia (evidencia fotogrfica) de
polvo en vas, considerando que existe dao
ambiental potencial, pero sin tomar en cuenta
que los parmetros en LMP de la Unidad
Minera no han sido superados o no habiendo
ocurrencias similares en otras zonas ms all
de la evidenciada (lo que ciertamente s podra
indicar una falta de gestin del titular). El tema
central es que una presuncin no puede ni debe
subrogar la ejecucin de una actividad mnima
probatoria, incluso para los daos potenciales.
Cabe precisar que incluso el literal a.2 del
Rubro II.2 del Anexo III de la Resolucin
N 035-2013-OEFA-PCD, que establece la
metodologa para el clculo de las multas, prev
la necesidad de una aptitud suficiente para que se
configure un Dao Potencial, en estos trminos:
contingencia, riesgo, peligro, proximidad o
eventualidad de que ocurra cualquier tipo
de detrimento, prdida, impacto negativo
o perjuicio al ambiente y/o alguno de sus
componentes como consecuencia de fenmenos,
hechos o circunstancias con aptitud suficiente
para provocarlos, que tienen su origen en el
desarrollo de actividades humanas. Ampliando
lo indicado en la referida norma, sostenemos que
dicha aptitud suficiente debera ser materia de
prueba, pues no resulta lgico que, por ejemplo,
un evento aislado pueda ser tomado como de
aptitud suficiente para causar daos ambientales.
24. El Fundamento N 46 de la sentencia recada en el EXP. N
00156-2012-PHC/TC precisa que el correlato de la presuncin
de inocencia establecida en la Constitucin tiene su correlato
en la presuncin de licitud del procedimiento administrativo
sancionador.
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En efecto, si bien consideramos que todo dao
debe tener una consecuencia jurdica negativa
para quien lo efecta; no resulta congruente
considerar que frmulas abiertas como el dao
potencial puedan ser cubiertas sin cuando
menos un mnimo de prueba.
CONCLUSIONES
Hasta aqu hemos intentado dar un breve
vistazo a una resolucin de observancia
obligatoria sobre la cual se han desprendido
ms de una interrogante y cuestionamiento.
Con estas lneas no se pretende indicar que la
actuacin del OEFA se encuentre errada, pero
s sujeta a distinto anlisis, hecho fundamental
dentro de un estado democrtico de derecho.
As, resulta lgico que muchas empresas
trasladen a un ente de distinta naturaleza al
propio OEFA la revisin de sus criterios, nos
referimos en especfico al Poder Judicial.
No vemos en ello una conducta cuestionable
por parte de las empresas mineras, como se
ha querido enfocar, sino por el contrario la
confrontacin de dos argumentos que tienen
sustento jurdico y acaso tcnico.
En esa lnea, y ante la creciente institucionalidad
ambiental, resulta por dems necesario que ante
la sobrecargada tarea de nuestro Poder Judicial,
se creen juzgados y salas especializadas
en temas ambientales, a comparacin de lo
que se hace en otros pases. Ello quiz nos
ayude, no solo a consolidar nuestro sistema
jurdico ambiental, sino a definir lneas de
interpretacin que no resultan claras, o cuando
menos discutibles, en sede administrativa.
BIBLIOGRAFA
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Presupuestos para su definicin. En U. d.
Colombia, Lecturas sobre Derecho del Medio
Ambiente (pg. 100). Bogot: Universidad del
Externado de Colombia.
ESPINOZA, J. E. (2006). Derecho de la
responsabilidad civil. Lima: Gaceta Jurdica.
ITURRASPE, J. M. (2011). El dao ambiental
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Hutchinson, & E. A. Donna, Dao Ambiental
(Vol. I, pg. 77). Buenos Aires, Argentina:
Rubinzal - Culzoni Editores.
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REFERENCIAS NORMATIVAS
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Labor General, Transporte y Almacenamiento
Minero, aprobado por Decreto Supremo N
040-2014-EM. Diario Oficial El Peruano,
Lima, Per, 12 de noviembre de 2014.
Ley General del Ambiente, Ley N 285611.
Diario Oficial El Peruano, Lima, Per, 15 de
octubre de 2005
Decreto Supremo N 007-2012-MINAM,
que aprueba el Cuadro de tipificacin de
infracciones ambientales y escala de multas y
sanciones aplicables a la gran y mediana minera
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respecto de labores de explotacin, beneficio,
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tributarias, simplificacin de procedimientos
y permisos para la promocin y dinamizacin
de la inversin en el pas. Diario Oficial El
Peruano, Lima, Per, 12 de julio de 2014.
Texto nico Ordenado del Reglamento del
Procedimiento Administrativo Sancionador,
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Consejo Directivo N 45-2015-OEFA. Diario
Oficial El Peruano, Lima, Per, 07 de abril de
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Resolucin N 035-2013-OEFA-PCD, que
establece la metodologa para el clculo de las
multas del OEFA. Diario Oficial El Peruano,
Lima, Per, 12 de marzo de 2013.
ISSN: 1812-6864