ABREVIATURAS

CLS Comit de Libertad Sindical de la OIT

CPR Constitucin Poltica de la Repblica
CT Cdigo del Trabajo
d.l Decreto Ley
DT Direccin del Trabajo
IT Inspeccin del Trabajo
OIT Organizacin Internacional del Trabajo

PRLOGO
1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el contexto del Derecho
Laboral e, incluso, en el del Derecho todo, es verdaderamente mayscula. Esto lo tuvieron
claro varios de los maestros fundadores de la disciplina, mientras que en aos recientes
ha tendido a ser pasado por alto, sea por acostumbramiento (ya sus institutos no son tan
nuevos ni revolucionarios), sea por efecto del individualismo propio de la posmodernidad y
del pensamiento econmico dominante.
Pero apenas profundizamos un poco, apenas sobrepasamos la trivialidad de las
apariencias y los lugares comunes de moda, podemos (re)tomar conciencia de la
singularidad y trascendencia insustituibles, al menos hasta hoy, del Derecho sindical.
El mismo nace con el surgimiento de sus tres componentes esenciales (el sindicato,
la negociacin colectiva y la huelga), cuando por primera vez en la historia del trabajo
humano se conjugan, por un lado, la libertad jurdica de todos los individuos y, por otro, la
posibilidad de aplicar el derecho de propiedad a los medios masivos de produccin y
financiacin los que, a la vez, habilitaban, a partir de la resolucin industrial, a producir en
masa y acumular capital igualmente en masa. En tales circunstancias, los poseedores de
esos medios contratan el trabajo humano de quienes carecen de ellos. Las conocidas
malas condiciones de trabajo y explotacin resultantes, ms la circunstancia de que
tambin por primera vez en la historia esa mano de obra laboraba en gran nmero
conviviendo durante la mayor parte del da, gener su agrupacin para oponer la fuerza
del nmero al poder econmico del empleador, y as presion y suspendi colectivamente
la labor para obtener mejores condiciones, y cuando tuvo xito, acord tales beneficios.
As surgieron el sindicato, la huelga y la negociacin colectiva, ese tringulo componente
del Derecho colectivo del trabajo, que ostenta la mayor singularidad que puede
encontrarse en el Derecho de la poca moderna.
Vase, para empezar, que tanto el sindicato como la huelga dos de sus pilares
nacieron al mundo del Derecho estatal como delitos y en menos de un siglo se
convirtieron no slo en derechos, sino en derechos humanos inherentes a la personalidad
humana. Como ensea desde hace mucho tiempo Jos Martins Catharino, ninguna otra
institucin jurdica protagoniz una evolucin semejante en tan corto lapso.
Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos sorprendente, transgresor
o revolucionario, porque a diferencia de la huelga y el sindicato no inici su "carrera
jurdica" como delito es, en cambio, el responsable nada menos! de la ruptura del
monopolio estatal en la creacin de Derecho objetivo. En efecto, la negociacin colectiva
apunta a crear reglas de derecho que concurren con las emanadas del Estado y muy a
menudo las desplaza. No hay otra rama del Derecho contemporneo en el cual pueda
verse un fenmeno semejante, lo que, por otra parte, ha permitido caracterizar al laboral
como un Derecho "extraestatal". La negociacin colectiva es la responsable de este
carcter definitorio y distintivo de nuestra rama jurdica.
2. Sin embargo, estas particularidades que mantienen su frescura, originalidad y
excepcionalidad aun hoy, pronto fueron legitimadas y reconocidas con el ms alto linaje
en el mundo del Derecho. En efecto, hoy nadie discute que la sindicalizacin, la
negociacin colectiva y la huelga forman parte del elenco de los derechos humanos. Ms
an, como ha destacado la doctrina, la libertad sindical fue el primero de los derechos
humanos en ser consagrado por un tratado internacional especializado (el clebre
convenio 87), y ella fue, tambin, el primero de los derechos fundamentales en contar con
un mecanismo internacional especializado y exclusivo de proteccin (el igualmente
clebre Comit de Libertad Sindical).
Esto permite apreciar de modo evidente, la doble consagracin y trascendencia de la
libertad sindical contenido bsico del Derecho colectivo del trabajo: por una parte, su
3

reconocimiento al ms alto nivel a pesar de su heterodoxia u originalidad de la ciencia

jurdica toda y de las ms importantes y universales normas; por otra parte, su papel
central e insustituible en la dogmtica y el funcionamiento del Derecho Laboral.
Por cierto, si la funcin del Derecho del Trabajo es la proteccin del trabajador, sta
se persigue por dos vas. Una, la tutela heternoma, a cargo del Estado, a travs de la
legislacin del trabajo, la Justicia laboral y la fiscalizacin administrativa. Otra, la
autotutela colectiva, a travs del sindicato, la negociacin colectiva y la huelga. Con lo
cual, estos tres institutos bsicos del Derecho colectivo del trabajo no son otra cosa que la
forma en que se manifiesta el principio protector en este sector del Derecho Laboral.
Proteccin heternoma del trabajador en la relacin individual de trabajo con su
empleador, por una parte, y autotutela colectiva, por la otra, son las dos formas de la
accin tutelar y reequilibradora propia del Derecho del Trabajo.
3. De ah que ya en el planteamiento general al que se dedica el primer captulo de
esta obra, se destaque el "delicado equilibrio" entre autonoma colectiva y heteronoma en
el Derecho del Trabajo en general y en el colectivo en especial, dado que el binomio
heteronoma en lo individual y autonoma de lo colectivo perfila el carcter protectorio de
la disciplina.
De ah, adems, la triangularidad del Derecho colectivo de trabajo en el mismo lugar
subrayada por el autor, que reposa en tres pilares esenciales: sindicato, autonoma
colectiva y autotutela.
Y de ah tambin, la acertada observacin de que a menudo la debilidad sindical
tolera o a veces hasta requiere mayor heteronoma, mientras que la fotaleza colectiva
tiende a valorar menos la tutela estatal. De ah tambin la igualmente correcta
constatacin de que en los pases en los que el movimiento sindical es dbil o se ha
debilitado, el respeto de la libertad sindical no se alcanza con la simple abstencin, sino
que requiere la promocin, soporte o apoyo de la actividad sindical.
Es, tambin, til y destacable, la sistematizacin y ejemplificacin de modelos de
Derecho sindical en reglamentarista o interventor (como el chileno y la mayora de los
latinoamericanos), el de autonoma colectiva plena (como el ingls y el italiano), y los
sistemas mixtos.
Y como, quiera que el referido equilibrio entre autonoma e intervencin es siempre
riesgoso y de difcil medicin, es tambin de inters la afirmacin de que el respeto de la
libertad sindical, tal como plasmada en los convenios internacionales del trabajo e
interpretada en la "jurisprudencia" del Comit de Libertad Sindical de la OIT, es el mejor
parmetro disponible para determinar el lmite a partir del cual la heteronoma invade
ilegtimamente la esfera de la autonoma colectiva, invasin inaceptable porque afecta un
derecho fundamental.
4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo captulo, la libertad sindical en
su amplitud inclusiva de la negociacin colectiva y del derecho de huelga constituye, por
un lado, el principio bsico del Derecho colectivo del trabajo desgranado en los "subprincipios" de autoconstitucin sindical, de autonoma colectiva y de autotutela, los que,
por otro lado, se erigen en derechos humanos reconocidos como tales en las grandes
Declaraciones y Pactos internacionales, en los convenios de la OIT, en su Declaracin de
1998 y en los textos constitucionales de un gran nmero de pases. Incluido Chile, que
como bien fundamenta Gamonal, a partir del texto del bellsimo artculo 5. inciso 2. de la
Constitucin*, incorpora con ese rango al Convenio Internacional del Trabajo N. 87 y
otras normas internacionales. En estos trminos, el autor elabora el contenido de la
libertad sindical vigente en Chile como derecho humano de rango constitucional internacional.
5. Los captulos III a IX y XIII se dedican al sindicato propiamente dicho y a los
aspectos de la libertad sindical referidos a su constitucin, a la afiliacin y desafiliacin al

mismo, a la autorregulacin o en la terminologa del autor a la "libertad colectiva de

reglamentacin" del sindicato-, a las cuestiones que plantea el concepto de democracia
sindical y a las facultades de representacin del sindicato, a la "libertad colectiva de
disolucin", a la "libertad colectiva de actuacin sindical" (lo que incluye el funcionamiento
interno y las cuestiones patrimoniales), y a la "libertad colectiva de federacin". Todo ello
a la luz del Derecho positivo nacional minuciosamente analizado, pero sin perder de vista
el imprescindible marco terico general, a la luz del cual se concluye que, a travs de los
recientes cambios legales, el rgimen positivo nacional ha avanzado en direccin de la
libertad sindical, sin alcanzarla plenamente, no obstante lo cual, la autoaplicabilidad del
Convenio Internacional del Trabajo N. 87 podra derogar y sustituir gran parte de las
disposiciones legales incompatibles, como ya lo ha decidido algn fallo.
La negociacin colectiva y sus productos principales, el contrato y el convenio
colectivo, son analizados en los captulos X y XI con especial y actualsima referencia a
las ltimas reformas introducidas en la legislacin chilena. El enfoque terico de la
negociacin colectiva es abordado, por una parte, en tanto una de las actividades
esenciales del sindicato (junto a la huelga) y, por otra parte, a partir de la nocin de
conflicto y de la constatacin de su triple funcionalidad: fuente de Derecho laboral, medio
de prevencin y solucin de conflictos e instrumento de gobierno del sistema de
relaciones laborales.
El papel centralsimo de la negociacin colectiva es, pues, evidente. Derecho humano
fundamental, componente imprescindible de la libertad sindical y del Derecho colectivo del
trabajo, fuente del Derecho del trabajo de tal importancia, que es la que le da a ste su
carcter exclusivsimo de Derecho extraestatal, instrumento de flexibilidad, adaptacin y
concrecin, medio de prevencin y solucin de conflictos, etc. Por tanto, es acertada y
compartible la preocupacin del autor por el estrecho alcance de la negociacin colectiva
reconocida y reglamentada en las leyes chilenas, que la circunscriben a las empresas del
sector privado y del Estado, an con algunas excepciones, desalentando al extremo de
casi inhibir la negociacin colectiva por rama de actividad o negociacin supraempresa.
La preocupacin que nace ante la estructura y los lmites de la negociacin colectiva, se
atiza, adems, con su excesiva reglamentacin, procedi-mentalizacin y formalismo, con
las restricciones a su contenido y a su tan limitada eficacia personal. Esta limitacin del
alcance subjetivo del contrato colectivo solamente a los trabajadores expresamente
representados en el momento de la negociacin, nos parece incompatible con la
naturaleza misma de la contratacin colectiva en la dogmtica jurdica, opinin personal
del prologuista que para nada compromete al autor.
El captulo XII, dedicado a la huelga, parte como no poda ser de otro modo del
principio de autotutela, basado en la desigualdad propia de la relacin laboral y expresin
del principio protector en el mbito de las relaciones colectivas de trabajo. Como bien dice
el autor, "por mucho que la legislacin laboral sea protectora, si los trabajadores no
pueden autotutelar sus prerrogativas, lo ms probable es que la normativa protectora no
se aplique en la prctica". El concepto y la definicin de huelga es formulado de
conformidad con la amplitud que le reconoce la doctrina ms actual y contrastado con la
nocin ms restrictiva y tradicional recogida en el ordenamiento positivo nacional. Se le
reconoce "claramente" su condicin de "derecho humano esencial de la persona
humana", clasificable, incluso, como derecho civil y poltico, "sin perjuicio de su clara
interrelacin e interdependencia con diversos derechos econmicos, sociales y
culturales".
El anlisis preciso del Derecho positivo nacional deja al descubierto el escaso margen
que ste reconoce al ejercicio del derecho, tanto como su ampliacin a partir de la
ratificacin del convenio 87 y de la aplicacin de la Constitucin.
6. El volumen culmina con el captulo XIV, dedicado a la tutela de la libertad sindical.

Este se inicia con un original apartado sobre la interpretacin del Derecho colectivo
del trabajo la que, por su carcter teleolgico, puede ser vista tambin, como un
instrumento protector. De ah la procedencia de la aplicacin de reglas tales como el in
dubio pro operario, el in dubio pro homini y el principio pro libertate pertinentes todos,
adems, por encontrarnos en el rea de los derechos humanos.
Contina con un estudio de la importante accin fiscalizadora reconocida en Chile a
la Direccin del Trabajo y se centra, luego, en el estudio del fuero sindical y de las
prcticas desleales, as como del recurso de proteccin y de otros mecanismos tutelares
de la libertad sindical, siendo particularmente importantes los prrafos que subrayan la
aplicabilidad directa de las normas constitucionales, las que, como ya se dijo, incluyen a
varios de los convenios, pactos y declaraciones internacionales de derechos.
7. Por todo lo dicho, consideramos estar ante una obra importante, tanto por la
singularidad, jerarqua y extensin de su tema, como por la incorporacin y el solvente
manejo de concepciones tericas muy actualizadas. Nos parece, asimismo, que de ese
modo, este libro enriquece la doctrina y ms an, proporciona un peldao slido al
necesario ascenso del Derecho colectivo del trabajo chileno, que le permita superar un
origen restrictivo e individualista, que a veces parece anular lo colectivo en la mera suma
de relaciones individuales.
Dicho cambio cualitativo lo ser de progreso cientfico, sin duda, pero tambin de
perfeccionamiento de la democracia, ya que hoy en da, una democracia moderna no
puede ser sino una democracia pluralista, que reconozca la pluralidad de intereses que se
generan en su seno y la naturalidad del conflicto que entre ellos se produce, a la par que
articula la solucin del mismo por la va del dilogo, la concertacin y la negociacin.
Este cambio cualitativo, ese salto cientfico y democrtico, est claramente presente
en la obra del Profesor Sergio Gamonal Contreras, que al realizar este definitorio aporte a
la doctrina de su pas, confirma su sobresaliente capacidad de trabajo y el notorio valor de
sus anteriores aportes bibliogrficos.
Oscar Ermida Uriarte

CAPTULO I
PLANTEAMIENTO GENERAL
1.1. ORGENES DEL DERECHO COLECTIVO
Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la tcnica ha producido
innumerables cambios en la sociedad humana y en el derecho.
Las nuevas formas de produccin, comprensivas del uso masivo de mano de obra,
provocaron una verdadera revolucin en el mundo del trabajo, tanto en su concepto, como
en su estructura y formas de regulacin.
Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas que buscan
regular las relaciones laborales en la poca industrial: los preceptos estatales protectores
del trabajador dependiente y las normas colectivas, de naturaleza privada, y de dudosa
juridicidad en sus inicios.
Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el Derecho del
Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel
constitucional. Este nuevo derecho, de proyeccin masiva en la sociedad industrial, junto
con establecer normas mnimas en favor de la parte dbil de la relacin laboral,
reconoce, ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los actores sociales,
agrupados en organizaciones que sern denominadas sindicatos.
En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de conciencia de los
trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y la constatacin de que su
actuacin conjunta les permite negociar en igualdad de condiciones con los empleadores,
fortalecer cada vez ms el movimiento sindical emergente en el siglo XIX, el cual, en el
transcurso de algunos decenios, pasar de la ilegalidad al pleno reconocimiento jurdico,
incluso a nivel constitucional y en los catlogos de derechos humanos a nivel
internacional.
Los orgenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la Revolucin
Industrial, sin la cual difcilmente se hubieran producido los factores fundantes del
fenmeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo
del trabajo en Gran Bretaa, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente
extendidos al resto de Europa y ms tardamente a Amrica Latina, configuran el contexto
adecuado dentro del cual se desarrollar el derecho del trabajo, especialmente el derecho
colectivo.
Los abusos producidos por la falta de proteccin del trabajador son conocidos y
documentados por la literatura cientfica, que da cuenta de jornadas laborales diarias de
hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de trabajo de mujeres
embarazadas y de menores de pocos aos de edad, en psimas condiciones higinicas y
de seguridad, lo que motiv revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron
violentamente reprimidas por las autoridades.
Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el
surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los abusos
generalizados, es la colectivizacin del trabajo, producido por la reunin masiva de
trabajadores en las fbricas o lugares de produccin. Las razones de esta concentracin,
que deja atrs a las viejas corporaciones, al artesanado y al trabajo agrcola, quizs
colectivo pero jams masivo, son de carcter tecnolgico y econmico.
Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la produccin en pequea escala,
como ocurra en la industria del hierro con la laminacin y la fundicin de los materiales 1.

ASHTON, T.S., La Revolucin Industrial, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1990, p. 130.

Por otra parte, en la industria cermica, la divisin y subdivisin del trabajo produjo
grandes economas y determin su concentracin en un gran centro productivo2.
Esta colectivizacin del trabajo permiti una lenta pero segura toma de conciencia,
por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses comunes, y del poder
colectivo.
Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organizaciones o
agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones
medievales seran el antecedente histrico de las agrupaciones de trabajadores 3, sin
embargo, autores como Sidney y Beatrice Webb precisan que quizs el origen de los
sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de asalariados y hermandades de
oficiales de la Edad Media, pero difcilmente a los gremios de artesanos que eran
asociaciones de empresarios4.
Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes de
trabajadores se relaciona con la clara separacin de funciones entre el capitalista y el
obrero manual, entre direccin y simple ejecucin, con la consecuente prdida de inters
del trabajador en los beneficios de la empresa5.
En lneas generales, la accin y organizacin colectiva de los trabajadores evoluciona
en tres estadios sucesivos y a veces complementarios. Un primer grado de organizacin
est dado por las sociedades de carcter mutual, de socorros mutuos, donde los
trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin de ayudarse mutuamente ante los
imprevistos.
Ms adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la defensa de
sus asociados frente a los empleadores, recurriendo a veces a la accin directa, mediante
huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de desarrollo del sindicalismo, podemos
denominarlo como sindicalismo de trabajadores calificados, ya que representaba a los
trabajadores ms preparados, de mayor formacin, que eran ms organizados y
conscientes de las bondades del actuar colectivo.
Se trata de organizaciones ms institucionalizadas, con presencia nacional,
partidarias de la conciliacin y del arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la
utilizacin de la huelga como mtodo de presin. En su actuacin utilizaron la legislacin
vigente y reforzaron las tradicionales restricciones a la utilizacin de la mano de obra, por
ejemplo, limitando la contratacin de trabajadores aprendices a fin de mantener los
niveles de vida de sus asociados6.
Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los dos ltimos
decenios del siglo XIX, con la novedad de que los trabajadores no calificados comienzan
a organizarse y a presionar por la mejora de sus precarias condiciones de trabajo.
Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan a cualquier trabajador sin
considerar su oficio o actividad, abarcando a toda una rama de actividad con
independencia de los oficios que cada trabajador efecta dentro de la misma7.
La consolidacin de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, no
significa que los sindicatos no realicen labores mutuales o que no puedan asociar a
trabajadores especializados, sino que el sindicalismo comn y de carcter masivo estar
Ibdem.
Por ejemplo, en Francia existi un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de
artesanos del siglo XII, conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOS, Historia Social
del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 239.
4
WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del Trabajo y
Seguridad Social, 1990, pp. 30 y ss.
5
SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57.
6
JACOBS, ANTOINE, La Autonoma Colectiva, en La Formacin del Derecho del Trabajo en Europa,
Anlisis comparado de la evolucin de nueve pases hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.
7
OJEDA AVILS, ANTONIO, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 56 a 58.
2
3

representado por estas agrupaciones generales que no distinguen entre la calificacin de

sus trabajadores y que optan por coaligarse en relacin a la rama de actividad.
El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa de sus
intereses fue firmemente resistido por los gobiernos y los empresarios, lo que explica que
la legislacin penalizara fuertemente las coaliciones obreras y la utilizacin de la huelga
como mecanismo de presin.
Aunque la penalizacin de asociarse rega para trabajadores y empleadores, el rigor
de la ley slo fue aplicado a los primeros8. Se consideraba que eran las asociaciones de
trabajadores y no las de empleadores la causa de las restricciones al comercio y, desde el
punto de vista mercantilista dominante, si los empresarios intentaban reducir los salarios,
dicha disminucin favoreca la reduccin de los precios9.
Ante la prohibicin de sindicarse, algunas de las agrupaciones de trabajadores
cumplieron su rol en forma clandestina, por medio de sociedades de socorros mutuos10.
Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de los trabajadores por el
desarrollo de la Cuestin Social en toda su magnitud, se tempera la represin estatal
hacia el sindicalismo y se consolida una legislacin ms tolerante con las agrupaciones de
trabajadores.
Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la legislacin reconoce la plena
legitimacin del sindicalismo, estableciendo como derecho la posibilidad de constituir
sindicatos. Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, el sindicalismo se consolida
definitivamente y surge una legislacin de fomento y tutela de la actividad sindical.
Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de la Organizacin
Internacional del Trabajo, OIT, para el reconocimiento de los derechos sindicales.
Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX ha dado paso al
denominado sindicalismo orgnico11, que acepta el orden social establecido y centra su
accin en la negociacin colectiva, adquiriendo coherencia, creando sujetos e
instrumentos tpicos y tomando conciencia de s mismo, a diferencia del sindicalismo
inorgnico, centrado en objetivos de largo plazo como la accin revolucionaria.
Debemos recordar que la fuerte represin en contra del sindicalismo foment su
vinculacin con posturas polticas extremas. Lo anterior es justificable, adems, si se
considera que muchos sindicatos nacieron gracias al apoyo de corrientes polticas
revolucionarias. No obstante, con su pleno reconocimiento legal, el sindicalismo ha
moderado sus pretensiones, sin perjuicio de los ideales polticos de sus miembros y de la
actuacin poltica que en s implica la defensa de los intereses colectivos de los
trabajadores.
La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de clases como
postura intransable. En el caso europeo, a travs de acuerdos con los gobiernos y los
empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar su funcin tutelar de los trabajadores.
Lo anterior no implica la carencia de conflictos en las sociedades desarrolladas, sino que
el conflicto es encauzado por los sindicatos, como elemento positivo de toda sociedad
pluralista y no basada en la fuerza. Asimismo, la postura de los gobiernos ha sido de
respeto a los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al dilogo social. Por otra parte,
ha sido esencial la moderacin de los empresarios y su actitud favorable respecto de los
acuerdos con los trabajadores.
En Amrica Latina, no obstante su tardo proceso de industrializacin, el movimiento
sindical ha tenido un gran desarrollo.
ASHTON, op. cit., pp.160 y 161; JACOBS, op. cit., p. 247, y SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., p. 87.
JACOBS, op. cit., p. 247.
10
Como ocurri en Francia, por ejemplo, donde las sociedades de socorros mutuos terminaron siendo
sociedades de resistencia. Consultar Carro Igelmo, op. cit., p. 242.
11
OJEDA, op. cit., p. 50.
8
9

El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en nuestro continente por

mltiples factores de diversa ndole. En primer lugar cabe sealar el retraso econmico de
nuestros pases, esencialmente agrarios y mineros hasta comienzos del siglo XX. Por otra
parte, la actitud hostil de los gobernantes, la fuerte represin a las manifestaciones
obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de ciertas manifestaciones
populares, la excesiva influencia de los partidos polticos en la cpula sindical, han sido
factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo del sindicalismo en
nuestro continente.
En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el
sindicalismo en forma de sociedades de resistencia, que luchan por mejorar las
condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo espritu de la clase trabajadora, el
de la lucha de clases, como respuesta a las injusticias de que eran objeto los
asalariados12.
Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un contenido
marxista, ante la abierta oposicin de los empleadores y la fuerte represin de los
gobiernos13.
Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, ste se expande y adopta formas
ms pragmticas, ejerciendo un importante rol en la vida de los pases americanos.
En Amrica Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en pases como
Bolivia, Chile o Per y otro populista en Argentina, Brasil y Mxico14.
En trminos generales el sindicalismo de clase se caracteriza por un importante
grado de autonoma frente al Estado, asumiendo a veces directamente un rol poltico, a
travs de un partido de izquierda, con una relacin bastante fuerte entre la base y sus
representantes. Aunque la tasa de sindicalizacin de los pases con sindicalismo de clase
es de alrededor de un 16%15, su representatividad es mayor debido a que este
sindicalismo est presente en muchas de las actividades econmicas estratgicas, como
por ejemplo la minera.
El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia de la
dinmica poltica, donde la cpula sindical est ms vinculada a instancias decisorias del
Estado que a la representacin de las demandas de los trabajadores. Existe una especie
de transaccin entre el sindicalismo y el Estado donde el primero presta su apoyo poltico
al segundo a cambio de beneficios econmicos y sociales. La tasa de sindicalizacin en
estos pases bordea el 33%16.
En pases como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su par
europeo, en parte por las razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la tutela
laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras ms que por la negociacin
colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han basado en contratos
colectivos, como fue el caso de la indemnizacin por aos de servicio. Adems, gran
parte de la actuacin sindical a nivel supraempresa se ha orientado a presionar al Estado
a fin de obtener leyes laborales y previsionales.
La gnesis del sindicalismo chileno fue relativamente autnoma del aparato estatal
laboral, antecediendo con mucho a su institucionalizacin jurdica17. Es en el enclave

12
POBLETE TRONCOSO, MOISS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1946, p. 21.
13
Ibdem.
14
ZAPATA, FRANCISCO, Autonoma y subordinacin en el sindicalismo latinoamericano, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1993, p. 19.
15
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45.
16
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91.
17
PIZARRO, CRISSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur, 1986,
p. 16.

10

minero donde aparecer el sindicalismo, en un contexto de exagerada explotacin de la

mano de obra y donde el pen no logra adaptarse a las exigencias del patrn minero18.
Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelgusticas de los obreros
chilenos19.
Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y protestas por
parte de los trabajadores20. En 1890 se produce la primera huelga general en Chile. No
obstante, el desigual desarrollo econmico observado en este perodo, centrado
bsicamente en la explotacin del salitre y en actividades asociadas al mismo, contribuy
a que no se produjera una mayor extensin del sindicalismo, fenmeno denominado
masa aislada21.
Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organizacin y estrategia existentes
entre los trabajadores, donde los urbanos organizados, por ejemplo, siempre intentaron
convencer a las autoridades de la racionalidad de sus demandas, indicando, tcitamente,
que la violencia provena de otras partes22.
Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalismo tuvo
presencia pblica, con mitines, paralizaciones, movilizaciones y huelgas generales,
especialmente en este ltimo caso desde 1955 a 1973. Adems, hubo perodos
importantes de declinacin del conflicto laboral a escala nacional, a veces por imposicin
de medidas represivas a los actores sociales, o por acuerdos consensuados (como
ocurri desde 1990) o por falta de fuerza o representatividad del sindicalismo.
Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue la fundacin de la
Federacin Obrera de Chile, FOCH, en 1909, cuya labor permiti el crecimiento del
movimiento obrero en nuestro pas. Al interior de esta Federacin se enfrentaron dos
concepciones ideolgicas distintas, una moderada de inspiracin cristiana y partidaria de
un sindicalismo mutualista y otra de contenido revolucionario e inspiracin marxista. Esta
divisin ideolgica perdurar en el sindicalismo chileno a travs del siglo XX23.
Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial Workers of the World, ITT,
norteamericana, de orientacin anarco-sindicalista y con menor presencia que la FOCH.
Es dable mencionar, asimismo, la Confederacin de Sindicatos Blancos, formada en
1925 por los trabajadores catlicos.
En 1937 se crea la Confederacin de Trabajadores de Chile, CTCH, organizacin
central con la finalidad de agrupar a todos los trabajadores del pas.
En 1953, se crea la Central nica de Trabajadores, CUT, despus de un fuerte
perodo de represin sindical.
Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la actividad sindical decrece
ostensiblemente, recuperndose en forma paulatina desde 1980.
En la actualidad, la tasa de sindicalizacin bordea el 15 %24 registrndose un leve
descenso de la afiliacin y de la contratacin colectiva. Existen varios sectores en los
18
SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contempornea de Chile, tomo II, Actores, identidad y
movimiento, Santiago, LOM, 1999, pp. 113 y 114.
19
THAYER ARTEAGA, WILLIAM, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago, Editorial
Andrs Bello, 2000, p. 33.
20
CRISSTOMO PIZARRO menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaso, en 1903, que dej
cincuenta vctimas; dos movimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines
producidos en Santiago denominados semana roja en 1905, con setenta muertos; una protesta en
Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muerto, y el incidente de la Escuela de Santa Mara de
Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros. Consultar, op. cit., p. 20.
21
PIZARRO, op. cit., p. 25.
22
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 115.
23
WALKER ERRZURIZ, FRANCISCO, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago, EdiarConoSur, 1989, pp. 137 y 140.
24
Comprendiendo el total de los asalariados en el ao 1999. Respecto del total de los ocupados la tasa de
sindicacin es de 10,7 % y considerando la poblacin afiliada a sindicatos y asociaciones de funcionarios
pblicos, respecto del total de la fuerza de trabajo ocupada en 1999, la tasa de sindicacin es de 13,3 %.

11

cuales la presencia sindical es baja, como el informal, el terciario y parte de la actividad

exportadora.
Asimismo, el peso poltico del sindicalismo registra un declive sensible, con una
Central Unitaria de Trabajadores, CUT, con baja capacidad de convocatoria a lo que se
une el hecho de que una parte importante de los sindicatos no se encuentran afiliados a la
misma.
Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno frente al Estado, as como
su vinculacin con los partidos de izquierda (sindicalismo clasista) con la finalidad de
superar al capitalismo imponiendo un rgimen socialista. De hecho, entre 1956 y 1970, el
movimiento sindical atraves su etapa de mayor politizacin, en gran parte debido a la
lucha entre la izquierda y la Democracia Cristiana.
No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la cultura obrera responde a esta
idea clasista y que no siempre el espritu de hostilidad prim en las relaciones obreropatronales. De hecho, muchas organizaciones que adhirieron al sindicalismo de clase
quedaron ms en el discurso que en la accin directa25.
Aunque la politizacin de las cpulas sindicales ha sido una de las caractersticas del
sindicalismo chileno, a nivel de bases, la lucha sindical no tuvo una orientacin
revolucionaria, siendo las principales preocupaciones de los directores y asociados la
mejora de las condiciones econmicas y laborales del trabajador 26. Cuando los sindicatos
han encontrado receptividad a sus demandas, han tendido al gremialismo y a la
apolitizacin. Por el contrario, cuando se les han cerrado las puertas, el sindicalismo de
clase ha sido la opcin de los trabajadores27.
1.2. DEFINICIN
Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical del trabajo
nace cuando el Estado reconoce las organizaciones de trabajadores y de empleadores, y
los acuerdos colectivos pactados entre las mismas, por lo cual no debe extraarnos que
toda definicin de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos conceptos.
Desde una perspectiva terminolgica, se habla de derecho colectivo o de derecho
sindical indistintamente28, si bien en nuestro pas ha predominado en forma exclusiva la
denominacin de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra parte, mantendremos esta
nomenclatura no sin antes aclarar que la denominacin derecho sindical es igualmente
pertinente, en el entendido de que toda actividad sindical requiere de cierta forma de
organizacin de los trabajadores que generalmente es permanente pero, en nuestra
opinin, tambin puede ser transitoria y de la defensa de intereses profesionales
colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada por la
negociacin y la huelga.
El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del derecho
del trabajo que se ocupa del estudio de los fenmenos colectivos laborales, desde una
doble perspectiva: por un lado, la agrupacin, organizacin y regulacin de los actores
sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la
normativa generada producto de la autonoma colectiva de dichos actores.
Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes:
1) Se ocupa de los fenmenos colectivos de naturaleza laboral.
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 119.
SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, seala que la actitud
confrontacional de los grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislacin y por los
intentos de los patrones de debilitar la capacidad de negociacin de los sindicatos. En respuesta, los gremios
buscaron aliados y soluciones polticas. En la misma lnea, WALKER ERRZURIZ, op. cit., Derecho del, p.
140.
27
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 122.
28
Algunos autores limitan la denominacin derecho sindical a las normas reguladoras de los sindicatos,
excluyendo la negociacin colectiva y la huelga.
25
26

12

2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el anlisis y regulacin de las
agrupaciones de trabajadores y empleadores, y
3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones.
El derecho del trabajo individual y colectivo- se estructura en base a un delicado
equilibrio entre la heteronoma y la autonoma, y lo individual y lo colectivo, donde la
heteronoma prevalece sobre la autonoma y lo colectivo sobre lo individual 29, perfilando
este ltimo binomio el carcter protector del derecho colectivo del trabajo, en el cual la
tutela del trabajador se realiza por la defensa colectiva de sus pretensiones y derechos.
El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores sociales,
unido a la suficiente autonoma colectiva para poder negociar y contratar las condiciones
laborales que regirn a una colectividad determinada. Sin embargo, para lograr este
ltimo objetivo no basta la simple autonoma colectiva, sino que tambin las agrupaciones
de trabajadores deben contar con capacidad de autotutela colectiva, especialmente
representada en la huelga, a fin de poder contrarrestar el poder de los empleadores y
negociar de igual a igual con su contraparte.
Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales del derecho
colectivo son la organizacin, la autonoma y la autotutela, de modo tal que si falta uno
de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, el profesor Mario de la Cueva habla de la
visin triangular del derecho colectivo30.
Esta visin triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto de Libertad
Sindical, abarcando la organizacin sindical, la negociacin colectiva y la huelga.
Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta, ya que la
capacidad organizativa, la autonoma colectiva y la autotutela son caracteres presentes en
el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando an detentaba el carcter de ilegal
o de alegal o extralegal, por lo que, en el contexto europeo, el legislador -especialmente
con posterioridad a la Primera Guerra Mundial- se limit a reconocer esta realidad y, en
alguna medida, a limitarla.
Por el contrario, en gran parte de Amrica Latina el movimiento sindical no ha sido
todo lo fuerte, organizado y masivo que su par europeo de principios de siglo, a lo que se
une el hecho de que la democracia representativa no se ha consolidado en plenitud, lo
que hace presentar un matiz diferenciador importante a la legislacin sindical de nuestro
continente. En efecto, opinamos que dicha legislacin ms que reconocer y limitar una
realidad social determinada, intenta en ciertos casos crear o fundar un derecho colectivo
que, por diversas razones de ndole social, cultural, econmico y poltico, no estaba
presente con idntica presencia en nuestros pases. En este panorama, debemos apuntar
que obviamente la legislacin sindical tiende a ser ms interventora y limitativa, toda vez
que, a veces, asume el rol de una verdadera concesin del legislador.
El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad entre trabajadores y
empleadores, inexistente en la realidad del contrato. Si bien las normas estatales, de
derecho individual del trabajo, persiguen anlogos efectos, su amplitud y eficacia es
limitada. Lo anterior por el carcter general de la ley lo que obliga a que sus mandatos
slo aseguren mnimos irrenunciables, permitiendo el juego de la autonoma privada por
sobre los mismos. El legislador no podra determinar condiciones especiales de trabajo
por sector o empresa. Como se trata de mnimos, necesariamente la legislacin laboral
tiende a la rigidez a diferencia de la negociacin colectiva, que puede flexibilizar las
normas y acordar condiciones particulares por sector o empresa, sin perjuicio del respeto
29
DANTONA, MASSIMO, LAutonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro, en Giornale di diritto
del lavoro e di relazioni industriali,
industriali, N 51, ao XIII, 1991, 3, p. 455.
30
DE LA CUEVA, MARIO, El humanismo jurdico de Mario de la Cueva,
Cueva, recopilacin de escritos de Mario de
la Cueva realizada por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, pp.
675 y ss.

13

a los mnimos legales. Esta flexibilidad ha sido de importancia para enfrentar las ltimas
crisis econmicas en Estados Unidos y Europa.
Adems, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la mejor garanta
de cumplimiento de las normas colectivas y tambin de las individuales 31. Por mucho que
haya tribunales expeditos o una gran capacidad de fiscalizacin de la autoridad, siempre
podr haber incumplimiento o presiones hacia el trabajador, situaciones que disminuyen
ostensiblemente frente a un sindicato fuerte.
Como seala Kahn-Freund, cuando las organizaciones sindicales son dbiles las
leyes, por perfectas que sean, tienen escasa influencia para poder modificar las
relaciones de poder entre empresarios y trabajadores. De hecho, y aunque la funcin de
la legislacin es importante en las relaciones de trabajo, es secundaria en comparacin
con la creacin espontnea, producto del poder social de los trabajadores organizados,
que sirve de contrapeso a los empleadores32.
Es as como en los pases donde el movimiento sindical es dbil la ley no slo debe
establecer la libertad sindical, sino que tambin tiene que asumir una funcin de
promocin y fomento de las organizaciones de trabajadores, labor en la que el legislador
puede influir favorablemente pero que depende, adems, de otros factores de naturaleza
sociolgica, poltica y cultural.
Lo anterior, nos lleva a la conclusin de que el estudio del derecho colectivo del
trabajo en gran parte de Amrica Latina no puede olvidar las particularidades propias de
nuestro continente, de orden sociolgico, poltico, cultural, econmico y jurdico, que ha
perfilado en muchos pases entre ellos Chile un sindicalismo dbil, donde la proteccin
del trabajador es asumida principalmente por la ley ms que por la contratacin
colectiva33.
Finalmente debemos sealar que el derecho colectivo del trabajo est muy vinculado
al estudio de las relaciones industriales. De hecho, el anlisis de los fenmenos sindicales
no se agota con el estudio de la norma jurdica, siendo necesaria y ms completa una
aproximacin multidisciplinaria que integre las perspectivas econmicas, sociolgicas,
histricas y psicolgicas.
Para las relaciones industriales la nocin central es la de sistema de relaciones
industriales, como subsistema del sistema social. Esta disciplina estudia el conjunto de
interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y rganos pblicos, que actan en un
contexto amplio y complejo de variables econmicas, polticas, tecnolgicas y normativas,
y cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a regular el sistema productivo
o a crear un mecanismo de control sobre dicho sistema34.
Nuestro trabajo ser ms limitado y comprender el derecho colectivo desde una
perspectiva jurdica.

31

55.

KAHN-FREUND, OTTO, Trabajo y Derecho,

Derecho, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1987, p.

KAHN-FREUND, op. cit., p. 54.

En esta materia, consultar en el libro La Negociacin Colectiva en Amrica Latina,
Latina, al cuidado de Oscar
Ermida Uriarte y Antonio Ojeda Avils, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: DANTONA, MASSIMO,
Las clusulas obligacionales,
obligacionales, pp. 59 y ss.; ERMIDA URIARTE, OSCAR, Origen,
Origen, caractersticas,
perspectivas
perspectivas, pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, Objetivos de la intervencin y fines del Estado,
Estado, pp. 127 y
ss., y VENEZIANI, BRUNO, Negociacin colectiva y disciplina autnoma del conflicto
conflicto, pp. 33 y ss.
Adems, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado Las Relaciones del Trabajo en
Amrica Latina,
Latina, Lima, Crtica & Comunicacin, Oficina Regional de la OIT para Amrica Latina y el Caribe,
1991.
34
GIUGNI, GINO, Diritto Sindacale,
Sindacale, Bari, Cacucci, 1997, p. 13.
Sobre la teora de sistemas como explicacin general en materia de relaciones industriales, y sus crticas,
ver WALKER ERRZURIZ, FRANCISCO, op. cit., Derecho del ,
, pp. 4 y ss.
32
33

14

1.3. CARACTERES
Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar incompleto. Los
autores tienden a establecer su propio catlogo en esta materia.
Toda generalizacin puede resultar falsa ya que existen particularismos y
experiencias propias en diversos pases. En nuestra exposicin nos limitaremos a las
caractersticas ms importantes o fundamentales, realizando ciertas aclaraciones segn
las particularidades de nuestro ordenamiento.
Estimamos que las principales caractersticas del derecho colectivo del trabajo son
las que expondremos a continuacin.
1.3.1. Informal
El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de sancin
legislativa. Posteriormente logra ciudadana legal lo que no impide que su autonoma
originaria siga manifestndose constantemente en su desarrollo.
Esta caracterstica favorece una baja efectividad de las normas sindicales, muchas
veces inaplicadas. Por lo mismo, es un derecho que tiende a desarrollarse por medios
extranormativos35. En el derecho colectivo latinoamericano, existe una importante brecha
entre el Derecho y la Realidad, denominada por scar Ermida Uriarte crisis de
autenticidad o tara de inanidad del derecho sindical de nuestro continente36.
Toda intervencin legislativa en esta materia puede perseguir uno o ms de los
siguientes objetivos:
a) Reconocer una situacin de hecho, confirmando los procesos ya existentes;
b) Establecer una legislacin limitativa del fenmeno colectivo, y
c) Sancionar una legislacin de fomento de la actividad sindical.
En nuestro pas la actividad legislativa se ha orientado ms bien en la lnea de a los
dos ltimos objetivos enumerados.
Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales puede aumentar o
disminuir en relacin a los siguientes factores: la fuerza y organizacin propia del
sindicalismo y el grado de intervencin limitativa de la norma legal. Segn sea la
combinacin de ambos podremos distinguir diversos escenarios:
a) Dbil desarrollo sindical en un contexto de legislacin interventora del fenmeno
colectivo. Por ejemplo, en nuestro pas, el derecho ha sido promocional y, a la vez,
extraordinariamente interventor.
b) Dbil desarrollo sindical y ausencia de legislacin al respecto, situacin similar a la
de la primera mitad del siglo XIX. Este escenario no es comn en los pases Occidentales.
c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento legislativo de
la materia. Es el caso de la denominada autonoma colectiva plena que caracteriz en
determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del mismo modo, el caso uruguayo se
enmarca dentro de esta tendencia. En estas situaciones, cuando el legislador ha tratado
de regular el fenmeno sindical, se ha encontrado con una fuerte oposicin de los
sindicatos y muchas veces los cuerpos legales emanados de los Parlamentos han sido
boicoteados y han quedado sin aplicarse.
Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es ms bien de
fomento o promocional, nos encontramos ante un sistema mixto entre un modelo
intervencionista y otro de autonoma plena, situacin que estudiaremos ms adelante.
d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo excesivo por
parte de la legislacin. Es en esta situacin donde encontramos el mayor incumplimiento
de las normas estatales sindicales, como en el sector pblico chileno donde las
organizaciones de funcionarios del Estado no pueden negociar colectivamente y los
servidores pblicos carecen del derecho y de la libertad de huelga. Sin embargo, la

15

organizacin y fuerza sindical de este sector genera un derecho colectivo al margen de la

formalidad, producto de acuerdos y negociaciones ilegales y de huelgas proscritas por la
legislacin penal.
Como seala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el consenso social y
en la intermediacin poltica que contribuye a darle elasticidad y continuidad a sus
normas38. No siempre los incumplimientos de masa generan sanciones, sobre todo en
perodos de turbulencia social y cuando la autoridad evala polticamente la aplicacin de
las mismas. Puede suceder que no sea oportuno, polticamente, adoptar una medida
restrictiva o su aplicacin sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se habla de la
elasticidad del ordenamiento jurdico en materia sindical39.
1.3.2. Instrumental
El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar al
asalariado individual y mejorar las condiciones individuales de trabajo y empleo40.
En la actualidad este carcter instrumental se ha extendido, ya que la actividad
sindical ha expandido sus fronteras, representando intereses colectivos de sus asociados
que son difcilmente divisibles, ms afines con el derecho pblico y la economa.
Adems, el carcter instrumental se ha visto tambin reforzado porque el derecho
colectivo es garanta de libertad en las sociedades actuales, en el entendido de que los
ciudadanos que carecen de poder econmico gozan de poca libertad y, aislados, carecen
de fuerza frente al Estado y los poderes econmicos41. Por ello, la libertad sindical,
principio esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto indispensable para
que exista plena democracia y goce de las libertades pblicas y derechos
fundamentales42.
Por ltimo, desde la perspectiva de las normas Estatales, podemos afirmar que las
normas positivas de derecho colectivo son instrumentales porque no buscan establecer
normas mnimas como las de derecho individual del trabajo, no se refieren directamente al
contenido de las relaciones laborales; sino que establecen las reglas instrumentales por
medio de las cuales los actores sociales en uso de su autonoma colectiva determinan las
condiciones de trabajo43. En este sentido, el derecho colectivo se identifica con la nocin
de derecho social como derecho de transaccin, donde el ordenamiento jurdico ms que
resolver el conflicto de derechos lo organiza44. No obstante esta tendencia, cabe
consignar que determinados ordenamientos establecen lmites a los contenidos que
acuerden los actores sociales o disponen contenidos obligatorios a la negociacin
colectiva, que desfiguran el carcter instrumental de la normas Estatales de derecho
colectivo.
1.3.3. Contingente
El derecho colectivo no est constituido por un sistema normativo rgido y
autosuficiente. Por el contrario, constantemente se ve influido por la actividad poltica y la
economa45.
Otros factores que promueven el carcter contingente del derecho colectivo son el
desarrollo cultural, la conciencia social y cvica, el grado de solidaridad de los
trabajadores, as como el reciente desarrollo de los procesos de integracin y
globalizacin.
El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por medio de la
contratacin peridica entre los actores colectivos. Incluso, en algunos ordenamientos, la
negociacin colectiva asume un dinamismo y continuidad tal que podemos hablar de
negociacin permanente.

16

1.3.4. Normativo
Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la normatividad
asume especiales caracteres debido a que se reconoce eficacia normativa a las partes o
actores sociales, a travs de los acuerdos colectivos, creando derecho objetivo en ciertos
casos.
La contratacin colectiva establece un ordenamiento que puede operar a nivel de
establecimiento, empresa, localidad, rea de actividad y, en casos excepcionales, a nivel
nacional. Adems, dichos ordenamientos pueden configurar a su vez una suerte de red
normativa coordinada en diversos niveles.
En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos. Por el
contrario, en nuestro pas la contratacin colectiva se ha centrado en la empresa o
establecimiento.
1.3.5. De autotutela
El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga, como medio de
presin de los trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de igualdad con los
empleadores.
En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su mximo nivel normativo en
los pases Occidentales, integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin
perjuicio de los lmites que puedan estatuirse a fin de impedir su uso abusivo.
Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida de presin.
En todo caso, los ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma jerarqua que la
huelga, por diversas razones que expondremos en el captulo respectivo.
1.4. FUENTES
Sin duda la expresin fuentes del derecho es polismica.
El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua define este vocablo como
Principio, fundamento u origen de una cosa (8 acepcin) y como Documento, obra o
materiales que sirven de informacin o de inspiracin a un autor (10 acepcin)46. Legaz
y Lacambra explica que la expresin fuentes del derecho puede tener los siguientes
sentidos: fuente de conocimiento de lo que histricamente es o ha sido el derecho; fuerza
creadora del derecho como hecho de la vida social; autoridad creadora del derecho
histrico o actualmente vigente; acto concreto creador del derecho; fundamento de validez
de una determinada norma de derecho; forma de manifestarse la norma jurdica, y
fundamento de un derecho subjetivo47.
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales y formales.
Las primeras aluden a la causa o fuerza creadora del derecho, comprendiendo todos
aquellos factores que directa o indirectamente participan en su elaboracin. Las segundas
son las formas de expresin del derecho.
Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas por los
trabajadores sobre el Estado, a fin de que se les reconozcan sus derechos laborales. En
alguna medida, el derecho laboral busca conciliar dos intereses contrapuestos: el respeto
a la persona del trabajador y la garanta de rentabilidad econmica para las empresas48.
En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar la
Constitucin; los tratados internacionales; los preceptos de rango legal; la costumbre, y la
autonoma colectiva. Adems, debemos mencionar a la jurisprudencia, cuya calidad de
fuente formal prcticamente no se discute en la actualidad49.
La distincin entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de fundadas crticas,
en el entendido de que las denominadas fuentes materiales no son otra cosa que el
estudio filosfico y sociolgico de los motivos ticos y de los hechos que condicionan la

17

aparicin y las transformaciones de las normas jurdicas, situndose su estudio fuera del
campo jurdico. En palabras de Reale, es necesario precisar un concepto nico de fuente
del derecho, comprensivo de los procesos o medios en virtud de los cuales las normas
jurdicas se positivizan con fuerza legtima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia.50.
Respecto del derecho colectivo, su caracterstica especial en materia de fuentes es el
gran desarrollo de la normativa colectiva51, la que, en forma paralela y complementaria a
la ley conforman la doble regulacin de las relaciones laborales.
Otra caracterstica de las fuentes del derecho colectivo est dada por la universalidad
de sus principios, ampliamente recepcionados en diversos tratados internacionales,
especialmente en los Convenios de la OIT, cada vez ms aceptados por los pases del
mundo con carcter supralegal.
Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulacin del derecho colectivo, el
reglamentarista; el de autonoma colectiva plena, y el mixto. En la realidad social ningn
ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin perjuicio de ciertas tendencias que
permiten su clasificacin en uno u otro sistema. Como sealaba DAntona, la relacin de
trabajo es el resultado final del concurso de elementos normativos distintos: normas
objetivas producidas por las fuentes heternomas ley y autonoma colectiva y preceptos
subjetivos de la autonoma negocial individual52.
Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las fuentes del
derecho colectivo.
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor
Un primer sistema de regulacin de las relaciones laborales est dado por la tutela
estatal del trabajador, por medio de normas de orden pblico que reglamentan el
contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan alterar sus disposiciones,
salvo para establecer mejores condiciones para el dependiente.
En nuestro pas la principal fuente reguladora de las relaciones de trabajo ha sido la
ley, a diferencia de la negociacin colectiva, que si bien ha sido importante ha centrado su
mbito de regulacin en la empresa, comprendiendo slo a una parte de los trabajadores.
El sistema reglamentarista o interventor se funda en el protagonismo estatal
reducindose considerablemente el papel de los actores sociales, cuya accin colectiva
queda restringida al mbito que el Estado les conceda, delegue o atribuya53. La ideologa
de este sistema respecto del derecho colectivo puede resumirse como: toda negociacin
es un conflicto y todo conflicto termina en huelga54.
En trminos generales, la ley como fuente reguladora de las relaciones laborales se
perfila como una tutela rgida, que establece mnimos inderogables y tiene una amplia
cobertura. Por el contrario, la negociacin colectiva como reguladora de las relaciones de
trabajo, tiende a ser ms flexible, menos amplia que la ley, contemplando ms beneficios
que los mnimos legales55.
En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente limitado y controlado por las
normas Estatales. El accionar de los actores sociales, su autonoma y formas de
interrelacin quedan supeditados a los deseos del legislador.
Es as como en materia de negociacin colectiva o de huelga el Estado determina:
Quin: Los sujetos.
Dnde: Las empresas.
Para qu: Los fines.
Cmo: El procedimiento.
Cundo: La oportunidad.
Qu: El contenido, las materias.
Cabe distinguir, adems, entre un reglamentarismo orgnico y otro funcional, segn
recaiga en el aspecto organizativo del sindicato o en su accionar colectivo.
18

Lo anterior se explica por factores culturales, econmicos, jurdicos y polticos. Desde

una perspectiva cultural, en muchos pases en los que prospera este sistema las
personas, los ciudadanos, no se conciertan a fin de hacer presente sus derechos y
opiniones. Generalmente se trata de sociedades paternalistas, en las que predomina el
individualismo ms extremo56.
Adems este sistema se sustenta en las economas dbiles, con escaso desarrollo
industrial y productivo (a diferencia del mbito en el que nace el sindicalismo europeo), lo
que impide un crecimiento del sindicalismo, fomentndose la desorganizacin de los
trabajadores y su indefensin ante los empleadores. Lo anterior, explica que muchas
veces el legislador debe comenzar de cero, en vez de regular un movimiento social
emergente concede un marco para su desarrollo, que generalmente reconoce derechos,
pero a la vez los limita ampliamente.
Por otra parte, el mundo poltico no mira con buenos ojos el surgimiento de poderes
intermedios, de naturaleza sindical. Existe pnico al conflicto, lo que redunda en el
excesivo control de las elites polticas en el movimiento sindical.
El sistema reglamentarista es propio de democracias ms formales que reales, en
naciones ms autoritarias que pluralistas, en las que el eventual respeto y fomento del
sindicalismo va de la mano con la necesaria profundizacin del sistema democrtico.
Este sistema es comn en varios pases de Amrica Latina57, siendo sus efectos
bastante ambiguos, ya que por una parte constituye una restriccin importante a la
autonoma sindical que impide el desarrollo de relaciones colectivas ms modernas, pero
tambin constituye un inevitable sostn de un sindicalismo que opera en condiciones de
debilidad, frente a una actuacin de polticas neoliberales58.
Goldin precisa que el intervencionismo en Amrica Latina se da de dos formas, como
intervencionismo centrpeto en Argentina y Brasil y como intervencionismo centrfugo en
el resto de Amrica Latina. El primero tiende a la concentracin y centralizacin de las
instituciones colectivas, a diferencia del segundo, que propende la descentralizacin de
las mismas59.
En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto en las relaciones laborales
individuales como en las colectivas. Ya en 1936, entre otros laboralistas, el profesor
Gaete Berros sealaba respecto del Cdigo del Trabajo lo siguiente: parece que toda
nuestra legislacin sindical, estuviese inspirada, en una especie de terror hacia el
verdadero sindicalismo, la ley en su afn de anular los beneficios de l, llega al extremo
de prohibir la formacin de federaciones de sindicatos, o sea la mxima expresin del
Derecho Sindical60.
En ese mismo ao, el delegado obrero chileno en la Conferencia Panamericana del
Trabajo, respecto de la libertad de asociacin sindical propiciada por la OIT, manifestaba:
Sin embargo, nuestro cdigo del Trabajo, que dice estar inspirado en tales principios,
viola en todo su Libro III, las ms elementales nociones de libertad de asociacin. Los
sindicatos no slo estn sometidos al tutelaje, sino a la tirana de los organismos
estatales, y se ponen toda clase de tropiezos a las federaciones sindicales, nica forma
efectiva del verdadero sindicalismo61.
Actualmente, con el Cdigo de 1994, constatamos avances en diversas materias, sin
embargo nuestro sistema contina centrado en el reglamentarismo y en limitaciones
excesivas a la libertad sindical. La ltima reforma establecida por la ley N. 19.759, de 5
de octubre de 2001, constituye un paso importante por suprimir el intervensionismo
orgnico, no as el funcional62.
1.4.2. Sistema de autonoma colectiva plena63
El sistema autnomo de relaciones laborales se basa en el rol protagnico de los
actores sociales con relativa independencia del Estado que se limita a establecer normas
19

mnimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario cumplimiento y evitar excesos o

abusos64.
Este sistema se basa en la autonoma colectiva como fuente reguladora de las
relaciones laborales65, existiendo tres manifestaciones del mismo en el derecho
comparado: los casos ingls y uruguayo de abstencin legislativa, y el caso italiano
representado por la teora del ordenamiento intersindical.
En la situacin inglesa lo caracterstico de su sistema laboral en gran parte del siglo
XX fue la tutela en negativo de los derechos sindicales, realizada por el Estado a travs
de la exoneracin de los sindicatos de la responsabilidad civil o penal en que incurriran
por aplicacin de las reglas generales. En este sistema el Estado ha cumplido un rol
auxiliar por medio de mecanismos de conciliacin y arbitraje voluntario66.
De tal forma se conforma una suerte de laissez-faire colectivo67, donde el Estado
se abstiene de regular directamente las relaciones colectivas del trabajo, entregando
dicha reglamentacin a las prcticas y reglas generadas por los actores sociales.
Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes cambios, producto de las
polticas adoptadas en el gobierno de la Primera Ministra Thatcher68.
El otro modelo de abstencin legislativa est constituido por el Uruguay,
caracterizado por una alta autonoma en la regulacin de las relaciones colectivas,
producto de un abstencionismo normativo estatal en esta materia69. En este pas, el
nico marco regulatorio general est dado por el artculo 57 de la Constitucin que
consagra el fomento de los sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial, y
los Convenios N.s. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el primero en 1953 y los dos
restantes en 1989.
A nivel legislativo las normas son escasas70 siendo destacable la importancia de los
Consejos de Salarios instituidos por ley en 194371 y que han influido en la conformacin
del sistema de relaciones colectivas en el Uruguay, especialmente la negociacin
colectiva por actividad72. Cabe precisar que, en los ltimos aos, estos consejos no han
sido convocados, lo que ha afectado el desarrollo de la negociacin colectiva.
El tercer ejemplo de un sistema de autonoma colectiva plena, lo encontramos en
Italia donde la autonoma colectiva ha tenido un desarrollo espectacular producto de la
carencia de una legislacin orgnica en materia sindical, no obstante que las normas
constitucionales sobre libertad sindical y huelga73 delegan en la ley la regulacin de
diversos aspectos del derecho de negociacin colectiva y de autotutela. Ante este
panorama, en los aos sesenta, Giugni postul como modelo explicativo del sistema la
teora del ordenamiento intersindical, a fin de otorgar certeza jurdica dentro de su propio
mbito al sistema sindical, con independencia de la falta de legislacin en la materia.
Este autor se sirve de la nocin de ordenamiento jurdico formulada en 1919 por
Santi Romano para explicar la autonoma colectiva y su evolucin en el sistema
italiano74. Esta concepcin permite el estudio de las realidades jurdicas extraestatales,
caracterizadas por su efectividad real en la vida social, lo que permite encuadrar las
relaciones sindicales en la nocin de Ordenamiento Intersindical, es decir, de un
ordenamiento independiente y original respecto del ordenamiento del Estado75.
Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana que el
ordenamiento intersindical contiene todos los elementos de un orden jurdico: la existencia
de rganos legitimados para producir normas de acuerdo a criterios internos de
legitimacin; de rganos competentes para aplicarlas, y de instrumentos para sancionar
su inobservancia76.
Giugni explica que las relaciones entre empresarios, organizaciones sindicales y
poderes pblicos normalmente estn dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos en
las reglas sobre produccin normativa) y de, adems, una relativa autonoma respecto de
otros sectores de la vida social, constituyendo una institucin en la terminologa de Santi

20

Romano, precisando que a cada institucin corresponde un ordenamiento y viceversa77,

lo que tambin es aplicable al ordenamiento intersindical.
Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una misma
materia, caso en el cual podemos estar frente a cualquiera de estas tres alternativas.
Primero, si ambas valoraciones normativas coinciden no se produce problema alguno.
Segundo, si dichas valoraciones son contradictorias se produce un conflicto de lealtad que
determina que una norma es ineficaz en uno de los ordenamientos, no obstante su validez
en el otro. Tercero, que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que, por ende,
no estn en conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un comportamiento
obligado para el otro cae en la esfera de una mera libertad78. Por ello gran parte de las
relaciones industriales pueden ser integradas a la luz del ordenamiento estatal como
meras relaciones obligatorias de origen contractual, mientras, si se analiza ms en
profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones de equilibrio que trascienden la
fuerza de la relacin obligatoria y de la responsabilidad patrimonial del derecho civil79.
La principal crtica a esta teora se funda en la utilizacin de la nocin de
ordenamiento como construccin dogmtica junto a la nocin de pluralidad de
ordenamientos jurdicos80. Lo anterior, por la contradiccin lgica producida al postular
por un lado un ordenamiento sindical autnomo de carcter pre-estatal y originario, junto a
la idea de un ordenamiento estatal absorbente y general que subsume al ordenamiento
intersindical de carcter particular, integrndolo en su seno81.
Por ello algunos autores postulan una concepcin pluralista derivada, que afirma que
los ordenamientos autnomos obtienen legitimidad no en forma originaria sino derivada
del reconocimiento estatal82. En este contexto, el ordenamiento intersindical se fundara
en una delegacin o autorizacin estatal a los interlocutores sociales.
Cabe agregar, adems, que para la concepcin pluralista del derecho, es
perfectamente factible la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurdicos de
naturaleza diferente, como los supraestatales, los infraestatales (los corporativos) o los
sistemas jurdicos transnacionales83 y cuyas relaciones pueden ser de independencia
(entre Estados o la Iglesia y el Estado), de subordinacin (asociaciones privadas y el
Estado), de coordinacin (entre rdenes estatales, por ejemplo en el derecho
internacional privado) o de presuposicin o dependencia (orden jurdico internacional que
presupone la existencia de los Estados)84.
No obstante las crticas, ha sido enorme la importancia de la construccin terica del
ordenamiento intersindical, utilizada como un instrumento eficaz para comprender la
dinmica de las relaciones sindicales85 y para la interpretacin del derecho estatal86.
Adems, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical ha estimulado y cumplido
una funcin de innovacin en el derecho estatal; realizando, este ltimo, por su parte,
labores de fomento y de sustento de la autonoma colectiva y de integracin de las
normas del ordenamiento intersindical. En la actualidad se observa una tendencia hacia
una mayor regulacin e influencia del derecho estatal y por ende a una prdida de
autonoma en el ordenamiento intersindical italiano87.
1.4.3. Sistemas mixtos
Con diversos matices y nfasis, en los pases desarrollados de Occidente,
encontramos un sistema mixto de relaciones sindicales, que armoniza normas legales con
las generadas producto de la autonoma colectiva.
En este sistema el Estado reconoce un marco jurdico importante a la actividad
sindical en base al principio de libertad sindical, operando la negociacin colectiva y las
normas legales como fuentes complementarias. El derecho estatal cumple un rol de
fomento de la actividad sindical regulando la gestacin de la negociacin colectiva y el

21

cumplimiento de los convenios colectivos. La lnea divisoria entre esta regulacin estatal y
el sistema reglamentarista est dada por el principio de libertad sindical.
En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de matices, unos ms centrados
en las normas legales que reglamentan el derecho colectivo y otros en la autonoma
colectiva de los actores sociales.
La legislacin laboral tiende a prevalecer sobre la negociacin colectiva siempre que
la capacidad de presin poltica de los trabajadores sea superior a su capacidad
sindical88. Por el contrario, un movimiento sindical fuerte se muestra reacio a nuevas
regulaciones legales, aunque sean protectoras.
En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra sujeto a una doble
subordinacin protectora: a las normas de orden pblico que informan el contrato de
trabajo y a las normas generadas por la autonoma colectiva89.
En sntesis, los tres sistemas expuestos pueden representarse de la siguiente forma:
ESTADO
SISTEMA
REGLAMENTARISTA

AUTONOMA
COELCTIVA

Primaca de las fuentes

Muy limitada por la
legales en la regulacin de legislacin, slo constituye
las relaciones laborales.
una fuente subordinada a las
normas estatales.

SISTEMA
DE
LA
Casi absoluta omisin
Principal
fuente
de
AUTONOMA COLECTIVA legislativa en materia de regulacin de las relaciones
PLENA
relaciones colectivas o, en laborales.
caso de haber normas al
respecto, slo se establece
un marco mnimo que no
entorpece el accionar de los
actores sociales.
SISTEMA MIXTO

La legislacin establece
mnimos,
conformando
adems un cuadro legal de
fomento y promocin de la
autonoma colectiva.

La autonoma colectiva
complementa la legislacin,
mejora los mnimos legales y
se desenvuelve con bastante
fluidez en la regulacin de
las relaciones laborales.

1.4.4. Relaciones entre fuentes

Las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo, especialmente entre la ley y la
autonoma colectiva, son especialmente complejas.
Bsicamente los modelos de relacin entre ley y autonoma colectiva pueden darse
aislada o conjuntamente en un pas determinado, siendo los siguientes:
1) Modelo de regulacin autnoma previa: La autonoma colectiva cumple un rol
previo, ms bien experimental, estableciendo una nueva regulacin o institucin que, de
resultar exitosa, posteriormente es adoptada por la legislacin en forma general 35. Por
ejemplo, podemos citar el caso de la indemnizacin por aos de servicio que en sus
inicios fue implementada por la contratacin colectiva y posteriormente sancionada por el
legislador.
35

22

RIVERO, JEAN y SAVATIER, JEAN, Droit du Travail,

Travail, Pars, PUF, 1993, p. 296.

2) Modelo de autonoma plena o de distribucin por razn de la materia: la ley y

el contrato colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse36.
3) Modelo de relacin concurrente o sustitutiva: En este caso la contratacin
colectiva sustituye el mandato legal, otorgando una proteccin al trabajador a lo menos
similar que la contemplada en la ley, como por ejemplo ocurre en Gran Bretaa, donde la
contratacin colectiva ha sustituido la regulacin legal sobre indemnizacin por aos de
servicio y despido injustificado37.
4) Modelo del reenvo explcito: Se trata de un modelo promocional, donde el
legislador reenva a la negociacin colectiva como fuente exclusiva para regular una
determinada materia38.
5) Modelo dbil o de determinacin indirecta: La contratacin colectiva mejora,
eleva o desarrolla los mnimos legales y los principios contenidos en la preceptiva laboral.
Este modelo puede asumir diversas formas39:
Superposicin: cuando el contrato perfecciona y eleva los mnimos legales, por
ejemplo al rebajar la jornada ordinaria de trabajo.
Distribucin funcional: cuando los contratos complementan o desarrollan
lineamientos o principios fijados por la ley, como por ejemplo el deber de seguridad del
empleador.
6) Modelo fuerte o de predeterminacin legal directa: La ley determina
imperativamente los contenidos que obligatoriamente debe abordar la negociacin
colectiva, entregando a un rgano pblico la interpretacin de las disposiciones
legislativas40.
7) Modelo rgido de topes mximos: Cuando la legislacin establece topes o techos
mximos en cuanto a los beneficios que pueden pactarse en la contratacin colectiva41.
8) Modelo de la interaccin permanente: La negociacin colectiva puede acomodar
la legislacin, de manera dctil y responsable, a las peculiaridades de cada sector o rama
de industria, permitindose, inclusive, que la contratacin colectiva derogue en sentido
peyorativo lo establecido en la ley42.
9) Modelo de la legislacin negociada o contratada: La contratacin colectiva de
carcter trilateral entre los actores sociales, denominada concertacin social, estructura
acuerdos que posteriormente dan nacimiento a iniciativas de ley43.
1.5. LA LEGISLACIN SINDICAL EN CHILE
En este prrafo final de este captulo introductorio, a modo de complemento,
realizaremos una sntesis esquemtica de lo que ha sido la legislacin sindical chilena
hasta la actualidad.
Es posible distinguir diversos perodos de la legislacin sindical nacional, a saber,
hasta 1924, de inexistencia de legislacin sindical; de 1924 a 1931, de nacimiento de la
legislacin; de 1931 a 1973, de consolidacin y desarrollo parcial; de 1973 a 1979, de
transicin legislativa; de 1979 a 1991, comprensivo del Plan Laboral, y de 1991 hasta la
fecha, de nueva consolidacin.
36
ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO, CAMPS RUIZ, LUIS, GARCA NINET, IGNACIO, LPEZ GANDIA, JUAN y
SALA FRANCO, TOMS, Derecho del Trabajo,
Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 34.
37
VENEZIANI, BRUNO, Stato e autonomia collettiva, diritto sindacale italiano e comparato , Bari, Cacucci,
1992, p. 142.
38
LIEBMAN, STEFANO, Autonomia collettiva e legge, en Letture di diritto sindacale,
sindacale, al cuidado de
Massimo DAntona, Npoles, Jovene, 1990, p. 91 y, en el mismo sentido, PERA, GIUSEPPE, Compendio Di
Diritto Del Lavoro, Piccola Biblioteca Giuffr, Miln, Dott. A. Giuffr Editore, 1992, p. 38.
39
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
40
VENEZIANI, op. cit., "Stato e", p. 144.
41
GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., pp. 125 y 126.
42
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
43
LIEBMAN, op. cit., p. 91.

23

Hasta 1924 encontramos un perodo de inexistencia de legislacin sindical, ya que no

existe una legislacin especfica sobre los sindicatos, la negociacin colectiva y la huelga
en nuestro pas. No obstante lo anterior debemos sealar que la falta de una legislacin
especializada no significa la inexistencia de un movimiento sindical.
De hecho, ya desde el ao 1830 se registra actividad huelgustica de los trabajadores
y en 1890 se produce la primera huelga general. Paulatinamente aumentan los conflictos
y las huelgas, fortalecindose la organizacin obrera, como ya reseramos en el prrafo
inicial de esta obra.
De 1924 a 1931 se produce el segundo perodo, de nacimiento de la legislacin
sindical.
En 1924 despus de una serie de conflictos polticos se aprueban diversas leyes por
el Congreso Nacional, entre las que podemos mencionar la ley N. 4.057 de organizacin
sindical. Este fue un perodo de mucha inestabilidad para el pas, donde encontramos
distintos gobiernos y un caos poltico que finalizar con la cada del gobierno del general
Ibez. Esta situacin implic que muchas de las leyes sociales quedaran sin aplicacin.
Este perodo finaliza con la dictacin del Cdigo del Trabajo, el 13 de mayo de 1931,
por medio del decreto con fuerza de ley N. 178.
El tercer perodo, que va de 1931 a 1973, fue de consolidacin y desarrollo parcial del
sindicalismo segn el sector.
Por una parte este fue un perodo de consolidacin de la legislacin del cdigo de
1931 y, por otro, de desarrollo parcial de algunos sectores del sindicalismo. En efecto, los
trabajadores pblicos, desde una perspectiva legal, era un sector postergado de la
actividad sindical, sin perjuicio de que en los hechos el fenmeno sindical se diera en
plenitud en esta rea. Por otra parte, los trabajadores agrcolas tuvieron pocas
oportunidades de sindicacin hasta la aprobacin de la ley de sindicacin campesina, N.
16.625, de 1967, que reemplaz a la ley N. 8.811 de 1947. Asimismo, los trabajadores
del cobre, tuvieron su propio estatuto, conocido como Estatuto de los Trabajadores del
Cobre, con la dictacin del decreto con fuerza de ley N. 303, de 1956, refundido por el
decreto supremo 307, 1970.
A continuacin, haremos una breve semblanza de la legislacin de la poca (19311973).
En el Cdigo del Trabajo de 1931 se distinguan dos tipos de sindicatos: los
industriales y los profesionales. Los primeros estaban constituidos por obreros y los
segundos podan ser de patrones, de empleados, obreros, mixtos (de obreros y
empleados) o de independientes.
El sindicato profesional se constitua con un qurum mnimo de 25 personas de una
misma profesin, industria o trabajo, o profesin, industria o trabajos similares o conexos.
En la prctica se acept la comn dependencia de un mismo empleador como criterio de
constitucin.
La afiliacin al sindicato profesional era voluntaria y su personalidad jurdica era
concedida por el Presidente de la Repblica, quien adems poda disolver la organizacin
por decreto, segn ciertas causales.
Por su parte, el sindicato industrial poda constituirse en cualquier empresa que
tuviere ms de 25 obreros, requiriendo un qurum mnimo del 55% del total de los obreros
de la misma. Se trataba de un sindicato de empresa, de afiliacin obligatoria, ya que una
vez constituido se entendan afiliados ipso jure todos los obreros que tuvieren cumplidos
18 aos y laboraren en la empresa. En idntica situacin se encontraban los obreros que
se incorporaran posteriormente a la misma en virtud de un contrato de trabajo.
Este sindicato participaba en las utilidades empresa, por un monto que ascenda al
10% de las utilidades lquidas con un tope de 6 % de los salarios pagados. Esta suma se
reparta por mitades entre el sindicato y los obreros. Al igual que el sindicato profesional,

24

su personalidad jurdica era concedida por el Presidente de la Repblica, quien adems

poda disolver la organizacin por decreto, segn ciertas causales.
Cabe observar, que el establecimiento del sindicato industrial por parte de nuestro
legislador, claramente transgreda la libertad sindical y obedeca a un criterio conservador,
temeroso del accionar independiente de los sindicatos44.
Adems, los sindicatos industriales no podan federarse o confederarse para la
defensa de sus intereses y los sindicatos profesionales slo podan constituir
organizaciones de grado superior si limitaban su mbito a una misma profesin u oficio o
a profesiones u oficios similares o conexos.
Con la sola excepcin de las normas de sindicacin campesina, del ao 1967, todo el
sistema de derecho colectivo orgnico contemplado por el Cdigo del 1931 transgreda la
libertad sindical, especialmente por su excesivo reglamentarismo45.
En cuanto a la negociacin colectiva, el Ttulo II del Libro IV, denominado Conflictos
colectivos, comprenda un procedimiento negociador que se iniciaba con la celebracin
de una asamblea del personal interesado en promover el conflicto, para obtener mejores
condiciones econmicas y sociales de vida en la empresa, concurriendo 2/3 del personal
comprometido, y aprobndose por mayora de los asistentes un pliego de peticiones. De
esta reunin se levantaba acta, en la que se designaba una comisin encargada de hacer
llegar el pliego al patrn, dentro de las 48 horas siguientes de celebrada la respectiva
asamblea, con dos copias a la Junta de Conciliacin46.
El patrn deba recibir, dentro de las 24 horas siguientes desde el momento en que
tena el pliego en su poder, a la delegacin designada. En todo caso deba dar respuesta
del pliego en el plazo de 5 das, prorrogable de comn acuerdo. Expirado este plazo
cualquiera de los interesados poda solicitar el paso de los antecedentes a conocimiento
de la junta de conciliacin, dndose por fracasadas las conversaciones directas.
La junta contaba con un plazo improrrogable de 15 das desde la primera audiencia
para procurar la solucin del conflicto. En caso de que no lograra un avenimiento
formulaba una proposicin de arreglo respecto de la cual deban pronunciarse los jefes de
las respectivas delegaciones. Si cualquiera de las partes contestaba negativamente
fracasaba la gestin de la junta de conciliacin. Si ambas partes aceptaban, terminaba el
conflicto y se suscriba el acta de avenimiento.
Rechazada la proposicin de la junta, su presidente propona el arbitraje a las partes.
Si ambas partes aceptaban quedaba constituido el arbitraje. Si una o ambas rechazaban
dicha opcin, los trabajadores podan declarar la huelga, la que deba ser votada en el
plazo de 20 das. Las partes podan acordar la prrroga del inicio de la huelga47.
La prctica consagr la exigencia de que estuviere vencido el plazo de vigencia de un
avenimiento o contrato colectivo para poder plantear un conflicto48.
POBLETE TRONCOSO, op. cit., p. 46.
Como seala William Thayer, uno de los puntos cruciales del debate fue la opcin entre los sindicatos de
libre asociacin y el proyecto de los parlamentarios conservadores en esta materia, que finalmente se
concret en los denominados sindicatos industriales. Ver THAYER ARTEAGA, WILLIAM, op. cit., El Padre
Hurtado, p. 397.
45
En esta misma opinin WALKER ERRZURIZ, op. cit., Derecho del,
del, p. 168.
46
Las Juntas de Conciliacin eran organismos compuestos por 7 miembros, 1 representaba al Estado y
era el Inspector del Trabajo respectivo, 3 representaban a los empleadores y los otros 3 a los trabajadores.
Estos 6 eran elegidos por sorteos de listas presentadas por las respectivas organizaciones. Desde 1967 el
representante del Estado tuvo derecho a voto.
47
Para la votacin de la huelga la junta de conciliacin designaba un delegado que como ministro de fe
controlaba la votacin y el cumplimiento de las normas legales, entre otras, la realizacin de una asamblea
con los 2/3 de los miembros del sindicato y la aprobacin de la huelga por mayora absoluta de los votantes.
Se votaba s o no y se designaba, adems, un comit huelguista encargado de citar a asamblea para finalizar
la huelga por votacin de la mayora de los asistentes y a peticin de 10 obreros o empleados.
48
THAYER ARTEAGA, WILLIAM y NOVOA FUENZALIDA, PATRICIO, Manual de Derecho del Trabajo,
Trabajo, tomo I,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1987, p. 298.
44

25

En el Estatuto de Trabajadores del Cobre (1956-1979), al trmino del perodo de

conciliacin las partes deban pronunciarse por la ltima o mejor proposicin de arreglo de
la junta, los mediadores o la empresa. Los trabajadores al rechazarla, aprobaban
automticamente la huelga. Si la frmula era aprobada por los trabajadores y rechazada
por la empresa, se prorrogaba por 10 das el plazo para hacer efectiva la huelga. Con este
sistema se valoraba la mejor oferta y si los trabajadores no obtenan el qurum de
aprobacin de la huelga terminaba el conflicto sin nuevos beneficios.
En el sistema de la ley de sindicacin campesina (1967), la Direccin del Trabajo, de
oficio o a peticin de parte, promova la iniciacin de negociaciones colectivas 60 das
antes de la expiracin de un convenio colectivo.
Si no se realizaba la negociacin directa o sta fracasaba, los trabajadores de cada
fundo podan plantear un conflicto acordndose el pliego de peticiones por mayora
absoluta de los trabajadores. Planteado el conflicto todos los trabajadores del fundo
quedaban sometidos a l y la convencin que se suscriba los obligaba a todos por igual.
Si se produca una huelga, se suspendan las labores de la empresa o predio del
personal en conflicto a excepcin de las de imprescindible necesidad. El qurum para
hacer efectiva la huelga era de 2/3 de los trabajadores en conflicto y deba ser aprobada
por la mayora absoluta de los mismos. Si se rechazaba se entenda aprobada la mejor
proposicin de arreglo.
Por ltimo, es dable sealar que existan regmenes especiales de negociacin, por
ejemplo en el cuero y calzado o en la Compaa de Aceros del Pacfico (CAP).
Por su parte, el contrato colectivo estaba regulado en los arts. 17 a 24 del Cdigo de
1931.
Las partes del contrato colectivo eran uno o ms patrones sindicados o no y uno o
ms sindicatos de trabajadores. Se estatua el monopolio sindical, ya que los trabajadores
deban organizarse sindicalmente para poder negociar colectivamente.
Se trataba de un contrato solemne, cuyas clusulas se integraban a los contratos de
trabajo que se celebraran durante su vigencia, abarcando en forma expresa a los
trabajadores que, con posterioridad a su celebracin, ingresaren al sindicato. Ningn
sindicato poda hacer efectiva una huelga mientras estuviere vigente un contrato colectivo
que regulare las condiciones de trabajo.
Por otro lado, la ley de sindicacin campesina, N. 16.625, de 1967, dispuso que las
convenciones colectivas celebradas por las organizaciones ms representativas de
trabajadores y empleadores o por empleadores agrcolas individuales que tuvieran el
carcter de ms representativos, podan extenderse total o parcialmente, por decreto
supremo, a todos los trabajadores o empresas agrcolas en determinadas regiones o
zonas o en todo el pas. Para estos efectos, previamente se realizaba una negociacin en
una comisin paritaria.
Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos que ponan fin a un
conflicto del trabajo. Cabe destacar que, en la prctica, fueron muy escasos los contratos
colectivos celebrados directamente conforme los arts. 17 a 24 del Cdigo de 1931, siendo
lo normal el planteamiento de un conflicto laboral va un pliego de peticiones que
finalizaba con un acta de avenimiento o un fallo arbitral.
Aunque se exiga la existencia de un sindicato para celebrar un contrato colectivo, no
rega tal requisito para suscribir un acta de avenimiento. Si se trataba de un sindicato,
dicha acta de avenimiento se celebraba por escrito y constitua, en el fondo, un contrato
colectivo, an cuando se hubiera pactado va un conflicto colectivo y no por negociaciones
directas.
Es as como los conflictos colectivos se constituyen en el procedimiento habitual de
negociacin, debido a que el Cdigo de 1931 slo otorgaba fuero a los trabajadores que
promovan un conflicto y no a los que iniciaban una negociacin colectiva. Por ello, la va

26

del conflicto fue preferida por los trabajadores, por estar reglamentada con mayor detalle y
proporcionarles la amenaza de la huelga como medio de presin frente al patrn.
Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina y la jurisprudencia a los
contratos colectivos. Los fallos arbitrales, por la legislacin y la prctica tambin fueron
asimilados a los contratos colectivos.
En cuanto a la huelga, el Cdigo de 1931 la reglament en su ttulo II del libro IV, arts.
627 y ss., denominado De la intervencin de los sindicatos en los conflictos del trabajo.
Este ttulo hizo creer que slo los trabajadores organizados podan declararse en huelga,
pero la jurisprudencia sostuvo una postura amplia49.
El derecho de huelga no se contemplaba en las negociaciones colectivas sino slo en
los conflictos colectivos de trabajo, cuando no se llegaba a acuerdo y no se acordaba
arbitraje por las partes.
En estos casos, se aprobaba la huelga en votacin secreta de 2/3 partes del grupo
negociador o del sindicato, requirindose mayora absoluta de los mismos para aprobarla.
Una vez acordada, su ejecucin poda prorrrogarse por otros 35 das a fin de continuar las
negociaciones.
La huelga suspenda los efectos del contrato individual, mantena el fuero y el
empleador no poda contratar trabajadores reemplazantes.
Por su parte, el empleador poda decretar lock-out una vez agotados todos los
procedimientos y siempre que los trabajadores hubieren rechazado su proposicin de
arbitraje. Por el contrario, poda haber huelga aunque el empleador aceptara el arbitraje,
si los trabajadores lo rechazaban.
Se contemplaba, adems, el mecanismo de la reanudacin de faenas, por orden del
Gobierno, cuando se estimaba que existan razones de orden social que justificaran este
mecanismo.
Luego, la ley N. 17.074, de 1968, facult al Presidente de la Repblica para crear
comisiones tripartitas, con representantes de los trabajadores, empleadores y del
Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y condiciones de trabajo mnimas por rama
de actividad. Ms adelante, el decreto ley N. 670, de 1974, termin el funcionamiento de
las referidas comisiones y estatuy que por resolucin conjunta de los Ministerios del
Trabajo y Previsin Social y de Economa, Fomento y Reconstruccin podan
determinarse remuneraciones superiores a las que indicaba (resultantes de los reajustes
automticos dispuestos en su artculo 10), con relacin a determinados grupos de
trabajadores, zonas, empresas, reas de produccin o ramas de actividad, cuando las
condiciones de estas empresas, reas o ramas as lo justificaran. Adems se contempl
la formacin de comisiones tripartitas consultivas para estos efectos. Posteriormente, en
1977, por el decreto ley N. 1.765 se modific el sistema reasignando con ciertas
limitaciones facultades resolutivas a las comisiones tripartitas (vigentes hasta 1979).
Otra gran novedad en este perodo es la constitucionalizacin del derecho colectivo,
por medio de la ley de reforma constitucional N 17.398, de 9 de enero de 1971, que
sustituy el N. 14 del art. 10 de la Constitucin de 1925, estableciendo el derecho a
sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria o faena, y el derecho de
huelga, todo ello en conformidad a la ley. Asimismo, se estatuy que los sindicatos y las
federaciones y confederaciones sindicales gozaran de personalidad jurdica por el solo
hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley, y que los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.
En el cuarto perodo, de 1973 a 1979, de transicin legislativa, el gobierno militar
dicta el decreto ley N. 198, de 1973, que prorroga las directivas sindicales vigentes al 11
de septiembre de 1973.
49

THAYER y NOVOA, op. cit., tomo I, p. 311.

27

Entre otros, los decretos leyes N.s. 12 y 133, de 1973, cancelaron la personalidad
jurdica y disolvieron la Central nica de Trabajadores. El decreto ley N. 2.346, de 1978,
declar ilcitas y disolvi diversas organizaciones sindicales y el decreto ley N. 2.347, del
mismo ao, declar ilcitas y contrarias al orden pblico las asociaciones o grupos de
personas que asuman la representacin de sectores de trabajadores sin tener personera
para ello, de acuerdo a la legislacin laboral o al derecho comn.
Por su parte, el decreto ley N. 670 de 1974 termin el funcionamiento de las
comisiones tripartitas y, en 1977, el decreto ley N. 1.765, restituy algunas de las
facultades resolutivas a dichas comisiones que, en definitiva, cesaron de funcionar en
1979.
En cuanto a las normas constitucionales, el Acta Constitucional N 3, de 1976 50,
estableci en su artculo 1. N 20 diversas normas de derecho sindical, prohibiendo exigir
la afiliacin a una organizacin sindical como requisito para desarrollar un determinado
trabajo; estableciendo que la ley determinara los mecanismos adecuados para lograr una
solucin equitativa y pacfica de los conflictos del trabajo, los que deberan contemplar
frmulas de conciliacin y de arbitraje obligatorios. En caso de arbitraje, habra tribunales
especiales de expertos, cuyas resoluciones tendran pleno imperio, y velaran por la
justicia entre las partes y por el inters de la comunidad.
Asimismo, se dispuso que en ningn caso podran declararse en huelga los
funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como tampoco las personas que
trabajen en empresas que atienden servicios de utilidad pblica, o cuya paralizacin
cause grave dao a la salud, al abastecimiento de la poblacin, a la economa del pas o a
la seguridad nacional.
Por su parte, el numeral 22 del referido artculo 1., estableci el derecho a sindicarse
en el orden de las actividades de la produccin o de los servicios, en la respectiva
industria o faena, en los casos y en la forma que seale la ley, estatuyendo que las
organizaciones sindicales gozaran de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar
sus estatutos y actas constitutivas en un organismo autnomo en la forma que determine
la ley.
Adems, se dispuso que la ley contemplara mecanismos que aseguren la autonoma
de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
El quinto perodo, de 1979 a 1991 denominado del Plan Laboral, se refiere a la
institucionalidad laboral creada por el gobierno militar.
Los ms importantes textos en esta materia son los decretos leyes N.s. 2.756, sobre
organizaciones sindicales, 2.757 sobre asociaciones gremiales y 2.758 sobre negociacin
colectiva, todos de 1979.
Jos Piera seala que con el Plan Laboral51 se buscaba la plena libertad sindical
entendida como posibilidad de crear sindicatos y de afiliarse a los mismos; el fortalecer la
democracia sindical; lograr centrar la negociacin colectiva en la empresa; permitir
someter la huelga a la disciplina del mercado a fin de impedir que monopolizara los
puestos de trabajo, y que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la negociacin
colectiva.
La legislacin de esta poca se caracteriza por su excesivo intervencionismo y su
transgresin del principio libertad sindical, entendido en su acepcin amplia, que
estudiaremos en los prximos captulos.
Luego, la ley N. 18.620 recopil la legislacin existente en materia laboral en el
Cdigo del Trabajo de 1987.

50
51

28

Decreto ley N 1.552 de 13 de septiembre de 1976.

PIERA, JOS, La Revolucin Laboral en Chile,
Chile, Santiago, Zig-Zag, 1990, pp. 33 y 34.

En materia constitucional, el decreto ley N. 2.755 de 197952, dispuso en su N. 20

que no se poda exigir la afiliacin a una organizacin sindical o gremial como requisito
para desarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en ellos.
En cuanto a la negociacin colectiva, esta norma estableci el derecho de los
trabajadores a negociar colectivamente con la empresa en que laboren, siempre que la
ley les permita expresamente negociar. La ley establecera las modalidades de la
negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin
equitativa y pacfica, sealando, adems, los casos en que la negociacin colectiva
debera someterse a arbitraje obligatorio, el que correspondera a tribunales especiales de
expertos cuya organizacin y atribuciones se estableceran en ella.
Agreg que no podran declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las
Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas cualquiera sea
su naturaleza, finalidad o funcin, que atienden servicios de utilidad pblica o cuya
paralizacin cause grave dao a la salud, al abastecimiento de la poblacin, a la
economa del pas o a la seguridad nacional. La ley establecera los procedimientos para
determinar las empresas cuyos trabajadores estn sometidos a esta prohibicin.
Luego, su N. 22, dispuso el derecho a sindicarse en los casos y forma que seale la
ley. Las organizaciones sindicales gozaran de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la
ley, aadiendo que la ley contemplara los mecanismos que aseguren la autonoma de las
organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
Adems, las organizaciones sindicales no podan intervenir en actividades poltico
partidistas y perseguir fines de lucro.
Los preceptos que en definitiva consagrar la Constitucin Poltica de la Repblica
(CPR), de 1980, los estudiaremos ms adelante, cuando analicemos la libertad sindical.
Por ltimo, en el sexto perodo, de 1991 hasta la fecha, de nueva consolidacin de la
legislacin sindical, el Plan Laboral se mantiene con una serie de enmiendas,
representadas por las leyes N. 19.069, sobre organizaciones sindicales y negociacin
colectiva y N. 19.049, sobre centrales sindicales, ambas de 1991. Actualmente la
legislacin laboral se encuentra recopilada en el Cdigo del Trabajo de 1994 (decreto con
fuerza de ley N. 1). Luego, este Cdigo ha sido enmendado por diversas leyes,
destacndose la ltima, N. 19.759 de 5 de octubre de 200153.
Se discute acerca del grado de profundidad de las reformas efectuadas, ya que para
algunos son ms bien cosmticas y el Plan Laboral sobrevive en plenitud. Para otros, las
reformas han sido adecuadas a una sociedad moderna y libre, que tiene que equilibrar la
tutela del trabajador con el crecimiento y la eficacia econmica.
En esta materia postulamos una tesis intermedia, en el sentido de que la actual
legislacin transgrede en diversas materias el principio de libertad sindical, sin perjuicio de
que las reformas realizadas al Plan Laboral no son menores y han constituido un avance
hacia la plena consagracin de la libertad sindical.
52
El art. 2 de este decreto derog todas las disposiciones que directa o indirectamente regulaban o
permitan regular regmenes o estatutos laborales de excepcin.
53
Los objetivos generales de esta ltima reforma buscaban perfeccionar las normas sobre organizaciones
sindicales y prcticas desleales, mejorar el respeto de los derechos fundamentales, incorporar nuevas
modalidades de contratacin y aumentar la proteccin de los temporeros, segn consta en el Informe de la
Comisin de Trabajo y Previsin Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la Sesin 32,
ordinaria, en 3 de abril de 2001, p. 3903.
Por su parte, en la H. Cmara de Diputados, se dej constancia de que las ideas matrices del proyecto se
orientaban a modernizar las relaciones colectivas del trabajo y a insertar a la economa nacional en el
mercado globalizado y competitivo, otorgando un rol preponderante a la generacin de mecanismos de
dilogo dentro de la empresa, como se deja constancia en el Informe de la Comisin de Trabajo y Seguridad
Social, publicado en el Boletn de Sesiones de la H. Cmara, de la Sesin 32, ordinaria, en 4 de septiembre
de 2001, p. 63.

29

CAPTULO II
PRINCIPIOS DEL DERECHO COLECTIVO
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL
Los principios fundantes del derecho colectivo del trabajo pueden estudiarse
agrupados en un megaprincipio o fundamento rector esencial: la libertad sindical.
La libertad sindical es un concepto propio del derecho del trabajo, que se ha
conformado en el transcurso del siglo XX. Su origen se vincula con el reconocimiento
estatal al fenmeno sindical y sus diversas manifestaciones: las asociaciones de
trabajadores, la negociacin colectiva y las medidas de accin directa, como la huelga.
Tanto la constitucin de agrupaciones de trabajadores como el negociar y declarar la
huelga son actividades que en una primera instancia son prohibidas por el Estado, luego
toleradas y finalmente reconocidas como derechos de los trabajadores.
El reconocimiento de la organizacin y actividad sindical conlleva la elaboracin, por
parte de la doctrina, de un concepto matriz o rector de dichas regulaciones, a saber, la
libertad sindical.
En los prrafos siguientes analizaremos el concepto de libertad sindical, su
naturaleza jurdica, sus clasificaciones, consagracin a nivel internacional y la normativa
constitucional existente al respecto en nuestro pas. Adems, haremos especial mencin
a los atributos de la libertad sindical.
Posteriormente, todo el desarrollo de esta obra se centra en los atributos de la
libertad sindical y su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico.
2.1.1. Concepto
Desde una perspectiva jurdica la libertad sindical ms que una libertad es un
derecho.
Este derecho comprende la facultad de constituir sindicatos, as como la tutela y
promocin de la actividad sindical, a fin de hacer una efectiva defensa de los intereses
representados por la organizacin.
La libertad sindical implica el reconocimiento del conflicto en las relaciones de trabajo,
de la importancia del dilogo y de la necesidad de convergencia entre los actores
sociales109. En efecto, la divergencia de intereses entre empresarios y trabajadores se
centra en la base de cualquier sistema de derecho colectivo, ya que las expectativas
legtimas de empresarios y trabajadores inevitablemente entrarn en conflicto.
Los empresarios pueden legtimamente desear que el costo del trabajo les permita
desarrollar su actividad, y los trabajadores legtimamente aspirar a mejorar sus
remuneraciones; los empresarios pueden desear encontrar el trabajador ms adecuado
para cada vacante y los trabajadores pueden tener inters en que haya un puesto de
trabajo para cada desempleado; los empleadores pueden pretender legtimamente que el
ordenamiento jurdico les permita la mxima movilidad de la fuerza de trabajo y los
trabajadores pueden exigir, tambin legtimamente, tener una estabilidad mnima que les
permita planificar su vida y la de su familia; los empresarios aspiran a poder planificar sus
costos y riesgos anticipadamente y que la sociedad les garantice dicha planificacin, y los
trabajadores saben que sin el derecho de huelga se encuentran indefensos y aspiran a
que se les permita ocuparlo como medio de presin, etc.110. El derecho del trabajo trata
de regular estos intereses contrapuestos, los que pueden ser transitoriamente
armonizados por medio de acuerdos entre los actores sociales.
Adems, existe un inters comn entre empresarios y trabajadores, en orden a que
sus conflictos sean regulados peridicamente a travs de procedimientos razonablemente

31

preestablecidos, los que en forma alguna excluyen el recurso a los mecanismos de

autotutela, como la huelga111.
En los pases desarrollados se impone el modelo del pluralismo conflictual, que
reconoce al conflicto como una caracterstica esencial de la sociedad y lo considera como
un valor positivo, institucionalizndolo como medio de integracin y de progreso del
sistema social112. Sin embargo, el conflicto puede cumplir esta doble funcin de
estabilizacin e innovacin, en base a ciertas condiciones: a) el conflicto no debe ser tan
radical que atente contra la identidad del sistema; b) el conflicto no debe ser permanente y
la utilizacin de los medios de lucha, especialmente la huelga, no debe ser exagerado, y
c) el Estado debe contar con un grado suficiente de legitimacin y fuerza poltica para
realizar dos tareas: (1) fijar normas sustanciales y de procedimiento a fin de regular el
conflicto, y controlar el ejercicio del poder social de los grupos para garantizar todas las
libertades individuales, y (2) poder cumplir en la esfera social un rol de mediador del
conflicto, as como de propulsor y coordinacin de la actividad de los grupos hacia
objetivos de inters general113.
Salvo excepciones, en Amrica Latina el modelo impuesto por el reglamentarismo se
aleja del pluralismo conflictual y tiende ms bien a un control autoritario sobre la libertad
sindical que favorece en definitiva a los empresarios, fomentado en parte por la debilidad
sindical (producto del poco desarrollo industrial de nuestros pases) y por el escaso peso
poltico de los trabajadores en la historia de nuestros pases.
Desde una perspectiva histrica general, el reconocimiento de la libertad sindical se
relaciona directamente con los trabajadores y sus necesidades, a diferencia de los
empleadores que no requeran de un concepto especfico para desarrollar sus actividades
empresariales ya que acuden en su auxilio el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica lcita y el derecho de propiedad. Por el contrario, los trabajadores dentro y
fuera de la empresa se encuentran sujetos a las fuerzas del mercado, del cual dependen
para subsistir y transar su nico capital: su fuerza de trabajo.
Son conocidas todas las consecuencias de la Revolucin Industrial en el siglo XIX,
sus numerosos aspectos positivos y negativos, particularmente respecto de los abusos
que se produjeron con trabajadores de todas las condiciones, lo que determinar el
surgimiento de diversas convulsiones polticas, sociales y tambin jurdicas. La cuestin
social, en una de sus vertientes, se desarrolla con la toma de conciencia de los
trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y de que la unin hace la
fuerza.
Cuando el derecho reconoce el fenmeno colectivo y, por ende, a las agrupaciones
de trabajadores y sus diferentes acciones, estamos frente al concepto de libertad sindical.
En este contexto, los intereses de los empleadores y trabajadores son distintos, no son
simtricos. En el caso de los empleadores, corresponden al ejercicio de la libre iniciativa
econmica y al derecho de propiedad; a diferencia de los trabajadores, que defienden la
dignidad humana, su libertad en las relaciones laborales y las condiciones mnimas de
empleo, lo que fundamenta un trato legislativo distinto a ambos grupos, sin que se
entienda transgredida la igualdad ante la ley114. Por lo tanto, aunque podemos hablar de
libertad sindical de los empleadores, sta es slo una proyeccin de su derecho de
asociacin.
Lo anterior, justifica que determinados atributos de la libertad sindical slo sean
reconocidos en favor de los trabajadores, como por ejemplo, el derecho de huelga115, a
fin de nivelar el poder negociador de los mismos frente al empleador. El sindicalismo de
los empleadores no tiene una verdadera autonoma de accin sino que ms bien se trata
de un sindicalismo de respuesta116.
La libertad sindical es a la vez una libertad civil y poltica. Es una libertad civil ya que
consagra el derecho de los privados de reivindicar cierta autonoma en la regulacin de

32

los fenmenos sociales, y la libertad de las agrupaciones colectivas de no ser intervenidas

por el Estado y de constituir un ordenamiento normativo especial y autnomo del estatal.
Es una libertad poltica, ya que comprende el poder de resistencia colectiva de los
ciudadanos y de participacin en las estructuras y funciones estatales117.
Adems, la libertad sindical tiene una proyeccin mltiple, ya que tutela a los
trabajadores no slo frente al Estado y sus autoridades, sino tambin respecto de sus
contrapartes sociales y dems organizaciones sindicales.
Podemos definir a la libertad sindical como aquel derecho de los trabajadores y sus
agrupaciones para organizarse y defender sus intereses comunes. Como veremos, este
concepto comprende todos los atributos de la libertad sindical, tanto en perspectiva
individual como colectiva e, inclusive, garantiza la actividad previa y necesaria para la
constitucin de sindicatos.
Esta definicin recoge la evolucin de la libertad sindical desde una concepcin
negativa a una positiva. En la primera, esta libertad slo comprenda la no existencia de
impedimentos y que no estuviera prohibida u ordenada una determinada conducta. Sin
embargo, como la libertad debe no slo ser abstracta sino tambin efectiva y con
posibilidades de ejercerla, la libertad sindical pasa a conceptuarse como una nocin
positiva, donde el Estado la promueve y fomenta118. Esta concepcin complementa y
perfecciona la nocin negativa de libertad sindical.
La libertad sindical implica adems el reconocimiento del pluralismo sindical a nivel
normativo, entendido como la posibilidad de que los trabajadores constituyan las
organizaciones que consideren convenientes, una o ms, con plena libertad, aunque sean
concurrentes. La unidad sindical impuesta por ley violenta la libertad sindical. Por el
contrario, si en los hechos, en la prctica, los trabajadores optan por la unidad sindical, no
se vulnera la libertad sindical.
Adems, la unidad sindical puede asumir dos formas, una estructural y otra de
actuacin. La primera cuando existe slo un sindicato y la segunda cuando, no obstante
haber varios sindicatos, stos actan unidos o concertados frente a los empleadores.
2.1.2. Naturaleza jurdica
La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada a los intereses colectivos
de los trabajadores y al concepto de derechos humanos. Por ello, en las reflexiones
siguientes nos abocaremos a una exposicin resumida de las relaciones de la libertad
sindical con dichos intereses, as como a su naturaleza de derecho humano esencial que
la caracteriza.
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos
La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de ejercicio colectivo. A diferencia
de otras libertades, como la de conciencia o la de opinin, siempre el ejercicio de la
libertad sindical ser colectivo, incluso en el caso de la libertad sindical individual, que
estudiaremos ms adelante.
En las sociedades industriales los trabajadores realizan una actividad laborativa de
conjunto, inmersos en la empresa, bajo el mando y direccin del empleador. Este trabajo
colectivo genera relaciones y una solidaridad entre trabajadores que poco a poco va
cristalizando en una toma de conciencia de sus intereses y problemas comunes. Una vez
que los trabajadores se dan cuenta de esta situacin y de que la accin colectiva es la
mejor herramienta para mejorar sus derechos, queda sellado el nacimiento del
sindicalismo hasta como hoy lo conocemos.
El profesor Francesco Santoro-Passarelli defina el inters colectivo como el inters
de una pluralidad de personas a un bien idneo para satisfacer una necesidad
33

comn119, caracterizndolo por ser no slo una suma de intereses individuales sino su
combinacin. La satisfaccin del inters colectivo es indivisible, ya que se efecta por
medio de un nico bien apto para satisfacer a la colectividad. Estos intereses se sitan en
un mbito intermedio entre los intereses pblicos y los individuales.
Las ms importantes caractersticas de los intereses colectivos son las siguientes120:
1) Se trata de una combinacin o sntesis de intereses individuales de una misma
profesin.
2) Son indivisibles, lo que implica que su satisfaccin es colectiva.
3) Se trata de un inters comn final y no instrumental.
4) Su naturaleza es privada.
Se han formulado diversas crticas a la indivisibilidad de estos intereses,
especialmente respecto de aquellos que postulan la indivisibilidad de los intereses
colectivos de rea, sector o categora. En efecto, se ha observado que el inters colectivo
surge y se concreta en cada actuacin colectiva singular, sin que est en necesaria
concordancia con una determinada categora profesional o sector de actividad. Asimismo,
no es tan clara la subordinacin de los intereses individuales a los colectivos121.
Sin embargo, encontramos intereses que son en s mismos indivisibles, como por
ejemplo las condiciones ambientales, los lmites a los ritmos de produccin, la
organizacin y el orden dentro de la empresa, el mantenimiento de ciertos niveles de
empleo y las decisiones de poltica econmica y social122; a diferencia de otros intereses
ms tradicionales relativos al rgimen econmico y normativo de los contratos individuales
de trabajo, que son uniformes pero no necesariamente indivisibles, salvo desde la
perspectiva de los trabajadores de eliminar la libre competencia en materia de fuerza de
trabajo123, estableciendo condiciones mnimas de trabajo y remuneracin.
Cabe reconocer que entre intereses individuales y colectivos existe una relacin
fluida, donde muchas lesiones a los intereses colectivos se producen cuando se afecta
uno individual, y donde encontramos derechos de titularidad individual y ejercicio
colectivo124.
En definitiva, lo que caracteriza a la libertad sindical es su relacin estrecha con los
intereses colectivos de los trabajadores, en base a los cuales stos se organizan a fin de
satisfacer sus necesidades.
Finalmente, cabe precisar que los intereses colectivos no son patrimonio exclusivo
del derecho laboral sino tambin del derecho social -que por cierto comprende al laboralque se consolida en el transcurso del siglo XX, y se caracteriza por su especial
reconocimiento de esta clase de intereses. El derecho social es un derecho de grupos, de
asociaciones, de personas morales y su lgica implica un equilibrio entre los intereses
colectivos de los mismos125.
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial
La importancia de la libertad sindical ha fomentado su consagracin en el mximo
nivel normativo, a nivel constitucional, reconociendo su irresistible supremaca126.
Existe consenso, adems, en que la libertad sindical es un derecho humano esencial127.
Cabe precisar que la expresin derechos humanos es incompleta e inadecuada, y
debe entenderse como referencia a los derechos fundamentales o esenciales de la
naturaleza humana128. El profesor Hbner define los derechos humanos como un
conjunto de facultades innatas, inherentes a la persona humana por el solo hecho de
serlo, que tienen por objeto su resguardo y perfeccionamiento en todos los aspectos
propios de su naturaleza fsica, espiritual y social129.
Numerosos autores sostienen que la libertad sindical es un derecho social y
econmico, de aquellos derechos humanos denominados de segunda generacin, a
diferencia de los de primera generacin, los civiles y polticos, reconocidos en el siglo XIX.
34

Los segundos estaran relacionados con la libertad y los primeros con la igualdad, sin
perjuicio de que ambos grupos de derechos tienen como objetivo comn el resguardo de
la dignidad humana, conformando un solo todo con interrelaciones mutuas130.
Adems, los derechos humanos de segunda generacin ms que derechos
econmicos, sociales y culturales elevados a la categora de derechos fundamentales,
son derechos humanos a los cuales se les atribuye un contenido econmico, social o
cultural131. Inclusive, jurdicamente no es clara su lnea divisoria, ya que los derechos
sociales derivan de un desarrollo mayor de los civiles y polticos, y hay derechos sociales
que son aplicaciones inmediatas de algunos derechos individuales en materias
determinadas, como la libertad sindical o el derecho de huelga.
Cabe destacar que ambas categoras de derechos constituyen una sola unidad, ya
que buscan un mismo objetivo: la tutela de la dignidad humana y el desarrollo integral de
la persona. Ambas generaciones tienen el mismo fundamento y la misma esencia,
diferencindose slo en aspectos accidentales132. Suele sealarse que los derechos
humanos de segunda categora son de cumplimiento progresivo ya que implican
obligaciones positivas para los Estados, de contenido econmico-patrimonial.
Sin embargo, existen tres derechos humanos de segunda generacin, contemplados
en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (vigente en
nuestro pas), que deben ser garantizados y respetados de inmediato por los Estados
partes: El derecho de sindicacin, el derecho de huelga y la libertad de educacin. Se
trata de derechos de cumplimiento inmediato ya que su realizacin no requiere de
condiciones previas que garanticen su ejercicio, bastando que la autoridad permita su
ejercicio133.
Por lo tanto, la calificacin de los derechos de sindicacin y de huelga como derechos
sociales obedece ms a razones histricas que jurdicas. De hecho, parte de la doctrina
postula que son una categora especial de derechos civiles y polticos, ya que no pueden
ser caracterizados como derechos que principalmente impliquen obligaciones positivas
por parte del Estado134 y el propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en
su artculo 22, reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse a los
mismos para la proteccin de sus intereses. Incluso nuestro constituyente hace
procedente la accin de proteccin respecto del numeral 19 del art. 19 de la CPR, que
consagra el derecho de sindicacin y la autonoma sindical (libertad sindical individual y
colectiva), en circunstancias de que dicha accin cautelar expresamente excluye los
derechos econmicos y sociales que pudieren implicar una prestacin econmica por
parte del Estado135.
Cualquiera sea el criterio que se adopte en orden a considerar a los derechos de
sindicacin o de huelga como de primera o segunda generacin, debemos tener presente
que en cualquier caso son derechos fundamentales e inherentes a la naturaleza del
hombre.
Respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales, el profesor Mayorga,
siguiendo las investigaciones de Maslow y Max-Neef136, resalta el carcter fundamental
de los mismos por estar relacionados con algunas de las necesidades bsicas de la
persona, a saber, las de subsistencia, que posibilitan la sobrevivencia del hombre; de
autorrealizacin, que permiten la individualidad humana y se relacionan con la vocacin y
el sentido de la existencia; de pertenencia, que reconocen al hombre como ser social y le
facultan a participar en la vida en sociedad, y de proteccin, derivadas de la falta de
autosuficiencia humana. La insatisfaccin de cualquiera de estas necesidades produce
una patologa fisiolgica o psicolgica en el individuo137 y en el caso de los derechos de
sindicacin y de huelga, las necesidades bsicas satisfechas son las de pertenencia y de
proteccin, respectivamente.

35

Por ltimo, debemos recordar que el derecho colectivo presupone la consagracin de

la libertad sindical, cuya plenitud implica el reconocimiento de la sindicalizacin, la
negociacin colectiva y las formas de autotutela, aspectos cuya interrelacin e
interdependencia nadie discute actualmente138.
De hecho, la libertad de organizacin implica garantizar plenamente la contratacin
colectiva ya que, en caso contrario, la negociacin colectiva no pasa de ser una
representacin teatral y el conflicto colectivo un disenso simblico139.
Que la libertad sindical sea un derecho humano no implica que est exenta de
limitaciones. En efecto, la generalidad de los derechos humanos no son absolutos, ya sea
por el alcance del concepto o definicin del derecho de que se trate, o por su colisin con
otros derechos fundamentales. Con todo, las restricciones estatales a un derecho humano
debern realizarse por ley, debern estar en conformidad a las directrices taxativas
establecidas por el sistema internacional, y slo podrn consistir en aquellas necesarias
en una sociedad democrtica140.
2.1.3. Clasificaciones
La libertad sindical puede clasificarse en individual o colectiva; procedimental o
sustantiva, y positiva o negativa.
En primer lugar, la libertad sindical puede ser individual o colectiva. La individual se
relaciona directamente con los trabajadores individualmente considerados y la colectiva
con los sindicatos o agrupaciones de trabajadores una vez constituidos, a fin de posibilitar
la realizacin del fin ltimo de toda organizacin sindical, esto es la defensa de los
intereses colectivos de sus representados.
Un ejemplo de la primera, es el derecho de cada trabajador de participar en la
creacin de un sindicato. De la segunda, el derecho del sindicato a iniciar un
procedimiento de negociacin colectiva.
La libertad sindical colectiva es conocida tambin como autonoma sindical,
autonoma colectiva o autarqua sindical.
En segundo lugar, la libertad sindical puede clasificarse en procedimental o
sustantiva. La libertad sindical procedimental dice relacin con las formas y
procedimientos a seguir tanto en la constitucin como en la vida del sindicato, a diferencia
de la sustantiva que dice relacin con los derechos bsicos de los trabajadores y de los
sindicatos una vez constituidos. La libertad sindical procedimental es funcional respecto
de la sustantiva, ya que muchas veces tutela el fiel cumplimiento de los derechos
sindicales. Sin embargo, una excesiva procedimentalizacin de la libertad sindical puede
constituir un grave impedimento para el desarrollo de la misma, desde una perspectiva
sustancial.
Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad sindical puede ser slo
procedimental, lo que significa la plena negacin de este principio ya que su consagracin
es solamente formal.
Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva pueden ser a su vez
individual o colectiva, segn el caso. Por ejemplo, cuando la ley otorga fuero provisorio a
todos los trabajadores que fundan el sindicato, se tutela la libertad sindical procedimental
en perspectiva individual. Asimismo, la adquisicin de personalidad jurdica por el mero
hecho del depsito del acta constitutiva y de los estatutos, se relaciona con la libertad
sindical procedimental en perspectiva colectiva. Por otra parte, el derecho de cada
trabajador de no hacer efectiva la huelga, concurriendo a trabajar aunque dicha
movilizacin haya sido votada y aprobada, constituye un ejemplo de la libertad sindical
sustancial en perspectiva individual; y la posibilidad de recurrir al contrato colectivo
forzoso establecido en el art. 369 del CT nos muestra la libertad sindical sustancial en
perspectiva colectiva.
36

Finalmente, otra clasificacin distingue, dentro de la libertad sindical individual, entre

libertad sindical positiva o negativa, segn se permita a los trabajadores constituir un
sindicato y afiliarse a los ya formados, o negativa, como libertad del trabajador para hacer
abandono del sindicato o no pertenecer a sindicato alguno.
Se critica esta clasificacin ya que la libertad sindical es un derecho y como tal
implica la facultad de no asociarse, de no ocuparla141.
2.1.4. Consagracin internacional
La libertad sindical es un principio universal que se encuentra contemplado
internacionalmente por diversas declaraciones y tratados internacionales.
En 1921 se aprueba el Convenio N 11, de la OIT, sobre derecho de asociacin y de
coalicin de los trabajadores agrcolas, que fuera ratificado por nuestro pas, y cuyo objeto
es igualar a los trabajadores agrcolas con los industriales en materia de asociacin y
coalicin (art. 1).
Los instrumentos internacionales ms importantes en materia de libertad sindical son
los Convenios de la OIT N 87, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de
sindicacin, y N 98, sobre la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de
negociacin colectiva. Ambos ratificados por Chile y por ms de cien pases142.
Son los primeros tratados internacionales143 sobre derechos humanos e inclusive,
en el caso del Convenio N 87, su aprobacin es anterior a la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, estableciendo uno de los cuatro derechos laborales ms
importantes, esenciales o fundamentales144, contemplados en la declaracin de la OIT
sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, de 1998, donde se reitera
que la libertad sindical y el derecho de negociacin colectiva constituyen un estndar
mnimo aceptable de civilizacin, que vincula a todos los Estados an cuando no hayan
ratificado los Convenios Fundamentales.
Asimismo en la Constitucin de la OIT, de 1919, se confera a la libertad sindical el
carcter de principio bsico, lo que es posteriormente reforzado en la Declaracin de
Filadelfia, en 1944 (incorporada como anexo de dicha Constitucin).
El Convenio N 87 es autoejecutable, a diferencia del N 98 donde se discute su
eficacia inmediata. Ambos consagran, entre otras facultades de las organizaciones de
trabajadores y empleadores, la de estructurar su propio programa de accin, lo cual se
relaciona directamente con la nocin de autonoma colectiva y donde encontramos
fundamentalmente tres mecanismos: la negociacin colectiva, la huelga y los convenios o
contratos colectivos.
El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva (arts. 2 y 7) y las libertades
colectivas de reglamentacin (art. 3); de representacin (art. 3); de gestin interna (art.
3); de disolucin (art. 4), y de federacin y confederacin (art. 5).
Adems, contempla expresamente el derecho de las organizaciones de trabajadores
y empleadores de organizar sus actividades y de formular su propio programa de accin,
debiendo las autoridades pblicas poderes del Estado- abstenerse de toda intervencin
que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal (art. 3).
Estatuye asimismo que los trabajadores y empleadores y sus respectivas
organizaciones deben respetar la legalidad, estableciendo, a su vez, dos importantes
limitaciones, una al poder legislativo y otra al judicial, toda vez que la legislacin no puede
menoscabar ni ser aplicada de suerte que menoscabe las garantas previstas en el
Convenio (art. 8).
Agrega que la legislacin nacional determinar hasta qu punto se aplicarn las
normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la polica (art. 9).

37

Por ltimo, define el trmino organizacin, como toda organizacin de trabajadores

o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los
trabajadores o de los empleadores (art. 10).
El Convenio 98, por su parte, dispone que los trabajadores debern gozar de la
adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la
libertad sindical en relacin con su empleo, especialmente, entre otras materias, en lo
relativo a su participacin en actividades sindicales (art. 1).
Agrega que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y
empleadores (art. 2) y que deben crearse los mecanismos adecuados para garantizar el
respeto del derecho de sindicacin (art. 3).
Estatuye, adems, que debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones
nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y
las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores,
por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto
de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo (art. 4).
Su art. 5 seala que la legislacin nacional determinar hasta qu punto se aplicarn
las normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la polica.
Otros Convenios como el N 135, de 1971, relativo a la proteccin y facilidades que
deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, y el N 151, de
1978, sobre proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar
las condiciones de empleo en la administracin pblica, recientemente fueron ratificados
por nuestro pas.
Debemos sealar, adems, que existen Convenios OIT sobre libertad sindical no
ratificados por nuestro pas. Se trata de los Convenios Ns. 141145, de 1975, sobre
organizaciones de trabajadores rurales y su funcin en el desarrollo econmico y social, y
154, de 1981, sobre fomento de la negociacin colectiva.
Adems de estos Convenios de la OIT, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos establece en su artculo 23 punto 4146 el derecho a fundar sindicatos y
sindicarse; y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra
en su artculo XXII el derecho de asociarse sindicalmente147. Si bien se trata de meras
declaraciones y no de tratados, el derecho internacional les ha otorgado valor de norma a
estas Declaraciones, ya que ambas seran una interpretacin de los preceptos en que se
mencionan los derechos humanos en las respectivas Cartas de la Organizacin de
Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos148.
Respecto de los tratados internacionales, es necesario tener presente que las normas
sobre derechos humanos contenidas en tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, complementan a las normas Constitucionales y tienen rango
de constitucin material, toda vez que la defensa de los derechos humanos se encuentra
especialmente tutelada en nuestro sistema jurdico, por la norma contemplada en el art.
5, inciso segundo, de la Constitucin de 1980 (modificado por la reforma de 1989), al
disponer que el ejercicio de la soberana reconoce como lmite el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes149.
Los constitucionalistas, mayoritariamente, postulan que los derechos humanos,
asegurados en un tratado vigente en Chile, se integran al ordenamiento jurdico interno
formando parte de la Constitucin material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia
jurdica, lo que implica que ningn rgano del Estado puede desconocerlos, debiendo ser
respetados, promovidos y protegidos, segn el mandato del art. 5, inc. segundo, de la
Constitucin Poltica150.

38

Adems, la doctrina constitucional ha sealado que si un tratado sobre derechos

humanos completa o aclara la Constitucin sin contradecirla, clarificando o puntualizando
aspectos nuevos, ha de darse preferencia a la preceptiva del tratado por la obligacin del
Estado de respetar y promover los derechos esenciales151.
La jurisprudencia judicial ha dado aplicacin inmediata al Convenio 87 de la OIT, en
una causa en la que se impugnaba la legalidad de la actuacin de la Direccin del Trabajo
(DT), y donde dicha reparticin argumentaba que el principio de libertad sindical le
impeda intervenir en la eleccin de directorio de la organizacin sindical en conflicto152.
Otros tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes y que
establecen la libertad sindical son el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, de 1966 (art. 8)153; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, de 1966 (art. 22),154 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San Jos de Costa Rica, de 1969 (art. 16)155.
Estos instrumentos garantizan todos los atributos de la libertad sindical, tanto
individual como colectiva.
Es destacable que tanto el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
como el de Derechos Civiles y Polticos dispongan en sus artculos 8.3 y 22.3,
respectivamente, un directo reenvo al Convenio 87 de la OIT, estableciendo dos lmites:
uno a los Estados Partes en orden a no menoscabar las facetas de la libertad sindical
contenidas en el Convenio, y otro, al intrprete de los Pactos, en orden a que la
consagracin de la libertad sindical, no obstante tener un menor desarrollo que en el
sealado Convenio, comprende, como principio y derecho humano esencial, todos los
atributos de la libertad sindical desde una perspectiva individual y colectiva.
Como vemos, en nuestro sistema jurdico el principio de libertad sindical tiene una
amplia proyeccin debido a las normas internacionales vigentes que lo consagran, las
cuales, adems, tienen expreso rango constitucional por lo dispuesto en el art. 5, inc.
segundo, de la Carta Fundamental.
Finalmente, cabe mencionar la trascendental labor jurisprudencial realizada a nivel
internacional por el Comit de Libertad Sindical de la OIT, en adelante CLS, fundado en
1951 como rgano tripartito con representantes de los gobiernos, empleadores y
trabajadores, compuesto por nueve miembros elegidos por el Consejo de Administracin
de la OIT y un Presidente independiente. Su tarea consiste en estudiar las quejas sobre
violaciones a los Convenios sobre libertad sindical, independientemente de que los pases
objeto de las denuncias hayan o no ratificado los Convenios Ns. 87 y 98, ya que la OIT
ha sostenido que todos los pases adherentes a la misma hayan o no ratificado los
Convenios sobre libertad sindical, deben respetar los principios bsicos y fundantes de la
OIT, que figuran en su Constitucin y en la Declaracin de Filadelfia, especialmente la
libertad sindical156.
Con poco ms de dos mil casos estudiados, la jurisprudencia del Comit nos brinda la
ms completa doctrina acerca de la libertad sindical y sus alcances. Debemos destacar,
adems, que nuestros tribunales, en un reciente fallo sobre libertad sindical, han citado
expresamente la jurisprudencia del Comit157.
2.1.5. Rgimen constitucional
Las constituciones chilenas desde 1925 han contemplado normas laborales158. En la
actualidad, nuestra Carta Poltica de 1980 consagra las siguientes garantas en materia
de libertad sindical, cuyo alcance examinaremos en detalle ms adelante, en los prrafos
abocados al estudio de los atributos de la libertad sindical.

39

2.1.5.1. La Negociacin Colectiva

El artculo 19, N 16, inc. quinto, de la Constitucin de 1980, asegura a todos los
trabajadores el derecho de negociar colectivamente en la empresa en que laboren, salvo
los casos en que la ley expresamente no permita negociar. Agrega que la ley establecer
las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr
en ella una solucin justa y pacfica. Asimismo, la norma legal establecer los casos en
que la negociacin colectiva deber someterse a arbitraje obligatorio.
Atendido el carcter de garanta constitucional que presenta la negociacin colectiva
en nuestro sistema, no podra renunciarse a la misma por medio de una clusula inserta
en un contrato individual de trabajo. En esta lnea, la DT ha sealado que no se ajusta a
derecho una clusula individual en el sentido de que durante la vigencia del contrato el
trabajador o trabajadores no podrn presentar nuevas demandas econmicas, ya que
implica una suerte de renuncia al derecho de negociar colectivamente159.
2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual
Nuestra Constitucin concibe la libertad sindical como un derecho exclusivo de los
trabajadores. Sin embargo, los empleadores pueden organizarse al tenor del derecho
general de asociacin, contemplado en el artculo 19 N 15 de la Constitucin.
El artculo 19, N 19, incs. primero y segundo, de la Constitucin de 1980, consagra el
derecho de sindicacin y la libertad sindical negativa.
En efecto, el artculo 19 N 19 inc. primero establece El derecho de sindicarse en los
casos y formas que seale la ley. La afiliacin sindical ser siempre voluntaria. Por su
parte, su inc. segundo dispone que: Las organizaciones sindicales gozarn de
personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en
la forma y condiciones que determine la ley.
La primera parte de este inciso primero y el inciso segundo, consagran expresamente
en nuestro ordenamiento constitucional la libertad sindical positiva, como derecho de los
trabajadores de constituir sindicatos y afiliarse a los mismos, adquiriendo personalidad
jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma que
determine la ley.
La segunda parte de este inciso primero del artculo 19 N 19 que dice La afiliacin
sindical ser siempre voluntaria, garantiza la libertad sindical negativa, en cuanto derecho
de los trabajadores a desafiliarse de los sindicatos y a no asociarse a ninguna
organizacin si as lo desean.
2.1.5.3. La Autonoma Colectiva o Sindical
Artculo 19 N 19 inc. tercero de la Constitucin de 1980, reconoce la autonoma
colectiva de las organizaciones sindicales al establecer que la ley contemplar los
mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones.
Lo anterior se refuerza con lo dispuesto en el artculo 1 inc. tercero de la
Constitucin, en orden a establecer la autonoma de los grupos intermedios para cumplir
sus propios fines especficos, lo cual es plenamente aplicable a los sindicatos, en cuanto
cuerpos intermedios.
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalizacin de la libertad sindical
Todos los principios enumerados constituyen garantas constitucionales que no
pueden ser afectadas en su esencia. En efecto, el rgimen legal que regule o limite las
garantas constitucionales no puede afectar estos derechos en su esencia, ni imponer

40

condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, segn dispone el numeral
26 del mencionado artculo 19 de nuestra Carta Fundamental.
Un derecho es afectado en su esencia, en palabras de nuestro Tribunal
Constitucional, cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que
deja de ser reconocible y se impide su libre ejercicio en aquellos casos en que el
legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de los
razonable o lo privan de tutela jurdica160.
La doctrina seala que para conocer la esencia de un derecho constitucional es
necesario examinar su texto, a fin de determinar si slo lo menciona o si, por el contrario,
la Constitucin contempla el ncleo del derecho o libertad de que se trate161. Si la
normativa constitucional comprende el ncleo del derecho o libertad reconocido, ste
debe ser interpretado para fijar su sentido, en forma extensiva respecto de su titular y
restrictiva respecto de la autoridad legislativa que lo regula, complementa, limita o
restringe162. Cuando la Constitucin solamente menciona el derecho sin proporcionar
elementos para configurarlo, el legislador no detenta por ello una potestad discrecional,
siendo imperativo proceder a la integracin o creacin jurdica para colmar los vacos
mediante una interpretacin teleolgica congruente con los Principios Generales del
Derecho y la Equidad. En otras palabras, no hay lagunas en la Constitucin ni puede
haber en ella resquicios163.
Por lo tanto, la legislacin sindical chilena debe respetar la esencia de los principios
constitucionales en materia sindical, a riesgo de ser inconstitucional e inaplicable al tenor
del principio de supremaca constitucional. Pensamos que un anlisis detallado de
nuestros preceptos legales, a la luz de los referidos principios (de negociacin colectiva,
libertad sindical y autonoma), podra concluir en la inaplicabilidad de algunos de ellos164.
Todos los principios enumerados se encuentran reforzados por lo dispuesto en el
artculo 5 de la Constitucin (enmendado por la reforma de 1989), ya que diversos
tratados internacionales vigentes en nuestro pas consagran la libertad sindical como
derecho esencial.
Sin embargo, nos encontramos con dos regulaciones constitucionales que,
aparentemente, restringen la libertad sindical.
En efecto, en lo relativo al derecho de huelga, nuestra CPR en su artculo 19 N 16
inc. final, establece que no podrn declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de
las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones
o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de
utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas,
al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn
sometidos a la prohibicin que establece este inciso.
Antes que nada debemos analizar qu ocurre si un tratado sobre derechos humanos
vigente en Chile con anterioridad a la reforma del art. 5 estableca un derecho esencial
en forma ms amplia o menos restrictiva que la contemplada en la Constitucin? En este
caso, algunos autores sostienen que debe entenderse que la enmienda del art. 5
modific la Constitucin en esos aspectos, toda vez que el tratado respectivo adquiri
rango constitucional desde el momento de la reforma165. Por el contrario, Silva Bascun
seala que en este caso el juez atenindose a la misma Carta, podr dar primaca al
tratado sin que ello importe el reconocimiento de una alteracin ni derogacin de precepto
alguno del texto constitucional166. Cualquiera sea la conclusin que se adopte las
consecuencias prcticas son similares: rige el tratado sobre derechos humanos. Tampoco
cabe argumentar que estas conclusiones violentan el procedimiento de reforma
constitucional, ya que se trata de un tratado anterior a la reforma del art. 5, por lo que la

41

enmienda no es consecuencia de la ratificacin del tratado, sino de la aprobacin de la

reforma constitucional al artculo 5.
Por lo anterior, opinamos que esta prohibicin de huelga establecida en el art. 19 N
16 de la CPR fue enmendada por la reforma del art. 5, inc. segundo, de la Ley
Fundamental, toda vez que el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
plenamente vigente al momento de la reforma167, consagraba en su art. 8.1 d) el
derecho de huelga, ejercido en conformidad a las leyes de cada pas.
No obstante la directa remisin a la ley que realiza este Pacto, la legislacin no puede
afectar el contenido esencial del derecho de huelga.
Desglosando esta conclusin debemos distinguir las siguientes situaciones.
En cuanto a la primera parte del art. 19 N 16 inc. final, cuyo texto dispone que no
podrn declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades, cabe
sealar, en principio, que se trata de una prohibicin general en esta materia. Sin
embargo, el art. 5 inc. segundo no slo es de rango constitucional, sino que tambin se
ubica en el captulo de Bases de la Institucionalidad, atenuando el rigor de dicha
prohibicin.
Por lo tanto, cul es el lmite razonable en materia de prohibicin de huelga de los
funcionarios pblicos (excluidas las empresas del Estado)? Recurriendo a la doctrina
juslaboralista, a los tratados internacionales y a la jurisprudencia del CLS, sostenemos
que la nica prohibicin absoluta y aceptable del derecho de huelga es la que pudiere
estatuirse respecto de las fuerzas armadas, policas y de aquellos funcionarios pblicos
que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.
En consecuencia, aunque la prohibicin constitucional despus de la reforma de 1989
subsiste, sta slo es aplicable respecto de las fuerzas armadas, policas y de aquellos
funcionarios pblicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.
En cuanto a la seccin segunda del artculo 19 N 16 inc. final, que contempla una
prohibicin de recurrir a la huelga para las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios
de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del
pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional, cabe precisar que si
bien es necesario limitar algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud la
prohibicin en anlisis infringe la libertad sindical. No obstante, su rigidez fue atenuada
por la reforma al art. 5, en orden a que esta prohibicin de huelga (para el sector privado
y empresas estatales) slo es aplicable a los servicios esenciales168. Otra interpretacin
vulnerara la libertad sindical, el derecho de huelga y el art. 5 inc. segundo de la
Constitucin.
Por ltimo, en cuanto a la huelga en el sector privado, la CPR guarda silencio por lo
que sostenemos que desde la reforma de 1989 se agregan aspectos nuevos en orden a
que la legislacin no podra prohibir la huelga o limitarla ms all de lo razonable, ya que
en ese caso se incurrira en una inconstitucionalidad por violentar el art. 5 de la
Constitucin Poltica.
Por otra parte, respecto de las actividades polticas, el art. 19 N 19 inc. final de la
CPR establece que las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades
poltico partidistas. La situacin de esta norma es similar a la de la huelga. La defensa de
intereses colectivos en algunos casos es de difcil separacin de la actividad poltica en
sentido amplio, como por ejemplo ocurre con las negociaciones tripartitas para fijar el
monto del ingreso mnimo. Una prohibicin absoluta de toda actividad poltica de los
sindicatos vulnera la libertad sindical, como tambin si dicha actuacin se da en exceso
politizada, por lo que es necesario un equilibrio adecuado al respecto.

42

En nuestra opinin, esta normativa debe interpretarse aceptando que la defensa de

los intereses econmicos profesionales puede significar, a veces, cierta actividad poltica
en sentido amplio.
En cuanto a la interpretacin de la libertad sindical como derecho humano esencial de
nivel constitucional, sta debe ser extensiva y de carcter teleolgico, por su finalidad
protectora y tutelar. De hecho, en el derecho internacional la interpretacin de las normas
sobre derechos humanos debe ser dinmica y extensiva, a diferencia de sus limitaciones
que deben ser interpretadas en forma restrictiva169.
Por otra parte, es plenamente aplicable a la interpretacin de la libertad sindical el
principio protector del derecho del trabajo, especficamente la regla in dubio pro operario,
al igual que en derecho internacional la interpretacin de los tratados de derechos
humanos debe ser pro hominis, siempre a favor del individuo170, en armona con el
derecho constitucional que estipula el principio pro libertate, como presuncin general a
favor de la libertad del ciudadano171.
No obstante lo sealado, podra sostenerse que la debida interpretacin de estos
principios constitucionales debiera ser restrictiva al tenor de lo expresado por algunos de
los miembros de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin172, que en una
primera etapa elabor un anteproyecto de lo que en definitiva sera la Constitucin de
1980. En las actas de esta Comisin, qued constancia de la intencin de privilegiar
mtodos de solucin distintos de la negociacin colectiva, reduciendo y limitando el
derecho de huelga lo ms posible.
En nuestra opinin, el elemento histrico de interpretacin es un antecedente
importante, pero no determinante en la hermenutica constitucional, por diversas razones
que expondremos a continuacin173.
Desde una perspectiva lgica, si bien la historia fidedigna del establecimiento de la
norma es un antecedente importante, no puede ser determinante, ms an si del tenor
literal de la Constitucin se desprende claramente el establecimiento de un principio
jurdico. Si la intencin del constituyente es restringir un principio debe hacerlo en forma
expresa.
Cabe recordar que el elemento histrico es de carcter supletorio. En esta lnea el
profesor Silva Bascun indica que cuando la expresin literal, afirmada en el contexto
de una visin al mismo tiempo dogmtica y sistemtica, se muestra an insuficiente para
concluir con evidencia la sustancia imperativa, podr recurrirse a los antecedentes
proporcionados por la historia del establecimiento de la regla en examen 174.
Desde una ptica jurdica-poltica, cabe sealar que la Comisin de Estudios de la
Nueva Constitucin no era un cuerpo legislativo sino una Comisin especial cuyo fin era
realizar una proposicin acerca de la nueva Constitucin, sin tener capacidad resolutiva.
Desde una perspectiva de certeza jurdica, autores como Chaim Perelman destacan
lo ambiguo que puede resultar la voluntad del legislador para interpretar un texto legal
sealando que lo ms frecuente es que sea la de un Ministro o la de un Diputado o,
acaso mejor, una pequea fraccin del cuerpo legislativo, de modo que la voluntad se
haya expresado a travs de un voto sobre un punto particular, aceptando o rechazando
una enmienda de ley, agregado que sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones las
cuestiones que son objeto de una controversia jurdica no han sido objeto de un debate
parlamentario o bien han dado lugar a un compromiso que deja sin resolver los problemas
ms delicados. En estos casos al invocar la voluntad del legislador nos referimos a una
intencin presumida e incluso a veces enteramente ficticia, que es atribuida a un
legislador razonable 175.
Asimismo, Silva Bascun seala que conviene advertir que a la opinin dada
particularmente por uno de los interlocutores que han intervenido en el debate, en el curso
de la deliberacin sobre ella, no puede atribuirse valor determinante si no resulta afirmada

43

en el consenso consiguiente expresado de modo explcito, por ejemplo, a travs de una

constancia en el acta o de la sntesis hecha por el presidente de la reunin o de modo
implcito, reflejado en el tenor del debate. Y, aun apareciendo indiscutible el querer
manifestado por los autores del texto, habr de preferirse, con primaca a su letra, la
finalidad buscada, su razn teleolgica. Puede aun todo ello no ser todava bastante para
el intrprete que siga an vacilando acerca de cul es la voluntad real 176.
Perelman se pregunta cmo puede saberse si la voluntad de un legislador colectivo
es idntica a la expresada por los participantes en los debates parlamentarios? Puede
suceder que si el texto legal no contiene las precisiones efectuadas en el debate del
mismo es porque stas no fueron aceptadas por la mayora que vot un texto ms
vago177.
En cuanto a la interpretacin de nuestra Constitucin Poltica, esta incerteza se hace
ms patente ya que, de estimarse que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin
fue efectivamente un cuerpo legislativo, es difcil determinar con precisin la historia
fidedigna completa de nuestra Carta de 1980. Lo anterior debido a que fue estudiada por
la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, de la que hay actas completas; por el
Consejo de Estado cuyas actas no se han publicado, y por la Junta de Gobierno, donde
no existen actas.
Por lo tanto, la Constitucin de 1980 habra sido elaborada por tres cuerpos
colegiados y slo se dispone de las actas del primero de ellos. En consecuencia,
podemos afirmar que dichas actas son la historia fidedigna del establecimiento de la
norma constitucional?
Desde una perspectiva metodolgica, Perelman seala que la indagacin de la
voluntad del legislador, a que recurre la Escuela de la Exgesis cuando un precepto no
permite por s mismo decidir un conflicto relativo a su interpretacin, conduce
necesariamente a una concepcin esttica de la ley178.
En efecto, indica este autor, tratar de determinar la voluntad del legislador
consultando los debates y trabajos parlamentarios, a veces manifestada un siglo antes,
presupone que la voluntad del legislador contina siendo la misma a pesar de la evolucin
tcnica, moral o poltica que podra haberse producido en el nterin, lo que implica partir
de una hiptesis metodolgica muy discutible que supone que como el texto no ha sufrido
cambios debe mantenerse la interpretacin dada por el legislador en el pasado179.
Otro problema se presenta cuando la situacin actual que trata de subsumirse en el
texto legal no fue prevista por el legislador, de forma tal que el juez est ante una laguna
que debe llenar colocndose en el lugar del legislador. En este ltimo caso podra quedar
el juez con entera libertad respecto de su sumisin a la ley, lo que podra importar una
subjetividad excesiva, por lo que Perelman propone que el juez tiene que buscar la
voluntad del legislador y tiene que entender por tal no la del legislador que vot la ley,
sobre todo si se trata de una ley antigua, sino de la voluntad actual180. En efecto, el
legislador antiguo no est en condiciones de hacer constar su desacuerdo con la
interpretacin que se le atribuye, a diferencia del legislador actual que siempre podr
pronunciarse y dictar una ley interpretativa. Esta tesis tiene el mrito de que la
interpretacin judicial puede ser contrastada y destruida y no constituye una presuncin
irreversible, a veces ficticia y exenta de todo control efectivo.
Resulta muy interesante este planteamiento si consideramos que la ltima enmienda
del poder constituyente derivado a nuestra Carta Fundamental relativa (entre otras
materias) a la libertad sindical, es la del inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin,
que buscaba el refuerzo de los derechos humanos en nuestro ordenamiento jurdico,
entre los cuales obviamente figura esta libertad. Enmienda que, por otra parte, fue
plebiscitada y aprobada con un altsimo consenso popular. Adems, recordemos que a

44

fines de 1998 nuestro legislador aprob los Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre libertad
sindical, reforzando la consagracin de este principio en nuestro ordenamiento.
Finalmente, para una adecuada hermenutica constitucional, debemos sealar que
nuestra Constitucin fue aprobada por plebiscito, y tambin la reforma consensuada entre
todos los sectores polticos en 1989. El argumento histrico pretende determinar la
intencin o espritu de la norma a travs de la historia fidedigna de su establecimiento, lo
que es fcil de recabar cuando se trata del legislador, pero la situacin cambia si es el
pueblo quien va plebiscito aprueba directamente un texto constitucional. Cul es la
historia fidedigna en este caso? El pueblo vota un texto o las actas de la Comisin que
propuso dicho texto? Si es el pueblo el que vota directamente un determinado texto
constitucional, cualquier argumento de historia fidedigna queda reducido a un papel ms
que secundario. Sobre el particular, scar Ermida Uriarte expresa que los antecedentes
legislativos de una ley, , tienen cierto valor interpretativo. Pero eso no es as en materia
constitucional, especialmente cuando la Constitucin es aprobada en plebiscito por el
pueblo, porque la validez de la Constitucin no se extrae -como la de una ley- de la
aprobacin que hace el Parlamento (en cuyo caso tienen cierto valor las intenciones del
legislador, y las discusiones de los legisladores al aprobar la ley). Las discusiones de
quienes redactaron el texto constitucional quedan de alguna manera borradas y
superadas por la ratificacin popular181.
Justino Jimnez de Archaga explica que la totalidad de las normas contenidas en
una constitucin escrita integran un sistema de garanta instituido a favor de los
administrados. De ah que se imponga un severo sometimiento por parte del intrprete al
tenor literal de sus disposiciones, y no a sus antecedentes, a las intenciones de sus
redactores. Ello resulta tanto ms necesario en el caso de las constituciones que extraen
su autoridad no del voto de una Asamblea Constituyente o de un Parlamento, sino de un
plebiscito o de un referndum182.
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL
Es posible distinguir diversos atributos o sub principios de la libertad sindical, que nos
permiten caracterizarla y perfilar sus elementos esenciales.
Todas esta manifestaciones son tambin atribuibles a los empleadores y sus
organizaciones, con las salvedades apuntadas anteriormente.
Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado como por los particulares,
especialmente los empleadores respecto de los trabajadores, como ha enfatizado la Corte
Suprema al referirse a la autonoma colectiva consagrada en nuestra Constitucin
Poltica, en el sentido de que dicha autonoma debe entenderse frente al empleador y
frente a la Administracin del Estado183.
Los tres primeros atributos se relacionan con la libertad sindical individual y los
restantes con la colectiva.
2.2.1. Libertad de constitucin
Forma parte de la libertad sindical individual positiva y consiste en la facultad de los
trabajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que
ms les convengan.
La libertad de constitucin, significa que la legislacin no debe hacer distinciones en
cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, estableciendo discriminaciones en cuanto
a ocupacin, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinin poltica; tampoco debe
exigirse una autorizacin previa para constituirlos, y el tipo de organizacin debe ser
libremente determinado por los constituyentes de la misma184.

45

La nica excepcin a este atributo radica en los lmites que el Estado pueda
contemplar respecto de las fuerzas armadas y de la polica, las cuales, por razones de
orden general, pueden quedar excluidas de estos derechos.
2.2.2. Libertad de afiliacin
Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas organizaciones, son libres de
adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen.
2.2.3. Libertad sindical negativa
Los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las organizaciones
a que pertenezcan y de no pertenecer a organizacin alguna, lo que incluso puede
garantizarse a nivel legal.
Por el contrario, si la legislacin establece la afiliacin obligatoria se transgrede este
atributo y la libertad sindical. Si la legislacin nada dice y la sindicacin obligatoria es
determinada por los actores sociales a travs de negociacin colectiva, la OIT estima que
no se vulnera la libertad sindical185.
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentacin
Consiste en la facultad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos y
reglamentos internos.
Si la legislacin establece exigencias a los estatutos, stas deben ser slo de forma y
no pueden quedar sujetos a una aprobacin previa, de carcter discrecional, por parte de
las autoridades186.
2.2.5. Libertad colectiva de representacin
Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin injerencia del Estado y
con la nica limitacin de respetar el principio democrtico.
2.2.6. Libertad colectiva de disolucin
Los sindicatos slo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de
sus afiliados o por resolucin judicial. Jams podrn ser disueltos o suspendidos por una
decisin administrativa.
2.2.7. Libertad colectiva de actuacin sindical
Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su propio programa de accin,
en directa relacin con los objetivos de la organizacin sindical, esto es la defensa de los
intereses econmicos y sociales de los trabajadores. Se trata del ms importante atributo
de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los dems.
La libertad colectiva de actuacin sindical faculta a los sindicatos para organizar
libremente su administracin y actividades internas; sin injerencias de ninguna especie,
salvo el respeto del principio democrtico en la adopcin de las decisiones, para lo que el
Estado puede establecer reglas mnimas que aseguren dicha democracia.
Por otra parte, la libertad colectiva de actuacin sindical, implica el derecho de
realizar toda actividad relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la
organizacin.
Esta libertad implica, entre otros, el derecho de disponer libremente de sus fondos y
recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan tener
acceso a los lugares de trabajo y mantener contacto con los miembros de la direccin, la
realizacin de ciertas actividades polticas relativas a los intereses de sus
representados187, la posibilidad de concurrir y ser odos ante organismos consultivos de

46

carcter pblico, mantener un diario mural, realizar declaraciones pblicas, conferencias

de prensa, el participar en procesos de concertacin social y, especialmente, el derecho
de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga.
Tanto la negociacin colectiva como la huelga son los dos instrumentos esenciales de
la libertad sindical, sin los cuales todos los dems aspectos carecen de relevancia.
Adems, como ya expresramos, si bien la libertad sindical es reconocida a empleadores
y trabajadores, el derecho de huelga, como derecho fundamental, slo es reconocido a
los trabajadores, en el entendido de que la huelga constituye un mecanismo de autotutela
colectiva que permite equilibrar los poderes entre empleadores y trabajadores, a fin de
que puedan negociar libremente y en pie de igualdad. La huelga permiti el desarrollo del
poder sindical en el siglo XIX y constituye la principal garanta de cumplimiento de los
derechos laborales, ms eficaz que cualquier otro mecanismo de orden judicial o
administrativo188.
Con la actuacin sindical el principio de libertad sindical se concreta, permitiendo, en
los hechos, la defensa de los trabajadores y la proteccin de la parte dbil de la relacin
de trabajo. Para el derecho, la actuacin sindical implica el reconocimiento a los
trabajadores de la necesidad de contar con un contrapeso adecuado a la obligacin de
subordinacin que el ordenamiento laboral otorga como derecho al empleador. Slo en la
dimensin colectiva los trabajadores recuperan su libertad perdida en el contrato de
trabajo, y cuya mxima expresin es la subordinacin189.
Como destacan Rivero y Savatier, una de las caractersticas de la actuacin colectiva
es su capacidad para crear derecho o sancionar la aplicacin del mismo. En general,
podemos distinguir las tcnicas destinadas a crear derecho (reglas generales como las
leyes y reglamentos, y reglas particulares producto de la autonoma privada) de las
destinadas a sancionar su aplicacin (actividad jurisdiccional, procedimientos ejecutivos).
En la accin colectiva, por el contrario, se tiende a confundir la creacin y sancin del
derecho190. Por ejemplo, la huelga, segn el caso, puede establecer nuevas reglas entre
las partes y sancionar su incumplimiento por parte del empleador.
Toda la actuacin sindical y especialmente la negociacin colectiva y la huelga, nos
llevan a la nocin de autonoma colectiva o sindical.
La palabra autonoma proviene del griego auto nomos que significa ley dictada por
uno mismo. En derecho, la autonoma privada implica un poder de autorreglamentacin,
de dictarse su propia ley y de gobernarse a s mismo191, pudiendo definirse como la
actividad o potestad de darse un ordenamiento192.
La idea de autonoma nos lleva a la de un orden no otorgado esto es no impuesto
por alguien extrao a la organizacin, sino por sus propios miembros y en virtud de su
calidad de tales. La heteronomia es exactamente lo contrario193.
Recordando la distincin entre libertad negativa y positiva, identificamos la autonoma
con esta ltima, ya que la libertad positiva implica la posibilidad de orientar la voluntad
hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros194.
La libertad positiva corresponde a la autodeterminacin o autonoma, en orden a no
estar determinados por otros o no depender para las propias decisiones de otros, o sea,
determinarse sin ser determinados195.
Mientras la libertad negativa es una cuantificacin de la accin, la positiva es una
cuantificacin de la voluntad, la primera es una libertad de obrar como accin no
impedida o constreida, a diferencia de la segunda que es una libertad de querer como
voluntad no heterodeterminada o autodeterminada. Cabe agregar que ambas libertades
son diferentes, pero no incompatibles.
Si bien desde una perspectiva tica la libertad negativa y positiva son independientes,
desde una perspectiva jurdica esta distincin carece de valor ya que la voluntad no tiene
relevancia jurdica si no es expresada, o sea, si no se manifiesta en accin, por lo tanto en

47

derecho ambas libertades son interdependientes y complementarias, no puede haber

libertad positiva sin libertad negativa196.
En el derecho del trabajo, la principal caracterstica de sus fuentes radica en la
"autonoma colectiva", en cuanto poder normativo que se concreta en un contrato muy
especial, denominado acuerdo, pacto, convenio, convencin o contrato colectivo o
contrato-ley (en adelante contrato colectivo), segn los ordenamientos de cada pas. Se
trata de una fuente propia del derecho del trabajo y su ejercicio se produce en la
negociacin colectiva y en el recurso al derecho de huelga, generndose acuerdos que
muchas veces se plasman en estos contratos colectivos.
La autonoma colectiva puede ser definida como un poder normativo conjunto de
empresarios y trabajadores para la regulacin de las relaciones de trabajo197 o como un
fenmeno de autorregulacin de intereses entre grupos contrapuestos198,
caracterizndola como un poder de determinacin autnoma de las condiciones de
trabajo199.
Del mismo modo que los individuos particulares tienen la potestad de regular sus
propios intereses, la misma potestad se reconoce a las coaliciones de trabajadores
organizados para la tutela de sus propios intereses, relativos a la condicin de
subordinacin en la cual prestan su trabajo200.
Esta autonoma colectiva caracteriza de forma especial al derecho colectivo del
trabajo configurando una doble ruptura respecto del derecho privado y del derecho
pblico, ya que se hace inaplicable a esta realidad el derecho de las obligaciones y se
reconoce un poder autnomo (y para algunos originario) no dependiente del Estado, en
cuanto proceso normativo autnomo201.
La nocin de autonoma colectiva en nuestro derecho se remonta a la dcada del
sesenta, cuando el profesor Alfredo Gaete la defina como el poder de autodeterminacin
de los sindicatos, es decir, excluye toda injerencia del Estado en el desarrollo de la vida
interna del sindicato202. Asimismo, la jurisprudencia administrativa define la autonoma
sindical como aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le
son propias203.
Jurdicamente, la libertad sindical se ampla en perspectiva colectiva a la actividad
necesaria para el cumplimiento de la finalidad que nos permite calificar a una organizacin
como sindical, consistente en la autotutela de los intereses inherentes a las relaciones
laborales204. La libertad colectiva de actuacin sindical es funcional, ya que pretende que
el trabajador participe en la formacin de las reglas que gobiernan las relaciones de
trabajo205.
La autonoma colectiva como poder normativo206 es un poder que se encuentra
disperso en mltiples unidades de negociacin y no concentrado en una sola instancia
normativa.
Se trata de un poder conjunto de los representantes de los trabajadores y de los
empresarios, que se hace efectivo no en un procedimiento de tipo administrativo o
burocrtico, sino en un proceso de negociacin entre los sujetos que lo comparten.
En cuanto poder disperso, la seleccin de las unidades de negociacin puede ser en
forma natural, o predeterminada por el Estado, o el resultado de frmulas intermedias de
fomento de ciertas unidades de negociacin207.
Es esencial, para que podamos hablar de autonoma colectiva, el reconocimiento del
derecho de huelga, que permite que los trabajadores cuenten con el poder suficiente a fin
de negociar en pie de igualdad con los empleadores, defender sus derechos y contratar
colectivamente.
En cuanto a los lmites de la actuacin sindical, stos debern fundarse en el inters
general y no podrn afectar su esencia.

48

2.2.8. Libertad colectiva de federacin

Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse y formar organizaciones
internacionales, as como asociarse o desafiliarse de las mismas. Adems, las
federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los dems atributos de la libertad
sindical ya enunciados.
Finalmente, debemos destacar que otro elemento esencial de la libertad sindical es la
efectiva tutela de la misma, por medio de medidas como el fuero, los permisos sindicales
y las prcticas antisindicales.

49

CAPTULO III
EL SINDICATO
3.1. NOCIN DE SINDICATO
Cuando los trabajadores toman conciencia de sus necesidades comunes, de que la
accin colectiva les permite mejorar sus condiciones de trabajo y empleo, surgir un
nuevo actor o sujeto de carcter colectivo, el sindicato.
Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad sindical. En un primer
momento, las agrupaciones de trabajadores son prohibidas, luego toleradas y finalmente
reconocidas por el derecho estatal. Lo que va a distinguir al sindicato de otras
agrupaciones o coaliciones es su vocacin de organizar, en un frente comn, fuerzas que
tienen su origen en la relacin individual de trabajo208.
Definimos al sindicato como toda agrupacin de trabajadores o empleadores, ms o
menos permanente, con miras a la defensa de sus intereses profesionales colectivos.
Esta nocin es bastante amplia por las implicancias de un fenmeno social tan extendido
como el sindicalismo, centrndose en un criterio ms bien funcional que orgnico, en
orden al objetivo sindical de representacin de intereses profesionales colectivos, aunque
dicha representacin sea asumida por agrupaciones transitorias, como ocurre en nuestro
ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de trabajadores pueden negociar
colectivamente.
Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que pueda cumplir a cabalidad
su misin, ya que las agrupaciones transitorias son susceptibles de mayor influencia
patronal y su naturaleza temporal desprotege a los trabajadores que las componen. El
principio de libertad sindical implica que estas coaliciones transitorias slo pueden operar
cuando no existe un sindicato permanente, como lo dispone la Recomendacin de la OIT
sobre contratos colectivos, N 91, de 1951, la que da preeminencia a las organizaciones
de trabajadores por sobre las coaliciones de hecho, refirindose a los representantes de
los trabajadores no organizados solamente en el caso de ausencia de sindicatos
permanentes. Sin embargo, en nuestro derecho, el art. 315 inc. tercero del CT establece
que podrn presentar proyectos de contrato colectivo en una empresa o en un
establecimiento de ella, los grupos de trabajadores que renan, a lo menos, los mismos
qurum y porcentajes requeridos para la constitucin de un sindicato de empresa o el de
un establecimiento de la misma.
Como lo ha sealado el CLS, la negociacin directa entre la empresa y sus
trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas
existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio de libertad sindical209. Por
tanto, opinamos que la interpretacin del mencionado art. 315 del CT, en atencin al
rango constitucional del principio de libertad sindical en nuestro sistema, slo permite
concluir que las agrupaciones de trabajadores pueden negociar cuando no exista un
sindicato constituido en la empresa o establecimiento respectivo. Otra interpretacin
vulnera la libertad sindical y, por ende, la Constitucin.
Adems, la definicin de sindicato que hemos propuesto, incluye las agrupaciones de
empleadores (reguladas por el decreto ley N 2.757 de 1979), las que tambin son de
naturaleza sindical ya que representan los intereses de sus asociados, si bien se trata de
un sindicalismo de respuesta frente a la organizacin de los trabajadores.
Desde una perspectiva jurdico formal, slo son sindicatos aquellos que la ley
denomina como tales. Sin embargo, el derecho colectivo del trabajo maneja una ptica
ms amplia para poder abarcar en su totalidad al fenmeno sindical. En este contexto, lo
que caracteriza a una actividad como sindical es la representacin y defensa de los
intereses profesionales y econmicos de sus asociados y, en algunos casos, de toda una
51

categora de trabajadores o empresarios, estn o no asociados. Dicha defensa

comprende tanto a la autonoma colectiva como a los mecanismos de autotutela, como
por ejemplo la huelga, situando al sindicato en su rol de fuente material y formal del
derecho del trabajo, material en cuanto grupo de presin y formal expresada en la
negociacin colectiva210.
Lo ideal es que los sindicatos sean permanentes, gocen de personalidad jurdica y se
encuentren reconocidos o fomentados por ley211. No obstante, en la prctica, no
podemos cegarnos a la realidad social y limitarnos a lo que el legislador define como
sindicato.
En nuestro pas encontramos actividad sindical en las federaciones y
confederaciones sindicales, en las coaliciones transitorias de trabajadores, en las
asociaciones de funcionarios pblicos (reguladas por la ley N 19.296), en las
asociaciones gremiales de empresarios y en las centrales sindicales. Todas estas
agrupaciones renen los dos requisitos que caracterizan como sindical una asociacin,
esto es su representacin de intereses y la utilizacin de mecanismos de autotutela,
especialmente, en ciertos casos, la huelga.
El concepto de sindicato que hemos estudiado, se centra claramente en una
perspectiva asociativa, omitiendo la actividad sindical institucional.
En efecto, el fenmeno sindical no slo se expresa en forma asociativa (sindicato),
sino tambin en forma institucional cuando el legislador o la contratacin colectiva
establecen a nivel de empresa o establecimiento, delegados de personal o comits de
empresa a fin de representar los intereses comunes de los trabajadores en diversas
materias, con excepcin de la negociacin colectiva. Son estructuras representativas
electivas, establecidas por ley o contrato colectivo, que permiten a los trabajadores velar
por sus intereses en materias tales como las medidas de seguridad y la capacitacin.
Los comits de empresa y delegados de personal se han desarrollado en el derecho
sindical europeo, en un contexto de sindicalismo por rama o de actividad, con escasa
presencia a nivel de empresa o establecimiento (Alemania, Espaa, Francia, Italia). Por el
contrario, en Amrica Latina, salvo algunas excepciones, el sindicalismo se ha
desarrollado al interior de la empresa, orientndose la poltica legislativa al refuerzo del
sindicalismo por rama o actividad ms que al establecimiento de delegados sindicales o
comits de empresa.
En el caso de nuestro pas, no existe actividad sindical de naturaleza institucional, no
obstante la consagracin de delegados de personal (art. 302 CT), delegados sindicales
(art. 229 CT), comits paritarios de higiene y seguridad (art. 66 ley N 16.744, sobre
seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales) y
comits bipartitos de capacitacin (arts. 13 y ss. ley N 19.518, sobre nuevo estatuto de
capacitacin y empleo), en atencin a las escasas y dispersas facultades de cada una de
estas instancias.
En los prximos captulos de este libro, centraremos nuestro estudio en los sindicatos
expresamente regulados por el CT, a saber, sindicatos de base, federaciones y
confederaciones sindicales, coaliciones transitorias de trabajadores y centrales sindicales.
Excluiremos las asociaciones de funcionarios pblicos y las asociaciones gremiales
de empresarios, debido a que nuestro ordenamiento no reconoce el derecho de estas
organizaciones para negociar colectivamente y declarar la huelga, sin perjuicio de estimar
que su naturaleza es sindical y de estudiar con cierto detalle la negociacin colectiva
informal en el sector pblico.
Finalmente, debemos sealar que la normativa que regula a los empleadores es
bastante ms respetuosa de la autonoma colectiva que la reguladora de las
organizaciones de trabajadores, fenmeno comn en Amrica Latina y que ha sido
denominado asimetra de la legislacin sindical212.

52

3.2. NATURALEZA JURDICA Y FINES

El sindicato es un cuerpo intermedio, de los reconocidos constitucionalmente en el
art. 1, inc. 3, de la CPR.
Se trata de una agrupacin intermedia, que se ubica entre el individuo y el Estado,
con el objetivo de representar los intereses caractersticos del mbito industrial
contemporneo.
Su finalidad principal es la representacin y defensa de los intereses profesionales y
econmicos de los trabajadores y empleadores, lo que la doctrina francesa ha
denominado principio de especialidad213.
Lo que caracteriza a la organizacin sindical, sea de estructura asociativa o
institucional, son las finalidades que persigue y la actividad jurdica que desarrolla,
especialmente la contratacin colectiva, la huelga y otros medios de lucha sindical214.
Nuestro legislador enumera los fines sindicales en los arts. 220, 267 y 284 del CT.
La tcnica definitoria ocupada por la legislacin contempla clusulas generales y
enumeraciones no taxativas. Las finalidades estatuidas forman parte del fin general de
todo sindicato, a saber, la representacin y defensa de los intereses profesionales y
econmicos de los trabajadores y empleadores; sin embargo, el legislador, en
consonancia con nuestra cultura legalista y especialmente reglamentarista, realiza
extensas enumeraciones que no logran dar cuenta del total alcance de las finalidades
sindicales. Inclusive, tan extensas enumeraciones pueden llevar a confusin al intrprete,
por ejemplo, cuando se abusa del argumento a contrario sensu.
Dentro de las clusulas generales, el CT dispone que las organizaciones sindicales
podrn realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no
estuvieren prohibidas por ley (art. 220 N 12).
Sin perjuicio de las finalidades que el artculo 220 reconoce a las organizaciones
sindicales, las federaciones y confederaciones podrn prestar asistencia y asesora a las
organizaciones de inferior grado que agrupen (art. 267 CT). En cumplimiento de este fin
de asistencia y asesora, los directores de federaciones y confederaciones pueden
realizar visitas a las sedes de las organizaciones inferiores, sin que el empleador
respectivo pueda impedirlo215. Cabe recordar que el mismo CT en su art. 255 seala que
constituye sede sindical todo recinto de la empresa en que habitualmente se rene la
organizacin respectiva.
Adems, la ley N 19.759 en su art. nico nmero 65 agrega un nuevo inciso segundo
al art. 267 que dispone lo siguiente: Las federaciones sindicales podrn establecer en
sus estatutos, que pasan a tener la calidad de beneficiarios de las acciones que desarrolle
la organizacin en solidaridad, formacin profesional y empleo y por el perodo de tiempo
que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal calidad y que hayan sido socios
a la fecha de la terminacin de los servicios, de una de sus organizaciones de base. Al
respecto debemos hacer dos comentarios. Primero, si bien se trata de una aclaracin
positiva, pensamos que es absolutamente innecesaria al tenor del principio de libertad
sindical vigente en nuestro ordenamiento jurdico. Segundo, cabe preguntarse si por el
tenor literal de esta norma una confederacin podra asumir dichas labores de
solidaridad. Nos inclinamos por una respuesta positiva, en atencin al alcance del
principio de libertad sindical.
Para las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de las mismas
representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas
ante los poderes pblicos y las organizaciones empresariales del pas. En el nivel
internacional esta funcin se extender a organismos sindicales, empresariales,
gubernamentales y no gubernamentales y, especialmente, a la OIT y dems organismos
del sistema de Naciones Unidas. Por otra parte, las centrales podrn participar en

53

organismos estatales o no estatales de carcter nacional, regional, sectorial o profesional

(art. 284).
Adems, estas centrales, podrn abocarse a cualquier objetivo o finalidad que
sealen sus estatutos y que no sea contrario a la CPR o a la legislacin vigente, y que se
inserte dentro de los fines y necesidades propios de las organizaciones de base (art. 284
N 2216).
En cuanto a las enumeraciones no taxativas, bsicamente las finalidades sindicales
son agrupadas por nuestro legislador en tres grupos: las de representacin; de
fiscalizacin, y de bienestar, asistencia, capacitacin y otras.
La representacin es uno de los objetivos bsicos del sindicato, a fin de velar por la
satisfaccin de los intereses de sus miembros. La representacin puede ser individual o
colectiva. La primera se asimila a las reglas generales de la representacin civil.
La representacin colectiva, es de naturaleza laboral, su fuente radica en la
legislacin laboral y constituye la principal funcin de los sindicatos: la representacin de
los intereses colectivos.
La representacin colectiva se contempla en el CT, al establecer que los sindicatos
podrn representar a sus afiliados en las diversas instancias de la negociacin
colectiva217. Adems, podrn suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que
corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan
(art. 220 N 1218); y, en general, los sindicatos podrn asumir la representacin del
inters social comprometido por la inobservancia de las leyes de proteccin, establecidas
en favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos
(art. 220 N 4). Agrega, asimismo, que podrn representar a sus afiliados sin
requerimiento de los afectados en el ejercicio de los derechos emanados de los
instrumentos colectivos de trabajo. En ningn caso los sindicatos podrn percibir las
remuneraciones de sus afiliados (art. 220 N 2).
Como ya sealamos, en el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que son
finalidades de las mismas representar los intereses generales de los trabajadores de las
organizaciones afiliadas ante los poderes pblicos y las organizaciones empresariales del
pas. Asimismo, a nivel internacional esta funcin se extender a los organismos
sindicales, empresariales, gubernamentales y no gubernamentales y a la OIT y otros
organismos del sistema de Naciones Unidas.
Adems, las centrales podrn participar en organismos estatales o no estatales de
carcter nacional, regional, sectorial o profesional.
En cuanto a la representacin individual, el art. 220 del CT, en sus Ns. 2219, 3 y 4,
establece como finalidad principal de los sindicatos la representacin de los trabajadores
en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando
sean requeridos por los asociados. No ser necesario requerimiento de los afectados para
que los representen cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que
afecten a la generalidad de sus socios. En ningn caso podrn percibir las
remuneraciones de sus afiliados.
La DT ha precisado que el requerimiento de los asociados no necesita de ninguna
formalidad especial, pudiendo ser efectuado incluso en forma verbal220.
Agrega el CT que los sindicatos podrn actuar como parte en los juicios o
reclamaciones a que den lugar la aplicacin de multas u otras sanciones, y actuar como
parte en los juicios o reclamaciones, de carcter judicial o administrativo, que tengan por
objeto denunciar prcticas desleales.
Otra finalidad muy importante de los sindicatos es la de fiscalizar. Fiscalizar significa
criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro221. Uno de los intereses colectivos
ms preciados de los trabajadores dice relacin con el fiel cumplimiento de la legislacin
social y de los contratos colectivos e individuales de trabajo.

54

La fiscalizacin de los sindicatos es una de sus ms importantes labores y constituye

un contrapeso esencial en las relaciones laborales. Ms all de lo que puedan hacer los
tribunales o la DT, slo la presencia sindical en la empresa permite un real contrapeso
para los trabajadores, sobre todo en ordenamientos laborales que, como el nuestro,
contemplan un sistema de estabilidad relativa impropia. Por lo tanto, cualquier reclamo de
los trabajadores puede terminar en la prdida de la fuente de trabajo, a diferencia del
sindicato, donde los directores gozan de fuero y los trabajadores reunidos velan por sus
derechos, aunque se trate de un caso puntual.
En materia de fiscalizacin, el CT establece como finalidad de los sindicatos el velar
por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, y denunciar sus
infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales (art. 220 N 3).
Asimismo ciertas funciones de representacin tambin implican fiscalizar, como por
ejemplo cuando el CT establece que los sindicatos deben velar por el cumplimiento de los
instrumentos colectivos (art. 220 N 1), o representar a los trabajadores en el ejercicio de
los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo (art. 220 N 2). Para el
adecuado cumplimiento de la representacin y fiscalizacin sindical y de los dems fines
sindicales, la DT ha indicado que el empleador no puede negar a los directores del
sindicato interempresa el acceso a las dependencias donde laboran socios de la misma
organizacin sindical, cuando aqullos desarrollan funciones que les son propias222.
Finalmente, la representacin y defensa de los intereses profesionales y econmicos
de sus asociados proyecta a los sindicatos en una gama de distintas actividades. Sin
conformarse con una frmula general, nuestro legislador ha tratado de ser lo ms preciso
en orden a la determinacin de las funciones sindicales.
Muchas de las finalidades que seala la ley dicen relacin con funciones de
bienestar, asistencia, capacitacin y otras actividades afines. El CT establece en su art.
220 Ns. 5 a 11 las siguientes: prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperacin
mutua entre los mismos, estimular su convivencia humana e integral y proporcionarles
recreacin; promover la educacin gremial, tcnica y general de sus asociados; canalizar
inquietudes y necesidades de integracin respecto de la empresa y de su trabajo;
propender al mejoramiento de sistemas de prevencin de riesgos de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comits
Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo adems, formular planteamientos y
peticiones ante stos y exigir su pronunciamiento; constituir, concurrir a la constitucin o
asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios y participar en ellos. Estos servicios
pueden consistir en asesoras tcnicas, jurdicas, educacionales, culturales, de promocin
socioeconmicas y otras; constituir, concurrir a la constitucin o asociarse a instituciones
de carcter previsional o de salud, cualquiera sea su naturaleza jurdica y participar en
ellas, y propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de
colocacin de trabajadores.
Ante esta amplitud de materias, la DT ha sealado que los sindicatos pueden
promover y asumir planes de tipo habitacional223, crear un centro de estudios, asesoras
y capacitacin224, obtener una concesin de acuicultura si agrupa a pescadores
artesanales225, invertir sus fondos en la compra de acciones de empresas o sociedades
formadas por socios de las mismas organizaciones o ejercer otra actividad de similar
naturaleza226, solicitar un crdito para adquirir un bien raz con garanta hipotecaria227,
instalar una radioemisora de frecuencia modulada o una farmacia228 u otro
establecimiento de similar naturaleza229, o constituir una sociedad annima cerrada entre
una federacin y las organizaciones sindicales de base 230.
Las ganancias provenientes de las actividades lucrativas realizadas por los
sindicatos, debern destinarse a los objetivos y finalidades previstos en los estatutos y en
la ley.

55

Por ltimo, es interesante destacar que, desde una perspectiva jurdica, la excesiva
reglamentacin descrita es innecesaria, bastando con tener presente la finalidad esencial
de los sindicatos, a saber, la representacin y defensa de los intereses profesionales y
econmicos de sus asociados. Sin embargo, en una ptica prctica, la extensa
enumeracin que hace el CT tiene por objeto dejar en claro casi la totalidad de las
finalidades sindicales, sobre todo en una cultura jurdica en la cual ha primado la
interpretacin literal de la ley. Adems, la sobrerreglamentacin de fines sindicales da
cuenta de la desconfianza del legislador hacia las organizaciones de trabajadores, lo que
no es una excepcin en Amrica Latina.
Ms all del reglamentarismo, la interpretacin de los preceptos estudiados debe
estar en concordancia con la libertad sindical consagrada en nuestro ordenamiento. No
debe olvidarse que los sindicatos son cuerpos intermedios y que, por ende, no slo gozan
de libertad sindical sino de la autonoma que la CPR contempla respecto de los grupos
intermedios en su art. 1 inc. tercero.
Por otra parte, deber considerarse lo sealado por la Corte Suprema en una de sus
sentencias, en orden a que la autonoma de los grupos intermedios garantizada por la
Constitucin permite a stos incorporar a sus estatutos, escrituras o acuerdos, finalidades
propias y especficas no previstas en la ley231.
Por ejemplo, la representacin individual de los trabajadores no asociados al
sindicato dentro de la empresa o lugar de trabajo, cumpliendo las normas generales, no
debiera producir problema alguno, ms an si el sindicato representa a sus afiliados en
asuntos idnticos.
Debemos destacar, por otra parte, que la negociacin colectiva slo se contempla
como finalidad para los sindicatos (incluidas las agrupaciones de trabajadores),
federaciones y confederaciones regulados por el CT. Por el contrario, las agrupaciones
gremiales de empleadores, centrales sindicales, y asociaciones de funcionarios de la
administracin del Estado, no pueden negociar al tenor de nuestra legislacin.
Lo anterior es de gran trascendencia ya que no constituye un olvido del legislador. En
el marco legal en estudio, dichas entidades no pueden negociar colectivamente, lo que en
definitiva les priva de su carcter sindical. Esta prohibicin de negociar colectivamente
es inconstitucional ya que la libertad sindical es un derecho fundamental que no puede ser
afectado en su esencia.
Adems, no podemos desconocer que las asociaciones de funcionarios en la prctica
negocian colectivamente desde hace aos en nuestra nacin. Al respecto, nos
referiremos ms adelante. Asimismo, las organizaciones de empleadores cumplen fines
de representacin sindical y han participado en diversos acuerdos de concertacin social
tripartitos.
El negar abiertamente el derecho de negociacin a diversas asociaciones
representativas de intereses colectivos laborales constituye un grave riesgo en materia de
poltica social, ya que se corre el peligro de que las negociaciones sean informales y las
huelgas ilegales pueden llegar a ser descontroladas. Algo de esto ocurre en nuestra
realidad social, especialmente en el sector pblico.
Por ltimo, no deja de extraar el enfoque de nuestro legislador respecto de las
finalidades sindicales, contempladas desde una perspectiva que pareciera ignorar los
intereses colectivos.
Por ejemplo, si la mayora de los sindicatos tiene como mbito la empresa, cmo
compatibilizar la representacin del inters social comprometido por la inobservancia de
las leyes de proteccin, establecidas en favor de sus afiliados, excluyendo a los no
afiliados? Si a la totalidad de los trabajadores no se les aplica una norma de orden pblico
laboral, como el feriado o el descanso diario, aunque un porcentaje de los mismos no

56

pertenezca al sindicato, cuando ste represente esta situacin obviamente dicha

representacin tambin involucrar y beneficiar a los no afiliados.
Cuando la ley establece ciertas finalidades sindicales, debemos tener presente que
ellas operan en base a los intereses colectivos, aunque el CT no lo diga expresamente.
Por ejemplo, cuando se establece que los sindicatos deben propender al mejoramiento de
sistemas de prevencin de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, evidentemente estamos ante una representacin de intereses colectivos.
O, por el contrario, podra sostenerse que las medidas de seguridad sern para el
trabajador a, b y c y no para el d ya que no est afiliado al sindicato?
Es necesario tener en consideracin que toda nuestra legislacin sindical, por
reglamentarista que sea, opera sobre una plataforma constitucional clara y definida: el
principio de libertad sindical. Por tanto, las omisiones del legislador no son prohibiciones,
ms an si tal o cual omisin implica una restriccin a la libertad sindical. Todas las
actividades sindicales son lcitas, si se enmarcan dentro de este principio, aunque el
legislador no las contemple.

57

CAPTULO IV
LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN
Como ya expresamos anteriormente, la libertad de constitucin es un atributo de la
libertad sindical individual positiva, consistente en la facultad de los trabajadores y
empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que ms les
convengan.
Esta libertad implica que no deben existir distinciones en cuanto a la posibilidad de
constituir sindicatos, no deben operar discriminaciones por razones de ocupacin, sexo,
color, raza, credo, nacionalidad y opinin poltica; as como tampoco debiera exigirse una
autorizacin previa para constituir una organizacin sindical, determinndose libremente
el tipo de agrupacin que se forma.
El principio de libertad sindical contempla dos excepciones a la libertad de
constitucin, en orden a que el Estado puede excluir de este atributo a las fuerzas
armadas y a la polica, por razones de orden general.
Una de las garantas que la CPR contempla para la constitucin de sindicatos, es la
obtencin de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19 N 19 inc. segundo).
En nuestra cultura jurdica es indispensable que los sindicatos tengan personalidad
jurdica, sin embargo el sindicalismo naci informal y en muchos sistemas de relaciones
laborales los sindicatos no cuentan con personalidad jurdica, situacin que no ha
entorpecido su crecimiento y desarrollo. En consecuencia, la personalidad jurdica es
importante, pero no esencial.
La personalidad jurdica de los sindicatos es trascendente para efectos del manejo
patrimonial del mismo, siendo irrelevante para el cumplimiento de su finalidad esencial. En
derecho comparado, los sindicatos oscilan entre la personalidad jurdica propiamente tal,
formas de subjetividad atenuada232 o de certificacin233, hasta la calificacin de
asociacin de hecho234.
Cualquiera sea su configuracin jurdica, la organizacin sindical detenta diversas
capacidades: para actuar procesalmente, negociar y contratar colectivamente, declarar la
huelga y, en el plano pblico, designar representantes en organismos estatales cuando lo
disponga la ley235.
Debemos recordar, por ltimo, que otra de las garantas de la libertad sindical es el
principio de pureza236, consistente en que las organizaciones sindicales deben referirse
exclusivamente a trabajadores o empleadores, excluyndose los sindicatos mixtos, a fin
de tutelar por la real independencia de los sindicatos de trabajadores. Este principio se
encuentra consagrado en el art. 2 del Convenio 98 de la OIT, al disponer que no deben
existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y empleadores.
4.2. LA ORGANIZACIN SINDICAL
En sus inicios, los trabajadores debieron agruparse en sociedades de socorro mutuo
o en cooperativas de trabajo, con el objeto de eludir la prohibicin de formar sindicatos.
Una vez tolerado el sindicalismo, las formas de organizacin son variadas. En sus
orgenes surge como sindicalismo de oficios, en el cual los trabajadores se asocian en
relacin a la labor que realizan, sin que importe la empresa para la que se desempeen.
En este perodo es comn encontrar varios sindicatos por empresa, en atencin a las
funciones de sus socios.

59

Posteriormente, el sindicalismo evoluciona hacia el sindicato de industria (fines del

siglo XIX), que agrupa a todos los trabajadores organizados de una misma empresa,
cualquiera sea su funcin o labor. El sindicato de oficios no desaparece, pero la forma
ms amplia de sindicacin ser por industria.
El sindicalismo por industria se vio favorecido por la produccin en lnea y la divisin
del trabajo; la prdida de calificacin de los trabajadores, y la necesidad de contar con
una mayor fuerza sindical por medio de la unidad de todos los trabajadores.
Esta evolucin nos permite distinguir entre sindicalismo horizontal y vertical. Los
primeros asocian a trabajadores de un mismo oficio, trabajo o profesin, a nivel local,
regional o nacional; a diferencia de los segundos que agrupan a trabajadores de una
misma actividad econmica, sector o empresa (metalrgico, portuario, forestal, etc.), sin
que importe su oficio o profesin. Los sindicatos horizontales pueden asociarse con otros
de similar naturaleza, constituyendo uniones interprofesionales. Por su parte, los
verticales pueden federarse o confederarse a nivel regional, nacional e internacional. Las
federaciones son conocidas como agrupaciones de segundo grado y las confederaciones
como de tercer grado.
En nuestro pas el sindicalismo es vertical y se centra especialmente en el nivel de
empresa. Nuestro derecho contempla una variada tipologa sindical:
A nivel de sindicatos de base encontramos los regulados en el CT y las agrupaciones
transitorias de trabajadores que negocian colectivamente237 (arts. 315 y 314 bis).
Adems, la ley reconoce otros tipos de sindicatos, no expresamente contemplados en el
Cdigo.
En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrn formarse federaciones y
confederaciones de sindicatos.
Por ltimo, estn las centrales sindicales, reguladas en el CT.
A nivel de base, la ley contempla cuatro tipos de sindicatos en el sector privado, sin
perjuicio de que los trabajadores puedan constituir otro tipo de organizaciones sindicales
(art. 216)238.
Respecto de estas organizaciones sindicales no expresamente contempladas en el
art. 216, debemos precisar que podrn formarse dentro y fuera de la empresa y que, a lo
menos, podrn negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, ya que
el principio de libertad sindical implica como efecto mnimo que los sindicatos puedan
pactar colectivamente condiciones de trabajo con los empleadores. No obstante, quedan
fuera de la negociacin obligatoria que nuestro sistema contempla expresamente para el
sindicato de empresa.
Lamentablemente, no queda claro si otras normas les son aplicables, a saber, sobre
constitucin de sindicatos, qurum, fuero, permisos, estatutos y democracia sindical,
manejo patrimonial, disolucin y prcticas desleales.
En cuanto a la constitucin pareciera claro que las normas del CT les son plenamente
aplicables, sobre todo para obtener personalidad jurdica, garanta constitucional que no
realiza la distincin de nuestro CT entre sindicatos enunciados expresamente en el 216 y
otros ajenos a dicha clasificacin. Asimismo, expresamente les es aplicable el qurum
de 25 trabajadores para formarse segn lo dispuesto en el art. 228 del CT.
Respecto del fuero y los permisos, el art. 235 al hablar de los dems casos, en su
inc. segundo, no distingue, por tanto su inc. tercero que limita el nmero de trabajadores
beneficiados con fuero y permisos tambin es aplicable a estos nuevos sindicatos.
Por ltimo, las restantes normas de funcionamiento sindical, entre otras, sobre
estatutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolucin y prcticas desleales, les
sern aplicables salvo que la ley expresamente limite dicha normativa a un tipo de
sindicato, como en el caso de la negociacin colectiva reglada que slo beneficia al
sindicato de empresa o el art. 238 que limita el fuero de los candidatos a directores

60

sindicales a los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de

trabajadores transitorios o eventuales.
A continuacin estudiaremos los sindicatos expresamente contemplados en la ley.
4.2.1. Sindicato de empresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa.
Para comprender a cabalidad el mbito de accin de estos sindicatos debemos
detenernos en el concepto de empresa laboral. En esta materia, como en muchas otras,
el derecho laboral se aleja del derecho comn a fin de cumplir su finalidad de tutela239.
La empresa es definida por el legislador laboral en forma amplia y omnicomprensiva
como toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada
de una individualidad legal determinada (art. 3 inc. fi-nal CT).
El CT consagra que cada predio agrcola se considerar como una empresa para los
efectos de constitucin de sindicatos y que, adems, sern considerados como una sola
empresa los predios colindantes explotados por un mismo empleador. Sin embargo,
tratndose de empleadores que sean personas jurdicas que dentro de su giro
comprendan la explotacin de predios agrcolas, entendindose por tales los destinados a
las actividades agrcolas en general, forestal, frutcola, ganadera u otra anloga, los
trabajadores de los predios comprendidos en ella podrn organizarse sindicalmente, en
conjunto con los dems trabajadores de la empresa, debiendo reunir los nmeros
mnimos y porcentajes que se sealan en la ley (art. 226).
Aunque generalmente se confunde la expresin empleador con la de empresario,
si el acreedor de trabajo es una simple persona natural como un jefe de hogar que
contrata los servicios de una trabajadora de casa particular, estaremos ante un
empleador, pero no ante una empresa para efectos laborales, cuya nocin responde
esencialmente a una organizacin de medios destinados a un fin determinado, por lo que
un hogar familiar no puede ser considerado una empresa laboral240. Las normas
laborales se aplican siempre que estemos frente a un empleador, definido como la
persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms
personas en virtud de un contrato de trabajo (art. 3 letra a). Por su parte, el empleador
puede o no formar parte de una empresa en el sentido laboral del trmino241.
Walker Errzuriz242 seala que la empresa se compone de los siguientes
elementos243:
1.- Una determinada forma organizativa.
2.- El elemento personal.
3.- Una finalidad bsica.
Para los efectos de nuestro estudio, debemos preguntarnos por el significado de la
definicin de empresa contenida en el art. 3 inc. final del CT, al hablar de individualidad
legal determinada. Al respecto, Francisco Tapia seala que existen dos teoras244:
Desde una perspectiva de derecho comn, se referira al reconocimiento jurdico o
forma jurdica que puede adoptar la organizacin del capital. En este supuesto se
interpreta la expresin dotada de una individualidad legal determinada como la
necesidad de que exista una nica individualidad jurdica de la empresa.
Por otro lado, en el marco del derecho del trabajo, se contempla dicha individualidad
como los elementos que, en definitiva, permitirn identificar a la empresa laboral en
cuanto tal, independientemente de su forma organizativa o de su naturaleza jurdica.
Recordemos que, inclusive, una persona natural o una comunidad compuesta por
personas naturales o jurdicas puede ser considerada empresa para estos efectos.

61

Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal determinada no

alude a una nica individualidad sino a la certeza jurdica que requiere esta empresa en
cuanto organizacin, ya se trate, por ejemplo, de una o varias sociedades245.
Recordemos adems que el art. 3 del Cdigo al definir la empresa habla de toda
organizacin de medios personales, materiales e inmateriales lo cual en nuestra
opinin permite la existencia de varias individualidades legales en esta organizacin que
es la empresa laboral, por cierto, la de los dueos y la de los trabajadores en cuanto
personas naturales y, en determinados casos, varias individualidades de los dueos del
capital si se trata de un grupo de empresas.
Thayer y Novoa destacan cmo la jurisprudencia ha sealado que por individualidad
legal no debe entenderse el atributo de la personera jurdica, sino que basta un ser
jurdico, motivo por el cual, con anterioridad a la vigencia de la ley N 19.759, se haba
estimado que una notara y el archivo judicial eran empresas246.
En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera vincularse ms con el
reconocimiento del conjunto de elementos que concurren a ella antes que a una cuestin
de forma y, por lo tanto, cuando encontremos recursos organizados para ciertos fines y
ordenados por una direccin, siendo identificables como una unidad, estaremos ante una
empresa laboral247.
Jos Luis Ugarte postula que no existe prioridad alguna entre los elementos que
comprenden la definicin de empresa de nuestro Cdigo, o sea, no es empresa para
efectos laborales una organizacin econmica material que carece de individualidad legal
determinada, as como tampoco lo es una individualidad legal determinada que carece del
sustento organizacional que exige la ley248.
Confundir la nocin de empresa laboral con la de individualidad legal determinada,
puede afectar gravemente la libertad sindical, la tutela laboral y diversas garantas del
derecho individual del trabajo249.
Tanto la fusin de empresas como la transformacin de la misma, no plantean
problemas en cuanto a la libertad sindical y al sindicato de empresa250, el cual contina
funcionando normalmente, ya que no se alteran los derechos sindicales y colectivos de
los trabajadores.
Distinto es el caso de la divisin y filializacin de empresas.
La divisin de la empresa puede operar en todo tipo de sociedades y consiste una
nueva forma organizativa caracterizada por la separacin de su capital y giros, en base a
objetos sociales complementarios o relacionados.
Los arts. 94 y 95 de la ley N 18.046, sobre sociedades annimas, se refieren a la
divisin de sociedades. El primero indica que la divisin de una sociedad annima
consiste en la distribucin de su patrimonio entre s y una o ms sociedades annimas
que se constituyan al efecto, correspondindoles a los accionistas de la sociedad dividida,
la misma proporcin en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que
posean en la sociedad que se divide.
En materia laboral, no debe confundirse la divisin del capital con la divisin de la
empresa como unidad ya que, de hecho, puede que las nuevas sociedades continen
operando en unidad organizativa y de recursos, lo que implica, desde una perspectiva
laboral, que no se ha dividido la empresa251.
Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las organizaciones sindicales
mantienen su existencia, con excepcin de los trabajadores que pasen a la nueva
empresa252.
Por el contrario, opinamos que cuando se divide una empresa deber estudiarse caso
a caso a fin de dilucidar si las nuevas sociedades continan conformando una sola

62

empresa laboral, en cuanto unidad organizativa y de recursos, situacin que no afectara

el funcionamiento sindical.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiap, en sentencia confirmada por la
Corte Suprema en marzo de 1994253, postul que la divisin de una empresa en tres no
obsta para considerar que trabajadores de dos de estas nuevas sociedades son
empleados de la primera, atendido el vnculo de subordinacin y dependencia que se
presenta respecto de la misma. La Corte de Alzada manifiest que la Compaa utiliza
los servicios de los trabajadores de la Compaa y de la Compaa en condiciones
que los subordinan directamente a ella y que en tal carcter reviste la calidad de
empleador para todos los efectos legales, no obstante que la Compaa se haya
dividido en tres sociedades254.
Respecto de la filializacin de empresas, cabe sealar que estamos ante esta
situacin cuando de la empresa matriz se constituyen unidades de negocios
independientes, diferenciadas o no de su objeto principal, en las cuales se ejerce tanto un
control accionario como de administracin255.
Sobre el particular, el art. 86 de la ley N 18.046 dispone que la sociedad filial de una
sociedad annima, que se denomina matriz, es aquella en la que sta controla
directamente o a travs de una persona natural o jurdica ms del 50% de su capital con
derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir
o designar o hacer elegir o designar a la mayora de sus directores o administradores.
En la sociedad filial la empresa madre concurre con su aporte a la constitucin de la
nueva, en la que se reproduce su poder organizativo a travs del control accionario y, por
ende, lo que la caracteriza es el control que la matriz ejerce sobre ella. Desde un punto de
vista laboral, se trata de una sola empresa que reorganiza sus recursos, y donde la
participacin de un tercero es residual pues en este caso carece del control sobre la
sociedad de que es parte256.
La filializacin nos lleva al tema del grupo de empresas, cuando dos o ms
sociedades conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos de sociedades
se caracterizan porque las sociedades que lo integran, an siendo independientes entre s
desde una perspectiva jurdico-formal, actan sin embargo con arreglo a criterios de
subordinacin que permiten identificar, ms all de aquella pluralidad, una cierta unidad
econmica257. Lo anterior tiene efectos en la constitucin y disolucin de los sindicatos
de empresa, en la negociacin colectiva y en la posibilidad de que el empleador incurra en
eventuales prcticas desleales o antisindicales.
Se trata de sociedades conformadas mayoritariamente por los mismos socios, con un
mismo representante legal, o incluso se da el caso de cargos gerenciales de las filiales
ocupados por dependientes de la matriz en comisin de servicio. Asimismo, muchas
veces la Gerencia de Recursos Humanos de una matriz se relaciona con las filiales
fijando pautas de administracin; confeccionando un balance consolidado (exigido por la
ley), con un domicilio comercial comn.
El nacimiento y desarrollo de los grupos de empresas dice relacin con los
profundos cambios operados en los ltimos decenios en materia productiva, que tambin
han afectado la organizacin empresarial y las relaciones entre las distintas empresas. En
la actualidad se aprecian empresas de estructura compleja, funcionales a la organizacin
flexible de la actividad econmica, caracterizadas por la alteridad de los sujetos jurdicos
que las componen y por la relevancia de las relaciones contractuales que las vinculan a
una verdadera realidad de grupo de incierta y variable definicin258.
Muchas veces las relaciones entre empresas ms que estar orientadas por conflictos
de competencia obedecen a relaciones de autoridad-subordinacin y, en los hechos, la
produccin y colocacin de un bien en el mercado ya no coincide ms con la idea

63

tradicional de una sola empresa sino con una pluralidad de empresas relacionadas en
red259.
Ha operado un proceso anlogo al realizado con la revolucin fordista de la
produccin respecto del trabajador por oficios: la planeacin del proceso productivo se
separa de su realizacin material y los lugares donde sta se desarrolla no coinciden con
aquellos en los que se adoptan las decisiones estratgicas en orden al qu y cmo
producir260. Es as como se asiste al paso de la flexibilidad del trabajo a la flexibilidad
de la empresa incluyendo su organizacin jurdica, lo que obviamente incide en la
utilizacin de la mano de obra261.
En nuestra realidad jurdica, habr que ver caso a caso si el grupo de sociedades
rene los requisitos legales para ser considerado una sola empresa para efectos laborales
en directa aplicacin del principio de primaca de la realidad262 y del art. 3 del CT.
Debemos recordar que nuestra Constitucin centra el derecho de negociacin
colectiva en la empresa en la que laboren los trabajadores y, por lo mismo, un concepto
restrictivo de empresa para efectos laborales puede violentar esta garanta constitucional
en su esencia.
La solucin en estos casos depender del anlisis de los hechos y de la aplicacin
armnica del principio de primaca de la realidad, del principio constitucional de libertad
sindical en orden a evitar fraudes y maniobras legales de carcter formal que en el fondo
intentan limitar la libertad sindical y reducir el concepto de empresa laboral a un puro
formalismo. En muchos casos el grupo de empresas deber ser considerado una sola
empresa para efectos sindicales, sin perjuicio de la validez de su organizacin jurdica
diferenciada en las reas comerciales o civiles.
Una eventual divisin o filializacin de la empresa en pequeas unidades divide
tambin al sindicato restndole fuerza y representatividad e, inclusive, en casos
determinados, puede impedir la constitucin o sobrevivencia del mismo si cada pequea
empresa del grupo empresarial cuenta con 7 o menos trabajadores263.
En esta lnea y como forma de perfeccionar la tutela de la libertad sindical e impedir
abusos, recientemente la ley N 19.759 en su art. nico nmero 100 ha sustituido el art.
478 del CT, sobre contratacin laboral simulada y subterfugios que oculten, disfracen o
alteren la individualizacin o patrimonio de la empresa, estableciendo en su inciso tercero
que quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteracin
realizada a travs del establecimiento de razones sociales distintas, la creacin de
identidades legales, la divisin de la empresa, u otras que signifiquen para los
trabajadores disminucin o prdida de derechos laborales individuales o colectivos, en
especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por aos de servicios
y entre los segundos el derecho a sindicalizacin o a negociar colectivamente.
El nuevo precepto, adems, eleva las multas, dispone expresamente la
responsabilidad solidaria entre el empleador y los terceros que se han prestado para la
respectiva simulacin, y contempla un plazo de prescripcin para extinguir las acciones y
derechos de cinco aos contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
Esta enmienda constituye un avance y confirma la tesis expuesta en este captulo en
orden a superar una interpretacin meramente literal de la frase individualidad legal
determinada. Sin embargo, en el orden prctico, estimamos que su impacto ser menor
ya que expresamente se remite al procedimiento laboral ordinario, de larga duracin en
nuestra realidad. Por tanto, la no procedencia de la sancin administrativa producto de la
fiscalizacin de la DT (reclamable ante el tribunal competente segn lo dispuesto en el art.
474 del CT) entorpecer la oportuna aplicacin de la norma, como ya haba ocurrido con
el precepto original. Parece inconveniente que un subterfugio que transgrede la libertad
sindical, garanta constitucional en nuestro ordenamiento, deba ser conocido y subsanado
en un juicio que puede durar dos aos en primera instancia. Lo ms lgico sera que

64

proceda la sancin administrativa, la cual, por cierto, es reclamable en sede judicial. En el

caso de la infraccin tipificada en el inciso primero del art. 478 sobre simulacin as es, y
no vemos razn para que en el caso del subterfugio del inciso segundo sea distinto.
Con todo, opinamos que igualmente la DT podr fiscalizar y sancionar estos casos,
no obstante el tenor literal del artculo en comento, en base al nuevo inc. primero del art.
5 del CT, agregado por el nmero 4 del art. nico de la ley N 19.759, que dispone como
lmite para el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, el respeto a
las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de stos. Sin duda, una de las garantas
constitucionales del trabajador es la libertad sindical, y la DT podr fiscalizar el adecuado
cumplimiento del nuevo inc. primero del art. 5 del CT, sin perjuicio del reclamo judicial
pertinente al tenor del art. 474.
En esta materia, es destacable una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, del ao 1991, respecto de las sociedades Transporte de Valores Brinks Chile
Ltda. y Servicios Brinks Ltda., dedicada la primera al transporte de valores y la segunda
al conteo y envase de monedas entre otras actividades y a la prestacin de otros servicios
como el ser pagadora y liquidadora de remuneraciones. En este fallo se postula que en
materia de legislacin laboral existe un concepto de empresa ms amplio que el de
sociedad, correspondiendo a una organizacin de diversos medios, ordenados bajo una
direccin, para el logro de determinados fines, como lo establece el artculo tercero del
Cdigo del Trabajo264, agregando que ambas sociedades constituyen una empresa, ya
que no es posible concebir el transporte de valores, sin que previamente las monedas
hayan sido contadas y envasadas, ni es, tampoco, posible suministrar el servicio de
pagadores sin que el dinero para efectuar el pago sea transportado al lugar en que ste
se efecta265.
En fecha reciente, la Corte Suprema266 rechaz una casacin en el fondo en contra
de una sentencia laboral referida a un holding o conjunto de empresas relacionadas
constituidas por cuatro personas jurdicas representadas por una sola persona natural
que, adems, era duea de la mayora de las acciones. La sentencia de primera instancia
constat que las sociedades demandadas constituan una sola unidad econmica, tenan
un solo domicilio y la propiedad y control de las mismas se encontraba bajo una misma
direccin, condenndolas al pago de las indemnizaciones correspondientes al despido
indirecto que demandaban los actores. Por su parte, la Corte Suprema expres que la
facultad del ser humano de organizarse para producir ha ido variando, en cuanto a su
forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y
diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado holding o conjunto de empresas
relacionadas, las que, en general, presentan un patrimonio en comn o parte de ste es
compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la
realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y
no lo que las partes han querido que sean..
Cuando se filializa una empresa la DT ha dicho que el sindicato no se ve afectado, sin
perjuicio de que el trabajador que deja de pertenecer a la empresa originaria o matriz
pierde su calidad de afiliado al sindicato de pleno derecho. Por lo tanto, el criterio de la DT
en materia de grupos de empresa ha sido el de considerar a cada sociedad como una
empresa diferente para efectos laborales267. Sin embargo, esta reparticin en algunos
dictmenes ha matizado la conclusin anterior, desentendindose del concepto de
empresa y utilizando el de empleador como paliativo a la aparente fragmentacin de la
empresa268.
Por nuestra parte y en concordancia con la jurisprudencia judicial y la reciente
reforma al art. 478, concluimos que a pesar de las diversas formas jurdicas la empresa
puede seguir siendo la misma (una organizacin de medios), caso en el cual su

65

filializacin no debiera conllevar consecuencia alguna para el sindicato o para la

constitucin de un sindicato de empresa que abarque todas las unidades de la misma.
4.2.2. Sindicato interempresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o ms empleadores distintos.
Todo lo dicho respecto del concepto de empresa en el acpite anterior es pertinente
para los sindicatos interempresas.
Qu ocurre cuando dos empresas se fusionan? La fusin es definida por el art. 99
de la ley N 18.046, sobre sociedades annimas, como la reunin de dos o ms
sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual
se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Dentro de
los derechos y obligaciones que se transmiten se encuentran los de naturaleza laboral. En
cualquiera de estos casos, se aplica plenamente el principio de continuidad269 (art. 4 del
CT) y estimamos que el sindicato interempresa mantendr su carcter si agrupa a
trabajadores de otras empresas no fusionadas o podr continuar como sindicato de
empresa, por medio de una enmienda a sus estatutos.
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes
Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno.
Nuestro CT define a los trabajadores independientes como aquellos que en el
ejercicio de la actividad de que se trate no dependen de empleador alguno ni tienen
trabajadores bajo su dependencia (art. 3 c).
En nuestro pas diversos trabajadores independientes han constituido este tipo de
sindicatos, como es el caso de los dueos de taxis colectivos o los comerciantes de ferias
libres.
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios
Es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o
subordinacin en perodos cclicos o intermitentes.
Se trata de un sindicato permanente, por lo que no debe confundirse con las
agrupaciones transitorias de trabajadores, autorizadas para negociar colectivamente.
En el Cdigo del Trabajo de 1987270, se contemplaba un sindicato de trabajadores
transitorios, que slo poda agrupar a los trabajadores embarcados o gente de mar, a los
trabajadores portuarios, a los de la construccin y a los artistas.
En la actualidad, el legislador ha preferido una frmula ms general para conceptuar
a los trabajadores que podrn constituir estos sindicatos.
4.2.5. Otros sindicatos de base
Debemos agregar a esta enumeracin, las agrupaciones transitorias de trabajadores
mencionadas por el CT al regular la negociacin colectiva, disponiendo que podrn negociar
colectivamente en forma reglada los grupos de trabajadores que renan, a lo menos, los mismos
qurum y porcentajes requeridos para la constitucin de un sindicato de empresa o el de un
establecimiento de ella (art. 315) o, en el caso del convenio colectivo, los que renan 8 o ms
trabajadores (art. 314 bis).

En el caso de los trabajadores pblicos, el art. 1 de la ley N 19.296 reconoce, a los

trabajadores de la Administracin del Estado, incluidas las municipalidades, el derecho de
constituir, sin autorizacin previa, las asociaciones de funcionarios que estimen
conveniente, con la sola condicin de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas,
exceptuando a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, a los
funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional

66

o que se relacionen con el Gobierno a travs de ste, y a los trabajadores de las

empresas del Estado que, de acuerdo con la ley, puedan constituir sindicatos271.
Luego, el art. 2 de dicha ley dispone que sus asociaciones tendrn carcter nacional,
regional, provincial o comunal, segn fuere la estructura jurdica del servicio, reparticin,
institucin o ministerio en que se constituyeren. No obstante, las asociaciones de
funcionarios de las reparticiones que tengan estructura jurdica nacional, podrn tener
como base la organizacin de sus funcionarios de la respectiva institucin en la regin.
Por su parte, las asociaciones de funcionarios de los servicios de salud podrn tener
como base uno o ms hospitales o establecimientos que integren cada servicio de salud,
caso en el cual sern consideradas de carcter comunal.
Respecto de los empleadores, la ley dispone que son asociaciones gremiales las
organizaciones constituidas en conformidad a la ley, que renan personas naturales,
jurdicas, o ambas, con el objeto de promover la racionalizacin, desarrollo y proteccin
de las actividades que les son comunes, en razn de su profesin, oficio o rama de la
produccin o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes (art. 1
decreto ley N 2.757).
Como sealamos anteriormente, en esta obra slo analizaremos a los sindicatos
expresamente contemplados en el CT, excluyendo a las asociaciones de funcionarios y a
las asociaciones gremiales de empleadores.
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones internacionales
Con excepcin de las agrupaciones transitorias de trabajadores, todos los sindicatos
base que hemos enumerado pueden constituir, a su vez, federaciones y confederaciones.
Por su parte, las centrales sindicales son definidas por el CT como toda organizacin
nacional de representacin de intereses generales de los trabajadores que la integren, de
diversos sectores productivos o de servicios, constituida, indistintamente, por
confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la
administracin civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales
constituidas por personas naturales, segn lo determinen sus propios estatutos. A las
centrales sindicales podrn afiliarse tambin organizaciones de pensionados que gocen
de personalidad jurdica, en la forma y con las prerrogativas que los respectivos estatutos
establezcan (art. 277).
Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales pueden constituir
organizaciones internacionales de trabajadores (art. 213 inc. segundo).
4.2.7. mbito del derecho de sindicacin
En cuanto a la extensin del derecho de sindicacin, el CT reconoce a los
trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado el derecho de constituir, sin
autorizacin previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola
condicin de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas (art. 212).
El CT, despus de la reforma de la ley N 19.759 (art. nico nmero 32), estatuye que
los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa
Nacional o que se relacionen con el Gobierno a travs de dicho Ministerio podrn
constituir organizaciones sindicales en conformidad a las disposiciones de este Libro, sin
perjuicio de las normas sobre negociacin colectiva contenidas en el Libro siguiente, que
prohbe la negociacin colectiva en estas empresas (arts. 217 y 304 inc. segundo).
Con la referida enmienda se busc adecuar nuestra legislacin al principio de libertad
sindical, en concordancia con lo manifestado por la doctrina y el CLS272.
Por tratarse de sindicatos y atendido el alcance del principio de libertad sindical
consagrado en nuestra Constitucin, estimamos que nada obsta para que estas
organizaciones puedan negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314,
67

el cual es absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de la

negociacin obligatoria que en nuestro sistema est expresamente excluida para estas
empresas.
4.3. LA CONSTITUCIN DE SINDICATOS
La constitucin de los sindicatos en nuestro sistema est excesivamente
reglamentada por ley.
Los objetivos deseados con esta regulacin son, por un lado, la certeza en la
constitucin de los sindicatos, especialmente en la conformacin de la voluntad colectiva
de los trabajadores. Por otro, la rpida obtencin de personalidad jurdica sin trabas a la
libertad sindical.
El procedimiento de constitucin es similar cualquiera sea el sindicato de que se trate,
salvo las coaliciones transitorias de trabajadores que pueden negociar colectivamente,
donde el CT slo establece formalidades relativas al qurum y a la constitucin de la
comisin negociadora (art. 315).
Las etapas del procedimiento de constitucin pueden resumirse en tres instancias:
asamblea constitutiva, depsito y control.
4.3.1. Asamblea constitutiva
Es la primera etapa del proceso de constitucin de un sindicato, donde se renen los
trabajadores interesados ante un ministro de fe, con los qurum que establece la ley, a fin
de aprobar los estatutos y elegir al primer directorio, levantando un acta de todo lo obrado
(arts. 221 y 280, sobre centrales sindicales).
Los ministros de fe pueden ser, los inspectores del trabajo, los notarios pblicos, los
oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la administracin del Estado que sean
designados en calidad de tales por la DT (art. 218 CT)273.
Adems, la ley N 19.759 (art. nico nmero 33) ha precisado, respecto al acto de
constitucin del sindicato, que los trabajadores debern decidir quin ser el ministro de
fe, eligiendo alguno de los sealados en el inc. primero del art. 218274.
Agrega la norma que en los dems casos en que la ley requiera genricamente un
ministro de fe, tendrn tal calidad los sealados en el inc. primero del art. 218, y si sta
nada dispusiere, sern ministros de fe quienes el estatuto del sindicato determine. Resulta
un poco confusa la redaccin de la segunda parte de este inciso segundo, en lo relativo a
la expresin y si sta nada dispusiere cuyo alcance no es del todo claro. Se refiere a la
situacin que se presenta cuando la ley no designa directamente al ministro de fe? El
problema es que el mismo inciso estatuye que cuando la ley requiera genricamente un
ministro de fe, tendrn tal calidad los sealados en el inc. primero, por lo que no se
presentara la necesidad de recurrir a los estatutos. Entonces, la expresin en comento
se refiere al caso en que los estatutos exigen la presencia de un ministro de fe, sin que
lo haga la ley, caso en el cual sern ministros de fe quienes el estatuto del sindicato
determine? En este caso, la norma est de ms ya que por el principio de la libertad
sindical los estatutos son soberanos en esta materia.
El qurum para formar un sindicato base es el siguiente:
SINDICATOS
Sindicatos en general, salvo el de
empresa (art. 228 CT275).

68

QUORUM
Mnimo de 25 trabajadores.

Sindicatos de empresas con 50 o

menos trabajadores (art. 227 CT).

Mnimo de 8 trabajadores.

Sindicatos de empresas con 51 o ms

Mnimo de 25 trabajadores que
trabajadores (art. 227, inciso primero CT).
representen, a lo menos, el 10% del total de
trabajadores de la empresa.
Sindicatos de empresas con ms de un
Mnimo de 25 trabajadores que
establecimiento (art. 227 CT).
representen, a lo menos, el 30% del total de
trabajadores del establecimiento.
Sindicatos de empresa (art. 227 CT).

Cualquiera sea el % que representen,

siempre podrn constituir un sindicato de
empresa 250 o ms trabajadores.

El art. 227 fue enmendado por la ley N 19.759276, a fin de facilitar la constitucin de
un sindicato de empresa o establecimiento, y de disminuir los qurum mnimos para tal
fin.
Por lo anterior, se contempl un nuevo inciso segundo, favoreciendo la constitucin
de una organizacin sindical en aquellas empresas con 51 o ms trabajadores en las
cuales no exista un sindicato vigente. Para estos efectos, se requerir al menos de ocho
trabajadores, debiendo completarse el qurum exigido en el inc. primero del art. 227, en el
plazo mximo de un ao, transcurrido el cual caducar su personalidad jurdica, por el
solo ministerio de la ley, en el evento de no cumplirse con dicho requisito.
Respecto de las federaciones y confederaciones el Cdigo dispone que se entender
por federacin la unin de tres o ms sindicatos y por confederacin la unin de tres o
ms federaciones o de 20 o ms sindicatos (art. 266277).
Para constituir una central sindical, se requerir que las organizaciones sindicales y
las asociaciones de funcionarios de la administracin civil del Estado y de las
municipalidades que la integren, representen, en su conjunto, a lo menos un cinco por
ciento del total de los afiliados a ambos tipos de organizaciones en el pas (art. 279) y que
las entidades fundadoras concurran a la constitucin de las mismas por acuerdo
mayoritario de sus respectivas asambleas, en presencia de un ministro de fe. Por su
parte, los integrantes de dichas asambleas requerirn acuerdo mayoritario de sus
sindicatos u organizaciones de base, segn corresponda (art. 280 inc. primero).
La reglamentacin detallada de nuestra legislacin en esta materia es un hecho
evidente. De todas las normas descritas, sin duda las relativas a federaciones y
confederaciones, que determinan el nmero mnimo de organizaciones de grado inferior
necesarias para constituirlas, transgreden la libertad sindical y, por ende, son
inconstitucionales, no obstante la enmienda efectuada por la ley N 19.759. En esta
materia, el CLS ha sido concluyente, al afirmar que una legislacin que exija un nmero
mnimo de sindicatos y federaciones para constituir organizaciones de grado superior e
impida la constitucin de federaciones y confederaciones de diferentes actividades en una
misma localidad o regin, est en contradiccin con el artculo 5 del Convenio 87278.
Por otra parte, se establece como procedimiento previo para determinar la
participacin de un sindicato en la constitucin de una federacin, la exigencia de un
qurum de mayora absoluta de los afiliados al respectivo sindicato, mediante votacin
69

secreta y en presencia de un ministro de fe. Para estos efectos, el directorio deber citar
con tres das hbiles de anticipacin, a lo menos, debiendo informarles a los asociados el
contenido de los estatutos de la organizacin de grado superior y el monto de la
cotizacin, as como si se encuentra afiliada a una confederacin o central. Lo mismo se
establece respecto de la participacin de una federacin en una confederacin (arts. 268
incs. primero a tercero y sexto CT). Cabe precisar, que el art. nico nmero 66 de la ley
N 19.759, elimin las palabras o confederacin en el inciso primero del art. 268 lo que
parecera lgico si la enmienda al art. 266 hubiera contemplado que slo federaciones
pudieran constituir una confederacin (como ocurra en el texto aprobado por el
Senado279). Sin embargo, no es as y veinte sindicatos tambin pueden conformar una
confederacin. La pregunta es por cul procedimiento? Deberemos aplicar el del art. 268
inc. primero a pesar de la supresin de la palabra confederacin o dejar esta materia a
los estatutos. Lo ltimo es ms acorde con la libertad sindical, sin embargo si se aplica el
procedimiento del art. 268 para formar una federacin y para que federaciones formen
una confederacin, la lgica pareciera indicar que igual procedimiento se aplique para que
sindicatos conformen directamente una confederacin. Una legislacin tan
reglamentarista conlleva permanentemente estos problemas interpretativos.
Una vez celebrada la asamblea constitutiva debe comunicarse por escrito a la
administracin de la empresa la realizacin de la misma y la nmina del directorio y
quienes dentro de l gozan de fuero, dentro de los tres das hbiles laborales siguiente a
su eleccin (art. 225 CT280).
Estos procedimientos demuestran la excesiva regulacin de nuestra legislacin hacia
los sindicatos y la creencia de que fcilmente la base puede ser controlada por la cpula
de dirigentes. Se trata de una normativa innecesaria, engorrosa y muy detallista, que est
en el lmite a las transgresiones a la libertad sindical. El control en materia de constitucin
y afiliacin a organizaciones de grado superior debiera ser materia de la asamblea
sindical y del directorio, el cual podra responder de cualquier irregularidad por medio de
la censura.
4.3.2. Depsito
La segunda etapa del proceso constitutivo, una vez realizada la asamblea, es la del
depsito y adquisicin de personalidad jurdica.
Nuestra CPR dispone como garanta de la libertad sindical que las organizaciones
sindicales obtendrn la personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y
actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19 N 19 inc.
segundo).
El legislador, en armona con la norma constitucional, dispone que el directorio
deber depositar en la IT el acta original de constitucin del sindicato y dos copias de sus
estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, dentro del plazo de quince das
contados desde la fecha de la asamblea, precisando que la IT proceder a inscribirlos en
el registro de sindicatos que se llevar al efecto y que dichas actuaciones estarn exentas
de impuestos (art. 222 inc. primero CT).
Agrega la norma, que el registro se entender practicado y el sindicato adquirir
personalidad jurdica desde el momento del depsito a que se refiere el inc. anterior (art.
222 inc. segundo). Si no se realizare el depsito dentro del plazo sealado, deber
procederse a una nueva asamblea constitutiva (art. 222 inc. tercero).
Similar regulacin se contempla en el caso de las federaciones y confederaciones
(arts. 269 incs. 3 y 4 y 288 del CT).
Asimismo, el Cdigo reconoce el derecho de constituir centrales sindicales, sin
autorizacin previa, adquiriendo personalidad jurdica por el solo registro de sus estatutos
y acta de constitucin en la DT, en conformidad a la ley, dentro de los quince das
70

siguientes a la realizacin del acto fundacional (art. 276). Desde el momento del registro,
se entender que la central sindical adquiere la personalidad jurdica (arts. 280 incs.
segundo y tercero CT ). En todo lo dems, las centrales se rigen por las normas de los
sindicatos base (art. 288 del CT281).
4.3.3. Control
Finalmente, el legislador ha dispuesto un control de legalidad por parte de la
autoridad, que puede finalizar con la prdida de la personalidad jurdica.
Esta sancin es bastante drstica sobre todo si se considera la fundamental
importancia que tiene en nuestro sistema la obtencin de personalidad jurdica de los
sindicatos, a diferencia de los pases europeos. Sin embargo, el control a posteriori
realizado por la autoridad no conculca la libertad sindical, toda vez que existe posibilidad
de que el sindicato recurra a los tribunales en caso de estimar afectado su derecho.
En esencia lo que se controla es que se hayan cumplido los requisitos de constitucin
del sindicato (que figuran en el acta) y que los estatutos respeten la ley.
La ley dispone que la IT282 podr, dentro del plazo de 90 das corridos contados
desde la fecha del depsito del acta, formular observaciones a la constitucin del
sindicato si faltare cumplir algn requisito para constituirlo o si los estatutos no se
ajustaren a lo prescrito por la ley (arts. 223 y 269 inc. final respecto de las federaciones y
confederaciones283). En caso de formularse una o ms observaciones, el sindicato
deber subsanar los defectos de constitucin o conformar sus estatutos a las
observaciones de la IT dentro del plazo de 60 das contados desde su notificacin o,
dentro del mismo plazo, reclamar de esas observaciones ante el Juzgado de Letras del
Trabajo correspondiente284, bajo apercibimiento de tener por caducada su personalidad
jurdica por el solo ministerio de la ley. Este plazo de 60 das tambin es de das corridos,
aunque la ley no lo precise (a diferencia del de 90 das), aplicando por analoga la norma
del art. 312 del CT, que establece que los plazos en la negociacin colectiva sern de
das corridos. Este es un ejemplo de lo engorrosa que puede llegar a ser una legislacin
ultrarreglamentarista como la que estamos estudiando, ya que una omisin u olvido del
legislador puede conllevar serias dudas interpretativas.
El directorio de las organizaciones sindicales se entender facultado para introducir
en los estatutos las modificaciones que requiera la IT o, en su caso, el tribunal que
conozca de la reclamacin respectiva. Si el tribunal rechazare total o parcialmente la
reclamacin ordenar lo pertinente para subsanar los defectos de constitucin, si ello
fuere posible, o enmendar los estatutos en la forma y dentro del plazo que l seale, bajo
apercibimiento de caducar su personalidad jurdica.
En el caso de las centrales sindicales, la ley establece que la DT, en el plazo de 45
das hbiles, contados desde el registro del acta y estatutos, podr formular
observaciones al acto de constitucin o a los estatutos de la central, si estimare que ellos
no se ajustan a lo dispuesto en la ley. La central sindical deber subsanar los defectos de
constitucin o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas por la DT dentro
del referido plazo, contado desde su notificacin. Si as no lo hiciere y no reclamare ante
el tribunal competente, caducar su personalidad jurdica por el solo ministerio de la ley.
Si la central sindical no aceptare las observaciones de la DT, podr reclamar de ellas,
dentro de igual plazo ante el tribunal laboral respectivo. Si el tribunal rechazare total o
parcialmente la reclamacin, ordenar lo pertinente para subsanar los defectos de
constitucin, si ello fuera posible, o enmendar los estatutos, dentro del plazo de quince
das hbiles, contados desde la notificacin de la sentencia, bajo apercibimiento de
caducar su personalidad jurdica (art. 282). En todo lo no regulado por la norma anterior,
se aplicarn los preceptos del CT sobre los sindicatos de base (art. 288).

71

Como vemos, la constitucin de un sindicato en consecuencia con nuestra cultura

jurdica extremadamente formalista y con un sistema de relaciones laborales ms bien
reglamentarista, es regulada en forma minuciosa.
Sin embargo, la aplicabilidad de estas normas depende de su no transgresin de la
libertad sindical. Por ello sealamos en nuestra exposicin que algunas normas son
inconstitucionales, como la que determina cuntos sindicatos pueden formar una
federacin y cuntos una confederacin.
La interpretacin de estas normas tan reglamentarias deber ser restrictiva o
extensiva, segn el caso, a fin de no vulnerar la libertad sindical. Asimismo, en los casos
de vacos legales, la jurisprudencia deber tener muy en cuenta el principio de libertad
sindical a fin de llenar las lagunas que se presenten.

72

CAPTULO V
LA LIBERTAD DE AFILIACIN Y DESAFILIACIN
5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIN
Este atributo de la libertad sindical implica que los trabajadores, los empleadores, y
sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o las organizaciones o
agrupaciones que deseen.
Nuestro ordenamiento sanciona la libertad de afiliacin por medio de tres garantas.
Primero, se consagra que la afiliacin sindical ser siempre voluntaria, personal e
indelegable (arts. 19 N 19 inc. primero CPR, 214 CT).
Segundo, se establece que los menores no requerirn autorizacin alguna para
afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administracin y direccin (art. 214 CT).
Tercero, se dispone, en los sindicatos interempresa y de trabajadores eventuales o
transitorios, que los socios podrn mantener su afiliacin aunque no se encuentren
prestando servicios (art. 230 CT). Esta es una norma de fomento de la libertad sindical,
que no debe entenderse limitativa de otras organizaciones sindicales, aplicando el
argumento interpretativo a contrario sensu. Por ejemplo, nada obsta que un sindicato de
empresa pueda estatuir en sus estatutos la permanencia de sus afiliados que han dejado
de trabajar en la empresa, por un determinado tiempo285, a fin de prestarles cierta
asistencia en su situacin de cesanta. Lo anterior, considerando que uno de los fines de
los sindicatos es propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones
de colocacin de trabajadores (art. 220 N 11 CT), y que la libertad sindical y la autonoma
que ella conlleva se encuentran expresamente contempladas en nuestra CPR. En esta
lnea, la reciente reforma de la ley N 19.759, ha contemplado expresamente acciones de
solidaridad de las federaciones en beneficio de los trabajadores que han dejado de ser
socios de las organizaciones de base que las constituyen (art. 267 inc. segundo CT).
Si el director del sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios
pierde su trabajo, puede mantenerse en el cargo? Por el tenor del art. 230 y por el
principio de libertad sindical imperante en nuestro derecho, opinamos que la respuesta es
afirmativa. De hecho, la DT ha dictaminado que la calidad de socio y director sindical de
un sindicato interempresa, no se pierde por la prdida de la calidad de trabajador de una
de las empresas base, ocurrida con posterioridad a la afiliacin286.
Las personas que se afilian a un sindicato son trabajadores subordinados,
contratados en forma indefinida, a plazo, por obra o servicio o bajo cualquier otra
modalidad. En el caso de los menores, podrn afiliarse siempre ya que, por ser
trabajadores, han contado con las autorizaciones pertinentes (arts. 13 y ss. CT) y, por
ende, la ley los considera plenamente capaces para efectos sindicales. Los trabajadores
independientes podrn afiliarse a los sindicatos especialmente contemplados para ellos.
Adems, la ley establece que los trabajadores no podrn pertenecer a ms de un
sindicato en razn de un mismo empleo, y que los sindicatos o asociaciones no podrn
pertenecer a ms de una organizacin de grado superior de un mismo nivel. En caso de
afiliacin simultnea la afiliacin posterior producir la caducidad de la anterior y si los
actos asociativos fueron simultneos, o no pudiere determinarse cul fue el ltimo, todos
quedarn sin efecto (arts. 214 incs. cuarto y quinto CT).
No existen argumentos razonables que justifiquen esta prohibicin, que limita la
libertad sindical. En los hechos, lo ms probable es que a los trabajadores no les
convenga el paralelismo sindical, no obstante, ello debe ser producto de su libre decisin
y no una imposicin legal que, adems, transgrede la libertad sindical
constitucionalmente.

73

Los sindicatos en general, incluyendo las centrales sindicales (art. 213 inc. final287
del CT), pueden afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores.
Al igual que para su constitucin, la afiliacin de un sindicato a una federacin se
regula por un procedimiento previo, requiriendo un qurum de mayora absoluta en
votacin secreta ante ministro de fe, con una citacin previa especial para estos efectos,
realizada por el directorio, informando a los asociados del contenido de los estatutos de la
organizacin de grado superior y del monto de la cotizacin, as como si se encuentra
afiliada a otra organizacin a una confederacin o central (arts. 268 incs. primero a tercero
y sexto CT).
Como expusimos en su oportunidad, la supresin de la palabras o confederacin
plantea dudas interpretativas. En nuestra opinin, esta normativa es innecesaria,
engorrosa y muy detallista, el control en materia de constitucin y afiliacin a
organizaciones de grado superior debiera ser materia de la asamblea sindical y del
directorio, el cual podra responder de cualquier irregularidad por medio de la censura.
En el caso de las centrales sindicales, el Cdigo establece que podrn afiliarse a las
mismas las confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de
la administracin civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales
constituidas por personas naturales, segn lo determinen sus propios estatutos, as como
las organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurdica, en la forma y con
las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277 incs. primero y
segundo).
La afiliacin a la central ser decidida por la asamblea de la asociacin que se
incorpora, en sesin citada para estos efectos, dando a conocer los estatutos de la
central, aprobndose la afiliacin en votacin secreta por la mayora absoluta de sus
miembros. Idntico acuerdo se requerir en las asociaciones de base de las
organizaciones de grado superior que deseen incorporarse a la central288 (art. 281 CT).
El CT dispone, adems, que ninguna organizacin podr estar afiliada a ms de una
central sindical nacional simultneamente, y que la afiliacin de una confederacin o
federacin a una central sindical supondr la de sus organizaciones miembros (art. 277
inc. final).
5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLUSULAS DE SEGURIDAD
SINDICAL
La libertad sindical negativa implica que los trabajadores y empleadores son libres de
desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a
organizacin alguna.
Esta libertad es objeto de discusin en doctrina y derecho comparado. Los Convenios
87 y 98 de la OIT, expresamente no consagran la libertad sindical negativa, no obstante
que ella es deducible, del tenor del art. 2 del Convenio 87, que habla del derecho de
constituir y afiliarse a las organizaciones que estimen convenientes. Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece el derecho de
toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos estatuye el derecho de asociarse libremente, fundar
sindicatos y afiliarse a los mismos, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Pacto de San Jos de Costa Rica, consagra el derecho a asociarse libremente con
fines laborales.
Como la libertad sindical es un derecho, no puede ser una obligacin y, por ende,
debe entenderse contemplada la libertad sindical negativa.
Sin embargo, desde una perspectiva prctica, en algunos sistemas laborales ha sido
necesario limitar o suprimir la libertad sindical negativa como defensa frente a
empleadores que slo contrataban a trabajadores no sindicalizados, como por ejemplo, en
74

Gran Bretaa y Estados Unidos (en este ltimo pas por medio del contrato de yellow
dog289). La forma de aminorar esta prctica desleal fue pactar colectivamente con el
empleador para obligarlo a contratar trabajadores sindicalizados, lo cual implica que el
trabajador que desee obtener un empleo debe estar sindicalizado, limitndose de esta
forma su libertad negativa de no pertenecer a sindicato alguno. Es as como nos
encontramos ante las clusulas de seguridad sindical.
En otras situaciones, los empleadores han otorgado beneficios especiales a los
trabajadores que abandonan el sindicato, disminuyendo por esta va la presencia sindical.
En respuesta, ha sido necesario pactar clusulas de seguridad sindical que obliguen al
empleador a despedir a los trabajadores que abandonen el sindicato, afectndose
nuevamente la libertad sindical negativa.
La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una postura bastante moderada en
materia de libertad sindical negativa, sealando que si es el legislador quien impone las
clusulas de seguridad sindical, se transgrede la libertad sindical, a diferencia de cuando
el legislador consagra expresamente la libertad sindical negativa, o sea, prohbe las
clusulas de seguridad sindical, caso en el que no se vulnera la libertad sindical. Esta es
la situacin de nuestro pas.
Para la OIT si la legislacin nada dice y la sindicacin obligatoria es determinada por
los actores sociales a travs de las clusulas de seguridad sindical, no se vulnera la
libertad sindical.
Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la tendencia ha sido hacia el
pleno reconocimiento legislativo de la libertad sindical negativa.
Las clusulas de seguridad sindical asumen diversas modalidades y denominaciones:
Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por medio de la cual se
prohbe al empleador contratar trabajadores no sindicalizados. Estamos ante un requisito
para contratar laboralmente.
Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado, en cuya virtud el empleador
puede contratar trabajadores no sindicalizados, pero bajo condicin de que despus de
cierto tiempo stos se integren al sindicato respectivo y, en caso contrario, deben ser
despedidos. Aqu la afiliacin sindical no es una condicin del contrato de trabajo, sino
una clusula del mismo.
Maintenance of membership, de exclusin por separacin o de mantenimiento de la
afiliacin, por la cual el empleador se obliga a despedir a los trabajadores que dejen de
pertenecer al sindicato.
Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al empresario contratar, en
forma preferente, a los trabajadores afiliados al sindicato, salvo que ste no le presente
candidatos suficientes.
Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los trabajadores sindicalizados
determinados beneficios, en materia de empleo, promocin, salarios y otros.
Porcentage shop o de sindicacin mnima, por medio de la cual se obliga al
empleador a mantener un determinado porcentaje de trabajadores sindicalizados, del total
de los de la empresa.
Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del contrato colectivo slo son
aplicables a los trabajadores miembros del sindicato que los negoci.
Tambin existen otras clusulas de seguridad sindical que son ms bien lcitas ya
que slo indirectamente propenderan a hacer obligatoria la afiliacin290. Se trata de las
siguientes:
Union label o de marca sindical, que permite introducir una determinada marca o
seal en el producto a fin de que el consumidor sepa que fue elaborado en una empresa
respetuosa de la ley laboral y de los contratos colectivos.

75

Agency shop, contribucin de solidaridad, contribucin sindical obligatoria o cuota de

solidaridad por negociacin, que obliga a los trabajadores no afiliados a pagar una cuota
al sindicato firmante del contrato colectivo que los beneficie.
Check off o de recaudacin de cuotas sindicales, que obliga al empresario a retener
las cotizaciones sindicales de las remuneraciones de los trabajadores, enterndolas en el
sindicato.
Sala y Albiol denominan a estas dos ltimas, clusulas de garanta de presencia
sindical en la empresa291.
A favor de las clusulas de seguridad sindical292, se argumenta que muchas veces
los trabajadores no afiliados son favorecidos con los contratos colectivos pactados con el
sindicato sin que asuman los costos del mismo.
Adems, clusulas como el closed shop permiten el equilibrio de poder entre
empresarios y trabajadores, sobre todo en sectores en los que el reclutamiento sindical es
tcnicamente imposible o donde el xito de la negociacin requiere que todos los
trabajadores se sujeten a la disciplina sindical.
A veces, el closed shop tutela intereses no slo de los trabajadores sino tambin de
los empleadores, as como el inters pblico, toda vez que evita secesiones sindicales
que pueden agravar los conflictos, afectndose la paz social.
Por el contrario, son de peso los argumentos en contra de las clusulas de seguridad
sindical, especialmente las de closed shop y union shop293, por transgredir la libertad
sindical negativa, limitar el desarrollo econmico y el mejor uso de la fuerza de trabajo, ya
que muchos trabajadores calificados pueden ser excluidos slo por no pertenecer al
sindicato.
Otro argumento postula que, si se imponen lmites en el acceso al empleo, debiera
establecerlos la autoridad, a la que puede exigirse responsabilidad a travs de los
procesos democrticos.
Adems, el closed shop es un vestigio de la organizacin medieval de las guildas,
que puede implicar una reserva de empleos a favor de una pequea minora de
privilegiados.
En fin, estas clusulas otorgan un poder desmedido a los funcionarios sindicales y
pueden perjudicar, adems, a los sindicatos minoritarios.
En nuestro ordenamiento, la libertad sindical negativa se encuentra plenamente
consagrada a nivel constitucional. El art. 19 N 19 inc. primero de la CPR, dispone que la
afiliacin sindical ser siempre voluntaria.
El CT, por su parte, refuerza esta consagracin al estatuir que nadie puede ser
obligado a afiliarse a una organizacin sindical para desempear un empleo o desarrollar
una actividad. Tampoco podr impedirse su desafiliacin (art. 214 inc. tercero). No se
podr condicionar el empleo de un trabajador a la afiliacin o desafiliacin a una
organizacin sindical (art. 215).
Adems, se consagra el derecho de las organizaciones sindicales de afiliarse y
desafiliarse de las federaciones y confederaciones (art. 213 CT).
Asimismo, los sindicatos pueden desafiliarse de las organizaciones internacionales de
trabajadores (art. 213 inc. final del CT).

76

CAPTULO VI
LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIN
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIN
La libertad sindical supone que los sindicatos son libres para establecer sus estatutos
y reglamentaciones internas.
Si el legislador establece un contenido mnimo o exigencias a los estatutos, stas
deben ser slo de forma. Vulnera la libertad sindical cualquier regulacin de los estatutos
que implique una aprobacin previa de la autoridad, de carcter discrecional.
Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario tipo a seguir por los
sindicatos, se transgrede la libertad sindical294.
La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus reglamentos internos, es similar
a la existente entre la ley y el reglamento de ejecucin. En efecto, el estatuto es ms
general, regula los aspectos esenciales del sindicato, sus lineamientos generales de
organizacin y funcionamiento, a diferencia del o de los reglamentos, encargados de
concretar y precisar dicha normativa general295.
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES
Nuestra legislacin se refiere en diversas disposiciones a los estatutos sindicales
(arts. 231 a 233 CT296).
Al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la organizacin.
En cuanto a su contenido, el legislador establece un contenido mnimo (art. 231 inc.
primero297), relativo a los requisitos de afiliacin, de desafiliacin y los derechos y
obligaciones de sus miembros, los requisitos para ser elegido dirigente sindical, los
mecanismos de modificacin del estatuto o de fusin del sindicato, el rgimen disciplinario
interno y la clase y denominacin de sindicato que lo identifique, que no podr sugerir el
carcter de nico o exclusivo.
Adems, el CT dispone que los estatutos de las organizaciones sindicales en que
participen trabajadores no permanentes, podrn contener para ellos normas especiales en
relacin con la ponderacin del voto.
El estatuto deber disponer los resguardos para que los socios puedan ejercer su
libertad de opinin y su derecho a votar. Por otra parte, la ley dispone que la organizacin
sindical deber llevar un registro actualizado de sus miembros (art. 231 incs. tercero y
cuarto).
Por ltimo el art. 232 enmendado por el artculo nico nmero 42 de la ley N 19.759,
dispone que los estatutos contemplarn las materias relativas a las elecciones y expresin
de la voluntad colectiva, as como lo referido a la rendicin de cuentas del directorio.
Dispone, asimismo, que los estatutos sindicales sern pblicos.
Para las federaciones y confederaciones son aplicables las normas anteriores (art.
288 CT), establecindose adems que los estatutos determinarn el modo cmo deber
ponderarse la votacin de los directores de las organizaciones afiliadas. Si stos nada
dijeren, los directores votarn en proporcin directa al nmero de sus respectivos afiliados
(art. 270 CT). Esta norma tutela la democracia sindical en estas organizaciones.
En las centrales sindicales tambin son aplicables las normas de los sindicatos de
base (art. 288 CT), disponindose que expresamente son materias de los estatutos los
objetivos, estructura, funcionamiento y administracin de las centrales, debiendo
contemplar, adems, que la aprobacin y reforma de los mismos, as como la eleccin del
cuerpo directivo, debern hacerse ante un ministro de fe, en votacin secreta,
garantizando la adecuada participacin de las minoras. Los representantes de las

77

organizaciones afiliadas votarn en proporcin al nmero de sus asociados. Por otra

parte, los estatutos debern, tambin, contemplar un mecanismo que permita la remocin
de todos los miembros del directorio de la central, en los trminos sealados en el artculo
244 para los sindicatos base (art. 278 CT).
Los preceptos anteriores establecen contenidos mnimos y los sindicatos podrn
establecer las normas que les parezcan ms adecuadas en uso de la libertad sindical. Sin
duda estas normas legales se enmarcan dentro del reglamentarismo imperante en
nuestras relaciones laborales, cumpliendo una suerte de funcin educativa e ilustrativa,
como cuando la ley establece que los estatutos deben contemplar la clase y
denominacin de sindicato.
La ley nada habla de los reglamentos, los cuales sern arbitrio de la autonoma
colectiva sindical, cuando la regulacin de una materia exija un rgimen de detalle ms
completo que el estatuto.
6.3. LA APROBACIN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS
Hemos sealado que al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos
de la organizacin. La ley nada dice respecto del qurum de aprobacin el cual
obviamente ser, a lo menos, de mayora de los constituyentes. Como la organizacin se
est formando, la aprobacin de los estatutos en la asamblea constitutiva ser por
mayora si no por consenso de los trabajadores que concurran a la misma.
En cuanto a la reforma de los estatutos, las etapas del procedimiento son similares a
las de constitucin de un sindicato: asamblea de reforma, depsito y control.
En el caso de las federaciones, confederaciones y centrales sindicales, la ley se
remite a las normas generales de los sindicatos base (art. 288 CT).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que sus estatutos debern
contemplar que la aprobacin y reforma de los mismos debern hacerse ante un ministro
de fe, en votacin secreta, garantizando la adecuada participacin de las minoras (art.
278 inc. segundo).
6.3.1. Asamblea de reforma
Los estatutos son reformados en asamblea especialmente convocada al efecto (arts.
233 CT).
Adems, el legislador exige un qurum calificado para la aprobacin de la reforma, de
mayora absoluta de los afiliados que se encuentren al da en el pago de sus cotizaciones,
en votacin secreta y unipersonal.
6.3.2. Depsito
Una vez aprobada la reforma de estatutos, debe ser depositada al igual que lo fue, en
su oportunidad, el estatuto originalmente aprobado en la asamblea constitutiva. Los
plazos y actuaciones son similares a los que se efectan en la constitucin del sindicato
(arts. 233 CT).
6.3.3. Control
Al igual que en la constitucin del sindicato, el organismo pertinente efecta un
control de legalidad de los estatutos, del cual es posible recurrir a los tribunales (arts. 233
CT).
Cuando se constituye el sindicato, el control de legalidad es realizado bajo
apercibimiento de caducar la personalidad jurdica de la organizacin. Por el contrario,
cuando se reforman los estatutos este apercibimiento es de dejar sin efecto dicha
reforma. El art. 233 del CT se refiere al apercibimiento del inc. quinto del art. 223, cuando

78

el tribunal ordena enmendar los estatutos, omitiendo la referencia al inc. tercero, cuando
el sindicato no enmienda los estatutos segn lo observado por la IT y tampoco reclama al
tribunal. No obstante el vaco legal, obviamente en la reforma de los estatutos el
apercibimiento es de dejar sin efecto la reforma ya que, en caso contrario, el sindicato
podra perder su personalidad jurdica, lo que violentara la libertad sindical. Lamentamos
que en la ley N 19.759 no se haya subsanado esta omisin.

79

CAPTULO VII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIN
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIN
Constituido el sindicato su gestin es encomendada a representantes libremente
elegidos por los miembros de la organizacin. La libertad colectiva de representacin es el
derecho de los sindicatos para elegir libremente a sus representantes, sin injerencia del
Estado o de sus contrapartes sociales, con la nica limitacin de respetar el principio
democrtico.
La libertad colectiva de representacin implica que la asamblea sindical es el
organismo soberano absoluto de la organizacin, que los cargos directivos internos del
sindicato son designados por votacin de los socios, y que la organizacin adopta sus
decisiones por mayora, sin perjuicio del respeto de las minoras.
Esta libertad significa, adems, que cada afiliado al sindicato debe gozar de ciertos
derechos funcionales, consistentes en la participacin en la estructura y actividad de la
organizacin, por medio de la adopcin de las decisiones, la eleccin de las cargas
sociales, y la participacin en las consultas, votaciones o referndum, con plena libertad
de opinin y en pie de igualdad298.
Por otra parte, la representacin de intereses que realiza el sindicato es una
representacin especial, de carcter laboral y de naturaleza colectiva, distinta de la mera
representacin de voluntades individuales. Esta voluntad colectiva debe ser producto de
la decisin democrtica y mayoritaria de los afiliados.
Cuando el sindicato agrupa slo a una parte de los trabajadores de la empresa y
negocia materias esencialmente colectivas, como las medidas de seguridad, el medio
ambiente de trabajo, los lmites a los ritmos de produccin o la organizacin y orden
dentro de la unidad productiva, su actuacin va ms all de una mera representacin civil,
lo que redundar en la necesaria extensin de los acuerdos a todos los trabajadores,
estn o no afiliados, hayan o no participado en la negociacin colectiva. Esta situacin se
ha reforzado en la negociacin por rea o sector, donde inclusive se negocian a nivel
nacional contratos colectivos. Por ejemplo, en Italia, se daba a fines de los sesenta la
negociacin articulada299, en la que subsistan paralelamente diversos niveles de
negociacin, y donde el nivel superior reenviaba a los inferiores a fin de regular
especficamente ciertas materias300.
Lo anterior se complementa con la participacin sindical en algunos organismos
pblicos y la concertacin social, ambas agrupadas en la denominada accin institucional
del sindicato301. En efecto, desde los aos setenta, se ha acentuado la cobertura amplia
de la representacin sindical por la prctica de la concertacin social302, donde los
trabajadores han sido representados por las centrales sindicales. Por otro lado, la
flexibilidad laboral ha delegado en la negociacin colectiva la responsabilidad de disponer
sobre los mnimos inderogables a fin de mantener el nivel de empleo o hacer frente a las
crisis de las empresas, dando forma al concepto de garantismo colectivo, por el cual el
sindicato dispone de intereses individuales con miras al inters general de mantener los
puestos de trabajo. Se trata de conciliar la tutela de las normas inderogables con las
exigencias de la economa de mercado303.
En ambos casos los sindicatos representan intereses no slo de sus asociados sino
de todo un colectivo de trabajadores. Por lo anterior, autores como Ghezzi y Romagnoli,
Caruso304 o Persiani305 distinguen entre representacin y representatividad sindical. La
primera nocin, de representacin, se enmarca dentro del derecho civil, y su naturaleza
es negocial; a diferencia de la segunda, que dice relacin con una representacin de
intereses colectivos, sui generis, de naturaleza poltica306.
81

La representacin requiere de un criterio de legitimacin del poder de actuar en

inters de otros sujetos y de un criterio de imputacin de responsabilidad en relacin a
quien acta por otros307. La representatividad, por su parte, se vincula al derecho de los
sujetos colectivos y, ms recientemente, sirve para calificar a qu sujetos colectivos el
Estado entregar funciones particulares y muy especiales de tutela de intereses generales
y pblicos308.
En esta perspectiva, la representatividad sindical expresa la aptitud de una
determinada asociacin para ser una suerte de smbolo de los intereses de una
colectividad de trabajadores309, para interpretar la voluntad ms que representarla en
virtud de un mandato expreso310.
La representatividad es un concepto histrico y poltico, vinculado al desarrollo de la
organizacin social y poltica moderna, a diferencia de la representacin que es
estrictamente jurdico y cuyo origen se remonta al derecho romano311. De hecho, un
sindicato puede tener gran representatividad con escasa representacin y viceversa.
La representatividad implica un criterio de calificacin o seleccin de sujetos
colectivos a fin de legitimar el ejercicio de una actividad que slo genricamente se define
como representacin de intereses, porque falta el consenso de los representados y los
intereses se refieren a una colectividad profesional subjetivamente indeterminada y
fluida312.
Siguiendo a Couturier podemos definir la representatividad como la capacidad de un
sindicato para expresar la voluntad de una colectividad de trabajadores ms vasta y
amplia que la conformada por sus asociados313.
Por lo tanto, en la actualidad encontramos actividad sindical ms bien centrada en la
clsica nocin de representacin, sin perjuicio de sus caracteres propios derivados de los
intereses colectivos que tutela, como cuando se negocia un contrato colectivo de
empresa; y actividad sindical centrada en la representatividad laboral, cuando
determinados sindicatos participan en procesos de concertacin social, cuando se
negocia un contrato colectivo cuyo efecto ser erga omnes respecto de toda una
categora de trabajadores, o cuando se negocia la flexibilidad laboral con los
empleadores. En estos ltimos casos, en los que no nos sirve la nocin de representacin
civil, se hace necesario determinar cul o cules sindicatos sern llamados a ejercer la
referida representatividad. En doctrina este problema es el de la determinacin del
sindicato mayormente representativo.
En algunos sistemas de relaciones industriales la mayor representatividad no requiere
de sancin legislativa. En efecto, en los pases con alta tasa de afiliacin o con una
estructura sindical substancialmente unitaria (Alemania y Suecia), no existe legislacin en
la materia314. Sin embargo, en la mayora de los casos en que se recurra al concepto de
mayor representatividad, encontraremos un pronunciamiento legislativo al respecto,
basado en determinados criterios que analizaremos a continuacin.
La nocin de sindicato mayormente representativo se contempl por primera vez en
el Tratado de Versalles, de 1919, en su parte 13. Posteriormente, los pases
industrializados han ocupado diversos criterios a fin de establecer la representatividad
sindical.
Criterios cuantitativos, tales como la cantidad de inscritos en el sindicato; la cantidad
que recauda por cuotas sindicales; un porcentaje mnimo de inscritos respecto de la
categora; su difusin territorial; el nmero de controversias patrocinadas, y la vivacidad
sindical entendida como el apoyo y las adhesiones obtenidas en las acciones de
autotutela.
Criterios cualitativos, entre otros, como la independencia frente a sus contrapartes
sociales; la experiencia y antigedad sindical; su pertenencia a una confederacin

82

mayormente representativa, y la calidad e importancia de los intereses colectivos

tutelados.
Criterios institucionales, como por ejemplo su participacin en organismos pblicos o
el ser consultado por el gobierno o el parlamento.
Criterios ideolgicos, como el comportamiento patritico durante la ocupacin
extranjera o su adhesin a los principios de una determinada organizacin
internacional315.
Criterios funcionales, como la negociacin de contratos colectivos.
Criterios sincrticos, que concilian concepciones pertenecientes a diversas lneas y
generalmente requieren de una evaluacin subjetiva.
El concepto de sindicato mayormente representativo se fundamenta en diversas
razones316.
En primer lugar, con su determinacin, los sistemas de pluralismo sindical se evitan
los efectos nocivos de la atomizacin sindical, que conlleva una prdida de poder
importante.
En segundo lugar, si se otorgan poderes discrecionales al sindicato, ste debe poseer
una representatividad mnima.
En tercer lugar, como ha sealado la Corte Constitucional Alemana, la funcin del
contrato colectivo de ordenar y pacificar las relaciones industriales no puede ser
desarrollada por sujetos carentes de poder social y, por ende, expuestos al riesgo de ser
obligados a aceptar la voluntad de la contraparte.
Finalmente, la mayor representatividad permite satisfacer una necesidad de certeza
en el sistema de relaciones industriales.
Sin perjuicio de la mayor representatividad, debe haber cierta igualdad bsica entre
los sindicatos, sean o no representativos. El CLS ha sealado que los sindicatos que no
sean mayormente representativos igual deben contar con los medios esenciales para
defender los intereses de sus afiliados, as como el derecho de organizar su gestin y
actividad y de formular su programa de accin, al tenor de lo dispuesto en el Convenio N
87 de la OIT. En este contexto Sala y Albiol manifiestan que las funciones de
reivindicacin son bsicas y primarias en todo sindicalismo, donde no caben las
distinciones entre sindicatos, a diferencia de las acciones de participacin, como la
negociacin erga omnes o la participacin institucional, donde es legtimo otorgar
determinadas competencias al sindicato mayormente representativo317.
En nuestro pas no encontramos negociacin por rea o nacional en el sector privado
que nos permita hablar de representatividad sindical318, existiendo slo algunas
experiencias de concertacin social319. No obstante, la representacin ejercida por los
sindicatos se aleja del derecho civil y asume los perfiles propios del derecho laboral, en
atencin a la naturaleza de los intereses representados, a saber, intereses colectivos,
considerando, adems, la aplicacin que pueden llegar a tener los instrumentos colectivos
respecto de trabajadores no representados en la negociacin. Adems, el art. 346
recientemente enmendado por la ley N 19.759 hace referencia expresa a la organizacin
ms representativa.
Respecto de los criterios para determinar la mayor representatividad, en nuestro
sistema no encontramos una norma que fije un parmetro al respecto, sin perjuicio de
estimar que, en la prctica, en la concertacin social se ha utilizado un criterio cualitativo,
referido a la experiencia y antigedad sindical, que ha significado que sindicatos como la
CUT, por la parte trabajadora, y la Confederacin de la Produccin y el Comercio, por la
parte empleadora, junto con representantes del gobierno, hayan discutido y llegado a
acuerdo en diversas materias laborales. Indirectamente, respecto de la CUT, organizada
como central sindical, opera, adems, un criterio cuantitativo en orden a exigir una

83

cantidad mnima de representados que, segn el art. 279 del CT, debe ser de al menos un
5 % de los afiliados en el pas a las organizaciones y asociaciones que integran la central.
Como ya expresamos, el nuevo art. 346 establecido por el artculo nico nmero 93
de la ley N 19.759, se refiere a la organizacin ms representativa cuando el trabajador
no indique el sindicato por el que opta para efectos del aporte que dicho precepto
establece. Qu deberemos entender por ms representativa? El legislador no da criterio
alguno por lo que en definitiva ser la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte
un criterio sobre el particular. A nivel de empresa, en todo caso, deber tratarse de un
criterio cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrtico. Opinamos que debiera primar un
parmetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato con mayor cantidad de afiliados.
7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL
La regulacin estatal de los sindicatos y los lmites que se impongan a su
organizacin interna y formas de representacin, deben abocarse a consagrar el respeto
de la democracia sindical.
La democracia sindical es el derecho de los afiliados a un sindicato a participar
activamente en la toma de decisiones de la organizacin, as como en la eleccin de sus
representantes, en pie de igualdad con sus pares y con absoluto respeto de las opiniones
disidentes o minoritarias.
La democracia sindical se concreta en los siguientes aspectos que desarrollaremos a
continuacin:
1) La asamblea sindical como rgano supremo.
2) Derecho a voz y voto en las asambleas.
3) El directorio sindical como rgano ejecutivo.
4) Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical.
5) Garantas procesales.
6) Perodo, censura y vacancia.
7.2.1. La asamblea sindical como rgano supremo
La asamblea sindical es el rgano soberano del sindicato, donde se renen
peridicamente los socios a discutir sobre las actividades de la organizacin (arts. 231 inc.
segundo y 255 CT).
Las asambleas sindicales pueden ser ordinarias o extraordinarias, y constitutiva en el
caso de formacin del sindicato.
Las ordinarias se realizan con la frecuencia y en la oportunidad que determinen los
estatutos a fin de que los asociados conozcan todas las materias de inters respecto de la
marcha del sindicato. Las asambleas ordinarias deben ser citadas por el presidente o
quien los estatutos determinen.
Las asambleas extraordinarias sern convocadas por el Presidente o por el veinte por
ciento de los votos.
Adems, el CT establece que determinadas materias obligatoriamente deben tratarse
en una asamblea extraordinaria, a saber, la modificacin de los estatutos y la disolucin
de la organizacin. En el caso de la enajenacin de bienes races, el nuevo inc. segundo
del art. 257 contemplado en el art. nico nmero 59 de la ley N 19.759, dispone que
deber tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva, o sea tambin en una
asamblea extraordinaria que adems es citada en forma especial y por expresa
disposicin legal por el directorio de la organizacin.
A las federaciones, confederaciones y las centrales sindicales (art. 288 CT) son
aplicables estas mismas normas.
Una importante norma de fomento de la actividad sindical es la relativa a la sede
donde se realizan las asambleas. Para estos efectos y sin perjuicio de que el sindicato
84

pueda contar con una sede estable, el CT establece que se entender tambin por sede
sindical todo recinto dentro de la empresa en que habitualmente se rena la respectiva
organizacin (art. 255 inc. segundo). Cabe precisar que se trata de una sede precaria que
no puede ser asimilable a una sede estable del propio sindicato.
El Cdigo establece que las asambleas se celebrarn fuera de las horas de trabajo.
Sin embargo, podrn celebrarse dentro de la jornada cuando se programen previamente
con el empleador o sus representantes.
Los dos ltimos incisos del art. 255 del CT estatuyen normas especiales respecto de
los sindicatos constituidos por gente de mar320.
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas
Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar en las asambleas y de votar
en las mismas en la forma que establezca el estatuto, los que debern resguardar el
principio democrtico y los derechos de las minoras (art. 232 inc. primero CT).
Adems, los estatutos de los sindicatos en que participen trabajadores no
permanentes, podrn contener para ellos normas especiales en relacin con la
ponderacin del voto (art. 231 inc. tercero CT).
Para las federaciones y confederaciones, la ley ha querido resguardar en forma
especial la democracia sindical, estableciendo que sus asambleas estarn constituidas
por los dirigentes de las organizaciones afiliadas, los que votarn de conformidad a la
ponderacin que dispongan los estatutos. Si stos nada dijeren, los directores votarn en
proporcin directa al nmero de sus respectivos afiliados. En todo caso, en la aprobacin
y reforma de los estatutos, los directores votarn siempre en proporcin directa al nmero
de sus respectivos afiliados (arts. 268 inc. cuarto y 270).
En el caso de las centrales sindicales, se garantiza la adecuada participacin de las
minoras y los representantes de las organizaciones afiliadas votarn en proporcin al
nmero de sus afiliados, tanto en la aprobacin y reforma de los estatutos como en la
eleccin de los directivos (art. 278 inc. segundo CT).
7.2.3. El directorio sindical como rgano ejecutivo
Si bien la asamblea es el rgano soberano del sindicato, razones prcticas y de
eficacia exigen que la gestin sindical sea encomendada a un rgano especial como el
directorio.
El directorio por regla general es colegiado (salvo sindicatos con 24 o menos
afiliados, donde slo hay un director, art. 235 CT), y su funcin comprende la direccin,
administracin y representacin del sindicato.
El funcionamiento del directorio ser estudiado ms adelante, en el captulo IX.
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical
Los miembros del sindicato tienen el derecho de elegir a sus directores y de ser
elegidos como integrantes del mismo.
El CT no determina el nmero de directores de cada sindicato, lo que ser materia de
los estatutos, salvo en el caso de los que afilien a 24 menos trabajadores, los que sern
dirigidos por un director que actuar en calidad de Presidente y gozar del respectivo
fuero (art. 235321).
No obstante, slo podrn gozar del uso del fuero, permisos y licencias de los arts.
243, 249, 250 y 251, las ms altas mayoras relativas que se establecen a continuacin,
quienes elegirn entre ellos al Presidente, al Secretario y al Tesorero (art. 235 inc.
tercero):

85

a) Si el sindicato rene entre veinticinco y doscientos cuarenta y nueve trabajadores,

tres directores;
b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y novecientos noventa y nueve
trabajadores, cinco directores;
c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos noventa y nueve trabajadores,
siete directores, y
d) Si el sindicato est formado por tres mil o ms trabajadores, nueve directores.
En el caso de los sindicatos de empresa que tengan presencia en dos o ms
Regiones, el nmero de directores se aumentar en dos, cuando se encontrare en el caso
de la letra d), precedente (art. 235 inc. cuarto). Debe entenderse el nmero de directores
con derecho a fuero, permisos y licencias.
Cabe precisar que las licencias del art. 251 son voluntarias para el empleador por lo
que su expresa mencin en este precepto es inocua. Siempre podrn pactarse, en virtud
de la autonoma colectiva de los actores sociales.
Los estatutos de los sindicatos constituidos por trabajadores embarcados o gente de
mar, podrn facultar a cada director sindical para designar un delegado que lo reemplace
cuando se encuentre embarcado, al que no se aplicarn las normas sobre fuero sindical
(art. 235 inc. sptimo CT).
El nmero de directores de las federaciones y confederaciones, y las funciones
asignadas a los respectivos cargos, sern establecidos en sus estatutos (art. 272 CT).
En las centrales sindicales los objetivos, estructura, funcionamiento y administracin
de las mismas sern regulados por sus estatutos en conformidad a la ley. En todo caso,
en la eleccin del directorio los representantes de las organizaciones afiliadas votarn en
proporcin al nmero de sus asociados (art. 278 incs. primero y segundo).
En cuanto a los requisitos para ser director sindical, existe una inhabilidad general
para todo tipo de organizacin sindical, establecida en la Constitucin, respecto de los
condenados por delitos de terrorismo, inhbiles por quince aos para ejercer cargos de
carcter sindical o gremial (art. 9 CPR).
Adems, el art. 236 del CT dispone que se requiere cumplir con los requisitos que
sealen los respectivos estatutos.
En el caso de las federaciones y confederaciones, para ser elegido director de una de
ellas se requiere estar en posesin del cargo de director de alguna de las organizaciones
afiliadas (art. 273 CT).
Tambin se han estatuido ciertas incompatibilidades con el cargo de dirigente
sindical, o sea personas que cumpliendo los requisitos para ser director no pueden ser
elegidos ni ejercer como dirigentes sindicales, por los cargos a los que aspiran o detentan.
En efecto, las incompatibilidades afectan a los directivos superiores, nacionales o
regionales, de los partidos polticos (art. 23 inc. 1 CPR), y a los candidatos a diputados y
senadores (art. 54 N 7 de la CPR).
Por ltimo, debemos mencionar que la ley determina en forma precisa quines
resultarn elegidos directores, estableciendo que lo sern aquellos que obtengan las ms
altas mayoras relativas. En los casos en que se produjere igualdad de votos, se estar a
lo que disponga el estatuto y si nada dijere, se proceder slo respecto de quienes
estuvieren en tal situacin, a una nueva eleccin. (art. 237 inc. tercero322 , CT).
Una vez elegido el directorio, debe comunicarse por escrito a la administracin de la
empresa, dentro de los tres das hbiles laborales siguientes a su eleccin (art. 225 CT).
7.2.5. Garantas procesales
Para la eleccin de directorio, el legislador ha contemplado una serie de garantas
mnimas de naturaleza adjetiva, a fin de velar por el respeto de la democracia sindical y
fomentar el adecuado desarrollo de las organizaciones.
86

Estas garantas son de dos tipos, previas a la eleccin y relativas al acto mismo de
eleccin.
7.2.5.1. Garantas previas a la eleccin
El CT regula supletoriamente las candidaturas a director sindical. Debemos destacar
que una garanta de fondo es el fuero sindical, que estudiaremos en el captulo destinado
a la tutela de la libertad sindical.
La ley dispone para la primera eleccin de directorio, que sern candidatos todos los
trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y renan los requisitos para ser
director sindical (art. 237 inc. primero CT).
En las siguientes elecciones de directorio sindical, debern presentarse candidaturas
en la forma, oportunidad y con la publicidad que sealen los estatutos. Si stos nada
dijeren, las candidaturas debern presentarse por escrito ante el secretario del directorio
no antes de quince das ni despus de dos das anteriores a la fecha de la eleccin. En
este caso, el secretario deber comunicar por escrito o mediante carta certificada la
circunstancia de haberse presentado una candidatura a la IT respectiva, dentro de los dos
das hbiles siguientes a su formalizacin. (art. 237 inc. segundo CT).
Adems, el estatuto establecer los requisitos de antigedad para la votacin de
eleccin y censura del directorio sindical (art. 239 CT323).
7.2.5.2. Garantas relativas al acto mismo de eleccin
Las normas contemplan garantas bsicas para que el acto eleccionario se desarrolle
en forma normal y sin presiones.
Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que d lugar la censura al
directorio, sern secretas y debern practicarse en presencia de un ministro de fe. El da
de la votacin no podr llevarse a efecto asamblea alguna del sindicato respectivo, salvo
el caso de constitucin del sindicato (art. 239 inc. primero).
Adems, se dispone que el empleador deber prestar las facilidades necesarias para
practicar la eleccin del directorio y dems votaciones secretas que exija la ley, sin que lo
anterior implique la paralizacin de la empresa, establecimiento o faena (art. 247 CT).
Se establece que la eleccin de directorio, votaciones de censura y escrutinios de los
mismos, debern realizarse de manera simultnea en la forma que determinen los
estatutos. Si stos nada dicen, se estar a las normas que determine la DT (art. 246
CT324).
En otras materias sern los estatutos los encargados de velar por la democracia
sindical. En efecto, stos debern disponer los resguardos para que los socios puedan
ejercer su libertad de opinin y su derecho a votar (art. 231 inc. tercero), as como
determinar los rganos encargados de verificar los procedimientos electorales y los actos
que deban realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva, sin perjuicio de aquellos
actos en que la ley o los propios estatutos requieran la presencia de un ministro de fe de
los sealados por el artculo 218. Asimismo, los estatutos establecern el nmero de
votos a que tiene derecho cada miembro, debiendo resguardarse, en todo caso, el
derecho de las minoras (art. 232 inc. primero, CT).
Cmo debern resguardar los estatutos los derechos de las minoras? Antes de la
ley N 19.759, el Cdigo estatua que cuando se eligiera a ms de un director los votantes
tendran votos mltiples, no acumulativos, segn la siguiente proporcin: si se elegan tres
directores, cada trabajador tendra derecho a dos votos; si se elegan cinco, los votos de
cada trabajador seran tres; si se elegan siete, cada trabajador dispondra de cuatro
votos, y si se eligan nueve, cada trabajador dispondra de cinco votos. Los votos no
seran acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo).

87

Con las nuevas disposiciones, podr establecerse en los estatutos un sistema similar
al descrito u otro que disponga cierta representacin de las minoras o que para ciertas
decisiones de trascendental importancia se requiera la unanimidad o un qurum
calificado.
7.2.6. Perodo, censura y vacancia
El mandato sindical durar no menos de dos aos ni ms de cuatro y los directores
podrn ser reelegidos. El estatuto determinar la forma de reemplazar al director que deje
de tener tal calidad por cualquier causa (art. 235325 CT).
En el caso de las centrales sindicales, se establece que la duracin del directorio no
podr ser superior a cuatro aos (art. 278 inc. segundo CT).
Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda la confianza de los
asociados por distintas razones, lo que hace necesario un mecanismo que tutele a la
voluntad colectiva de los afiliados al sindicato. Este mecanismo es la censura del
directorio que permite revocar el mandato de los mismos.
La censura est regulada en el art. 244 del CT, su aprobacin afecta a todo el
directorio y debe acordarse por la mayora absoluta del total de los afiliados al sindicato
con derecho a voto.
La votacin de censura debe ser convocada por, a lo menos, el veinte por ciento de
los socios y debe darse a conocer con un mnimo de anticipacin de dos das hbiles
antes de la votacin.
La votacin deber ser secreta y ante ministro de fe. Las garantas que estudiamos
respecto del acto mismo de eleccin de directorio son tambin aplicables a las votaciones
de censura.
Cabe agregar que el art. 239 enmendado por la ley N 19.759, dispone que el
estatuto establecer los requisitos de antigedad para la votacin de censura del
directorio sindical, lo que se contradice con el texto del art. 244 que no fue enmendado y
que estatuye que en la votacin de censura slo podrn votar los asociados que tengan
una antigedad de afiliacin no inferior a noventa das, salvo que el sindicato tenga una
existencia menor. Cul de los preceptos rige? Pensamos que el nuevo inc. segundo del
art. 239, en atencin a que su redaccin es ms acorde con el principio de libertad
sindical.
Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo directorio por el perodo
respectivo. Como analizaremos en su oportunidad, la censura pone fin al fuero sindical de
los directores.
En materia de vacancia la ley N 19.759 derog el art. 248 del CT que estableca
diversas hiptesis al respecto. En la actualidad, la ley dispone que si el nmero de
directores en ejercicio a que hace referencia el inciso tercero del artculo 235 disminuyere
a una cantidad tal, que impidiere el funcionamiento del directorio, deber procederse a
una nueva eleccin (art. 235 inc. sexto CT). Otras situaciones sern objeto de regulacin
de los estatutos sindicales.
Como vemos, en materia de democracia sindical nuestra legislacin contempla
ciertas normas mnimas. Por otra parte, estimamos que la democracia sindical en nuestro
ordenamiento es bastante efectiva. Para fundamentar esta afirmacin, recurrimos a lo
expuesto por Lange, quien estudia el grado de relacin de los dirigentes sindicales con
sus bases, considerando las propuestas de Hirschman en esta materia326.
Para estos autores los miembros de las asociaciones pueden ser considerados
consumidores de sus polticas y, al igual que los consumidores de bienes de mercado,
ellos pueden expresar su insatisfaccin de dos formas: por medio de la opcin exit o de la
opcin voice. El exit se verifica cuando algunos miembros abandonan la organizacin, y el

88

voice se identifica con cualquiera tentativa de cambiar un estado reprobable de cosas en

vez de eludirlo, a travs de las denominadas acciones de protesta.
La idea consiste en analizar desde esta perspectiva la democracia sindical estatuida
en nuestro sistema de relaciones laborales. Para ello es necesario considerar si operan
mecanismos de exit o voice327, si se trata de comportamientos individuales o colectivos,
y si stos ejecutan en forma previa o a posteriori328.
Lange plantea la siguiente hiptesis: La potencialidad de la democracia interna ser
mayor en la medida en que los afiliados dispongan de un conjunto de mecanismos de exit
y voice ya se trate de acuerdos contractuales o de polticas sindicales, y que los costos de
utilizacin de estos mecanismos sean realmente bajos329.
En nuestro pas lo graficamos de la siguiente forma:
Negociacin
y
Polticas generales del
contratacin
colectiva sindicato
formal e informal
Exit individual

Libertad
sindical
Libertad
sindical
negativa consagrada a nivel negativa consagrada a nivel
constitucional.
constitucional.

Exit colectivo

Desafiliacin de un
Desafiliacin
de un
sindicato que forma parte de sindicato que forma parte de
una organizacin de grado una organizacin de grado
superior.
superior.

Voice individual

Existen tres situaciones:

a)
Que
los
estatutos
contemplen la aprobacin
de los acuerdos por parte de
los asociados. b) Cuando la
ley exige votar la ltima
oferta del empleador o una
nueva oferta. c) Cuando se
aprueba la propuesta final
del
empleador,
en la
negociacin no reglada de
grupos de trabajadores.

Voice colectivo

Solicitud de censura de
Solicitud de censura de
la comisin negociadora.
la directiva sindical.

En los siguientes casos:

a) Los estatutos deben
resguardar los derechos de
la minora. b) Adems,
deben
disponer
los
resguardos necesarios para
que los asociados puedan
ejercer su libertad de
opinin y derecho a votar. c)
Las votaciones que la ley
exige para determinados
asuntos,
como
la
enajenacin
de
bienes
races o la enmienda de los
estatutos.

Carecemos de un anlisis objetivo de los costos de estos mecanismos en nuestro

pas, lo que depender de las caractersticas del sistema de relaciones laborales en
anlisis.
Sin embargo, desde una perspectiva general y terica, la democracia sindical que
consagra nuestro sistema legal es bastante eficaz. No obstante, su concrecin depender
de la madurez y cultura de los actores sociales.

89

7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIN

Nuestra legislacin consagra otras formas de representacin a las que debemos
aludir. Bsicamente se trata del delegado de personal, del delegado sindical, de los
comits paritarios de higiene y seguridad y de los comits bipartitos de capacitacin.
7.3.1. Delegado de personal
Es un trabajador que sirve de nexo de comunicacin entre el grupo de trabajadores
que lo ha elegido y el empleador y su personal directivo y es, adems, representante de
dicho grupo ante las autoridades del trabajo.
Nuestro CT contempla la posibilidad de que, en las empresas o establecimientos en
que sea posible constituir uno o ms sindicatos en conformidad a lo dispuesto en el
artculo 227, pueda elegirse un delegado del personal por los trabajadores que no
estuvieren afiliados a ningn sindicato, siempre que su nmero y porcentaje de
representatividad les permita constituirlo de acuerdo con la disposicin legal citada. En
consecuencia, podrn existir uno o ms delegados del personal, segn determinen
agruparse los propios trabajadores, y conforme al nmero y porcentaje de
representatividad sealados (art. 302, CT).
Es aplicable la norma de fomento del art. 227 inc. segundo, que permite constituir un
sindicato slo con ocho trabajadores debiendo completarse el qurum en el plazo mximo
de un ao? Pensamos que no, ya que se trata de un precepto que especficamente busca
apoyar la creacin de sindicatos de empresa, cuando no existe un sindicato vigente,
otorgando un plazo para que completen el qurum, lo que no es aplicable al delegado de
personal.
El delegado del personal deber reunir los requisitos que se exigen para ser director
sindical; durar dos aos en sus funciones; podr ser reelegido indefinidamente, y gozar
del fuero de los directores sindicales. Respecto del fuero de los delegados del personal
contratados por plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparar slo
durante la vigencia del respectivo contrato, sin que sea necesario solicitar el desafuero
respectivo (art. 243 inc. final, CT).
Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarn por escrito al
empleador y a la IT, acompaando una nmina con sus nombres completos y sus
respectivas firmas. Dicha comunicacin deber hacerse en la forma y plazo establecidos
en el artculo 225 del CT.
El delegado de personal sirve de nexo de comunicacin entre los trabajadores y el
empleador y sus directivos. Macchiavello seala que ser nexo de comunicacin es distinto
de representar, no estamos en presencia de una verdadera representacin, sin embargo
en determinados casos el delegado de personal puede asumir en los hechos una suerte
de representacin de intereses colectivos de los trabajadores330.
La idea del legislador es que los trabajadores en vez de constituir un sindicato
puedan designar un delegado. Para ello deben contar con el qurum necesario para
constituir un sindicato, o sea no es cualquier grupo de trabajadores. En la prctica ha sido
escasa la utilizacin del delegado de personal por parte de los trabajadores, lo que resulta
lgico ya que les conviene ms constituir un sindicato y negociar colectivamente.
Si los trabajadores estn afiliados al sindicato no pueden elegir un delegado de
personal. Antes debieran renunciar a su militancia sindical. En la situacin contraria,
estimamos que siempre los electores de un delegado de personal pueden formar un
sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el delegado quede sin facultades. Lo
anterior por varias razones.

90

En primer lugar y la ms importante, en nuestro sistema rige plenamente la libertad

sindical contemplada en nuestra CPR, lo que significa que los trabajadores tienen derecho
de constituir sindicatos sin obstculos, lo que alcanza al delegado de personal, que
cumple una funcin representativa menor y que, por ende, no puede ser un factor que
impida la formacin del sindicato.
En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas sobre inhabilidades,
vacancia y censura del delegado de personal, lo que no podra implicar que una vez
elegido los trabajadores no puedan destituirlo libremente y formar un sindicato. Otra
interpretacin vulnerara la necesaria democracia en la representacin de los actores
sociales.
Si sus electores posteriormente forman un sindicato debemos entender que ha
operado una suerte de censura tcita.
7.3.2. Delegado sindical
En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores eventuales y transitorios, 8 o
ms trabajadores de una empresa, siempre que no se hubiese elegido a uno de ellos
como director del sindicato respectivo, podrn designar un delegado sindical (art. 229 CT).
Si los trabajadores electores del delegado fueren veinticinco o ms, elegirn tres
delegados sindicales (frase agregada al art. 229 por el art. nico nmero 40 de la ley N
19.759).
Ninguno de los trabajadores debe ser director del sindicato, o sea, debe tratarse de
ninguno de los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato? o slo ninguno de los
trabajadores que eligen el delegado? La norma no es clara pero la interpretacin ms
lgica es la primera: en la empresa no hay directores del sindicato y por ello estos
trabajadores eligen un delegado sindical. En esta lnea la DT ha dictaminado que no
procede designar ms de un delegado sindical por empresa331. Excepcin a lo anterior
es el caso de que los trabajadores electores fueren 25 o ms y de entre ellos se hubiere
elegido como director sindical a dos o uno de ellos, ya que podrn elegir,
respectivamente, uno o dos delegados sindicales332.
El o los delegados sindicales gozarn del fuero de los directores sindicales, se le
aplicarn las normas de publicidad una vez elegidos (art. 225 CT) y las de los permisos
sindicales (arts. 249 y 250 b, CT).
La ley no establece la duracin del delegado sindical. Este vaco ha sido subsanado
por la DT que, considerando que expresamente les son aplicables las normas de fuero,
comunicaciones y permisos sindicales, ha aplicado por analoga la duracin del mandato
de los directores sindicales333.
Al igual que con el delegado de personal, la ley no contempla normas de vacancia,
inhabilidades y censura y, ms grave an, no establece las funciones de los delegados
sindicales. La DT ha postulado que su objetivo es la representacin individual y colectiva
de los socios del sindicato que lo han elegido ante el mismo sindicato, pero sin alcanzar a
tener funciones de direccin, administracin y representacin del sindicato mismo, lo cual
corresponde exclusivamente a los directores sindicales334.
La ltima reforma no aclar las dudas interpretativas planteadas y slo se limit a
establecer, en el art. 236, que los estatutos determinarn los requisitos para ser elegido
como delegado sindical.
El origen de esta figura obedeci a la necesidad de representar a los trabajadores de
una determinada empresa cuando no haban podido elegir un director sindical en el
sindicato interempresa o de trabajadores eventuales y transitorios del que formaban parte.
Esta situacin se deba a que el Cdigo determinaba el nmero exacto de directores
sindicales. Sin embargo, en la actualidad, desde la vigencia de la ley N 19.759, la
autonoma colectiva en forma soberana establece en los estatutos el nmero de
91

directores335. Por tanto, la figura del delegado sindical ha quedado fuera de contexto e,
inclusive, se da el contrasentido de que puede haber directores sindicales sin fuero y
permisos y, al mismo tiempo, delegados sindicales con fuero y permisos. Para estos
casos sera ms lgico que los trabajadores pudieran elegir un director extra cuando no
estn representados en la directiva.
7.3.3. Comits Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comits Bipartitos de
Capacitacin337
Estos comits son de gran importancia y con su consagracin se ha buscado el
consenso al interior de la empresa en materias tan importantes como la seguridad e
higiene y la capacitacin profesional.
Si bien no negocian colectivamente sus finalidades se enmarcan dentro de la
representacin de intereses colectivos de naturaleza profesional.
En esta obra no nos abocaremos a un anlisis detallado de estos comits. Slo
sealaremos que en la eventualidad de que el legislador considerase el establecimiento
de una representacin institucional del personal al interior de la empresa, debiera
estudiarse el comportamiento de estos comits y analizarse la conveniencia de su
unificacin y aumento de competencias.

92

CAPTULO VIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN
Los sindicatos slo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de
sus afiliados o por resolucin judicial. Jams podrn ser disueltos o suspendidos por una
decisin administrativa.
El CLS ha manifestado que la prohibicin de disolucin o suspensin por una
decisin administrativa alcanza a los actos legislativos que materialmente son
administrativos338.
Adems, es necesaria la intervencin judicial tanto en las situaciones normales como
en las excepcionales.
Por otra parte, puede haber medidas administrativas que indirectamente impliquen
una suspensin o disolucin, como la supresin de la personalidad jurdica. Estas
medidas tambin atentan en contra de la libertad sindical.
Para el CLS si existe una decisin administrativa de suspensin o disolucin, no
basta con que se contemple una apelacin en sede judicial, sino que la ejecucin de la
medida debe quedar en suspenso hasta que no transcurra el plazo sin que se apele o se
resuelva el recurso.
En el caso de nuestro pas, el legislador se ha ocupado de regular la disolucin de un
sindicato, ya que no es posible la suspensin de las actividades del mismo, salvo el caso
de los estados de excepcin constitucional (art. 41 CPR), en los cuales puede
suspenderse o restringirse el derecho de reunin (art. 41 Ns. 1, 2, 4 y 5, sobre los
estados de asamblea, de sitio, de emergencia y de catstrofe, respectivamente) y
restringirse el derecho de asociacin y de sindicacin (art. 41 N 1, sobre el estado de
asamblea).
8.2. CAUSALES DE DISOLUCIN
La legislacin establece que las organizaciones sindicales no estarn sujetas a
disolucin o suspensin administrativa (art. 295 inc. primero339, CT).
En materia de causales, debemos distinguir dos tipos: la voluntaria y las de orden
pblico.
Antes de entrar al anlisis de cada tipo debemos hacer presente que para las
federaciones, confederaciones y centrales sindicales rigen las mismas normas que para
las organizaciones de base en materia de disolucin, segn lo dispuesto en los arts. 288 y
287 del CT.
8.2.1. Voluntaria
No cabe duda de que el sindicato puede disolverse por voluntad de sus afiliados. As
como a los trabajadores les asiste el derecho de constituir un sindicato, ste una vez
formado puede ser disuelto por un acuerdo de la voluntad colectiva de la organizacin.
En nuestro sistema, la disolucin de una organizacin sindical proceder por el
acuerdo de la mayora absoluta de sus afiliados (art. 296340 del CT).
8.2.2. De orden pblico
La libertad sindical no implica que el sindicato est exento de lmites en su actividad
ya que no puede actuar en forma ilegal.

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Es as que tambin proceder la disolucin de una organizacin sindical por el

incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley, as como por haber dejado
de cumplir con los requisitos necesarios para su constitucin (art. 297341, CT).
En un interesante fallo confirmado por la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones de
Concepcin342 sentenci que el paro realizado por un sindicato no constitua infraccin
grave de las disposiciones legales y reglamentarias, que justificasen su disolucin. Lo
anterior en base a que si bien la paralizacin de actividades haba sido ilegal, no
constitua una infraccin grave, esto es, grande, de mucha entidad o importancia,
considerando que slo dur un da, que tuvo un fin exclusivamente gremial con
implicancias econmicas y que se procur perjudicar a la empresa lo menos posible.
8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIN
La legislacin no estatuye un procedimiento especial, disponiendo que la disolucin
de un sindicato debe establecerse por resolucin judicial, en las causales de orden
pblico. En estos casos conocer el tribunal del trabajo de la jurisdiccin en que tenga
domicilio el sindicato. La solicitud de disolucin deber ser fundada y podr presentarse
por la DT o los asociados (art. 297).
En el caso de la disolucin voluntaria, el acuerdo deber adoptarse por mayora
absoluta de los afiliados, en asamblea extraordinaria citada con anticipacin. Este
acuerdo deber ser registrado en la DT (art. 296).
Para los efectos de su liquidacin, la organizacin sindical se reputar existente. En
todo documento que emane de una organizacin sindical en liquidacin se indicar esta
circunstancia (art. 298 CT).
La resolucin judicial que establezca la disolucin de una organizacin sindical
nombrar uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados en los estatutos o stos
no determinaren la forma de sus designacin, o esta determinacin hubiere quedado sin
aplicarse o cumplirse (art. 298 CT). Es aplicable esta norma a la disolucin voluntaria?
S, cuando no puedan nombrarse los liquidadores en virtud de los estatutos, habr que
solicitar al juez el nombramiento de los mismos.
8.4. CONSIDERACIONES FINALES
La normativa colectiva mantiene su vigencia no obstante la disolucin de la
organizacin sindical respectiva. A este respecto, el Cdigo dispone que la disolucin no
afecta las obligaciones y derechos emanados de contratos o convenios colectivos o los
contenidos en fallos arbitrales que correspondan a los miembros del sindicato (art. 295
inc. segundo CT).
Finalmente, debemos preguntarnos si la nueva norma de fomento del art. 227 inc.
segundo, que otorga el plazo de un ao al sindicato para completar el qurum de
formacin, caducando su personalidad jurdica en caso contrario, constituye una nueva
causal de disolucin. Opinamos que no. En estos casos deberemos asimilar la disolucin
a la causal de orden pblico referida al no cumplimiento de los requisitos necesarios para
su constitucin (art. 297, CT).

94

CAPTULO IX
LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIN SINDICAL
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIN SINDICAL
La libertad colectiva de actuacin sindical es el ms importante atributo de la libertad
sindical, sin el cual no tienen sentido los dems.
Los sindicatos tienen el derecho de estructurar su propio programa de accin en
directa relacin con los objetivos de su organizacin, esto es la defensa de los intereses
econmicos y sociales de los trabajadores.
El nico lmite en la administracin y actividades internas del sindicato es el respeto
del principio democrtico en la adopcin de las decisiones, para lo que el Estado puede
establecer reglas mnimas que aseguren dicha democracia.
La libertad colectiva de actuacin sindical implica el derecho de realizar toda actividad
relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la organizacin. Entre otros
derechos, esta libertad implica el de disponer libremente de los fondos y recursos, de
celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan tener acceso a los
lugares de trabajo y mantener contactos con los miembros de la direccin, la realizacin
de ciertas actividades polticas relativas a los intereses de sus representados, la
posibilidad de concurrir y ser odos ante organismos consultivos de carcter pblico,
mantener un diario mural, realizar declaraciones pblicas, conferencias de prensa, el
participar en procesos de concertacin social y, especialmente, el derecho de negociar
colectivamente y de recurrir a la huelga, derechos bsicos y esenciales para los
trabajadores, sin los cuales todos los dems aspectos de la libertad sindical carecen de
relevancia.
Este atributo de la libertad sindical da vida a uno de los conceptos ms importantes
del derecho colectivo del trabajo, la autonoma colectiva , entendida como poder
normativo que se concreta en un contrato muy especial, denominado contrato colectivo.
En este captulo y los tres siguientes analizaremos la libertad colectiva de actuacin
sindical centrndonos en los siguientes tpicos: Funcionamiento del sindicato y patrimonio
sindical, la negociacin colectiva, el contrato colectivo y la huelga.
9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL
El sindicato efecta toda una vida interna de administracin, gestin y toma de
decisiones relativa a las diversas actividades que desarrolla.
La actuacin de las organizaciones sindicales no slo es externa (negociacin
colectiva), sino que tambin comprende acciones relativas a la formacin, vida y
desarrollo de la organizacin en cuanto tal343.
Al igual que en la libertad colectiva de representacin, el Estado puede estatuir
ciertas normas mnimas que aseguren una democracia interna en la gestin sindical y los
derechos de los representados. No obstante, estas normas mnimas debieran ser
controladas por los mismos miembros del sindicato o por autoridades judiciales344, a fin
de no vulnerar la libertad sindical de estas organizaciones y no dejarlas a merced de las
autoridades administrativas.
Una de las expresiones ms claras de la autonoma sindical se relaciona con la
conversin sindical, consistente en la posibilidad del sindicato de modificar su tipologa
como cuando un sindicato interempresa se convierte en uno de empresa, adecuando para
estos efectos su respectivo estatuto y manteniendo vigente su personalidad jurdica.

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Cabe precisar que la conversin no implica el nacimiento de una nueva organizacin

sindical, mantenindose vigentes los estatutos con las enmiendas que se les hayan
introducido345.
Antes de la ley N 19.759 la conversin estaba expresamente reconocida por el art.
295 letra d) del CT 346), al disponer que la organizacin sindical se disolva por haber
disminuido los socios a un nmero inferior al requerido para su constitucin durante un
lapso de seis meses, salvo que en ese perodo se modificaren sus estatutos,
adecundolos a los que deben regir para una organizacin de un inferior nmero, si fuere
procedente. Sin perjuicio de lo anterior y considerando que la enmienda al art. 295
obedeci a la intencin de alivianar el reglamentarismo orgnico existente en nuestra
legislacin, la conversin sindical se mantiene como una de las decisiones soberanas del
sindicato. En la prctica, podremos encontrarnos con la necesidad de una conversin, por
ejemplo, cuando un sindicato interempresa agrupe a trabajadores de dos empresas y una
de las mismas cese en sus funciones o ambas se fusionen, caso en el cual podr operar
la conversin a sindicato de empresa, segn los requisitos legales, o a otro tipo de
sindicato de los no expresamente contemplados en el art. 216 del CT.
Adems, el nuevo art. 233 bis347 contempla la posibilidad de un tipo especial de
conversin que denominaremos fusin sindical.
La fusin sindical, debe ser acordada por la asamblea de trabajadores. En estos
casos, una vez votada favorablemente la fusin y el nuevo estatuto por cada una de las
organizaciones involucradas, se proceder a la eleccin del directorio de la nueva
organizacin dentro de los diez das siguientes a la ltima asamblea que se celebre. Los
bienes y las obligaciones de las organizaciones que se fusionan, pasarn de pleno
derecho a la nueva organizacin. Las actas de las asambleas en que se acuerde la
fusin, debidamente autorizadas ante ministro de fe, servirn de ttulo para el traspaso de
los bienes.
El funcionamiento sindical interno se reglamenta por el CT a travs de las funciones
de la asamblea sindical y del directorio sindical, fomentndose, adems, por medio de los
permisos sindicales.
Ms adelante nos referiremos al manejo patrimonial del sindicato.
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical
Como ya sealamos, la asamblea sindical es el rgano supremo del sindicato, en el
que radican las decisiones ms cruciales acerca de la marcha de la organizacin.
En la asamblea se renen los asociados, plantean y debaten sus inquietudes, se
proponen y discuten mociones acerca de la gestin y accin sindical, permitiendo a los
afiliados imponerse de la marcha general del sindicato y de la gestin efectuada por el
directorio.
Nuestra legislacin ha exigido, adems, que las siguientes materias slo sean
conocidas en asambleas extraordinarias: la reforma de estatutos, y la disolucin de la
organizacin (arts. 233 inc. segundo y 296 CT). Asimismo, opinamos que la enajenacin
de bienes races tambin debe tratarse en una asamblea extraordinaria (art. 257 inc.
segundo, CT).
La periodicidad de las asambleas ordinarias, su qurum de constitucin y la adopcin
de acuerdos ser materia de los estatutos (art. 231 inc. segundo348), salvo que la ley
exija un qurum especial, como por ejemplo, en la reforma de estatutos, donde el CT
exige que sean aprobadas por la mayora absoluta de los afiliados que se encuentren al
da en el pago de sus cuotas sindicales (art. 233 inc. segundo, CT).

96

9.2.2. Funciones del directorio sindical

Por su naturaleza la asamblea sindical como rgano soberano debe delegar una serie
de funciones en un rgano ms ejecutivo, a saber, el directorio sindical.
El directorio sindical es el rgano ejecutor del sindicato, generalmente colegiado
(salvo en sindicatos pequeos), que tiene a su cargo la representacin, conduccin y
administracin del sindicato.
Los directores sindicales responden en forma solidaria y hasta de la culpa leve en el
ejercicio de la administracin de los bienes del sindicato, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que sea procedente (art. 258 inc. segundo CT).
Asimismo, en caso de prdida de confianza por parte de los asociados, podrn ser
censurados por sus pares (art. 244 y 278 inc. final CT).
El directorio representa judicial y extrajudicialmente al sindicato y su Presidente se
entiende autorizado para litigar en su nombre y tomar parte en todos los trmites e
incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por va de reconvencin se promuevan
hasta la ejecucin completa de la sentencia definitiva segn las normas pertinentes, no
obstante cualquier limitacin que a este respecto se haya establecido en los estatutos
(arts. 234 CT). La DT ha precisado que resulta jurdicamente procedente que la directiva
de una organizacin sindical comparezca en juicio en representacin de los afiliados que
lo soliciten, demandando el cumplimiento de los derechos emanados del instrumento
colectivo a que se encuentran afectos dichos asociados349.
El directorio, por otra parte, representa al sindicato en la comisin negociadora
cuando ste negocia colectivamente (art. 326 inc. segundo).
Todos los sindicatos que tengan 25 o ms afiliados eligen un directorio colegiado del
cual ya nos ocupamos anteriormente. Constituido el directorio, se elige de entre sus
miembros un Presidente, un Secretario y un Tesorero (art. 235 inc. tercero350). Los
estatutos establecern el qurum para sesionar y adoptar acuerdos en el directorio.
La jurisprudencia de la DT ha precisado que el vnculo directo entre el director
sindical y la organizacin es la representacin y no el contrato de trabajo351.
Para el desarrollo de su labor, cuando el director sindical no pertenece a la empresa,
como ocurre en los sindicatos interempresa, puede ingresar a la misma a fin de cumplir su
cometido sindical, como se deriva del principio de libertad sindical y de los fines sindicales
establecidos en nuestra legislacin.
En este sentido, la DT en un fundamentado dictamen ha precisado que entre las
principales finalidades de las organizaciones sindicales se halla la de representar a los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando son requeridos por sus asociados, la de representar a sus afiliados en las
diversas instancias de la negociacin colectiva, la de canalizar las inquietudes de sus
asociados y dems consignadas en la ley. De consiguiente, el cumplimiento de las
referidas finalidades por parte de un sindicato interempresa supone necesariamente la
facultad de realizar visitas a las sedes con que cuente la organizacin, toda vez que, en
caso contrario, dichos objetivos resultaran restringidos, perturbando la garanta
constitucional consagrada en el artculo 19 N 19 de la Carta Fundamental, esto es, la
autonoma sindical, entendida como aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar
las finalidades que le son propias352.
9.2.3. Permisos sindicales
Una trascendental medida de fomento de la actividad sindical es la posibilidad de que
los directores sindicales dispongan de permisos dentro de su jornada laboral a fin de
abocarse al desempeo de su labor de dirigentes. Nuestro ordenamiento limita la cantidad

97

de directores que pueden gozar de este beneficio, ya que el nmero de directores

sindicales es libremente determinado por los estatutos (art. 235 inc. tercero353, CT).
El empleador tiene obligacin legal de conceder permisos a sus directores,
conservndoles su puesto. Adems, el tiempo que el trabajador destine a las funciones de
dirigente, se califica como efectivamente trabajado.
Nuestra legislacin distingue tres tipos de permisos: el bsico o general; el
complementario y el pactado.
9.2.3.1. Permiso bsico o general
Todo director sindical tiene derecho a un permiso semanal bsico para que pueda
realizar su labor (art. 249, CT).
Los directores y los delegados sindicales de un sindicato tienen derecho a un permiso
semanal de 6 horas para cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo. Si el sindicato
tiene 250 o ms trabajadores afiliados, el permiso es de 8 horas a la semana.
La expresin fuera del lugar de trabajo dice relacin con el lugar o sitio fsico donde
el trabajador se desempea dentro de la empresa, lo que permite que el dirigente realice
labores dentro de la jornada laboral, fuera y dentro del recinto de la empresa, pero fuera
del sitio fsico en el que debe realizar el trabajo convenido354. Asimismo, la DT ha
sealado que perfectamente el director sindical puede destinar el tiempo de colacin a
actividades relativas a su cargo gremial355.
Cada director puede acumular su tiempo de permiso en el mes calendario y puede
ceder a uno o ms de los restantes directores, la totalidad o parte del tiempo que le
corresponde, previo aviso al empleador.
Puede cederse el permiso entre directores sindicales dependientes de distintos
empleadores, por ejemplo, en el sindicato interempresa? Aunque la ley nada aclara a este
respecto, la respuesta es positiva, en atencin al principio de libertad sindical que debe
regir la interpretacin del marco jurdico de las relaciones industriales. Confirma este
lineamiento interpretativo la reciente enmienda de la ley N 19.759, que dispone en el art.
235 inciso final, que los directores a que se refiere este precepto podrn ceder en todo o
en parte los permisos que se les reconoce en el artculo 249, a los directores electos que
no gozan de dichos permisos356.
La ley no establece la necesidad de un aviso al empleador, salvo en dos casos,
cuando el director cede a uno o ms de los restantes directores la totalidad o parte del
tiempo que le corresponde de permiso, lo que deber avisar por escrito al empleador y,
adems, cuando se cede en todo o parte el permiso a los directores electos que no gozan
de dichos permisos, caso en el cual la cesin deber ser notificada al empleador con al
menos tres das hbiles de anticipacin al da en que se haga efectivo el uso del permiso
a que se refiere la cesin (art. 235 inc. final CT).
Sin perjuicio de lo anterior, en los dems casos debe existir un aviso que puede ser
verbal o escrito, pero no necesariamente anticipado, para que el empleador pueda
organizarse de la mejor forma y se eviten abusos por parte de los directores.
En esta materia la DT ha evacuado diversos dictmenes de inters, precisando, por
ejemplo, el siguiente procedimiento para el permiso bsico: a) Avisar al jefe directo, b)
Marcar tarjeta de reloj control habilitada especialmente para controlar las horas de los
permisos sindicales y c) Solicitar al portero de turno las llaves de los casilleros
individuales para ducharse y cambiarse de ropa antes de salir de la empresa. Cabe hacer
presente que el tiempo requerido para ducharse y cambiarse de ropa forma parte del
tiempo de permiso357.
En otra resolucin dicho organismo agrega que para gozar del permiso bsico debe
haber aviso de parte del director sindical con 24 horas de anticipacin a su empleador,
toda vez que el empleador goza de las facultades de organizar, dirigir y administrar la
98

empresa, por lo que debe enterarse con una anticipacin mnima del uso de dichos
permisos358. En otro dictamen seala que el dirigente sindical por razones de buen
servicio debe avisar del uso de su permiso bsico y que el empleador debe conocer las
ausencias de sus dependientes para evitar el paro de las actividades y ver si ocupar
reemplazantes. Aade que la reglamentacin del aviso puede hacerse por va del
Reglamento Interno de la empresa359.
Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador,
durante el tiempo de su permiso, son canceladas por el sindicato al director sindical. Sin
embargo, las normas sobre permisos, remuneraciones, beneficios y cotizaciones
previsionales de cargo del empleador podrn ser objeto de negociacin entre las partes.
No obstante la utilizacin de los permisos, debe mantenerse el cargo que
desempeaba el director en la empresa. Adems, el tiempo en que el director tome sus
permisos se entender trabajado para todos los efectos laborales.
El director podr exceder el lmite del permiso bsico cuando sea citado por la
autoridad pblica en su calidad de director sindical, lo cual deber acreditarse
debidamente ante el empleador.
En las federaciones y confederaciones los directores tendrn derecho a que el
empleador les conceda diez horas semanales de permiso para efectuar su labor sindical,
acumulables dentro del mes calendario (art. 274). Pueden cederse estos permisos? Por
aplicacin de las normas generales es perfectamente factible la cesin de los mismos (art.
288 CT).
El tiempo que abarquen los permisos de los directores de federaciones y
confederaciones se entender como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador por tales
perodos sern de cuenta de la federacin o confederacin, sin perjuicio del acuerdo a
que puedan llegar las partes.
En el caso de las centrales sindicales los directores tendrn derecho a un permiso de
hasta veinticuatro horas semanales, acumulables dentro del mes calendario, para efectuar
su labor sindical (art. 283). Pueden cederse estos permisos? Como expresramos
respecto de las federaciones y confederaciones, estimamos que perfectamente pueden
ser cedidos.
Al igual que para las otras organizaciones, el tiempo de los permisos se entender
como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones por ese
perodo sern de cargo de la central sindical. Adems, las normas sobre permisos y
remuneraciones podrn ser modificadas de comn acuerdo por las partes.
Es posible sumar las horas de permiso bsico sindical de un director de un sindicato
base con las que le corresponden como dirigentes de una federacin, confederacin o
central sindical? La DT es de la opinin negativa en esta materia, manifestando que, por
ejemplo, un director de un sindicato base con derecho de permiso general de 6 horas
semanales, no tiene un permiso adicional de 10 horas por su calidad de director de una
federacin, sino que tan slo se incrementa su permiso hasta 10 horas semanales, o sea
en este caso se aumenta slo en 4 horas ms360.
Por el contrario, opinamos que dicha acumulacin es plenamente procedente en
atencin al principio de libertad sindical ya que las labores del dirigente se multiplican ya
que deber atender a los fines y necesidades de su organizacin de base y de la de grado
superior, lo cual obviamente requiere de un mayor tiempo, considerando adems que los
sindicatos de grado superior deben asesorar a las organizaciones de base que los
integran, lo que aumenta considerablemente el trabajo en terreno.
La DT ha sealado que el pago reiterado de los permisos por parte del empleador,
constituye una modificacin tcita del contrato individual de trabajo, segn lo dispuesto en
el artculo 1545 del Cdigo Civil361. En otro dictamen ms actual ha precisado que el

99

acuerdo requerido por el art. 249 del CT es entre el empleador y la organizacin sindical
respectiva, y su naturaleza es la de un contrato consensual e innominado. En
consecuencia, para dicha reparticin el pago reiterado de los permisos sindicales por
parte del empleador, unido a la aquiescencia del sindicato respectivo, constituye un
acuerdo de las partes en los trminos previstos en el art. 249 inc. final del CT362.
Nada obsta, en nuestra opinin, para que un acuerdo de esta naturaleza pueda
constar expresamente en el contrato colectivo de trabajo, caso en el cual estamos ante
una clusula obligatoria del mismo.
9.2.3.2. Permiso complementario
Para el caso de que uno o ms directores requirieran de un mayor tiempo a fin de
realizar su labor sindical, la ley contempla la posibilidad de permisos complementarios,
ms extensos que el general, para que concreten su misin (art. 250, CT).
Los directores tienen derecho a dos clases de permisos fundamentados en los
estatutos sindicales.
El primero faculta a los directores con acuerdo de la asamblea respectiva, en
conformidad a sus estatutos, para excusarse enteramente de prestar servicios a su
empleador por un plazo mnimo de 6 meses y hasta el fin de su perodo como director.
Adems de lo anterior, el dirigente de un sindicato interempresa podr excusarse por
un lapso no superior a un mes con motivo de la negociacin colectiva que tal sindicato
efecte. En este caso tambin se requiere acuerdo de la asamblea en conformidad a los
estatutos.
Para utilizar estos permisos debe avisarse por escrito al empleador, con una
anticipacin de diez das.
El segundo, dispone que, en conformidad a los estatutos del sindicato, el director y el
delegado sindical podrn hacer uso de hasta una semana de permiso en el ao
calendario, para realizar actividades necesarias para su funcin o de perfeccionamiento
como tales.
Tambin debe haber aviso por escrito, con una anticipacin mnima de 10 das.
Por razones obvias estos permisos no son acumulables. El sindicato debe pagarle al
director o delegado sindical las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales
de cargo del empleador, durante el tiempo de su permiso, sin perjuicio del acuerdo a que
lleguen las partes.
El director que goce de estos permisos conserva su empleo. En todo caso, el
empleador cumple la obligacin de conservar el empleo asignndole al director un cargo
de igual grado y remuneracin que el que desempeaba. Por otra parte, el tiempo en que
el director tome sus permisos se entender como efectivamente trabajado para todos los
efectos laborales (art. 252 CT).
Los directores de las federaciones o confederaciones podrn excusarse de su
obligacin de prestar servicios a su empleador por todo o parte del perodo que dure su
mandato y hasta un mes despus de expirado ste, en cuyo caso se aplicarn las normas
ya analizadas sobre pre aviso escrito con diez das de anticipacin y sobre la obligacin
de conservacin del empleo (art. 274 inc. segundo CT).
Por su parte, los directores de las centrales sindicales podrn excusarse de su
obligacin de prestar servicios a su empleador por todo el perodo que dure su mandato y
hasta un mes despus de expirado ste, sin derecho a remuneracin. Este perodo se
considerar como efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales
(art. 283 inc. segundo CT).

100

9.2.3.3. Permiso pactado

Siempre los sujetos colectivos podrn establecer pactos relativos a los permisos
sindicales, en virtud de su libertad sindical.
Los empleadores y el directorio respectivo pueden convenir que uno o ms dirigentes
sindicales hagan uso de licencia sin goce de remuneraciones por el tiempo que se pacte
(art. 251 CT).
Aunque la norma dice sin goce de remuneraciones, nada obsta a que las partes
acuerden su pago por parte del empleador.
El tiempo en que el director tome sus permisos se entender como efectivamente
trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT).
En las federaciones y confederaciones, as como en las centrales (art. 283 inc. final
CT), las partes podrn pactar los permisos sindicales que estimen convenientes363.
9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL
El sindicato es una persona jurdica que acta como tal en el mundo del derecho, por
lo que el legislador ha destinado algunas normas a regular su manejo patrimonial.
En los prximos prrafos estudiaremos la conformacin del patrimonio, su
administracin, el control por parte de los afiliados y el destino de los bienes
patrimoniales.
9.3.1. Conformacin del patrimonio
El patrimonio sindical est conformado por las cuotas o aportes ordinarios o
extraordinarios que la asamblea impone a sus asociados, con arreglo a los estatutos; por
el aporte de los adherentes a un instrumento colectivo y de aquellos a quienes se les hizo
extensivo ste; por las donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte que se
le hicieren; por el producto de sus bienes; por el producto de la venta de sus activos; por
las multas cobradas a los asociados de conformidad a los estatutos, y por las dems
fuentes que prevean los estatutos (art. 256 CT).
El CT reglamenta detalladamente las cuotas sindicales, estableciendo la
obligatoriedad de la cotizacin y que su valor ser determinado por los estatutos (arts. 260
inc. primero y 261 inc. primero CT).
Adems se establece que las cuotas extraordinarias se destinarn a financiar
proyectos o actividades previamente determinadas y sern aprobadas por la asamblea
mediante voto secreto con la voluntad conforme de la mayora absoluta de sus afiliados
(art. 260 inc. segundo CT).
El CT dispone que las cotizaciones sindicales ordinarias o extraordinarias podrn ser
descontadas por el empleador, por simple requerimiento del presidente o tesorero de la
directiva de la organizacin sindical respectiva, o cuando el trabajador afiliado lo autorice
por escrito, debiendo depositarlas en la cuenta corriente o de ahorro de la o las
organizaciones sindicales beneficiarias, cuando corresponda (art. 262 inc. primero
CT364).
El CT estatuye una serie de reglas respecto de la cuota que se entere en un
organismo de grado superior365 y presume que el empleador ha practicado los
descuentos, por el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del trabajador (art.
261 inc. tercero366).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que su financiamiento provendr
de los asociados a las organizaciones afiliadas, en los montos y porcentajes que fijen sus
estatutos, as como de otras fuentes que consulten stos en conformidad a la ley.
Adems, las cotizaciones a las centrales sindicales se descontarn y enterarn

101

directamente a ellas, en los trminos previstos en el artculo 261 (art. 286 incs. primero y
segundo367, CT).
9.3.2. Administracin patrimonial
La administracin de los bienes del sindicato recae en los directores de la
organizacin (art. 258 inc. primero368, CT).
Los fondos del sindicato debern ser depositados a medida que se perciban, en una
cuenta corriente o de ahorro abierta a su nombre en un banco, salvo en los sindicatos con
menos de 50 trabajadores. Contra estos fondos girarn conjuntamente el presidente y el
tesorero, los que sern solidariamente responsables del cumplimiento del depsito de los
mismos (art. 263, CT).
Las organizaciones sindicales podrn disponer libremente de sus recursos
econmicos.
La enajenacin de bienes races deber tratarse en asamblea citada al efecto por la
directiva (art. 257369, CT).
Para las centrales sindicales la ley seala que la administracin y disposicin de sus
recursos deber reflejarse en la contabilidad correspondiente, de acuerdo a las normas
establecidas en el Cdigo (art. 286 inc. tercero, CT).
9.3.3. Control de los afiliados
El estatuto regular los mecanismos de control y de cuenta anual que el directorio
sindical deber rendir a la asamblea de socios. La cuenta anual, en lo relativo a la
administracin financiera y contable, deber contar con el informe de la comisin revisora
de cuentas. Deber, adems, disponer expresamente las medidas de garanta de los
afiliados de acceso a la informacin y documentacin sindical (art. 232 inc. segundo370,
CT).
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio
El CT dispone que los bienes de las organizaciones sindicales debern ser
precisamente utilizados en los objetivos y finalidades sealados en la ley y los estatutos
(art. 259 inc. segundo CT).
El patrimonio de una organizacin sindical es de su exclusivo dominio y no pertenece,
en todo ni en parte, a sus asociados. Ni an en caso de disolucin los bienes del sindicato
podrn pasar a dominio de alguno de sus asociados. Disuelta una organizacin sindical,
su patrimonio pasar a aquella que sealen sus estatutos. A falta de esa mencin, el
Presidente de la Repblica determinar la organizacin sindical beneficiara.
La organizacin libremente debiera establecer el destino de sus bienes en atencin a
los fines del sindicato y al principio de libertad sindical. En esta materia, el CLS ha
indicado que, una vez disuelta una organizacin sindical, sus bienes deberan ser puestos
provisionalmente en depsito y distribuidos en definitiva entre los miembros de la
organizacin desaparecida o transferidos a la organizacin sucesora, entendida como
aquella organizacin u organizaciones que persiguen los fines para los que se
constituyeron los sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espritu371.
En el mismo sentido, dicho Comit ha manifestado que cuando un sindicato deja de
existir, sus bienes podran ser transferidos a la asociacin sucesora o repartidos de
acuerdo a sus propios estatutos y de no existir una norma estatutaria al respecto los
bienes deberan ser puestos a disposicin de los trabajadores concernidos372.
En este prrafo y los anteriores hemos descrito cmo la legislacin aborda en forma
particular la vida interna del sindicato. Este excesivo detalle puede entorpecer muchas
veces la gestin sindical, ya que va ms all del simple aseguramiento de una democracia

102

mnima al interior del sindicato. No obstante, cabe precisar que con la reciente reforma
consagrada en la ley N 19.759, se produjeron avances sustanciales en materia de
autonoma interna de los sindicatos, enmendndose o suprimindose diversos preceptos
que consagraban un fuerte reglamentarismo orgnico en nuestro sistema.

103

CAPTULO X
LA NEGOCIACIN COLECTIVA
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIN
El conflicto es un elemento permanente en la sociedad humana. Donde hay ms de
un ser humano puede haber uno o ms conflictos.
La existencia del conflicto no implica el reconocimiento de una suerte de estado de
naturaleza, donde el hombre es lobo del hombre y slo impera el caos. Por el contrario,
el reconocimiento del conflicto y su adecuado manejo y solucin por parte de los
interesados permite el crecimiento de las relaciones humanas y la consolidacin de las
instituciones.
Pretender negar la existencia del conflicto implica negar la naturaleza humana, la
racionalidad del ser humano y su capacidad crtica.
Sin duda existen situaciones lmites como la guerra, en las cuales el conflicto asume
caracteres autodestructivos. Pero en la generalidad de los casos los conflictos son de
rpida solucin y su adecuada resolucin permite, en los hechos, la prevencin de
conflictos y tensiones mayores.
Uno de los fines del derecho es la resolucin de los conflictos. Sin embargo, no todo
conflicto es contemplado por el derecho, sino solamente cuando tiene relevancia jurdica,
ya que los intereses en disputa se encuentran protegidos por el ordenamiento jurdico373.
Las vas de resolucin de conflictos pueden ser tres: la autotutela, o sea, la utilizacin
de la fuerza o accin directa contra el adversario; la autocomposicin, esto es, por medio
de una accin convenida o acuerdo de los interesados374, y la intervencin jurisdiccional,
forma comn por la cual el derecho aborda los conflictos y los resuelve, a travs de un
proceso judicial donde interviene un tercero, el juez, que soluciona la controversia.
No siempre el derecho privilegia la intervencin jurisdiccional, existiendo algunos
casos en los cuales se intenta que las partes solucionen su situacin por medio de los
mecanismos autocompositivos, como en los conflictos de familia.
Por otra parte, en situaciones extremas, donde peligra un bien jurdico tutelado de
trascendental importancia, como por ejemplo la vida, y la intervencin jurisdiccional se
muestra inidnea para protegerlo por las especiales circunstancias del caso, el derecho
permite el uso de la autotutela, como ocurre en la legtima defensa.
Una de las reas de la vida social donde el conflicto es casi permanente es en el
mbito laboral375, en base a los intereses contrapuestos de empleadores y trabajadores,
unos por reducir costos y otros por mejorar su nivel de vida; unos por aumentar la jornada
de produccin y otros por disponer de ms tiempo para su familia; unos por adaptarse a la
fluidez de los mercados y otros por mantener la estabilidad de su puesto de trabajo; unos
por planificar su proceso productivo en base a un clculo previo de costos y riesgos y
otros por el derecho de suspender colectivamente su actividad laborativa a fin de contar
con un medio de presin que les permita negociar y defenderse376, etc.
Adems, la relacin laboral se da en un marco de subordinacin del trabajador
respecto del empleador, subordinacin reconocida a los empleadores por el derecho del
trabajo, que les otorga la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa. Como
bien seala Kahn-Freund, la relacin entre un empresario y un trabajador aislado es un
verdadero acto de sumisin que produce una situacin de subordinacin, por ms que la
sumisin y la subordinacin traten de ser disimuladas por la ficcin jurdica denominada
contrato de trabajo377.
Por las especiales caractersticas del trabajo humano en la sociedad industrial, el
derecho laboral ha adoptado caminos propios a fin de defender a los trabajadores en su

105

situacin de indefensin, especialmente por medio de la negociacin colectiva,

mecanismo que antecede en el tiempo a las primeras leyes laborales378.
El derecho laboral ha privilegiado mecanismos autocompositivos y de autotutela (la
huelga), por sobre la decisin jurisdiccional. Esto por diversas razones que a continuacin
exponemos.
En primer lugar, desde una perspectiva histrica, el derecho en una primera instancia
ignor los conflictos laborales lo que permiti innumerables abusos en contra de los
trabajadores, que no podan contar con los medios jurisdiccionales para defenderse, lo
que los forz a negociar colectivamente recurriendo a acciones directas contra el
empleador, como la huelga, a fin de mejorar sus bajas condiciones de vida.
En este contexto, al surgir el derecho laboral de origen estatal resulta inadecuado,
inconveniente y polticamente imposible ignorar este nuevo mtodo de defensa de los
trabajadores que es la negociacin colectiva.
En segundo lugar, una vez aceptada y extendida la negociacin colectiva, este
mecanismo se perfil como un instrumento mucho ms eficiente que la ley para regular
las relaciones laborales, por las siguientes razones:
La negociacin colectiva es pactada por los actores sociales, a saber empleadores
y sindicatos, lo que permite que los acuerdos alcanzados se basen en la realidad social
existente en el sector o empresa de que se trate, a diferencia de la ley que a veces ignora
la realidad que desea regular.
La negociacin colectiva es menos general que la ley, lo que facilita la
consideracin de factores particulares del mbito al cual se va a aplicar.
La negociacin colectiva es ms flexible que la ley, lo cual permite que reaccione
ms rpido ante los cambios de circunstancias sociales o econmicas.
Por lo tanto, la negociacin colectiva posibilita elevar el nivel de vida de los
trabajadores, utilizando un instrumento realista y flexible, que permite considerar las
propias particularidades del sector o empresa donde se aplica. Para que la negociacin
colectiva mejore las condiciones de los trabajadores, stos deben estar representados por
un sujeto colectivo, que les otorgue la fuerza necesaria para equilibrar su poder y negociar
sus pretensiones frente al empleador. Por ello es negociacin colectiva y no individual. Sin
embargo esto no es suficiente, los trabajadores deben contar con el arma de la huelga, de
la accin directa, que en la mayora de los casos no se utiliza, pero permite que negocien
de igual a igual con los empleadores.
Es as como nos encontramos con la negociacin colectiva y la autotutela en una
ntima relacin para facilitar la defensa de los trabajadores, otorgando un sello
caracterstico al derecho del trabajo.
En tercer lugar, la masividad de los conflictos laborales es un elemento muy
importante, ya que casi toda la poblacin adulta trabaja y, eventualmente, puede participar
de uno o ms de estos conflictos. El sistema judicial no dara abasto para atenderlos
eficientemente a todos y la fiscalizacin de organismos especializados, como la DT, por
su naturaleza selectiva impide abarcar la mayora de los conflictos.
En cuarto lugar, los conflictos laborales requieren de una rpida solucin, de
naturaleza preventiva ms que reparatoria y, lo ms importante, se requiere que una vez
resuelto el conflicto la relacin laboral se mantenga, para lo cual la negociacin colectiva y
otros mecanismos aucompositivos son mucho ms eficientes que la intervencin
juridiccional, donde difcilmente se concretar la reincorporacin del trabajador a sus
labores, aunque le asista derecho a ello.
As como el derecho ha tutelado la propiedad, con diversas normas que protegen a
los propietarios de abusos y expropiaciones arbitrarias que pudieran dejarlos a ellos y sus
familias en situacin de miseria, el derecho laboral tutela el nico patrimonio del
trabajador y su familia, su fuerza de trabajo, y para que sta sea efectiva se han

106

privilegiado mecanismos de negociacin directa y la posibilidad de recurrir a la autotutela

a fin de pactar de igual a igual con los empleadores las condiciones de trabajo.
Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender que sean resueltos en sede
judicial y con los mecanismos del derecho civil (lo que en la prctica es lo mismo que
ignorarlos), puede generar un clima de paz aparente en el corto plazo, pero a futuro
puede producir graves inestabilidades y conflictos descontrolados incluso a nivel nacional.
Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en individuales y colectivos, y en
jurdicos o de intereses. El conflicto es individual cuando la controversia se plantea
exclusivamente entre un trabajador y un empresario379. Adems, aunque el conflicto
pueda afectar a varios trabajadores o empleadores, sigue siendo individual si se centra en
intereses de carcter individual380.
El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto a su objeto, el inters
colectivo; y en cuanto a los sujetos, ya que su titular no es un trabajador individual, sino
un sindicato, grupo o colectividad de trabajadores381. La solucin de estos conflictos
favorece a todos los integrantes del colectivo respectivo.
Con todo, siempre un conflicto individual podr tener una proyeccin colectiva, como
ocurre en el despido antisindical, por lo que Barbagelata manifiesta que los lmites entre
conflictos individuales y colectivos son muy imprecisos, no dependiendo de su naturaleza
sino de cada circunstancia precisa y de la percepcin que los actores tengan de su
calidad382.
Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurdicos o de derecho y de
intereses o econmicos. Siguiendo a Alonso Garca y considerando que todo conflicto
laboral tiene cierta connotacin econmica, preferimos hablar de conflictos jurdicos y de
intereses383. Los conflictos jurdicos son aquellos que se basan en la realidad de un
derecho existente, que sirve de fundamento a su planteamiento y cuyo origen puede ser
heternomo o autnomo. Puede tratarse de la interpretacin o del cumplimiento de un
derecho.
Los conflictos de intereses surgen de la pretensin de modificar la normativa vigente
o de crear otra nueva. Generalmente los conflictos individuales son jurdicos y los
colectivos pueden ser jurdicos o de intereses.
El mecanismo de solucin de los conflictos laborales jurdicos suele ser la
intervencin jurisdiccional, a diferencia de los de intereses, donde adems encontramos la
negociacin colectiva, la conciliacin, la mediacin384 y el arbitraje.
Un importante factor de conduccin del conflicto por cauces legales es la presencia
de sindicatos fuertes a nivel de base. De hecho, algunos estudios postulan que los
trabajadores no sindicalizados participan ms en huelgas ilegales que en legales385.
Tradicionalmente en Amrica Latina se ha restringido la nocin de conflicto colectivo
de intereses a la de negociacin colectiva, cuando sta slo es uno de los medios de
solucin del mismo. Adems, estos mecanismos pueden articularse segn el sistema que
se establezca. En el caso de nuestro pas, la negociacin colectiva contempla diversos
estadios o etapas, que incluyen mediacin y arbitraje, este ltimo a veces obligatorio.
Como hemos visto en el captulo anterior y en otros prrafos de esta obra, la
negociacin colectiva y la huelga son los dos mecanismos esenciales de la libertad
colectiva de actuacin sindical, atributo de la libertad sindical sin el cual los dems
carecen de sentido. Por mucho que una organizacin sindical cuente con libertad de
constitucin, de reglamentacin, representacin u otras, si no puede negociar
colectivamente con un mnimo de eficacia, no puede propender por la mejora de las
condiciones de trabajo de sus asociados.
Adems, la negociacin colectiva cumple, a lo menos, una triple funcin, como medio
de solucin de conflictos386, fuente de creacin de normas laborales e instrumento de
gobierno del sistema de relaciones laborales en su conjunto387.

107

Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones colectivas tiene mayores

debilidades ya que slo se reconoce el derecho de negociar colectivamente en las
empresas del sector privado y del Estado con algunas excepciones. La negociacin
colectiva se centra en el mbito de empresa o establecimiento, y si bien se permite la
negociacin con ms de una empresa, la falta de reconocimiento del derecho de huelga
unido a la carencia de la obligacin de negociar por parte de los empleadores, convierte
en letra muerta la eventual negociacin supra empresa.
En este panorama nos encontramos con que diversos sindicatos, como las
asociaciones de funcionarios pblicos, no pueden dar curso a la principal forma de
representar los intereses de sus asociados, esto es por medio de la negociacin colectiva,
lo que no impide que muchas veces, en la prctica, realicen huelgas ilegales y concierten
acuerdos colectivos de carcter atpicos con sus empleadores.
Otro rasgo que caracteriza nuestro sistema legal de negociacin colectiva es su
detallada reglamentacin. En efecto, Goldin seala que no obstante la heterogeneidad de
los diversos ordenamientos latinoamericanos, podemos encontrar una constante en el rol
que juega el papel del Estado, con la sola excepcin del sistema uruguayo388.
La intervencin estatal se centra en la reglamentacin heternoma de la negociacin
colectiva y en la intervencin administrativa o judicial en el procedimiento de
negociacin389.
En el caso de nuestro ordenamiento jurdico laboral, la intervencin se explica por
diversos factores ya estudiados cuando expusimos el sistema reglamentarista, sin
perjuicio de recordar que este sistema asume ciertos perfiles promocionales por la
debilidad de los sindicatos y que, a la vez, el rgido control sobre la autonoma colectiva
opaca dicho carcter promocional, transgrede la libertad sindical, y limita el desarrollo de
los actores sociales.
El excesivo formalismo de nuestro proceso negociador fomenta la recurrencia a las
huelgas ilegales y negociaciones informales en el sector privado, ms eficientes, sin
plazos engorrosos ni requisitos legales excesivos, ni formalidades, qurum o ministros de
fe. Por su parte, los empleadores en la mayora de los casos no sancionan con despido a
los trabajadores involucrados en estas huelgas ilegales, por el alto costo que puede
implicar un despido masivo seguido de una recontratacin masiva, seleccin de nuevo
personal, necesidad de capacitar a los trabajadores recin contratados, etc.390.
Como seala el profesor Armstrong, la carencia de mecanismos eficientes y rpidos
que permitan resolver problemas o situaciones puntuales que definitivamente no pueden
ser abordados por la negociacin colectiva formal, fomenta las huelgas y negociaciones
informales en el sector privado y pblico391.
10.2. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES Y
DEFINICIN
Antes que nada debemos hacer algunas reflexiones sobre la finalidad de la
negociacin colectiva en nuestro sistema laboral.
El denominado Plan Laboral392, que an rige en gran parte del CT de 1994, se
inspiraba en la idea neoliberal de que la negociacin colectiva deba limitarse a ser un
medio por el cual un grupo de trabajadores negocia sus remuneraciones con el
empleador, sobre la base del valor que tienen sus aportes a la empresa, ya que no puede
operar como mecanismo de redistribucin de la riqueza de un pas, lo que slo produce
efectos perversos sobre el funcionamiento de la economa al establecer remuneraciones
que sobrepasaran los niveles de productividad. O sea la negociacin colectiva debe
asegurar la equivalencia entre salarios y productividad393.
Para esta concepcin, los trabajadores en una economa, como equipo o grupo,
desarrollan un oficio y una experiencia que resulta ms valiosa en la empresa en que
108

trabajan que en empleos alternativos, por lo que debe negociarse colectivamente la

diferencia de remuneracin que obtendran dichos trabajadores en empleos alternativos y
el costo en que incurrira el empleador al reemplazar a sus trabajadores, y, por
consiguiente, el piso de la negociacin en el Plan Laboral era la remuneracin del trabajo
alternativo y su techo era el costo de reemplazo del trabajador394.
En consecuencia, la negociacin deba desarrollarse slo entre el empleador
individual y sus trabajadores, contemplando la ley una salida para los casos de
desacuerdo395. La huelga, en este contexto, se limitaba a ser un instrumento de los
trabajadores para demostrar con precisin el aporte que ellos, como equipo, realizan para
la productividad de la empresa396. A ms de veinte aos del Plan Laboral, esta visin de
la negociacin colectiva an se postula397.
Wedderburn seala que para el pensamiento neoliberal postulado por Hayek, los
sindicatos constituyen una forma especial de monopolio, en el entendido de que siempre
implican una restriccin coercitiva del mercado, a diferencia de otros monopolios que son
resultado de prestaciones ms eficientes, como ocurre con las sociedades comerciales,
que en definitiva promueven la competencia398.
Para Hayek el contrato de trabajo no tiene caractersticas peculiares, es semejante a
los dems contratos, y el trabajador ha elegido tener una renta regular por medio de la
venta de su propio trabajo, y, por ende, a diferencia del empresario debe depender de
otros. La libertad del trabajador depende de la posibilidad de eleccin entre un gran
nmero y cantidad de empleadores, lo cual slo puede lograrse en un mercado
competitivo. En este contexto, las presiones sobre el mercado por parte de los grupos
organizados crean distorsiones que deben eliminarse399.
Para esta ideologa, los sindicatos deberan limitarse a organizar el consenso de los
trabajadores para elegir entre las distintas propuestas del empleador, desarrollando
adems la ms vieja y benfica actividad sindical, esto es, la de sociedad de socorro
mutuo400.
Para Hayek el altruismo y la solidaridad son dos instintos que constituyen un gran
obstculo para el desarrollo de la economa moderna401.
Por diversas razones no concordamos del todo con esta visin de los sindicatos y de
la negociacin colectiva, que estimamos muy restrictiva y ajena a la realidad de esta
institucin. Expondremos nuestra opinin con los siguientes tpicos: La negociacin
colectiva como determinadora de remuneraciones; el carcter restrictivo de la
productividad del trabajador; la polifuncionalidad de la negociacin colectiva; la
negociacin colectiva como factor de prdida de competitividad y generador de cesanta,
y el mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociacin.
10.2.1. La negociacin colectiva como determinadora de remuneraciones
La negociacin colectiva se ha perfilado desde inicios del siglo XIX como uno de los
mecanismos ms espectaculares de produccin de normas y de defensa de los
trabajadores y una de sus funciones ha sido la determinacin de las remuneraciones, lo
cual puede medirse o no en trminos de productividad.
Debemos recordar que toda la razn de ser del derecho del trabajo parte de la base
de que a nivel de contratacin individual no existe libertad para el trabajador, quien, salvo
excepciones, debe someterse a las condiciones estatuidas por el empresario.
En este contexto, si se conviene que la remuneracin debe establecerse en relacin a
la productividad, cabe preguntarse si puede una de las partes determinar unilateralmente
la productividad? Claramente no, ya que es ms justo, equitativo y preciso que se negocie
de igual a igual dicho monto, sino de lo contrario olvidaramos que en esta materia puede
haber pugna de intereses, porque a menor retribucin mayor ganancia del empleador y,
por lo tanto, no pareciera adecuado que el empresario acte de juez y parte a la vez y
109

establezca unilateralmente cul es la productividad real del trabajador. Entonces el punto

es cmo devolver al trabajador su libertad contractual para que pueda llegar a un acuerdo
con el empleador acerca de la productividad de su actividad laborativa. Para el derecho
laboral, la negociacin colectiva constituye un medio adecuado para estos efectos.
Podra argumentarse que en muchos contratos de la vida diaria una de las partes
determina el contenido, sin que ello implique que deba instaurarse la negociacin
colectiva en uno u otro mbito.
No obstante, debemos tener presente el contexto que justific en el siglo XIX y sigue
justificando a comienzos del siglo XXI un derecho laboral y un derecho colectivo del
trabajo. Para el ordenamiento jurdico la distinta fuerza negocial de las partes es
indiferente hasta que, producto de la ley del contrato, puedan lesionarse intereses
generales o superiores de la colectividad. En el caso del derecho del trabajo, no puede
haber indiferencia ante las desigualdades de las partes en la relacin laboral por diversos
motivos, especialmente por tratarse de un intercambio de trabajo humano en un vnculo
de subordinacin, lo que implica una fuerte dependencia de un sujeto (el trabajador)
respecto del poder de otro (el empleador).
La mayora de los ciudadanos y ciudadanas deben trabajar para vivir. La mayora
cuenta como nico patrimonio con su fuerza laboral, sea sta manual o intelectual. Una
parte muy importante de su vida adulta estarn bajo subordinacin del empleador, en
jornadas semanales que ocupan la mayor parte de su tiempo y restan horas para su
familia, la cultura u otras actividades. O sea, ms de la mitad de las horas de vigilia de las
personas se destina a su actividad laboral, incluyendo los tiempos de viaje al lugar de
trabajo. Por lo tanto, los abusos pueden ser masivos, el descontento masivo, y sus
consecuencias masivas en la familia y calidad de vida del individuo y de la sociedad. Todo
esto justifica que el sistema jurdico no sea indiferente a la ley del contrato en materia
laboral e intervenga con normas mnimas y con preceptos destinados a fomentar el
desarrollo de la negociacin colectiva.
Lo anterior se refuerza en materias como las condiciones del trabajo, los accidentes
laborales y enfermedades profesionales, el medio ambiente laboral, las medidas de
seguridad, materias que nuevamente deben ser restadas de la determinacin unilateral de
una de las partes, el empleador, juez y parte, toda vez que siempre podr disminuir costos
a riesgo de peligrar la salud y vida de sus subordinados.
10.2.2. El carcter restrictivo de la nocin de productividad del trabajador
En principio pareciera lgico que la remuneracin debe ir en relacin a la
productividad del trabajador. De hecho, las economas desarrolladas pueden pagar ms a
sus trabajadores ya que son pases ricos y de mayor productividad.
Lo que se discute es que la productividad sea un criterio absoluto, as como el
mtodo utilizado para medirla.
En primer lugar, debemos precisar que es difcil determinar objetivamente la
productividad de todos los trabajos. En muchas labores se requiere la presencia y
disposicin del trabajador aunque no se genere un bien o servicio determinado, sin
perjuicio de que corresponda remunerar dicha disposicin.
En segundo lugar, puede darse que la productividad del trabajador sea baja, pero no
por su responsabilidad, sino por ineficiencia del empleador, por lo que no pareciera justo
que su remuneracin disminuya ya que el trabajador no tiene acceso a la gestin de la
empresa y no participa en el riesgo de la misma.
En tercer lugar, el trabajo no es una mercanca, ya que forma parte del trabajador, y
por lo tanto no es un bien comn y corriente, lo que implica que la productividad como
nico parmetro a fin de remunerarlo es inadecuado. La pregunta es cunto cuesta tener

110

a otro ser humano a disposicin, bajo subordinacin y dependencia de otra persona, sea
cual fuere su productividad?
Por otra parte, en lo relativo al mtodo utilizado para medir la productividad, es
necesario interrogarse si podemos reducir la productividad al mercado y al costo de
reemplazo? La ideologa en anlisis, consecuente con su pensamiento, encapsula a la
negociacin colectiva en el objetivo del aumento remuneracional en relacin al costo de
reemplazo y para ello limita el derecho de huelga posibilitando la contratacin de
trabajadores reemplazantes o esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los
trabajadores para demostrar con precisin el aporte que ellos, como equipo, realizan para
la productividad de la empresa. Esta nocin destruye el poder de los trabajadores ya que,
en nuestra realidad social, con amplia demanda de trabajo, siempre habr trabajadores
dispuestos a aceptar menores condiciones de trabajo, impulsados por el instinto de
sobrevivencia.
Sostener que la productividad del trabajador slo debe medirse en trminos de su
costo de reemplazo implica considerar el trabajo como un bien comn y corriente, sujeto a
los vaivenes del mercado. En este contexto su valorizacin puede decaer e incluso
permitir condiciones inhumanas de trabajo como las conocidas en el siglo XIX.
Pensemos por un momento, por ejemplo, en la gran discriminacin femenina
existente en nuestro pas. Entre otras materias, esta discriminacin se manifiesta en que a
igual cargo y funcin las mujeres (de cualquier calificacin) obtienen una remuneracin
considerablemente inferior a la de sus pares masculinos. En la actualidad nadie puede
postular seriamente que las mujeres sean menos capaces que los hombres, lo que
demuestra claramente que esta remuneracin inferior no obedece a deficiencias en la
productividad de las trabajadoras, sino al hecho de que las condiciones de mercado y la
gran demanda de trabajo permiten esta odiosa discriminacin. Por tanto, en estos casos
nos encontramos con que el mercado y los empleadores no se basan en la productividad
real del trabajo femenino, sino en sus propios intereses, conveniencias y prejuicios. En
este contexto, el refuerzo de la negociacin colectiva y la tutela de la igualdad de trato que
pueda realizarse por va de este mecanismo permite la eliminacin de estas
discriminaciones odiosas y remunerar en forma justa a las trabajadoras, sin por ello
superar su productividad, sino por el contrario haciendo valer su productividad por sobre
los prejuicios sociales existentes y las conveniencias econmicas de corto plazo.
Por lo tanto, respecto de la discriminacin femenina, la negociacin colectiva debera
cumplir el rol contrario al postulado en el Plan Laboral, ya que recupera los niveles
remuneratorios de las trabajadoras en relacin a su verdadera productividad,
demostrndose que el costo de reemplazo en estos casos slo ampara evidentes
injusticias y prejuicios arcaicos respecto de las mujeres.
Se postula, adems, que la negociacin colectiva debe centrarse en la empresa402,
sin embargo anlogos trabajos podran perfectamente regularse a nivel de rama, desde la
perspectiva de su productividad mnima, comprendiendo grandes, medianas y pequeas
empresas. El problema surge porque generalmente en la negociacin por rama los
sindicatos son ms fuertes que a nivel de empresa y la negociacin colectiva de rama o
sector abarca unidades productivas en las que difcilmente habr una negociacin de este
carcter.
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociacin colectiva
Otro tema central e ignorado en el Plan Laboral es que la negociacin colectiva no
slo est destinada a la determinacin de remuneraciones.
La evolucin histrica de la negociacin colectiva se ha adelantado a la intervencin
legislativa y ha obtenido para los trabajadores beneficios que no son directamente
remuneracionales, como por ejemplo, la reduccin de la jornada de trabajo, el descanso
111

dominical, la limitacin del trabajo de los menores, beneficios educacionales y de salud,

mejora del ambiente de trabajo, perfeccionamiento de las condiciones de seguridad, etc.
La negociacin colectiva se ha perfilado como un mecanismo idneo para mejorar la
calidad de vida de los trabajadores y alcanzar la paz social.
Como seala Morgado, la negociacin colectiva ha asumido funciones promocionales
en orden a fomentar la paz social que se requiere para obtener objetivos polticos y
econmicos como el desarrollo y la democratizacin; as como favorecer el pleno ejercicio
de los derechos civiles de los trabajadores al interior de las empresas, y tambin cuando
la negociacin se percibe como un mecanismo que permite privilegiar el consenso por
sobre el conflicto403. Inclusive, la negociacin colectiva es considerada un instrumento
adecuado para establecer convergencias que favorezcan los procesos de integracin404.
Las materias de negociacin colectiva superan con creces el mero marco
remuneracional, por lo que no pareciera pertinente que su regulacin se efecte desde
una perspectiva limitada, considerando como nica finalidad el aumento salarial405.
En consecuencia, la negociacin colectiva no slo permite determinar los aumentos
salariales, sino que abarca todo tipo de materias operando como fuente especialsima del
derecho laboral y como medio de solucin de conflictos. No es adecuado que la ley la
regule solamente en consideracin de uno de sus mltiples aspectos.
10.2.4. La negociacin colectiva como factor de prdida de competitividad y
generador de cesanta
Otro argumento que se seala es que la negociacin colectiva puede generar
rigideces y desincentivar la inversin y generacin de empleos406.
Cientficamente no est demostrada dicha afirmacin. No presentaremos anlisis
estadsticos que, muchas veces, no obstante su veracidad, se basan en relaciones de
causalidad no del todo objetivas. No est demostrado que a mayor proteccin laboral se
produzca menor empleo y menor competitividad y que a mayor flexibilidad aumenten los
puestos de trabajo y la competitividad.
Por ejemplo, consideremos que entre 1990 y 1998 Chile creci a altas tasas y gener
miles de empleos, no obstante que entre 1990 y 1991 se dictaron tres textos legales que
aumentaron la proteccin laboral y fortalecieron la negociacin colectiva.
Revisando los pases ms desarrollados, las tasas de cesanta son dispares entre
unos y otros, y lo que s los caracteriza a todos, en materia laboral, es su amplio respeto
de la libertad sindical, con matices pero con mucha ms autonoma para los actores
sociales que la contemplada en nuestro sistema. Por ejemplo, en Estados Unidos, pas
que se cita tradicionalmente como muy liberal y poco protector en materia laboral, y que
adems no ha ratificado el Convenio 87 de la OIT, la legislacin permite que cualquier
sindicato externo a la empresa requiera que se efecte una votacin secreta de los
trabajadores de la misma para obtener su representacin. En caso de que los
trabajadores se pronuncien positivamente, este sindicato externo puede negociar
colectivamente con el empleador y representar a los trabajadores de esa empresa407.
Otros pases desarrollados, no citados por los defensores de la flexibilidad, como los
escandinavos y Japn, tienen una alta proteccin laboral y una baja cesanta. Pareciera
que la cesanta no est en directa relacin con la proteccin laboral, sino con el
desempeo de la economa, y en este contexto concordamos con scar Ermida Uriarte
en el sentido de que es necesario desculpabilizar al derecho laboral408 de las
ineficiencias de la economa y de los estragos de la nueva economa409.

112

10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociacin

Finalmente es necesario referirnos a otro de los objetivos del Plan Laboral, tendiente
a que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la negociacin colectiva, y que sta
se desarrollara en forma bilateral slo entre los empleadores y trabajadores410.
En el actual sistema es posible que el Estado intervenga en la negociacin colectiva
como amigable componedor, segn lo dispuesto en el art. 374 bis del CT411. Esta
posibilidad no altera una eventual independencia del Estado en esta materia, ya que
sta no existe, no es ms que un mito, porque la intervencin que se ejerce por medio del
marco legal regulatorio de la autonoma colectiva es enorme.
Todos los sistemas de relaciones industriales son triangulares, ya que inclusive en
los sistemas de bilateralidad rgida el ordenamiento estatal fija un rgimen jurdico que
permite operar al sindicato412. En nuestro ordenamiento dicho rgimen estatuye un
riguroso control respecto de la actividad sindical y la negociacin colectiva y establece
importantes lmites a la huelga.
Al anlisis de todas estas materias nos abocaremos en este y en los prximos dos
captulos. En el presente, estudiaremos la negociacin colectiva desde una perspectiva
ms bien adjetiva y, en el prximo, analizaremos el contrato colectivo en sus aspectos
sustanciales, lo que se relaciona estrechamente, a la vez, con la negociacin colectiva.
Finalmente, dedicaremos un captulo a los mecanismos de autotutela.
10.2.6. Definicin
Nuestro CT define la negociacin colectiva como el procedimiento a travs del cual
uno o ms empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de
acuerdo con las normas contenidas en el Cdigo (art. 303 inc. primero).
El legislador precisa que la negociacin es un procedimiento destinado a establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.
Los sujetos de esta negociacin son los actores sociales, empleadores y
trabajadores, estos ltimos agrupados en sindicatos o en coaliciones de hecho, o en unos
y otros.
La equiparacin de los sindicatos con coaliciones transitorias de trabajadores vulnera
la libertad sindical constitucionalmente consagrada en nuestro pas. En efecto, el CLS ha
sealado que la negociacin directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de
las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir
en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociacin
colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores413.
Para negociar colectivamente en una empresa, se requerir que haya transcurrido a
lo menos un ao desde el inicio de sus actividades (art. 308 CT). La DT ha dado dos
reglas al respecto: El ao se computa desde el inicio real de actividades de la empresa,
siempre y cuando ello se demuestre fehacientemente. En caso contrario, se contabiliza
desde la iniciacin legal de actividades414.
En cuanto a los plazos del procedimiento negociador, stos son de das corridos y
cuando vencieren en sbado, domingo o festivo, se entender prorrogado hasta el da
siguiente hbil (art. 312 CT).
Adems, para efectos de la negociacin sern ministros de fe adems de los
inspectores del trabajo, los notarios pblicos, los oficiales del Registro Civil y los
funcionarios de la Administracin del Estado que sean designados en calidad de tales por
la DT (art. 313 CT415).

113

10.3. CLASIFICACIONES
Existen varias clasificaciones de la negociacin colectiva.
Desde una perspectiva doctrinaria podemos distinguir entre negociacin esttica y
dinmica; formal (de fomento o restrictiva) e informal, y centralizada y descentralizada.
En base a nuestro derecho positivo podemos hablar de negociacin reglada o formal
y negociacin no reglada o informal. Esta ltima, despus de las enmiendas de la ley N
19.759, puede ser con sindicatos o con grupos de trabajadores que se unan para
negociar. Analizaremos cada una de ellas ms adelante.
Siguiendo a Kahn-Freund puede clasificarse la negociacin colectiva en dos modelos
de negociacin: contractual o esttica e institucional o dinmica416.
El modelo institucional o dinmico consiste en la formacin de un rgano permanente,
de carcter bilateral, donde ambas partes son representadas en forma paritaria, siendo
presidido en ciertos casos por un miembro independiente. Las partes estatuyen las
normas constitutivas y las reglas de procedimiento de estos rganos encargados de
regular, por medio de decisiones unnimes, los salarios y dems condiciones de trabajo
del colectivo respectivo.
El modelo institucional o dinmico es de uso frecuente en Inglaterra y Blgica,
predominando el contractual o esttico en el resto de Europa y en Amrica Latina.
La negociacin contractual o esttica se da cuando las partes se renen, negocian y
adoptan un acuerdo que, una vez perfeccionado, implica el cese de la actividad
negociadora, la dispersin de las partes, retomando nuevas negociaciones cuando sea
necesario, ya sea por el trmino del acuerdo vigente o porque una de las partes pretende
negociar uno nuevo.
Indudablemente existen sistemas de negociacin eclcticos con elementos de ambos
modelos. De hecho, Davies y Freedland sealan que existen procesos de negociacin
dinmica fuera de un marco institucional y, por lo tanto, no es del todo correcto identificar
la negociacin dinmica con las formas institucionales del sistema de negociacin. Por el
contrario, puede darse el caso de comisiones paritarias permanentes que adopten un
sistema de negociacin esttico o contractual, de encuentros peridicos destinados a dar
solucin a los problemas de las partes417.
Otra clasificacin doctrinaria distingue entre negociacin formal e informal.
Negociacin formal es aquella regulada por la legislacin. La informal es la desarrollada
segn las reglas dadas por los mismos actores sociales, ante la falta o con prescindencia
del marco regulatorio estatal.
La negociacin formal puede ser, por su parte, de fomento o promocional si busca
fortalecer la libertad sindical, o restrictiva cuando limita la autonoma colectiva
restringiendo la libertad sindical.
Adems, la negociacin colectiva puede ser centralizada o descentralizada. La
negociacin ser centralizada cuando se concentre en pocas unidades de negociacin, y
ser descentralizada cuando se realice en mltiples unidades de negociacin, como la
empresa o el establecimiento.
Segn la regulacin de nuestro CT, la negociacin colectiva puede ser reglada o
formal y negociacin no reglada o informal. La negociacin formal o reglada es la
contemplada en detalle por el CT. No obstante, el mismo CT establece adems la
posibilidad de acordar convenios colectivos en negociaciones informales o no regladas
entre uno o ms empleadores y una o ms organizaciones sindicales o agrupaciones de
trabajadores, estableciendo reglas diferenciadas para cada una de ellas (arts. 314 y ss.
CT).

114

10.4. MBITO OBJETIVO

El CT dispone que la negociacin colectiva podr tener lugar en las empresas del
sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participacin o
representacin (art. 304 inc. primero, CT).
Por su parte, el art. 12 transitorio del CT estatuye que no obstante lo dispuesto en el
inciso primero del artculo 304, la negociacin slo podr tener lugar previa autorizacin
dada en virtud de una ley, cuando se trate de empresas del Estado o en las que ste
tenga aportes, participacin o representacin mayoritarios, que no hubieren estado
facultadas para negociar colectivamente durante la vigencia del decreto ley N 2.758, de
1979.
Este precepto transitorio es claramente inconstitucional y atentatorio de la libertad
sindical. El derecho de negociacin colectiva es una garanta constitucional en nuestro
sistema y requerir autorizacin por ley para efectuarla claramente afecta en su esencia
este derecho.
Por otra parte, el CT establece que no existir negociacin colectiva en las empresas
del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Supremo Gobierno a travs de este Ministerio, en aquellas en que leyes especiales la
prohban, y en las empresas o instituciones pblicas o privadas cuyos presupuestos, en
cualquiera de los dos ltimos aos calendario, hayan sido financiados en ms de un 50%
por el Estado, directamente, o a travs de derecho o impuestos (art. 304 incs. segundo y
tercero CT).
Esta disposicin no tendr lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos
educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N 3.476, de
1980, y sus modificaciones, ni de los establecimientos educacionales tcnico-profesional
administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N 3.166, de 1980 (art.
304 inc. cuarto CT).
Adems, la ley dispone que el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin
determinar las empresas en las que el Estado tenga aporte, participacin o
representacin mayoritarios en que se deber negociar por establecimiento,
entendindose que dichas unidades tendrn el carcter de empresas para todos los
efectos de la ley (arts. 304 inc. final y 219 CT).
Esta norma vulnera la libertad sindical. Sobre el particular, el CLS ha dicho que la
determinacin del nivel de negociacin debera depender de la voluntad de las partes418,
y que en base al principio de negociacin colectiva libre y voluntaria, establecido en el
artculo 4 del Convenio 98, la determinacin del nivel de negociacin colectiva debera
depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debera ser
impuesto en virtud de la legislacin, de una decisin de la autoridad administrativa o de
una jurisprudencia de la autoridad administrativa del trabajo419.
Adems, la legislacin estatuye que la negociacin puede darse en la empresa o en
un establecimiento de la misma (art. 315 inc. segundo CT). Francisco Walker Errzuriz
define el establecimiento como la unidad tcnica o de ejecucin destinada al logro de las
finalidades de la empresa420.
En nuestro sistema el CT estructura una negociacin no reglada, con absoluta
libertad de las partes, pero que depende de la voluntad del empleador ya que la
legislacin no reconoce medios de autotutela en beneficio de los trabajadores (arts. 314 y
ss. y 351). Por su parte, en la negociacin reglada hay que distinguir: si es supraempresa
sta depende nuevamente de la voluntad del empleador (arts. 303, 334 y 334 bis A421) y
si es de empresa, estamos ante el nico caso en que la legislacin establece la
obligatoriedad de negociar y contratar, contemplando medios de autotuela colectiva para
el caso de que las partes no lleguen a acuerdo. Este mecanismo se complementa con la

115

consagracin de la huelga como etapa final del procedimiento reglado, pero no como
presin para obligar al empleador a negociar colectivamente.
Por esta va, la legislacin determina el nivel de negociacin en la empresa o
establecimiento y por lo mismo, en nuestro ordenamiento, la nica negociacin viable es
en dicho nivel.
Por ltimo, el CT dispone que cada predio agrcola se considerar como una empresa
para los efectos de negociar colectivamente y que, asimismo, se considerarn como una
sola empresa los predios colindantes explotados por un mismo empleador (art. 316).
Adems, en el caso de empleadores que sean personas jurdicas y que dentro de su
giro comprendan la explotacin de predios agrcolas, los trabajadores de stos podrn
negociar conjuntamente con los otros trabajadores de la empresa. Para estos efectos, se
entiende por predios agrcolas tanto los destinados a las actividades agrcolas en general,
como los forestales, frutcolas, ganaderos u otros anlogos (art. 316 incs. segundo y
tercero CT).
En cuanto a los establecimientos educacionales del sector particular, la ley N 19.070,
sobre estatuto de los profesionales de la educacin, permite cuando un sostenedor
remunera a todos los profesionales de la educacin bajo contrato a plazo indefinido,
segn determinadas asignaciones establecidas en dicha ley, que pueda excluirse al
establecimiento de la negociacin colectiva por comn acuerdo de las partes (art. 61 inc.
segundo ley N 19.070). Por su parte, la DT ha sealado que este acuerdo puede ser
indefinido en el entendido que se mantengan las asignaciones que menciona la ley422.
Esta norma es inconstitucional por menoscabar en su esencia el derecho de
negociacin colectiva. El precepto en comento no establece plazo alguno, o sea la
exclusin de la negociacin podra ser permanente como ha sostenido la jurisprudencia
administrativa lo que, obviamente, transgrede el texto constitucional. Tampoco se
estatuye un mecanismo que resguarde el consentimiento de los trabajadores
eventualmente afectados. Por otra parte, la negociacin colectiva abarca diversas
materias y no slo remuneraciones, por lo que es altamente inconveniente que por un
aspecto salarial pueda suprimirse la negociacin.
10.5. MBITO SUBJETIVO
El CT estatuye que no podrn negociar colectivamente diversas clases de
trabajadores (art. 305).
En primer lugar, los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se
contraten exclusivamente para el desempeo en una determinada obra o faena transitoria
o de temporada.
Complementa lo anterior, el art. 82 del CT, al establecer que en ningn caso las
remuneraciones de los aprendices podrn ser reguladas a travs de convenios o
contratos colectivos o fallos arbitrales recados en una negociacin colectiva.
Nuestra jurisprudencia administrativa define como faena transitoria aquella obra o
trabajo que por su naturaleza intrnseca tiene el carcter de momentnea o temporal,
temporalidad cuya duracin slo puede ser determinada en cada caso particular
atendiendo a las caractersticas especiales del trabajo u obra de que trate423. Adems, la
DT en un dictamen ms actual ha indicado que si la ejecucin de una obra o faena se
prolonga en el tiempo por ms de dos aos, no tiene la calidad de transitoria o de
temporada424.
Estas normas transgreden la libertad sindical y son inconstitucionales. El derecho de
negociar colectivamente con la empresa en que laboren es de rango constitucional en
nuestro sistema y, aunque est sujeto a regulacin legal, sta no puede afectar en su
esencia la garanta constitucional. En los otros tres casos del art. 305 la limitacin es
razonable, pero en el caso de los aprendices y de los trabajadores que se desempean
116

en una determinada obra y faena transitoria o de temporada nada justifica su total

exclusin de la negociacin. De hecho son de los trabajadores ms desvalidos en nuestra
legislacin.
Respecto de los trabajadores sujetos a un perodo de prueba, el CLS ha dictaminado
que la denegacin de su derecho de sindicacin puede plantear problemas de aplicacin
con el Convenio 87425.
Dicho Comit ha precisado, adems, que ninguna disposicin del Convenio 98
autoriza la exclusin del personal temporero de su campo de aplicacin426.
En segundo lugar, no podrn negociar colectivamente los gerentes, subgerentes,
agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos estn dotados, a lo menos, de
facultades generales de administracin.
En tercer lugar, no podrn negociar colectivamente las personas autorizadas para
contratar o despedir trabajadores.
En cuarto lugar, no podrn negociar colectivamente los trabajadores que de acuerdo
con la organizacin interna de la empresa ejerzan dentro de ella un cargo superior de
mando e inspeccin, siempre que estn dotados de atribuciones decisorias sobre polticas
y procesos productivos o de comercializacin.
La DT ha precisado que el concepto de cargo superior de mando e inspeccin dice
relacin con trabajadores que desempean un cargo ubicado en sus niveles jerrquicos
ms altos, que les confiera facultades de supervisin o fiscalizacin de las labores
desarrolladas por otros trabajadores de la misma empresa, no quedando comprendidos
los trabajadores con atribuciones decisionales exclusivamente en el nivel de ejecucin de
polticas y procesos productivos o de comercializacin previamente establecidos, ya que
estas atribuciones son propias de los cargos de rango medio de la empresa427.
En estos tres ltimos casos deber dejarse constancia escrita en el contrato de
trabajo del hecho de no poder negociar y, a falta de la misma, se entender que el
trabajador est habilitado para negociar colectivamente. Dentro del plazo de seis meses
contados desde la suscripcin del contrato, o de su modificacin, cualquier trabajador de
la empresa podr reclamar a la IT de la atribucin a un trabajador de algunas de las
calidades sealadas en estos casos, con el fin de que se declare cul es su exacta
situacin jurdica.
De la resolucin que dicho organismo dicte, podr recurrirse ante el juez competente
en el plazo de cinco das contados desde su notificacin. El tribunal resolver en nica
instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes.
La DT ha precisado que resulta jurdicamente procedente que los sindicatos de
empresa asuman la representacin de sus asociados a fin de formular estas
reclamaciones428.
Por su parte, los profesionales de la educacin que se desempean en el sector
municipal no estarn afectos a las normas de negociacin colectiva, segn lo dispone el
art. 51 inc. segundo de la ley N 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la
Educacin.
Esta exclusin se debe a que nuestro legislador estima que estos profesionales de la
educacin del sector municipal son asimilables a los funcionarios pblicos, en atencin al
estatuto que los rige (ley N 19.070) el cual contempla una serie de derechos laborales,
estatuyendo, adems, que el CT slo les ser aplicable supletoriamente.
Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente por las normas del CT no
impide que estos trabajadores participen en procesos de negociacin colectiva atpicos,
segn estudiaremos ms adelante.
La DT ha sealado que el personal de vigilantes de un establecimiento administrado
por una corporacin municipal que atiende servicios traspasados del sector pblico, se
rige por las normas legales del sector privado, no obstante lo cual estn impedidos de

117

negociar colectivamente atendido el origen fiscal de los recursos presupuestarios de

dichas corporaciones429. Asimismo, los profesores que prestan servicios en
corporaciones creadas por municipalidades para administrar establecimientos
educacionales traspasados a aqullas, pueden negociar colectivamente salvo que sus
presupuestos hayan sido financiados en cualquiera de los dos ltimos aos calendario, en
ms de un 50% por el Estado, directamente, o a travs de derecho o impuestos430.
En cuanto a los profesionales de la educacin del sector particular, cabe expresar
que perfectamente pueden negociar colectivamente por aplicacin de las normas del CT
(art. 61 ley N 19.070).
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR
Como la negociacin colectiva es voluntaria y libre, se impone la obligacin de
negociar de buena fe para las partes.
El CLS enfatiza que la negociacin debe ser voluntaria, lo que requiere de un grado
importante de autonoma de los interlocutores sociales en la negociacin, fundamental
para la plena concrecin de la libertad sindical431.
El Comit ha manifestado que ninguna disposicin del artculo 4 del Convenio 98
obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de negociacin colectiva a una
organizacin determinada, lo cual claramente alterara el carcter voluntario de tales
negociaciones432.
En este contexto de negociacin colectiva voluntaria, el deber de negociar de buena
fe es de particular trascendencia. Negociar de buena fe implica que los negociadores
hagan todo lo posible para llegar a un acuerdo433, evitando todo retraso injustificado en
el desarrollo de las negociaciones434, desarrollando negociaciones verdaderas y
constructivas, cumpliendo los acuerdos pactados y aplicndolos de buena fe435.
Alonso Olea y Casas Baamonde indican que la buena fe negocial impone que en la
negociacin misma no se utilice la intimidacin, ni las maquinaciones dolosas, ni el error
en que incurra la contraparte. Las partes no debieran adoptar actitudes cerradas o
negarse a presentar pruebas o informes como base de sus afirmaciones. Lo que en
definitiva significa la buena fe es que las partes tengan el deseo de llegar a un acuerdo
razonable y que dicho deseo se exteriorice en el proceso negocial436.
Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone mala fe de una de las partes.
La buena fe negocial se presume. Inclusive, la negativa a negociar no implica violar el
deber de negociar de buena fe. Obviamente, el deber de buena fe no excluye el derecho
de huelga, sin cuya eventualidad no sera posible negociar en trminos razonables437.
Adems, algunos sistemas de relaciones laborales estatuyen el deber de negociar.
La OIT respecto del deber de negociar ha precisado que la libertad de negociacin
incluye dos aspectos distintos, tanto la libertad de optar entre acudir o no a negociar y de
negociar con una o con otra organizacin representativa (libertad para negociar), como la
libertad de ponerse o no de acuerdo durante las deliberaciones (libertad de convenir)438.
Existen pases que han introducido el deber de negociacin en sus respectivas
legislaciones, como es el caso de EE.UU., Gran Bretaa, Suecia y Francia; a diferencia
de otros que mantienen un sistema de plena libertad de negociacin, como ocurre en
Alemania, Italia, Holanda, Austria, Noruega, Dinamarca o Grecia439.
Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones laborales el dato fundamental es
la excepcionalidad y riguroso control sobre las medidas de autotutela -especialmente la
huelga-, lo que unido a un movimiento sindical bastante dbil perfila los caracteres de
restrictivos de su regulacin legal.
De esta forma, se configura un sistema de relaciones laborales que slo en un caso
reconoce el derecho de huelga, y que, en definitiva, conlleva a que todo el sistema
transgreda la libertad sindical, toda vez que la nica forma lcita para forzar a negociar a
118

los empleadores es mediante el establecimiento del deber de negociar y del deber de

contratar, alejndose de una negociacin colectiva libre y voluntaria.
Debemos apuntar que adems del deber de negociar y contratar el CT contempla
tambin indirectamente el deber de negociar de buena fe en dos preceptos sobre las
prcticas desleales del empleador (387 letra c) y prcticas desleales del trabajador, de las
organizaciones sindicales o de stos y del empleador en su caso (388 letra a). Se trata de
acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociacin colectiva y que revelen
una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma.
Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha referido al deber de negociar de
buena fe en nuestro sistema, al discutirse el alcance de una clusula de reajustabilidad de
un instrumento colectivo, sealando que debe concluirse que las partes al negociar han
debido ponderar las circunstancias en controversia, dentro de la buena fe con que se
presume han actuado en la discusin de los nuevos contratos440.
Por ltimo, cabe sealar que una de las expresiones ms importantes del deber de
negociar de buena fe dice relacin con la informacin. En la reciente ley N 19.759 se ha
reforzado el deber del empleador de otorgar informacin oportuna, pertinente y
tcnicamente fundada, agregando dos nuevos incisos al art. 315441, disponiendo que
todo sindicato o grupo negociador de empresa podr solicitar del empleador dentro de los
tres meses anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente, los
antecedentes indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo.
La ley agrega que para el empleador ser obligatorio entregar, a lo menos, los
balances de los dos aos inmediatamente anteriores salvo que la empresa tuviere una
existencia menor, en cuyo caso la obligacin se reducir al tiempo de existencia de ella; la
informacin financiera necesaria para la confeccin del proyecto referida a los meses del
ao en ejercicio, y los costos globales de mano de obra del mismo perodo. Asimismo, el
empleador entregar la informacin pertinente que incida en la poltica futura de
inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada por aqul como confidencial.
Finalmente, se indica en la reforma que si en la empresa no existiere contrato
colectivo vigente, tales antecedentes pueden ser solicitados en cualquier momento.
Debemos precisar que con anterioridad a la reforma, la DT haba sealado en su
jurisprudencia que el empleador deba acompaar, a lo menos, los balances de los dos
aos inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviera una existencia menor, la
informacin financiera pertinente de los meses transcurridos del ao en ejercicio y los
costos de mano de obra del perodo442.
Para el organismo fiscalizador, la intencin del legislador era de que el empleador
entregue dentro del proceso de negociacin colectiva, informacin oportuna, pertinente y
tcnicamente fundada respecto de las condiciones y perspectivas actuales y potenciales
de la empresa en la que estn insertos los trabajadores, a fin de asegurar el cumplimiento
eficaz del derecho fundamental de negociar colectivamente que tienen los
trabajadores443. Por este motivo, si el empleador se negaba a entregar la informacin
necesaria para justificar sus argumentaciones, incurra en una prctica desleal (art. 387 b
CT). Inclusive, para una preparacin eficaz del proceso negociador, la informacin
debera ser suministrada con anterioridad a los trabajadores o sus representantes, y, en
efecto, la misma legislacin contemplaba como prctica antisindical si el empleador se
negaba a proporcionar a los dirigentes sindicales la informacin necesaria para el cabal
cumplimiento de sus obligaciones (art. 289 ex letra a, actualmente letra b del CT).
10.7. PROCEDIMIENTO
Uno de los ejemplos ms evidentes de la normativa excesiva en materia de
negociacin colectiva est dado por el procedimiento negociador.

119

En la gran mayora de las naciones desarrolladas, el procedimiento de negociacin

colectiva es libremente acordado por las partes, siendo excepcional una regulacin legal
al respecto.
Sin embargo, en gran parte de nuestro continente, la situacin es inversa y el
legislador regula detalladamente el procedimiento negociador, fruto de una concepcin
reglamentarista del mundo laboral, donde el equilibrio hacia un sistema mixto es an
esquivo.
La formalidad para contratar colectivamente puede estar fijada en la ley (referida a la
obligacin de negociar ms que a un procedimiento legal444), o por los actores sociales
mediante acuerdos formales (Dinamarca), o tambin por medio de prcticas instauradas
(Luxemburgo, Blgica, Holanda, Francia y Dinamarca), o a travs de cdigos sindicales
de procedimiento que se aplican a los asociados445.
La tendencia interventora en la mayora de Amrica Latina transgrede la libertad
sindical y muchas veces se explica por la debilidad de los sindicatos y, fundamentalmente,
por la excesiva prohibicin y sobrerreglamentacin de la huelga, lo cual impide el normal
desarrollo de la libertad sindical y deja a los sindicatos sin poder negociador a menos que
la ley establezca como contrapartida el deber de negociar y de contratar. Ojeda Avils nos
dice que el legislador latinoamericano introduce el deber de negociar porque conoce la
debilidad sindical446, y para Veneziani no resulta ilgico que la tutela del contrayente
dbil de la relacin laboral se refleje tambin en su vida colectiva, por la debilidad de los
sindicatos y, a veces, por la voluntad de los mismos447.
Morgado explica que la intervencin estatal en la negociacin colectiva en Amrica
Latina tiene como propsito, entre otras materias, la determinacin legal de los
procedimientos de negociacin448 jugando el Estado un rol preponderante en la
negociacin y en la administracin de los resultados de la misma449. El Estado interviene
en la negociacin colectiva por medio de lo que scar Ermida Uriarte ha denominado la
procedimentalizacin de la negociacin, interviniendo en su contenido e imponiendo o
promoviendo una determinada estructura negocial450. Se trata del reglamentarismo
funcional al que nos referimos al hablar de la fuentes del derecho colectivo.
Para el CLS cualquier limitacin a la negociacin colectiva por parte de las
autoridades debera estar precedida de consultas con las organizaciones de trabajadores
y de empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas451. Adems, ha manifestado
que la repetida utilizacin de restricciones legislativas a la negociacin colectiva slo
puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones
profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un
medio para la defensa y la promocin de sus intereses econmicos y sociales452.
El procedimiento contemplado por nuestro CT para la negociacin colectiva formal es
bastante detallado. En l podemos distinguir las siguientes etapas generales: a) Inicio de
la negociacin; b) Negociaciones, y c) Acuerdo.
En las lneas siguientes nos abocaremos al estudio de la negociacin reglada por
empresa, y en el prrafo 10.10 al procedimiento negociador que abarca a ms de una
empresa, excepcional en la realidad prctica de nuestro sistema. Adems, estudiaremos
la negociacin no reglada o informal contemplada en el CT, sin perjuicio de su posterior
anlisis en el captulo XI al referirnos al convenio colectivo.
10.7.1. Inicio de la negociacin
La ley establece diversas normas a fin de regular los inicios de la negociacin
colectiva.
Respecto del inicio debemos analizar los sujetos facultados para darle curso, la
representacin que la ley establece, la poca de presentacin del proyecto y sus
formalidades de presentacin.
120

Los sujetos capacitados para iniciar un procedimiento de negociacin son los sujetos
colectivos representativos de la parte trabajadora, sea un sindicato de empresa o una
agrupacin, coalicin o grupo transitorio de trabajadores de la misma (art. 315).
La igualdad con que la legislacin contempla a las coaliciones transitorias de
trabajadores en relacin a los sindicatos atenta contra el principio de libertad sindical.
Podra ocurrir que existiendo sindicatos en una empresa una coalicin transitoria de
trabajadores pudiera negociar colectivamente, lo que favorece la influencia patronal sobre
la misma y la posibilidad de divisiones inducidas por el empleador.
Que negocien agrupaciones de hecho es posible, ms para que se respete la libertad
sindical ello debiera proceder slo en caso de que no existieran sindicatos constituidos en
la misma unidad de negociacin.
Adems, una vez concretado el contrato colectivo, su aplicacin y administracin es
ms eficiente respecto de los trabajadores con un sindicato permanente y no con una
coalicin transitoria.
La concepcin de nuestro legislador responde a un concepto de negociacin colectiva
esttica y no dinmica, ya que esta ltima requiere la presencia de sindicatos
permanentes y no transitorios. En materias tan importantes como la flexibilidad laboral, la
negociacin dinmica puede llegar a ser de importancia.
En cuanto a los grupos de trabajadores, el CT dispone que deben reunir, a lo menos,
los mismos qurum y porcentajes requeridos para la constitucin de un sindicato de
empresa o el de un establecimiento de ella. Estos qurum y porcentajes se entendern
referidos al total de los trabajadores facultados para negociar colectivamente, que laboren
en la empresa o predio o en el establecimiento, segn el caso (art. 315 inc. tercero).
Como vemos, generalmente el qurum exigido ser levemente menor que el requerido
para constituir un sindicato de empresa, ya que la base que se considera en este ltimo
es todos los trabajadores de la empresa, predio o establecimiento, a diferencia de los
grupos de trabajadores donde la base es el total de los trabajadores facultados para
negociar colectivamente.
Y respecto de los sindicatos, es necesario representar un qurum mnimo? Aunque
la ley nada dice, opinamos que por tratarse de una negociacin colectiva debe tratarse
de una representacin de dicha naturaleza, debiendo aplicarse por analoga la norma del
art. 315 inc. tercero sobre grupos de trabajadores. La DT, por el contrario, sostiene que
basta que el sindicato presente el proyecto sin importar el nmero de trabajadores que
involucre la negociacin453.
En cuanto a la representacin en la negociacin, sta estar a cargo de una comisin
negociadora que, en el caso de los trabajadores, ser integrada por el directorio del o los
sindicatos respectivos, o en caso de las coaliciones o grupos transitorios ser integrada
por una representacin electa con normas similares a las que regulan la eleccin del
directorio sindical (art. 326 CT). La diferencia respecto del directorio sindical es que ste
se conforma por un director si el sindicato rene menos de 25 afiliados y por tres si rene
de 25 a 249 socios, a diferencia de las agrupaciones transitorias, que para negociar
colectivamente siempre contarn, a lo menos, con tres miembros en la comisin
negociadora, salvo que el grupo est conformado por 250 o ms trabajadores caso en el
que se asimila a la situacin de los sindicatos. Adems, en cuanto al ministro de fe, ste
deber estar presente en la eleccin de los representantes del grupo slo cuando sea
conformado por 250 o ms trabajadores.
La ley dispone que no podrn integrar comisiones negociadoras a menos que tengan
la calidad de dirigentes sindicales, los trabajadores que tienen prohibicin de negociar
colectivamente (art. 305 inc. final CT).

121

La DT ha precisado, ante el vaco legal relativo a la forma de adopcin de los

acuerdos por parte de la comisin negociadora, que las decisiones deben ser adoptadas
por mayora absoluta de sus integrantes454.
El empleador, por su parte, puede ser representado hasta por tres apoderados que
formen parte de la empresa, entendindose tambin como tales a los miembros de su
respectivo directorio y a los socios con facultad de administracin (art. 326 inc. final).
Como vemos, la estructura de nuestro sistema negocial impone que el tipo de
sindicato que represente a los trabajadores en la empresa, sea un sindicato de base,
especficamente uno de empresa, a diferencia de lo que ocurre en diversas legislaciones
comparadas en las cuales el sindicato se organiza ms bien por rama, sin perjuicio de que
pueda representar a los trabajadores de una determinada empresa frente a sus
empleadores.
Indudablemente la determinacin del tipo de sindicato que represente a los
trabajadores transgrede la libertad sindical. En materia de eleccin de la organizacin
representativa, el CLS ha sido enftico al sealar que los trabajadores deberan tener
derecho a elegir la organizacin que los representara en las negociaciones455.
En cuanto a la poca de inicio, arts. 317 a 322 del CT, debemos hacer dos
distinciones.
10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente
Puede presentarse el proyecto en el momento que se estime conveniente.
En estos casos no existe un contrato colectivo vigente en la empresa. Por el
contrario, de haber un convenio colectivo o un fallo arbitral su existencia no obsta para
que los trabajadores que cumplan los requisitos puedan presentar el proyecto respectivo.
Lo anterior en base al expreso reconocimiento que hace el legislador, al aclarar que si en
una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstar para que los restantes
trabajadores puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317
(art. 314 bis inc. final). Adems, la negociacin reglada es la nica obligatoria para el
empleador y con derecho a huelga para los trabajadores, por lo que su procedencia debe
interpretarse en la forma ms amplia posible a fin de dar pleno cumplimiento al principio
de libertad sindical.
El empleador unilateralmente y sin limitacin alguna puede declarar como tiempo
inhbil para el inicio del proceso, uno o ms lapsos de hasta 60 das en el ao calendario,
seguido o distribuido en parcialidades (art. 317).
En dicho perodo no es posible presentar un proyecto de contrato colectivo, no
obstante lo cual, como ha manifestado la DT, no se comprenden en dicha prohibicin el
desarrollo y la conclusin de un proceso negociador iniciado con anterioridad, pudiendo
incluso votarse y hacer efectiva la huelga, segn el caso456.
Esta normativa claramente transgrede la libertad sindical al establecer un derecho
unilateral del empleador para impedir que se inicie un proceso de negociacin colectiva en
ciertos perodos del ao. Por consiguiente y en atencin al rango constitucional del
principio de libertad sindical estimamos que esta disposicin es inconstitucional.
Como ya estudiamos es necesario, adems, que haya transcurrido un ao desde el
inicio de actividades de la empresa (art. 308 CT).
Recibido el proyecto de contrato colectivo, el CT dice que el empleador dentro de los
5 das siguientes podr comunicar tal circunstancia a todos los dems trabajadores de la
empresa y a la IT (art. 318 CT). Sin embargo, la reciente ley N 19.759, en su art. nico
nmero 88 modifica el inc. primero del art. 320 y dispone que el empleador deber
efectuar esta comunicacin. Lamentablemente, la enmienda mantuvo la redaccin del art.
318 en el sentido de que esta comunicacin es optativa para el empleador. Adems,
tampoco se enmend el art. 319 que regula las consecuencias de la no comunicacin del
122

empleador, ya que, como hemos dicho, antes de la ley N 19.759 era optativa. Con todo, y
atendido el tenor de la reforma, deber interpretarse que es obligatoria la comunicacin
para el empleador y que el art. 319 se encuentra derogado tcitamente457.
Una vez realizada la comunicacin, los dems trabajadores de la empresa, en un
plazo de 30 das desde la fecha de la comunicacin, podrn presentar proyectos en la
forma y condiciones establecidos en el CT o podrn adherir al proyecto presentado segn
lo estatuido en el art. 323458.
Si los dems trabajadores presentan proyectos, el ltimo da del plazo de 30 das se
entender como fecha de presentacin de todos los proyectos, para los efectos de los
plazos contemplados en el procedimiento de negociacin colectiva (arts. 320 CT). Lo
mismo ocurre si se presentan adhesiones al mismo.
Qu ocurre si no obstante la comunicacin del 318, todos o algunos de los
trabajadores comunicados no presentan proyecto de contrato? En este caso slo podrn
presentar proyectos de contrato colectivo de acuerdo a las normas que estatuye el mismo
CT, para cuando existe contrato colectivo anterior (art. 321 CT).
Toda esta normativa constituye una grave vulneracin a la libertad sindical, lo cual no
ha sido subsanado por la ltima reforma. La autonoma colectiva debiera determinar
libremente la poca de inicio de la negociacin.
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente
En este caso, la presentacin del proyecto deber efectuarse no antes de 45 ni
despus de 40 das anteriores a la fecha de vencimiento del contrato (art. 322 inc. primero
CT).
Como expresin mxima del reglamentarismo funcional, la ley se coloca en diversas
hiptesis en cuanto a la posibilidad de iniciar negociaciones, disponiendo que los
trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo vigente y que
tengan derecho a negociar colectivamente, podrn presentar un proyecto de contrato
despus de transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a menos que el
empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato colectivo
respectivo, como estudiaremos ms adelante. La duracin de estos nuevos contratos ser
lo que reste al plazo de dos aos contados desde la fecha de celebracin del ltimo
contrato colectivo vigente en la empresa, cualesquiera sea la duracin efectiva de ste.
Los trabajadores, en todo caso, podrn elegir como fecha de inicio de dicha duracin la de
celebracin de un contrato colectivo anterior, con tal que ste se encuentre vigente (art.
322 inc. segundo CT).
Adems, los trabajadores que no participen en los contratos colectivos que se
celebren, o aquellos que habiendo ingresado a la empresa con posterioridad a su
celebracin, el empleador les hubiere extendido en su totalidad el contrato respectivo,
segn el art. 346, podrn presentar proyectos de contrato al vencimiento del plazo de dos
aos de celebrado el ltimo contrato colectivo, cualquiera que sea la duracin efectiva de
ste y, en todo caso, con la antelacin legal que corresponda, salvo acuerdo de las partes
de negociar antes de esa oportunidad (art. 322 inc. tercero CT). En este ltimo caso, el
acuerdo del empleador se entender otorgado cuando de respuesta al proyecto
cumpliendo los requisitos legales.
Las partes, por otro lado, pueden acordar postergar hasta por 60 das, y por una sola
vez en cada perodo, la fecha en que les corresponda negociar colectivamente fijando al
mismo tiempo la fecha de la futura negociacin, de lo cual debe dejarse constancia escrita
y con copia a la IT (art. 322 inc. cuarto CT).
El proyecto de contrato colectivo deber presentarse por escrito y contener ciertas
menciones que estudiaremos en el captulo prximo, al tratar del contenido de los
contratos colectivos (art. 325 CT).
123

Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo firmada por el empleador
deber entregarse a la IT respectiva, dentro de los cinco das siguientes a su
presentacin. Si el empleador se negare a firmar dicha copia, los trabajadores podrn
requerir a la IT, dentro de los tres das siguientes del vencimiento del referido plazo de
cinco das, para que le notifique el proyecto de contrato (art. 324 CT).
Se entender para estos efectos por empleador al gerente, el administrador, capitn
de barco y, en general, a toda persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o
administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica (art. 4 inc.
primero CT).
Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deber permanecer afecto
a la negociacin durante todo el proceso, sin perjuicio de la posibilidad de reintegro de los
trabajadores, en caso de huelga (art. 328 inc. primero CT).
La reglamentacin rigurosa que hemos explicado, con numerosos plazos que, en la
prctica, entraban la negociacin colectiva, constituye un importante lmite a la libertad
sindical.
En esta materia el CLS ha sido claro en manifestar que la repetida utilizacin de
restricciones legislativas a la negociacin colectiva slo puede tener a largo plazo una
influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que priva a
los trabajadores de un derecho fundamental y de un medio para la defensa y promocin
de sus intereses econmicos y sociales459, y que, como ha sealado la Comisin de
Investigacin y Conciliacin en Materia de Libertad Sindical, los sistemas en los que el
gobierno o los trabajadores adoptan una actitud exageradamente legalista, adoptan una
actitud que es incompatible, y en realidad antittica, con el desarrollo de relaciones de
trabajo armoniosas. La Comisin ha observado tambin que a menudo, incluso cuando
existe la buena voluntad evidente de ambas partes de colaborar y llegar a un acuerdo
mutuo, los requisitos legales inflexibles y detallados impiden que se realicen verdaderos
progresos460.
El legislador nacional intenta, adems, sincronizar las negociaciones disponiendo que
todas las negociaciones colectivas entre un empleador y los distintos sindicatos de
empresa o grupos de trabajadores, debern tener lugar durante un mismo perodo, salvo
acuerdo de las partes, el cual se presume si el empleador no hiciese uso de la facultad de
comunicar la presentacin de un proyecto al tenor de lo estatuido en el art. 318 (art. 315
inc. cuarto CT).
Nuevamente nos encontramos con un precepto que vulnera la libertad sindical, al
sustraer de la autonoma colectiva la competencia para decidir cundo negociar.
Finalmente, debemos hacer referencia al artculo 17 decreto ley N 211, que fij
normas para la defensa de la libre competencia, que seala entre los deberes y
atribuciones de la Comisin Resolutiva el establecer, de oficio o a peticin de parte, y
previo informe del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, fechas distintas de
negociacin colectiva para empresas de una misma rama de actividad, a fin de evitar que
negociaciones en una misma fecha en distintas empresas puedan conducir a una
situacin monoplica. Copia de esta resolucin se remitir a la DT, la que deber
notificarla a los afectados (letra f).
Esta preceptiva contraviene la libertad sindical, al imponer preventivamente fechas
distintas para las negociaciones colectivas de un determinado sector, vulnerndose el art.
19 N 16 de la CPR, que contempla expresamente el derecho de negociar colectivamente.
La interpretacin de esta normativa y la solucin de sus vacos debe orientarse a dar
la mxima concrecin al principio constitucional de libertad sindical. Por ejemplo, la Corte
de Apelaciones de San Miguel461 conoci un caso que nos puede ilustrar en esta
materia. Se trata de un sindicato que present un proyecto de contrato colectivo el 5 de
septiembre de 1996 en circunstancias de que el contrato colectivo anterior se haba

124

extinguido el 30 de junio de dicho ao, y por ende, se haba extinguido el plazo legal para
presentar un nuevo proyecto de contrato (no antes de 45 ni despus de 40 das anteriores
a su vencimiento, art. 322). El empleador objet el nuevo proyecto por extemporneo. La
IT conociendo del reclamo del sindicato orden responder el proyecto. El empleador, por
su parte, interpuso una accin de proteccin en contra de la Inspeccin.
El empleador sustent su recurso en el derecho de propiedad, consagrado en el art.
19 N 24 CPR. Por su parte, la IT hizo presente que su actuacin era ajustada a la ley, al
tenor de lo dispuesto en el art. 317 del CT, ya que no habiendo contrato colectivo anterior
vigente el sindicato puede presentar un nuevo proyecto cuando lo estime conveniente.
La Corte de Apelaciones acogi el recurso, sealando que la IT carece de facultades
para extender el plazo de presentacin de un proyecto de contrato colectivo. La sentencia
agrega que, si un sindicato no present dentro del plazo legal un nuevo proyecto, slo
podr presentar uno nuevo desde el mes de julio siguiente, ya que el empleador tiene el
derecho legal de establecer en el mes de junio un lapso de hasta sesenta das durante el
cual no se pueden iniciar negociaciones colectivas (art. 317 inc. segundo). En opinin de
los sentenciadores, la resolucin de la IT afecta el derecho de propiedad del empleador,
porque vencido el plazo para presentar la renovacin del contrato colectivo, el empresario
hace su programa de actividad econmica sobre la base de haberse mantenido la
incidencia econmica del contrato colectivo anterior en los contratos individuales, segn el
efecto ultra termine contemplado en el art. 348 inc. segundo del CT.
Por su parte, la DT postula otra interpretacin en situaciones similares, indicando que
la norma del art. 322 resulta aplicable slo mientras exista un instrumento colectivo
vigente, de suerte tal que, de no existir ste o de haberse extinguido el celebrado
anteriormente, estaremos en presencia de otra situacin reglamentada expresamente en
el art. 317 inc. primero del CT462, salvo que paralelamente en la empresa exista otro
instrumento colectivo vigente, caso en el cual ser aplicable la norma del art. 322 inc.
tercero.
El criterio sustentado por los tribunales, en nuestra opinin, constituye un claro
ejemplo de una interpretacin excesivamente legalista que, en definitiva, transgrede la
libertad sindical y vulnera principios constitucionales vigentes en nuestro derecho.
Cabe considerar que el derecho de negociar colectivamente con la empresa en que
laboren es una garanta constitucional de los trabajadores y la regulacin legal del mismo
no puede afectar su esencia. Asimismo, el art. 5 de la CPR complementa esta garanta
ya que, a la fecha de esta sentencia, en 1996, el art. 8 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales consagraba plenamente la libertad sindical,
como derecho humano esencial y vigente en Chile.
En este contexto es dable preguntarse si la extrema reglamentacin contemplada de
los arts. 317 a 322 del CT (con o sin las enmiendas de la ley N 19.759) es constitucional
y si respeta o no la libertad sindical. Ms an en el caso en cuestin, donde un vaco
legal nos lleva a una duda interpretativa que, en definitiva, dej a un sindicato sin poder
negociar hasta el mes de julio del ao siguiente.
Ante este vaco, estimamos que la interpretacin debi ser amplia, a favor de los
principios constitucionales, sosteniendo que el sindicato poda presentar proyectos en
cualquier tiempo.
En cuanto a la eventual vulneracin del derecho de propiedad, ste no es un derecho
absoluto, y la negociacin colectiva precisamente lo que pretende, entre otras materias,
es el respeto de la propiedad que los trabajadores respecto de su actividad laboral, nico
patrimonio de los mismos.
Por otra parte, no es pertinente la cita del art. 348 inc. segundo, ya que en esta
ultraactividad del contrato colectivo no se incluyen, entre otras clusulas, las de

125

reajustabilidad de remuneraciones y de otros beneficios pactados en dinero, lo que deja a

los trabajadores sin reajuste alguno, salvo el que pacten individualmente.
10.7.2. Negociaciones
Presentado el proyecto se entiende iniciada la negociacin dando paso a su fase
central que hemos denominado de negociaciones propiamente tal.
En esta fase el empleador debe dar respuesta al proyecto presentado por los
trabajadores, bajo apercibimiento de presumir su consentimiento tcito, configurndose de
esta forma la obligacin de negociar.
Una vez respondido el proyecto las partes se reunirn el nmero de veces que
estimen conveniente, con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujecin a
ningn tipo de formalidades (art. 333 CT). Adems, podrn asistir al desarrollo de las
negociaciones los asesores que designen las partes, los que no podrn exceder de tres
por cada una de ellas (art. 327 CT). La DT ha sealado que los asesores de las partes
tienen derecho a participar activamente en las reuniones sostenidas con motivo de la
negociacin, para aconsejar oportunamente acerca de las materias de su
especialidad463.
La ley N 19.759464 agreg dos nuevos incisos al art. 327 a fin de facilitar las labores
de asesora, disponiendo que en las negociaciones en que la comisin negociadora
laboral est compuesta por las directivas de uno o ms sindicatos, podr asistir como
asesor de stas, y por derecho propio, un dirigente de la federacin o confederacin a que
se encuentren adheridas, sin que su participacin se compute para los efectos del lmite
establecido en el inc. primero del art. 327.
Adems, tratndose de un grupo negociador de trabajadores que pertenezcan a un
sindicato interempresa, la reforma dispuso que podr asistir a las negociaciones como
asesor de aqullos, y por derecho propio, un dirigente del sindicato, sin que su
participacin sea computable para el lmite establecido en el inc. primero del art. 327.
Las negociaciones podrn prorrogarse si las partes an no hubieren logrado un
acuerdo en la fecha de trmino del contrato, o transcurridos ms de cuarenta y cinco das
desde la presentacin del respectivo proyecto si la negociacin es de empresa, o ms de
sesenta si la negociacin abarca a ms de una empresa. En estos casos la ley seala que
podr prorrogarse la vigencia del contrato anterior y continuar las negociaciones (art. 369
inc. primero CT).
Del tenor literal de la parte final de esta disposicin podra postularse que la prrroga
de las negociaciones slo procede en caso de existir un contrato anterior. Por el contrario,
el principio de libertad sindical nos hace interpretar que cuando no exista un contrato
anterior y han transcurrido ms de cuarenta y cinco das o ms de sesenta desde la
presentacin del respectivo proyecto, segn el caso, procede absolutamente la posibilidad
de prrroga de la negociacin, en los trminos de la norma en comento. Idntica tesis es
sostenida por la DT465.
La respuesta que debe dar el empleador tiene requisitos de forma y fondo. Respecto
de los primeros, la ley exige que sea por escrito y que una copia de la misma, firmada por
uno o ms miembros de la comisin negociadora para acreditar que ha sido recibida por
sta, se acompae a la IT dentro de los cinco das siguientes a la fecha de su entrega a
dicha comisin (art. 330 CT). En caso de negativa de los integrantes a suscribir dicha
copia, se estar a las normas dispuestas para la presentacin del proyecto (art. 324 CT).
En cuanto al plazo, el empleador dar respuesta al proyecto dentro de los quince das
siguientes a su presentacin. Las partes, de comn acuerdo, podrn prorrogar estos
plazos por el trmino que estimen necesario (art. 329 inc. segundo466 CT).
Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato, ser
sancionado por la IT con una multa ascendente al veinte por ciento de las remuneraciones
126

del ltimo mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto de contrato

colectivo (art. 332 inc. primero CT).
Llegado el vigsimo da de presentado el proyecto de contrato colectivo (transcurridos
19 das), sin que el empleador le haya dado respuesta, se entender que lo acepta, salvo
prrroga acordada por las partes de conformidad con la ley (art. 332 inc. final CT). En este
caso, si vencida la prrroga an no hubiere respondido el empleador, se entender que
acepta el proyecto de los trabajadores.
Aunque la obligatoriedad de contratar que establece nuestro legislador respecto de
los empleadores, transgrede la libertad sindical y se aleja de la voluntariedad en la
negociacin, no puede ignorarse que el fundamento de esta obligatoriedad radica en la
imposibilidad que establece la legislacin para que los trabajadores puedan recurrir
libremente a la huelga para defender sus intereses colectivos e inducir a los empleadores
a negociar colectivamente.
En cuanto al fondo, la contestacin del empleador (art. 329 inc. primero CT) debe ser
dada en forma de proyecto de contrato colectivo, el cual deber contener todas las
clusulas de su proposicin, contemplando los siguientes aspectos:
a) Las observaciones que le merezca el proyecto de los trabajadores, tales como que
la presentacin sea extempornea, o si tiene reparos a la comisin negociadora o a sus
asesores, si rechaza la inclusin de un determinado trabajador que no tenga derecho a
negociar, etc.
b) Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones de los trabajadores,
aceptndolas o rechazndolas, en todo o en parte.
c) Debe sealar los fundamentos de su respuesta.
d) Debe acompaar los antecedentes que justifiquen las circunstancias econmicas y
otras que invoque.
En este ltimo caso, la ley exige como mnimo adjuntar copia de los documentos
sealados en el inc. quinto del art. 315, como los balances, la informacin financiera y los
costos globales de la mano de obra, as como la poltica futura de inversiones de la
empresa, cuando dichos antecedentes no se hubieren entregado anteriormente467.
Una vez presentada la respuesta podrn iniciarse las negociaciones entre las partes.
Adems, una vez recibida la respuesta del empleador, los trabajadores podrn
reclamar de las observaciones formuladas por ste, y de las que les merezca la
respuesta, por no ajustarse stas a las disposiciones legales (art. 331 inc. primero CT). La
interposicin del reclamo no suspender el curso de la negociacin colectiva (art. 331 inc.
quinto CT).
El Cdigo seala que no ser materia de este procedimiento de objecin de legalidad,
la circunstancia de estimar alguna de las partes que la otra, en el proyecto de contrato
colectivo o en la correspondiente respuesta, segn el caso, ha infringido lo dispuesto en el
inc. segundo del artculo 306, que excluye de la negociacin colectiva aquellas materias
que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la
empresa y aquellas ajenas a la misma (arts. 331 inc. final CT).
El art. nico nmero 91 de la ley N 19.759 suprimi la oracin final del art. 331 inc.
final que deca: Tampoco ser materia de este procedimiento las discrepancias respecto
del contenido del fundamento que el empleador d a su respuesta ni la calidad de los
antecedentes que ste acompae a la misma. Con esta enmienda se potencia la
efectividad del reclamo contemplado en este artculo, debido a que ciertas sentencias
judiciales haban interpretado en forma extensiva esta excepcin, limitando en forma
importante la actuacin fiscalizadora de la DT.
La redaccin de este inciso final del art. 331 es un poco confusa, de hecho pareciera
que ambas partes pueden interponer este reclamo, sin embargo slo puede entablarlo la
parte trabajadora.

127

La reclamacin deber formularse ante la IT dentro del plazo de cinco das contados
desde la fecha de recepcin de la respuesta. La IT tendr igual plazo para pronunciarse,
contado desde la fecha de presentacin de la reclamacin. No obstante, si la negociacin
involucra a ms de mil trabajadores, la reclamacin deber ser resuelta por el Director del
Trabajo (art. 331 incs. segundo y tercero CT).
La resolucin que acoja las observaciones formuladas ordenar a la parte que
corresponda su enmienda dentro de un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho das
contados desde la fecha de notificacin de la resolucin respectiva, bajo apercibimiento
de tenerse por no presentada la clusula o el proyecto de contrato, o de no haberse
respondido oportunamente el proyecto, segn el caso (art. 331 inc. cuarto CT).
Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en esta segunda etapa de
negociaciones y no en la primera de inicio, por estimar que, presentado el proyecto en la
forma legal, se inicia la negociacin, aunque el empleador no lo desee y se abstenga
incluso de contestar, caso en el cual regir el proyecto de los trabajadores.
10.7.3. Acuerdo
Como hemos sealado nuestra legislacin no slo estatuye la obligacin de negociar
sino que tambin la de contratar (art. 332 inc. final CT). Por lo tanto, la tercera etapa y
final del proceso de negociacin reglado ser el acuerdo colectivo.
Para estos efectos el legislador ha previsto todas las posibilidades:
1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en orden a aceptar el
proyecto de los trabajadores, el cual regir como contrato colectivo.
2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y termina la negociacin.
3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a acuerdo, los trabajadores debern
optar por la huelga o la ltima oferta del empleador. Adems, pueden recurrir al
denominado contrato colectivo forzoso, que estudiaremos ms adelante.
Si se declara la huelga, sta terminar por un nuevo acuerdo entre las partes, o por
aceptacin de la ltima oferta del empleador, o con la suscripcin del contrato colectivo
forzoso regulado en el art. 369 incs. segundo y siguientes del CT.
4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediacin a fin de acercar posiciones
y llegar a un acuerdo. Si la mediacin fracasa contina la negociacin segn la etapa en
que se encuentre.
5) Adems las partes pueden acordar ir a un arbitraje el cual solucionar el conflicto y
cuyo fallo arbitral regir como contrato colectivo.
6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone un arbitraje obligatorio, ya
sea por tratarse de una empresa donde est prohibida la huelga o cuando la ejecucin de
la huelga pone en peligro ciertos bienes esenciales que determinan que se decrete una
reanudacin de faenas.
Lo importante es tener claro que sea cual fuere el desenlace de la negociacin, sta
finalizar con un contrato colectivo o fallo arbitral que se asimila a un contrato colectivo.
10.8. LA MEDIACIN Y EL ARBITRAJE
Para finalizar este anlisis haremos algunas referencias generales a la mediacin y al
arbitraje en nuestro sistema de relaciones colectivas, advirtiendo que su aplicacin
prctica es muy escasa.
10.8.1. La mediacin
En cualquier momento de la negociacin puede designarse un mediador, el cual se
regir por el procedimiento que sealen las partes o, en subsidio, por el determinado en la
ley (arts. 352 y siguientes CT).

128

El mediador tendr un plazo mximo de diez das, o el que determinen las partes,
contados desde la notificacin de su designacin, para desarrollar su gestin. Si no se
logra acuerdo, convocar a las partes a una audiencia en la que stas debern formalizar
su ltima proposicin de contrato colectivo y el mediador les presentar una propuesta de
solucin, a la que stas debern dar respuesta dentro de un plazo de tres das.
Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha proposicin o no diese respuesta
dentro del plazo indicado precedentemente, el mediador pondr trmino a su gestin,
presentndoles informe sobre el particular, en el cual dejar constancia de su propuesta y
de la ltima proposicin de cada una de ellas, o slo de la que la hubiese hecho (art. 354
CT).
En caso de que no se haya recurrido a mediacin o arbitraje y la huelga haya sido
acordada, el nuevo art. 374 bis468 contempla la posibilidad de una intervencin
conciliadora de la IT, que estudiaremos en el captulo relativo a la huelga.
10.8.2. El arbitraje
El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y siguientes.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la
negociacin, inclusive durante la huelga o el cierre patronal. El arbitraje puede ser
voluntario u obligatorio. En el caso del arbitraje voluntario, copia del acuerdo de las partes
deber ser remitido a la IT, y el procedimiento ser fijado libremente por los interesados o
en subsidio por el mismo rbitro (arts. 355 y 356 CT).
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En primer lugar, en aquellas
empresas en las cuales los trabajadores tienen prohibido la declaracin de huelga y no se
haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la negociacin colectiva (art. 384 CT).
En este caso el legislador estatuye un detallado procedimiento, en orden a que si
hubiere vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o en caso de que se negocie
por primera vez, haya transcurrido un determinado plazo (45 das en la negociacin por
empresa, predio o establecimiento y 60 das en la que abarque a ms de una empresa)
desde la presentacin de proyecto de contrato colectivo sin que se hubiere llegado a
acuerdo, la IT deber citar a las partes a un comparendo para dentro de tercero da con el
objeto de proceder a la designacin de un rbitro laboral.
Dicha audiencia se celebrar con cualquiera de las partes que asista, o aun en su
ausencia y de ella se levantar acta en la cual se dejar constancia de la designacin y de
las ltimas proposiciones de las partes. Si ninguna de stas asiste la designacin ser
efectuada por la IT (art. 357 incs. primero y segundo CT).
En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando el Presidente de la
Repblica decrete la reanudacin de faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus
caractersticas, oportunidad o duracin, cause grave dao a la salud, al abastecimiento de
bienes o servicios de la poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional (art.
385 CT).
En este caso el plazo de citacin de la IT se contar a partir del decreto de
reanudacin de faenas (art. 357 inc. tercero CT).
En lneas muy generales podemos sealar que el arbitraje obligatorio se rige por lo
dispuesto en el CT y, en lo compatible, por las normas generales sobre rbitros
arbitradores.
El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes que juzgue necesarios,
efectuar las visitas que estime pertinentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar por
organismos pblicos o por expertos sobre las diversas materias sometidas a su resolucin
y exigir aquellos antecedentes documentales, laborales, tributarios, contables o de
cualquier otra ndole que las leyes respectivas permitan exigir a las autoridades de los

129

servicios respectivos. Al hacerse cargo de su gestin, el tribunal recibir de la IT toda la

documentacin que constituye el expediente de negociacin (art. 362).
En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estar obligado a fallar en pndulo, o sea
en favor de una de las proposiciones de las partes, vigente al momento de someterse el
asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en su integridad, sin poder fallar por una alternativa
distinta ni contener en su sentencia proposiciones de una u otra (art. 363 CT). Cuando se
designa el rbitro la IT deja constancia de la ltima proposicin de cada parte, en el acta
respectiva.
Para fallar, el rbitro laboral deber tomar en consideracin, entre otros, los
siguientes elementos (art. 363 inc. segundo CT):
a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o trabajos
sometidos a negociacin;
b) El grado de especializacin y experiencia de los trabajadores que les permite
aportar una mayor productividad a la empresa en relacin a otras de esa actividad u otra
similar;
c) Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de trabajadores,
y
d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje.
Las costas del arbitraje sern de cargo de ambas partes, por mitades.
El fallo ser fundado y deber contener iguales menciones que las especificadas para
el contrato colectivo as como la regulacin de los honorarios del tribunal arbitral (art. 363
inc. tercero CT). Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos
colectivos, en cuanto a su contenido, vigencia y extensin (art. 367 CT).
En cualquier estado del proceso arbitral, las partes pueden poner fin a la negociacin
y celebrar el respectivo contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas ocasionadas
por el arbitraje (art. 368 CT).
Otras normas procesales orgnicas se contienen en los arts. 359, 360, 361, 364, 365
y 366 del CT.
Los rbitros de primera y segunda instancia son designados de entre la nmina
nacional de rbitros laborales confeccionada de conformidad a lo estatuido en los arts.
397 a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT).
Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una interpretacin restrictiva a la luz del
principio de libertad sindical ya que su aplicacin amplia podra privar del derecho de
negociacin y de huelga a una gran cantidad de trabajadores469.
Como ha sealado el CLS, el recurso al arbitraje obligatorio, cuando las partes no
llegan a acuerdo, slo es admisible en el marco de los servicios esenciales en el sentido
estricto (aquellos servicios cuya interrupcin podra poner en peligro, la vida, la seguridad
o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin)470, materia que estudiaremos
ms adelante.
10.9. LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR
La legislacin contempla algunas reglas especiales para la negociacin colectiva de
la gente de mar, sin perjuicio de las generales ya vistas (art. 386 CT):
a) No ser aplicable en este caso el artculo 374 sobre inicio de la huelga.
b) Las votaciones a que se refiere el Ttulo VI, sobre huelga y cierre patronal, podrn
realizarse, adems, en cada una de las naves en que se encuentren embarcados los
trabajadores involucrados en la negociacin, siempre que se lleven a efecto en la misma
fecha y que los votantes hayan recibido la informacin que establece la ley471.
c) Acordada la huelga deber hacerse efectiva a partir del sexto da contado desde
dicho acuerdo, o vencido este plazo, en el primer puerto a que arribe la nave, siempre
que, encontrndose en el extranjero, exista en l cnsul de Chile. Este plazo podr
130

prorrogarse por otros seis das, de comn acuerdo por la comisin negociadora y el
empleador. A contar de este sexto da o de su prrroga, se computarn los plazos a que
se refiere el artculo 381.
d) Las facultades que confieren a los trabajadores y empleadores los artculos 377 y
381, sobre efectos de la huelga y cierre patronal, reintegro y contratacin de trabajadores
reemplazantes, podrn ejercerse mediante la contratacin temporal de la gente de mar
involucrada en la negociacin siempre que la nave se encuentre en el extranjero durante
la huelga. Estos contratos subsistirn por el tiempo que acordaren las partes y en todo
caso, concluirn al trmino de la suspensin de los contratos de trabajo producida por la
huelga o al arribo de la nave a puerto chileno de destino, cualquiera de estas
circunstancias ocurra primero.
Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que dentro de los tres das
siguientes no se efectuare la contratacin temporal a que nos hemos referido, el personal
embarcado que lo solicitare deber ser restituido al puerto que se hubiere sealado en el
contrato de embarco. No se aplicar esta disposicin al personal embarcado que rehusare
la contratacin temporal en condiciones a lo menos iguales a las convenidas en los
contratos vigentes, circunstancia que certificar el respectivo cnsul de Chile.
e) El personal de emergencia a que se refiere el inciso primero del artculo 380 ser
designado por el capitn de la nave dentro de los seis das siguientes a la presentacin
del proyecto de contrato colectivo. De esta designacin podr reclamar la comisin
negociadora ante el Tribunal competente si no estuviere de acuerdo con su nmero o
composicin472.
f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley asigna al capitn de la nave,
tendrn tambin este carcter los correspondientes cnsules de Chile en el extranjero.
Dichos cnsules tendrn facultad para calificar las circunstancias que hacen posible o no
llevar a efecto la huelga en el respectivo puerto, la que ejercern a solicitud de la mayora
de los trabajadores de la nave involucrados en la negociacin.
No parece correcto que el personal de emergencia sea designado por el capitn de la
nave y que, adems, sea ministro de fe, ya que podra haber pugna de intereses y
vulnerarse la libertad sindical.
10.10. LA NEGOCIACIN COLECTIVA QUE ABARQUE A MS DE UNA EMPRESA
Como expresamos en su oportunidad la legislacin contempla la posibilidad de
negociar colectivamente con ms de una empresa.
Por los caracteres propios de nuestra regulacin legal, la no obligatoriedad de
negociar unido a la carencia del derecho de huelga a fin de presionar a los empleadores
para negociar, implican que no es posible utilizar este mecanismo negociador.
Por otro lado, el conferir a esta negociacin el carcter de obligatoria en base a una
mecnica similar a la negociacin de empresa que hemos examinado, debe ser una
materia de estudio y de un completo debate previo.
Estimamos que la solucin adecuada es la liberalizacin del derecho de huelga y que,
en este contexto, ambas partes decidan el nivel de negociacin. Debemos recordar que
esta liberalizacin no producira un caos o huelga generalizada ya que la conflictividad en
nuestro pas es baja y los trabajadores al recurrir a la huelga asumen un alto costo que
impide que las huelgas sean una prctica recurrente. Adems, este esquema ha
demostrado su eficacia en muchos pases, de hecho, en los ms prsperos del planeta,
algunos de los cuales han desarrollado la negociacin por rea y otros por empresa. En
todo caso, el nivel negociador ha sido decidido libremente por los actores sociales, a
veces inducido por ley, pero nunca determinado directamente por la misma como en
nuestro sistema.

131

Complemento de la negociacin por rea son los mecanismos de extensin de los

contratos colectivos, adoptados en algunos pases con una serie de resguardos y en base
al consenso de los actores sociales.
En contra de la negociacin por rea, se postula que ignora los costos diferenciados
de las distintas empresas lo que en definitiva perjudica a las medianas y pequeas y da
ventaja a las ms grandes, cuyas rentabilidades y poder econmico es mayor.
Por este motivo, la negociacin por rea en el derecho comparado adopta diversos
mecanismos a fin de no perjudicar a las empresas ms pequeas, como contemplar
normas comunes y otras diferenciadas segn el tipo de empresa, o tambin estatuir
beneficios que, a nivel de empresa o establecimiento, pueden ser negociados
nuevamente y enmendados segn el caso473.
En cuanto a las ventajas de la negociacin por rea, stas son mltiples.
En primer lugar, iguala el costo mnimo del trabajo lo que permite evitar que se ahorre
en base a la debilidad de los trabajadores. Para los empresarios diligentes y eficientes, no
es justo que otros les compitan con menores costos laborales basados en la debilidad y
falta de organizacin de sus trabajadores.
En segundo lugar, es una negociacin ms equilibrada por la dimensin de los
actores sociales.
En tercer lugar, acerca a las partes a la consideracin de los problemas
macroeconmicos474.
En cuarto lugar, es una negociacin menos conflictiva ya que es despersonalizada
respecto de los problemas cotidianos de la empresa475.
Por ms de algunas de estas razones muchos empleadores prefieren el nivel de rea
para negociar en pases extranjeros. Otros pases prefieren el nivel de empresa y otros
ambos niveles. A veces se negocia en uno u otro nivel segn el sector o rea de que se
trate. En definitiva estas opciones deben ser materia de acuerdo entre los actores sociales
y no determinacin directa del legislador como ocurre en nuestro pas.
Como seala el CLS, los trabajadores y sus organizaciones deberan poder recurrir a
acciones colectivas (huelgas) para que los contratos (colectivos) de empleo vinculen a
varios empleadores476.
El excesivo reglamentarismo funcional y las limitaciones del derecho de huelga de los
trabajadores en nuestro ordenamiento, obedecen al temor de que excesivos conflictos
puedan implicar un retroceso econmico, lo cual es infundado.
Los trabajadores no pretenden la quiebra de sus empresas, caso en el que perderan
su fuente de trabajo, as como los empleadores no pretenden bajar las remuneraciones
provocando la miseria de sus empleados, lo que redundara en una baja de su
rendimiento y, en definitiva, en un perjuicio para la actividad productiva. Sin embargo,
nuestro sistema legal slo presume lo segundo y desconfa de los trabajadores, limitando
el derecho de huelga y transgrediendo la libertad sindical. Todo indica que esta tendencia
debiera revertirse en los prximos aos y permitirse que los actores sociales, en
condiciones de igualdad, negocien las condiciones de trabajo.
Adems, debemos destacar nuevamente que la negociacin colectiva no tiene
exclusivamente una finalidad remuneracional. En efecto, una serie de materias ligadas a
los intereses colectivos de los trabajadores escapan de dicho mbito, como por ejemplo,
las medidas de seguridad, el medio ambiente de trabajo, las jornadas flexibles, etc. Aqu
los bienes jurdicos tutelados no son la libertad de trabajo sino, por ejemplo, el derecho a
la vida, en el caso de las medidas de seguridad.
Por ltimo, las medidas de flexibilidad laboral han sido eficientemente acordadas por
los actores sociales en los pases ms ricos. Las crisis de las empresas y muchas veces
la innovacin y su crecimiento ha sido fuertemente apoyado por los sindicatos, en un
esquema de relaciones laborales consensuado y no autoritario, lo que requiere de

132

cambios en la mentalidad y cultura de todos los participantes del proceso. Muchas

medidas flexibilizadoras requieren un tratamiento de rea o sector ms que de empresa,
con los resguardos necesarios a fin de no perjudicar a la pequea y mediana empresa.
En cuanto a la extensin de la negociacin, sta puede realizarse por diversos
mecanismos que estudiaremos en el prximo captulo.
En nuestra legislacin, la negociacin que abarque a ms de una empresa se
encuentra regulada en los arts. 334 y siguientes del CT. Se establecen dos procedimiento,
uno general contemplado desde el ao 1991 y que ha sido utilizado en contadas
ocasiones, y otro especfico para el sindicato interempresa, recientemente estatuido por la
ley N 19.759477.
10.10.1. Procedimiento general
Debido a la poca utilizacin prctica en nuestro medio de este mecanismo, slo
repasaremos sus lneas generales.
La presentacin y tramitacin del proyecto de contrato colectivo se ajustar a lo
prescrito en los arts. 315 y siguientes del CT, sin perjuicio de las normas especiales que
se sealan en la ley (art. 335 CT). Procede la huelga y el cierre patronal en este
procedimiento? Plenamente, ya que en forma expresa la letra b) del art. 370 hace
aplicable la normativa de la huelga a estas negociaciones. En consecuencia, la
supletoriedad es total y no se limita a los arts. 315 a 333.
La parte trabajadora puede estar representada por dos o ms sindicatos de empresa,
un sindicato interempresa, una federacin, o una confederacin. Como vemos, a
diferencia de la negociacin reglada por empresa, se establece el monopolio sindical, ya
que las agrupaciones, coaliciones o grupos transitorios de trabajadores no pueden
representar a la parte trabajadora en estas negociaciones.
El proyecto se presenta a los empleadores respectivos. Por qu no a una
organizacin gremial?
Para que pueda efectuarse esta negociacin, es necesario cumplir con dos requisitos
(art. 334 CT). Primero, las organizaciones sindicales deben acordar en forma previa con
los empleadores respectivos, por escrito y ante un ministro de fe, la utilizacin de este
procedimiento.
Segundo, en cada empresa la mayora absoluta de los trabajadores afiliados que
tengan derecho a negociar colectivamente, deben acordar conferir, en votacin secreta,
tal representacin a la organizacin sindical de que se trate, en asamblea y ante ministro
de fe.
La presentacin del proyecto se har en forma conjunta a todos los empleadores que
hayan suscrito el acuerdo. La ley dispone, que los empleadores que formen parte del
procedimiento, debern constituir una comisin negociadora478 que estar integrada por
un apoderado de cada una de las empresas, los que podrn delegar la representacin en
una comisin de hasta cinco personas479 (art. 340 CT).
Respecto de los trabajadores, se establece que la representacin de los mismos en
las negociaciones estar a cargo de la directiva de la o las organizaciones sindicales
respectivas. Adems, cuando hayan de discutirse estipulaciones contractuales aplicables
a una empresa en particular, la comisin negociadora deber integrarse con la directiva
del sindicato base o el delegado sindical respectivo. En caso de no existir este ltimo,
deber integrarse con un representante de los trabajadores de la empresa afiliado al
sindicato respectivo (art. 339)480.
El plazo de presentacin del proyecto es de 30 das desde la suscripcin del referido
acuerdo (art. 337 CT).
La respuesta al proyecto de contrato es nica, con estipulaciones especiales para
una o ms de las empresas (art. 341 CT). Si no se da respuesta en el plazo o en la
133

prrroga, se entiende que los empleadores aceptan la propuesta de los trabajadores. Si

un empleador no concurre a la respuesta, se presume que acepta el proyecto en lo
concerniente a su empresa (art. 342 CT).
Las comisiones negociadoras en cualquier momento podrn suscribir un contrato
colectivo que termine con la negociacin, que sea igual para las empresas involucradas y
con estipulaciones especficas para alguna o algunas de ellas (art. 343 inc. primero CT).
El instrumento respectivo ser suscrito separadamente en cada una de las empresas
por el empleador y la comisin negociadora, debiendo concurrir adems a su firma la
directiva del sindicato respectivo o el delegado sindical o el representante de los
trabajadores, segn corresponda de conformidad al artculo 339.
La parte trabajadora, en cualquier momento y por acuerdo de la mayora absoluta de
los trabajadores involucrados de cualquiera de las empresas en negociacin, podr
descolgarse de la negociacin e instruir a la comisin negociadora para que celebre con
su empleador un contrato colectivo de trabajo relativo a dicha empresa. Si despus de
dos das la comisin negociadora no concurriere a la firma del contrato colectivo o se
negare a firmarlo, ser suscrito por el sindicato base o el delegado sindical o el
representante de los trabajadores (art. 343 incs. tercero y cuarto CT).
El legislador ha dispuesto de diversos mecanismos para tutelar los costos de las
medianas y pequeas empresas, sin considerar que la negociacin colectiva va ms all
de los temas remuneracionales, como estudiaremos en el prximo captulo.
10.10.2. Procedimiento especial
La ley N 19.759 incorpor en su art. nico nmero 92, los arts. 334 bis, 334 bis A,
334 bis B y 334 bis C que establecen este procedimiento especial relativo al sindicato
interempresa.
Aunque el sindicato interempresa puede regirse por el procedimiento general, se ha
buscado una reglamentacin ms libre y menos engorrosa que permita una negociacin
interempresa, sin perjuicio de que contina la voluntariedad de la negociacin para el
empleador.
El sindicato interempresa podr presentar un proyecto de contrato colectivo de
trabajo, en representacin de sus afiliados y de los trabajadores que adhieran a l, a
empleadores que ocupen trabajadores que sean socios de tal sindicato, el que estar, en
su caso, facultado para suscribir los respectivos contratos colectivos (art. 334 bis inc.
primero).
Para efectuar esta presentacin, se requiere que lo haga en representacin de un
mnimo de cuatro trabajadores de cada empresa (art. 334 bis inc. segundo).
La negociacin para el empleador es voluntaria, por lo que puede manifestar
expresamente su negativa dentro del plazo de diez das hbiles de notificado (art. 334 bis
A inc. primero). A cul notificacin se refiere? La reforma no lo dice. En esta situacin,
opinamos que es la DT quien debe efectuar esta notificacin, aplicando por analoga las
reglas para la negociacin reglada, cuando se solicita a la IT que le notifique al empleador
la presentacin del proyecto de contrato colectivo (arts. 334 bis C y 324 inc. segundo).
En caso de que los empleadores acepten negociar con el sindicato interempresa, la
comisin negociadora conjunta que se constituya deber dar una respuesta comn al
proyecto, la que podr contener estipulaciones generales para todas las empresas como
diferenciadas para cada una de ellas (art. 334 bis B inc. tercero).
Dicha respuesta deber darse dentro de un plazo de 25 das desde la expiracin del
plazo de diez das que dispone la ley para que el empleador rechace negociar (art. 334
bis B inc. cuarto).
La comisin negociadora conjunta de los empleadores estar compuesta por un
apoderado de cada empresa. Si stos fueren ms de cinco podrn delegar tal
134

representacin en una comisin de hasta cinco miembros, la que deber extenderse ante
ministro de fe (art. 334 bis B inc. primero).
Por su parte, la comisin negociadora laboral se integrar por la directiva sindical o
por el nmero de sus miembros que sta designe. Adems, cuando hayan de discutirse
estipulaciones aplicables a una empresa en particular, deber integrarse adems por el o
los delegados sindicales respectivos y, en caso de no existir stos, por un delegado
elegido por los trabajadores de la empresa involucrada (art. 334 bis B inc. segundo).
La ley establece una doble supletoriedad, ya que en todo lo relativo a la presentacin
y tramitacin esta negociacin se sujetar a lo dispuesto para la negociacin colectiva
reglada (arts. 315 y ss.) y, en lo que corresponda, a las restantes normas del
procedimiento general (art. 334 y ss.) cuando se negocia con ms de una empresa (art.
334 bis C).
Y la huelga y el cierre patronal tambin proceden en este procedimiento especial?
Proceden, ya que expresamente la letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de la
huelga al procedimiento general. En consecuencia, la supletoriedad es total, y no se limita
a los arts. 315 a 333. Por otra parte, si no procede la huelga no tendra sentido todo este
procedimiento especial para el sindicato interempresa, ya que no negociara en igualdad
de poder con los empleadores.
Qu ocurre si el empleador se niega a negociar? En este caso, los trabajadores de
la empresa afiliados al sindicato interempresa podrn presentar proyectos de contrato
colectivo conforme a las reglas generales de este Libro IV (art. 334 bis A inc. segundo).
Sin duda, para ello, debern ser a lo menos ocho trabajadores, por aplicacin de las
reglas generales, segn lo dispone la norma en comento.
En este caso, los trabajadores debern designar una comisin negociadora en los
trminos del artculo 326, cuyo inc. tercero se refiere a los grupos de trabajadores que se
unen para negociar (art. 334 bis A inc. tercero). Adems, el o los delegados sindicales
existentes en la empresa integrarn, por derecho propio, la comisin negociadora laboral
(art. 334 bis A inc. final).
Los dos procedimientos descritos (general y especial) constituyen un buen ejemplo
del reglamentarismo funcional imperante en nuestra legislacin, debido en gran parte a la
debilidad de los sindicatos y a las excesivas limitaciones al derecho de huelga, nico
disuasivo que permite igualar el poder de los trabajadores a fin de que los actores
sociales, libremente decidan el nivel negociador. Por otra parte, la negociacin obligatoria
por rea que se ha propuesto en diversos proyectos, no parece ser la mejor solucin, ya
que profundiza el reglamentarismo y rigidiza las relaciones colectivas. Lo ms adecuado
en esta materia es seguir la tendencia del derecho comparado y liberalizar el derecho de
huelga, con los lmites que mencionaremos en el captulo respectivo, a fin de que los
actores sociales decidan libremente el o los niveles de negociacin.
10.11. LA NEGOCIACIN COLECTIVA INFORMAL O NO REGLADA
Junto con la negociacin colectiva formal o reglada, el CT contempla la posibilidad de
realizar una negociacin colectiva no reglada o informal.
La primera reflexin que debemos hacer es si resulta pertinente que el Cdigo
contemple expresamente una negociacin colectiva no reglada o informal, lo que
pareciera una contradiccin, ya que siempre los sujetos colectivos podrn negociar
acuerdos informales, en virtud de la libertad de contratacin imperante en nuestro estado
de derecho. Sin embargo, en nuestro sistema reglamentarista, es necesaria esta
referencia ya que no cualquier acuerdo de rango colectivo tendr los efectos normativos
que la ley da a los instrumentos colectivos (314 bis inc. segundo), sino tan slo los
productos del procedimiento reglado y del no reglado expresamente regulados por el CT.

135

La amplitud con que la legislacin contemplaba esta negociacin gener una serie de
abusos que motivaron las enmiendas introducidas por la ley N 19.759481. Ms adelante
profundizaremos esta situacin al estudiar el convenio colectivo.
Actualmente, con los arts. 314, 314 bis, 314 bis A, 314 bis B y 314 bis C, podemos
distinguir dos tipos de negociacin no reglada o informal: la sindical y la de grupos de
trabajadores que se unan para negociar.
Respecto de la negociacin no reglada informal sindical, el art. 314 del CT dispone
que sin perjuicio del procedimiento de negociacin colectiva reglada, en cualquier
momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrn iniciarse entre uno o ms
empleadores y una o ms organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin
sujecin a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones, por un tiempo determinado.
Debemos preguntarnos por el alcance de la expresin una o ms organizaciones
sindicales, que la ley N 19.759 contempl para esta norma. Se trata de uno o ms de
los sindicatos enumerados en el art. 216 o de cualquier sindicato, incluso aquellos no
expresamente mencionados en dicha norma? Sin duda se refiere a cualquier sindicato.
Concluimos lo anterior por varias consideraciones. En primer lugar, este precepto debe
interpretarse en forma amplia a fin de concretar el principio constitucional de libertad
sindical. En segundo lugar, la nueva redaccin del encabezado del art. 216, que deja en
claro su carcter meramente enunciativo, debe tener algn efecto prctico mnimo para
que no sea una mera enmienda semntica, ya que la principal funcin de un sindicato es
negociar colectivamente, as que, al menos, estos nuevos sindicatos debieran poder
negociar convenios colectivos de trabajo.
Inclusive, en su oportunidad explicamos que en nuestra opinin nada obsta para que
los sindicatos de funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a travs de dicho Ministerio (art.
217), puedan negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, el cual es
absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de la negociacin
obligatoria que en nuestro sistema est expresamente excluida para estas empresas.
Otra interrogante dice relacin con la posibilidad de que sindicatos en conjunto con
agrupaciones de trabajadores negocien un convenio colectivo. En principio pareciera que
no es posible, ya que la ley distingue entre negociacin informal sindical y de grupos de
trabajadores, con reglas especiales en este ltimo caso a fin de tutelar la libertad sindical
(arts. 314 y 314 bis). Sin embargo, por un olvido del legislador no se enmend la
definicin de convenio colectivo que habla de sindicatos, grupos y unos y otros (art.
351). Opinamos que con posterioridad a la reforma de la ley N 19.759 los vocablos unos
y otros se encuentran tcitamente derogados. Con todo, en la negociacin informal
sindical perfectamente puede haber trabajadores adheridos segn el mecanismo
contemplado en el Cdigo para estos efectos en la negociacin reglada (art. 323).
El Cdigo precisa, adems, que los sindicatos de trabajadores transitorios o
eventuales podrn pactar con uno o ms empleadores, condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada (art. 314
inc. segundo).
Por otra parte, las nuevas normas estatuyen reglas especiales para la negociacin no
reglada efectuada por un sindicato que agrupe a trabajadores agrcolas de temporada
(art. 314 bis A). En estos casos, estos sindicatos tendrn la facultad de presentar al o a
los respectivos empleadores, un proyecto de convenio colectivo que deber ser
contestado dentro del plazo de 15 das desde la recepcin del mismo. De no realizarse la
respuesta, la IT a solicitud del sindicato podr apercibir al empleador respectivo dentro de
los 5 das siguientes a la fecha de esta solicitud, a fin de que la respuesta sea entregada,

136

bajo apercibimiento de multa (la del art. 477). La respuesta negativa del empleador, slo
habilita al sindicato para presentar un nuevo proyecto en la siguiente temporada.
La negociacin directa deber finalizar con una antelacin no inferior a 30 das al de
inicio de las labores agrcolas de temporada.
Qu debemos entender por sindicato que agrupe a trabajadores agrcolas de
temporada? Estimamos que podr tratarse de un sindicato de trabajadores eventuales o
transitorios o de cualquier otro que agrupe a estos trabajadores.
En cuanto a las materias, el CT dispone que se podrn convenir respecto de los
trabajadores agrcolas de temporada, normas comunes de trabajo y remuneraciones
incluyndose especialmente entre aqullas, las relativas a prevencin de riesgos, higiene
y seguridad; distribucin de la jornada de trabajo; normas sobre alimentacin, traslado,
habitacin y salas cunas (art. 314 bis B).
Ser tambin objeto especial de esta negociacin (art. 314 bis B inc. segundo):
a) Acordar normas sobre remuneraciones mnimas, que regirn para los trabajadores
afiliados al sindicato, y
b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirn las condiciones de
trabajo y empleo convenidas.
Adems, si lo acordaren las partes, podr pactarse la contratacin futura de un
nmero o porcentaje de los trabajadores involucrados en la negociacin.
Por ltimo, el art. 314 bis B establece que las estipulaciones de estos convenios, se
tendrn como parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante su
vigencia con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrn el plazo de duracin
que le fijen las partes, que no podr ser inferior a la respectiva temporada.
Estas normas sobre negociacin no reglada de los temporeros (arts. 314 bis A y B)
constituyen un avance tmido en una materia donde nuestro sistema transgrede
gravemente la libertad sindical, toda vez que, como comentamos en su oportunidad, el CT
excluye a estos trabajadores de la negociacin colectiva reglada, vulnerndose adems la
garanta constitucional de la negociacin colectiva.
En cuanto a la negociacin colectiva no reglada de grupos de trabajadores, la
legislacin adopta una serie de resguardos procedimentales a fin de salvaguardar la
existencia de una genuina voluntad colectiva por parte de los trabajadores. Constituyen
estos resguardos la consagracin de una suerte de negociacin semi-reglada? Opinamos
negativamente al respecto, ya que son regulaciones mnimas a fin de evitar fraudes y
vulneraciones a la libertad sindical. Adems, en comparacin con el procedimiento
reglado, se trata de una negociacin muy libre en cuanto al procedimiento, mucho ms
cercana de la no reglada o informal sindical y lejana de un punto medio entre la
reglamentada y la informal.
En estos casos, de grupos de trabajadores que se unan para negociar, el CT dispone
las siguientes normas mnimas de procedimiento (art. 314 bis)482:
a) Deber tratarse de grupos de ocho o ms trabajadores.
b) Los trabajadores sern representados por una comisin negociadora, de no menos
de tres integrantes ni ms de cinco, elegida por los involucrados en votacin secreta
celebrada ante un Inspector del Trabajo.
c) El empleador estar obligado a dar respuesta a la presentacin hecha por los
trabajadores dentro del plazo de 15 das, bajo pena de multa (la del art. 477).
d) La aprobacin de la propuesta final del empleador deber ser prestada por los
trabajadores involucrados en votacin secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.
Estas reglas contienen una serie de novedades en nuestro sistema. Por un lado,
exigen un qurum mnimo para el grupo de trabajadores, de ocho personas.
Aparentemente, en la negociacin reglada el qurum mnimo es similar, sin embargo no
es as ya que en sta el qurum se calcula en relacin al nmero de trabajadores de la

137

empresa o con derecho a negociacin, segn se trate de un sindicato o de una coalicin

de trabajadores, a diferencia de la situacin en estudio, donde ocho trabajadores siempre
podrn negociar, sea cual sea el porcentaje que representen respecto del total de
trabajadores de la empresa.
Por otro lado, se dispone la obligatoriedad de la respuesta del empleador, sea
negativa o positiva, a diferencia de la negociacin no reglada sindical, salvo en el caso de
los sindicatos que agrupen a trabajadores agrcolas de temporada (art. 314 bis A inc.
primero).
Las nuevas normas impiden que la iniciativa de negociar sea del empleador?
Pareciera que s, salvo que los trabajadores tomen la propuesta del empleador y la
presenten segn el procedimiento descrito. Como ya dijimos, nada impide que haya otro
tipo de negociaciones, pero sin los efectos expresos que el CT da al convenio colectivo
(art. 314 bis inc. segundo).
Por ltimo, el acuerdo final es sometido a una votacin secreta ante el ministro de fe,
a fin de cautelar la voluntad colectiva. Cul ser el qurum de aprobacin? La ley nada
dice, por lo que deber entenderse de todos los trabajadores. Esta situacin puede
dificultar el acuerdo, hubiera sido mejor consagrar por ejemplo la mayora absoluta de los
involucrados.
El legislador se encarga de aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio
colectivo, ello no obstar para que los restantes trabajadores puedan presentar proyectos
de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc. final).
Todas las negociaciones no regladas tratadas en este prrafo, no se sujetarn a las
normas procesales previstas para la negociacin colectiva reglada, ni darn lugar a los
derechos, prerrogativas y obligaciones que para sta se sealan en este CT (art. 314 bis
C).
Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones no regladas contempladas
por el CT (arts. 314 a 314 bis B), se denominarn convenio colectivo, figura que
estudiaremos en el prximo captulo (art. 314 bis C inc. segundo).
10.12. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PBLICO
En todos los prrafos anteriores hemos centrado nuestro estudio en la negociacin
colectiva reglada o formal.
Adems, estudiamos la negociacin colectiva no reglada o informal, sindical o de
grupos de trabajadores.
Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada, son tpicas en el sentido de
que se encuentran contempladas en el CT.
Sin embargo, la negociacin colectiva en nuestro ordenamiento no se agota en las
situaciones mencionadas, sino que tambin encontramos procesos negociadores en el
sector pblico, al margen de las disposiciones legales, que no contemplan la posibilidad
de negociar colectivamente en el mismo. El panorama que se produce es similar a la
primera actitud del ordenamiento jurdico respecto del fenmeno sindical en el siglo XIX:
la prohibicin. La evolucin de este fenmeno en el derecho comparado tambin
encuentra correspondencia a la situacin del siglo XIX, donde la fuerza sindical se impone
paulatinamente, tolerndose estas negociaciones y, en muchos pases de Occidente,
reconocindose finalmente la negociacin colectiva en el sector pblico.
Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo se ha ido expandiendo
paulatinamente del sector privado al pblico, lo que ha motivado la reflexin de la doctrina
y su expreso reconocimiento en una serie de legislaciones extranjeras.
Los argumentos a favor y en contra de la negociacin colectiva en el sector pblico,
podran resumirse de la siguiente forma.
Se argumenta por quienes consideran improcedente la negociacin colectiva en este
sector, que los salarios de estos funcionarios son materia de la ley de presupuestos,

138

aprobada por el poder legislativo, y que el empleador de los funcionarios pblicos es otro
poder del Estado, el ejecutivo, lo que dificulta una negociacin colectiva porque sera con
el poder ejecutivo pero invadira materias propias de un poder distinto como el
legislativo483.
A favor de la negociacin en el sector pblico se ha postulado que los poderes
legislativos y ejecutivo cada vez se interrelacionan ms y que nada obsta a que se
negocien en forma previa los salarios de los funcionarios pblicos que debern
contemplarse en el proyecto de ley de presupuestos484.
Se ha cuestionado esta forma de negociacin, por estimarse que las condiciones de
trabajo de los funcionarios pblicos son reguladas por ley y por actos unilaterales del ente
pblico, conformndose no una relacin contractual sino una relacin estatutaria, lo que
excluye la posibilidad de negociar colectivamente y de establecer instancias
representativas del personal.
Efectivamente, en nuestro pas, la relacin laboral de los funcionarios pblicos no se
encuentra regida por el CT sino por el Estatuto Administrativo485 que contempla sus
deberes y derechos.
Los defensores de este tipo de negociacin argumentan basndose en la realidad de
los hechos, toda vez que sin perjuicio de la regulacin estatutaria, en la prctica, se han
desarrollado en los ltimos cuarenta aos organizaciones sindicales en los sectores
pblicos de diversos pases, que han actuado como grupos de presin, dialogando con la
autoridad, y utilizando en muchas oportunidades las huelgas ilegales o paralizaciones
como forma de presin, lo que no es ajeno a nuestro ordenamiento, donde la doctrina
hace decenios llama la atencin por la cantidad de huelgas ilegales de los empleados del
sector pblico486.
Entre 1955 y 1970, se produjeron 2.579 paros ilegales en el sector pblico, que
comprometieron a ms de 1.000.000 de trabajadores y representaron cerca de cuatro
millones de das hombres de trabajo perdido487.
En nuestro pas, desde 1994 el legislador ha reconocido por ley N 19.296, la
creacin de asociaciones de funcionarios de la administracin del Estado. Con
anterioridad, los funcionarios pblicos a fin de organizarse recurran a la normativa del
Cdigo Civil sobre corporaciones privadas sin fines de lucro.
Aunque la legislacin no les permite negociar colectivamente a las asociaciones de
funcionarios, su estructura orgnica est regulada en forma similar a los sindicatos del
libro tercero del CT y, en la prctica, participan en numerosas negociaciones extra
legales.
Los defensores de la exclusin de la negociacin colectiva en el sector pblico
sostienen que es impensable la utilizacin de mecanismos de autotutela como la huelga,
en dicho sector, en atencin al inters pblico involucrado en la labor de los funcionarios
del Estado488.
No obstante, la experiencia ha demostrado que muchos grupos o sectores de
funcionarios pblicos, como la salud, educacin o el sector municipal, cuentan con gran
poder de convocatoria y constantemente recurren a huelgas con el objeto de satisfacer
sus pretensiones, muchas veces apoyadas por la opinin pblica, lo que en definitiva
hace inaplicable la legislacin represora y aconseja reconocerles el derecho a la
autotutela con una eficiente regulacin de la huelga en servicios esenciales.
Para los defensores de la reglamentacin estatutaria, el concepto de soberana se
traduce en la idea de supremaca de la Administracin, lo cual implica que los empleados
no tienen derechos que pudieran prevalecer frente a su empleador-Estado y que la
negociacin colectiva sera contraria al proceso democrtico ya que los dirigentes
elegidos democrticamente por los ciudadanos slo deben responder ante sus propios
electores, y no puede exigrseles la misma responsabilidad a los dirigentes sindicales489.

139

Se ha criticado que no obstante la supremaca de la Administracin los trabajadores

son personas al igual que el resto de los ciudadanos y, como tales, se les deben
reconocer los derechos humanos universalmente aceptados entre los cuales se encuentra
la libertad sindical.
Se seala que el sector pblico no se rige por una economa de mercado como el
privado, y que sus limitaciones son de carcter poltico, lo que explica que los funcionarios
pblicos cuenten con ciertos privilegios otorgados por la legislacin que los rige,
asegurndoles una mayor estabilidad laboral a cambio de no poder negociar
colectivamente490.
Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan ms los sectores privado y
pblico, que las remuneraciones se han ido equiparando y que, en definitiva, la
modernizacin del sector pblico conlleva muchas veces la adopcin de las normas del
sector privado lo cual obviamente facilita la extensin de la negociacin colectiva a dicho
sector. Adems, los conflictos laborales al interior de la administracin pblica son
similares a los del sector privado, lo que produce la ineficacia de un derecho pblico que
no contempla soluciones y vas de negociacin para estos conflictos.
Por ltimo, debemos tener presente que razones histricas y contingentes calificaron
los actos de gestin y de administracin en el sector pblico como verdaderos actos
administrativos, en circunstancias que stos no implican el ejercicio de una especial
supremaca por parte de la administracin, sino tan solo los poderes ordinarios que la
locatio operarum atribuye al empleador491.
La tendencia generalizada en el derecho comparado es al reconocimiento de la
libertad sindical de los funcionarios pblicos y, por ende, del derecho de negociar
colectivamente y de declarar la huelga.
Por su parte, la OIT en el ao 1978, adopt el Convenio N 151 sobre la proteccin
del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo en la administracin pblica, el cual contiene normas sobre proteccin del
derecho de sindicacin, acerca de las facilidades que deben concederse a las
organizaciones de empleados pblicos, respecto de los procedimientos para la
determinacin de las condiciones de empleo en este sector, sobre la solucin de
conflictos y acerca de los derechos civiles y polticos de los empleados pblicos.
En nuestro ordenamiento jurdico el artculo 19, N 16, inciso final de la CPR, prohbe
la huelga de los funcionarios del Estado, norma que, como explicramos en su
oportunidad, se encuentra enmendada producto de la reforma al artculo 5 de la CPR en
1989. Por su parte, la ley N 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la
administracin del Estado, no contempla la facultad de negociar colectivamente.
En nuestra realidad, estos preceptos han sido superados por los actores sociales,
siendo numerosas las negociaciones colectivas no regladas o de hecho en los sectores
de salud, educacin, municipal y otros, y la declaracin de huelgas ilegales. El mejor
ejemplo de lo anterior son las negociaciones anuales entre el Gobierno y la Agrupacin
Nacional de Empleador Fiscales, ANEF, respecto del reajuste de remuneraciones del
sector pblico.
La recurrencia de estas negociaciones informales hace imperioso una legislacin que
modernice y contemple la negociacin colectiva y la huelga en el sector pblico, con una
adecuada regulacin de las huelgas en servicios esenciales. Al respecto, cabe destacar
que recientemente ha sido ratificado por nuestro pas el Convenio N 151, lo cual debiera
ser completado a la brevedad con una legislacin acorde a la materia en cuestin.
Finalmente, debemos destacar que desde una perspectiva acadmica lo ms
importante de estas negociaciones atpicas radica en el contenido y efectos de los
acuerdos, materia que abordaremos en el prximo captulo.

140

CAPTULO XI
EL CONTRATO COLECTIVO
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
El conflicto social y la cuestin obrera durante el siglo XIX constituirn la fuente en la
que surge el derecho colectivo del trabajo.
Los trabajadores, cada vez ms conscientes de sus necesidades y requerimientos
comunes, se agrupan y paulatinamente van adquiriendo la fuerza necesaria que en
definitiva les permitir organizarse y acordar con los empleadores ciertas condiciones
comunes, mnimas de trabajo. Los acuerdos entre empleadores y trabajadores producto
de estas negociaciones, darn a luz un tipo de pactos de especial naturaleza,
originalmente denominados contratos o concordatos de tarifa por la doctrina de
principios del siglo XX, figura que ms tarde ser expresamente consagrada en los
derechos europeos bajo la denominacin de convenio o contrato colectivo.
Para el derecho laboral estos contratos de tarifa constituirn uno de sus caracteres
propios y especiales, ya que se trata de una figura difcilmente asimilable a las
contempladas por el derecho privado de los contratos.
Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban normas destinadas a regular el
contenido de los contratos individuales de trabajo, actuales y futuros. A principios de siglo,
los juristas manifiestan su inquietud ante estos contratos atpicos de tarifa, cuya
naturaleza no era clara y donde las figuras tradicionales del derecho de los contratos no
permitan explicar su estructura y efectos.
Con el avance del siglo XX, estos contratos de tarifa son denominados de distinta
forma por las legislaciones de cada pas, como convenio colectivo, contrato colectivo,
convencin colectiva, acuerdo colectivo, pacto colectivo y contrato ley.
Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o ms tipos de contratos
colectivos, por lo que creemos ms conveniente hablar de instrumentos colectivos, que
en el caso chileno comprenden el contrato colectivo, el convenio colectivo, los fallos
arbitrales y los contratos colectivos atpicos. En los prrafos siguientes abordaremos el
estudio de estos diversos instrumentos, centrndonos especialmente en el contrato
colectivo y el convenio colectivo de trabajo, regulados por nuestro CT.
Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato colectivo de trabajo,
abordaremos los elementos esenciales de todo instrumento colectivo, a saber, su
naturaleza, funcin, sujetos, contenido y efectos.
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIN
Como ya expresamos anteriormente, segn el CT las negociaciones colectivas en
nuestro pas pueden ser regladas o informales o no regladas. Las primeras dan vida al
contrato colectivo y las segundas a los convenios colectivos, cuyo estudio reservamos
para ms adelante.
El contrato colectivo es el ms importante instrumento colectivo de nuestro sistema
laboral. Este contrato y los instrumentos colectivos en general, constituyeron una figura
sui generis para el derecho del siglo XIX, ya que se observaba en su estructura y efectos
las formas propias de ley y de contrato a la vez. De hecho, la esencia de este contrato
dice relacin con su peculiar forma de refundir la nocin de contrato y de norma, la fuente
de la obligacin y la fuente del derecho, configurndose como un contrato normativo o
norma contractual492. El contrato colectivo no es una suma de contratos individuales, ya
que est destinado a aplicarse a una serie abierta e indefinida de sujetos, siempre y

141

cuando lleguen a formar parte de una relacin laboral y se encuentren dentro del mbito
de aplicacin del mismo.
Hugo Sinzheimer fue el primero en definir el contrato colectivo, en el ao 1907, como
un acuerdo entre una asociacin profesional de trabajadores, por un lado, y un empleador
(o una asociacin de empleadores), por el otro, que contiene normas destinadas a
disciplinar el contenido de los futuros contratos (individuales) de trabajo493.
Este autor despus de un anlisis de los contratos colectivos existentes a principios
de siglo en Alemania, concluy que estos contratos contenan normas de conducta
destinadas a regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, las que podan
clasificarse en dos grupos494:
a) Las de funcin normativa inmediata, por medio de normas laborales que estatuan
el contenido de los contratos de trabajo.
b) Las de funcin normativa mediata, cuyas normas profesionales regulaban las
relaciones entre las organizaciones estipulantes a fin de asegurar la aplicacin efectiva de
las normas del primer tipo.
Lujo Brentano precisaba que no exista ni siquiera una mnima tipificacin jurdica del
fenmeno colectivo495, cuya importancia nadie pona en duda dada su generalidad y
extensin. Adems, la tipicidad social 496 de este fenmeno aseguraba que los
empleadores y trabajadores se allanaran a las normas colectivas pactadas ya que, en
caso contrario, los trabajadores podan recurrir a la huelga, medida de presin que an
era delito o una mera libertad para el Derecho.
Esta carencia normativa motiv a los juristas a buscar en el derecho positivo vigente,
en dicha poca, algn precepto aplicable al fenmeno en estudio, utilizando el derecho
civil. En este estadio surge lo que Gaetano Vardaro denomina como el primer intento de
dar una racionalidad formal497 al contrato colectivo, lo que implicaba que la tipicidad
social de este contrato no era reproducida en su integridad en el plano jurdico, ya que en
este nivel o era reconducido a una de las categoras contractuales existentes o a la figura
del contrato innominado498.
Ante la abstencin legislativa, Sinzheimer estimaba que la calificacin privatstica del
contrato colectivo constitua el nico instrumento jurdico para atribuir una una
racionalidad formal mnima al fenmeno colectivo, sin que por esto se comprimiera o
eliminara su racionalidad material499 o social, ya que dicha calificacin jurdica era slo
una suerte de estadio intermedio. Para el derecho estatal el contrato colectivo, como
contrato privado, era perfectamente derogable a nivel individual por otro pacto posterior
(incluso por acuerdo entre dos individuos de las agrupaciones firmantes), sin perjuicio de
que en el plano social el contrato colectivo constitua una especie de ley inderogable,
sancionable por todos los medios de lucha social, especialmente la huelga, concebida
como una verdadera sancin social500. Lo anterior es representativo del grado de
complejidad muy superior del contrato colectivo en comparacin con las dems figuras
contractuales privadas, cuya regulacin es absolutamente inidnea para encuadrar este
fenmeno.
El rgimen civil se revela inadecuado para regular el contrato colectivo en dos
aspectos esenciales, en cuanto a la intensidad de la tutela sancionatoria y en cuanto a la
extensin subjetiva de la esfera de eficacia jurdica del contrato.
Ante esta insuficiencia del derecho estatal la nica forma de garantizar el
cumplimiento del contrato colectivo continu siendo la huelga, lo que en definitiva
motivar la introduccin de ciertos correctivos especiales en el caso del contrato
colectivo, por medio de leyes que establecern su eficacia imperativa respecto del
contrato individual de trabajo, complementando lo anterior con la prohibicin de derogar
dicha normativa, por acuerdo individual, en perjuicio de los trabajadores, denominada
inderogabilidad in pejus.

142

Con estos correctivos el contrato colectivo se transforma en fuente de integracin no

slo social sino tambin legal del contrato individual de trabajo. En todo caso, esta figura
permanece dentro del mbito del derecho privado ya que los suscriptores del mismo
pueden autorizar a los trabajadores individuales para derogar in pejus el contrato colectivo
y tambin porque la operatividad del contrato queda subordinada a un acto de voluntad
individual por medio de la inscripcin en el sindicato pactante, circunscribindose el
mbito de aplicacin del contrato colectivo a las relaciones de trabajo donde las partes
hayan dado inicio a dicha operatividad.
Como la eficacia jurdica subjetiva del contrato colectivo continu reducida en relacin
a su eficacia social, el recurso a la huelga permaneci vigente como nico instrumento
idneo para garantizar su aplicacin.
Vardaro seala que despus de la Segunda Guerra Mundial se produce la segunda
fase de racionalizacin del contrato colectivo, al dictarse una legislacin especial que
reconoce la totalidad de su tipicidad social501.
En nuestro pas, la legislacin define el contrato colectivo en dos normas idnticas, el
art. 6 inc. tercero y en el art. 344 inc. segundo del CT, sealando que es el celebrado por
uno o ms empleadores con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que
se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.
Los elementos de esta definicin legal son los siguientes:
1.- Se trata de un contrato.
2.- Sus partes son, por un lado, uno o ms empleadores, y, por otro, trabajadores
representados por un sindicato o unidos para negociar, o unos y otros.
3.- El objeto del contrato colectivo es establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones.
4.- Es un contrato a plazo.
Que la definicin contemplada por el CT considere en pie de igualdad a los sindicatos
y a las coaliciones de trabajadores, vulnera la libertad sindical. Como expresamos
respecto de la negociacin colectiva, para la OIT las agrupaciones transitorias slo
debieran operar cuando no existe sindicato en la empresa.
Como veremos en detalle en los prximos acpites, los caracteres generales del
contrato colectivo en nuestra legislacin son los siguientes:
1.- Es un contrato solemne ya que necesariamente debe constar por escrito, por su
carcter normativo respecto de los contratos individuales de trabajo. En todo caso, se
trata de una solemnidad mnima.
El art. 344 incs. tercero y cuarto del CT dispone que el contrato colectivo deber
constar por escrito y que copia del mismo deber enviarse a la IT dentro de los cinco das
siguientes a su suscripcin.
La DT ha precisado que el contrato colectivo es solemne y, por ende, no puede
contener clusulas tcitas502. Excepcionalmente podra darse que un contrato colectivo
no estuviera escriturado, en el caso del contrato colectivo forzoso contemplado en el art.
369.
2.- La finalidad del contrato colectivo es satisfacer los intereses colectivos de las
partes.
En cuanto a los intereses colectivos nos remitimos al prrafo donde tratamos dicha
materia as como al acpite referido a los fines sindicales.
3.- Es un contrato a plazo, cuya mnima duracin ser de dos aos salvo en el caso
del contrato colectivo forzoso (art. 369 incs. segundo y ss. CT) cuya vigencia es siempre
de dieciocho meses.
4.- Es un contrato que se negocia y se pacta entre sujetos colectivos.

143

5.- Su mbito de aplicacin se reduce en forma casi exclusiva a las empresas o

establecimientos individualmente considerados, en atencin a que la negociacin
colectiva que abarque a ms de un empleador no es obligatoria y los trabajadores
carecen de medidas de presin lcitas, como la huelga, a fin de que la parte empleadora
acepte negociar.
6.- Es un contrato normativo ya que determina los contenidos de los contratos
individuales de trabajo en ejecucin y en ciertos casos, de los contratos futuros (art. 346
CT).
7.- La negociacin del contrato colectivo se realiza en un procedimiento
expresamente contemplado en la ley.
8.- Durante la negociacin del contrato, las partes, cumpliendo los requisitos legales,
pueden recurrir a mecanismos de autotutela, especficamente la huelga y el cierre
patronal.
En cuanto a las semejanzas del contrato colectivo respecto de otras figuras que
pueden ser consideradas similares, debemos referirnos a la promesa de contrato y al
contrato tipo. La diferencia entre la promesa de contrato y el contrato colectivo radica en
que el primero asegura la conclusin de un contrato sucesivo entre las mismas partes, a
diferencia del contrato colectivo que, en cuanto contrato normativo, no obliga a contratar
sino que estatuye los contenidos de los contratos de trabajo en ejercicio y de los que
eventualmente puedan celebrarse en el futuro.
Respecto a las diferencias entre el contrato tipo y el colectivo, el primero puede ser
definido como un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
clusulas de futuros contratos, que se celebrarn masivamente503. Jorge Lpez seala
que al celebrarse este tipo de contratos los contratantes adoptan un modelo o formulario
destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o, incluso, tal cual, en mltiples
casos posteriores, operando como una suerte de contrato prerredactado504. Debemos
recordar que el contrato tipo puede ser unilateral o bilateral. Unilateral cuando quienes lo
concluyen son grupos econmicos o empresas cuyos intereses son convergentes, sin que
los futuros clientes a quienes se aplicar el contrato participen en su conclusin. En
estos casos existe una estrecha interrelacin entre contrato tipo y de adhesin. Por el
contrario, el contrato tipo es bilateral, cuando las partes que participan en la conclusin
del mismo tienen intereses divergentes505.
Para Simi el contrato colectivo implica una suerte de unin entre un pacto normativo y
un contrato tipo, asumiendo un esquema de contrato tipo que contiene un convenio
normativo obligatorio y vinculante para los trabajadores individuales506. En la misma
tesis, Jorge Lpez opina que los contratos colectivos de trabajo operan respecto de los
contratos individuales como contratos tipos bilaterales, ya que son acordados por
representantes de los empleadores y trabajadores, aunando sus intereses divergentes en
el contrato colectivo507.
Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo puede ser considerado una
especie de contrato tipo bilateral slo en su parte normativa, pero con una salvedad, ya
que establece condiciones mnimas de contratos en ejecucin o a celebrarse en el futuro,
pero ello no implica necesariamente que contenga un modelo de los contratos individuales
de trabajo.
Para terminar, debemos sealar que el contrato colectivo es un contrato abierto508
ya que en el futuro podr ser aplicado a trabajadores que ingresen con posterioridad a la
empresa o al sindicato, segn el caso.
11.3. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO COLECTIVO
La naturaleza jurdica del contrato colectivo es una de las materias ms debatidas en
el derecho colectivo del trabajo.
144

De hecho, Carnelutti expresaba que el contrato colectivo es un hbrido que tiene

cuerpo de contrato y alma de ley.
Diversas teoras se han postulado respecto de la naturaleza del contrato colectivo. Al
respecto debemos distinguir dos grupos: las tradicionales que trataron de enmarcar al
contrato colectivo como un instituto civil, y las laborales.
Las teoras tradicionales o civiles las expondremos a continuacin.
La Teora del Mandato, postula que el contrato colectivo es el resultado de un
mandato conferido por los asociados al sindicato, al constituirse el mismo509.
Se critica esta tesis ya que puede haber miembros del sindicato que se hayan
opuesto a la negociacin o a ciertas clusulas o condiciones del contrato, el cual
igualmente se les aplicar. Por otra parte, el contrato colectivo ser aplicado a
trabajadores que ingresaron con posterioridad a la empresa, caso en el cual no podemos
hablar de un mandato.
La Teora de la Gestin de Negocios, formula que la figura del contrato colectivo
puede explicarse por medio del cuasi contrato de agencia oficiosa510.
Se enjuicia esta teora ya que puede que el contrato colectivo sea aplicado a
trabajadores que se opusieron a su celebracin. Adems, el contrato ser aplicable sea o
no til la gestin efectuada. De hecho, a veces se pactan contratos colectivos para
disminuir beneficios en pocas de crisis econmicas.
Adems, respecto de estas dos primeras teoras, una vez ejecutado el mandato o
cumplida la gestin, la personalidad del mandatario o gerente desaparece y si se viola el
contrato colectivo slo quedara el recurso a las acciones individuales, lo que resulta
absolutamente inaceptable511.
La Teora de la Estipulacin por Otro, indica que la contratacin colectiva consiste en
una estipulacin por otro, donde el sindicato es el estipulante, el empleador el promitente
y los miembros del sindicato los terceros beneficiados512.
En contraposicin a esta tesis se postula que los trabajadores podran oponerse a los
beneficios de la estipulacin, lo que no ocurre en la contratacin colectiva.
Como vemos todas las explicaciones de carcter civil acerca de la naturaleza del
contrato colectivo son absolutamente insuficientes. Bsicamente el problema radica en la
soberana que la autonoma privada individual tiene en las relaciones civiles, a diferencia
de las relaciones laborales en las cuales la autonoma privada colectiva prevalece sobre
la individual, lo que nos lleva al anlisis de las teoras propias del derecho laboral a fin de
explicar la naturaleza del contrato colectivo.
La Teora del Contrato de Trabajo o Atomstica513, que asimila la naturaleza del
contrato colectivo a la del contrato de trabajo con la sola salvedad de ser colectivo. Esta
clsica concepcin originada en los estudios de Sydney y Beatrice Webb postula al
contrato colectivo como una suerte de equivalente colectivo y alternativo del contrato
individual de trabajo514.
LAscoli sostiene que el contrato colectivo es un conjunto de contratos individuales de
trabajo, estipulados en un acto, pero jurdicamente diferentes515.
Esta postura es criticada ya que el contrato individual de trabajo y el colectivo son
esencialmente diferentes. El contrato colectivo establece normas generales y abstractas,
condiciones generales de trabajo516, a diferencia del individual, referido a condiciones
particulares de trabajo.
La Teora del Contrato Complejo, postula que el contrato colectivo es un contrato
complejo que opera como nico contrato de trabajo productivo para los trabajadores
sujetos a una obligacin nica, de naturaleza colectiva517.
Esta tesis adolece de la misma crtica que la anterior. Ambas identifican al contrato
colectivo con el contrato individual, que son esencialmente distintos, sin perjuicio de dar
cierta relevancia jurdica al momento colectivo.

145

La Teora del Contrato Normativo, seala que el contrato colectivo es un contrato

propio del derecho colectivo, de especial naturaleza ya que, no obstante su origen
contractual, determina, dentro de su mbito de aplicacin, el contenido mnimo de los
contratos de trabajo vigentes y que se celebren en el futuro, operando como una especie
de norma profesional que en forma heternoma se impone a la autonoma individual.
La Teora de la Normativa Colectiva, indica que el contrato colectivo no es un contrato
sino una norma laboral de origen profesional, que constituye derecho objetivo y puede
situarse dentro de las fuentes formales del derecho del trabajo518.
Estas dos ltimas teoras mantienen vigente el debate en la doctrina. Indudablemente
la postura que se adopte estar condicionada por el ordenamiento de cada pas. En el
caso del nuestro, opinamos que la mejor tesis es la del contrato normativo, como veremos
en los prximos captulos.
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO
La funcin de la contratacin colectiva est en ntima relacin con las finalidades de
la negociacin colectiva y, para la mayor parte de la doctrina, la funcin de este contrato
coincide con la de su parte normativa519. Las diversas teoras que se han defendido en
esta materia son variadas.
Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las relaciones individuales de
trabajo para limitar la competencia a fin de controlar el mercado de trabajo520. Persiani
explica que el contrato colectivo cumple una funcin reguladora del mercado de trabajo,
predeterminando el contenido de los contratos de trabajo521.
Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca limitar la competencia salarial
en el mercado de trabajo, debe considerarse con cautela segn Giugni, quien hace
presente que el empleador igualmente podr elevar salarios individuales por sobre el
estatuido en el contrato colectivo (in melius), mejorando la utilizacin del recurso humano
y fomentando de esta forma la competencia en base a las diferencias de
productividad522.
Para Roberta Bortone el contrato colectivo se inserta dentro de un sistema cuya
funcin es determinar el control del mercado de trabajo, lo que implica que el contenido
del contrato va mucho ms all de su parte normativa ya que el control del mercado de
trabajo no se produce con un nico contrato, lo que obliga al anlisis del contrato colectivo
no slo en su individualidad sino como parte de un sistema523. Consecuencia de lo
anterior es que la parte ms importante del contrato colectivo sera la obligatoria, sin
perjuicio de que sus clusulas normativas, al regular las relaciones individuales de trabajo,
configuran un paso indispensable a fin de lograr el objetivo ulterior de control sobre el
mercado de trabajo524.
Tambin se seala que el contrato colectivo cumple una funcin de pacificacin
social525, que permite canalizar el conflicto social y satisfacer las pretensiones de los
trabajadores.
Para Antonio Baylos la contratacin colectiva cumple una funcin poltico-democrtica
como medio que permite realizar transitorias posiciones de equilibrio entre los intereses
opuestos y en conflicto526.
Una doctrina distinta indica que el contrato colectivo cumple una doble funcin de
integracin y reglamentacin del contrato individual de trabajo. De integracin ya que de
cierta forma se sustituye al trabajador individual por la colectividad con el objeto de
negociar al mismo nivel con el empleador. De reglamentacin ya que sus clusulas
constituyen una norma comn de regulacin de los contratos individuales527.
Para otros autores, la funcin del contrato colectivo est ligada a la composicin de
los intereses colectivos de las partes contratantes528.

146

Cabe recordar que el inters colectivo ha sido definido como el inters de una
pluralidad de personas a un bien idneo para satisfacer una necesidad comn529, y que
se destaca por ser una combinacin de intereses individuales y no slo una suma de los
mismos, lo que implica adems que su satisfaccin es indivisible, por medio de un nico
bien apto para satisfacer a la colectividad. La satisfaccin de estos intereses se concreta
en los acuerdos consignados en el contrato colectivo.
Otra teora habla de que el contrato colectivo cumple una funcin de tutela del
trabajo530 a travs de su parte normativa, que regula las condiciones laborales
determinando el desarrollo de las prestaciones que ejecutan los trabajadores en forma
coordinada dentro del proceso productivo, dirigido y ordenado por el empresario531.
Otra opinin seala que la funcin del contrato colectivo es social y econmica. Social
porque garantiza condiciones mnimas que benefician al contratante ms dbil y
econmica ya que regula la competencia en materia de fuerza de trabajo532.
La funcin econmica del contrato colectivo se vincula directamente con el
protagonismo casi absoluto de la negociacin colectiva en la conformacin de las rentas
del trabajo y de los costos salariales, condicionando la evolucin de la actividad
econmica533.
Desde los setenta, adems, diversas crisis econmicas han ampliado la funcin del
contrato colectivo, orientndolo a guiar los procesos de aligeramiento de garantas y de
distribucin de sacrificios534.
Para determinar la funcin del contrato colectivo en nuestro sistema de relaciones
laborales, debemos atender a las caractersticas propias de nuestro derecho colectivo y
su desarrollo en la prctica. Lo anterior debido a que teoras que postulan, por ejemplo, el
control del mercado de trabajo o la limitacin de la libre competencia entre los
trabajadores, son sustentables en pases con notable desarrollo de la negociacin
colectiva por rea, incluso a nivel nacional, a diferencia de naciones como la nuestra
donde la contratacin colectiva se centra en la empresa, fundamentalmente la gran
empresa y algunas medianas, comprendiendo a menos del 10 % de la fuerza de trabajo.
Pensamos que el contrato colectivo en Chile cumple una funcin de tutela de los
intereses colectivos de las partes contratantes, por medio de la integracin y
reglamentacin del contrato individual de trabajo.
No obstante las limitaciones de nuestro sistema, se encuentran adems latentes las
funciones de pacificacin, tutela del trabajo y funcin social y econmica, cada vez ms
imperiosas en un pas en desarrollo como el nuestro.
La funcin del contrato colectivo trasciende inclusive las fronteras de los pases,
sobre todo en los espacios de integracin regional, como el MERCOSUR y la Comunidad
Econmica Europea, donde el desarrollo futuro de la contratacin comunitaria constituye
uno de los objetivos de la integracin econmica y social entre las distintas naciones.
Como ejemplo de lo anterior, podemos citar el contrato colectivo celebrado en abril de
1999, entre las Empresas de Volkswagen de Argentina y Brasil y los respectivos
sindicatos, abordando materias como la informacin, la mejora permanente de las
condiciones de competitividad, la prevencin de conflictos, el dilogo permanente, el
reconocimiento de los sindicatos como interlocutores vlidos, la capacitacin profesional y
el compromiso de perfeccionamiento continuo, dinmico y consensuado de los acuerdos
alcanzados535.
11.5. SUJETOS
La negociacin y contratacin colectiva son realizadas por sujetos de naturaleza
colectiva, tanto por parte del empleador como de los trabajadores.
Como hemos dicho, el sentido final de la negociacin colectiva obedece al deseo de
los trabajadores de contar con un poder real y efectivo que sirva de contrapeso al poder
147

empresarial, lo cual se logra por medio de la unin de los mismos en un sindicato (de
carcter permanente o una coalicin transitoria) que los represente.
Por las caractersticas propias de los contratos colectivos, el estudio de sus sujetos
debe abarcar a la parte empleadora, a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados
con el contrato.
11.5.1. Parte empleadora
El contrato colectivo se negocia con uno o ms empleadores.
Los empleadores pueden operar individualmente, agrupados especialmente para
efectos de negociar o representados por un sindicato de empleadores de carcter
permanente.
La doctrina estima que un empleador individual es igualmente un sujeto colectivo ya
que sus decisiones en la empresa se proyectan en forma colectiva respecto de todos los
trabajadores contratados en la misma. Dell Olio plantea que cuando los empresarios se
agrupan en una organizacin que los representa, slo se produce un fenmeno
cuantitativo ya que de todas formas confluye en cada uno de ellos una pluralidad de
relaciones laborales. Por el contrario, cuando se agrupan los trabajadores se produce un
cambio cualitativo y no slo cuantitativo. Es por esto que, aunque desde una perspectiva
tcnica el empleador tambin es sujeto de la autonoma colectiva, no existe diferencia
entre su autonoma colectiva y su autonoma individual, lo cual justifica que las normas del
contrato colectivo puedan derogarse en su perjuicio por un acuerdo individual con el
trabajador536.
En nuestro sistema de relaciones laborales la parte empleadora, en casi la totalidad
de los casos, es un empleador individual.
Si bien el CT permite que se negocie con ms de un empleador (arts. 334 y ss.), en la
prctica esta este tipo de negociacin ha sido casi inexistente. En todo caso, de
producirse una de estas negociaciones, se trata de una agrupacin circunstancial de
empleadores, de carcter transitorio.
Una grave falencia en estas materias radica en la situacin de los grupos de
empresas, caso en el que la definicin de empresa del art. 3 del CT es absolutamente
insuficiente como ya expresramos a pretexto de la constitucin de sindicatos. Adems, el
art. 478 enmendado por la ley N 19.759 difcilmente podr superar dichas insuficiencias.
Opinamos al respecto que la negociacin de empresa debiera abarcar tambin a estos
grupos.
11.5.2. Parte trabajadora
La parte trabajadora est constituida por la unin de los trabajadores en un sindicato
permanente o transitorio.
Sea cual sea la modalidad, se conforma una voluntad colectiva que representa los
intereses colectivos de los trabajadores.
Existe acuerdo en la doctrina de que las partes negociadoras deben ser asociaciones
sindicales de carcter permanente y que solamente ante la ausencia de las mismas es
posible que intervengan otras organizaciones incluso de carcter transitorio537.
Las coaliciones transitorias de trabajadores, en el art. 315 de nuestro CT, se
encuentran en un pie de igualdad con los sindicatos para negociar colectivamente, lo que
en ciertos casos puede implicar presiones indebidas sobre el sindicato permanente.
El CT en su art. 325 exige que en el proyecto de contrato colectivo se acompae una
nmina de los socios del sindicato o del grupo negociador y, en el caso de que haya
trabajadores adherentes, debe acompaarse la nmina y rbrica de los mismos,
adjuntando la firma o impresin digital de todos los trabajadores involucrados en la
negociacin cuando se trate de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar.
148

Este precepto puede entorpecer la representacin colectiva y, eventualmente, transgredir

la libertad sindical. De hecho, el CLS ha manifestado que si la ley establece como
requisito para que un sindicato negocie colectivamente el que deba demostrar que ha sido
habilitado por todos los trabajadores que pretende representar, transgrede el principio de
libertad sindical, ya que podra ser aplicado como un impedimento al derecho de las
organizaciones a representar a sus miembros538.
Asimismo, nuestro CT configura una negociacin obligatoria a nivel de empresa,
donde la representacin sindical debe encargarse a un sujeto colectivo del mismo nivel
(art. 315 CT), lo que limita absolutamente la posibilidad de que los trabajadores elijan qu
sindicato los representa en la negociacin colectiva.
Como ya expusimos, la libertad sindical implica que los trabajadores deben poder
designar libremente sus representantes colectivos, lo que no ocurre en la especie. El CLS
enfticamente ha indicado que los trabajadores deberan tener derecho a elegir la
organizacin que los representar en las negociaciones539.
En nuestro sistema legal, debemos preguntarnos por la naturaleza de las partes en la
contratacin colectiva, ya que diversas normas legales al hablar de partes en la
negociacin colectiva aluden a los trabajadores involucrados en la negociacin lo cual
puede producir confusiones.
En el Plan Laboral de fines de los setenta los sujetos del contrato de trabajo eran los
trabajadores individuales y la situacin normativa posterior a la ley N 19.069 no es clara.
En efecto, al analizar nuestro actual Cdigo da la impresin de que existe una suerte de
anarqua en esta materia, con normas que razonan en base a supuestos distintos540.
La tesis de la DT sobre este punto, se manifiesta en un dictamen que expresa541:
De la interpretacin armnica de los preceptos transcritos542 se infiere que el legislador
ha radicado los efectos del contrato colectivo en quienes hubieren sido partes del
proceso de negociacin, entendindose por tales el o los empleadores y los socios de el o
los sindicatos que negociaron colectivamente, como tambin, el grupo de trabajadores
que lo hizo, segn el caso.
En otra resolucin la Direccin indica543: el aludido ordinario544 seala que la
interpretacin armnica de lo dispuesto en los arts. 101, Ns. 1 y 4, 102 y 121 N 1 de la
ley N 19.069545, lleva a concluir que el sindicato no puede considerarse como parte del
contrato colectivo que es fruto de una negociacin reglada, ya que el ordenamiento
jurdico laboral slo atribuye tal carcter a los trabajadores y al empleador. Agrega
adems que De ello se sigue que aquellas materias que son ajenas a los intereses de las
partes, como sera, el financiamiento de la o las organizaciones sindicales respectivas, no
pueden ser negociadas a travs de un contrato colectivo. Mal podra negociarse de
manera reglada un beneficio cuyo titular sera una persona jurdica que no es parte en el
procedimiento, y, por la misma razn, no sera procedente plantearla, como peticin
vinculante para el empleador, en el correspondiente proyecto de contrato colectivo.
Existen otros dictmenes que aluden a este problema slo indirectamente y en forma
confusa, al adoptar la nomenclatura de nuestro Cdigo546.
Las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre esta materia son escasas,
abordando el tema en forma indirecta. Es de inters citar un fallo que postula la tesis
contraria a los referidos dictmenes, de la Corte de Apelaciones de Arica, de 12 de
noviembre de 1993, confirmado por la Corte Suprema el 30 de noviembre del mismo
ao547, que se refiere a los sindicatos como interlocutores colectivos de la negociacin
colectiva reglada.
En esta materia opinamos que en nuestro ordenamiento los sujetos de los contratos
colectivos son interlocutores colectivos. Desde ya cabe sealar que, aunque es cierto que
el Cdigo no es claro, los artculos que establecen las definiciones y fines de la
negociacin y del contrato colectivo hacen referencia a los sujetos colectivos en la misma.

149

Adems existen dos normas del CT sobre esta materia cuyo anlisis no puede ser
omitido: el art. 5, inc. tercero y el art. 311. El primero dispone que Los contratos
individuales y colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo consentimiento, en
aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. El segundo
establece que: Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrn
significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al
trabajador por aplicacin del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que est
regido.
Al tenor de estos preceptos fluye claramente que las partes de un contrato colectivo
sujetos colectivos son las que por mutuo acuerdo pueden modificarlo (art. 5), y los
sujetos individuales beneficiarios -trabajadores individuales- no pueden derogarlo in pejus
por acuerdo individual (art. 311)548. Por tanto, nuestro Cdigo distingue claramente entre
partes colectivas y sujetos beneficiarios. Estos ltimos, los trabajadores, slo pueden
modificar la normativa colectiva in melius. Las partes colectivas, por otro lado, pueden
modificar el contrato colectivo in melius o in pejus, con la nica salvedad de respetar los
derechos mnimos e irrenunciables de orden legal.
En la negociacin colectiva reglada, la parte trabajadora est representada por una
comisin negociadora conformada, cuando el proyecto es presentado por un sindicato,
por su directorio respectivo. Si son varios los sindicatos que hicieren la presentacin en
forma conjunta, la comisin negociadora estar integrada por los directores de todos ellos
(art. 326 CT).
La misma norma dispone que si presentare el proyecto de contrato colectivo un grupo
de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar, deber designarse una
comisin negociadora conforme a las reglas siguientes:
a) Para ser elegido miembro de la comisin negociadora ser necesario cumplir con
los mismos requisitos que se exigen para ser director sindical;
b) La comisin negociadora estar compuesta por tres miembros. Sin embargo, si el
grupo negociador estuviere formado por doscientos cincuenta trabajadores o ms, podrn
nombrarse cinco, si estuviere formado por mil o ms trabajadores podrn nombrarse
siete, y si estuviere formado por tres mil trabajadores o ms, podrn nombrarse nueve;
c) La eleccin de los miembros de la comisin negociadora se efectuar por votacin
secreta, la que deber practicarse ante un ministro de fe, si los trabajadores fueren
doscientos cincuenta o ms, y
d) Cada trabajador tendr derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no acumulativos,
segn si la comisin negociadora est integrada por tres, cinco, siete o nueve miembros,
respectivamente.
El art. 379 del CT regula la censura de la comisin negociadora que representa a los
trabajadores. En efecto, en cualquier momento podr convocarse a votacin al grupo de
trabajadores involucrados en la negociacin, por el veinte por ciento a lo menos de ellos,
con el fin de pronunciarse sobre la censura de la comisin negociadora, la que deber ser
acordada por la mayora absoluta de los involucrados en la negociacin549, en cuyo caso
se proceder a la eleccin de una nueva comisin en el mismo acto.
Planteada la censura y notificada a la IT y al empleador, la comisin negociadora no
podr suscribir contratos colectivos ni acordar arbitraje sino una vez conocido el resultado
de la votacin.
La votacin de censura ser siempre secreta y deber ser anunciada con veinticuatro
horas de anticipacin, a lo menos. En caso de tratarse de una negociacin que involucre a
doscientos cincuenta o ms trabajadores, se efectuar ante un ministro de fe.
Este precepto plantea diversas dudas interpretativas.

150

Esta norma se ubica en el ttulo VI del libro IV del CT, sobre huelga y lock-out, lo que
hace surgir la interrogante de si esta censura es aplicable a todo el proceso negociador o
slo en etapa de huelga.
Sin duda que la censura del art. 379 del CT es aplicable en toda la negociacin no
obstante su inadecuada ubicacin en el Cdigo, ya que, de concluirse lo contrario, cuando
negocia una coalicin transitoria de trabajadores no podra censurarse a la comisin sino
hasta el perodo de huelga, lo que es absurdo. Este problema no se presenta si negocia el
sindicato ya que siempre su directorio (que integra la comisin negociadora) podr ser
censurado por la norma del art. 244 del CT.
Adems, la censura del art. 379 comprende a todos los trabajadores involucrados en
la negociacin, inclusive los adherentes a la misma, a diferencia de la del art. 244 del CT
que no comprendera a los adherentes y s a trabajadores miembros del sindicato,
algunos de los cuales quizs no participan de la negociacin colectiva (art. 305 CT).
Otra dificultad surge por lo siguiente: la censura por el art. 379 implica tambin, si
negocia un sindicato, que se ha censurado al directorio en s?
Creemos que son dos censuras distintas, por lo que, aprobada la del artculo 379 el
directorio sindical en cuanto tal contina en ejercicio, sin perjuicio de que deba elegirse
una nueva comisin negociadora ad hoc550.
En la situacin inversa, si se censura durante la negociacin al directorio sindical por
el art. 244 del CT, pareciera que el nuevo directorio no formar parte de la comisin
negociadora, salvo que tambin opere la censura del art. 379 ya que, como hemos dicho,
los trabajadores que participan y conforman la voluntad colectiva en ambos casos
pudieran no ser los mismos.
La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se eligir una nueva comisin
negociadora, pero en base a qu reglas? Opinamos que sern aplicables las reglas del
art. 326 para elegir a los miembros de la comisin cuando negocia una agrupacin
transitoria de trabajadores.
11.5.3. Sujetos beneficiados
Como sealamos anteriormente, las caractersticas propias de los contratos
colectivos exigen que el estudio de sus sujetos abarque a la parte empleadora, a la parte
trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato.
Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el empleador, en el cual
confluyen un conjunto de relaciones laborales o los sindicatos, permanentes o transitorios.
Es necesario distinguir claramente a estas partes de los sujetos beneficiarios del contrato.
Los sujetos colectivos que contratan representan intereses colectivos que van ms
all de una mera suma de intereses individuales. Aunque estos sujetos estn compuestos
por individuos (trabajadores) la voluntad colectiva que nace y se desarrolla sigue un curso
propio. De hecho la actuacin del sindicato no se rige por la unanimidad sino por las
mayoras dentro de un sistema respetuoso de la democracia sindical, lo que implica que
determinados acuerdos pueden no representar la voluntad de la minora.
En el mismo sentido las clusulas del contrato colectivo pueden ser extendidas a
trabajadores que no conformaron el grupo negociador e, inclusive, que no pertenecan a
la empresa en la poca de la negociacin (art. 346 del CT). Adems, el Cdigo impone el
deber de cotizar el 75% de la cuota sindical al trabajador que abandona el sindicato
despus de firmado el contrato colectivo, enfatizando de esta forma su carcter de sujeto
beneficiario y no de parte del contrato (art. 346).
Ms an, una vez vigente el contrato la nica forma de modificarlo es por medio de
otro acuerdo colectivo, esto es entre sujetos colectivos (arts. 5 y 311).

151

Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de naturaleza colectiva) y los
sujetos beneficiarios del mismo, a quienes favorecer lo estipulado en la parte normativa
del contrato.
Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus efectos a la contratacin del
derecho comn y, por ende, slo se aplica a los sujetos colectivos que negociaron y
firmaron el contrato. Se trata, por ejemplo, de una clusula de arbitraje, o de pago de
permisos sindicales, o de facilitacin de una sede sindical en la empresa.
Adems, en la negociacin colectiva reglada, los sindicatos pueden admitir, por
acuerdo de su directiva, que trabajadores no afiliados adhieran a la presentacin del
proyecto de contrato colectivo, caso en el cual los adherentes estarn habilitados para
ejercer todos los derechos y quedarn sujetos a todas las obligaciones que la ley
reconoce a los socios del sindicato, dentro del procedimiento de negociacin colectiva. La
ley agrega que en caso alguno podr establecerse discriminacin entre los socios del
sindicato y los trabajadores adherentes (art. 323 CT).
La adhesin debe ser siempre previa a la presentacin del proyecto? Opinamos que
podra operar durante el transcurso de la negociacin e inclusive una vez firmado el
contrato colectivo si el empleador lo acepta. En todo caso, la adhesin a un instrumento
colectivo con consentimiento del empleador sera una extensin de beneficios en los
trminos del art. 346 del CT.
Cuando negocia una coalicin transitoria de trabajadores, todos los miembros del
grupo negociador son adherentes al proyecto, por ello la norma en comento, art. 323,
slo se refiere a la adhesin a un proyecto presentado por un sindicato.
11.6. CONTENIDO
Las particularidades del contrato colectivo como negocio jurdico que busca regular
las relaciones de trabajo, se expresan en forma relevante en el contenido del mismo.
En sus inicios, la contratacin colectiva fijaba colectivamente los salarios
determinando el contenido de los contratos individuales de trabajo, lo que motiv su
denominacin como contratos de tarifa.
Posteriormente, con el desarrollo y ampliacin de la negociacin colectiva estos
contratos abarcaron otras materias, llegando a determinar gran parte del contenido de la
relacin laboral por medio de clusulas normativas, cuyo nombre deriva de su especial
funcin de determinar las condiciones de trabajo desde fuera de la relacin individual,
como lo hace la ley, operando como norma.
Sin embargo, con el paso del tiempo, se detecta que determinadas clusulas no
responden a este carcter normativo ya que ms que determinar contenidos mnimos
estatuyen derechos entre las partes contratantes.
Estos dos tipos de clusulas o partes del contrato colectivo conforman el contenido
del mismo. La parte normativa determina el contenido de la relacin laboral, operando en
forma anloga a la ley respecto del contrato individual de trabajo. La parte obligatoria u
obligacional, estatuye derechos y obligaciones entre los sujetos colectivos pactantes.
Las clusulas obligatorias son similares a las estipulaciones de cualquier contrato de
derecho comn, a diferencia de las normativas, cuya redaccin es general, asumiendo un
perfil ms bien dirigista.
Una crtica a esta divisin entre parte normativa y obligatoria del contrato colectivo la
encontramos en la obra de Gaetano Vardaro, quien explicaba que Sinzheimer identificaba
tres funciones ntimamente relacionadas en el contrato colectivo: la normativa, la
obligatoria y la jurdico social, compuesta esta ltima por las relaciones entre la
organizacin estipulante y sus integrantes551. Posteriormente, la doctrina ha deformado
esta distincin y centrndose en las dos primeras se ha llegado a hablar de parte
normativa y obligatoria como dos estancos separados cuando, en realidad, la distincin de
152

Sinzheimer apelaba a las funciones del contrato ms que a la distincin entre dos partes
diferentes del mismo. De hecho, para este autor la funcin obligatoria aunque era
autnoma de la normativa cumpla un papel instrumental respecto de esta ltima. Incluso
Neumann era partidario de distinguir entre funcin normativa y funcin garantstica o
garantizadora destinada a asegurar la aplicacin de la norma colectiva552.
Sin embargo, la distincin entre parte normativa y obligatoria se ha desarrollado
ampliamente por la doctrina comparada. Kahn-Freund seala que los contratos colectivos
casi siempre establecen modelos de comportamiento ms o menos elaborados que
pueden enmarcarse en dos tipos: los standard contractuales que regulan
comportamientos entre grupos y los standard normativos reguladores de
comportamientos entre individuos553.
Respecto de la parte normativa algunos autores han distinguido entre parte
econmica relativa a la remuneracin y sus complementos y parte normativa reguladora
de otros aspectos de la relacin laboral. Al respecto, Persiani seala que esta subdivisin
no responde a un criterio tcnico ya que ambos subgrupos son clusulas econmicas y
normativas a la vez554.
En un nmero creciente de casos las clusulas son a la vez normativas y obligatorias,
de naturaleza hbrida, como por ejemplo aquellas que estatuyen lmites al poder
empresarial de administrar la relacin laboral555.
Adems, la doctrina ha precisado que no es tan clara la distincin entre parte
normativa y obligatoria y que existen clusulas que son difciles de catalogar en la referida
clasificacin. Por ejemplo, autores espaoles hablan de clusulas de encuadramiento
cuyo objeto es determinar las partes firmantes, y el mbito de aplicacin y de duracin del
contrato, y de clusulas de gestin, cuyo objeto es velar por la aplicacin y administracin
de lo pactado556.
En nuestro sistema lo ms comn son las clusulas normativas a diferencia de las
obligatorias que son ms escasas, especialmente debido a que nuestra legislacin regula
diversos aspectos de la negociacin colectiva que, en derecho comparado, son
competencia de la autonoma de los actores sociales, expresada en la negociacin
colectiva y, por ende, en clusulas obligatorias.
Por ejemplo, los niveles de negociacin, el procedimiento y las materias son asuntos
regulados por nuestro CT y que, en experiencias comparadas, son abordados por la
negociacin colectiva nacional o sectorial, a travs de clusulas obligatorias. En este
contexto, un contrato colectivo puede llegar a contener slo clusulas obligatorias, como
ocurre con los acuerdos marco, ms conocidos como convenios para convenir557, que
establecen un procedimiento de negociacin que las partes se comprometen a seguir en
el futuro y de cuya aplicacin nacern diversos contratos colectivos.
En otros sistemas el desarrollo autnomo de la negociacin colectiva centralizada o
por rea, o con gran autonoma respecto del derecho estatal, ha fomentado el surgimiento
y desarrollo de las clusulas obligatorias.
De hecho, en la actualidad es posible distinguir gran variedad de clusulas no
normativas en el contrato colectivo558, tales como las de organizacin de la actividad
contractual, especialmente en lo relativo a las negociaciones futuras, de administracin
del contrato, sobre conciliacin, arbitraje, reclamos, comisiones tcnicas, relativas a los
grupos organizados en materias como retencin de las cotizaciones, actividad sindical,
administracin de la seguridad social, y constitucin de comisiones o instituciones con
competencia en materia de relaciones de trabajo, asistenciales o previsionales.
La amplitud de la parte obligatoria es un ndice confiable de madurez de los sistemas
de relaciones industriales559. Cuando junto al contenido normativo se generan clusulas
obligacionales estamos en presencia de la transicin de una negociacin esttica a una
dinmica. Adems, cuando la intervencin estatal es mnima y los sindicatos son

153

verdaderamente autnomos el desarrollo de la parte obligacional llega a su punto

mximo, ya que por medio de las mismas se realiza el autogobierno de las relaciones
sindicales560. Por el contrario, si el legislador interviene y reglamenta detalladamente la
actividad sindical, sta tender a concordar pactos ms bien normativos cuyo contenido
obligacional ser residual, salvo que la fuerza sindicial permita el desarrollo de un sistema
de acuerdos extra-legales.
El art. 306 de nuestro CT dispone en forma amplia que son materias de negociacin
colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie
o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo561.
Se critica la redaccin de este precepto ya que no se refiere a las condiciones
especiales, no comunes de trabajo562, las cuales perfectamente pueden ser abordas por
la contratacin colectiva. No obstante, estimamos que las condiciones comunes de trabajo
pueden comprender estipulaciones especiales segn los distintos grupos de trabajadores
que laboren en la empresa, siempre y cuando no se estatuyan discriminaciones
arbitrarias.
Los arts. 325 y 338 del CT se refieren al contenido mnimo de los proyectos de
contrato colectivo, ya sea que abarquen a una o ms empresas.
Dicho contenido se refiere esencialmente a los sujetos a quienes haya de involucrar
la negociacin, acompandose una nmina de los socios del sindicato o de los
miembros del grupo comprendidos en la misma, as como la nmina y rbrica de los
trabajadores adherentes a la presentacin; las clusulas que se proponen; el plazo de
vigencia del contrato, y la individualizacin de los integrantes de la comisin negociadora.
El proyecto llevar, adems, la firma o impresin digital de todos los trabajadores
involucrados en la negociacin cuando se trate de coaliciones de hecho. En todo caso,
deber tambin ser firmado por los miembros de la comisin negociadora (art. 325).
Cuando se presenta un proyecto de contrato colectivo que abarca a ms de una
empresa, a lo menos debe contener la individualizacin de a quienes haya de involucrar la
negociacin, especialmente la o las empresas, acompandose una nmina de los socios
del sindicato respectivo y de los trabajadores que adhieren a la presentacin, as como
una copia autorizada del acta de la asamblea a que se refiere la letra b) del inciso
segundo del artculo 334; la rbrica de los adherentes si correspondiere; las clusulas que
se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y los integrantes de la comisin
negociadora, quienes, adems, debern firmar la presentacin. El proyecto podr
contener proposiciones especiales para una o ms de las empresas involucradas (art.
338).
Por su parte, el art. 345 del CT tambin hace referencia al contenido del contrato
colectivo, aludiendo a las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de
trabajado acordadas en la negociacin. Esta norma precisa, adems, que el contrato no
podr contener vlidamente estipulaciones que hagan referencia a la existencia de otros
beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a especificarlos, o
sea, el texto del contrato debe bastarse a s mismo sin reenvos a otros instrumentos.
Una interesante norma especial que nos orienta en esta materia es el nuevo art. 314
bis B, respecto de la negociacin colectiva no reglada realizada por un sindicato que
agrupe a trabajadores agrcolas de temporada. Esta norma indica expresamente que se
podr convenir acerca de normas comunes de trabajo y remuneraciones incluyndose
especialmente entre aqullas, las relativas a prevencin de riesgos, higiene y seguridad;
distribucin de la jornada de trabajo; normas sobre alimentacin, traslado, habitacin y
salas cunas. Agrega, como objeto especial de esta negociacin, las normas sobre
remuneraciones mnimas, que regirn para los trabajadores afiliados al sindicato, y la
posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirn las
condiciones de trabajo y empleo convenidas.

154

Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la frmula amplia del art.

306 inc. primero ya mencionado.
En nuestro sistema tambin encontramos clusulas obligatorias, tales como permisos
sindicales y licencias, ayuda del empleador a las actividades del sindicato, e, inclusive, si
lo acordaren las partes, podrn designar un rbitro encargado de interpretar las clusulas
y de resolver las controversias a que d origen el contrato (art. 345 inc. final).
Nuestro Cdigo establece adems una importante limitacin al contenido de los
contratos colectivos al sealar que no son objeto de negociacin colectiva aquellas
materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma (art. 306 inc. segundo CT).
Otra materia que limita el contenido de la contratacin colectiva est dada por los
derechos mnimos e irrenunciables establecidos por ley (art. 5 inc. segundo CT). Al
respecto, la Corte Suprema ha declarado la nulidad de las estipulaciones de un convenio
colectivo que estatua que las horas en que los trabajadores voluntariamente
permanezcan en exceso en su lugar de trabajo no constituyen horas extraordinarias,
transgrediendo el lmite mximo legal de horas de permanencia que autoriza la ley563.
Una prohibicin como la contenida en nuestro art. 306 inc. segundo infringe la libertad
sindical, ya que la expresin facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa
utilizada en este precepto es muy amplia. Sin duda, debieran ser las partes las que
determinen el contenido de la negociacin colectiva. En la prctica, se observan muchos
contratos colectivos con anexos, acuerdos de intencin, pactos de caballeros muchas
veces verbales o acuerdos paralelos564 que, entre otros asuntos, abordan algunas de
estas materias prohibidas.
Por otra parte, con el vertiginoso desarrollo de la negociacin colectiva cada vez son
menos las materias excluidas y la interpretacin de la sealada norma art. 306 deber
ser muy restringida a fin de no violentar la libertad sindical y respetar la esencia de la
autonoma colectiva expresamente estatuida en nuestra Ley Fundamental y en diversos
tratados internacionales que consagran derechos humanos y que se encuentran vigentes
en nuestro pas.
Creemos que el sentido de esta prohibicin debiera limitarse exclusivamente a la
prohibicin del establecimiento de mecanismos de congestin en las empresas, dejando
otras materias al arbitrio de las partes. En este mismo sentido, la DT ha sealado que
esta prohibicin no puede interpretarse en trminos tales que impidan al empleador
obligarse a otorgar remuneraciones determinadas a trabajadoras que ocupan
determinados cargos o categoras, toda vez que al darle un sentido y alcance tan
restrictivo a la norma se llegara al absurdo de que una empresa no podra obligarse en
general a otorgar remuneraciones o beneficios especficos, actuales o futuros, a
trabajadores que se encuentren o pudieren encontrarse durante la vigencia del
instrumento colectivo en una determinada situacin, como, entre otras, una asignacin de
responsabilidad, de antigedad o una indemnizacin por aos de servicios565.
Adems, cuando hablamos de facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa
debemos hacer ciertas distinciones ya que una interpretacin amplia podra implicar la
total imposibilidad de negociar colectivamente cualquier materia.
Efectivamente, ya hace ms de cien aos que Sydney y Beatrice Webb en su clsica
obra Democracia Industrial sealaban que dentro de la administracin industrial deben
distinguirse tres clases de decisiones principales566:
a) Decidir acerca de lo que se va a producir o el servicio que se ofrecer a los
consumidores.
b) La forma en que realizar la produccin, la eleccin de los materiales y de los
procesos, y la seleccin de los agentes humanos.

155

c) Las condiciones en las cuales desarrollarn su actividad los agentes humanos, la

temperatura, atmsfera y los dispositivos de seguridad e higiene en los que realizarn su
labor, la intensidad y duracin del trabajo, y los salarios que se percibirn por el mismo.
No cabe duda alguna de que este ltimo grupo de decisiones queda excluido de esta
prohibicin ya que, en caso contrario, la libertad sindical, el derecho constitucional de
negociar colectivamente y toda la estructura del CT destinada a concretar estos derechos,
quedaran en letra muerta.
11.7. EFECTOS
En los efectos del contrato colectivo encontramos las mayores particularidades de
esta figura567.
Centraremos nuestro estudio en la eficacia personal y en el efecto normativo o
eficacia normativa del contrato colectivo, realizando una breve referencia previa al mbito
de aplicacin del contrato, a su efecto obligatorio y al denominado efecto constitutivo.
El mbito de aplicacin del contrato colectivo, en nuestro CT, se centra en las
empresas del sector privado y las que cuentan con aportes, participacin o representacin
del Estado, segn lo dispone el art. 304, con las excepciones que indica. Estn tambin
excluidos de celebrar contratos colectivos, los servicios pblicos de la administracin del
Estado, los municipios y las instituciones pblicas de administracin independiente. Esta
materia la revisamos al estudiar el mbito objetivo de la negociacin colectiva.
El efecto obligatorio vincula a las partes del contrato, en cuanto sujetos colectivos,
con efectos similares a los del derecho comn de los contratos. Como hemos explicado,
se trata de clusulas que abordan materias como los permisos sindicales o el pago de los
mismos, la designacin de un rbitro que interpreta el contrato, el establecimiento de una
sede sindical en la empresa y, especialmente, la tregua sindical en orden al compromiso
de las organizaciones de trabajadores de no recurrir a la huelga mientras se encuentre
vigente el contrato.
Este tipo de efecto obligatorio ha destacado por las clusulas de tregua sindical en
aquellos pases en los cuales el derecho estatal deja espacios que permiten a los actores
sociales establecer los procedimientos de negociacin y la estructura de la misma. Las
clusulas de tregua pueden establecer un deber de paz relativo o absoluto. El primero,
cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas reivindicaciones acerca de
las materias comprendidas en el contrato, durante la vigencia del mismo. El segundo,
cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas reivindicaciones sobre
cualquier materia, comprendidas o no en el instrumento colectivo, durante la vigencia del
acuerdo568.
En nuestro pas no son necesarias las clusulas de tregua sindical dentro del sistema
negociador estatuido por el CT, ya que la presentacin de proyectos de contrato colectivo
y la posibilidad de recurrir a la huelga se encuentran detalladamente regulados y
restringidos. No obstante, es perfectamente vlido pactar una clusula obligatoria que
impida la presentacin de nuevas demandas econmicas durante la vigencia del contrato
colectivo. Por el contrario, una clusula de similar contenido en un contrato individual de
trabajo implicara una renuncia al derecho de todo trabajador a negociar
colectivamente569, transgrediendo la constitucin y el principio de libertad sindical.
Por otro lado, el art. 349 del CT dispone que el original del contrato colectivo, as
como las copias autnticas de este instrumento autorizadas por la IT, tendrn mrito
ejecutivo y los Juzgados de Letras del Trabajo conocern de estas ejecuciones, conforme
al procedimiento sealado en el artculo 461 del Cdigo. Asimismo, el incumplimiento de
las estipulaciones contenidas en contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales, ser
sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales.

156

El denominado efecto constitutivo, surge para parte de la doctrina desde fines de la

dcada de los setenta, cuando muchos contratos colectivos por expresa delegacin
legislativa han debido abordar materias relacionadas con las crisis econmicas,
especialmente en Europa, flexibilizando algunas normas laborales tradicionalmente
rgidas. Se los denomina contratos colectivos gestionales, de delegacin o regulacin.
Se trata de las polticas de flexibilidad laboral que en su mayor parte han operado a
travs de la negociacin colectiva, como medio por el cual los actores sociales han dejado
sin aplicacin determinadas disposiciones legales, por ejemplo, ciertas restricciones para
contratar trabajadores a plazo o por obra o servicio570. Esta nueva funcin de la
contratacin colectiva ha motivado la formulacin de un nuevo efecto del contrato
colectivo, distinto del normativo y del obligatorio, el efecto constitutivo571.
En estos casos la norma colectiva ya no incide en el contenido de los contratos
individuales actuales o futuros, sino respecto de la legitimacin para celebrar dichos
contratos. El origen de este efecto lo encontramos en los reenvos legales a la
contratacin colectiva a fin de autorizar en determinados casos la realizacin de
contrataciones laborales prohibidas o limitadas por el derecho laboral, el cual siempre ha
privilegiado el contrato de trabajo a tiempo indefinido y de jornada completa572.
Parte de la doctrina ha postulado que estos contratos colectivos gestionales
perteneceran a un nuevo gnero o tipo distinto de los contratos colectivos normativos573.
Por el contrario, otros autores sostienen que sin importar la forma el contrato colectivo
sigue cumpliendo la misma funcin de composicin y representacin de intereses
colectivos, por lo que no resulta riguroso distinguir entre instrumentos colectivos
normativos y gestionales574.
Este efecto constitutivo no se da en nuestro derecho colectivo.
11.7.1. Eficacia normativa
El efecto normativo dice relacin con el establecimiento de las condiciones de trabajo
para los trabajadores comprendidos dentro del mbito de aplicacin del contrato. Se trata
del modo por el cual el contrato colectivo opera en la determinacin del contenido de las
relaciones de trabajo575.
El contrato colectivo cumple esta funcin normativa por medio de clusulas que
determinan el rgimen econmico y las condiciones laborales mnimas de los contratos de
trabajo en ejecucin y de aquellos que se celebren en el futuro576.
Esta funcin normativa es la ms importante y cabe recordar que en sus orgenes el
contrato colectivo slo comprenda este efecto.
Analizaremos la eficacia normativa del contrato colectivo en nuestro sistema en base
al siguiente esquema: Efecto imperativo o real, Efecto de inderogabilidad in pejus y Efecto
de ultraactividad.
11.7.1.1. Efecto imperativo o real
En virtud del efecto normativo el contrato colectivo pasa a ser norma creadora de
derecho objetivo para los trabajadores y empresarios individuales, por lo cual su
aplicacin se produce automticamente sin necesidad de incorporacin expresa o tcita a
los contratos individuales de trabajo, lo que conlleva que las clusulas individuales
pactadas en condiciones distintas a las establecidas en el contrato colectivo son
automticamente reemplazadas por las correspondientes del contrato colectivo.
Requisito indispensable de este efecto es que se trate de clusulas (las individuales
reemplazadas por las colectivas) que se aboquen a las mismas materias, lo que significa
que aquellas estipulaciones individuales que traten otros contenidos a los regulados por el
contrato colectivo mantienen su vigencia.

157

El efecto normativo se caracteriza por la imperatividad del contrato colectivo y la

inderogabilidad in pejus, que estudiaremos a continuacin. La imperatividad se refiere a la
asimilacin de la parte normativa del contrato colectivo a la ley, toda vez que se aplica
respecto del contrato individual como fuente heternoma.
En nuestro pas la imperatividad del contrato colectivo se encuentra establecida
expresamente en el artculo 348 inciso primero del CT, el cual estatuye que las
disposiciones del contrato colectivo reemplazarn en lo pertinente a las contenidas en los
contratos individuales que se encuentren comprendidos en su mbito de aplicacin.
Las clusulas del contrato individual reemplazadas por el colectivo pueden ser
expresas o tcitas, siempre que aborden similares contenidos. En un interesante
pronunciamiento, la DT declar la subsistencia de clusulas tcitas en contratos
individuales, porque el contrato colectivo no convino expresamente respecto de dichas
materias577.
La norma colectiva, sea o no ms favorable, se impone sobre las estipulaciones de la
contratacin individual. El nico lmite para la normativa colectiva radica en los derechos
irrenunciables (art. 5 inc. segundo CT) establecidos por el orden pblico laboral578.
Parte de la doctrina habla de efecto automtico o sustitutivo579, ya que las normas
colectivas pertinentes se incorporan al contrato individual. Sin embargo, esta teora de la
incorporacin ha sido duramente criticada por diversos autores, ya que las normas
colectivas no se incorporaran al contrato individual sino tan solo se agregan a los
mismos, cesando su aplicabilidad una vez concluida la vigencia del contrato colectivo580.
Para otros autores ms que incorporacin se trata de una recepcin provisoria de
las disposiciones del instrumento colectivo en el contrato individual581. En la misma lnea,
Giugni seala que estamos ante una incorporacin en forma condicionada mientras dure
el contrato colectivo582. Sin duda estas posturas pueden sostenerse en sistemas
jurdicos que no consagran la ultraactividad del contrato colectivo.
En el caso de nuestro ordenamiento, estimamos que la eficacia real o imperativa
puede ser explicada como una suerte de efecto sustitutivo automtico, donde la vigencia
de las normas colectivas incorporadas al contrato individual no depende de la vigencia del
respectivo instrumento colectivo, ya que el mismo art. 348 inc. segundo del CT dispone la
ultraactividad de las normas colectivas incorporadas al contrato individual una vez cesada
la vigencia del instrumento colectivo, como veremos ms adelante. Para la DT el
legislador ha creado una ficcin legal en cuya virtud las clusulas del instrumento
colectivo se incorporan de pleno derecho, automticamente, por el solo ministerio de la
ley al contrato individual, sin que sea necesaria su reproduccin en este ltimo583.
Sin embargo, respecto de las clusulas individuales referentes a la reajustabilidad de
las remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, y a los derechos y
obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente, ms que una sustitucin
automtica opera una recepcin provisoria o incorporacin condicionada, ya que en esta
situacin nuestro CT no contempla el efecto de ultraactividad.
Distinto es lo que ocurre cuando se pacta un nuevo contrato colectivo, ya que en esta
situacin el nuevo rgimen colectivo sucede al antiguo, reglamentndose al contrato
individual desde el exterior, en forma heternoma, aunque las nuevas condiciones sean
inferiores a las clusulas colectivas anteriores. En efecto, el contrato colectivo posterior
deroga al anterior como si de una ley se tratase y la clusula individual modificada por el
contrato colectivo sigue las vicisitudes de la negociacin colectiva, conformando al
contrato individual de trabajo como una figura estructuralmente abierta a las
disposiciones colectivas y sus modificaciones584. Este principio se denomina de la
modernidad de la sucesin585 y es plenamente aplicable en nuestro pas. A este
respecto, la Corte Suprema ha manifestado que aunque la negociacin colectiva tiende a

158

obtener mejores condiciones en el orden laboral, perfectamente pueden pactarse

condiciones completamente distintas al contrato colectivo anterior586.
11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus
La imperatividad se encuentra complementada con la inderogabilidad in pejus de las
clusulas colectivas. La inderogabilidad in pejus consiste en la imposibilidad de derogar
las clusulas normativas en perjuicio del trabajador, por acuerdo individual de ste con su
respectivo empleador.
Sin embargo, esta inderogabilidad no es absoluta y el trabajador puede pactar con el
empleador clusulas distintas a las colectivas, siempre que le sean ms favorables587.
Slo en este caso no opera la imperatividad y permanece inalterable la autonoma privada
individual de las partes, a menos que lo pactado implique condiciones inferiores a las
establecidas colectivamente respecto del trabajador, caso en el cual dicho pacto ser
nulo.
La imperatividad e inderogabilidad in pejus se basa en la prevalencia de los intereses
colectivos por sobre los intereses individuales, as como en la necesidad de tutelar al
trabajador individual que se encuentra subordinado al empleador.
El CT contempla la inderogabilidad in pejus al disponer que las estipulaciones de un
contrato individual no podrn significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y
derechos que correspondan al trabajador por aplicacin del contrato colectivo por el que
est regido (art. 311). O sea, nuestro legislador hace primar la autonoma colectiva por
sobre la autonoma privada individual.
Ante una enmienda puntual, realizada por el contrato individual respecto del contrato
colectivo, no ser difcil aplicar esta norma. Sin embargo, pueden presentarse problemas
ante modificaciones ms amplias o globales, en orden a determinar si lo estipulado en
rango individual disminuye las remuneraciones, beneficios y derechos del contrato
colectivo.
En doctrina se postulan dos tesis centrales588, la del conglobamento, que sostiene
que deben compararse ambas figuras, contrato colectivo e individual, en su integridad o
como conjunto. Si producto de dicha operacin es ms favorable el contrato colectivo,
estaremos ante una disminucin de derechos y la enmienda individual ser nula.
La otra teora, denominada del cmulo u acumulacin, postula que la comparacin
entre el contrato individual y colectivo debe realizarse clusula por clusula, prevaleciendo
la ms favorable al trabajador.
Esta segunda postura es bastante ms protectora del trabajador que la primera, sin
embargo puede llegar al extremo de suprimir absolutamente la autonoma privada, ya que
sea cual sea el acuerdo nunca convendr al empleador su firma. Puede haber casos en
que un trabajador, aceptando algunas disminuciones en sus derechos obtenga otros
beneficios que les son favorables.
Por ello ha surgido una tesis intermedia, denominada inescindibilidad de los
institutos589, que postula que la comparacin no debe realizarse ni en forma global ni por
clusulas, sino por institutos, prevaleciendo los ms favorables al trabajador. Opinamos
que debe aplicarse esta tesis intermedia respecto de la norma en estudio.
Para la DT, el art. 311 busca impedir que se menoscaben los beneficios colectivos
por medio de la negociacin individual y su aplicacin requiere la posibilidad de constatar
el menoscabo a travs de una simple operacin comparativa, al tenor de las respectivas
estipulaciones o de su aplicacin prctica590.
Debemos precisar, adems, que la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel
colectivo, ya que los sujetos pactantes del contrato son libres de modificarlo al tenor del
art. 5 inc. tercero del CT, que dispone que los contratos colectivos podrn ser

159

modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente.
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad
Una vez extinguido el contrato el legislador impone que las clusulas normativas
continen en vigencia en los contratos individuales.
Este efecto ha sido denominado tambin como efecto ultra termine591 o efecto a
posteriori592.
El CT establece que una vez extinguido el contrato colectivo sus clusulas subsistirn
como integrantes de los contratos individuales respectivos con excepcin de las referidas
a la reajustabilidad de las remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, y a los
derechos y obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente (art. 348 inc.
segundo).
La excepcin relativa a las clusulas de reajustabilidad se justifica ya que la
determinacin de este factor ha sido realizado por las partes en atencin a la situacin
econmica general y a la duracin del contrato, por lo que no pareciera adecuado
prorrogar su efecto por ley. La DT ha sealado que las clusulas de reajustabilidad son
aquellas cuyo objetivo es aumentar el poder adquisitivo de las mismas, como ocurre con
los beneficios pactados en ingresos mnimos mensuales u otras unidades reajustables
equivalentes593, a diferencia de un incremento de remuneraciones de acuerdo a la
antigedad del trabajador en la empresa594.
En cuanto a la excepcin relativa a los derechos y obligaciones que slo puede
ejercerse o cumplirse colectivamente, la DT ha sealado que stos son los que deben ser
disfrutados o exigidos por todos los dependientes a un mismo tiempo sin que sea viable a
ninguno de ellos demandar separadamente su cumplimiento, en un lugar y tiempo diverso
del resto, como sucede en el paseo de fin de ao, la comida de aniversario y la fiesta de
Navidad595.
Otra gran excepcin a la ultraactividad dice relacin con la conclusin de un nuevo
contrato colectivo, cuyas clusulas por disposicin expresa del art. 348 inc. primero
(efecto real o imperativo) reemplazarn en lo pertinente a las contenidas en el contrato
individual, sustituyendo generalmente muchas de las estipulaciones del instrumento
colectivo anterior incorporadas al mismo (principio de la modernidad de la sucesin).
Por lo tanto, una vez extinguido el contrato colectivo sus clusulas incorporadas al
contrato individual subsistirn, con excepcin de las referidas a la reajustabilidad de las
remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, de las que establecen derechos
y obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente y de las nuevas clusulas
colectivas que se incorporen al contrato. Sin embargo, debemos despejar diversas
inquietudes.
En primer lugar, como hemos dicho, una vez extinguido el contrato colectivo las
clusulas incorporadas en el individual sobreviven con las excepciones mencionadas.
Implica lo anterior que las antiguas clusulas individuales referidas a la reajustabilidad
de las remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, recuperan su vigencia?
Aqu estamos ante un problema complejo ya que la ultraactividad no alcanza a este
tipo de clusulas, y por el efecto sustitutivo automtico podra postularse la derogacin de
las clusulas individuales reemplazadas.
El CT no soluciona esta situacin. No obstante, opinamos que por la finalidad
protectora general del derecho laboral y del derecho colectivo en particular, debiera
estimarse que una vez extinguido el instrumento colectivo respectivo, las clusulas
individuales relativas a materias exentas de la ultractividad recuperan su vigencia.
En este caso ms que una suerte de sustitucin automtica de estas clusulas se
habra producido una recepcin provisoria o incorporacin condicionada, sujeta a una
160

nueva reglamentacin colectiva o, en su defecto, a un nuevo perodo de vigencia de la

clusula individual relativa a esta materia.
En segundo lugar, qu ocurre si el nuevo contrato colectivo abarca menos materias
que el anterior?
En este caso, las clusulas del instrumento anterior que abarquen materias distintas
subsistirn por el efecto de ultraactividad, con las excepciones que seala el CT.
En tercer lugar, qu sucede si el nuevo contrato colectivo no contempla clusulas de
reajustabilidad de las remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, o relativas
a los derechos y obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente?
Este caso es similar a la primera inquietud planteada, por lo que estimamos que
recuperan su vigencia las clusulas individuales que eventualmente abarcaren estas
materias.
En cuarto lugar, debemos preguntarnos si opera la inderogabilidad in pejus en cuanto
a estas clusulas que sobreviven a la extincin del contrato colectivo.
Aunque es discutible estimamos que no, puesto que ya no hay contrato colectivo
vigente como requiere el art. 311 del CT al hablar de la aplicacin del contrato, convenio
colectivo o fallo arbitral por el que est regido. Por su parte, la DT postula similar
conclusin en base a lo dispuesto en los arts. 5 inc. tercero y 11 del CT596.
En conclusin, con todas las normas anteriores relativas a la eficacia normativa del
contrato colectivo, nuestro legislador reconoce la representacin de intereses efectuada
por los sujetos colectivos sindi-catos o trabajadores agrupados especialmente con el fin
de negociar, los cuales priman sobre los intereses individuales de los trabajadores
comprendidos en el contrato. Este reconocimiento resulta evidente en diversas
disposiciones del CT, como las ya citadas y el artculo 220 sobre fines principales de los
sindicatos.
El Cdigo establece plenamente el efecto normativo del contrato colectivo, del cual
deriva que la nica forma de modificar un contrato colectivo que se encuentre vigente ser
por el mutuo acuerdo de las partes colectivas, segn lo dispone el artculo 5 final del CT,
reenviando a la autonoma colectiva. En cuanto a la voluntad individual, el artculo 311
expresamente prohbe las modificaciones in pejus para el trabajador, incluso en el caso
de que ste estuviera de acuerdo con la enmienda desfavorable, toda vez que su calidad
es la de beneficiario del contrato colectivo y no de parte del mismo.
11.7.2. Eficacia personal
Cuando hablamos de mbito de eficacia personal del contrato colectivo nos referimos
a su eficacia subjetiva.
Una de las dificultades jurdicas originadas con los contratos de tarifa de principios del
siglo XX, fue el relativo a la eficacia subjetiva de los mismos, ya que estos contratos
tienden a extender su mbito de aplicacin ms all de las partes, transgrediendo un
principio jurdico tradicional del derecho de los contratos, a saber, el efecto relativo de los
mismos. Esta extensin se mantendr en la esfera extrajurdica de lo social, operando
muchas veces por medio de las presiones sindicales, especialmente la huelga.
El reconocimiento jurdico de la eficacia erga omnes del contrato colectivo es ms
difcil y trabajoso, ya que implica transformar al contrato colectivo en una especie de ley
de categora que queda fuera del derecho privado de los contratos. Lo anterior, justifica
que el reconocimiento del erga omnes sea muy cauteloso, establecindose su
procedencia caso a caso, por resolucin de algn rgano de gobierno siempre que haya
sido estipulado por sindicatos suficientemente representativos.
La eficacia personal dice relacin con el alcance de la parte normativa del contrato
colectivo. Segn las reglas generales de la contratacin, sera lgico que la parte
normativa slo se aplicara a aquellos sujetos expresamente representados por los sujetos
161

colectivos que estipularon el contrato. Sin embargo, en el caso del contrato colectivo, su
vocacin y representacin de intereses colectivos determina la tendencia a la extensin
de su mbito de eficacia personal.
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada
Por eficacia personal entendemos el conjunto de trabajadores y empresarios que,
estando incluidos en el mbito del contrato, quedan afectos a sus reglas. Esta eficacia
personal puede ser de dos clases: general o erga omnes, o limitada.
La eficacia personal general o erga omnes del contrato es aquella que extiende sus
efectos sobre la totalidad de los empresarios y trabajadores incluidos en su mbito de
aplicacin. Por el contrario, la eficacia es limitada cuando el contrato restringe sus efectos
a quienes estaban expresamente representados por las partes negociadoras597.
En principio el contrato colectivo como regla general tiene eficacia limitada, ya que,
para que esta eficacia sea general es necesaria una intervencin del legislador -a veces
de la jurisprudencia598- que contemple dicha extensin para el contrato colectivo, a
travs de la comprobacin de ciertos requisitos exigidos a las partes negociadoras o por
medio de un acto de extensin posterior al contrato.
Debemos sealar que la eficacia normativa no es lo mismo que la eficacia general o
erga omnes del contrato colectivo, aunque generalmente se dan en conjunto. De hecho,
un contrato colectivo de eficacia limitada puede ser normativo y, asimismo, uno de
eficacia general puede ser no normativo. En efecto, puede darse el caso de que un
contrato colectivo comprenda la totalidad de los trabajadores y empleadores de un mbito
o sector determinado, los cuales fueron expresamente representados por las partes
negociadoras y que, sin embargo, carezca de efecto normativo y su eficacia se asimile a
los contratos del derecho comn.
Por el contrario, es perfectamente posible que un contrato colectivo de eficacia
limitada, esto es aplicable slo a algunos de los trabajadores y empleadores de un mbito
o sector determinado, quienes fueron expresamente representados por las partes, tenga
eficacia normativa, o sea determine el contenido de dichos contratos individuales de
trabajo en forma imperativa599, como ocurre en nuestro sistema.
Para que el contrato colectivo sea erga omnes generalmente debe operar una
intervencin del legislador a este respecto ya sea en forma previa a la celebracin del
contrato o posteriormente. Las soluciones tcnicas a este respecto son variadas600:
1.- Reconocimiento a los actores sociales del poder de dictar normas vinculantes para
todos los sujetos incluidos en el mbito del contrato, aunque no estn afiliados a los
sindicatos respectivos.
Este sistema plantea problemas en torno a la representatividad sindical,
especialmente en los regmenes de pluralidad sindical.
2.- Se distingue entre la estipulacin del contrato colectivo y la atribucin de eficacia
del mismo. En estos casos el poder de extensin generalmente se atribuye al Gobierno o
a la autoridad administrativa.
3.- Otros mtodos dicen relacin con la recepcin del contrato en una ley formal, o
por la aplicacin del mismo por los tribunales de justicia, o por la dictacin por parte del
Gobierno o de las autoridades administrativas de condiciones laborales mnimas para un
sector determinado en base al contrato colectivo elegido como modelo.
4.- Tambin puede haber una suerte de aplicacin espontnea realizada por los
actores sociales.
Segn el caso, encontramos que estos distintos modelos pueden mezclarse en un
determinado sistema de relaciones laborales. Por ejemplo, en Francia, un contrato
colectivo puede ser extendido si cumple con ciertos requisitos exigidos por ley en cuanto a
los sujetos contractuales, el nivel negocial y el contenido del contrato. Posteriormente,
162

debe dictarse un decreto del Ministerio del Trabajo a propia iniciativa o a instancia de las
organizaciones sindicales representativas de trabajadores o de empleadores, previo
informe favorable de la Comisin Superior de Convenios Colectivos y previa audiencia de
los interesados. Aqu el Ministro acta discrecionalmente respecto de la extensin y
puede tambin hacer slo una extensin parcial601.
En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo tenga eficacia erga omnes es
necesaria una declaracin de obligatoriedad por parte del Ministerio Federal de Trabajo y
Asuntos Sociales. A instancia de una de las partes en un contrato colectivo, el Ministro del
ramo, de conformidad con una Comisin integrada por representantes de los empleadores
y trabajadores, puede declarar la obligatoriedad general de un contrato colectivo siempre
que los empleadores obligados por el contrato ocupen como mnimo un 50% de los
trabajadores potencialmente comprendidos dentro del mbito de aplicacin del mismo y
siempre que existan razones de inters pblico para la extensin o un estado de
emergencia de carcter social en cuyo caso podr prescindirse del requisito anterior. Los
interesados pueden plantear sus puntos de vista por escrito o verbalmente.602
En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal es limitada, ya que el
contrato colectivo slo es aplicable a aquellos trabajadores expresamente representados
en el proceso negociador. Inclusive, el Cdigo exige que se acompae al proyecto de
contrato colectivo una nmina con todos los trabajadores representados603. La nica
excepcin a esta situacin la encontramos en la facultad del empleador de extender los
beneficios estipulados en el contrato colectivo a los trabajadores que ocupen los mismos
cargos o desempeen similares funciones, segn lo establece el artculo 346.
No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo, ste posee
plena eficacia normativa como ya hemos visto. Por otra parte la eficacia subjetiva o
personal limitada del contrato colectivo en nuestro sistema no impide que ste tenga
desde una perspectiva del derecho comn efectos colectivos, como estudiaremos a
continuacin.
11.7.2.2. El efecto colectivo
En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se produce en los contratos que
crean obligaciones para personas que no concurrieron a su celebracin, que no
consintieron, o que incluso disintieron, oponindose a la conclusin del contrato604.
En la conformacin de la voluntad colectiva sindical puede haber trabajadores que no
estn de acuerdo con la negociacin efectuada y, sin embargo, debern acatar sus
resultados. Del mismo modo, encontraremos trabajadores a los cuales se les aplica el
contrato colectivo y que ni siquiera ostentaban la calidad de tales al firmarse el mismo.
El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas situaciones donde puede
haber oposicin de parte de los trabajadores representados pero, si son minora, igual
deben respetar los acuerdos alcanzados605.
En estas situaciones nos encontramos con que la voluntad colectiva prima sobre la
individual aunque sta est en contra de una determinada decisin o actuacin dentro del
proceso negociador del contrato.
El caso ms emblemtico, lo encontramos cuando el empleador ocupa el mecanismo
dispuesto en el artculo 346 del Cdigo, sobre extensin de los efectos del contrato a
trabajadores que no participaron en la negociacin respectiva.
La importancia de esta norma que consagra el denominado efecto extensivo del
contrato colectivo nos obliga a un anlisis ms detallado de la misma.
El CT dispone que el empleador puede extender los beneficios estipulados en el
instrumento colectivo respectivo, a los trabajadores que ocupen cargos o desempeen
funciones similares, los cuales debern aportar al sindicato que hubiere obtenido dichos
beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotizacin mensual ordinaria, durante toda
163

la vigencia del contrato incluyendo los pactos modificatorios del mismo, a contar de la
fecha en que ste se les aplique (art. 346 inc. primero606).
Agrega la norma que si los beneficios los hubiere obtenido ms de un sindicato, el
aporte ir a aquel que el trabajador indique, y si no lo hiciere se entender que opta por la
organizacin ms representativa (art. 346 inc. primero). El monto del aporte deber ser
descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto
por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustar de la misma forma que
stas (art. 346 inc. segundo).
Carlos Fuentes ha definido este efecto extensivo como la facultad que la ley asigna
al empleador para extender los beneficios estipulados en un instrumento colectivo a
trabajadores que no hayan participado en la negociacin, en la forma y con los requisitos
sealados legalmente607.
Cabe precisar, que el empleador siempre puede extender los efectos de un
instrumento colectivo a otros dependientes de su empresa que as lo deseen, pero dicha
extensin no producir obligacin alguna entre los trabajadores favorecidos y los sujetos
colectivos que negociaron dicho pacto colectivo. Por el contrario, como veremos, en el
caso de darse los requisitos legales del artculo 346, nace una obligacin de cotizar un 75
% de la cotizacin mensual ordinaria al sindicato respectivo.
A continuacin estudiaremos los fundamentos, los sujetos, el objeto y los efectos de
esta extensin.
En cuanto a sus fundamentos, la norma en comento proviene del artculo 122 de la
ley N 19.069, de 1991, propuesta por el ejecutivo de la poca como una suerte de efecto
extensivo automtico para los trabajadores que ingresaran a la empresa y se afiliaran al
sindicato o que, sin afiliarse a ste, solicitaran que el correspondiente contrato colectivo
les fuera aplicable en lo que fuera pertinente608. Sin embargo, despus de un largo
estudio y de una complicada negociacin, fue aprobado el precepto que conocemos609.
Este precepto se basa en el hecho de que el trabajador, al ser beneficiado por la
extensin de un instrumento colectivo que fue negociado por un sindicato, debe contribuir
al financiamiento del mismo. Por lo tanto, se pretende recompensar la labor negociadora
del sindicato que ha obtenido beneficios para trabajadores no expresamente
representados en la negociacin, denominados en la prctica sindical norteamericana
como free riders610.
Francisco Tapia opina que esta facultad ampla el poder de direccin del empleador y
que le permite inhabilitar a los trabajadores que ingresan con posterioridad a la empresa,
en cuanto al ejercicio del derecho de negociacin colectiva611. No concordamos con esta
opinin, ya que esta atribucin debe utilizarse de buena fe, segn la finalidad de la norma.
Este efecto extensivo se fundamenta, asimismo, en los intereses representados por
los sindicatos, cuya naturaleza es colectiva, lo que justifica que los beneficios logrados
tendientes a satisfacer intereses colectivos puedan ser extendidos a los trabajadores que
no fueron comprendidos en el proceso negociador.
Adems, la extensin opera respecto de trabajadores que ocupen los mismos cargos
o desempeen similares funciones, lo que parece concordante con el principio de
igualdad ante la ley y de no discriminacin en materia laboral, establecido en el artculo 19
Ns. 2 y 16 de la Constitucin Poltica y en el artculo 2 del Cdigo.
11.7.2.2.1. Sujetos
En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el empleador que realiza la
extensin y los trabajadores beneficiados por ella. La primera parte del artculo 346
establece Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos o sea, se trata
de una facultad del empleador que se traduce en una accin del mismo, destinada a
extender los beneficios.
164

Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de realizar la extensin, se ha

discutido si sta slo puede efectuarse por un acto unilateral y voluntario del empleador o
si, adems, puede llevarse a cabo en forma consensuada. En principio, se sostuvo que
slo deba tratarse de una aplicacin unilateral por parte del empleador, amplindose,
posteriormente esta tesis, en orden a que el acto de extensin es una suerte de acto
jurdico innominado o atpico ya que la ley no configur sus aspectos esenciales, dejando
a los interesados la libertad de elegir los diferentes modos de realizarlo, en la forma,
condiciones y oportunidad que sus intereses y necesidades requieran612.
La DT postula que la extensin puede operar tanto por decisin unilateral como por
un acuerdo individual de voluntades613, ya que la ley no la ha sujetado a formalidad
alguna614.
Si este acuerdo de voluntades va ms all de una simple extensin de beneficios,
constituyendo un verdadero convenio colectivo con beneficios distintos, no se genera la
obligacin de cotizar del artculo 346615. En esta lnea, la ley N 19.759 agreg un inciso
cuarto al art. 346 disponiendo que tambin se aplicar esta norma a los trabajadores que,
habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripcin del
instrumento colectivo, pacten los beneficios a que se hizo referencia. Por tanto, si se
pactaren beneficios distintos, no es aplicable el mecanismo del art. 346.
Puede el empleador obligarse en un contrato o convenio colectivo a extender los
beneficios del mismo, aplicando el mecanismo del artculo 346? Creemos que nada
impide que la extensin emane de un pacto colectivo, a la luz del principio de libertad
sindical, de los fines sindicales y por la naturaleza de los intereses tutelados por la accin
sindical, de orden colectivo. Adems, el art. 306 inc. primero del CT seala que son
materias de negociacin colectiva las que se refieran a remuneraciones u otros beneficios
en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.
Por otro lado, si el trabajador realiza un aporte voluntario al sindicato, no queda
facultado para acceder a los beneficios del contrato colectivo respectivo616.
Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva extiende los beneficios aplicando el
art. 346, deber entenderse que existe una clusula tcita en cada contrato individual de
los trabajadores beneficiados con dichas extensiones, que obliga al empleador a
realizarlas en el futuro.
Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del art. 346 no puede cambiar
de opinin y revocar la extensin a su arbitrio, en atencin a que se veran perjudicados
los intereses de los trabajadores y del sindicato respectivo.
Por otra parte, si el empleador aplica las estipulaciones de un contrato o convenio
colectivo, a los trabajadores a que se refiere el art. 346, sin efectuar el descuento del 75%
de la cotizacin sindical o la respectiva entrega al sindicato de lo descontado, incurre en
una prctica desleal contemplada en el art. 289 letra g) del Cdigo617. Y si se trata de
estipulaciones de un fallo arbitral? Opinamos que tambin en estos casos estamos ante
una prctica desleal, aunque el legislador en el precepto mencionado slo hable de
contrato o convenio colectivo. De estimarse lo contrario, igualmente la extensin de un
fallo arbitral sin realizar el descuento acarreara una prctica desleal por atentar contra la
libertad sindical, segn el art. 289 inciso primero, al perjudicar al sindicato que obtuvo los
beneficios y que, al tenor del art. 346, tiene derecho al 75% de la cotizacin mensual
ordinaria y sus reajustes.
En cuanto a los trabajadores beneficiados con la extensin, son aquellos que no
participaron en la respectiva negociacin colectiva y que ocupan cargos o desempean
funciones similares que los trabajadores favorecidos por el contrato colectivo, cuyos
beneficios se les extienden. La reciente enmienda de la ley N 19.759 ha ampliado la
aplicacin del art. 346 al eliminar la referencia a los mismos cargos y reemplazarla por
cargos similares. El vocablo mismos implica identidad absoluta e igualdad exacta, por

165

el contrario similares es ms amplio, no exige identidad absoluta sino semejanza o

analoga.
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto de la antigua redaccin del
art. 346 que deca que ocupen los mismos cargos o desempeen similares funciones,
que los trabajadores deben ocupar cargos iguales o parecidos o ejercer funciones
semejantes o anlogas a las de aquellos dependientes cubiertos por el respectivo
instrumento cuyos beneficios les hiciere extensivos el empleador618. En caso contrario, a
pesar de la extensin, no operar el mecanismo del art. 346 y no ser necesario efectuar
la cotizacin al sindicato respectivo619.
Adems, la nueva ley precisa que tambin se aplicar lo dispuesto en el art. 346 a los
trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la
suscripcin del instrumento colectivo, pacten los beneficios estipulados en el instrumento
colectivo respectivo620.
Puede un empleador extender beneficios de un instrumento colectivo a trabajadores
de su empresa regidos por otro instrumento colectivo, generando la obligacin de cotizar
del artculo en anlisis? Opinamos negativamente, ya que este mecanismo opera
respecto de trabajadores que no se encuentran regidos por normativa colectiva alguna, y
el art. 307 establece que ningn trabajador podr estar afecto a ms de un instrumento
colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador.
Si el empleador extiende beneficios a trabajadores que se disponan a presentar un
proyecto de contrato colectivo, esta extensin es nula, por limitar el derecho de negociar
colectivamente consagrado a nivel constitucional y, adems, por constituir una accin de
mala fe en el procedimiento negociador. De hecho, el art. 387 sanciona como prctica
desleal en la negociacin colectiva las acciones que la entorpezcan y la letra c) de dicho
artculo sanciona como prctica desleal las acciones que revelen una manifiesta mala fe
del empleador que impidan el normal desarrollo del proceso negociador. Si bien este
precepto habla de acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociacin, la
buena fe como principio general del derecho debe estar presente inclusive en las etapas
previas de negociacin. En idntico sentido, la letra e) de la misma norma contempla
como prctica desleal la realizacin de cualquier prctica arbitraria o abusiva con el objeto
de dificultar o hacer imposible la negociacin colectiva.
Puede el trabajador favorecido con la extensin negarse a este beneficio?
Cumplidos los requisitos legales pensamos que no, debido al tenor del art. 346 que
estatuye una facultad del empleador. No obstante, para que opere la extensin ser
necesario que el trabajador sea realmente favorecido, como veremos en el prrafo
siguiente.
En este punto, la DT ha sealado que la extensin de los beneficios es perfectamente
aplicable a trabajadores que se encuentren contratados a plazo, los cuales debern
efectuar el respectivo aporte por el perodo en que les rija la extensin621.
11.7.2.2.2. Objeto
El objeto de este mecanismo consiste en la extensin de beneficios estipulados en un
instrumento colectivo que ha sido negociado por uno o ms sindicatos. Son beneficios
estipulados en un instrumento colectivo, ya se trate de un contrato colectivo, un convenio
colectivo, o un fallo arbitral.
El instrumento colectivo debe estar vigente y haber sido pactado al menos por un
sindicato. Por el contrario, si fue acordado por trabajadores agrupados transitoriamente
para el solo efecto de negociar, el empleador puede perfectamente extender sus
beneficios a otros trabajadores no comprendidos en el mismo, pero en este caso no se
aplica el art. 346 por no existir un sujeto colectivo permanente ante el cual cotizar.

166

Un caso distinto se produce cuando negocian colectivamente unidos, uno o ms

sindicatos y una o ms agrupaciones transitorias de trabajadores, donde una vez firmado
el contrato colectivo es plenamente aplicable el mecanismo de extensin en estudio y la
cotizacin deber realizarse respecto del sindicato que negoci o del sindicato que
determine el trabajador beneficiado, si negociaron varios.
La DT ha precisado que el instrumento colectivo cuyos beneficios se extiendan, debe
tener su origen en una negociacin colectiva entre el mismo empleador y sus
sindicatos622, ya que, si se extienden beneficios pactados por una federacin gremial y
un sindicato interempresa, por ejemplo, no opera el mecanismo del artculo 346.
Adems, los beneficios no slo deben constar en un instrumento colectivo, sino que
tambin deben ser de una magnitud tal, que permitan establecer cierta equivalencia con
la obligacin legal correlativa consistente en pagar una cotizacin durante toda la vigencia
del contrato623. De hecho, la obligacin de cotizar no est sujeta a la extensin de todos
los beneficios. No obstante una extensin parcial debe representar un incremento real y
efectivo de las remuneraciones y condiciones de trabajo de los trabajadores beneficiados
con la misma624.
En definitiva, el determinar si resulta exigible el aporte al tenor del artculo 346 ser
una situacin de hecho que deber analizarse en cada caso en particular625. Fuentes
seala que debe tratarse de una extensin cualitativa, de aspectos sustantivos del
instrumento colectivo626.
Qu ocurre si una vez extendidos los beneficios de un instrumento colectivo, estos
beneficios son modificados en virtud del artculo 5 inciso tercero del Cdigo? En este
caso ha sido considerado expresamente por la reforma de la ley N 19.759, en el sentido
de que se mantiene la obligacin de cotizar (art. 346 inc. primero). Sin embargo, debemos
preguntarnos de qu tipo de pactos modificatorios se trata? Estos pactos pueden ser en
cuanto al contenido y en cuanto a la vigencia del instrumento. Respecto del contenido no
se suscita problema salvo que se disminuyan los beneficios de forma tal que para el
trabajador la cotizacin del 75% pasa a ser un gravamen. Ante una situacin como la
descrita cesara la obligacin de cotizar.
En cuanto a la vigencia, la prrroga de la misma respecto de los trabajadores
beneficiados con la extensin no podr ser permanente, ya que los trabajadores a
quienes se les han extendido los beneficios podran quedarse sin negociar colectivamente
en forma alguna, vulnerndose su derecho constitucional a negociar. Opinamos que en
estos casos el plazo mximo de la extensin sumado a la vigencia original del instrumento
no podr superar los cuatro aos, aplicando por analoga el tope dispuesto por el art. 347.
Es posible extender los convenios colectivos parciales a que se refiere el art. 351
inc. tercero por el mecanismo del artculo 346? Pensamos que no, toda vez que el referido
carcter parcial implica que no estamos ante un instrumento colectivo.
11.7.2.2.3. Efectos
Estudiaremos los efectos respecto del instrumento extendido, de los trabajadores que
ingresen a la empresa donde dicho instrumento se encontrare vigente y de la obligacin
de cotizar.
El instrumento extendido, respecto de los trabajadores beneficiados por dicha
extensin, produce sus efectos desde la fecha de su aplicacin hasta el trmino de su
vigencia incluyendo los pactos modificatorios del mismo.
Esto implica que los trabajadores beneficiados queden sujetos a la eficacia normativa
del instrumento. Por otra parte, el instrumento extendido tendr mrito ejecutivo respecto
de sus estipulaciones y el incumplimiento de las mismas podr ser sancionado con la
multa que indica la ley.

167

Si los trabajadores a quienes se les extendi el instrumento desean presentar un

proyecto de contrato colectivo, debern cumplir con los requisitos sealados en el art. 322
del CT.
Existe un caso especial respecto de los trabajadores que ingresen a la empresa con
posterioridad al inicio de la vigencia del contrato colectivo, cuando el empleador les
extiende las estipulaciones del mismo. En esta situacin, estos trabajadores podrn
presentar -segn la regla general ya explicada- un nuevo proyecto hacia el trmino de la
vigencia del instrumento extendido o, por el contrario, pueden optar por hacerlo al
vencimiento del plazo de dos aos de celebrado el ltimo contrato colectivo, cualquiera
sea su duracin efectiva, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de dicha
oportunidad (art. 322 incs. segundo y tercero).
Debemos destacar que esta norma excepcional del artculo 322 slo opera cuando la
extensin de beneficios es total. En caso de no cumplirse estos requisitos, la extensin
se rige plenamente por el art. 346.
El principal efecto de la extensin en estudio dice relacin con la obligacin de cotizar
al sindicato que hubiere obtenido los beneficios un setenta y cinco por ciento de la
cotizacin mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y sus respectivas
enmiendas, a contar de la fecha de su aplicacin. En el caso de que ms de un sindicato
hubiere obtenido los beneficios, el aporte ir a aqul que el trabajador indique, y si no lo
hiciere se entender que opta por la organizacin ms representativa.
El monto del aporte deber ser descontado por el empleador y entregado al
respectivo sindicato, del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales
ordinarias y se reajustar de la misma forma que stas.
La DT ha sealado que la obligacin de cotizar nace y se perfecciona a partir del
momento en que el trabajador devenga los beneficios materia de la extensin627.
Segn la jurisprudencia administrativa y antes de la reforma de la ley N 19.759, el
aporte del 75% se relacionaba con el valor nominal fijado al inicio de la negociacin
colectiva y que permanece inalterado durante la vigencia del contrato, sin que fuera
posible considerar posteriores variaciones628. En la actualidad, el tenor literal de la norma
es claro, el aporte debe reajustarse de la misma forma que las cotizaciones ordinarias.
El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no se perciban los
beneficios629.
Un problema que ha surgido es el de determinar qu ocurre en el caso de que los
trabajadores beneficiados con la extensin celebren posteriormente un convenio colectivo
con el respectivo empleador. En esta situacin, la DT ha establecido que igualmente
deben cotizar630, ya que en caso contrario fcilmente podra quedar en letra muerta la
disposicin del art. 346.
Por otra parte, cuando los trabajadores favorecidos con la extensin ingresan como
afiliados al sindicato que obtuvo los beneficios, slo deben continuar pagando la
cotizacin ordinaria del mismo631.
Si los beneficios fueron obtenidos por ms de un sindicato el aporte ir a aqul que el
trabajador indique. Si el trabajador no seala el sindicato al cual ir el aporte, con el
agregado realizado por la ley N 19.759 se dispone que se entender que opta por la
organizacin ms representativa. Con esta nueva norma, se presume la voluntad del
trabajador a fin de favorecer al sindicato ms representativo. Como ya expusimos al
hablar de la mayor representatividad, el legislador no da criterio alguno por lo que en
definitiva ser la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un criterio sobre el
particular. A nivel de empresa, en todo caso, deber tratarse de un criterio cualitativo,
cuantitativo, funcional o sincrtico. Opinamos que debiera primar un parmetro
cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato con mayor cantidad de afiliados.

168

La DT en base a la antigua redaccin de esta norma, postulaba que si los miembros

del sindicato, una vez finalizada la negociacin, se desafiliaban del mismo, deban
continuar aportando a ste el 75 % de la cotizacin mensual hasta el trmino del contrato
colectivo que los benefici632, en atencin al espritu de la ley, en orden a que los
beneficiados con la labor del ente sindical deben aportar con la referida cotizacin al
sindicato respectivo. Posteriormente, fue revisado este criterio sosteniendo que estos
trabajadores desafiliados no continan obligados al pago del referido 75%, ya que en la
especie no ha existido extensin de beneficios y el legislador estatuy este mecanismo en
razn de que los beneficios del instrumento colectivo se aplican a los dependientes que
no tuvieron acceso a los mismos, por no participar en el respectivo proceso de
negociacin colectiva633.
Ms adelante, fue nuevamente reconsiderado este criterio sostenindose una vez
ms que los trabajadores que se desafilian del sindicato con posterioridad a la
negociacin colectiva y que no se afilien a otro deben continuar cancelando el 75%
estatuido en el art. 346634. La DT sealaba que el art. 346 tiene por objeto fundamental la
promocin de las organizaciones sindicales e incentivar la afiliacin a las mismas ya que
facilita la obtencin de recursos de trabajadores no afiliados al sindicato, pero que se ven
beneficiados de su gestin.
En este caso no haba operado el mecanismo del art. 346 del CT, pero la
jurisprudencia administrativa lo aplicaba a la situacin descrita, en cuanto a la
obligatoriedad de pagar el 75 % de la cotizacin. Se trataba de una interpretacin
protectora por parte de la DT ya que se buscaba evitar un perjuicio en la gestin sindical,
sin embargo era dudosa su procedencia, por las mismas razones de la reconsideracin ya
citada. La jurisprudencia judicial, por su parte, estableci respecto de los miembros del
sindicato que se retiran del mismo, que los beneficios del contrato colectivo les son
aplicables y que no les corresponda realizar el aporte del 75 %, al tenor del art. 346635.
En la actualidad el problema se encuentra solucionado por el nuevo inc. tercero del
art. 346, cuyo texto establece que el trabajador que se desafilie de la organizacin
sindical, estar obligado a cotizar en favor de sta el setenta y cinco por ciento de la
cotizacin mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato colectivo y los pactos
modificatorios del mismo.
Al tenor de esta ltima enmienda, subsiste la obligacin de cotizar si despus de su
desafiliacin el trabajador ingresa a otro de los sindicatos que negociaron los beneficios?
La DT postulaba que si los asociados al sindicato, una vez concluida la negociacin,
se desafilian y se asocian a otro sindicato, deban cancelar el 75% de la cotizacin al
sindicato original y la cotizacin que corresponda en el nuevo, a menos que ste tambin
haya participado de la misma negociacin colectiva, caso en el cual slo cancelarn la
nueva cotizacin636. Este criterio haba sido reconsiderado por la DT, establecindose
que los trabajadores que se desafilian de un sindicato con posterioridad a la negociacin
colectiva y que luego ingresan a otro sindicato dentro de la empresa, no se encuentran
obligados a continuar haciendo el aporte estatuido en el art. 346637. Se indica que en
caso contrario el trabajador que quisiera cambiar de sindicato se vera expuesto a una
doble carga patrimonial, lo cual atentara abiertamente en contra del pluralismo sindical
que permite la existencia de varias organizaciones dentro de la empresa.
Como la nueva normativa no distingue, si un trabajador se desafilia del sindicato e
ingresa a otro debe seguir cotizando el 75% al sindicato original. Sin embargo, pensamos
que si el nuevo sindicato tambin ha participado en la misma negociacin colectiva, no
subsiste el deber de cotizar el 75% al sindicato original, ya que, en caso contrario, se
vulnerara la libertad sindical negativa consagrada en el art. 19 N 19 de la CPR, ya que
en el fondo el trabajador habra cambiado su opcin en cuanto al sindicato beneficiario del
75%, afilindose a otro distinto, pero que tambin obtuvo los beneficios.

169

Este mecanismo extensivo debera ser perfeccionado en orden a que lo pactado en

un instrumento colectivo debiera ser automticamente aplicable a todos los trabajadores
de la empresa que desarrollen funciones similares a las de los beneficiados con el
instrumento colectivo.
La extensin automtica recogera la prctica y el derecho comparado en esta
materia, y respondera a la naturaleza de los intereses representados por los sindicatos,
de carcter colectivo, que comprenden a una comunidad determinada de trabajo, la
empresa.
11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO
El contrato colectivo es un contrato a plazo.
El plazo de vigencia del contrato lo determinan las partes, sin que pueda ser inferior a
dos aos ni superior a cuatro aos de duracin (art. 347 inc. primero CT638). Antes de la
ley N 19.759 no se contemplaba lmite alguno en el plazo, por lo que Thayer y Novoa
observaban que sera contraria al orden pblico una clusula de vigencia excesivamente
larga, por ejemplo de veinte aos, ya que el derecho de negociar colectivamente con la
empresa en que laboran es una garanta constitucional de los trabajadores y, por medio
de plazos prolongados, se estara renunciando a este derecho639. En la prctica se
acordaron contratos colectivos de hasta seis aos de duracin, lo que motiv al legislador
para limitar a cuatro aos la duracin mxima de los contratos, considerando, adems,
que no existe un mecanismo de denuncia de los mismos en el CT.
Y qu ocurre con las prrrogas del instrumento colectivo, podrn superar los cuatro
aos? Con la nueva ley deber considerarse que las enmiendas relativas a la vigencia del
instrumento no podrn superar los cuatro aos desde la fecha de vigencia original del
mismo, a fin de no transgredir el tope dispuesto por el legislador.
Por excepcin, cuando opera el mecanismo del contrato colectivo forzoso (art. 369
inc. segundo CT), el plazo de duracin del mismo ser de 18 meses.
En cuanto a la vigencia el CT estatuye diversas distinciones (art. 347 del CT) que
examinaremos a continuacin.
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior
En estas situaciones el contrato comenzar a regir el da siguiente de su suscripcin.
No obstante, la duracin de los contratos colectivos que abarquen a ms de una
empresa se contar a partir del da siguiente al sexagsimo desde la presentacin del
proyecto respectivo.
11.8.2. Existe contrato colectivo anterior
Rige a partir del da siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o
fallo anterior.
11.8.3. Otras situaciones
Si por falta de acuerdo se ha materializado una huelga que ha concluido por pacto de
las partes alcanzado durante su curso o por un compromiso arbitral, ser diferente la
duracin de la vigencia del contrato, ya que el nuevo contrato colectivo comenzar su
vigencia a partir de la fecha del contrato o de la constitucin del compromiso, sin
perjuicio de que su duracin se cuente a partir del da siguiente al de la fecha de
vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior o del cuadragsimo quinto (art.
322 inc. 1) o sexagsimo (art. 369 inc. 1) da contado desde la presentacin del
respectivo proyecto, segn corresponda (arts. 347 inc. final, 322 inc. 1 y 369 inc. 1 del
CT).

170

Con esta norma se busca evitar que las negociaciones colectivas se vayan corriendo
en el tiempo640.
No mediando acuerdo de las partes a la fecha de vencimiento del anterior contrato
colectivo, puede convenirse su prrroga y continuar las negociaciones (art. 369 inc.
primero CT). En estos casos el nuevo contrato regir desde la fecha de vencimiento de la
prrroga respectiva.
Adems, en cualquier momento durante la negociacin, la comisin negociadora
puede exigir al empleador la suscripcin de un contrato colectivo forzoso. Se trata de un
nuevo contrato con iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos
vigentes al momento de presentarse el proyecto con excepcin de las clusulas de
reajuste tanto de las remuneraciones como de las los dems beneficios pactados en
dinero (art. 369 incs. segundo y ss. del CT).
Esta facultad puede ejercerse en cualquier momento de la negociacin, incluso
durante la huelga, salvo los casos en que expresamente el CT establece un plazo fatal
para hacerlo641. La jurisprudencia administrativa ha precisado que esta facultad incluso
puede ejercerse en negociaciones que involucren a empresas que no pueden hacer uso
del derecho de huelga y, por ende, se encuentran sujetas a arbitraje obligatorio, hasta que
se suscriba el respectivo contrato o se encuentre ejecutoriado el fallo arbitral642.
La DT ha sealado que iguales estipulaciones significan clusulas de la misma
naturaleza, cantidad o calidad en relacin a las contenidas en el instrumento anterior, o
sea, el legislador no exige transcribir literalmente las antiguas estipulaciones643.
No concordamos con este criterio, ya que en definitiva ser difcil determinar quin
establece las clusulas de la misma naturaleza, cantidad o calidad, la comisin
negociadora? o la comisin negociadora con acuerdo del empleador? En este ltimo
caso existira acuerdo entre las partes en un nuevo contrato. En el primero, podra haber
arbitrariedades y subjetividades que slo podran profundizar el conflicto.
Como estamos frente a un derecho de la comisin negociadora deben ser clusulas
idnticas a las del contrato vigente.
El nuevo contrato deber celebrarse por un plazo de 18 meses.
El contrato se entender suscrito cuando la comisin negociadora comunique por
escrito su decisin al empleador. La jurisprudencia administrativa ha precisado que por el
solo ministerio de la ley e independientemente de toda otra formalidad, la sola
circunstancia de informar por escrito al empleador la decisin de acogerse al mecanismo
del art. 369, produce el efecto de originar un nuevo contrato colectivo de trabajo, aun
cuando el nuevo contrato no hubiere sido escriturado644.
El contrato colectivo forzoso es aplicable a todos los trabajadores involucrados en la
negociacin, incluso aquellos que no estaban comprendidos como beneficiarios del
contrato vigente al momento de presentarse el proyecto. En este punto, la jurisprudencia
administrativa ha postulado un criterio distinto, que no compartimos, sealando que para
los trabajadores sujetos slo a contrato individual que conformaban el grupo negociador
las iguales estipulaciones que menciona el art. 369 son las de sus respectivos contratos
individuales645.
Recordemos que se trata de un nuevo contrato colectivo y la ley habla de iguales
estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de
presentarse el proyecto. Esos contratos obviamente son colectivos aunque no lo diga el
CT. Desde ya, cabe anotar que las estipulaciones de ambas figuras contractuales difieren
en naturaleza y que con el criterio de la DT podra ocurrir que los trabajadores
mantuvieran las clusulas de sus contratos individuales sin las de reajustabilidad que
pactaron en su oportunidad individualmente con su empleador, segn lo dispone el inc.
tercero del art. 369, lo cual obviamente no estuvo en la mente del legislador.

171

Qu ocurre si los trabajadores que conforman el grupo negociador estaban afectos

a distintos contratos colectivos? En este punto la DT ha sealado que debern
reproducirse en el contrato colectivo forzoso las clusulas de sus respectivos contratos
colectivos646. Debemos preguntarnos, sern dos o ms contratos colectivos forzosos
distintos o uno slo con distintos tipos de clusulas? En la primera opcin, podra darse el
absurdo de que hubiese un trabajador con un contrato colectivo. En la segunda,
pensamos que no es procedente la existencia de un instrumento colectivo con clusulas
distintas para trabajadores en similar situacin laboral, por lo que postulamos una solucin
distinta.
En efecto, para el caso en cuestin, opinamos que la comisin negociadora no slo
tiene potestad para forzar al empleador a firmar este contrato colectivo forzoso, sino para
optar por el instrumento colectivo que ms le convenga de los respectivos que
beneficiaban a sus representados, aunque la ley no lo disponga expresamente.
Otra materia que debemos mencionar es aquella relativa a la concurrencia de
contratos. Cabe recordar que el art. 307 del CT establece que ningn trabajador podr
estar afecto a ms de un contrato colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador
de conformidad a las normas del Cdigo y que el art. 328 inc. segundo estatuye que el
trabajador que tenga un contrato colectivo vigente no podr participar en otras
negociaciones colectivas, en fechas anteriores a las del vencimiento de su contrato, salvo
acuerdo con el empleador. Se entender que hay acuerdo del empleador si no rechaza la
inclusin del trabajador en la respuesta que d al proyecto de contrato colectivo, siempre
que en ste se haya mencionado expresamente dicha circunstancia.
Opinamos que ambas normas limitan la libertad sindical de los actores sociales. No
existen motivos para impedir que por mutuo acuerdo empleadores y trabajadores
negocien ms de un contrato, sin perjuicio de que por esta va se cometa algn fraude a
la legislacin laboral.
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO
Pueden los sujetos colectivos por un acuerdo posterior derogar o modificar in melius
o in pejus las normas de un contrato colectivo anterior?
La ley no lo prohbe y slo debiera tenerse en consideracin el art. 5 inc. segundo
del CT, en orden a que la enmienda no puede transgredir las normas imperativas que
consagran mnimos legales. Por otra parte, con la nueva ley, que dispone como lmite
mximo de vigencia un plazo de cuatro aos para los contratos colectivos, deber
considerarse si las enmiendas relativas a la vigencia del instrumento pueden superar los
cuatro aos desde la fecha de vigencia original del mismo. Al respecto, opinamos
afirmativamente ya que la enmienda es producto de un acuerdo colectivo y en un
momento dado puede resultar inconveniente realizar una nueva negociacin. Distinto es
lo que ocurre respecto del efecto de esta prrroga en cuanto a la extensin del art. 346,
como estudiamos en su oportunidad.
Como expresamos con anterioridad, la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel
colectivo, y las partes del contrato colectivo pueden modificarlo al tenor del art. 5 inc.
tercero del CT, cuyo texto establece que los contratos colectivos podrn ser modificados
por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir
libremente.
Las enmiendas hechas de comn acuerdo por las partes tendrn la naturaleza de
convenio colectivo, y no de contrato colectivo que es producto del procedimiento reglado.
De hecho, el art. 178 del CT expresamente hace referencia a la posibilidad de que un
convenio colectivo complemente, modifique o reemplace estipulaciones de contratos
colectivos.

172

Cabe precisar, que la validez de la referida enmienda depende de que se conforme la

voluntad colectiva, lo que ser ms fcil si se trata de un sindicato constituido como tal, a
diferencia de una coalicin transitoria de trabajadores.
Estimamos que en ambas situaciones ser necesario reunir a lo menos el qurum
requerido para aprobar la ltima oferta del empleador, esto es mayora absoluta de los
trabajadores involucrados en el contrato (art. 378 inc. segundo del CT habla de mayora
absoluta de los involucrados en la negociacin), con exclusin de aquellos trabajadores a
quienes se les haya extendido el instrumento.
Pensamos que no se requiere de la unanimidad de los trabajadores involucrados para
la enmienda, ya que para la propia perfeccin del contrato colectivo la ley no la exige (art.
378 del CT), y en la prctica, de exigirse tal unanimidad, sera imposible la enmienda de
estos contratos.
Por otro lado, tampoco es posible sostener que la modificacin slo pueda afectar a
los trabajadores que la aprueben ya que su efecto es colectivo y como hemos estudiado,
la contratacin colectiva obedece a intereses colectivos de difcil divisin en la prctica.
No obstante, la DT sostuvo otro criterio en esta materia, al sealar que las
modificaciones de un contrato colectivo por la organizacin sindical son inoponibles
respecto de los socios afectados a dicho instrumento colectivo que no concurran con su
voluntad personalmente o a travs de mandatario, a la suscripcin de las referidas
modificaciones647. En otro pronunciamiento, la DT valid la enmienda contractual ya que
el directorio sindical fue expresamente autorizado por la respectiva asamblea para
modificar el contrato colectivo vigente648.
11.10. EL CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIN
Nuestro CT contempla adems la posibilidad de que los actores sociales negocien
colectivamente sin sujecin a las normas de la negociacin reglada.
En el captulo anterior, hicimos expresa referencia a la negociacin no reglada e
informal, comentando que con posterioridad a la reforma de la ley N 19.759 debemos
distinguir entre negociacin no reglada sindical y por grupos de trabajadores.
Producida esta negociacin informal o no reglada el acuerdo alcanzado se denomina
por nuestra legislacin como convenio colectivo (art. 314 bis C inc. segundo).
El CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de negociacin colectiva reglada,
en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrn iniciarse entre
uno o ms empleadores y una o ms organizaciones sindicales, negociaciones directas y
sin sujecin a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones, por un tiempo determinado (art. 314 inc. primero649).
En su oportunidad, hicimos presente que la expresin una o ms organizaciones
sindicales comprende cualquier organizacin sindical, y no slo las reguladas por el
Cdigo.
El art. 314 inc. segundo expresamente menciona que los sindicatos de trabajadores
transitorios o eventuales podrn pactar con uno o ms empleadores, condiciones
comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de
temporada y los arts. 314 bis A y B se refieren a la negociacin no reglada de los
sindicatos que agrupen a trabajadores de temporada.
Adems, el art. 314 bis establece las formalidades mnimas para las negociaciones
no regladas de los grupos de trabajadores.
Los aspectos procedimentales de estas negociaciones los analizamos en su
oportunidad. Cabe recordar que la ley establece que estas negociaciones no regladas de
los arts. 314 a 314 bis B no se sujetarn a las normas procesales previstas para la
negociacin colectiva reglada ni darn lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones
que se sealan en este Cdigo y que los instrumentos colectivos que se suscriban se
denominarn convenios colectivos y tendrn los mismos efectos que los contratos

173

colectivos, sin perjuicio de las normas especiales a que se refiere el artculo 351 (art. 314
bis C).
El CT define al convenio colectivo como el suscrito entre uno o ms empleadores con
una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores unidos para tal efecto, o con
unos y otros, con el fin de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones
por un tiempo determinado, sin sujecin a las normas de procedimiento de la negociacin
colectiva reglada ni a los derechos, prerrogativas y obligaciones propias de tal
procedimiento (art. 351 inc. primero).
Por tanto, estamos ante una figura jurdica que en principio no se encuentra sujeta a
formalidades y cuyo reconocimiento estara de ms salvo por el hecho de que el
legislador le otorga efectos de contrato colectivo.
Cabe recordar que por las reglas generales del derecho comn, empleadores y
trabajadores siempre pueden negociar y firmar los acuerdos que estimen convenientes. El
problema surge en cuanto a los efectos de estos acuerdos y su posibilidad de inhibir la
negociacin colectiva reglada, materia que estudiaremos en los prximos prrafos.
Por su parte, los sindicatos o grupos de trabajadores eventuales o transitorios podrn
pactar con uno o ms empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones
para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo CT),
celebrando un convenio colectivo. En nuestro derecho estos sindicatos no pueden
negociar colectivamente en forma reglada, lo que explica que el legislador les reconozca
expresamente la posibilidad de firmar un convenio colectivo. Adems, cabe precisar que
estos sindicatos podrn tambin representar a sus asociados en la firma de los
convenios de provisin de puestos de trabajo de los trabajadores portuarios eventuales
(arts. 134, 142 y 143 CT).
La amplitud dada por el legislador al expresar que estos convenios pactados con
sindicatos (art. 314) pueden celebrarse en cualquier momento y sin restricciones de
ninguna naturaleza conlleva diversas consecuencias.
Los convenios pueden firmarse por iniciativa de los trabajadores o de los
empleadores. En la prctica la tendencia es que la iniciativa en la firma de estos
instrumentos es de los empleadores.
Adems, los convenios colectivos pueden celebrarse en cualquier momento, sin las
limitaciones establecidas para la negociacin reglada. En su negociacin, no es
obligatorio contratar para ninguna de las partes, las negociaciones son directas y el
contenido de los acuerdos es libremente determinado por las mismas. Asimismo, la
utilizacin de esta modalidad no habilita para recurrir a la huelga o cierre patronal.
Excepcin a lo anterior lo constituyen los requisitos contemplados para el convenio
colectivo negociado por grupos de trabajadores y los por sindicatos que agrupen a
trabajadores agrcolas de temporada.
En los prximos acpites nos referiremos a los sujetos, contenido, efectos y
naturaleza de estos instrumentos.
11.11. SUJETOS
Como hemos sealado, los empleadores y trabajadores, individual o colectivamente,
siempre podrn celebrar diversos acuerdos en concordancia con las reglas del derecho
comn.
No obstante, en las convenciones colectivas expresamente reconocidas por la
legislacin el CT exige que haya un sujeto colectivo por parte de los trabajadores, ya que
reconocer a dicho instrumento los efectos de un contrato colectivo. Esta exigencia ha
sido expresamente introducida por la ley N 19.759650.
Adems, podrn negociar un convenio colectivo aquellos trabajadores que no pueden
formar parte del procedimiento reglado, segn lo dispuesto en el art. 305 del CT, siempre

174

que renan los requisitos del art. 314 bis, salvo los aprendices que tampoco pueden
celebrar convenios colectivos (art. 82).
Por otra parte, tambin podr negociarse un convenio colectivo en aquellas empresas
que no pueden negociar en forma reglada, por aplicacin del art. 304 del CT.
Los trabajadores podrn ser representados por un sindicato (de los del art. 216 u otro
cualquiera) o por la agrupacin transitoria que conformen segn los requisitos legales.
11.12. CONTENIDO
En cuanto al contenido el legislador no ha dispuesto lmite alguno para el convenio
colectivo.
No obstante, un convenio jams podr vulnerar los derechos mnimos e
irrenunciables estatuidos por las leyes laborales. Tampoco podr alterar un contrato
colectivo salvo que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5 inc. tercero del CT, se
conforme la voluntad colectiva que pact originariamente dicho instrumento, segn
explicamos al hablar de la enmienda de los contratos colectivos.
Sin duda, resulta del mayor inters la posibilidad de negociar y convenir
colectivamente respecto de la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa,
materia de negociacin prohibida en el procedimiento reglado.
El Cdigo, adems, establece cierto lmite al contenido de los convenios, en el caso
de concurrencia de instrumentos colectivos de diverso nivel, al disponer que los convenios
colectivos supraempresa, ya sea porque los suscriban sindicatos o trabajadores de
distintas empresas con sus respectivos empleadores o federaciones y confederaciones en
representacin de las organizaciones afiliadas a ellas con los respectivos empleadores,
podrn regir conjuntamente con los instrumentos colectivos de empresa en cuanto ello no
implique disminucin de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan a
los trabajadores por aplicacin del respectivo instrumento colectivo de empresa (art. 351
inc. final).
Finalmente, debemos mencionar el art. 314 bis B que se refiere al contenido de los
convenios colectivos pactados por sindicatos que agrupan a trabajadores agrcolas de
temporada, y que estudiamos a pretexto del contenido de los contratos colectivos.
11.13. EFECTOS
El art. 350 CT seala que el convenio colectivo se regir por las mismas normas del
contrato colectivo, en lo referente a su contenido, plazo de vigencia y efectos.
Cabe preguntarse si puede un convenio colectivo enmendar o modificar o derogar un
contrato colectivo en ejecucin, si puede un contrato colectivo modificar o enmendar un
convenio colectivo vigente y si un convenio colectivo puede modificar o derogar a otro
convenio colectivo.
Siempre la enmienda de un contrato colectivo en ejecucin (producto del
procedimiento reglado) se har por medio de un convenio colectivo, segn expresamos
en su oportunidad.
Por el contrario, un contrato colectivo slo podr enmendar o modificar un convenio
colectivo cuando se sujete (el contrato colectivo) a las reglas de la negociacin colectiva
reglada, ya que en principio el convenio colectivo produce los mismos efectos que el
contrato colectivo. En el mismo sentido se ha pronunciado la DT651, sealando que,
salvo excepciones, el convenio colectivo produce los mismos efectos que el contrato
colectivo, por lo que, con anterioridad a su fecha de vencimiento, los trabajadores estn
inhabilitados de participar en un proceso reglado de negociacin colectiva, salvo que
exista acuerdo con el empleador (arts. 328 y 351 CT).
Por ltimo, no existe inconveniente para que un convenio colectivo en ejecucin
pueda ser enmendado por otro convenio colectivo (art. 5 inc. final CT).

175

Respecto de los trabajadores no comprendidos en el convenio colectivo, la ley

dispone expresamente que podrn presentar proyectos de contrato colectivo segn las
normas de la negociacin colectiva reglada (arts. 314 bis inc. final y 317).
Por su parte, el art. 351 en sus incs. segundo y tercero regula los efectos de los
convenios colectivos.
Esta norma dispone que la ultractividad del contrato colectivo slo se aplicar
tratndose de convenios colectivos de empresa.
Asimismo, no les ser aplicable a estos convenios lo dispuesto en el artculo 347,
sobre vigencia del contrato colectivo, e inciso primero del artculo 348, respecto del efecto
real o imperativo, cuando en los respectivos convenios se deje expresa constancia de su
carcter parcial o as aparezca de manifiesto en el respectivo instrumento.
Por tanto, el legislador limita en ciertos casos los efectos del convenio colectivo y, en
nuestra opinin, claramente distingue entre convenios colectivos propiamente tales (de los
arts, 314 a 314 bis C) y convenios, pactos o acuerdos colectivos de derecho comn
(convenios de carcter parcial art. 351 inc. tercero).
Cundo un convenio colectivo tiene carcter parcial? Cuando es pactado por sujetos
individuales o las materias que abarca son limitadas o de carcter individual. Estos
convenios parciales son convenios colectivos de derecho comn (impropio o plural, o
individual mltiple652), lo que justifica plenamente que el legislador no les otorgue efectos
colectivos ya que no son un instrumento colectivo. Por las mismas razones, este tipo de
convenios de derecho comn no puede inhibir el inicio de una negociacin colectiva
reglada. En este sentido han operado las enmiendas de la ley N 19.759653.
Finalmente, cabe acotar que las estipulaciones de los convenios colectivos pactados
por sindicatos que agrupan a trabajadores agrcolas o de temporada, se tendrn como
parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante su vigencia con
quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrn el plazo de duracin que le fijen las
partes, que no podr ser inferior a la respectiva temporada (art. 314 bis B inc. final).
11.14. NATURALEZA JURDICA
Al tenor de lo expuesto en el prrafo anterior, concluimos que la naturaleza jurdica
del contrato y del convenio colectivo (producto de los arts. 314, 314 bis o 314 bis A) es
idntica, ya que ambas figuras son producto de la composicin de intereses colectivos
contrapuestos en un proceso de negociacin colectiva y producen la misma eficacia
normativa, obligatoria y personal. Si falta uno de estos elementos nos encontramos ante
un convenio colectivo de derecho comn o convenio colectivo impropio o plural654 o
individual mltiple, que carece de efectos colectivos y no puede inhibir la negociacin
colectiva reglada.
11.15. LOS FALLOS ARBITRALES
Junto con el contrato colectivo y con el convenio colectivo, nuestro sistema contempla
los fallos arbitrales provenientes de arbitrajes voluntarios u obligatorios.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la
negociacin, inclusive durante la huelga o el cierre patronal.
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En aquellas empresas en las
cuales los trabajadores tienen prohibida la declaracin de huelga y no se haya logrado un
acuerdo directo entre las partes en la negociacin (art. 384 CT).
Procede, asimismo, cuando el Presidente de la Repblica decrete la reanudacin de
faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus caractersticas, oportunidad o
duracin, cause grave dao a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la
poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional (art. 385 CT).
El fallo arbitral ser fundado y deber contener iguales menciones que las
especificadas para el contrato colectivo (art. 363 inc. tercero CT).

176

Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos colectivos, en
cuanto a su contenido, vigencia, extensin y efectos (art. 367 CT).
11.16. OTROS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
La contratacin colectiva no se agota en los instrumentos mencionados en el CT.
En la realidad prctica encontramos diversos anexos, protocolos, acuerdos,
declaraciones de intencin, pactos de caballeros, que no obstante su informalidad
complementan a los instrumentos colectivos y, a veces, constituyen verdaderos contratos
colectivos atpicos, tanto en el sector privado como en el pblico.
Lo anterior alcanza gran trascendencia en el sector pblico, donde los acuerdos
colectivos atpicos son cada vez ms comunes.
El sector pblico en un sentido amplio comprende a todas las personas que trabajan
para el Estado, cualquiera sea su estatuto jurdico particular655. En este sector debemos
distinguir la administracin pblica propiamente tal, regida por un Estatuto Administrativo
contenido en la ley N 18.834, de 1989, y un sector de empresas del Estado cuyos
trabajadores se encuentran regidos por el Cdigo del Trabajo y leyes complementarias.
La administracin pblica propiamente tal comprende la administracin centralizada,
los ministerios y servicios pblicos dependientes, la administracin pblica
descentralizada, la salud, la educacin, las universidades estatales, el Congreso Nacional,
el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas y de Orden y las Municipalidades.
Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 38, establece que una ley orgnica
constitucional determinar la organizacin bsica de la administracin pblica, garantizar
la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que debe
fundarse y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la
capacitacin y perfeccionamiento de sus integrantes. Por su parte, la ley N 18.575, de
1986, desarrolla este precepto constitucional y sienta las bases generales de la
Administracin del Estado.
Los trabajadores de la administracin pblica propiamente tal se rigen por un estatuto
de derecho pblico, absolutamente diferente a la situacin laboral de los trabajadores del
sector privado, regidos por el CT. Por otra parte, en el caso de algunos sectores como los
profesores, las municipalidades y las Fuerzas Armadas y de Orden, existen estatutos
especiales que complementan el Estatuto Administrativo de carcter general. Adems, los
profesores de la educacin se rigen por un rgimen legal especial contenido en la ley
N19.070, de 1991.
Cabe agregar que las municipalidades han formado corporaciones de derecho
privado, particularmente para los servicios de educacin y de salud, en conformidad a las
normas del Cdigo Civil sobre corporaciones de derecho privado sin fines de lucro. Los
trabajadores de estas corporaciones se rigen por el CT y la legislacin social
complementaria, teniendo por tanto un rgimen jurdico similar al de los trabajadores del
sector privado.
Respecto del rgimen jurdico de este sector, en el captulo anterior mencionbamos
que nuestro ordenamiento no considera la posibilidad de que el sector pblico negocie
colectivamente.
En efecto, la CPR hace referencia a los funcionarios pblicos en sus artculos 38
(sobre organizacin bsica de la administracin pblica), 19 N 16 inciso final (relativo a
los casos en que los trabajadores no pueden recurrir a la huelga) y 19 N 17 (que
garantiza la admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que
los que impongan la Constitucin y las leyes).
Por otra parte, nuestro pas ha ratificado recientemente el Convenio N 151 de la OIT,
de 1978, sobre proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para
determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica. Este Convenio
contiene normas sobre proteccin del derecho de sindicacin, acerca de las facilidades

177

que deben concederse a las organizaciones de empleados pblicos, respecto de los

procedimientos para la determinacin de las condiciones de empleo en este sector, sobre
la solucin de conflictos y acerca de los derechos civiles y polticos de los empleados
pblicos.
Aunque las asociaciones de funcionarios pblicos tienen las ms amplias finalidades,
pudiendo desarrollar casi todas las tareas propias de un sindicato, tales como actividades
de carcter educacional y de formacin profesional, participando adems en mutualidades
de diversa ndole, no se contempla la posibilidad de que negocien colectivamente, lo que
debiera considerarse a fin de reconocer y regular un fenmeno cada vez ms presente en
nuestra sociedad. En esta materia debiera servir de gua el Convenio 151 de la OIT.
En los hechos, la actuacin de estas asociaciones es ms amplia que la contemplada
en la ley, representando los intereses colectivos de todos los funcionarios del sector.
Por su parte, el art. 78 letra i) del Estatuto Administrativo, ley N 18.834, establece
como prohibicin para los funcionarios el organizar o pertenecer a sindicatos en el mbito
de la Administracin del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupcin o
paralizacin de actividades, totales o parciales, en la retencin indebida de personas o
bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los rganos de la
Administracin del Estado.
Adems, la ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, contempla en su artculo 11
penas corporales y multas a los responsables de toda interrupcin o suspensin
colectiva, paro o huelga de los servicios pblicos o de utilidad pblica, o en las actividades
de la produccin, del transporte o del comercio, producido sin sujecin a las leyes y que
produzcan alteraciones del orden pblico o perturbaciones en los servicios de utilidad
pblica o de funcionamiento legal obligatorio o dao a cualquiera de las industrias vitales,
.
Por lo tanto, desde una perspectiva jurdico formal, no se considera la posibilidad de
conflicto colectivo en el sector pblico, en gran parte debido a la fortaleza de ciertos
argumentos bastante tradicionales y ya superados en el derecho comparado, pero an en
boga en nuestra cultura jurdica nacional.
No obstante, en la prctica, son numerosas las negociaciones informales y las
movilizaciones y huelgas ilegales producto de diversos conflictos colectivos en este
sector656.
Los procesos negociadores del sector pblico chileno pueden ser caracterizados
porque son negociaciones realizadas al margen de la normativa positiva existente, que se
efectan entre los representantes del Gobierno y de las agrupaciones de trabajadores,
cuyo contenido ha sido tradicionalmente remuneracional, con una tendencia a la
expansin de las materias en ciertos casos. En estos procesos son comunes las
movilizaciones ms o menos violentas, por parte de los trabajadores, a fin de presionar a
favor de sus peticiones.
Los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados carecen de tipificacin jurdica657, sin
perjuicio de ser respetuosamente cumplidos por las autoridades pblicas, como acuerdo
de caballeros y ante la eventual amenaza de nuevas movilizaciones o medidas de
autotutela. En buenas cuentas estos acuerdos se rigen por la denominada eficacia social
ya que su incumplimiento no produce responsabilidades jurdicas y carece de exigibilidad
en sede judicial, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de carcter social
sancionable a travs de acciones directas, especialmente la huelga658.
Adems, los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados suelen tener eficacia personal
general, ya que se aplican a todos los trabajadores y reparticiones comprendidos en su
mbito de aplicacin.
Anualmente el reajuste del sector pblico es negociado colectivamente por la ANEF y
el Gobierno, acuerdo que posteriormente es refrendado por el Congreso Nacional en la

178

ley de reajuste para dicho sector. Otros sectores en los que comnmente se producen
negociaciones son la salud, la educacin y las Municipalidades.
Las negociaciones del sector pblico se concretan en diversos acuerdos, pactos o
protocolos de carcter informal. En casi todos los casos nos encontramos con acuerdos
escritos, de rango colectivo, concluidos entre representantes de los funcionarios y el
Gobierno o sus emisarios, para reglamentar las condiciones laborales de un determinado
grupo de trabajadores pblicos.
Se trata de verdaderos contratos colectivos atpicos, ya que responden a la
definicin y funcin del contrato colectivo generalmente aceptado en la doctrina y en
derecho comparado, y su carcter es de atpicos por no encontrase contemplados ni
regulados en el CT ni en otro texto legal.
La principal funcin de estos contratos colectivos atpicos es normativa, sin perjuicio
de las funciones de paz, obligatoria y de gestin.
En cuanto al contenido, destaca su amplitud de materias en comparacin con la
negociacin colectiva del sector privado. De hecho, es comn en muchas negociaciones
atpicas del sector pblico que se comprendan contenidos relacionados con la
organizacin, direccin y administracin de la respectiva entidad.
Desde una perspectiva de derecho positivo, estos contratos colectivos atpicos no
son ilegales ya que el ordenamiento jurdico no los prohbe, ni siquiera los contempla, por
lo que podemos decir que son extralegales. No obstante, las huelgas o paralizaciones
que se desarrollan fuera del marco legal contemplado en el CT y en la ley N 12.927 sobre
Seguridad del Estado, son ilegales y si un contrato colectivo atpico fue negociado en
parte debido a una huelga o paralizacin de esta naturaleza, podra postularse su
ilegalidad.
Cabe agregar que ante las movilizaciones, paralizaciones y huelgas ilegales la
autoridad no ha aplicado la legislacin penal contenida en esta ley y ha preferido negociar
con los trabajadores. Lo anterior por razones de orden poltico, por la gran fuerza,
organizacin y convocatoria de los funcionarios que negocian, y por la inconveniencia de
una legislacin anticuada y excesivamente limitativa de un fenmeno social cada vez ms
aceptado y legitimado, como es el sindicalismo en el sector pblico.
Crisstomo Pizarro seala que, en general, los gobiernos han prescindido de la
institucionalidad para definir su poltica frente al movimiento sindical659.
En cuanto a sus efectos, la extralegalidad y eventual ilegalidad de los contratos
colectivos atpicos conlleva su carencia de fuerza obligatoria desde una perspectiva
jurdico formal. Sin embargo, esto no quiere decir que estas figuras atpicas carezcan de
tutela ya que generalmente el Gobierno cumple en forma escrupulosa las obligaciones
que emanan de las mismas, por las mismas razones que lo llevaron a negociar y buscar
un acuerdo, ante la posibilidad de nuevas paralizaciones o movilizaciones.
Es interesante sealar que en una queja presentada en contra del Gobierno de Chile
por el Colegio de Profesores de Chile A.G., en 1997, el CLS estim que el proceso de
dilogo laboral y tcnico para fijar el reajuste general y los aguinaldos para el sector
pblico constitua un verdadero proceso de negociacin colectiva entre las autoridades
administrativas y las organizaciones sindicales del sector pblico660.
Como vemos, la organizacin y fuerza de los trabajadores ha construido en el sector
pblico chileno todo un derecho colectivo del trabajo al margen de la legalidad, cuya
situacin slo es comparable a los orgenes del derecho sindical a fines del siglo pasado.
Esta evolucin es notable comparada con la situacin del sector privado,
caracterizada por la debilidad sindical, la falta de organizacin de los trabajadores, y
donde los derechos sindicales dependen en forma casi absoluta de lo que el legislador
determine. Por el contrario, en el sector pblico la fuerza de los hechos hace innecesaria

179

una tutela sindical por parte de la ley, salvo en lo relativo a los derechos de los terceros
que puedan verse perjudicados por las huelgas de este sector.
Por otro lado, el sector pblico es mucho ms organizado que el privado, su
estructura est menos dividida y la estabilidad laboral de los funcionarios contemplada en
el estatuto de derecho pblico que los rige fomenta su organizacin y sus planteamientos
reivindicativos. Asimismo, muchos trabajadores de este sector pertenecen a mbitos
tradicionalmente postergados en materia remuneracional o a mbitos donde prestan
servicios esenciales para la comunidad, conformndose una mstica y solidaridad
especial, ausente en el sector privado, donde el individualismo de los trabajadores se ha
constituido en la regla general.
Estos especiales caracteres del sector pblico acrecientan su fuerza sindical y las
posibilidades de utilizacin de mecanismos de autotutela, al margen del restrictivo marco
legal regulatorio que no considera la posibilidad de negociar colectivamente y sanciona
penalmente los paros, movilizaciones y huelgas. Esta arcaica legislacin no permite
regular y encauzar estos conflictos, lo cual puede revestir ciertos peligros cuando se trata
de servicios esenciales.
Adems, cabe destacar la gran amplitud de materias en la contratacin del sector
pblico, el dinamismo de la negociacin que permite un dilogo constante entre los
actores sociales, y la extensin de los efectos, muchas veces erga omnes en lo relativo a
los aumentos salariales.
En la actualidad, se requiere de una regulacin mnima del fenmeno colectivo del
sector pblico, que comprenda las enmiendas constitucionales y legales pertinentes a fin
de regular la huelga en servicios esenciales para este sector, en base a la doctrina de la
OIT, ya que la actual y anquilosada legislacin penal es absolutamente ineficaz para
regular estos conflictos. Dicha legislacin debe tutelar los derechos de los terceros
involucrados y fomentar el dilogo entre las agrupaciones del sector pblico y el Gobierno.

180

CAPTULO XII
LA HUELGA
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL
Desde los inicios de la Revolucin Industrial el principal problema de los trabajadores
ha sido su desigual poder en relacin con los empleadores.
Si bien la desigualdad econmica no constituye una novedad en materia contractual,
las especiales caractersticas de la relacin laboral, por la dependencia y subordinacin
del trabajador respecto del empleador, y las consecuencias sociales derivadas del hecho
de que la gran mayora de la poblacin slo vive de un sueldo o de su trabajo, implican
que las injusticias reiteradas pueden producir perjuicios de proporciones para la
convivencia social y conducir a la miseria social y moral a gran parte de la poblacin.
Todos estos caracteres tan particulares justificaron la fuerte intervencin estatal en la
relacin de trabajo, sin perjuicio de que, en forma paralela, los trabajadores van tomando
conciencia de sus intereses comunes y de que reunidos y cohesionados pueden negociar
en conjunto con el empleador y contrarrestar en parte su poder econmico y social. Es as
como surgen espontneamente las medidas de autotutela.
La autotutela sindical permite que los trabajadores presionen a fin de obtener la
satisfaccin de sus pretensiones. Se trata de medidas diversas, desde una declaracin
pblica, una marcha, una olla comn, cualquier otra manifestacin de descontento y, por
cierto, la huelga, sin duda la manifestacin ms importante de la autotutela sindical.
Por autotutela entendemos la accin de los propios trabajadores tendiente a la
proteccin de sus derechos e intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las
normas vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel de proteccin actual661.
Por mucho que la legislacin laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden
autotutelar sus prerrogativas lo ms probable es que la normativa protectora no se aplique
en la prctica.
La doctrina es unnime en esta materia. Por ejemplo, Kahn-Freund postulaba que
una completa negacin o una restriccin muy severa de la libertad de huelga puede ser
un indicador de que la libertad sindical slo existe sobre el papel662.
Por su parte, Gino Giugni explica que el derecho de huelga confiere al principio de
libertad de organizacin un potente instrumento de efectividad, ya que es esta garanta la
que permite la existencia y actuacin de la organizacin sindical dentro de un sistema
econmico centrado en el mercado y en la iniciativa econmica privada663.
scar Ermida seala que la huelga es un instrumento de la libertad sindical664 y que
consiste en un instituto tpico del derecho colectivo que procura efectivizar, precisamente,
la autotutela laboral y la libertad sindical665.
Wolfgang Dubler, citando al Tribunal Federal Alemn, destaca que para evolucionar
desde la libertad individual de asociacin a un sistema de convenios colectivos debe
aceptarse necesariamente el derecho a la huelga, ya que, de no ser as, las
negociaciones sobre convenios colectivos representaran tan slo una peticin colectiva
de limosna666.
Dada su trascendencia, en los prrafos siguientes estudiaremos la huelga como
principal forma de autotutela laboral, sin perjuicio de referirnos, al final, a otras medidas
autotutelares.
12.2. LA HUELGA: NOCIN ELEMENTAL Y GENERALIDADES
Como hemos explicado, la negociacin colectiva y la huelga constituyen las bases
esenciales de todo sistema de relaciones laborales.

181

Para que la libertad sindical pueda cumplir su finalidad, no basta que los trabajadores
puedan agruparse y formar sindicatos, sino que deben poder equiparar el poder del
empleador, para lo cual la concertacin colectiva es de vital importancia, y la autotutela
colectiva, especialmente la huelga, un elemento esencial.
Una libertad sindical que slo comprende la posibilidad de constituir sindicatos y de
afiliarse y desafiliarse a los mismos es un concepto vaco de contenido y finalidad. Si los
trabajadores no cuentan con un instrumento de poder, como la huelga, difcilmente podrn
negociar con igualdad sus condiciones de trabajo.
Cabe precisar, adems, que la huelga es anterior al derecho del trabajo, ya que surge
como hecho sociolgico cuando los trabajadores toman conciencia de sus intereses en
comn y comprenden que la unin hace la fuerza. No deja de ser notable que el Derecho
cambiara su postura inicial ante este fenmeno, desde una perspectiva que condenaba
absolutamente esta prctica para terminar legitimndola y considerndola un elemento
esencial del derecho laboral y del orden pblico667.
Es posible distinguir tres estadios en esta materia: prohibicin, tolerancia y
legitimacin de la huelga, correspondientes generalmente a los regmenes totalitario,
liberal clsico y de democracia pluralista, respectivamente668. Aunque esta evolucin no
ha sido siempre lineal, cabe consignar que la tendencia en los pases de mayor desarrollo
econmico es a la plena legitimacin del derecho de huelga. Como seal Calamandrei si
la huelga es considerada como socialmente peligrosa, socialmente indiferente o
socialmente til, ser prohibida, tolerada o protegida por el ordenamiento jurdico,
respectivamente669.
Dicha legitimacin obedece a diversos factores, entre los que es necesario destacar
el creciente poder de los trabajadores en las democracias occidentales, la toma de
conciencia acerca de la importancia del trabajo en s y de su proteccin, as como de los
peligros sociales que pueden producirse por las injusticias permanentes en una sociedad
cada vez ms desarrollada, donde el sentimiento de marginalidad y abandono de los
trabajadores puede conllevar desequilibrios sociales ms graves que una o varias
huelgas. Por otra parte, la consagracin del derecho de huelga no ha sido un factor de
conflicto, sino que ha operado como un verdadero disuasivo que abre mayores
posibilidades al dilogo.
Con razn, Umberto Romagnoli explica que la huelga como institucin jurdica de
muy particulares caractersticas slo tiene parangn con la responsabilidad limitada de los
socios en la sociedad de capitales, graciosamente concedida durante el siglo XVII670,
marcando un giro en la historia jurdica del capitalismo, al permitir que las personas
participen en una actividad econmica y al mismo tiempo se sustraigan de las reglas
generales de responsabilidad, al no comprometer la totalidad de su patrimonio personal
en sus deudas671.
Inclusive pensadores econmicos liberales como J. Stuart Mill, en la poca en que
sus contemporneos estimaban que los sindicatos y la huelga obstaculizaban el libre
mercado de trabajo, estimaban que en la configuracin de la oferta y la demanda
interviene la voluntad y accin de los trabajadores, cuidando sus intereses en un sistema
de libre competencia, donde por medio de la unin con sus pares y de la amenaza de la
huelga pueden exigir una participacin en las ganancias que se derivan del trabajo que
venden672. Para este pensador, aunque las asociaciones de trabajadores y las huelgas
produzcan una elevacin en el precio de los productos, no siempre deben considerarse
como un mal, ya que la baratura de los gneros slo es deseable cuando se debe a que
su produccin cuesta poco trabajo y no cuando la ocasiona la mala remuneracin de
ste673.
Jurdicamente la consideracin de la huelga como delito, como incumplimiento
contractual o como derecho depende de que se resalte el carcter individual o colectivo

182

de la misma. Su aspecto individual se relaciona con la abstencin de trabajo y el colectivo

con su naturaleza de medida de presin que busca equilibrar la desigualdad individual de
los trabajadores respecto de los empleadores. Si se acenta su aspecto colectivo, puede
estimarse que se trata de un delito (siglo XIX) o un derecho ( siglo XX). De centrarse en
su carcter individual, se la puede considerar como un incumplimiento contractual674. En
este ltimo caso, Snchez Martnez destaca que el supuesto carcter privado del
contrato produce todos sus efectos en cuanto a las consecuencias negativas para el
trabajador, a diferencia de cuando se trata de preservar la libertad del empresario, de
otros trabajadores o terceros afectados, realzando la dimensin social del mismo675.
La huelga ha operado a travs de la historia como fuente material y formal del
derecho laboral676. En efecto, ha sido impulsora de la legislacin laboral, especialmente
en el siglo XIX en cuanto fuente material de la normativa protectora laboral.
Posteriormente, una vez reconocida como derecho, la huelga operar en determinadas
circunstancias como fuente formal del derecho laboral, constituyendo, eventualmente, en
el caso de nuestra negociacin colectiva reglada, una de las etapas de elaboracin de las
normas del contrato colectivo.
Tradicionalmente se define la huelga como una abstencin colectiva de trabajo.
En este contexto es posible distinguir diversas clasificaciones y tipos de huelgas677.
Dentro de las ms importantes, se habla de huelgas sindicales y huelgas salvajes o no
sindicales, segn si son o no declaradas por un sindicato; de huelgas de solidaridad y
directas, siendo las primeras aquellas en que el inters representado no afecta
directamente a los trabajadores involucrados en la misma ya que la suspensin del
trabajo se efecta para apoyar reivindicaciones de carcter econmico de otra huelga ya
en desarrollo, a diferencia de las segundas donde el inters en conflicto interesa
directamente a los huelguistas; de huelga sorpresa cuando se realiza sin preaviso; huelga
de brazos cados cuando en el transcurso de la misma los trabajadores permanecen
dentro de las instalaciones de la empresa, se trata de paralizaciones de corta duracin,
durante la jornada laboral y sin abandono del puesto de trabajo, y la huelga con ocupacin
de locales, de larga duracin, con abandono del puesto de trabajo, con la intencin de
interferir con la produccin y de que no se declare el cierre patronal. Este ltimo tipo de
huelgas puede derivar en diversos ilcitos.
El concepto tradicional de huelga se ha ampliado en las ltimas dcadas producto de
la evolucin en las formas de trabajo y del surgimiento de la denominada empresa
flexible. En este nuevo contexto, es posible definir a la huelga como todo tipo de
perturbacin concertada colectivamente del proceso de produccin678.
En la misma lnea, diversos autores la han definido como toda omisin, reduccin o
alteracin colectiva del trabajo, con una finalidad de reclamo o protesta679, o toda
alteracin de la habitualidad productiva680, o como una excepcionalidad transitoria de
la normalidad productiva681, o como toda perturbacin producida en el proceso
productivo, y principalmente la cesacin temporal del trabajo, acordada por los
trabajadores para la defensa y promocin de un objetivo laboral o socioeconmico682.
Efectivamente, de la nocin tradicional de huelga, como cesacin colectiva de trabajo,
se ha evolucionado a un concepto ms moderno que recoge diversas prcticas o formas
de realizar la huelga. Algunos autores hablan de huelgas atpicas, no obstante que dicha
calificacin depender, en definitiva, de la extensin del concepto de huelga que se
adopte.
En el contexto de esta nocin ms moderna, es posible distinguir683 huelgas de no
colaboracin, de trabajo a reglamento, de celo o tortuguismo, donde los trabajadores
aplican tal acuciosidad a los procedimientos o reglamentos de produccin o trabajo que,
en definitiva, la labor de la empresa es alterada por esta va.

183

Tambin encontramos la denominada huelga blanca o de trabajo a desgano. Por el

contrario, es posible hablar tambin de huelga activa, hipertrabajo o huelga al revs,
donde se acelera artificialmente el ritmo de trabajo.
Otras modalidades de la huelga, dicen relacin con la huelga relmpago, de
advertencia o simblica, o huelga virtual, que puede incluso durar un minuto. Tambin
est la huelga intermitente, consistente en la alternancia de paros breves con perodos de
trabajo, y la huelga rotativa, articulada o turnante, que implica paralizaciones parciales
que se concentran sucesivamente en diversos sectores de la empresa.
Una modalidad distinta es la denominada huelga neurlgica o trombosis, que se
manifiesta como una huelga parcial concentrada en un determinado sector, relativamente
estratgico, cuya paralizacin conlleva la inactividad de la totalidad de la empresa.
Tambin est la huelga parcial, que se produce en un solo sector, actividad o tarea
de las mltiples que forman parte de la totalidad de la prestacin laboral, a fin de paralizar
una seccin o actividad especfica de la empresa o recaer slo en una de las mltiples
actividades laborativas personales del trabajador, por ejemplo, las huelgas de bolgrafos
de los mdicos espaoles, quienes brindan su atencin mdica completa, pero se
abstienen de escribir los registros o fichas clnicas o de extender las recetas; as como las
huelgas de correccin de exmenes de los docentes italianos, que realizan en normalidad
su trabajo pero no corrigen las pruebas o exmenes. Otro caso lo constituyen las huelgas
de cobro de pasajes, en Portugal, donde el transporte colectivo funciona normalmente,
pero no cobra el pasaje, salvo que el empleador suspenda el servicio684. Tambin las
huelgas de pensamiento, desarrolladas en los aos ochenta en el norte de Inglaterra,
donde los trabajadores que por aos se haban esforzado en la mejora de los mtodos de
trabajo, efectuando valiosos aportes a la gerencia, dejan de prestar dicha colaboracin
hasta que no sean satisfechas algunas de sus demandas685, o cuando una famosa
compaa de pera canta a media voz a fin de presionar por sus prestaciones686.
Como vemos estas diversas modalidades de huelga buscan la mxima presin a un
costo mnimo para los trabajadores.
En cuanto a la consagracin constitucional del derecho de huelga, existe acuerdo en
que la libertad de asociacin protegida a nivel constitucional implica tambin la libertad de
huelga (Alemania, Blgica, Holanda, Dinamarca y Luxemburgo)687. En Alemania por
ejemplo, la jurisprudencia ante la inexistencia de una norma constitucional expresa
respecto de la huelga ha entendido que la libertad de asociacin constitucional no slo
comprende una libertad sino un derecho de huelga688.
Por otra parte, aunque en los Convenios 87 y 98 de la OIT no se menciona
expresamente el derecho de huelga, el CLS y la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones han estimado que la consagracin del derecho de las
organizaciones de trabajadores y empleadores de organizar su administracin y
actividades y de formular su programa de accin (art. 3 Convenio 87), estableciendo
adems como objeto de dichas organizaciones el fomento y la defensa de los intereses de
los trabajadores o de los empleadores (art. 10 Convenio 87), implican la posibilidad de
recurrir a la huelga como derecho fundamental de los trabajadores y sus
organizaciones689.
Esta conclusin no es aceptada por el Grupo de los Empleadores dentro de la OIT,
porque los Convenios 87 y 98 no mencionan expresamente este derecho. Sin embargo,
han estimado que el derecho de llevar a cabo acciones directas (derecho de huelga y
cierre patronal) podra posiblemente reconocerse como parte integrante del derecho
internacional consuetudinario y en este contexto debera rechazarse la prohibicin
completa de este derecho o su regulacin bajo condiciones excesivamente
restrictivas690.

184

El CLS ha manifestado que el derecho de huelga es un derecho legtimo691 y

fundamental692 de los trabajadores y sus organizaciones, adems de ser un medio
esencial693 para la defensa de sus intereses.
Por otra parte este Comit ha interpretado ampliamente este derecho, sealando que
su utilizacin se justifica no slo con el objeto de firmar un convenio colectivo
determinado, ya que los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar su
descontento sobre cuestiones econmicas y sociales que guarden relacin con los
intereses de sus miembros694.
Asimismo, el CLS ha manifestado que una prohibicin general de las huelgas de
solidaridad podra ser abusiva y los trabajadores deberan poder recurrir a tales acciones
siempre que la huelga inicial sea legal695.
La huelga constituye a la vez un medio de accin sindical, un conflicto colectivo del
trabajo y un medio de solucin del conflicto laboral696. Se ha dicho que la huelga es una
exacerbacin del conflicto como forma de solucionarlo697.
La huelga se caracteriza por consistir en una omisin o perturbacin del trabajo, que
expresa una voluntad de reclamo de los trabajadores y donde dicha voluntad es de
carcter colectivo.
En cuanto a los lmites de la huelga, debemos precisar que su prohibicin y sancin
penal han sido poco efectivas, ya que este tipo de medidas slo puede obtener resultados
positivos cuando la huelga es un recurso excepcional, siendo ineficaz frente a conductas
masivas, cuando la huelga es un recurso habitual y general698.
En nuestro sistema cabe distinguir dos categoras de lmites, los internos y los
externos. Los lmites internos dicen relacin con el concepto o definicin de huelga y los
externos con la armona que cabe entre el derecho de huelga y los dems derechos
fundamentales de las personas699.
En efecto, segn sea la definicin de huelga que se adopte sta ser ms o menos
restringida ya que, como se ha sealado por diversos autores, definir es limitar. En
nuestro ordenamiento la regulacin efectuada por la ley se basa en cierta nocin
restrictiva y tradicional de huelga, entendida como abstencin colectiva de trabajo.
Por otra parte, el derecho de huelga no es un derecho absoluto y su ejecucin debe
velar por no afectar otros derechos de terceros. Lo anterior justifica las limitaciones
impuestas en orden al mantenimiento de los servicios esenciales y respecto de algunos
funcionarios pblicos que actan como rganos del poder pblico.
Algunos ordenamientos consagran la figura de la huelga abusiva, ya sea por sus
finalidades o por los medios utilizados en la misma700.
En el nuestro, con los actuales lmites legales a la huelga, es intrascendente postular
su eventual abuso hasta que no haya una mayor liberalizacin a su respecto, acorde con
la libertad sindical. En todo caso, de legislarse en forma ms amplia, la ley o la
jurisprudencia podrn estatuir limitaciones al derecho de huelga en relacin a la nocin de
abuso del derecho, a la equivalencia y proporcionalidad de los sacrificios, al principio de
buena fe, al deber mutuo de lealtad o a la necesidad de no daar la capacidad productiva
del empresario701.
Ermida precisa, adems, que una prohibicin general de la huelga puede ser directa
o indirecta702. Es directa cuando la legislacin establece en forma clara que se prohbe el
derecho de huelga.
Por el contrario, una prohibicin indirecta se da cuando una ley, decreto o
reglamento somete el ejercicio del derecho de huelga a un nmero de formalidades tal y a
la aplicacin de medios de solucin de conflictos de tal envergadura, de tal detalle, de tal
prolongacin en su trmite que, en la prctica, tiene el efecto de volver muy difcil o
imposible el ejercicio del derecho de huelga. De hecho, esto equivale a negar el ejercicio
del derecho. Este autor concluye que no basta el reconocimiento formal del derecho si el

185

mismo es sometido a una procedimentalizacin tal que haga ilusorios su ejercicio o

eficacia703.
Para el CLS perfectamente pueden establecerse requisitos y lmites a la huelga
siempre y cuando sean razonables, tales como la obligacin de preavisar, de recurrir a
procedimientos previos de conciliacin, mediacin y arbitrajes voluntarios en los conflictos
colectivos, en la medida que sean adecuados, imparciales y rpidos y que los interesados
puedan participar en cada etapa, la obligacin de respetar un determinado qurum y de
obtener el acuerdo de la mayora, la celebracin de un escrutinio secreto para decidir la
huelga, la adopcin de medidas para respetar los reglamentos de seguridad y para
prevencin de accidentes, el mantenimiento de un servicio mnimo en determinados casos
y la garanta de la libertad de trabajo para los no huelguistas704.
Respecto de las finalidades del derecho de huelga, stas pueden agruparse en tres
materias: de naturaleza laboral, sindical y poltica705. Las de naturaleza laboral dicen
relacin con la mejora de las condiciones de trabajo, las de naturaleza sindical con el
desarrollo de las organizaciones colectivas de los trabajadores, y las de naturaleza
poltica con una orientacin de la poltica contingente.
Tanto las huelgas de finalidad laboral como sindical son plenamente legtimas. Por el
contrario se discute la legitimidad de las polticas y de solidaridad. Sin embargo, el CLS ha
sealado reiteradamente la legitimidad de las huelgas de mbito nacional, en la medida
que tengan objetivos econmicos y sociales y no puramente polticos706.
12.3. NATURALEZA JURDICA Y TITULARIDAD
Son variadas las teoras acerca de la naturaleza jurdica de la huelga.
Desde ya, cabe consignar que en aquellos ordenamientos decimonnicos donde se la
consideraba un delito o una mera libertad no se daba esta discusin. Los problemas
surgen cuando se consagra a la huelga como derecho, primero a nivel legal y
posteriormente a nivel constitucional, reconocindose, en la actualidad, su carcter de
derecho humano esencial.
Se ha sostenido que la huelga es la versin laboral y colectiva de la institucin civil de
la excepcin del contrato no cumplido, que permite al contratante diligente suspender el
cumplimiento de su obligacin, mientras su contraparte no cumpla con su propia
obligacin707. Pareciera que esta figura es apta para explicar algunas huelgas, como
veremos ms adelante, no obstante la generalidad de las mismas escapan a dicho
mbito, si se considera que muchas huelgas buscan una mejora en las condiciones de
trabajo vigente y, por tanto, no se originan en un incumplimiento del empleador.
Otra tesis plantea que la huelga es una suerte de equivalente laboral de la legtima
defensa, ya que si una persona es agredida, al igual que en materia penal, tiene derecho
de defenderse utilizando, inclusive, cierto grado de violencia que no es ilcita708. Al igual
que el caso anterior, no pareciera la tesis ms adecuada, ya que no logra explicar en su
integridad un derecho laboral tan especial como la huelga. En fin, pareciera que los
conceptos tradicionales del derecho privado y pblico son absolutamente insuficientes
para explicar la naturaleza de la huelga.
Parte de la doctrina italiana, en consideracin a los fines amplios perseguidos por las
huelgas, muchas veces ms all del mbito de la relacin laboral, ha postulado que la
huelga es un derecho potestativo de los trabajadores, los cuales, por medio de su
ejercicio, pueden presionar al empleador respecto de una determinada pretensin709.
Otra postura habla de que la naturaleza de la huelga es la de un derecho absoluto de
la persona o derecho pblico subjetivo de la libertad710 o derecho de la
personalidad711, considerando la paulatina ampliacin de sus fines, que trascienden la
mera relacin laboral, llegndose en algunos sistemas a la plena licitud de las huelgas
polticas y de solidaridad.
186

Para nosotros, la huelga es claramente un derecho fundamental, un derecho humano

esencial de la persona humana por el solo hecho de serlo, a fin de resguardar su dignidad
humana.
En principio, el derecho de huelga sera un derecho econmico, social y cultural, de
los contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, denominados de segunda generacin.
Sin embargo, la doctrina ha precisado que por su estructura el derecho de huelga se
asimila ms a los derechos civiles y polticos, denominados de primera generacin, ya
que es de cumplimiento inmediato y no requiere de obligaciones positivas por parte del
Estado. Por lo anterior, algunos autores estiman que el derecho de huelga como parte
integrante de la libertad sindical pertenece a una categora especial de derechos civiles y
polticos712.
Complementando lo expuesto, debemos sealar que el derecho de huelga es
fundamental e inherente a la persona humana, ya que busca satisfacer una de las tantas
necesidades bsicas de la persona, especficamente la de proteccin713. Histricamente
numerosas huelgas han servido a nobles fines como la reduccin de jornada laboral, la
protesta en contra de las guerras, el reconocimiento del sufragio universal, de los
derechos y libertades, la proteccin de la seguridad de los trabajadores, etc.
En conclusin, opinamos que el derecho de huelga es un derecho humano esencial,
destinado a satisfacer una de las necesidades bsicas de las personas como es la de
proteccin. Se trata, en definitiva, de una categora especial de los denominados
derechos civiles y polticos, sin perjuicio de su clara interrelacin e interdependencia con
diversos derechos econmicos, sociales y culturales. El derecho de huelga concede a la
libertad de asociacin, en materia laboral, la efectividad necesaria para que los
trabajadores puedan, finalmente, negociar de igual a igual con sus empleadores y tutelar
de esta forma diversos aspectos de su personalidad.
En cuanto a la titularidad, la huelga tiene tanto un comienzo individual como un
comienzo colectivo, al igual que su terminacin714. Por ello la doctrina italiana ha
postulado que aunque la titularidad de la huelga es individual de cada trabajador,
necesariamente su ejercicio debe ser colectivo715.
En nuestro pas, la titularidad del derecho de huelga contemplado en el CT es
individual, sin perjuicio de que su ejercicio necesariamente deba ser colectivo.
En efecto, aprobada la huelga los trabajadores son libres de adherir o no a la
ejecucin de la misma. No obstante, para que la huelga se ejecute conforme a la ley y sea
lcita, deben abstenerse de trabajar a lo menos la mitad de los trabajadores involucrados
en la negociacin (art. 374 CT).
12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA
Para un adecuado anlisis de las situaciones en las que procede la utilizacin de la
huelga en nuestro sistema, nos centraremos en el estudio de dos materias, a saber, 1) la
tipologa de la huelga y 2) las situaciones en que procede este mecanismo autotutelar.
12.4.1. Tipologa de la huelga
Como manifestamos al definir el derecho de huelga, existen dos nociones: una
tradicional y una ms moderna.
La concepcin tradicional define la huelga como una abstencin colectiva de trabajo,
donde la cesacin de las labores es total, de carcter indefinido hasta que el conflicto no
sea resuelto, sin que sean admisibles suspensiones en su ejecucin.
Por el contrario, una nocin ms actual y cercana a los hechos, define la huelga en
forma amplia, como toda perturbacin del proceso productivo, sea total o parcial, temporal
o indefinida. Para los seguidores de la primera nocin estas formas de huelgas son
187

huelgas atpicas o anmalas, y no debieran contar con la tutela del ordenamiento

jurdico.
Sin embargo, la tendencia mundial tiende a la utilizacin masiva de este tipo de
huelgas atpicas o anmalas, bsicamente por dos razones716. La primera consiste en la
intencin de los trabajadores de maximizar el efecto de la huelga y minimizar sus costos.
La segunda dice relacin con las transformaciones del mundo y de la organizacin de
trabajo, en palabras de scar Ermida Uriarte la posmodernizacin y flexibilizacin
empresarial tiene su correlato en la posmodernizacin y flexibilizacin de las medidas de
autotutela717.
Los cambios en el mundo laboral, especialmente la flexibilidad y la fragmentacin
productiva, han implicado que pocos trabajadores pueden mantener la produccin aunque
haya una huelga mayoritaria y, por otro lado, pocos huelguistas ubicados
estratgicamente pueden alterar o detener la produccin, sin que sea necesario el
carcter masivo, movilizador, popular y democrtico de la huelga tradicional718.
La legislacin relativa a la huelga en nuestro ordenamiento se basa en la nocin
tradicional de huelga, en cuanto abstencin colectiva de trabajo. Por ello, la huelga ilegal
en nuestro sistema es funcional a dicha definicin, sin que pudiera ampliarse al caso de
determinadas huelgas atpicas o anmalas ya que la legislacin no considera este tipo
de fenmenos ms amplios.
Por lo anterior, opinamos que las manifestaciones autotutelares que escapan a la
definicin tradicional de huelga, aunque no se encuentran amparadas por nuestro derecho
positivo tampoco pueden ser consideradas huelgas ilcitas, con la posibilidad de despido
por parte del empleador ni de sanciones penales. La eventual aplicacin de una sancin a
estas manifestaciones, deber estudiarse caso a caso, y slo en casos calificados y muy
excepcionales podr proceder la posibilidad de despido de los trabajadores involucrados.
Adems, constituira una gran injusticia que cualquier manifestacin de presin por
parte de los trabajadores, ajena a la definicin tradicional de huelga, fuese sancionable
como huelga ilcita, si consideramos todas las posibilidades de presin y fuerza que
detenta el empleador719.
Este ha sido tambin el criterio de nuestros tribunales, en un interesante caso720 en
que se solicit la disolucin de un sindicato por incumplimiento grave de las disposiciones
legales o reglamentarias debido a un paro acordado y realizado en contravencin a la
legislacin laboral. La Corte Suprema confirm el criterio de la Corte de Apelaciones de
Concepcin, en orden a desestimar la solicitud de disolucin por considerar que la
paralizacin ilegal efectuada no era grave ya que dur slo un da, su fin fue
exclusivamente gremial con implicancias econmicas y adems se procur perjudicar lo
menos posible a la empresa.
12.4.2. Situaciones en que procede
Dentro de los casos en que procede la huelga en nuestro sistema jurdico
estudiaremos tres eventualidades: la huelga como expresin de la vieja exceptio non
adimpleti contractus, excepcin del contrato no cumplido o excepcin de inejecucin; la
huelga en la negociacin colectiva reglada, y la huelga en el sector pblico.
12.4.2.1. La huelga como expresin de la vieja exceptio non adimpleti contractus o
excepcin del contrato no cumplido
Cuando una huelga busca el cumplimiento del derecho vigente, es aplicable uno de
los viejos principios del derecho de los contratos, consistente en la exceptio non adimpleti
contractus o excepcin del contrato no cumplido721.

188

Se trata de la versin laboral y colectiva de la excepcin de contrato no cumplido, en

cuanto derecho de cualquiera de las partes en un contrato bilateral de suspender el
cumplimiento de su obligacin mientras la contraparte no cumpla con la suya722.
Inclusive se ha postulado que en estos casos el empleador debe la remuneracin,
tanto porque la huelga se debe a un incumplimiento jurdico del mismo como por la
aplicacin del referido principio723.
En el derecho alemn, si el empleador al terminar el mes no paga el sueldo el
trabajador puede interrumpir su actividad y le asiste un derecho de retencin724. Lo
anterior es aplicable tambin en caso de que el empresario no cumpla otras obligaciones
derivadas de la relacin laboral, salvo que se trate de problemas secundarios725.
En nuestro Cdigo Civil, la excepcin del contrato no cumplido se fundamenta en lo
dispuesto en su artculo 1552, el cual contempla que en los contratos bilaterales ninguno
de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En virtud de
esta norma, la jurisprudencia nacional ha admitido la procedencia de esta excepcin en
las demandas de indemnizacin de perjuicios, as como tambin cuando se demanda el
cumplimiento in natura. Adems, se ha permitido que el demandado enerve la accin de
resolucin de contrato, por medio de esta excepcin726.
En caso de incumplimiento contractual del empleador, tanto del contrato individual
como colectivo, los trabajadores pueden declarar la huelga hasta que se subsane dicha
situacin.
Esta posibilidad de huelga no contemplada expresamente en el CT es plenamente
aplicable al tenor de las reglas civiles. Recordemos, adems, que en el mismo sentido el
empleador puede rebajar de las remuneraciones los atrasos o faltas injustificadas del
trabajador, por lo que no pareciera ecunime que ante un incumplimiento del empleador
los trabajadores a su vez no pudieran suspender temporalmente la principal de sus
obligaciones, esto es, realizar su actividad laborativa.
En estos casos mientras el empleador no cumpla sus obligaciones laborales
individuales o colectivas, la huelga no ser ilegal y, por ende, no se podr poner trmino a
los contratos de trabajo de los huelguistas por incumplimiento del mismo.
Cabe precisar, por otra parte, que para que proceda esta excepcin no debe tratarse
de un incumplimiento insignificante o parcial de poca monta, ya que se estara vulnerando
la buena fe contractual. Como seala Jorge Lpez, en estos casos estamos ante una
excepcin de cumplimiento no ritual o exceptio non rite adimpleti contractus, que debe ser
rechazada por constituir un atentado a la buena fe objetiva727.
12.4.2.2. La huelga en la negociacin colectiva reglada
En el procedimiento negociador colectivo reglado se contempla expresamente la
posibilidad de recurrir a la huelga (arts. 370 y ss.).
Estudiaremos en detalle estos casos en los prximos acpites.
12.4.2.3. La huelga en el sector pblico
Tanto al estudiar anteriormente la negociacin colectiva en el sector pblico, como al
referirnos ms adelante a la huelga en los servicios esenciales, destacamos la gran
cantidad de huelgas ilegales que se producen en el sector pblico chileno y que, en lo
hechos, han permitido el surgimiento de todo un derecho colectivo al margen de la ley.
La anticuada legislacin penal existente que ignora la posibilidad de conflictos en este
sector se muestra absolutamente inadecuada e insuficiente ante este fenmeno.
No obstante su ilegalidad, el poder sindical emergente en el sector pblico, la
recurrencia de las huelgas y el hecho de que sus protagonistas y a veces la opinin

189

pblica las consideran legtimas, justifica que incluyamos estas movilizaciones dentro de
las posibilidades de ejercicio de este mecanismo de autotutela.
En cuanto al sector privado, debemos mencionar que las huelgas ilegales se dan con
ms frecuencia de lo pensado. De hecho, segn investigaciones realizadas entre 1979 y
1995, se percibe una tendencia al aumento de las huelgas ilegales en el sector privado y
de empresas del Estado entre 1987 y 1995, donde existe una clara tendencia a la
ilegalidad728. Las huelgas que afectan a ms de un empleador, en el sector privado,
salvo dos casos, han sido todas ilegales en el perodo que va de 1987 a 1995729. En
1995, por ejemplo, en las empresas del Estado el nmero de huelgas ilegales triplic el de
las legales730. Estos resultados reflejan el importante grado de incumplimiento que tiene
nuestra normativa tan reglamentadora del derecho de huelga en el sector privado.
12.5. PROCEDIMIENTO
El CT regula en forma detallada los requisitos y el procedimiento de huelga en la
negociacin colectiva reglada.
En este procedimiento deben haberse cumplido cada una de las diversas etapas y
requisitos antes de que los trabajadores puedan considerar la posibilidad de llegar a la
huelga.
Como el procedimiento establece la obligacin de negociar y de contratar, slo en
caso de que no haya acuerdo los trabajadores podrn verse en la necesidad de ocupar
este medio de presin.
Uno de los requisitos generales contemplados en el CT, para declarar la huelga en la
negociacin colectiva reglada, es la oportunidad. En efecto, si existe contrato, convenio o
fallo anterior el da de la votacin debe ser uno de los cinco ltimos das de vigencia del
respectivo instrumento.
Si no existe instrumento anterior la huelga deber votarse dentro de los cinco ltimos
das de un total de 45 o de 60 das contados desde la presentacin del proyecto, segn si
la negociacin abarca a una o ms empresas, respectivamente (art. 370 b) del CT).
El legislador considera que los tiempos transcurridos han sido ms que suficientes
como para llegar a un acuerdo. A esta altura del procedimiento, subsistiendo el
desacuerdo, los trabajadores debern optar entre la ltima oferta del empleador o la
declaracin de huelga.
Si la votacin no se llevare a efecto por causas ajenas a los trabajadores, stos
tendrn un plazo de cinco das para proceder a ella (art. 370 inc. cuarto) Desde cundo
se cuenta este nuevo plazo? La ley no lo aclara, pero obviamente deber contabilizarse
desde que cese el impedimento.
En la votacin participarn slo los trabajadores comprendidos en la presentacin del
proyecto de contrato colectivo.
La Comisin Negociadora debe convocar a la votacin, a lo menos, con cinco das de
anticipacin (370 inc. segundo).
Otro de los requisitos generales de la huelga es que no debe tratarse de una caso
sujeto a arbitraje obligatorio (art. 19 N 16 inc. final de la CPR y arts. 370 a) y 384 CT), ni
las partes deben haber acordado un arbitraje voluntario (art. 370 c) CT).
Cumplidos los requisitos anteriores podemos distinguir las siguientes etapas para la
huelga regulada en el CT: a) Convocatoria, b) Aprobacin y c) Ejecucin.
12.5.1. Convocatoria
La Comisin Negociadora debe convocar a la votacin, a lo menos, con cinco das de
anticipacin, con el objeto de que los trabajadores se pronuncien respecto de la huelga o
por la ltima oferta del empleador (370 inc. segundo CT).

190

El empleador deber informar a todos los trabajadores interesados su ltima oferta y

acompaar una copia de la misma a la IT, con una anticipacin de a lo menos dos das al
lapso consistente en los ltimos cinco das de vigencia del instrumento o del plazo de 45
60 das (art. 370 b) CT), segn el caso (art. 372 inc. tercero).
La ley precisa que la ltima oferta u oferta vigente del empleador, ser la ltima que
conste por escrito de haber sido recibida por la comisin negociadora y cuya copia se
encuentre en poder de la IT respectiva (art. 370 inc. final CT).
Para estos efectos, el empleador entregar un ejemplar a cada trabajador o exhibir
dicha proposicin en lugares visibles de la empresa. Todos los gastos correspondientes a
esta informacin sern de cargo del empleador. Adems, no ser necesario enviar un
ejemplar de la ltima oferta del empleador a la IT, si sta fuere coincidente con la
respuesta dada al proyecto de contrato colectivo (art. 372 incs. tercero y cuarto CT).
La ltima oferta del empleador deber reunir los requisitos que para la respuesta al
proyecto de contrato contempla el art. 329 del CT, y no podr estar sujeta a condicin o
modalidad alguna731, ni conformada por dos o ms proyectos o proposiciones
alternativas o excluyentes732.
En caso de que hayan transcurrido los plazos y la votacin no se efectuare en la
oportunidad en que corresponda, el legislador entiende que los trabajadores aceptan
tcitamente la ltima proposicin del empleador. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad
de los trabajadores de ocupar el mecanismo del contrato colectivo forzoso (art. 369 inc.
segundo CT), dentro del plazo de cinco das contados desde el ltimo da en que debi
procederse a la votacin (art. 370 inc. tercero CT).
Coma ya expresamos, cuando la votacin no se hubiere llevado a efecto por causas
ajenas a los trabajadores stos tendrn un plazo de cinco das para proceder a ella (art.
370 inc. cuarto).
La DT en casos calificados ha autorizado que el proceso de votacin de la huelga se
lleve a efecto en ms de un da, dejando claramente establecido que ser considerado
como da de la votacin el ltimo utilizado al efecto, en el cual debe efectuarse el
escrutinio nico de los votos emitidos. Esta situacin se ha producido cuando los
trabajadores no cuentan con facilidades para expresar su voluntad, entre otras razones
por la ubicacin del lugar de las faenas, distribucin de la jornada de trabajo, sistema de
turnos u otros similares. En estos casos, la DT ha aplicado por analoga el art. 246 del
CT733 que la faculta para proceder en este sentido en las elecciones de directorio y
votaciones de censura734.
12.5.2. Aprobacin
Los trabajadores deben votar por si aceptan la ltima oferta del empleador o por si
declaran la huelga (art. 370 CT).
La votacin deber efectuarse en forma personal, secreta y en presencia de un
ministro de fe. Tendrn derecho a participar en la votacin todos los trabajadores de la
empresa respectiva involucrados en la negociacin (art. 372 incs. primero y segundo del
CT).
Los votos sern impresos y debern emitirse con la expresin ltima oferta del
empleador, o con la expresin huelga, segn sea la decisin de cada trabajador. El da
que corresponda proceder a la votacin a que se refiere este artculo no podr realizarse
asamblea alguna en la empresa involucrada en la votacin (art. 372 incs. quinto y final del
CT).
La huelga deber ser acordada por la mayora absoluta de los trabajadores de la
respectiva empresa involucrados en la negociacin. La DT ha precisado que no se
consideran para determinar el qurum de aprobacin de la huelga aquellos trabajadores

191

impedidos de votar por encontrarse haciendo uso de su feriado legal o estar con licencia
mdica735.
Si no obtuvieren dicho qurum se entender que los trabajadores aceptan la ltima
oferta del empleador (art. 373 CT).
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de recurrir al contrato colectivo
forzoso dispuesto en el inciso segundo del artculo 369, derecho que deber ejercerse
dentro del plazo de tres das contados desde el da en que se efectu la votacin (art. 373
inc. segundo).
Cuando la negociacin abarque a ms de una empresa, los trabajadores de cada
empresa involucrados en la negociacin debern pronunciarse por aceptar la ltima oferta
del empleador que les fuere aplicable o declarar la huelga, la que de aprobarse y hacerse
efectiva slo afectar a los trabajadores involucrados en la negociacin en dicha empresa
(art. 371 CT).
12.5.3. Ejecucin
Aprobada la huelga los trabajadores deben hacerla efectiva.
El CT establece que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si ms de la
mitad de los trabajadores de sta, involucrados en la negociacin, continuaren laborando
en ella (art. 374 inc. tercero). Por lo tanto, para que la huelga se entienda ejecutada basta
con que cesen en sus labores la mitad de los trabajadores involucrados en la negociacin.
El criterio adoptado por el legislador es el clsico en cuanto a la nocin de huelga,
como abstencin colectiva de trabajo, de ejercicio total y continuado.
Sin embargo, respecto de la continuidad de la huelga, la DT ha precisado que puede
proceder la suspensin de la misma en las empresas o establecimientos cuyos
trabajadores no tienen derecho a feriado, por la naturaleza de las actividades que
desarrollan, ya que dejan de funcionar durante ciertos perodos del ao. Esta excepcin
del feriado procede slo si dicha interrupcin no es inferior al feriado legal que
corresponda y los trabajadores perciben, adems, durante este lapso, la remuneracin
estatuida en el contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del CT. En estos
casos, la suspensin de la huelga se producir cuando hecha efectiva sta, sobreviene el
perodo de suspensin de actividades mencionado en el art. 74736. Fundando esta
doctrina, la DT seala que la huelga y el feriado son dos derechos distintos, claramente
diferenciados por el legislador, por lo que no resulta jurdicamente procedente
superponerlos si la huelga se encuentra en ejecucin cuando procede el perodo de
suspensin y los trabajadores hacen uso de su feriado. La huelga se entender reiniciada
el primer da hbil que corresponda laborar tras el trmino de la suspensin de
actividades.
La huelga deber ejecutarse al inicio de la respectiva jornada del tercer da siguiente
a la fecha de su aprobacin. Adems este plazo podr prorrogarse, por acuerdo entre las
partes, por otros diez das (art. 374 inc. primero CT). Puede esta prrroga ser menor? Al
tenor del principio de libertad sindical, de rango constitucional en nuestro ordenamiento, la
respuesta es afirmativa.
Debe considerarse, adems, para estos efectos, que puede darse el caso de que el
proceso negociador se encuentre suspendido, como ha manifestado la DT, en el sentido
de que el procedimiento negociador debe entenderse suspendido durante el perodo de
feriado colectivo, nicamente en el caso de que ste coincida con el da en que ellos
deben hacer efectiva la huelga737. Por su parte, los tribunales han reconocido la
suspensin de la negociacin colectiva y, por ende, del inicio de la huelga si procede el
feriado legal en el da respectivo738.
En aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de turnos, el
qurum necesario para hacer efectiva la huelga se calcular sobre la totalidad de los
192

trabajadores involucrados en la negociacin y cuyos turnos se inicien al tercer da

siguiente al de la aprobacin de la huelga (art. 374 inc. final).
Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entender que los
trabajadores de la empresa respectiva han desistido de la misma y han aceptado
tcitamente la ltima oferta del empleador. No obstante, los trabajadores podrn recurrir a
la figura del contrato colectivo forzoso (art. 369), facultad esta ltima que deber ejercerse
dentro del plazo de cinco das contados desde la fecha en que debi hacerse efectiva la
huelga (art. 374 inc. segundo CT).
En el sistema estructurado por el CT, ejecutada la huelga los trabajadores no pueden
reincorporarse salvo en las condiciones estatuidas por la ley (arts. 328 y 381 y ss. CT). Si
el empleador ofrece condiciones especiales en forma individual incurre en una prctica
desleal, al igual que si intenta por acciones de fuerza o violencia para entorpecer el
proceso negociador y la huelga (art. 387).
Antes, durante y despus de la huelga los trabajadores no pueden ejecutar violencia
alguna, caso en el cual, sin perjuicio de la responsabilidad penal, incurren en una prctica
desleal (art. 388 b).
Ejecutada la huelga no puede suspenderse la misma, sino slo finalizar por alguna de
las alternativas que establece el CT.
Si dentro de una negociacin reglada se ejecuta una huelga que no rene algunos de
los rigurosos requisitos estatuidos por el CT, es una huelga ilegal para nuestro legislador y
sus consecuencias son variadas.
En primer lugar, el sindicato respectivo podra incurrir en una causal de disolucin por
incumplimiento grave de las disposiciones legales (art. 297).
Por otro lado, los trabajadores involucrados eventualmente podran ser sancionados
con las figuras penales de la ley N 12.927, de Seguridad del Estado.
Adems, el empleador podra poner fin a los contratos individuales de trabajo por tres
de las causales de caducidad del art. 160 del CT (Ns. 7, 3 y 4 letra b).
Excepcin a lo anterior son las huelgas basadas en la excepcin del contrato no
cumplido, a lo cual nos referimos anteriormente, y las huelgas anmalas o atpicas, cuya
dinmica es ajena a la nocin tradicional de huelga, y cuya eventual sancin deber
estudiarse caso a caso.
Debemos tener presente, adems, que el principio de libertad sindical tiene rango
constitucional, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5 de la CPR y por diversos
tratados sobre derechos humanos ratificados por nuestro pas.
Como hemos manifestado en el cuerpo de esta obra, la libertad sindical implica una
posibilidad razonable de accionar de los trabajadores, un equilibrio mnimo de poderes
con los empleadores, lo que implica la posibilidad de recurrir a la huelga y de que sus
lmites sean razonables. En el mismo sentido, el CLS ha sealado que las condiciones
requeridas por la legislacin para que la huelga se considere un acto lcito deben ser
razonables y, en todo caso, no de tal naturaleza que constituyan una limitacin importante
a las posibilidades de accin de las organizaciones sindicales739.
Por otro lado el qurum exigido para aprobar la huelga podra entorpecer en ciertos
casos su realizacin. A este respecto, el CLS ha sealado que la mayora absoluta de
trabajadores vinculados en una declaracin de huelga puede resultar difcil de alcanzar,
particularmente en aquellos sindicatos que agrupan a un gran nmero de afiliados. Esta
disposicin puede entraar, pues, un riesgo de limitacin importante al derecho de
huelga740.
Sin duda, algunas de las limitaciones estatuidas por el Cdigo transgreden la libertad
sindical, asunto an pendiente en nuestra sociedad y que, ms temprano que tarde,
deber ser asumido o por el legislador o por los tribunales.

193

Por ltimo, cabe referirse al nuevo art. 374 bis del CT741. En este precepto, se
establece la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite al Inspector del Trabajo
competente la interposicin de sus buenos oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas (inc.
primero).
Esta solicitud debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de
acordada la huelga, y siempre y cuando que no se haya recurrido a mediacin o arbitraje
voluntario por las partes.
Para cumplir su labor, el Inspector del Trabajo podr citar a las partes, en forma
conjunta o separada, cuantas veces estime necesario, con el objeto de acercar posiciones
y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la suscripcin del contrato colectivo
(art. 374 bis inc. segundo).
Transcurridos cinco das hbiles desde que fuere solicitada su intervencin, sin que
las partes hubieren llegado a un acuerdo, el IT dar por terminada su labor, debiendo
hacerse efectiva la huelga al inicio del da siguiente hbil. Sin perjuicio de lo anterior, las
partes podrn acordar que el IT contine desarrollando su gestin por un lapso de hasta
cinco das, prorrogndose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse efectiva
(art. 374 bis inc. tercero).
De las audiencias que se realicen ante el IT deber levantarse acta firmada por los
comparecientes y el funcionario referido (art. 374 bis inc. final).
Con esta norma se busca un papel un poco ms activo de la IT en la resolucin de
los conflictos. Es importante sealar que antiguamente, en el Cdigo de 1931, el papel
mediador de las Juntas de Conciliacin fue realmente importante. Esta tradicin se perdi
con la dictacin del Plan Laboral.
Adems, en la realidad de los hechos, en diversas negociaciones colectivas de alta
complejidad las partes han solicitado a la DT sus buenos oficios a fin de tratar de llegar a
un entendimiento, prctica que ha sido recogida por el legislador en la ley N 19.759,
flexibilizando las ultrareglamentaristas normas de nuestro CT.
12.6. EFECTOS
Ejecutada legalmente la huelga se producen los siguientes efectos: a) Suspensin de
los contratos individuales de trabajo, b) Posibilidad de celebrar contratos temporales, c)
Posibilidad de contratacin de esquiroles o reemplazantes y d) Facultad de recurrir al
cierre patronal.
12.6.1. Suspensin de los contratos individuales de trabajo
Durante la huelga se entender suspendido el contrato de trabajo, respecto de los
trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su
caso. En consecuencia, los trabajadores no estarn obligados a prestar sus servicios ni el
empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalas derivadas de dicho
contrato (art. 377 inc. primero CT).
Adems, una vez ejecutada la huelga los trabajadores podrn efectuar
voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los organismos
respectivos (art. 377 inc. final CT).
La suspensin no afecta la antigedad del trabajador para efectos laborales, tales
como gratificaciones, feriado742, indemnizacin por aos de servicio, etc.
La DT ha precisado que la suspensin de la obligacin de pagar las remuneraciones
durante la huelga se circunscribe exclusivamente a aquellos beneficios o estipendios que,
por la no prestacin de trabajo efectivo en el marco legal de suspensin del contrato, no
nacen y, por lo mismo, no se devengan ni son exigibles en relacin a los das de huelga,
precisamente porque respecto de ellos no se genera el ttulo necesario, cual es la
ejecucin del servicio durante el perodo laboral respectivo. Por ello no resultan afectadas
194

por la suspensin temporal del contrato de trabajo aquellas remuneraciones o beneficios,

cuya exigibilidad haba quedado determinada en el contrato con anterioridad a la huelga,
como los beneficios laborales peridicos o espordicos, cuya exigibilidad est ligada a un
evento, tiempo o fecha, y que no estn directa y materialmente vinculados a la prestacin
de servicios determinados, sino que se perfeccionan por la sola llegada del evento, tiempo
o fecha, siempre que los trabajadores se mantengan como tales en virtud del contrato de
trabajo que contempla dichos beneficios. Como estos ltimos requisitos son cumplidos por
los trabajadores durante el perodo de huelga, la suspensin contractual slo va a afectar
temporalmente la exigibilidad de los sealados beneficios. Tal es el caso del pago de los
aguinaldos, como el de Navidad y la Fiesta de Navidad, el bono de vacaciones, de
nacimiento, de matrimonio y de fallecimiento de familiar743.
Si corresponde que un trabajador goce de su feriado legal, ste se entender
suspendido hasta el fin de la huelga744. De trabajarse horas extras o adicionales a fin de
recuperar el tiempo perdido durante el desarrollo de la huelga, stas debern pagarse con
el recargo legal contemplado para las horas extraordinarias745.
Como vemos, el ejercicio del derecho de huelga cumpliendo los requisitos legales no
implica un incumplimiento contractual, en aplicacin del principio qui iure suo utitur,
neminem laedit, ya que la ejecucin de la huelga en cuanto derecho subjetivo no puede
importar responsabilidad en el mbito contractual laboral746.
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales
Durante la huelga los trabajadores podrn efectuar trabajos temporales, fuera de la
empresa, sin que ello signifique el trmino del contrato de trabajo con el empleador (art.
377 inc. segundo CT).
La necesidad de subsistencia puede implicar que los trabajadores deban realizar
trabajos espordicos a fin de satisfacer sus necesidades bsicas.
Una organizacin sindical bsicamente centrada en la empresa y la escasa
organizacin del mundo laboral alejan a nuestro pas de otras experiencias comparadas,
donde los sindicatos a nivel nacional pueden subsidiar a los trabajadores en huelga con
recursos propios.
12.6.3. Posibilidad de contratacin de esquiroles o reemplazantes
La posibilidad de contratar personal reemplazante o esquiroles con la finalidad de
limitar los efectos de la huelga es una de las facultades ms polmicas de las
contempladas por nuestra legislacin.
En doctrina y derecho comparado la tendencia casi unnime opta por prohibir la
contratacin de esquiroles ya que dicha facultad puede desarticular la huelga como medio
de presin.
Para el CLS la contratacin de trabajadores para romper una huelga en un sector, al
que no cabra considerarse como un sector esencial en el sentido estricto del trmino,
constituye una grave violacin de la libertad sindical747.
Para dicho Comit es posible la sustitucin de huelguistas slo en dos casos748,
cuando se produce una huelga en un servicio esencial en el cual la legislacin prohbe
dicho mecanismo de autotutela, o ante una situacin de crisis nacional aguda.
En los hechos, la contratacin de personal reemplazante ser posible slo en la
medida de que se trate de personal de baja calificacin, porque a mayor especializacin
es ms difcil procurar reemplazantes competentes. Por lo tanto, la contratacin de
esquiroles afecta a los trabajadores de ms baja calificacin, a los ms dbiles.
Como hemos dicho, la huelga es un elemento esencial de la libertad sindical en
cuanto instrumento vital para la defensa de los trabajadores. Por medio de la huelga y, en
la gran mayora de los casos, por la mera posibilidad de recurrir a la misma sin llegar a
195

decretarla efectivamente, los trabajadores logran contrapesar el poder del empleador en

las relaciones laborales. La posibilidad de contratacin de reemplazantes cumple un
efecto disuasivo, psicolgico negativo, en los trabajadores.
Se postula que el derecho de propiedad del empleador y la facultad de organizar,
dirigir y administrar la empresa lo habilitan para contratar reemplazantes. Incluso se
sostiene que la eventual derogacin de esta facultad sera inconstitucional por atentar
contra el derecho de propiedad.
Disentimos de la argumentacin anterior. Aunque el derecho de propiedad es una
garanta constitucional su alcance debe armonizarse con otras garantas, tales como el
derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho de asociacin, etc. En este contexto,
por mucho que un empleador sea dueo de su empresa si dentro de la misma ocupa en
forma permanente o espordica a trabajadores, o sea a otras personas, debe adoptar las
medidas de seguridad y de medio ambiente de trabajo necesarias para resguardar la vida
y salud de sus operarios. En el mismo sentido, si estos trabajadores desean asociarse y
constituir un sindicato en dicha empresa, el empleador no puede negarse basado en su
derecho de propiedad. Del mismo modo, con su empresa el empleador no puede daar
los derechos de terceros, por mucho que sea dueo de la misma.
Estas reflexiones bsicas las hacemos ya que es necesario concordar en que, no
obstante la gran importancia del derecho de propiedad, ste no es un derecho absoluto y
debe aplicarse en forma armnica con las dems garantas constitucionales, incluida la
libertad sindical. En derecho comparado no conocemos hiptesis alguna que postule
como inconstitucional la prohibicin de contratar reemplazantes en la huelga, por una
eventual vulneracin del derecho de propiedad.
La propia legislacin reconoce los lmites del derecho de propiedad del empleador,
cuando peligran bienes jurdicos de mayor valor. En efecto, el art. 28 del decreto con
fuerza de ley N 2, de 1967, permite a la DT decretar la suspensin inmediata de las
labores cuando constituyan un peligro inminente para la salud o vida de los
trabajadores749.
Adems, las relaciones laborales deben considerarse desde la perspectiva especial
que las caracteriza. Entre empleador y trabajador hay una relacin de poder, donde el
primero puede imponer sus trminos en la relacin de trabajo. Este poder es reconocido
por nuestra legislacin laboral, por ejemplo en la facultad de organizar, dirigir y administrar
la empresa que se le confiere al empleador (art. 306 CT), de dictar el Reglamento Interno
de la misma (art. 153 CT), de exceder la jornada de trabajo convenida cuando sobrevenga
fuerza mayor o caso fortuito (art. 29 CT), de extender la jornada de los dependientes de
comercio (art. 24 CT), y de alterar la naturaleza de los servicios, el sitio o recinto donde se
prestan las labores y de modificar la distribucin de la jornada de trabajo hasta en 60
minutos (art. 12 CT).
Si observamos que el trabajador ha firmado un contrato, una disposicin legal que
permite a una de las partes alterar la naturaleza de los servicios pareciera que atenta
claramente en contra del derecho de propiedad del trabajador750. Sin embargo, esto no
es as, dadas las particularidades de la relacin de trabajo que legitiman el poder
empresarial dentro de la organizacin empresaria y, especialmente, la facultad del jus
variandi contemplada en nuestro Cdigo (art. 12).
En la misma lgica, el nico medio de poder reconocido a los trabajadores por la
legislacin es la huelga, que les permite equilibrar su posicin negociadora a fin de poder
contratar de igual a igual con el empleador. Si la supresin de la contratacin de
esquiroles es una medida inconstitucional por violentar el derecho de propiedad, tambin
debiera postularse la inconstitucionalidad de los poderes de gestin que el CT reconoce al
empleador y que le permiten alterar la ley del contrato en perjuicio del trabajador.

196

En nuestra legislacin, el CT aborda en forma conjunta la contratacin de esquiroles

con el reintegro de los huelguistas.
El art. 381 inc. primero751 prohbe el reemplazo de los huelguistas, salvo que la
ltima oferta formulada por el empleador, en la forma y con la anticipacin indicada en la
ley (la sealada en el inc. tercero del art. 372), contemple a lo menos:
a) Idnticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral
vigente, reajustadas en el porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas o el que haga sus veces, habido en
el perodo comprendido entre la fecha del ltimo reajuste y la fecha de trmino de vigencia
del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mnima anual segn la variacin del ndice de Precios al
Consumidor para el perodo del contrato, excluidos los doce ltimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascender a la cifra equivalente a cuatro unidades de
fomento752 por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que
ascienda dicho bono se pagar por partes iguales a los trabajadores involucrados en la
huelga, dentro de los 5 das siguientes a la fecha en que sta haya finalizado.
Cumplidos estos requisitos, el empleador podr contratar a los trabajadores que
considere necesarios para el desempeo de las funciones de los involucrados en la
huelga, a partir del primer da de haberse hecho sta efectiva (art. 381 inc. segundo).
Como este nuevo inciso habla de contratar, debe concluirse que el empleador no
podra suplir las funciones de los huelguistas con otros trabajadores de la empresa? La
respuesta es negativa, ya que el reemplazo de trabajadores en huelga opera en base a la
contratacin de nuevas personas, sin considerar la eventual reasignacin de funciones
dentro de la misma, facultad del empleador que se mantiene sin perjuicio de la huelga, en
base a la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa. De hecho, acciones
tradicionales de autotutela como los piquetes y el boicot han tratado de impedir la
continuacin de las labores que intenta el empleador en conjunto con los trabajadores que
no se unieron a la huelga.
En caso de que el empleador no cumpla los requisitos sealados en la letras a) y b) y
en la oportunidad all indicada, podr contratar trabajadores reemplazantes desde el
dcimo quinto da de ejecutada la huelga, siempre y cuando ofrezca el bono a que se
refiere la letra c) del inciso primero de este artculo (art. 381 inc. cuarto).
Despus de un largo debate se opt por esta peculiar frmula de transaccin que
encarece la contratacin de esquiroles, pero no la elimina. Con las reformas se mantiene
vigente la posibilidad de reemplazo e, inclusive, en una de sus alternativas se mantuvo
idntica.
En efecto, cuando no existe instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el
inc. primero del art. 381 se entender materializada si el empleador ofreciere, a lo menos,
una reajustabilidad mnima anual, segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor
para el perodo del contrato, excluidos los ltimos doce meses (art. 381 inc. sexto). Este
ltimo precepto pareciera altamente inconveniente ya que el empleador podra ofrecer
prcticamente un contrato en blanco, con bajos beneficios remuneracionales y con el
reajuste exigido por la ley, permitindole contratar esquiroles desde el primer da de
huelga. Adems, debe en este caso ofrecer el bono de reemplazo? El legislador,
probablemente por olvido no lo contempl, as que en estos casos la posibilidad de
reemplazo se mantuvo intacta.
Asimismo, si la ltima oferta rene los requisitos anteriores (letras a, b y c del inc.
primero) pero no es oportuna, o sea es realizada con posterioridad al plazo establecido
para que el empleador informe sobre su ltima oferta (art. 372 CT), igualmente el
empleador podr contratar a los trabajadores que considere necesarios para el

197

desempeo de las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, a partir del

dcimo quinto da de hecha sta efectiva (art. 381 inc. quinto).
Por otra parte, para los efectos del reemplazo, el empleador podr formular ms de
una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que
en l se seala, segn sea el caso, y contemplar, adems, el bono a que se refiere la letra
c) del inciso primero de este artculo (art. 381 inc. sptimo).
Cabe precisar, finalmente, que una vez cesada la huelga los trabajadores podrn
reincorporarse a sus funciones, ya que la contratacin de trabajadores reemplazantes no
implica el cese de sus contratos de trabajo, que se encontraban suspendidos en virtud de
lo dispuesto en el art. 377. En la misma lnea, el Cdigo regula la contratacin de
esquiroles y el reintegro de los huelguistas en el mismo precepto, relacionando los
respectivos plazos, segn el caso (art. 381).
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal
Uno de los efectos de la huelga en nuestro sistema implica la posibilidad de que el
empleador recurra al cierre patronal o lock-out.
ESTA MATERIA LA TRATAREMOS EN EL PRRAFO 12.8.
12.7. TERMINACIN
Ejecutada la huelga su duracin puede prolongarse indefinidamente si el conflicto no
se soluciona.
En nuestro sistema de relaciones laborales las huelgas son muy excepcionales, la
conflictividad es baja en el sector privado y la duracin de las huelgas es corta. Lo normal
es que continen las negociaciones y que la huelga termine con un acuerdo entre las
partes. Adems, muchas veces en el respectivo instrumento el empleador se compromete
al pago de los das en huelga.
Bsicamente la huelga puede terminar o por voluntad colectiva o por voluntad
individual. Adems, puede finalizar por reanudacin de faenas, materia que estudiaremos
en el acpite destinado a las huelgas en servicios esenciales.
12.7.1. Por voluntad colectiva
La huelga puede terminar por una votacin especialmente convocada al efecto o por
la utilizacin del contrato colectivo forzoso.
En el ltimo caso, se trata de la facultad estatuida en el art. 369 incs. segundo y ss.
del CT, a la cual ya hemos hecho referencia anteriormente. Este derecho de la comisin
negociadora es utilizable durante toda la ejecucin de la huelga, as como tambin antes
de la misma. En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia administrativa753.
En el primer caso (art. 378 inc. primero CT754), una vez declarada la huelga o
durante su transcurso, la comisin negociadora podr convocar a otra votacin, a fin de
pronunciarse sobre la posibilidad de someter el asunto a mediacin o arbitraje, o
pronunciarse respecto de un nuevo ofrecimiento del empleador.
Este nuevo ofrecimiento deber formularse por escrito, darse a conocer a los
trabajadores antes de la votacin y si fuere rechazado por stos no tendr valor alguno
(art. 378 inc. primero CT).
Asimismo, la comisin negociadora podr convocar a otra votacin para pronunciarse
sobre la ltima oferta del empleador.
Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores debern ser acordadas por
la mayora absoluta de los involucrados en la negociacin (art. 378 inc. segundo755).

198

Participan en la votacin, todos los suscriptores del proyecto de contrato colectivo, hayan
o no ejecutado la huelga.
La votacin se realiza con las mismas formalidades de la declaracin de huelga (arts.
370 y 372), pero no ser obligatoria la presencia de un ministro fe si el nmero de
trabajadores involucrados fuere inferior a doscientos cincuenta.
El rechazo de la ltima oferta la deja subsistente. Por el contrario, el rechazo de la
nueva oferta implica la invalidez de la misma.
Aprobada la opcin de someter el conflicto a compromiso la huelga cesar slo si el
empleador acepta el arbitraje. Constituido el compromiso, cesar la huelga y los
trabajadores debern reintegrarse a sus labores en las mismas condiciones vigentes al
momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo. En el caso que se haya
aprobado la mediacin, la huelga finalizar cuando se llegue a un acuerdo producto de
dicha gestin.
Aceptada la nueva proposicin o la ltima oferta, estaremos ante un nuevo contrato
colectivo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 370, 373 y 374, la ltima oferta del
empleador se entender subsistente, mientras ste no la retire con las mismas
formalidades establecidas en el inciso final del artculo 370, esto es, que conste por
escrito de haber sido recibida por la comisin negociadora y cuya copia se encuentre en
poder de la IT respectiva.
El retiro de la ltima oferta slo puede realizarse para presentar una nueva oferta o
dejar subsistente la anterior o la respuesta del empleador. Esto debido a que nuestro
procedimiento reglado opera en base a una oferta del empleador que debe estar
vigente, o sea el empleador no podra retirar su ltima oferta y no dejar otra vigente, ya
que los mecanismos del reintegro seran inaplicables toda vez que, como veremos a
continuacin, los trabajadores se reintegran, a lo menos, en las mismas condiciones de la
ltima oferta del empleador.
12.7.2. Por voluntad individual
Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deber
permanecer afecto a la negociacin durante todo el proceso, sin perjuicio de las normas
sobre reintegro que contempla el CT (art. 328).
El reintegro implica que el trabajador en huelga renuncia a la misma y acepta la
ltima oferta del empleador. Al respecto, el CT dispone que si los trabajadores optasen
por reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad a lo dispuesto en este
artculo, lo harn, al menos, en las condiciones contenidas en la ltima oferta del
empleador (art. 381 inc. octavo).
Si se reintegran ms de la mitad de los trabajadores involucrados en la negociacin
cumpliendo los requisitos legales, la huelga llegar a su trmino al final del mismo da en
que tal situacin se produzca. En dicho caso, los restantes trabajadores debern
reintegrarse dentro de los dos das siguientes del trmino de la huelga, en las condiciones
contenidas en la ltima oferta del empleador (art. 383 inc. segundo).
Por el contrario, si se reintegran menos de la mitad de los trabajadores involucrados
en la negociacin, la huelga contina en ejecucin.
En esta situacin, por el detallado reglamentarismo de nuestra legislacin, nos
encontramos ante un vaco legal ya que el art. 381 inc. octavo dispone que si los
trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores, de conformidad a lo
dispuesto en el Cdigo, lo harn, al menos, en las condiciones contenidas en la ltima
oferta del empleador. Pero qu ocurre si posteriormente a estos reintegros parciales se
llega a un acuerdo colectivo con los huelguistas? Para aquellos trabajadores que se
reintegraron rigen las condiciones de la ltima oferta del empleador o las del nuevo
199

contrato colectivo? Pareciera que las de la ltima oferta del empleador, lo cual no deja de
presentar diversas dificultades. Desde ya cabe precisar que les sern aplicables slo las
clusulas normativas de la ltima oferta del empleador y no las obligacionales. Por otra
parte, puede que el contrato colectivo alcanzado con los huelguistas contemple diversos
beneficios que no seran aplicables a estos trabajadores, salvo por aplicacin del efecto
extensivo del art. 346 del CT. Opinamos, en el caso en anlisis, que el nuevo contrato
colectivo debiera regir tambin para los trabajadores que se reintegraron.
La regla general en materia de reintegro es que los trabajadores podrn optar por
reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del trigsimo da de haberse hecho
efectiva la huelga (art. 381 inc. cuarto CT).
Si la ltima oferta es oportuna y rene los requisitos estatuidos por la ley, los
trabajadores podrn optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del
dcimo quinto da de haberse hecho efectiva la huelga (art. 381 inc. tercero). Dichos
requisitos consisten en contemplar a lo menos:
a) Idnticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral
vigente, reajustadas en el porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas o el que haga sus veces, habido en
el perodo comprendido entre la fecha del ltimo reajuste y la fecha de trmino de vigencia
del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mnima anual segn la variacin del ndice de Precios al
Consumidor para el perodo del contrato, excluidos los doce ltimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascender a la cifra equivalente a cuatro unidades de
fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que
ascienda dicho bono se pagar por partes iguales a los trabajadores involucrados en la
huelga, dentro de los 5 das siguientes a la fecha en que sta haya finalizado.
Si la ltima oferta con los requisitos anteriores no es oportuna, o sea es realizada con
posterioridad al plazo establecido para que el empleador informe sobre su ltima oferta
(art. 372 CT), los trabajadores podrn optar por reintegrarse individualmente a sus
labores, a partir del dcimo quinto da de materializada tal oferta, o del trigsimo da de
haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos sea el primero (art. 381 inc. quinto).
Adems, nuestro CT dispone diversas reglas complementarias del reintegro. En el
caso de no existir instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el inciso primero
se entender materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad
mnima anual, segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor para el perodo del
contrato, excluidos los ltimos doce meses (art. 381 inc. sexto). Al referirnos a la
contratacin de esquiroles criticamos esta norma.
Para los efectos del reintegro, el empleador podr formular ms de una oferta, con tal
que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en l se seala,
segn sea el caso, siempre y cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso
primero de este artculo (art. 381 inc. sptimo).
Por otra parte, una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos sealados
en el artculo 381, sobre contratacin de esquiroles y reintegro, no podr retirar las ofertas
a que en l se hace referencia (art. 381 inc. noveno).
El empleador podr oponerse a que los trabajadores se reincorporen en los trminos
a que se refiere el Cdigo, siempre que el uso de tal prerrogativa afecte a todos stos, no
pudiendo discriminar entre ellos (art. 383 inc. primero).
Sin perjuicio de las normas descritas, mientras los trabajadores permanezcan
involucrados a la negociacin colectiva, quedar prohibido al empleador ofrecerles
individualmente su reintegro en cualquier condicin, salvo en las circunstancias sealadas
en el artculo 381 (art. 382).

200

La extensa normativa sobre reintegro es uno de los ejemplos de lo detallista que es

nuestra legislacin sindical, especialmente ante un fenmeno tan espontneo como la
huelga.
12.8. EL CIERRE PATRONAL
Una vez ejecutada la huelga el empleador podr declarar el cierre patronal, lock-out o
huelga patronal en su empresa.
Mucho se ha discutido en derecho comparado respecto de esta facultad. Existe
acuerdo en que se trata de un derecho de rango menor que la huelga, en el entendido de
que esta ltima es vital para los trabajadores debido a su desnivel de poder con el
empleador.
La huelga implica un fenmeno colectivo por medio del cual la voluntad de muchos se
opone a la voluntad de uno, permitiendo a los ms dbiles un mnimo equilibrio de poder
frente al empleador. Por el contrario, en el lock-out la voluntad de uno se opone a la de
muchos, en virtud del poder econmico del ms fuerte756.
Es posible distinguir entre cierre patronal defensivo, ofensivo757 y de solidaridad o
simpata758. El primero se realiza para presionar a los huelguistas para que finalicen su
movilizacin. El segundo es utilizado por el empleador a fin de imponer una determinada
condicin a los trabajadores, sin que exista un conflicto necesariamente. El tercero se
produce cuando el cierre patronal busca apoyar intereses de otros empleadores.
En nuestro sistema jurdico el cierre patronal es defensivo ya que se condiciona su
ejercicio al derecho de huelga. De hecho, el empleador puede recurrir a este medio de
presin siempre y cuando se haya acordado y hecha efectiva la huelga.
La Ley sobre Seguridad del Estado, N 12.918, en sus artculos 12 y 11 contempla
como delito castigado con penas corporales y multas el hecho de que los empresarios o
patrones declaren el lock out o estuvieren comprometidos en interrupciones o
suspensiones colectivas, paros o huelgas de los servicios pblicos o de utilidad pblica, o
en las actividades de la produccin, del transporte o del comercio, producido sin sujecin
a las leyes y que produzcan alteraciones del orden pblico o perturbaciones en los
servicios de utilidad pblica o de funcionamiento legal obligatorio o dao a cualquiera de
las industrias vitales.
Se entender por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir
temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la empresa o predio o al
establecimiento (art. 375 inc. primero CT).
Este cierre temporal de la empresa puede ser total o parcial. Es total si afecta a todos
los trabajadores de la empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos los
trabajadores de uno o ms establecimientos de la misma. Para declarar el lock-out parcial
ser necesario que en el establecimiento respectivo haya trabajadores involucrados en el
proceso de negociacin que lo origine (art. 375 inc. tercero CT).
Para que el empleador proceda con el lock-out se requiere que la huelga afecte a
ms del cincuenta por ciento del total de trabajadores de la empresa o del establecimiento
en su caso, o signifique la paralizacin de actividades imprescindibles para su
funcionamiento, cualquiera fuere en este caso el porcentaje de trabajadores en huelga
(art. 376 CT). Los trabajadores pueden reclamar del cierre decretado por el empleador,
caso en el cual la calificacin de estas circunstancias de hecho ser efectuada por la IT,
dentro de tercero da de formulada la reclamacin, sin perjuicio de recurrir judicialmente
en contra de lo resuelto (art. 376 inc. segundo CT).
En cuanto a sus efectos, al igual que en la huelga los contratos de trabajo se
entendern suspendidos y los trabajadores podrn efectuar trabajos temporales fuera de
la empresa (art. 377 incs. primero y segundo).

201

En el caso del lock-out, el empleador deber efectuar las cotizaciones previsionales o

de seguridad social respecto de aquellos trabajadores afectados por ste que no se
encuentren en huelga (art. 377 inc. final CT).
Los establecimientos no afectados por el cierre parcial continuarn funcionando
normalmente (art. 375 inc. cuarto CT). En todo caso, el lock-out no afectar a los
trabajadores de confianza de la empresa (arts. 375 inc. quinto y 305 Ns. 2, 3 y 4 CT).
El cierre patronal no podr extenderse ms all del trigsimo da a contar de la fecha
en que se hizo efectiva la huelga o del da del trmino de la huelga, cualquiera ocurra
primero (art. 375 inc. final CT). Por tanto, una vez terminada la huelga el empleador debe
finalizar el cierre patronal.
Por ltimo, debemos sealar que es aplicable al cierre patronal la normativa sobre
reanudacin de faenas que estudiaremos en el prrafo prximo.
12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES
La huelga en servicios esenciales no es una huelga comn y corriente ya que sus
efectos recaen en terceros ajenos al conflicto, que generalmente son trabajadores.
En la gran mayora de las huelgas los daos a terceros son ms bien excepcionales,
a diferencia de los servicios esenciales, los que, por su naturaleza, afectan directamente
los intereses de terceras personas. Por ello este tipo de conflictos ha sido definido como
terciario, tanto por recaer generalmente en el sector servicios como por sus efectos sobre
terceros759.
El dao producido en una huelga de servicios esenciales es difcilmente determinable
a diferencia de otros conflictos, situacin que se agrava cuando dichos servicios son de
carcter monoplico.
Estas consideraciones justifican que el legislador trate de armonizar el derecho de
huelga en estos servicios con los intereses y derechos de los terceros.
En forma previa debemos referirnos a lo que entendemos por servicios esenciales.
La pregunta por los servicios esenciales importa abordar varios problemas: su fuente
de regulacin, la tcnica definitoria y el contenido de la definicin misma760. En efecto, no
es lo mismo que los servicios esenciales sean determinados por ley o por la autonoma
colectiva, o que sean enumerados o comprendidos en una definicin ms o menos
amplia.
La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, de la OIT,
ha estimado que slo pueden considerarse servicios esenciales aqullos cuya
interrupcin podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en
toda o parte de la poblacin761. Estos servicios pueden ser pblicos o privados.
Adems un servicio no esencial puede devenir en esencial si la huelga que repercute
en el mismo dura ms de un cierto perodo o adquiere tal dimensin que pueden correr
peligro la salud, la seguridad o la vida de la poblacin, caso en el cual la autoridad podr
establecer un servicio mnimo a fin de resguardar los intereses de terceros o evitar daos
irreparables762. Se trata de los servicios esenciales por extensin.
En estos servicios esenciales por extensin, no se prohbe la huelga, pero s se
establece un servicio mnimo que deber reunir dos condiciones: por un lado, debe
limitarse a cubrir las actividades estrictamente necesarias para satisfacer las necesidades
bsicas de la poblacin o las exigencias mnimas del servicio, sin menoscabar la eficacia
de los medios de presin. Por otro lado, en la definicin de los servicios mnimos los
trabajadores y sus organizaciones deberan poder opinar al respecto763.
En los servicios esenciales, a diferencia de los servicios esenciales por extensin,
pueden establecerse restricciones e, incluso, prohibiciones a la huelga, siempre que stas
vayan acompaadas de garantas compen-satorias764. Estas garantas compensatorias
son definidas como procedimientos de conciliacin y arbitraje adecuados, imparciales y
202

rpidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas y en que los laudos
dictados deberan ser aplicados por completo y rpidamente765.
Las restricciones pueden significar la exigencia de un aviso previo o el mantenimiento
de servicios mnimos, un rgimen de turnos la mayora de las veces, la prohibicin o
abstencin de ejercer el derecho de huelga en ciertos perodos del ao, la promocin de
frmulas de negociacin, conciliacin, mediacin y arbitraje, llegando inclusive al
establecimiento del arbitraje obligatorio766.
El CT estatuye diversas regulaciones respecto de los servicios esenciales.
En primer lugar, contempla la posibilidad de constituir equipos de emergencia, a
solicitud escrita del empleador, cuando la huelga provoca un dao actual o irreparable en
los bienes materiales de la empresa, predio o establecimiento o un dao a la salud de los
usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios esenciales
(art. 380).
El requerimiento del empleador puede realizarse desde el instante en que se acuerda
la huelga767.
En estos casos el sindicato o grupo negociador estar obligado a proporcionar el
personal indispensable para la ejecucin de las operaciones cuya paralizacin pueda
causar este dao. Para estos efectos, la comisin negociadora deber sealar al
empleador los trabajadores que compondrn el equipo de emergencia, dentro de las
veinticuatro horas siguientes a dicho requerimiento. Si as no lo hiciere, el empleador
podr reclamar a la IT a fin de que se pronuncie sobre la obligacin de los trabajadores de
proporcionar dicho equipo. Lo anterior se aplicar cuando hubiere negativa expresa de los
trabajadores, o si existiere discrepancia en cuanto a la composicin del equipo.
La reclamacin deber ser interpuesta por el empleador dentro del plazo de cinco
das contados desde la fecha de la negativa de los trabajadores o de la falta de acuerdo,
en su caso, y deber ser resuelta dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su
presentacin. De la resolucin de la IT podr reclamarse ante el Juzgado de Letras del
Trabajo dentro de los cinco das siguientes a la fecha de la resolucin o de la expiracin
del plazo sealado en el inciso anterior (art. 380 incs. quinto y sexto) 768.
Si la gravedad de las circunstancias lo requiere, el tribunal podr disponer
provisoriamente como medida precautoria el establecimiento de un equipo de emergencia
(art. 393).
En segundo lugar, el legislador contempla la reanudacin de faenas en ciertos
servicios esenciales, decretada por el Presidente de la Repblica cuando la huelga, por
sus caractersticas, oportunidad o duracin cause grave dao a la salud, al
abastecimiento de bienes y servicios de la poblacin, a la economa del pas o a la
seguridad nacional (art. 385 CT).
En estos casos el Presidente de la Repblica podr decretar la reanudacin de
faenas por decreto suscrito, adems, por los Ministros del Trabajo y Previsin Social,
Defensa Nacional y Economa, Fomento y Reconstruccin y deber designar a un
miembro del Cuerpo Arbitral que actuar como rbitro laboral, conforme a las normas del
Ttulo V del CT.
La reanudacin de faenas se har en las mismas condiciones vigentes al momento
de presentarse el proyecto de contrato colectivo769.
Finalmente, otro mecanismo relativo a la huelga en servicios esenciales es la
prohibicin preventiva de huelga. Esta ltima situacin grafica adecuadamente los lmites
establecidos respecto de la huelga. En efecto, la CPR en su artculo 19 N 16 inciso final,
establece que no podrn declarase en huelga las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que
atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la
economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley

203

establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos

trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso.
Por su parte, el CT estatuye que no podrn declarar la huelga los trabajadores de
aquellas empresas que atiendan servicios de utilidad pblica, o cuya paralizacin por su
naturaleza cause grave dao a la salud, al abastecimiento de la poblacin, a la economa
del pas o a la seguridad nacional (art. 384 CT).
Con excepcin de los servicios de utilidad pblica, para que opere esta prohibicin
ser necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la
actividad respectiva del pas, o que su paralizacin implique la imposibilidad total de
recibir un servicio para un sector de la poblacin.
En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de
negociacin colectiva, proceder el arbitraje obligatorio en los trminos establecidos en el
CT.
La calificacin de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones sealadas,
ser efectuada dentro del mes de julio de cada ao, por resolucin conjunta de los
Ministros del Trabajo y Previsin Social, Defensa Nacional y Economa, Fomento y
Reconstruccin.
Como vemos, esta normativa es absolutamente restrictiva y amplia en comparacin
con la doctrina de la OIT sobre la materia, afectando seriamente el principio de libertad
sindical.
Es imprescindible legislar a fin de disponer de una legislacin ms adecuada, referida
tanto al sector pblico como al privado.
Cabe precisar que el CLS ha manifestado que las restricciones impuestas al derecho
de huelga en ciertos sectores con el fin de hacer respetar los reglamentos de seguridad
constituyen restricciones normales770 y que parece legtimo que un servicio mnimo
pueda establecerse en casos de huelga cuya extensin y duracin pudiera provocar una
situacin de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la
poblacin podran estar en peligro. Sin embargo, para ser aceptable, un servicio mnimo
debera limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida
o las condiciones normales de existencia de todo o parte de la poblacin, posibilitando,
por otra parte, en lo que se refiere a su determinacin, la participacin de las
organizaciones de trabajadores as como de los empleados y de las autoridades
pblicas771.
Adems, dicho Comit ha dictaminado que el derecho de huelga puede ser objeto de
restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trata de la funcin pblica o de servicios
esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios a la
colectividad nacional y a condicin de que estas restricciones vayan acompaadas de
ciertas garantas compensatorias772.
El CLS estima que pueden ser considerados servicios esenciales el sector
hospitalario; los servicios de electricidad; los servicios de abastecimiento de agua; los
servicios telefnicos, y el control del trfico areo773.
Por otro lado, ha precisado que no constituyen servicios esenciales, en el sentido
estricto del trmino, la radiotelevisin; el petrleo y los puertos; los bancos; los servicios
de informtica para la recaudacin de aranceles e impuestos; los grandes almacenes y
los parques de atracciones; la metalurgia y el conjunto del sector minero; los transportes,
en general; las empresas frigorficas; los servicios de hotelera; la construccin; la
fabricacin de automviles; la reparacin de aeronaves, las actividades agrcolas, el
abastecimiento y la distribucin de productos alimentarios; la Casa de Moneda, la Agencia
Grfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco; el sector
de la educacin; los transportes metropolitanos, y los servicios de correos774.

204

El art. 384 de nuestro CT incluye los servicios de utilidad pblica y el grave dao a la
economa del pas y al abastecimiento de la poblacin, conceptos todos que amplan la
prohibicin de huelga ms all de los servicios esenciales en sentido estricto, privando a
los trabajadores del principal instrumento de lucha que poseen para defender sus
intereses y vulnerando el principio de libertad sindical.
Lo mismo ocurre en el caso del art. 385, donde conceptos como el grave dao a la
salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la poblacin, a la economa del pas o a
la seguridad nacional, confieren a la reanudacin de faenas demasiada amplitud para
suprimir la huelga.
La normativa de nuestro CT se perfila como excesivamente limitativa, lo que fomenta
su falta de aplicacin, proceso que es an ms evidente en los conflictos del sector
pblico. Pareciera que la nocin de servicios esenciales sirve como instrumento para
limitar el derecho de huelga775.
Siguiendo a Ackerman, nuestra legislacin debiera orientarse en un doble sentido,
hacia la sinceridad en la adecuacin a la realidad, para que las normas se estructuren
en base a los mbitos en los que se aplicarn y a los sujetos para los que estarn
dirigidas, y sinceridad en el propsito de la regulacin, de forma que los preceptos y las
limitaciones que se estatuyan estn en definitiva orientadas a permitir el ejercicio del
derecho de huelga y no a impedirlo776.
12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA
Aunque la huelga es el principal mecanismo de autotutela de los trabajadores, su
accin colectiva comprende una gran variedad de comportamientos.
Existen diversas modalidades de la accin colectiva777, tales como los comunicados,
murales, carteles, el uso de brazaletes, distintivos, la realizacin de conferencias de
prensa, de asambleas informativas, el silencio o el ruido concertados y concentrados en
un breve plazo, las sentadas, serpientes o trencitos, las mini concentraciones internas, los
piquetes externos, el boicot, el label o etiquetado sindical y la negativa a realizar horas
extraordinarias.
Los cambios en la organizacin del trabajo cada vez ms implican que la interrupcin
del trabajo deje de tener su tradicional fin de presin sobre el empleador, siendo muchas
veces ineficaz como mecanismo de autotutela.
Por ello, al mismo tiempo cobra importancia lo que scar Ermida Uriarte denomina el
marketing de la huelga, su publicidad externa o visibilidad778. Ya no tiene el mismo
peso la paralizacin de labores, sino la publicidad o muestra u ostentacin de la disidencia
o conflicto, lo cual permite llegar de mejor forma a la opinin pblica y presionar
adecuadamente al empresario, quien puede ver afectada su imagen corporativa y
perjudicado el compromiso de sus trabajadores con los objetivos y metas de la empresa.
En este contexto las formas de conflicto han evolucionado y nos encontramos con la
huelga japonesa o a la japonesa consistente en el uso de vinchas, brazaletes o distintivos
a fin de expresar una situacin determinada, sobre todo por el personal de contacto con el
pblico779.
Lo mismo ocurre con las concentraciones, marchas y manifestaciones, orientadas a
afectar la imagen de la empresa ante la opinin pblica. Asimismo, encontramos la
entrega de folletos o mensajes en caja, grabaciones en los cajeros automticos, y la
huelga acontecimiento de muy corta duracin, minutos inclusive, destinada a producir un
efecto demostracin de difusin de la noticia, evitndose el costo de la huelga tradicional.
Sin duda estas manifestaciones forman parte del concepto moderno y amplio de
huelga al cual hemos hecho referencia anteriormente.
Otros fenmenos de asistencia y complemento de la huelga han sido los
denominados piquetes sindicales, consistentes en diversas acciones de los trabajadores
205

huelguistas, en base a sus libertades constitucionales de opinin, expresin y de reunin,

a fin de convencer o impedir el trabajo de los esquiroles o reemplazantes o de los
trabajadores de la empresa que no desean adherir a la huelga.
Los piquetes pueden asumir dos formas, como piquetes defensivos o informativos y
ofensivos780. Los primeros son lcitos e implican aquella actividad tendiente a informar y
presionar a los trabajadores y a la opinin pblica por medio de asambleas, reuniones,
pancartas, informativos, manifestaciones, etc. Los piquetes ofensivos son ilcitos ya que
utilizan la amenaza o la violencia fsica a fin de conseguir sus objetivos.
Otras manifestaciones pueden constituir derechamente ilcitos penales, como ocurre
con el sabotaje cuando los trabajadores destruyen o daan bienes de la empresa, o el
boicot que, como explica Macchiavello, pretende evitar la celebracin de contratos de
trabajo relativos a la empresa, la recepcin de suministros de servicios, combustibles y
materias primas, y la colocacin de productos781.
Si el boicot es producto del bloqueo fsico podr incurrirse en diversas figuras penales
tales como el delito de daos o amenaza. Cuando el boicot se busca por medio de la
propaganda, podr ser lcito siempre que no se incurra en falsedades
malintencionadas782.
Por su parte, igualmente ilcito es el denominado boicot secundario, cuando se
pretende forzar a un tercer empresario a fin de impedirle que haga negocios con un primer
empresario, con el cual se ha producido el conflicto colectivo783.
Desde la perspectiva empresarial, el cierre patronal o lock-out no es el nico medio
de presin o de autotutela. De hecho, la amplia gama de facultades de los patrones, la
subordinacin a que se encuentra sujeto el trabajador y la facultad de organizar, dirigir y
administrar la empresa que detenta el empleador, le permiten utilizar una serie de
mecanismos aparentemente tcnicos y no autotutelares, pero que, en la prctica, pueden
ejercer una gran presin respecto del trabajador si son utilizados con dicha finalidad.
Dentro de estas facultades del empleador encontramos asuntos de variada ndole,
tales como el despido784, las sanciones disciplinarias, la concesin o no de bonos o
primas especiales, la eventualidad de suspender determinados aportes voluntarios a
servicios de bienestar o a seguros colectivos de salud, los ascensos o promesas de
ascensos, la contratacin o abstencin de contratar, los permisos, las licencias, el perodo
en el cual es posible hacer uso del feriado, el pago de una sala cuna de determinado
nivel, etc.
Son pocas las acciones patronales especficamente conflictivas, creadas como
medios de presin y no como producto de la utilizacin desviada o de la adaptacin
conflictiva de otras potestades de gestin o administracin de la empresa. Dentro de las
primeras encontramos el cierre patronal, las listas negras y las prcticas desleales785.
En la prctica ser difcil determinar y probar si la utilizacin de la facultad de
organizar, dirigir o administrar la empresa se ha utilizado en forma tcnica o si, por el
contrario, su aplicacin obedece a una autotutela patronal, caso en el cual estaremos ante
una posible prctica antisindical, sin perjuicio de la transgresin del principio de buena fe y
de otros principios como el de no discriminacin.
La gran amplitud de facultades patronales y la naturalidad de las mismas por los
caracteres de la relacin laboral, explican el por qu el derecho laboral se centra en las
escasas medidas de autotutela de los trabajadores, especialmente la huelga, principio
fundamental y derecho humano esencial en toda sociedad democrtica, cuya negacin
puede llegar a consagrar un peligroso desequilibrio de poderes.

206

CAPTULO XIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIN
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIN
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse, formar centrales
sindicales y participar en organizaciones internacionales, as como asociarse o
desafiliarse de las mismas.
Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los dems atributos de la
libertad sindical estudiados en esta obra.
La libertad colectiva de federacin es de gran importancia para que los sindicatos se
agrupen y asocien segn sus intereses. Las federaciones y confederaciones pueden
otorgar fuerza a sindicatos pequeos que no detentan el suficiente poder como para
negociar con sus empleadores.
Sala Franco y Albiol Montesinos sealan que el fundamento de este atributo de la
libertad sindical radica en la solidaridad de los trabajadores, elemento esencial del
sindicalismo, que no se limita a una empresa, rama o nacin786.
Por otra parte, la libertad de federacin es bsica para que el sindicalismo haga or su
voz en los niveles superiores de negociacin colectiva, en la concertacin social, en la
consulta que los gobiernos realicen a las organizaciones ms representativas y en las
actividades que los trabajadores efecten como grupo de presin ante las autoridades
polticas.
Adems, ciertos intereses colectivos esenciales no se radican en la unidad productiva
sino en el nivel de rama o sector de actividad. Es as como si bien los aumentos salariales
y las ventajas econmicas particulares deben ser materia de negociacin a nivel de
empresa; un ingreso mnimo por sector, las condiciones elementales de seguridad en una
determinada actividad, las normas mnimas ambientales y de salubridad en los puestos de
trabajo, son materias de sector o rama. En este contexto la libertad de federacin es vital
para representar estos intereses y pactar acuerdos con los empleadores.
Hace aos, en nuestro pas, cuando la legislacin prohiba que los sindicatos
industriales pudieran federarse, salvo para fines educacionales o previsionales,
igualmente dichos sindicatos adhirieron a la Central Unitaria de Trabajadores, que
tampoco estaba reconocida por la legislacin, a fin de poder representar de mejor forma
sus intereses787.
En la actualidad nuestra legislacin consagra la libertad colectiva de federacin, pero
con un importante lmite, relativo a la escasa posibilidad de negociar colectivamente.
13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES
Como hemos estudiado en captulos anteriores, nuestro ordenamiento jurdico regula
las federaciones y confederaciones as como las centrales sindicales en el CT.
Al analizar en los distintos captulos de este estudio el concepto de sindicato y los
atributos de la libertad sindical, hemos hecho la debida correspondencia a las
federaciones, confederaciones y centrales sindicales.
En cuanto a la regulacin de estas organizaciones, en sntesis, podemos destacar
que el principio de la libertad sindical comprende dentro de sus atributos la libertad
colectiva de federacin y que las organizaciones de grado superior son titulares, a su vez,
de todos los atributos de la libertad sindical.
Por otra parte, nuestro sistema consagra la libertad de constitucin, afiliacin y
desafiliacin respecto de las federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones
internacionales.

207

Sin embargo, el legislador determina la cantidad de organizaciones de base o de

segundo grado necesarias para conformar una organizacin de grado superior, lo que
vulnera la libertad sindical establecida en nuestra CPR.
Las finalidades que la ley establece para estas organizaciones son amplias y
relacionadas a la representacin de intereses colectivos.
En todo lo que no sea contrario a las normas especiales que las rigen, se aplicar a
las federaciones, confederaciones y centrales, las normas establecidas respecto a los
sindicatos en el CT (art. 288788 del CT).
Finalmente, cabe recordar que, en la prctica, las federaciones y confederaciones no
pueden negociar colectivamente en nuestro sistema, en base a que las disposiciones
legales no contemplan el derecho de huelga de las mismas y estatuyen que la
negociacin colectiva en este nivel es voluntaria.

208

CAPTULO XIV
LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL
14.1. LA INTERPRETACIN DEL DERECHO COLECTIVO
La gran importancia de la consagracin de la libertad sindical en nuestro sistema
jurdico puede verse opacada si la tutela de la misma es insuficiente.
En este contexto, la interpretacin de la legislacin y de los contratos colectivos
asume importancia relevante segn los lineamientos que el intrprete adopte en esta
materia.
En la actualidad nadie discute que la aplicacin e interpretacin del derecho implican
un verdadero acto creador y no una mera aplicabilidad mecnica de sus normas a los
hechos.
La interpretacin del derecho colectivo debe ser teleolgica, considerando su
finalidad protectora de los trabajadores. Los preceptos constitucionales y legales debern
interpretarse a la luz del principio de libertad sindical, en forma extensiva respecto de sus
titulares y restrictiva respecto de los poderes pblicos.
Por su parte, la interpretacin de la libertad sindical atendida su naturaleza de
derecho humano esencial, debe guiarse tambin por los principios del derecho
constitucional y del derecho internacional, considerando el principio pro libertate, como
presuncin general a favor de la libertad del ciudadano789 y la interpretacin pro hominis,
esto es siempre a favor del individuo790. Estas reglas de interpretacin en alguna medida
encuentran su correspondencia en el derecho del trabajo en la regla in dubio pro operario.
La interpretacin de los instrumentos colectivos presenta diversas dificultades. En
primer lugar, en la interpretacin de los mismos nuevamente nos encontramos con la
discusin acerca de su naturaleza jurdica: se trata de una ley o de un contrato? Si se
trata de un contrato deberemos estarnos a las normas sobre interpretacin de los
contratos y, en caso contrario, de estimarse ms cercana su naturaleza a una ley, a las de
interpretacin de las leyes.
Cualquiera sea la tesis que el intrprete adopte, incluso la contractual, deber
reconocer las particularidades de esta figura, lo que debe acercarlo a las normas sobre
interpretacin de la ley. Cabe recordar para estos efectos la funcin normativa del
contrato, que operar como una verdadera ley para una serie de sujetos, no
necesariamente integrantes del grupo negociador y algunos de los cuales ni siquiera eran
trabajadores de la empresa en la poca de celebracin del contrato.
En segundo lugar, hay situaciones en que puede ser muy difcil la reconstruccin de
la intencin de los contratantes como dispone el art. 1560 del Cdigo Civil. Las
sucesivas renovaciones del contrato colectivo en el tiempo, sus modificaciones parciales,
correcciones y adaptaciones que no modifican el texto anterior completamente, producen
diversos regmenes colectivos en los que puede ser difcil para el intrprete la
reconstruccin de la intencin de las partes791. Aunque en nuestro pas el art. 345 exige
que el texto del nuevo contrato se baste a s mismo, no debemos olvidar que en
situaciones como la del contrato colectivo forzoso (art. 369) es difcil determinar la
intencin de los contratantes, sobre todo respecto del empleador, considerando, adems,
los cambios de circunstancias que pueden haber operado entre el contrato original y su
renovacin forzada.
Adems, atendido el efecto normativo del contrato, es necesario que su interpretacin
sea ms bien objetiva, y no en base a la intencin de las partes.
Los instrumentos colectivos debern interpretarse al tenor de la libertad sindical,
considerando adems la especial vocacin protectora que detenta la contratacin
colectiva, sobre todo en su parte normativa, pero tambin en sus clusulas obligatorias.
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Cierta doctrina es de opinin de que la parte obligatoria del contrato colectivo debiera
interpretarse al tenor de las normas generales de la contratacin792. Por el contrario,
disentimos de esta opinin, ya que esta seccin del contrato si bien se asimila en sus
efectos a los contratos civiles, igualmente es funcional a la libertad sindical y a la
necesidad de tutela de los trabajadores, expresada en pactos que vinculan directamente a
los actores sociales, lo que justifica que su interpretacin sea acorde con la libertad
sindical y el desarrollo de la tutela laboral793.
Respecto de la parte normativa, ser plenamente aplicable la regla in dubio pro
operario, por las mismas razones que justifican su aplicacin respecto de la legislacin
estatal, ambas tutelares de la parte dbil de la relacin laboral. Es as como ante diversas
interpretaciones de las clusulas normativas del contrato colectivo deber preferirse la
ms favorable al trabajador.
En materia de interpretacin del contrato colectivo, el art. 345 inc. final del CT dispone
que si lo acordaren las partes el contrato podr contener la designacin de un rbitro
encargado de interpretar las clusulas y de resolver las controversias a que d origen el
contrato794.
Se trata de una tpica clusula obligacional del contrato, que liga a los sujetos
colectivos que lo pactan a fin de que la interpretacin y resolucin de las controversias por
la aplicacin del instrumento sea competencia del rbitro que se haya designado.
Si en el contrato colectivo las partes no hubieren sometido a compromiso la solucin
de las controversias que l pudiere originar, conocer de ellas el Juzgado de Letras del
Trabajo (art. 395).
En el prrafo prximo nos referiremos a la posibilidad de que la DT interprete los
instrumentos colectivos. Sin embargo, debemos sealar que, en general, la DT aplica las
reglas de interpretacin de los contratos civiles en materia de interpretacin de los
instrumentos colectivos795. Adems, esta reparticin ha sealado que el contrato
colectivo debe interpretarse al tenor del principio de buena fe contractual, contemplado en
el art. 1546 del Cdigo Civil. Asimismo, la DT aplica reiteradamente la teora de la regla
de conducta, recogida en el inciso final del art. 1564 del Cdigo Civil, en orden a que el
contrato debe interpretarse en la forma en que las partes lo han entendido y ejecutado, en
trminos tales que tal ejecucin puede llegar a suprimir, modificar o complementar
clusulas expresas del contrato, siempre que dicho cumplimiento sea reiterado en el
tiempo796.
La tesis de la regla de conducta debe aplicarse con extremo cuidado ya que, en
nuestra opinin, no podra sostenerse la supresin de un determinado beneficio en base
a dicha interpretacin, como ocurre en cierta jurisprudencia de la DT797. En efecto, la no
aplicacin de una clusula o la no concesin de un beneficio expresamente estipulado, no
puede ser interpretado como una aplicacin prctica de la misma, ya que constituye
claramente un incumplimiento. Adems, si los afectados no reclaman no puede suponerse
su aceptacin tcita, ya que el contrato colectivo es solemne y en el caso de que haya
negociado una coalicin de trabajadores, terminada la negociacin, es poca la fuerza de
los trabajadores individuales como para hacer respetar un contrato colectivo.
14.2. LA FISCALIZACIN
La fiscalizacin es un elemento trascendental en la tutela de la libertad sindical.
Fiscalizar significa criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro798. En el caso del
derecho colectivo, este control fiscalizador busca el fiel cumplimiento de la legislacin
social y de los contratos colectivos de trabajo.
La fiscalizacin opera en diversos mbitos. Desde la perspectiva del sujeto
fiscalizador, debemos distinguir entre fiscalizacin realizada directamente por los
sindicatos y la efectuada por la DT.
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Al referirnos a los fines sindicales estudiamos las facultades de fiscalizacin de los

mismos. Cabe reiterar que un sindicalismo fuerte, con presencia en el lugar de trabajo,
constituye la mejor garanta de cumplimiento de las normas laborales.
La DT tiene la facultad general para interpretar y fiscalizar el cumplimiento de la
legislacin laboral (art. 476 del CT y arts. 1 letras a y b y 5 letras b y c del decreto con
fuerza de ley N 2 de 1967).
Con la reciente reforma, de la ley N 19.759, se modific el art. 477 del CT799 a fin de
incrementar el monto de las multas por infracciones al Cdigo y sus leyes
complementarias que no tengan sealada una sancin especial.
En cuanto al objeto de la fiscalizacin, sta puede recaer en las normas heternomas
o autnomas, ya sean individuales o colectivas.
No se discute la posibilidad de fiscalizar e interpretar la legislacin laboral por parte
de la DT, ya que existe mandato legal expreso al respecto.
Sin embargo, se discute la posibilidad de que la DT interprete los instrumentos
colectivos.
Sobre esta materia, el art. 349 establece dos normas de gran inters. La primera,
dispone que la DT cuenta con facultades expresas de fiscalizacin respecto del
cumplimiento de los contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales (inc. final).
La atribucin de fiscalizar comprende tambin la de interpretar? En nuestra opinin,
considerando el acto creativo que implica toda aplicacin del derecho, la facultad expresa
de fiscalizacin implica por cierto la de interpretar estos contratos.
Patricio Novoa seala que el decreto con fuerza de ley N 2 de 1967, ley orgnica de
la Direccin del Trabajo, establece como facultad de la Direccin el fijar la interpretacin
de la legislacin y reglamentacin social, conformando el contrato colectivo parte
importante de la reglamentacin social800.
Agrega este autor que la facultad de fiscalizar contemplada en el art. 349, implica
obviamente la de interpretar estos instrumentos estableciendo su contenido y alcance801.
La DT estima por su parte que la facultad de interpretar debe entenderse como
elemento consustancial, connatural e inherente del acto de fiscalizacin, ya que de lo
contrario, en el caso de las obligaciones convencionales nunca podra verificarse plena y
eficazmente la fiscalizacin802.
No obstante, los tribunales en diversos recursos de proteccin han manifestado que
la DT no puede interpretar los instrumentos colectivos803.
La segunda norma dispone que sin perjuicio del mrito ejecutivo de los instrumentos
colectivos, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios
colectivos y fallos arbitrales, ser sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta diez
unidades tributarias mensuales y su aplicacin, cobro y reclamo se efectuarn con arreglo
a las disposiciones del Ttulo II del Libro V (arts. 474 y 475) del Cdigo (art. 349 inc.
segundo).
Quin debe aplicar esta sancin? Por la redaccin de la norma, y su ubicacin a
continuacin del inciso primero referido al mrito ejecutivo del contrato aplicado por el
juzgado respectivo, pareciera en principio que debe aplicarla el juez.
Sin embargo, las normas a las que se hace referencia (arts. 474 y 475) sobre
aplicacin, cobro y reclamo de la referida multa, nos llevan a otra conclusin. En efecto,
estas normas se refieren al reclamo judicial por la aplicacin de sanciones administrativas,
lo que forzosamente nos hace concluir que esta multa es plenamente aplicable por la DT,
sin perjuicio del reclamo respectivo. Refuerza lo anterior el inc. final del art. 349 que
faculta a la DT para fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos colectivos.
En consecuencia, la eventual aplicacin de esta multa tambin implica la
interpretacin del contrato por parte de la DT, reforzando la tesis que hemos expuesto en
este acpite.

211

14.3. EL FUERO SINDICAL

Una de las ms importantes formas de tutela de la libertad sindical es el denominado
fuero sindical.
El objetivo de esta proteccin busca posibilitar la absoluta libertad de los trabajadores
en el ejercicio de sus derechos sindicales, precaviendo, especialmente, cualquier
represalia por parte del empleador, particularmente el despido.
Existe un concepto amplio y otro restrictivo del fuero sindical. La nocin amplia
comprende en esta tutela tanto a los directores sindicales como a los afiliados a la
organizacin respectiva, sin perjuicio de que puedan contemplarse medidas de proteccin
distintas para unos y otros804.
Desde esta perspectiva amplia es posible distinguir entre una tutela esencial y otra
accesoria y complementaria. La primera consistente en la proteccin contra el despido,
las suspensiones, transferencias o cambios de funciones. La segunda abarca los
permisos sindicales, la sede sindical o el derecho de informar a los afiliados805.
La nocin restrictiva dice relacin con las medidas destinadas directamente a tutelar a
los directores o dirigentes sindicales contra el despido antisindical.
En las lneas siguientes nos abocaremos al anlisis de la tutela esencial que
comprende el fuero sindical, sin perjuicio de hacer presente que hemos hecho referencia
anteriormente a otras medidas tutelares accesorias, como por ejemplo los permisos
sindicales.
Para que el fuero pueda cumplir su finalidad protectora, debe ser general, o sea
comprensivo de todas las actividades sindicales; debe ser amplio y por lo tanto abarcar en
lo posible a los directores, pero tambin a los afiliados o socios del sindicato; debe ser
completo y, por ende, la tutela debe comprender a todos los actos o actuaciones que
causen algn tipo de perjuicio, y, finalmente, debe ser perfecto, permitiendo la mantencin
y vigencia efectiva del contrato de trabajo del afectado, estableciendo, inclusive, la
reintegracin a sus labores en caso de despido806.
Tanto el Convenio 98 como el 135 de la OIT, vigentes en nuestro pas, consagran
disposiciones en esta materia.
El Convenio 98 dispone en su art. 1 que los trabajadores deben gozar de la
adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar su
libertad sindical en relacin con su empleo, ya sea que el empleador condicione al
trabajador a afiliarse o no afiliarse, como que se despida o perjudique al trabajador en
cualquier forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades fuera
de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas del
mismo.
Por su parte, el Convenio 135 en su art. 1, estatuye que los representantes de los
trabajadores en la empresa debern gozar de proteccin eficaz contra todo acto que
pueda perjudicarlos, incluido el despido por razn de su condicin de representante de los
trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliacin al sindicato, o de su
participacin en la actividad sindical.
Ambas normas se encuentran vigentes en nuestro sistema y, por ende, deben guiar
al intrprete en la aplicacin de los preceptos tutelares.
Debemos precisar que el fuero laboral establecido en el CT implica que el empleador
no podr poner trmino al contrato de trabajado sino con autorizacin previa del juez
competente, quien podr concederla en caso de vencimiento del plazo del contrato,
conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato, o por la procedencia de alguna
de las causales de caducidad (art. 174).
En estos casos el juez en forma excepcional y fundadamente puede decretar la
separacin provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneracin.
Si el juez no autoriza el trmino del contrato, ordenar inmediatamente la reincorporacin
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del trabajador suspendido de sus labores, disponiendo el pago ntegro de las

remuneraciones adeudadas con sus respectivos reajustes e intereses, en caso de que la
suspensin hubiere sido decretada sin derecho a remuneracin. El perodo de separacin
se entender como efectivamente trabajado para todos los efectos legales (art. 174 inc.
segundo).
Adems, el inc. final del art. 477807 dispone que las infracciones a las normas sobre
fuero sindical se sancionarn con multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unidades tributarias
mensuales.
Nuestro CT concreta los principios de los Convenios 98 y 135 ya mencionados, en
una norma de trascendental importancia (art. 215), que prohbe en trminos amplios que
se impida o dificulte a los trabajadores su afiliacin, o se los despida o perjudique en
cualquier forma por causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades
sindicales, precisando, adems, que no se podr condicionar su empleo a la afiliacin o
desafiliacin a una organizacin sindical.
Luego, sus arts. 224, 238, 243, 274, 283, 309 y 310 regulan el fuero cuando se
constituye un sindicato, de los candidatos a directores, de los directores sindicales en
ejercicio y hasta seis meses despus de cesados en sus cargos; de los directores de
federaciones, confederaciones y centrales sindicales; de los trabajadores que negocian
colectivamente, y de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan el cargo
de directores sindicales.
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato
El CT dispone que desde el momento en que se realice la asamblea constitutiva
gozarn del fuero sindical (art. 243) los miembros de la directiva a quienes corresponda
dicho beneficio segn el art. 235 inc. tercero. No obstante, cesar el fuero si no se
efectuare el depsito del acta constitutiva dentro del plazo establecido en el Cdigo (art.
224808).
Antes de la reforma, eran comunes las medidas de presin preventivas o las
represalias posteriores cuando se formaba un sindicato. En este contexto se haca
necesario extender este fuero por un lapso anterior a la formacin del sindicato,
contemplando adems un breve perodo de fuero para los socios fundadores de la
organizacin, con posteridad a su constitucin.
Asimismo, era necesario un desarrollo jurisprudencial ms completo de lo dispuesto
en el art. 215 citado anteriormente, el cual cristaliza las normas de los Convenios 98 y 135
de la OIT, al prohibir terminantemente que se despida o perjudique en cualquier forma al
trabajador por causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades
sindicales, lo que conlleva por aplicacin de las reglas generales la necesaria nulidad de
toda medida en este sentido, inclusive el despido. En este sentido, la Corte Suprema en
una importante sentencia desarroll una interesante doctrina tutelar en esta materia, que
analizaremos ms adelante en este mismo prrafo.
Por lo expuesto y ante la necesidad de proteger efectivamente la libertad sindical, la
ley N 19.759 agreg tres incs. al art. 221809 estableciendo que los trabajadores que
concurran a la constitucin de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o
de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez das anteriores a la
celebracin de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta das de realizada. Este
fuero no podr exceder de 40 das y, en una misma empresa, los trabajadores podrn
gozar de este fuero slo dos veces durante cada ao calendario (art. 238).
Qu quiere decir el legislador de la ley N 19.759 al hablar de sindicato de
establecimiento de empresa? Esta terminologa extraa al CT podra generar
confusiones, por lo que conviene aclarar que se trata del sindicato de empresa que se
constituye en un establecimiento de la misma.
213

Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores

transitorios o eventuales, gozan del fuero en comento (desde los diez das anteriores a la
celebracin de la respectiva asamblea constitutiva), hasta el da siguiente de la asamblea
constitutiva. No obstante, este fuero los amparar slo durante la vigencia del contrato si
estuvieren contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinados, sin que sea
necesario solicitar el desafuero al trmino de cada uno de ellos. Este fuero no exceder
de 15 das y, en una misma empresa, los trabajadores podrn gozar del mismo slo dos
veces durante cada ao calendario (art. 238).
Con antelacin a estas enmiendas, la Corte Suprema reconoci fuero previo a los
constituyentes de los sindicatos (art. 221 incs. tercero y ss.), en una importante sentencia,
aplicando los principios y garantas constitucionales vigentes en nuestro pas, en materia
de libertad sindical810. Los hechos que originaron el juicio laboral consisten en el despido
de dos trabajadores poco antes de la celebracin de la asamblea constitutiva del
sindicato, de cuya realizacin se haba informado al empleador con antelacin. Al ser
despedidos los actores, an no estaba constituido el sindicato, no obstante lo cual, con
posterioridad, fueron elegidos presidente y secretario del mismo. La causal de trmino de
contrato invocada por el empleador fue la de necesidades de la empresa, establecimiento
o servicio, sin que las circunstancias que la sustentaban fueran detalladas en las
comunicaciones pertinentes.
La Corte Suprema conociendo del recurso de casacin en el fondo, aplic
directamente la garanta constitucional del art. 19 N 19 sobre derecho de sindicacin y
autonoma sindical, concluyendo que entre la tesis de la inexistencia del fuero de los
candidatos a la primera eleccin sindical o su existencia sin conocimiento por el
empleador de tal circunstancia, debe optarse decididamente por esta ltima, la que estar
acorde con la normativa y, sobre todo, como se ha expresado, recepciona la garanta
constitucional del derecho de sindicarse y la autonoma de las organizaciones
sindicales811.
El Mximo Tribunal complementa este razonamiento citando otras situaciones donde
el mismo CT consagra fuero oponible al empleador aun sin su conocimiento de tal
circunstancia, como ocurre con los arts. 201 y 309 en relacin al 317, donde el legislador
frente al derecho del empleador de organizar y dirigir su empresa opta por la tutela de
bienes superiores, como el fuero maternal o la negociacin colectiva, a los que debe
agregarse el que ampara a los candidatos a directores sindicales en la primera
eleccin812.
La Corte seal adems que, la sentencia recurrida, revocatoria de la de primer
grado, es de fecha tres de agosto del ao en curso, es decir, posterior a la ratificacin por
Chile y vigencia en nuestro pas de los Convenios Internacionales del Trabajo Ns. 87, 98
y 135, por lo que es de toda evidencia que frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer
nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la normativa internacional,
especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin Poltica
de la Repblica813.
Por otra parte, la sentencia cit lo dispuesto en el art. 215 del CT, que prohbe, entre
otras situaciones, despedir a un trabajador por causa de su afiliacin sindical o de su
participacin en actividades sindicales, indicando respecto de los demandantes que en
tanto el despido de los recurrentes sea nulo, por aplicacin del precepto antes transcrito,
es dable concluir que pudieron ser elegidos vlidamente como directores sindicales, en la
asamblea respectiva, desde la cual gozaron del fuero previsto en el artculo 243 del
Cdigo del Trabajo814.
El fallo precis que el fuero sindical para generar plenos efectos debe comprender
necesariamente el perodo anterior a la formacin del sindicato, pues en caso contrario la

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garanta fundamental del derecho de sindicacin no estara debidamente

resguardada815.
Esta interesante sentencia constituy un trascendental precedente para los nuevos
incisos del art. 221, dando directa aplicacin a las normas constitucionales y a los
Convenios de la OIT Ns. 87, 98 y 135, los cuales deben ilustrar al intrprete de nuestra
legislacin.
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores
Asimismo, la ley establece que los trabajadores de los sindicatos de empresa, de
establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales,
que sean candidatos en la forma prescrita en el Cdigo (art. 237), gozarn del fuero
previsto en el inc. primero del art. 243, desde que el directorio en ejercicio comunique por
escrito al empleador o empleadores y a la IT que corresponda, la fecha en que deba
realizarse la eleccin respectiva y hasta esta ltima. Dicha comunicacin deber
practicarse con una anticipacin no superior a quince das de aqul en que se efecte la
eleccin. Si la eleccin se postergare, el fuero cesar en la fecha en la que debi
celebrarse aqulla. Este mecanismo tambin se aplicar en el caso de elecciones para
renovar parcialmente el directorio (art. 238 CT816).
Con la reforma de la ley N 19.759, se aclara que este fuero favorece tambin a los
trabajadores de los sindicatos interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales
que sean candidatos al directorio respectivo.
Indudablemente es imprescindible este fuero de los candidatos a directores, a fin de
tutelar su libertad y autntica independencia frente al empleador. De otro modo, cada vez
que hubiera renovacin del directorio, correra serio peligro la libertad sindical y la
sobrevivencia de la organizacin.
La ley dispone, adems, que en una empresa los mismos trabajadores podrn gozar
del fuero de los candidatos a directores slo dos veces durante el ao calendario (art. 238
inc. final CT).
14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses despus
de cesados en sus cargos
El art. 243 del CT817 dispone que los directores sindicales gozarn del fuero laboral
establecido en la legislacin vigente, desde la fecha de su eleccin y hasta seis meses
despus de haber cesado en el cargo, siempre que la cesacin en l no se hubiere
producido por censura de la asamblea sindical, por sancin aplicada por el tribunal
competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o por trmino de la
empresa.
Asimismo, durante la vigencia del fuero, el empleador no podr, salvo caso fortuito o
fuerza mayor, ejercer respecto de los directores sindicales las facultades del jus variandi
que establece el artculo 12.
En el caso de los directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios
cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los
amparar slo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su
desafuero al trmino de cada uno de ellos (art. 243 inc. final CT).
En el ejercicio de sus funciones los directores sindicales deben gozar de una
estabilidad mnima y de la suficiente independencia a fin de realizar su labor. A pesar de
la proteccin legal dispensada, en la prctica, muchas veces el empleador impone su
voluntad, especialmente en los sindicatos dbiles, despidiendo al director, negociando su
indemnizacin del fuero o integrndolo en la estructura de la empresa, por ejemplo en el
departamento de bienestar de la misma.

215

14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales

sindicales
La legislacin dispone que todos los miembros del directorio de una federacin o
confederacin mantendrn el fuero laboral por el que estn amparados al momento de su
eleccin en ella por todo el perodo que dure su mandato y hasta seis meses despus de
expirado el mismo, an cuando no conserven su calidad de dirigentes sindicales de base.
Dicho fuero se prorrogar mientras el dirigente de la federacin o confederacin sea
reelecto en perodos sucesivos (art. 274 CT).
La DT ha sealado que en las elecciones de los directores de las federaciones y
confederaciones, no es necesario cumplir con las formalidades establecidas en los arts.
237 y 238 del CT (sobre las candidaturas para las elecciones del directorio sindical y fuero
de los candidatos), para el pleno goce del fuero establecido en el art. 274 del mismo
cuerpo legal, al tenor de lo dispuesto en esta ltima norma818.
El Cdigo establece, adems, que gozarn de fuero los integrantes del directorio de
una central sindical que, al momento de su eleccin en ella, estuvieren amparados por
fuero laboral o que sean directores de una asociacin gremial, durante el perodo por el
cual dure su mandato en la central y hasta seis meses despus de expirado ste. Dicho
fuero se mantendr an cuando el director de la central deje de ser dirigente de su
organizacin base y mientras ste sea reelecto en perodos sucesivos en el directorio de
la central. Adems, los miembros del directorio de una central sindical que sean directores
de una asociacin de funcionarios de la administracin civil del Estado y de las
municipalidades, gozarn de inamovilidad funcionaria, durante el mismo lapso ya
sealado (art. 283).
Como precisan Thayer y Novoa, es perfectamente posible que el dirigente de la
Central no sea dirigente de una organizacin de base, caso en el cual no gozar del fuero
contemplado en la ley819.
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente
Por otra parte, nuestra legislacin contempla como medida protectora, fuero sindical
para todos los trabajadores que negocian colectivamente en forma reglada durante el
perodo de negociacin.
Es as como se seala que los trabajadores involucrados en una negociacin
colectiva gozarn del fuero establecido en la legislacin vigente, desde los diez das
anteriores a la presentacin de un proyecto de contrato colectivo y hasta treinta das
despus de la suscripcin de este ltimo, o de la fecha de notificacin a las partes del fallo
arbitral que se hubiere dictado (art. 309820).
La ley N 19.759 ampli el plazo de este fuero hasta 30 das despus de la
suscripcin del contrato colectivo, o de la fecha de notificacin a las partes del fallo
arbitral, ya que el anterior se prolongaba slo hasta la fecha se suscripcin del respectivo
instrumento.
Esta es una norma importante de tutela de la negociacin colectiva como expresin
esencial de la libertad sindical. Sin embargo, algunas veces las represalias empresariales
igualmente afectan a los trabajadores que negociaron colectivamente. Ante estas
situaciones creemos trascendental el desarrollo de una jurisprudencia protectora, de
fomento de la libertad sindical, basada en toda la normativa vigente existente en esta
materia: constitucional, internacional y legal, y que, en nuestra opinin, ha tenido escaso
impacto en los fallos de nuestros tribunales.
No se requerir solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo,
cuando dicho plazo expirare dentro del perodo a que se refiere este fuero (art. 309 inc.
segundo).

216

14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan el

cargo de directores sindicales
Las coaliciones de hecho no son un sindicato permanente, con un directorio
permanente, lo cual justificaba plenamente esta proteccin especial para los integrantes
de la comisin negociadora, una vez cesada la negociacin.
En anloga situacin, se presentaba el caso de los sindicatos que censuraron su
comisin negociadora y eligieron otra nueva, donde puede haber integrantes de la misma
que no formen parte del directorio, como normalmente sucede por disposicin legal.
En este contexto el CT dispone que el fuero para los involucrados en la negociacin
se extender por treinta das adicionales contados desde la terminacin del procedimiento
de negociacin, respecto de los integrantes de la comisin negociadora que no estn
acogidos al fuero sindical. Sin embargo, no se requerir solicitar el desafuero de aquellos
trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del
referido perodo de treinta das (art. 310).
Con la ltima reforma, el fuero de los trabajadores que negocian (art. 309) se
extiende hasta 30 das posteriores a la suscripcin del respectivo instrumento, por lo que
opinamos que este fuero del art. 310 est de ms por innecesario, ya que dice se
extender por treinta das adicionales contados desde la terminacin del procedimiento de
negociacin, lo cual ocurre automticamente por aplicacin del art. 309.
Otra interpretacin que podra postularse, es que como la norma empieza diciendo el
fuero a que se refiere el artculo anterior se extender..., debiera entenderse que en
definitiva los integrantes de la comisin negociadora que no estn acogidos al fuero
sindical tendran sesenta y no treinta das de fuero extra.
14.4. LAS PRCTICAS DESLEALES
Complemento del fuero sindical son las prcticas desleales o antisindicales.
El origen de las prcticas desleales se remonta a la ley Nacional de Relaciones del
Trabajo de Estados Unidos, en 1935, conocida como ley Wagner, que prohbe
determinadas conductas patronales que se califican como de prcticas desleales. La
prohibicin de estas prcticas en el sistema norteamericano busca proteger el ejercicio de
los derechos sindicales en un esquema general de fair play procurando, asimismo, que
las limitaciones que se impongan al libre juego de las partes estn fundadas en la
necesidad de introducir o asegurar la tica de las relaciones laborales821.
La ley Wagner dispone que el empleador no puede en forma alguna interferir,
restringir o coaccionar a los trabajadores por su participacin en las actividades
sindicales, por protestar por sus condiciones de trabajo o afiliarse a organizaciones
laborales con la finalidad de negociar colectivamente. La vigilancia de las actividades del
sindicato, la utilizacin de espas sindicales, interrogar a los trabajadores sobre estas
actividades, las amenazas a los miembros del sindicato y las promesas a quienes
desistan de su militancia sindical son actividades prohibidas para el empresario y
constituyen prcticas laborales injustas822.
Por su parte, el sindicato tampoco puede restringir o coaccionar a los trabajadores en
el uso de sus derechos tutelados por la legislacin.
Posteriormente, en 1947, la ley de Relaciones Obrero-Patronales o Taft-Hartley,
estatuye en el derecho norteamericano que estas prcticas tambin pueden ser
realizadas por las agrupaciones de trabajadores, como ocurre en los casos de violencia,
desrdenes o establecimiento de piquetes que interfieran con los trabajadores o con el
pblico dentro o fuera de las instalaciones del empresario823.
Una diferencia de esta tcnica tutelar respecto del fuero sindical es que ste se inicia
como una proteccin al director sindical frente a la eventualidad del despido, lo cual ha

217

evolucionado hasta la tutela del trabajador contra todo acto perjudicial para su accin
sindical o por causa de la misma. Por el contrario, las prcticas desleales constituyen una
limitacin estatal al libre juego de los actores sociales, incluyendo entre otros hechos el
despido antisindical824.
Otra distincin entre estas dos medidas tutelares, es que el fuero sindical por su
naturaleza es unilateral, a diferencia de las prcticas desleales cuya bilateralidad implica
que tambin pueden cometerse por las organizaciones de trabajadores825.
El artculo 2 del Convenio 98 de la OIT dispone que las organizaciones de
trabajadores y empleadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de
injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus
agentes o miembros, en su constitucin, funcionamiento o administracin.
A modo ejemplar, esta norma establece que son actos de injerencia el fomentar la
constitucin de sindicatos de trabajadores dominados por el empleador o sus
organizaciones, o sostener econmicamente a las organizaciones de trabajadores a fin de
controlarlas.
Otro principio fundante de las prcticas desleales es el principio de pureza
consistente en que las organizaciones profesionales deben ser slo de trabajadores o
empleadores, ya que no es conveniente la existencia de sindicatos mixtos. Este principio
permite garantizar la libertad sindical frente al empleador y sus organizaciones826.
Nuestro CT regula las prcticas desleales en sus libros III y IV, arts. 289 y ss. sobre
las prcticas desleales o antisindicales y de su sancin y 387 y ss. sobre las prcticas
desleales en la negociacin colectiva y de su sancin, respectivamente.
Estudiaremos esta materia de la siguiente forma: a) concepto y alcance de las
prcticas desleales, b) titularidad, c) casos especficos, d) efectos y e) procedimiento.
14.4.1. Concepto y alcance de las prcticas desleales
El CT define las prcticas desleales o antisindicales, en su libro III destinado a regular
las organizaciones sindicales, como las acciones que atenten contra la libertad sindical
(arts. 289 y 290). Por su parte, el Cdigo define las prcticas desleales en la negociacin
colectiva, en su libro IV que reglamenta este tipo de negociacin, como las acciones que
entorpezcan la negociacin colectiva y sus procedimientos (arts. 387 y 388).
Cabe preguntarse por qu el legislador ha separado la regulacin de las prcticas
desleales, distinguiendo entre los atentados a la libertad sindical y a la negociacin
colectiva. La explicacin de esta doble regulacin obedece a una nocin restrictiva de
libertad sindical, como facultad de constituir sindicatos y de afiliarse y desafiliarse de los
mismos. Sin embargo, como sealramos en los captulos iniciales de esta obra, la
libertad sindical comprende tanto la organizacin como la autonormacin y la autotutela
sindical en un solo todo inseparable e indivisible.
El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse por los principios
constitucionales vigentes que consagran plenamente la libertad sindical en todo su
sentido y extensin, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5 de la CPR, el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y los Convenios 87 y 98 de
la OIT.
No obstante la doble regulacin, en sus efectos prcticos las prcticas desleales
comprenden todas las facetas y atributos de la libertad sindical. En este contexto
podemos definir las prcticas desleales como toda accin u omisin que atente contra la
libertad sindical, especialmente aquellas que afecten la negociacin colectiva, sus
procedimientos y el derecho de huelga.
En conclusin, postulamos un concepto amplio de las prcticas desleales en nuestro
ordenamiento, sin perjuicio de su doble regulacin legislativa. Asimismo, analizando los

218

ejemplos especficos de prcticas desleales que menciona nuestro legislador, apreciamos

una tutela amplia de la misma, acorde con los atributos de la libertad sindical.
14.4.2. Titularidad
Nuestra legislacin consagra plenamente la bilateralidad de las prcticas desleales,
uno de los caracteres que las diferencia del fuero sindical.
En efecto, el CT distingue entre las prcticas desleales que pueden realizar el
empleador (arts. 289 y 387), de las que pueden realizar los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o stos y el empleador (arts. 290 y 388).
El Cdigo contempla incluso la posibilidad de prcticas desleales realizadas por
cualquier persona en su art. 291, por ejemplo de las directivas polticas o los funcionarios
de gobierno827.
14.4.3. Casos especficos
El legislador sin intencin de ser taxativo, sino meramente enunciativo, seala
diversos casos de prcticas desleales, que estudiaremos a continuacin.
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitucin
Cuando se impida u obligue a un trabajador a promover la formacin de una
organizacin sindical (art. 291 a); cuando se obstaculice la formacin de un sindicato
ejerciendo presiones mediante amenazas de prdida del empleo o beneficios, o del cierre
de la empresa, establecimiento o faena; el que maliciosamente ejecute actos tendientes a
alterar el qurum de un sindicato (art. 289 a), y el que ofrezca u otorgue beneficios
especiales con el fin exclusivo de desestimular la formacin de un sindicato (art. 289 c).
Asimismo, el CT dispone que son prcticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la
ejecucin por parte de ste de alguna de las prcticas desleales atentatorias contra la
libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al empleador
para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliacin y desafiliacin
Cometen estos atentados los que ejerzan fuerza fsica o moral en los trabajadores a
fin de obtener su afiliacin o desafiliacin sindical o para que un trabajador se abstenga
de pertenecer a un sindicato (art. 291 a); cuando se ejerzan presiones mediante
amenazas de prdida del empleo o beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento
o faena a fin de evitar la afiliacin de un trabajador a un sindicato (art. 289 letras a y d);
cuando se realicen actos de injerencia sindical, tales como ejercer presiones conducentes
a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado o condicionar la contratacin
de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliacin a un sindicato o de una
autorizacin de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones (art. 289
e), y el que ejerza discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de
incentivar o desestimular la afiliacin o desafiliacin sindical (art. 289 f).
Por otra parte, la ley establece que son prcticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la
ejecucin por parte de ste de alguna de las prcticas desleales atentatorias contra la
libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al empleador
para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federacin
Son aplicables en estos casos todas las normas sobre prcticas desleales.

219

14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentacin, de

representacin y de disolucin
Cuando se ejerzan actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en
la organizacin del sindicato (art. 289 e).
A su vez, se dispone que son prcticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la
ejecucin por parte de ste de algn acto de injerencia sindical, y el que presione
indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
Sin duda el concepto de actos de injerencia (contemplado en el art. 2 del Convenio
98 de la OIT) es bastante amplio y el legislador slo se limita a dar algunos ejemplos al
respecto. Adems, la consagracin legislativa de los actos de injerencia establece en
forma directa el principio de pureza en nuestro sistema.
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuacin sindical.
Cuando por cualquier medio se entorpezca o impidan la libertad de opinin de los
miembros de un sindicato (art. 291 b); cuando se obstaculice el funcionamiento de
sindicatos de trabajadores negndose injustificadamente a recibir a sus dirigentes (art.
289 a); cuando se niegue a proporcionar a los dirigentes del o de los sindicatos base la
informacin a que se refieren los incisos quinto y sexto del artculo 315 (art. 289 b828);
cuando se ejecuten actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la
organizacin de un sindicato y cuando se discrimine entre los diversos sindicatos
existentes otorgando a uno y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o
concesiones extracontractuales (art. 289 e), y el que aplique las estipulaciones de un
contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artculo 346 (sobre
efecto extensivo de los instrumentos colectivos) sin efectuar el descuento o la entrega al
sindicato de lo descontado segn dicha norma dispone (art. 289 g829).
Debemos destacar que producto de las enmiendas de la ley N 19.759 se reforz la
obligacin de informar con la (nueva letra b) del art. 289, as como el deber del empleador
de entregar al sindicato lo descontado segn el art. 346 (letra g).
Asimismo, se dispone que son prcticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la
ejecucin por parte de ste de alguna de las prcticas desleales atentatorias contra la
libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al empleador
para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a); cuando se acuerde con el empleador el
despido de un trabajador u otra medida o discriminacin indebida por no haber ste
pagado multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier modo presione al
empleador en tal sentido (art. 290 b); cuando se apliquen sanciones de multas o de
expulsin a un afiliado por no haber acatado una decisin ilegal o por haber presentado
cargos o dado testimonio en juicio, y cuando los directores sindicales se nieguen a dar
curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus crticas a la gestin de
aqulla (art. 290 c); el que de cualquier modo presione al empleador a fin de imponerle la
designacin de un determinado representante, de un directivo u otro nombramiento
importante para el procedimiento de negociacin y el que se niegue a negociar con los
representantes del empleador exigiendo su reemplazo o la intervencin personal de ste
(art. 290 d), y cuando los miembros del directorio de la organizacin sindical divulguen a
terceros ajenos a ste los documentos o la informacin que hayan recibido del empleador
y que tengan el carcter de confidencial o reservados (art. 290 e).
Por otra parte, el Cdigo dispone en su art. 387 que tambin incurren en prcticas
desleales los empleadores que se nieguen a recibir a los representantes de los
trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley y

220

cuando se ejerzan presiones para obtener el reemplazo de los mismos (letra a); el que se
niegue a suministrar la informacin necesaria para la justificacin de sus argumentaciones
(letra b); el que ejecute durante el proceso de la negociacin colectiva acciones que
revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma (letra c); el
que ejerza fuerza fsica en las cosas, o fsica o moral en las personas, durante el
procedimiento de negociacin colectiva (letra d), y el que haga uso indebido o abusivo de
las facultades que concede el inciso segundo del artculo 317 o realice cualquier prctica
arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociacin colectiva
(letra e).
En la misma lnea, el art. 388 del CT dispone que sern tambin consideradas
prcticas desleales en la negociacin colectiva, por parte del trabajador, de las
organizaciones sindicales o de stos y del empleador en su caso, las acciones que se
ejecuten durante el proceso de la negociacin colectiva que revelen una manifiesta mala
fe que impida el normal desarrollo de la misma (letra a); los que ejerzan fuerza fsica en
las cosas, o fsica o moral en las personas durante el procedimiento de negociacin
colectiva (letra b); los que acuerden con el empleador la ejecucin por parte de ste de
prcticas atentatorias contra la negociacin colectiva y sus procedimientos, en
conformidad a las disposiciones precedentes, y los que presionen fsica o moralmente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (letra c), y los miembros de la comisin
negociadora que divulguen a terceros ajenos a sta los documentos o la informacin que
hayan recibido del empleador y que tengan el carcter de confidencial o reservados (letra
d).
Es destacable la amplitud de materias que abarcan desde una perspectiva conceptual
las prcticas desleales en nuestro sistema, comprendiendo a la libertad sindical en toda
su magnitud, con varios ejemplos enunciativos y no taxativos que permiten la ms
extensa interpretacin tutelar de la libertad sindical y sus diversas facetas.
Adems, esta normativa consagra conceptos de gran importancia, como la buena fe
en la negociacin y la prohibicin absoluta de los actos de injerencia sindical, lo que
faculta al intrprete para sancionar otras conductas u omisiones como prcticas desleales,
aunque no se encuentren expresamente mencionadas en el Cdigo. Asimismo se
proscriben las discriminaciones, la utilizacin de la fuerza fsica y moral y se contempla
como prctica desleal que el empleador se niegue a suministrar la informacin necesaria
para justificar sus argumentaciones en la negociacin colectiva.
No obstante, como veremos ms adelante, este mecanismo tutelar ha sido
particularmente ineficiente para salvaguardar el principio de libertad sindical.
14.4.4. Efectos
Las prcticas desleales pueden tener dos tipos de efectos: los penales y los
laborales. Siempre tendrn efectos laborales, y slo excepcionalmente tendrn efectos
penales cuando las conductas antisindicales o desleales configuren faltas, simples delitos
o crmenes (arts. 293 y 390).
Los efectos laborales son de dos tipos: reparatorios y sancionatorios.
Los reparatorios buscan un triple objetivo830, por un lado el cese de la conducta si
sta contina ejecutndose (tutela inhibitoria), por otro el retorno al estado anterior a los
hechos constitutivos de la prctica antisindical (tutela restitutoria o reposicin) y por ltimo
la reparacin de sus perjuicios (tutela resarcitoria).
En esta materia el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento a los dispuesto
en el art. 292.
En efecto, el CT dispone que la sentencia que establezca la prctica antisindical o
desleal deber disponer que se subsanen o enmienden los actos que constituyen dicha
prctica; el pago de la multa a que se refiere la ley, fijando su monto, y que se reincorpore
221

en forma inmediata a los trabajadores sujetos a fuero laboral separados de sus funciones,
si esto no se hubiere efectuado antes (art. 292 inc. dcimo831). Por su parte, el art. 389
inc. final agrega (para las prcticas desleales de los arts. 387 y ss.) que el juzgado
respectivo ordenar el cese de la conducta o medida constitutiva de prctica desleal y
podr reiterar las multas hasta el cese de la misma.
Adems, si la prctica antisindical hubiere implicado el despido de un trabajador
respecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado por el fuero establecido
en los artculos 221, 224, 229, 238, 243 y 309, el Juez, en su primera resolucin
dispondr, de oficio o a peticin de parte, la inmediata reincorporacin del trabajador a
sus labores, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 174, en lo
pertinente (art. 292 inc. noveno832).
Complementando lo anterior, el art. 294833 establece que si una o ms de las
prcticas antisindicales o desleales establecidas en este Libro (arts. 289 a 294 bis) o en el
Ttulo VIII del Libro IV (arts. 387 a 390), han implicado el despido de trabajadores no
amparados por fuero laboral, el despido no producir efecto alguno (art. 294 inc. primero).
Estas nuevas normas buscan perfeccionar la tutela de la libertad sindical, ya que con
la anterior redaccin del inc. final del art. 292 se dispona que si la prctica desleal
importaba la terminacin del contrato de trabajo, deban aplicarse las normas generales
que regulan la materia (art. 159 y ss.), adems de una multa, sin posibilidad de decretar el
reintegro del trabajador despedido, salvo que haya gozado de fuero. Un gran avance
jurisprudencial en esta materia, lo constituy una sentencia834, ya comentada en esta
obra, de la Corte Suprema que declaraba la nulidad absoluta del despido antisindical,
legitimando la posterior eleccin de los afectados como directores del sindicato que se
estaba constituyendo.
Cabe agregar que este lmite no se contemplaba en las prcticas desleales en la
negociacin colectiva, donde el art. 389 inc. final dispone que el juzgado respectivo
ordenar el cese de la conducta o medida constitutiva de prctica desleal y podr reiterar
las multas hasta el cese de la misma. Si bien desde diez das antes de la presentacin del
proyecto de contrato colectivo y hasta treinta das despus del trmino de la negociacin
los trabajadores cuentan con fuero (art. 309), algunas de estas prcticas pueden ser
anteriores o posteriores a estos plazos, caso en el cual, ante un despido por prctica
desleal del art. 387 o 388, procedera la reincorporacin del trabajador en aplicacin de la
referida norma (art. 389 inc. final). No obstante, el legislador quiso estatuir expresamente
la procedencia de la reincorporacin en estos casos en el art. 294.
La nueva preceptiva dispone que el trabajador podr optar entre la reincorporacin
decretada por el tribunal o el derecho a la indemnizacin establecida en el artculo 163,
con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una indemnizacin que fijar el juez
de la causa, la que no podr ser inferior a tres meses ni superior a once meses de la
ltima remuneracin mensual (art. 294 inc. tercero).
Con la actual preceptiva, no slo el despido ser nulo y proceder la reincorporacin
en los casos de trabajadores amparados con fuero sindical, sino tambin cuando un
despido atente en contra de la libertad sindical y afecte a un trabajador sin fuero. Se trata
del reconocimiento expreso en nuestra legislacin del despido antisindical, definido como
todo despido que directa o indirectamente atenta o amenaza a la libertad sindical
individual o colectiva. Es destacable, adems, que la nueva norma en comento supera la
actual divisin sistemtica del CT en materia de prcticas desleales, siendo aplicable a los
arts. 289 y ss. y a los arts. 387 y ss.
Con esta regulacin, nuestro pas se enmarca dentro de la doctrina postulada por la
OIT en esta materia. En efecto, el CLS ha dicho que los gobiernos deben tomar medidas
para proteger a los trabajadores contra actos que, como el despido, pueden acarrear una
discriminacin antisindical en materia de empleo835. Asimismo, dicho Comit opina que

222

no se concede una proteccin suficiente contra los actos de discriminacin antisindical,

mencionados en el Convenio 98, cuando, en la prctica, la legislacin nacional permite a
los empleadores que paguen la indemnizacin correspondiente al trmino de contrato,
aunque el motivo real de despido sea su afiliacin a un sindicato o su actividad
sindical836.
En el mismo sentido este organismo ha dicho que no se deberan autorizar los actos
de discriminacin antisindical bajo pretexto de despido por razones econmicas837 y que
ante un despido antisindical debe existir la posibilidad de reintegro del afectado a su
puesto de trabajo838.
Por su parte, los efectos laborales sancionatorios buscan prevenir e inhibir la
realizacin de estas prcticas, por medio de multas y de medidas de publicidad.
El Cdigo dispone que las prcticas antisindicales o desleales sern sancionadas con
multas de diez a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, tenindose en cuenta
para determinar su cuanta la gravedad de la infraccin y la circunstancia de tratarse o no
de una reiteracin. Estas multas sern a beneficio del Servicio Nacional de Capacitacin y
Empleo (arts. 292 incs. primero839 y segundo). Por un desafortunado olvido del
legislador, la multa en el caso de las prcticas desleales de los arts. 387 y ss. se mantuvo
en un monto ms bajo, de una unidad tributaria mensual a diez unidades tributarias
anuales (389 incs. primero y segundo).
Asimismo, la DT deber llevar un registro de las sentencias condenatorias por
prcticas antisindicales o desleales, debiendo publicar semestralmente la nmina de
empresas y organizaciones sindicales infractoras. Para este efecto, el tribunal enviar a la
Direccin del Trabajo copia de los fallos respectivos (art. 294 bis840). Antes de la reforma,
la publicacin proceda slo en los casos de reincidencia.
14.4.5. Procedimiento
El conocimiento y resolucin de las infracciones por prcticas desleales o
antisindicales corresponder a los Juzgados de Letras del Trabajo (art. 292 inc.
tercero841).
En esta materia nuevamente el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento a lo
dispuesto en el art. 292 incs. cuarto y ss.842.
La nueva normativa dispone que la IT deber denunciar al tribunal competente, los
hechos que estime constitutivos de prcticas antisindicales o desleales de los cuales tome
conocimiento, y acompaar a dicha denuncia, el informe de fiscalizacin
correspondiente. Los hechos constatados de que d cuenta dicho informe, constituirn
presuncin legal de veracidad, con arreglo al inciso final del artculo 23 del decreto con
fuerza de ley N2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social. Asimismo, la IT
podr hacerse parte en el juicio que por esta causa se entable.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier interesado podr denunciar conductas
antisindicales o desleales y hacerse parte en el proceso. Las partes podrn comparecer
personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado.
Recibida la denuncia, el juez citar a declarar al denunciado, ordenndole acompaar
todos los antecedentes que estime necesarios para resolver. Citar tambin a la misma
audiencia al denunciante y a los presuntamente afectados, para que expongan lo que
estimen conveniente acerca de los hechos denunciados. La citacin se efectuar por
carta certificada, dirigida a los domicilios que figuren en el informe de fiscalizacin y se
entender practicada al sexto da hbil desde la fecha de su recepcin por el correo
respectivo (art. 478 bis).
La referida audiencia deber realizarse en una fecha no anterior al quinto ni posterior
al dcimo da siguiente a la fecha de la citacin. Con el mrito del informe de fiscalizacin,
de lo expuesto por los citados y de las dems pruebas acompaadas al proceso, las que
223

apreciar en conciencia, el juez dictar sentencia en la misma audiencia o dentro de

tercero da. Copia de esta sentencia, deber remitirse a la Direccin del Trabajo, para su
registro.
Respecto del despido antisindical estatuido por el nuevo art. 294, el trabajador deber
intentar la accin correspondiente dentro del plazo a que se refiere el artculo 168, esto es
dentro del plazo de sesenta da hbiles desde la separacin. Procede la suspensin del
plazo contemplada en el art. 168 inc. final? Por cierto, ya que la ley no distingue y adems
de esta forma se tutela de mejor forma la libertad sindical. El procedimiento aplicable a
esta reclamacin ser el estatuido en el art. 292, disponiendo expresamente la ley que el
juez de la causa deber requerir el informe de fiscalizacin a que se refiere dicha norma.
En estos casos, el CT establece que el trabajador podr optar entre la
reincorporacin decretada por el tribunal o el derecho a la indemnizacin establecida en el
artculo 163, con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una indemnizacin que
fijar el juez de la causa, la que no podr ser inferior a tres meses ni superior a once
meses de la ltima remuneracin mensual843. En caso de optar por esta ltima
indemnizacin, su monto ser fijado incidentalmente por el tribunal que conozca de la
causa.
Es conveniente que el monto de la indemnizacin adicional sea determinado por el
juez dentro del marco establecido por este artculo. Qu deberemos entender por el
correspondiente recargo de la indemnizacin del art. 163? El 30% a que hace referencia
el art. 168 letra a).
Por otra parte, qu ocurre si el empleador se niega terminantemente a la
reincorporacin? Este caso no se contempla en la norma, pero estimamos que deber
seguir pagando la remuneracin al trabajador mientras no se produzca la reincorporacin
efectiva, considerando este lapso como efectivamente trabajado para todos los efectos
legales. En todo caso, siempre el trabajador podr optar finalmente por el pago de la
indemnizacin por aos de servicio, con el recargo sealado y adems la indemnizacin
adicional que determine el juez.
En el caso de las prcticas desleales en la negociacin colectiva el CT reitera que
las partes estn facultadas para formular la respectiva denuncia directamente ante el
tribunal y que las partes podrn comparecer personalmente, sin necesidad de patrocinio
de abogado (art. 389 incs. tercero).
Debemos tener presente que el art. 220 N 4, dentro de los fines sindicales, estatuye
que las organizaciones de trabajadores podrn actuar como parte en los juicios o
reclamaciones, de carcter judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar
prcticas desleales.
Finalmente, cabe comentar que el nuevo procedimiento abreviado contemplado por al
ley N 19.759 responde a la ineficiencia prctica de la normativa anterior, que no permiti
una tutela eficaz en los hechos.
Al respecto, Corvera y Gumucio hacen presente la necesidad de invertir la carga de la
prueba en estas materias ya que para el ofendido muchas veces es imposible acreditar
las infracciones. Adems, proponen que se contemplen sanciones pecuniarias que vayan
en beneficio del sindicato y del trabajador afectado con la prctica desleal844. Sin duda,
estas medidas seran de gran importancia para alcanzar una consagracin efectiva de la
libertad sindical en nuestro pas.
Debemos sealar, adems, que estimamos plenamente procedente la accin de
proteccin en estos casos, en el entendido de que cualquiera transgresin a la libertad
sindical implica una vulneracin de la garanta constitucional contemplada en el art. 19 N
19 de la CPR.

224

14.5. EL RECURSO DE PROTECCIN

Una de los mecanismos ms novedosos en nuestro sistema constitucional ha sido la
accin de proteccin (art. 20 CPR).
En efecto, en los ltimos 25 aos la procedencia de esta accin cautelar ha permitido
una tutela efectiva de numerosas garantas constitucionales, fortalecindose la
supremaca constitucional y el principio de aplicacin directa de la Carta Fundamental en
nuestro ordenamiento jurdico.
Al respecto la CPR dispone lo siguiente: el que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de
los derechos y garantas que se sealan, podr ocurrir por s o por cualquiera a su
nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin al afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes (art. 20).
Dentro de las garantas tuteladas con esta accin encontramos la libertad sindical
contemplada en el art. 19 N 19 de la Constitucin. Si bien se excluye la garanta referida
al derecho de negociar colectivamente (art. 19 N 16 inc. quinto), la posibilidad de
negociar en forma colectiva debe entenderse tambin como parte de la libertad sindical,
especficamente de la autonoma sindical, expresamente consagrada en el art. 19 N 19
inc. tercero. Lo anterior tanto desde una perspectiva doctrinaria (segn expusimos en los
captulos iniciales de esta obra) como de derecho positivo. Refuerza esta interpretacin la
especial tutela que contempla nuestro sistema constitucional respecto de los derechos
humanos (art. 5), lo cual debe entenderse plenamente aplicable a la libertad sindical, en
toda su magnitud de potestad de autorganizacin, autonormacin y autotutela.
Sin embargo, la prctica revela la poca utilizacin de este gran instrumento de tutela,
y la nocin restrictiva de libertad sindical y de autonoma sindical que maneja nuestra
jurisprudencia.
En diversos fallos es posible observar un criterio claramente restrictivo de libertad
sindical845, sin perjuicio de que la naturaleza de las causas digan relacin con la libertad
sindical slo en su perspectiva de libertad de asociacin. Es fcilmente apreciable en
estos procesos un razonamiento ajeno al principio de libertad sindical, lo que en ciertos
casos puede implicar una clara indefensin para los sindicatos y los trabajadores. Es el
caso de otras sentencias de proteccin que no tutelan del todo o, derechamente ignoran,
el alcance del principio de libertad sindical y su consagracin en nuestra Constitucin
Poltica.
Por ejemplo, en la causa caratulada Guerra Gmez con Agente del Banco Espaol
Chile846, la Corte de Apelaciones de Rancagua declara que no ha lugar el recurso de
proteccin sealando, entre otras razones, que la garanta del artculo 19 N 19 de la
Constitucin Poltica en lo relativo a la autonoma sindical no puede entenderse vulnerada
por resoluciones judiciales que intervengan en el ejercicio de actos civiles y mercantiles
propios de su calidad de personas jurdicas, que podran ser cumplidos o ejecutados por
cualquier otra persona natural o jurdica, y que en caso alguno le son propios o exclusivos
por su calidad de sindicato847.
Este fundamento relativo al alcance de la autonoma sindical que hemos citado,
excluye del mbito de la misma todo lo relativo al manejo patrimonial del sindicato, sin el
cual difcilmente estas organizaciones pueden cumplir sus fines. Quizs era justificado en
este caso limitar esta libertad, pero esto es distinto que sostener, desde una perspectiva
conceptual, que la autonoma sindical no comprende un manejo patrimonial libre de
interferencias externas.
En otro recurso denominado Cerda Ortiz con CODELCO Divisin Chuquicamata848,
un director sindical es despedido despus de haber interpuesto dos reclamaciones contra
225

la empresa ante la IT, configurndose segn el recurrente una suerte de acto de

represalia que vulnera su libertad de trabajo estatuida en el artculo 19 N 16 inciso
primero de la Constitucin. La Corte de Apelaciones de Antofagasta, rechaz el recurso
argumentando que la estabilidad en el empleo no se encuentra tutelada por la garanta
constitucional invocada849.
Esta sentencia se limita a postular que la libertad de trabajo no comprende la
estabilidad en el empleo, lo cual es cierto, pero elude el fondo del problema y no tutela las
garantas constitucionales que la accin de proteccin est destinada a proteger.
Cabe recordar que la libertad de trabajo supone que la persona no ser discriminada
arbitrariamente, especialmente por su actividad sindical.
Asimismo tambin forma parte de la autonoma sindical la facultad de velar por los
derechos de los sindicados, razn por la que estimamos que en esta causa podra
haberse vulnerado otra garanta constitucional como es la del artculo 19 N 19 inciso
tercero de la Constitucin, sin embargo el fallo no consider ninguna de las posibilidades
mencionadas, excluyendo a priori la alternativa de que haya existido un abuso y, en
definitiva, una conducta atentatoria a garantas constitucionales comprendidas en la
accin de proteccin.
En otros casos, como en Sociedad Embotelladora El Sol S.A. con Inspector Comunal
del Trabajo de Coquimbo850, Consorcio Agroindustrial de Malloa S.A. con Director del
Trabajo851 y Sociedad Alicol con Inspector Comunal del Trabajo de Santiago Sur852, los
tribunales dan valor a convenios colectivos de derecho comn (impropios o plurales,
individuales mltiples), situacin que comentamos anteriomente al tratar acerca del
convenio colectivo.
En el caso Impregilo S.P.A. con Inspector del Trabajo de Linares853, la Inspeccin
haba acogido un reclamo de la Comisin Negociadora respecto del derecho a negociar
colectivamente de 68 trabajadores afiliados al sindicato de la empresa, y la Corte de
Apelaciones de Talca acoge el recurso y determina que los trabajadores no pueden
negociar colectivamente al tenor de lo dispuesto en el artculo 305 N 1 del CT, que
impide que los trabajadores contratados exclusivamente para el desempeo de una
determinada obra o faena transitoria o de temporada puedan negociar colectivamente854.
En este caso no se cuestiona la flagrante inconstitucionalidad del artculo 305 N 1 del
Cdigo, que violenta en su esencia una garanta constitucional como el derecho de
negociar colectivamente (art. 19 Ns. 16 inciso cuarto y 26).
Es preocupante adems la constatacin de que los mismos actores sindicales no
utilizan la accin de proteccin para tutelar sus garantas constitucionales, salvo para la
proteccin de su libertad sindical en sentido restringido y no amplio.
Otro grave problema que se percibe al analizar los fallos de proteccin es la tesis
restrictiva de los tribunales en cuanto a las facultades de fiscalizacin de la DT, ya que la
Corte Suprema en estos recursos ha sostenido que a dicha reparticin slo le cabe
constatar si existen o no infracciones objetivas y evidentes a la legislacin laboral porque
de otro modo invadira facultades reservadas a la jurisdiccin y, por lo mismo, sus
fiscalizadores no estn facultados para calificar jurdicamente los hechos relativos a una
denuncia.
Asimismo, el Mximo Tribunal es de opinin de que las facultades de fiscalizacin no
pueden ser ejercidas si entre los interesados existen divergencias sobre los hechos o
situaciones a los que deben aplicarse las normas, caso en el cual el asunto deber ser
dirimido por la jurisdiccin.
Sin embargo, respecto de otro ente fiscalizador, como la Superintendencia de
Seguridad Social, la Corte Suprema ha sostenido otro criterio, indicando que no puede
calificarse formalmente de ilegal un dictamen de dicha Superintendencia emitido en

226

ejercicio de sus atribuciones legales propias para interpretar las leyes de previsin social,
recordando que interpretar es darle a un precepto alguno de los posibles sentidos855.
El criterio de los tribunales afecta la tutela de las garantas constitucionales de orden
laboral, especialmente la proteccin del trabajo y la libertad sindical.
Lizama Portal critica esta doctrina de la Corte Suprema respecto de la Direccin856,
ya que la fiscalizacin constituye per se una labor de aplicacin del derecho que importa
adoptar una decisin que da cuenta tanto de las disposiciones aplicables como del hecho
ocurrido.
Inclusive en los casos claros sera imposible para la DT efectuar esta labor ya que de
todos modos implica calificar jurdicamente una determinada realidad.
Por otra parte, este autor sostiene que si se restringe la tarea fiscalizadora a las
decisiones rutinarias que no admiten controversia entre las partes, se impide en la
prctica que la DT efecte su misin legal, porque bastara con que el empleador o el
trabajador sealaren que no estn dispuestos a cumplir con la ley o el contrato para que
se excluyeran de la esfera de competencia de la Direccin.
Para Lizama, adems, la tesis de los tribunales atenta contra la propia ley que
estatuye como nico lmite a la actividad fiscalizadora de la DT la inexistencia de una
controversia judicial actual entre las partes.
Por otro lado, el mismo ordenamiento jurdico permite que la actuacin de la DT sea
revisada judicialmente, dando cumplimiento al principio de plenitud jurisdiccional.
La DT ha sostenido que existiendo el reclamo judicial del art. 474 del CT la accin de
proteccin no puede ser acogida transformndose en una suerte de sustituto
jurisdiccional. Sin embargo, esta alegacin no es correcta ya que el art. 20 dice: sin
perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes, confirmando su procedencia aunque existan otras acciones
jurisdiccionales para el caso concreto.
Opinamos que el criterio de los tribunales ha sido errado, en primer lugar, porque la
libertad de trabajo y la libre contratacin no implican una suerte de consagracin absoluta
de la autonoma privada en nuestra Constitucin.
Cabe recordar, adems, que se opt por tutelar con el recurso de proteccin slo la
libertad de trabajo excluyendo su proteccin, a fin de no recargar al Estado con
eventuales demandas sociales.
Sin embargo, esto no significa que pueda ampararse la libertad de trabajo a secas,
va proteccin, vulnerando el complemento de dicha garanta formulado en la expresin:
y su proteccin, que consagra constitucionalmente la tutela del trabajo en s.
Por medio de la accin de proteccin es dable tutelar la libertad de trabajo y de
contratacin, pero sin que ello permita citar estas libertades a fin de amparar
transgresiones a las normas protectoras de derecho laboral, amparadas en la garanta
constitucional de proteccin del trabajo.
Con la tesis de la Corte, podramos quedar, en la prctica, sin derecho del trabajo.
Creemos, adems, que los titulares de la libertad de trabajo, de contratacin, de
desarrollar libremente una actividad econmica y de propiedad, no pueden sostener que
se encuentran en el legtimo ejercicio de un derecho que les permita accionar de
proteccin, si con la actuacin supuestamente legtima invocada transgreden otras
garantas constitucionales, estn o no estas ltimas amparadas por la proteccin.
Por ejemplo, los tribunales desecharon un recurso de proteccin en contra de la DT
por estimar que la actuacin del empleador era arbitraria al no conceder el feriado anual
en la poca acostumbrada en los ltimos veinte aos, supeditando su inicio a la fecha en
que finalizara el proceso de negociacin colectiva857. En otra proteccin, tambin
rechazada, se determin que el recurrente no se encontraba en el legtimo ejercicio de su
derecho, ya que por medio de un supuesto contrato de suministro de personal se estaban

227

violentando diversas normas laborales que imponen a los empleadores deberes como el
de gratificar, negociar colectivamente, reconocer aos de servicio, relacionarse con
sindicatos, etc.858. En dichas sentencias los recurrentes citaban garantas como la libre
iniciativa econmica, la libertad de trabajo y el derecho de propiedad. No obstante, en
ambos casos la Corte Suprema valid la actuacin fiscalizadora de la DT ya que los
actores no se encontraban en el legtimo ejercicio de su derecho.
Confirma lo anterior una sentencia que dispuso: El derecho de propiedad en sus
diversas especies, se encuentra establecido para resguardar derechos legtimamente
adquiridos y no para proteger una situacin que tena el recurrente por error859. En
otro fallo se sostiene que el legtimo ejercicio del derecho del recurrente se halla
impedido por su propia situacin de incumplidor de obligaciones que libremente ha
contrado con la cooperativa recurrida860. En la misma lnea, otra resolucin postula que
el ejercicio que se priva, perturba o amenaza debe ser legtimo, vale decir, que aquel que
lo impetra tenga el pleno y legal ejercicio de l, sin que pueda caber duda acerca de si lo
tiene o no861. Finalmente, los tribunales han sostenido que un derecho dudoso no
reviste el carcter de legtimo para hacer procedente el recurso de proteccin862.
Un caso paradigmtico lo han constituido numerosos recursos de proteccin en los
cuales los tribunales han tutelado la libertad de contratacin o el derecho de propiedad del
empleador, emanados de convenios colectivos de derecho comn (impropios o plurales,
individuales mltiples o de adhesin), que no constituyen un instrumento colectivo,
transgrediendo, de esta forma, otras garantas como la proteccin al trabajo (19 N 16), la
libertad de contratacin de los trabajadores (19 N 16) y el derecho de negociacin
colectiva (19 N 16). No importa que algunas de estas garantas no sean tutelables va
proteccin, ya que la referida accin no discrimina entre garantas constitucionales de
diferente rango, jerarqua o nivel, sino ms bien entre garantas civiles y polticas, y
econmicas, sociales y culturales.
Tampoco es trascendente que los recurridos no citen estas garantas, ya que
debemos tener presente que la jurisprudencia ha estimado que puede acogerse el recurso
aunque se cite mal una garanta, en el entendido de que el Tribunal cuenta con un amplio
poder inquisitivo, aplicndose la mxima iura novit curia, o sea el juez sabe el derecho y
debe aplicarlo aunque ste no sea correctamente invocado por el actor863.
Por lo tanto, las garantas constitucionales deben interpretarse en armona con los
dems derechos fundamentales, evitndose que el recurso de proteccin sea utilizado en
forma desviada para tutelar transgresiones evidentes de otras garantas constitucionales,
estn o no comprendidas en su mbito de aplicacin.
En este sentido, en una causa caratulada Fonck OBrien y otro con Alcalde de la
Municipalidad de Santiago, se dice que si bien el numeral vigsimo tercero del art. 19 ya
citado, asegura a toda persona la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes, tal libertad -segn la misma disposicin- est limitada por lo prescrito en otros
preceptos de la Constitucin864.
En tercer lugar, en lo relativo a la facultad de fiscalizar que la ley otorga a la DT, la
tesis de los tribunales expuesta y criticada por Lizama, en nuestra opinin, tambin pasa
por alto el fundamento del derecho del trabajo as como su base en nuestra Constitucin,
no slo en las garantas propiamente laborales sino en otras como el derecho a la vida y
de propiedad de los trabajadores.
Si la Corte constata ilegalidades o arbitrariedades debe entrar al fondo del asunto,
inclusive aunque la proteccin sea una accin cautelar de urgencia. Como seala el
profesor Soto Kloss la alegacin de ser de lato conocimiento el asunto llevado en
proteccin no pasa de ser un artificio inaceptable, pues vulnera de modo frontal el
derecho fundamental de acceso a la justicia (art. 19 N 3 de la Constitucin) y de tutela
jurisdiccional (art. 5 inc. segundo de la Constitucin)865.

228

No obstante, dicha constatacin debe ser a favor de la justicia y, por ende, de los
recurrentes o recurridos, empleadores o trabajadores segn el caso.
Lo que no debe suceder es que se amparen irregularidades en el orden laboral por
sostener que la DT no puede interpretar o resolver conflictos. El tribunal de proteccin
debe analizar el fondo del asunto, considerando que muchas veces dichas irregularidades
afectan a los trabajadores, parte dbil de la relacin laboral, y que esas situaciones no
slo transgreden las garantas constitucionales de orden laboral, sino otras garantas
conexas como el derecho a la vida, de asociacin, de opinin, de propiedad, etc. Por otra
parte, si efectivamente la actuacin de la DT ha sido arbitraria, el tribunal de proteccin
deber fallar a favor del empleador, pero ya no en base a criterios formales sino de fondo.
Por ltimo, creemos que en ciertas situaciones, cuando la DT en su fiscalizacin
constata transgresiones a garantas constitucionales amparadas por la proteccin, de
continuar la tesis sostenida por los Tribunales, perfectamente podra la misma DT
accionar de proteccin contra el empleador incumplidor, en base a la informalidad y
extensin de dicha accin constitucional.
Por ejemplo, cuando la DT constate infracciones a la libertad sindical, o al derecho de
propiedad de los trabajadores, en relacin al pago de las remuneraciones u otras
materias.
De hecho, Soto Kloss seala entre los legitimados activos para interponer el recurso
los organismos pblicos, citando un caso en el cual la Sindicatura de Quiebras interpuso
una accin de proteccin en contra de la IT, sin perjuicio de que ambos son rganos de
una entidad que acta jurdicamente bajo el nombre Fisco, persona jurdica de derecho
pblico866.
14.6. OTROS MECANISMOS
Los otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, los encontramos en la propia
Carta Fundamental.
Al respecto, debemos considerar que nuestra Constitucin Poltica consagra en
plenitud el principio de libertad sindical, tanto como garanta constitucional (art. 19 Ns. 16
y 19) como en su calidad de derecho humano esencial contemplado en los tratados
vigentes en nuestro pas (art. 5 inc. segundo).
Por lo tanto, al tenor de lo sealado, sern aplicables a la libertad sindical los diversos
principios y mecanismos tutelares que conforman un solo todo en nuestro sistema
constitucional.
En este contexto, cabe indicar, sin perjuicio de la accin de proteccin ya referida
anteriormente, los principios de supremaca constitucional y de vinculacin directa (arts. 6
y 7), el respeto al contenido esencial de los derechos constitucionales (art. 19 N 26), el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80), las facultades del Tribunal
Constitucional (art. 82), y las potestades y facultades de control de la Contralora General
de la Repblica (art. 88).
La Corte Suprema ha ratificado en diversos fallos la aplicabilidad directa de las
normas constitucionales. Por ejemplo, en un caso en que determin la procedencia del
pago de remuneraciones correspondientes al perodo del fuero, en el caso del despido
indirecto que afecta a un trabajador aforado, el Mximo Tribunal seala que la autonoma
de las organizaciones sindicales, como una expresin de la libertad sindical, tiene base en
nuestro ordenamiento jurdico en la propia Constitucin Poltica de la Repblica867,
agregando que la situacin especial del dirigente sindical aforado, que inicia un proceso
por despido indirecto, no tiene una regulacin y tratamiento especfico en nuestro
ordenamiento, y su solucin definitiva debe ser encontrada en los principios informantes
del derecho Sindical a que se ha aludido868.

229

En otra sentencia de la Corte Suprema869 ya comentada al estudiar el fuero sindical,

se recurre a la doctrina que inspira la garanta constitucional del derecho de
sindicacin870, citando ms adelante la garanta constitucional del art. 19 N 19 sobre
derecho de sindicacin y autonoma sindical, para fundar el fallo.
Asimismo, la Corte seala en esta causa que, frente a eventuales dudas que pudiere
ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la normativa
internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 5 de la
Constitucin Poltica de la Repblica871.
A nivel legal, cabe destacar los arts. 2 y 5 del CT. El primero, dispone que son
contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin, definindolos
como las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color,
sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia
nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin (art. 2 incs. segundo y tercero872).
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones el CT establece que son actos de
discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a
travs de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular a
ellas cualquiera de las condiciones referidas al definir los actos de discriminacin lo que,
por cierto, incluye la sindicacin, o sea, la libertad sindical.
Otra norma de gran importancia es el nuevo inc. primero del art. 5 del CT873, en el
sentido de que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene
como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. Dentro de estas
garantas constitucionales ciertamente encontramos a la libertad sindical en toda su
magnitud.
Dentro de los mecanismos tutelares de la libertad sindical, podemos mencionar el
procedimiento judicial colectivo, estatuido en los arts. 391 y 396 del CT, al disponer que
ser competente para conocer de las cuestiones a que d origen la aplicacin del Libro
IV, sobre negociacin colectiva, el Juzgado de Letras del Trabajo del lugar en que se
encuentre la empresa, predio o establecimiento sujetos al procedimiento de negociacin,
sin perjuicio de las excepciones legales que entreguen el conocimiento de estos asuntos a
otros tribunales (art. 391).
Finalmente, en cuanto al procedimiento, el Cdigo establece que las causas cuyo
conocimiento corresponda a los Juzgados de Letras del Trabajo en conformidad con lo
dispuesto en el Libro IV y respecto de las cuales no se hubieren establecido normas
especiales, se regirn por el procedimiento general establecido en el Ttulo I del Libro V
del CT.

230

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NDICE
1.1. ORGENES DEL DERECHO COLECTIVO....................................................................7
1.2. DEFINICIN.......................................................................................................... 12
1.3. CARACTERES........................................................................................................ 15
1.3.1. Informal......................................................................................................... 15
1.3.2. Instrumental.................................................................................................. 16
1.3.3. Contingente................................................................................................... 16
1.3.4. Normativo...................................................................................................... 17
1.3.5. De autotutela.................................................................................................17
1.4. FUENTES.............................................................................................................. 17
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor..........................................................18
1.4.2. Sistema de autonoma colectiva plena63.......................................................19
1.4.3. Sistemas mixtos............................................................................................. 21
1.4.4. Relaciones entre fuentes...............................................................................22
1.5. LA LEGISLACIN SINDICAL EN CHILE....................................................................23
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL.........................................................................................31
2.1.1. Concepto........................................................................................................ 31
2.1.2. Naturaleza jurdica......................................................................................... 33
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos....................................................33
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial................................34
2.1.3. Clasificaciones...............................................................................................36
2.1.4. Consagracin internacional............................................................................37
2.1.5. Rgimen constitucional..................................................................................39
2.1.5.1. La Negociacin Colectiva.........................................................................40
2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual.................................................................40
2.1.5.3. La Autonoma Colectiva o Sindical...........................................................40
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalizacin de la libertad sindical............40
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL................................................................45
2.2.1. Libertad de constitucin.................................................................................45
2.2.2. Libertad de afiliacin......................................................................................46
2.2.3. Libertad sindical negativa..............................................................................46
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentacin............................................................46
2.2.5. Libertad colectiva de representacin.............................................................46
2.2.6. Libertad colectiva de disolucin.....................................................................46
2.2.7. Libertad colectiva de actuacin sindical.........................................................46
2.2.8. Libertad colectiva de federacin....................................................................49
3.1. NOCIN DE SINDICATO........................................................................................ 51
3.2. NATURALEZA JURDICA Y FINES............................................................................53
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN..........................................................................59
4.2. LA ORGANIZACIN SINDICAL...............................................................................59
4.2.1. Sindicato de empresa....................................................................................61
4.2.2. Sindicato interempresa..................................................................................66
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes.....................................................66
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios......................................66
4.2.5. Otros sindicatos de base................................................................................66
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones internacionales. 67
4.2.7. mbito del derecho de sindicacin................................................................67
4.3. LA CONSTITUCIN DE SINDICATOS......................................................................68
4.3.1. Asamblea constitutiva....................................................................................68
4.3.2. Depsito......................................................................................................... 70
4.3.3. Control........................................................................................................... 71

5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIN................................................................................73

5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLUSULAS DE SEGURIDAD SINDICAL..74
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIN..................................................77
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES...............................................................................77
6.3. LA APROBACIN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS...............................................78
6.3.1. Asamblea de reforma.....................................................................................78
6.3.2. Depsito......................................................................................................... 78
6.3.3. Control........................................................................................................... 78
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIN...................................................81
7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL...................................................................................84
7.2.1. La asamblea sindical como rgano supremo.................................................84
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas.........................................................85
7.2.3. El directorio sindical como rgano ejecutivo..................................................85
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical......................85
7.2.5. Garantas procesales.....................................................................................86
7.2.5.1. Garantas previas a la eleccin................................................................87
7.2.5.2. Garantas relativas al acto mismo de eleccin.........................................87
7.2.6. Perodo, censura y vacancia..........................................................................88
7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIN.................................................................90
7.3.1. Delegado de personal....................................................................................90
7.3.2. Delegado sindical........................................................................................... 91
7.3.3. Comits Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comits Bipartitos de
Capacitacin337............................................................................................................. 92
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN...........................................................93
8.2. CAUSALES DE DISOLUCIN..................................................................................93
8.2.1. Voluntaria...................................................................................................... 93
8.2.2. De orden pblico............................................................................................ 93
8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIN........................................................................94
8.4. CONSIDERACIONES FINALES................................................................................94
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIN SINDICAL.............................................95
9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL...........................................................................95
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical.................................................................96
9.2.2. Funciones del directorio sindical....................................................................97
9.2.3. Permisos sindicales........................................................................................97
9.2.3.1. Permiso bsico o general.........................................................................98
9.2.3.2. Permiso complementario.......................................................................100
9.2.3.3. Permiso pactado....................................................................................101
9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL..................................................................................101
9.3.1. Conformacin del patrimonio.......................................................................101
9.3.2. Administracin patrimonial..........................................................................102
9.3.3. Control de los afiliados.................................................................................102
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio...........................................................102
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIN................................105
10.2. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES Y
DEFINICIN...................................................................................................................... 108
10.2.1. La negociacin colectiva como determinadora de remuneraciones...........109
10.2.2. El carcter restrictivo de la nocin de productividad del trabajador..........110
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociacin colectiva........................................111
10.2.4. La negociacin colectiva como factor de prdida de competitividad y
generador de cesanta.................................................................................................. 112
10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociacin
..................................................................................................................................... 113

10.2.6. Definicin................................................................................................... 113

10.3. CLASIFICACIONES............................................................................................. 114
10.4. MBITO OBJETIVO............................................................................................ 115
10.5. MBITO SUBJETIVO.......................................................................................... 116
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR..................................................118
10.7. PROCEDIMIENTO..............................................................................................119
10.7.1. Inicio de la negociacin..............................................................................120
10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente.....................122
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente.........................................................123
10.7.2. Negociaciones............................................................................................126
10.7.3. Acuerdo..................................................................................................... 128
10.8. LA MEDIACIN Y EL ARBITRAJE........................................................................128
10.8.1. La mediacin.............................................................................................. 128
10.8.2. El arbitraje.................................................................................................129
10.9. LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR.......................................130
10.10.1. Procedimiento general.............................................................................133
10.10.2. Procedimiento especial............................................................................134
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS...................................................................141
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIN...........................................................141
11.3. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO COLECTIVO........................................144
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO..........................................................146
11.5. SUJETOS........................................................................................................... 147
11.5.1. Parte empleadora......................................................................................148
11.5.2. Parte trabajadora.......................................................................................148
11.5.3. Sujetos beneficiados..................................................................................151
11.6. CONTENIDO..................................................................................................... 152
11.7. EFECTOS.......................................................................................................... 156
11.7.1. Eficacia normativa.....................................................................................157
11.7.1.1. Efecto imperativo o real.......................................................................157
11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus.......................................................159
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad.......................................................................160
11.7.2. Eficacia personal........................................................................................ 161
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada.....................162
11.7.2.2. El efecto colectivo................................................................................163
11.7.2.2.1. Sujetos...........................................................................................164
11.7.2.2.2. Objeto............................................................................................ 166
11.7.2.2.3. Efectos...........................................................................................167
11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO................................................................................170
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior.........................................................170
11.8.2. Existe contrato colectivo anterior..............................................................170
11.8.3. Otras situaciones.......................................................................................170
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO..............................................................................172
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL...............................................................................181
12.2. LA HUELGA: NOCIN ELEMENTAL Y GENERALIDADES......................................181
12.3. NATURALEZA JURDICA Y TITULARIDAD............................................................186
12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA..............................................................187
12.4.1. Tipologa de la huelga................................................................................187
12.4.2. Situaciones en que procede.......................................................................188
12.4.2.1. La huelga como expresin de la vieja exceptio non adimpleti contractus
o excepcin del contrato no cumplido.......................................................................188
12.4.2.2. La huelga en la negociacin colectiva reglada.....................................189
12.4.2.3. La huelga en el sector pblico.............................................................189
12.5. PROCEDIMIENTO..............................................................................................190
12.5.1. Convocatoria.............................................................................................. 190

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12.5.2. Aprobacin................................................................................................. 191

12.5.3. Ejecucin................................................................................................... 192
12.6. EFECTOS.......................................................................................................... 194
12.6.1. Suspensin de los contratos individuales de trabajo..................................194
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales............................................195
12.6.3. Posibilidad de contratacin de esquiroles o reemplazantes.......................195
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal........................................................198
Esta materia la trataremos en el prrafo 12.8..........................................................198
12.7. TERMINACIN.................................................................................................. 198
12.7.1. Por voluntad colectiva................................................................................198
12.7.2. Por voluntad individual..............................................................................199
12.8. EL CIERRE PATRONAL.......................................................................................201
12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES....................................................202
12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA..........................................................205
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIN.......................................................207
13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES.....................207
14.1. LA INTERPRETACIN DEL DERECHO COLECTIVO..............................................209
14.2. LA FISCALIZACIN............................................................................................ 210
14.3. EL FUERO SINDICAL......................................................................................... 212
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato...................................................213
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores.........................................................215
14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses despus
de cesados en sus cargos............................................................................................. 215
14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales
sindicales...................................................................................................................... 216
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente...........................216
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan el
cargo de directores sindicales......................................................................................217
14.4. LAS PRCTICAS DESLEALES.............................................................................217
14.4.1. Concepto y alcance de las prcticas desleales..........................................218
14.4.2. Titularidad.................................................................................................. 219
14.4.3. Casos especficos.......................................................................................219
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitucin.................................219
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliacin y desafiliacin..................219
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federacin...................................219
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentacin, de
representacin y de disolucin..................................................................................220
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuacin sindical........................220
14.4.4. Efectos....................................................................................................... 221
14.4.5. Procedimiento............................................................................................ 223
14.5. EL RECURSO DE PROTECCIN..........................................................................225
14.6. OTROS MECANISMOS.......................................................................................229

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