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SERGIO GAMONAL C.
INDICE GENERAL
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO GENERAL
1.1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO
Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la técnica ha producido
innumerables cambios en la sociedad humana y en el derecho.
Las nuevas formas de producción, comprensivas del uso masivo de mano de obra,
provocaron una verdadera revolución en el mundo del trabajo, tanto en su concepto,
como en su estructura y formas de regulación.
Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas que buscan
regular las relaciones laborales en la época industrial: los preceptos estatales
protectores del trabajador dependiente y las normas colectivas, de naturaleza privada,
y de dudosa juridicidad en sus inicios.
Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el Derecho del
Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel
constitucional. Este nuevo derecho, de proyección masiva en la sociedad industrial,
junto con establecer normas mínimas en favor de la “parte débil” de la relación laboral,
reconoce, ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los actores sociales,
agrupados en organizaciones que serán denominadas “sindicatos”.
En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de conciencia de los
trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y la constatación de que
su actuación conjunta les permite negociar en igualdad de condiciones con los
empleadores, fortalecerá cada vez más el movimiento sindical emergente en el siglo
XIX, el cual, en el transcurso de algunos decenios, pasará de la ilegalidad al pleno
reconocimiento jurídico, incluso a nivel constitucional y en los catálogos de derechos
humanos a nivel internacional.
Los orígenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la Revolución
Industrial, sin la cual difícilmente se hubieran producido los factores fundantes del
fenómeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo
del trabajo en Gran Bretaña, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX,
posteriormente extendidos al resto de Europa y más tardíamente a América Latina,
configuran el contexto adecuado dentro del cual se desarrollará el derecho del trabajo,
especialmente el derecho colectivo.
Los abusos producidos por la falta de protección del trabajador son conocidos y
documentados por la literatura científica, que da cuenta de jornadas laborales diarias
de hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de trabajo de mujeres
embarazadas y de menores de pocos años de edad, en pésimas condiciones higiénicas
y de seguridad, lo que motivó revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron
violentamente reprimidas por las autoridades.
Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el
surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los abusos
generalizados, es la “colectivización del trabajo”, producido por la reunión masiva de
trabajadores en las fábricas o lugares de producción. Las razones de esta
concentración, que deja atrás a las viejas corporaciones, al artesanado y al trabajo
agrícola, quizás colectivo pero jamás masivo, son de carácter tecnológico y económico.
Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la producción en pequeña escala,
como ocurría en la industria del hierro con la laminación y la fundición de los
materiales1. Por otra parte, en la industria cerámica, la división y subdivisión del
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sindical, han sido factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo
del sindicalismo en nuestro continente.
En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el sindicalismo
en forma de “sociedades de resistencia”, que luchan por mejorar las condiciones de
vida y trabajo, representando el nuevo espíritu de la clase trabajadora, el de la “lucha
de clases”, como respuesta a las injusticias de que eran objeto los asalariados.
Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un contenido
marxista, ante la abierta oposición de los empleadores y la fuerte represión de los
gobiernos.
Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, éste se expande y adopta formas
más pragmáticas, ejerciendo un importante rol en la vida de los países americanos.
En América Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en países como Bolivia,
Chile o Perú y otro populista en Argentina, Brasil y México.
En términos generales el sindicalismo de clase se caracteriza por un importante grado
de autonomía frente al Estado, asumiendo a veces directamente un rol político, a
través de un partido de izquierda, con una relación bastante fuerte entre la base y sus
representantes. Aunque la tasa de sindicalización de los países con sindicalismo de
clase es de alrededor de un 16%, su representatividad es mayor debido a que este
sindicalismo está presente en muchas de las actividades económicas estratégicas,
como por ejemplo la minería.
El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia de la
dinámica política, donde la cúpula sindical está más vinculada a instancias decisorias
del Estado que a la representación de las demandas de los trabajadores. Existe una
especie de transacción entre el sindicalismo y el Estado donde el primero presta su
apoyo político al segundo a cambio de beneficios económicos y sociales. La tasa de
sindicalización en estos países bordea el 33%.
En países como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su par
europeo, en parte por las razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la
tutela laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras más que por la
negociación colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han basado
en contratos colectivos, como fue el caso de la indemnización por años de servicio.
Además, gran parte de la actuación sindical a nivel supraempresa se ha orientado a
presionar al Estado a fin de obtener leyes laborales y previsionales.
La génesis del sindicalismo chileno fue relativamente autónoma del aparato estatal
laboral, antecediendo con mucho a su institucionalización jurídica. Es en el enclave
minero donde aparecerá el sindicalismo, en un contexto de exagerada explotación de
la mano de obra y donde el peón no logra adaptarse a las exigencias del patrón minero
Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelguísticas de los obreros
chilenos
Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y protestas por parte
de los trabajadores. En 1890 se produce la primera huelga general en Chile. No
obstante, el desigual desarrollo económico observado en este período, centrado
básicamente en la explotación del salitre y en actividades asociadas al mismo,
contribuyó a que no se produjera una mayor extensión del sindicalismo, fenómeno
denominado “masa aislada”.
Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organización y estrategia existentes
entre los trabajadores, donde los urbanos organizados, por ejemplo, siempre
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1.2. DEFINICIÓN
Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical del trabajo
nace cuando el Estado reconoce las organizaciones de trabajadores y de empleadores,
y los acuerdos colectivos pactados entre las mismas, por lo cual no debe extrañarnos
que toda definición de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos conceptos.
Desde una perspectiva terminológica, se habla de derecho colectivo o de derecho
sindical indistintamente28, si bien en nuestro país ha predominado en forma exclusiva
la denominación de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra parte, mantendremos
esta nomenclatura no sin antes aclarar que la denominación “derecho sindical” es
igualmente pertinente, en el entendido de que toda “actividad sindical” requiere de
cierta forma de organización de los trabajadores –que generalmente es permanente
pero, en nuestra opinión, también puede ser transitoria– y de la defensa de intereses
profesionales colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada
por la negociación y la huelga.
El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del derecho del
trabajo que se ocupa del estudio de los fenómenos colectivos laborales, desde una
doble perspectiva: por un lado, la agrupación, organización y regulación de los actores
sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la
normativa generada producto de la autonomía colectiva de dichos actores.
Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes:
1. Se ocupa de los fenómenos colectivos de naturaleza laboral.
2. Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el análisis y regulación de las
agrupaciones de trabajadores y empleadores, y
3. Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones.
El derecho del trabajo –individual y colectivo- se estructura en base a un delicado
equilibrio entre la “heteronomía” y la “autonomía”, y lo “individual” y lo “colectivo”,
donde la heteronomía prevalece sobre la autonomía y lo colectivo sobre lo individual 29,
perfilando este último binomio el carácter protector del derecho colectivo del trabajo,
en el cual la tutela del trabajador se realiza por la defensa colectiva de sus
pretensiones y derechos.
El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores sociales, unido a
la suficiente autonomía colectiva para poder negociar y contratar las condiciones
laborales que regirán a una colectividad determinada. Sin embargo, para lograr este
último objetivo no basta la simple autonomía colectiva, sino que también las
agrupaciones de trabajadores deben contar con capacidad de autotutela colectiva,
especialmente representada en la huelga, a fin de poder contrarrestar el poder de los
empleadores y negociar de igual a igual con su contraparte.
Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales del derecho
colectivo son la “organización, la autonomía y la autotutela”, de modo tal que si falta
uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, el profesor Mario de la Cueva habla de
la “visión triangular del derecho colectivo”30.
Esta visión triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto de Libertad
Sindical, abarcando la organización sindical, la negociación colectiva y la huelga.
Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta, ya que la
capacidad organizativa, la autonomía colectiva y la autotutela son caracteres presentes
en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando aún detentaba el carácter
de “ilegal” o de “alegal o extralegal”, por lo que, en el contexto europeo, el legislador
11
Convenios Nºs. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el primero en 1953 y los dos
restantes en 1989.
A nivel legislativo las normas son escasas siendo destacable la importancia de los
Consejos de Salarios instituidos por ley en 1943 y que han influido en la conformación
del sistema de relaciones colectivas en el Uruguay, especialmente la negociación
colectiva por actividad72. Cabe precisar que, en los últimos años, estos consejos no han
sido convocados, lo que ha afectado el desarrollo de la negociación colectiva.
El tercer ejemplo de un sistema de autonomía colectiva plena, lo encontramos en Italia
donde la autonomía colectiva ha tenido un desarrollo espectacular producto de la
carencia de una legislación orgánica en materia sindical, no obstante que las normas
constitucionales sobre libertad sindical y huelga delegan en la ley la regulación de
diversos aspectos del derecho de negociación colectiva y de autotutela. Ante este
panorama, en los años sesenta, Giugni postuló como modelo explicativo del sistema la
teoría del “ordenamiento intersindical”, a fin de otorgar certeza jurídica dentro de su
propio ámbito al sistema sindical, con independencia de la falta de legislación en la
materia.
Este autor se sirve de la noción de “ordenamiento jurídico” formulada en 1919 por
Santi Romano para explicar la autonomía colectiva y su evolución en el sistema
italiano. Esta concepción permite el estudio de las realidades jurídicas extraestatales,
caracterizadas por su efectividad real en la vida social, lo que permite encuadrar las
relaciones sindicales en la noción de “Ordenamiento Intersindical”, es decir, de un
ordenamiento independiente y original respecto del ordenamiento del Estado.
Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana que el
ordenamiento intersindical contiene todos los elementos de un orden jurídico: la
existencia de órganos legitimados para producir normas de acuerdo a criterios internos
de legitimación; de órganos competentes para aplicarlas, y de instrumentos para
sancionar su inobservancia.
Giugni explica que las relaciones entre empresarios, organizaciones sindicales y
poderes públicos normalmente están dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos
en las reglas sobre producción normativa) y de, además, una relativa autonomía
respecto de otros sectores de la vida social, constituyendo una “institución” en la
terminología de Santi Romano, precisando que a cada institución corresponde un
ordenamiento y viceversa, lo que también es aplicable al ordenamiento intersindical.
Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una misma
materia, caso en el cual podemos estar frente a cualquiera de estas tres alternativas.
Primero, si ambas valoraciones normativas coinciden no se produce problema alguno.
Segundo, si dichas valoraciones son contradictorias se produce un conflicto de lealtad
que determina que una norma es ineficaz en uno de los ordenamientos, no obstante su
validez en el otro. Tercero, que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que,
por ende, no estén en conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un
comportamiento “obligado” para el otro cae en la esfera de una “mera libertad”78. Por
ello gran parte de las relaciones industriales pueden ser integradas a la luz del
ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias de origen contractual,
mientras, si se analiza más en profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones
de equilibrio que trascienden la fuerza de la relación obligatoria y de la responsabilidad
patrimonial del derecho civil.
La principal crítica a esta teoría se funda en la utilización de la noción de ordenamiento
como construcción dogmática junto a la noción de pluralidad de ordenamientos
jurídicos80. Lo anterior, por la contradicción lógica producida al postular por un lado un
ordenamiento sindical autónomo de carácter pre-estatal y originario, junto a la idea de
19
Por una parte este fue un período de consolidación de la legislación del código de 1931
y, por otro, de desarrollo parcial de algunos sectores del sindicalismo. En efecto, los
trabajadores públicos, desde una perspectiva legal, era un sector postergado de la
actividad sindical, sin perjuicio de que en los hechos el fenómeno sindical se diera en
plenitud en esta área. Por otra parte, los trabajadores agrícolas tuvieron pocas
oportunidades de sindicación hasta la aprobación de la ley de sindicación campesina,
Nº 16.625, de 1967, que reemplazó a la ley Nº 8.811 de 1947. Asimismo, los
trabajadores del cobre, tuvieron su propio estatuto, conocido como Estatuto de los
Trabajadores del Cobre, con la dictación del decreto con fuerza de ley Nº 303, de
1956, refundido por el decreto supremo 307, 1970.
A continuación, haremos una breve semblanza de la legislación de la época
(1931-1973).
En el Código del Trabajo de 1931 se distinguían dos tipos de sindicatos: los industriales
y los profesionales. Los primeros estaban constituidos por obreros y los segundos
podían ser de patrones, de empleados, obreros, mixtos (de obreros y empleados) o de
independientes.
El sindicato profesional se constituía con un quórum mínimo de 25 personas de una
misma profesión, industria o trabajo, o profesión, industria o trabajos similares o
conexos. En la práctica se aceptó la común dependencia de un mismo empleador como
criterio de constitución.
La afiliación al sindicato profesional era voluntaria y su personalidad jurídica era
concedida por el Presidente de la República, quien además podía disolver la
organización por decreto, según ciertas causales.
Por su parte, el sindicato industrial podía constituirse en cualquier empresa que tuviere
más de 25 obreros, requiriendo un quórum mínimo del 55% del total de los obreros de
la misma. Se trataba de un sindicato de empresa, de afiliación obligatoria, ya que una
vez constituido se entendían afiliados ipso jure todos los obreros que tuvieren
cumplidos 18 años y laboraren en la empresa. En idéntica situación se encontraban los
obreros que se incorporaran posteriormente a la misma en virtud de un contrato de
trabajo.
Este sindicato participaba en las utilidades empresa, por un monto que ascendía al
10% de las utilidades líquidas con un tope de 6 % de los salarios pagados. Esta suma
se repartía por mitades entre el sindicato y los obreros. Al igual que el sindicato
profesional, su personalidad jurídica era concedida por el Presidente de la República,
quien además podía disolver la organización por decreto, según ciertas causales.
Cabe observar, que el establecimiento del sindicato industrial por parte de nuestro
legislador, claramente transgredía la libertad sindical y obedecía a un criterio
conservador, temeroso del accionar independiente de los sindicatos99.
Además, los sindicatos industriales no podían federarse o confederarse para la defensa
de sus intereses y los sindicatos profesionales sólo podían constituir organizaciones de
grado superior si limitaban su ámbito a una misma profesión u oficio o a profesiones u
oficios similares o conexos.
Con la sola excepción de las normas de sindicación campesina, del año 1967, todo el
sistema de derecho colectivo orgánico contemplado por el Código del 1931 transgredía
la libertad sindical, especialmente por su excesivo reglamentarismo 100.
En cuanto a la negociación colectiva, el Título II del Libro IV, denominado “Conflictos
colectivos”, comprendía un procedimiento negociador que se iniciaba con la celebración
de una asamblea del personal interesado en promover el conflicto, para obtener
mejores condiciones económicas y sociales de vida en la empresa, concurriendo 2/3
23
Las partes del contrato colectivo eran uno o más patrones sindicados o no y uno o más
sindicatos de trabajadores. Se estatuía el monopolio sindical, ya que los trabajadores
debían organizarse sindicalmente para poder negociar colectivamente.
Se trataba de un contrato solemne, cuyas cláusulas se integraban a los contratos de
trabajo que se celebraran durante su vigencia, abarcando en forma expresa a los
trabajadores que, con posterioridad a su celebración, ingresaren al sindicato. Ningún
sindicato podía hacer efectiva una huelga mientras estuviere vigente un contrato
colectivo que regulare las condiciones de trabajo.
Por otro lado, la ley de sindicación campesina, Nº 16.625, de 1967, dispuso que las
convenciones colectivas celebradas por las organizaciones más representativas de
trabajadores y empleadores o por empleadores agrícolas individuales que tuvieran el
carácter de más representativos, podían extenderse total o parcialmente, por decreto
supremo, a todos los trabajadores o empresas agrícolas en determinadas regiones o
zonas o en todo el país. Para estos efectos, previamente se realizaba una negociación
en una comisión paritaria.
Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos que ponían fin a un conflicto
del trabajo. Cabe destacar que, en la práctica, fueron muy escasos los contratos
colectivos celebrados directamente conforme los arts. 17 a 24 del Código de 1931,
siendo lo normal el planteamiento de un conflicto laboral vía un pliego de peticiones
que finalizaba con un acta de avenimiento o un fallo arbitral.
Aunque se exigía la existencia de un sindicato para celebrar un contrato colectivo, no
regía tal requisito para suscribir un acta de avenimiento. Si se trataba de un sindicato,
dicha acta de avenimiento se celebraba por escrito y constituía, en el fondo, un
contrato colectivo, aún cuando se hubiera pactado vía un conflicto colectivo y no por
negociaciones directas.
Es así como los conflictos colectivos se constituyen en el procedimiento habitual de
negociación, debido a que el Código de 1931 sólo otorgaba fuero a los trabajadores
que promovían un conflicto y no a los que iniciaban una negociación colectiva. Por ello,
la vía del conflicto fue preferida por los trabajadores, por estar reglamentada con
mayor detalle y proporcionarles la amenaza de la huelga como medio de presión frente
al patrón.
Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina y la jurisprudencia a los
contratos colectivos. Los fallos arbitrales, por la legislación y la práctica también fueron
asimilados a los contratos colectivos.
En cuanto a la huelga, el Código de 1931 la reglamentó en su título II del libro IV, arts.
627 y ss., denominado “De la intervención de los sindicatos en los conflictos del
trabajo”. Este título hizo creer que sólo los trabajadores organizados podían declararse
en huelga, pero la jurisprudencia sostuvo una postura amplia104.
El derecho de huelga no se contemplaba en las negociaciones colectivas sino sólo en
los conflictos colectivos de trabajo, cuando no se llegaba a acuerdo y no se acordaba
arbitraje por las partes.
En estos casos, se aprobaba la huelga en votación secreta de 2/3 partes del grupo
negociador o del sindicato, requiriéndose mayoría absoluta de los mismos para
aprobarla. Una vez acordada, su ejecución podía prorrrogarse por otros 35 días a fin
de continuar las negociaciones.
La huelga suspendía los efectos del contrato individual, mantenía el fuero y el
empleador no podía contratar trabajadores reemplazantes.
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Por su parte, el empleador podía decretar lock-out una vez agotados todos los
procedimientos y siempre que los trabajadores hubieren rechazado su proposición de
arbitraje. Por el contrario, podía haber huelga aunque el empleador aceptara el
arbitraje, si los trabajadores lo rechazaban.
Se contemplaba, además, el mecanismo de la reanudación de faenas, por orden del
Gobierno, cuando se estimaba que existían razones de orden social que justificaran
este mecanismo.
Luego, la ley Nº 17.074, de 1968, facultó al Presidente de la República para crear
comisiones tripartitas, con representantes de los trabajadores, empleadores y del
Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y condiciones de trabajo mínimas por
rama de actividad. Más adelante, el decreto ley Nº 670, de 1974, terminó el
funcionamiento de las referidas comisiones y estatuyó que por resolución conjunta de
los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Economía, Fomento y Reconstrucción
podían determinarse remuneraciones superiores a las que indicaba (resultantes de los
reajustes automáticos dispuestos en su artículo 10), con relación a determinados
grupos de trabajadores, zonas, empresas, áreas de producción o ramas de actividad,
cuando las condiciones de estas empresas, áreas o ramas así lo justificaran. Además
se contempló la formación de comisiones tripartitas consultivas para estos efectos.
Posteriormente, en 1977, por el decreto ley Nº 1.765 se modificó el sistema
reasignando con ciertas limitaciones facultades resolutivas a las comisiones tripartitas
(vigentes hasta 1979).
Otra gran novedad en este período es la constitucionalización del derecho colectivo,
por medio de la ley de reforma constitucional N° 17.398, de 9 de enero de 1971, que
sustituyó el Nº 14 del art. 10 de la Constitución de 1925, estableciendo el derecho a
sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria o faena, y el derecho de
huelga, todo ello en conformidad a la ley. Asimismo, se estatuyó que los sindicatos y
las federaciones y confederaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica por el
solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones
que determine la ley, y que los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.
En el cuarto período, de 1973 a 1979, de transición legislativa, el gobierno militar dicta
el decreto ley Nº 198, de 1973, que prorroga las directivas sindicales vigentes al 11 de
septiembre de 1973.
Entre otros, los decretos leyes Nºs. 12 y 133, de 1973, cancelaron la personalidad
jurídica y disolvieron la Central Única de Trabajadores. El decreto ley Nº 2.346, de
1978, declaró ilícitas y disolvió diversas organizaciones sindicales y el decreto ley Nº
2.347, del mismo año, declaró ilícitas y contrarias al orden público las asociaciones o
grupos de personas que asuman la representación de sectores de trabajadores sin
tener personería para ello, de acuerdo a la legislación laboral o al derecho común.
Por su parte, el decreto ley Nº 670 de 1974 terminó el funcionamiento de las
comisiones tripartitas y, en 1977, el decreto ley Nº 1.765, restituyó algunas de las
facultades resolutivas a dichas comisiones que, en definitiva, cesaron de funcionar en
1979.
En cuanto a las normas constitucionales, el Acta Constitucional N° 3, de 1976 105,
estableció en su artículo 1º N° 20 diversas normas de derecho sindical, prohibiendo
exigir la afiliación a una organización sindical como requisito para desarrollar un
determinado trabajo; estableciendo que la ley determinaría los mecanismos adecuados
para lograr una solución equitativa y pacífica de los conflictos del trabajo, los que
deberían contemplar fórmulas de conciliación y de arbitraje obligatorios. En caso de
arbitraje, habría tribunales especiales de expertos, cuyas resoluciones tendrían pleno
imperio, y velarían por la justicia entre las partes y por el interés de la comunidad.
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Asimismo, se dispuso que en ningún caso podrían declararse en huelga los funcionarios
del Estado o de las Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en
empresas que atienden servicios de utilidad pública, o cuya paralización cause grave
daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la
seguridad nacional.
Por su parte, el numeral 22 del referido artículo 1º, estableció el derecho a sindicarse
en el orden de las actividades de la producción o de los servicios, en la respectiva
industria o faena, en los casos y en la forma que señale la ley, estatuyendo que las
organizaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo autónomo en la forma
que determine la ley.
Además, se dispuso que la ley contemplaría mecanismos que aseguren la autonomía
de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
El quinto período, de 1979 a 1991 denominado del Plan Laboral, se refiere a la
institucionalidad laboral creada por el gobierno militar.
Los más importantes textos en esta materia son los decretos leyes Nºs. 2.756, sobre
organizaciones sindicales, 2.757 sobre asociaciones gremiales y 2.758 sobre
negociación colectiva, todos de 1979.
José Piñera señala que con el Plan Laboral 106 se buscaba la plena libertad sindical
entendida como posibilidad de crear sindicatos y de afiliarse a los mismos; el fortalecer
la democracia sindical; lograr centrar la negociación colectiva en la empresa; permitir
someter la huelga a la disciplina del mercado a fin de impedir que monopolizara los
puestos de trabajo, y que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la
negociación colectiva.
La legislación de esta época se caracteriza por su excesivo intervencionismo y su
transgresión del principio libertad sindical, entendido en su acepción amplia, que
estudiaremos en los próximos capítulos.
Luego, la ley Nº 18.620 recopiló la legislación existente en materia laboral en el Código
del Trabajo de 1987.
En materia constitucional, el decreto ley Nº 2.755 de 1979 107, dispuso en su Nº 20 que
no se podía exigir la afiliación a una organización sindical o gremial como requisito
para desarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en ellos.
En cuanto a la negociación colectiva, esta norma estableció el derecho de los
trabajadores a negociar colectivamente con la empresa en que laboren, siempre que la
ley les permita expresamente negociar. La ley establecería las modalidades de la
negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución
equitativa y pacífica, señalando, además, los casos en que la negociación colectiva
debería someterse a arbitraje obligatorio, el que correspondería a tribunales especiales
de expertos cuya organización y atribuciones se establecerían en ella.
Agregó que no podrían declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las
Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas cualquiera sea
su naturaleza, finalidad o función, que atienden servicios de utilidad pública o cuya
paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la
economía del país o a la seguridad nacional. La ley establecería los procedimientos
para determinar las empresas cuyos trabajadores estén sometidos a esta prohibición.
Luego, su Nº 22, dispuso el derecho a sindicarse en los casos y forma que señale la
ley. Las organizaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
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determine la ley, añadiendo que la ley contemplaría los mecanismos que aseguren la
autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
Además, las organizaciones sindicales no podían intervenir en actividades político
partidistas y perseguir fines de lucro.
Los preceptos que en definitiva consagrará la Constitución Política de la República
(CPR), de 1980, los estudiaremos más adelante, cuando analicemos la libertad
sindical.
Por último, en el sexto período, de 1991 hasta la fecha, de nueva consolidación de la
legislación sindical, el Plan Laboral se mantiene con una serie de enmiendas,
representadas por las leyes Nº 19.069, sobre organizaciones sindicales y negociación
colectiva y Nº 19.049, sobre centrales sindicales, ambas de 1991. Actualmente la
legislación laboral se encuentra recopilada en el Código del Trabajo de 1994 (decreto
con fuerza de ley Nº 1). Luego, este Código ha sido enmendado por diversas leyes,
destacándose la última, Nº 19.759 de 5 de octubre de 2001 108.
Se discute acerca del grado de profundidad de las reformas efectuadas, ya que para
algunos son más bien cosméticas y el Plan Laboral sobrevive en plenitud. Para otros,
las reformas han sido adecuadas a una sociedad moderna y libre, que tiene que
equilibrar la tutela del trabajador con el crecimiento y la eficacia económica.
En esta materia postulamos una tesis intermedia, en el sentido de que la actual
legislación transgrede en diversas materias el principio de libertad sindical, sin
perjuicio de que las reformas realizadas al Plan Laboral no son menores y han
constituido un avance hacia la plena consagración de la libertad sindical.
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS DEL DERECHO COLECTIVO
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL
Los principios fundantes del derecho colectivo del trabajo pueden estudiarse agrupados
en un megaprincipio o fundamento rector esencial: la libertad sindical.
La libertad sindical es un concepto propio del derecho del trabajo, que se ha
conformado en el transcurso del siglo XX. Su origen se vincula con el reconocimiento
estatal al fenómeno sindical y sus diversas manifestaciones: las asociaciones de
trabajadores, la negociación colectiva y las medidas de acción directa, como la huelga.
Tanto la constitución de agrupaciones de trabajadores como el negociar y declarar la
huelga son actividades que en una primera instancia son prohibidas por el Estado,
luego toleradas y finalmente reconocidas como derechos de los trabajadores.
El reconocimiento de la organización y actividad sindical conlleva la elaboración, por
parte de la doctrina, de un concepto matriz o rector de dichas regulaciones, a saber, la
libertad sindical.
En los párrafos siguientes analizaremos el concepto de libertad sindical, su naturaleza
jurídica, sus clasificaciones, consagración a nivel internacional y la normativa
constitucional existente al respecto en nuestro país. Además, haremos especial
mención a los atributos de la libertad sindical.
Posteriormente, todo el desarrollo de esta obra se centra en los atributos de la libertad
sindical y su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico.
28
2.1.1. Concepto
Desde una perspectiva jurídica la libertad sindical más que una libertad es un derecho.
Este derecho comprende la facultad de constituir sindicatos, así como la tutela y
promoción de la “actividad sindical”, a fin de hacer una efectiva defensa de los
intereses representados por la organización.
La libertad sindical implica el reconocimiento del conflicto en las relaciones de trabajo,
de la importancia del diálogo y de la necesidad de convergencia entre los actores
sociales109. En efecto, la divergencia de intereses entre empresarios y trabajadores se
centra en la base de cualquier sistema de derecho colectivo, ya que las expectativas
legítimas de empresarios y trabajadores inevitablemente entrarán en conflicto.
Los empresarios pueden legítimamente desear que el costo del trabajo les permita
desarrollar su actividad, y los trabajadores legítimamente aspirar a mejorar sus
remuneraciones; los empresarios pueden desear encontrar el trabajador más adecuado
para cada vacante y los trabajadores pueden tener interés en que haya un puesto de
trabajo para cada desempleado; los empleadores pueden pretender legítimamente que
el ordenamiento jurídico les permita la máxima movilidad de la fuerza de trabajo y los
trabajadores pueden exigir, también legítimamente, tener una estabilidad mínima que
les permita planificar su vida y la de su familia; los empresarios aspiran a poder
planificar sus costos y riesgos anticipadamente y que la sociedad les garantice dicha
planificación, y los trabajadores saben que sin el derecho de huelga se encuentran
indefensos y aspiran a que se les permita ocuparlo como medio de presión, etc. 110. El
derecho del trabajo trata de regular estos intereses contrapuestos, los que pueden ser
transitoriamente armonizados por medio de acuerdos entre los actores sociales.
Además, existe un interés común entre empresarios y trabajadores, en orden a que
sus conflictos sean regulados periódicamente a través de procedimientos
razonablemente preestablecidos, los que en forma alguna excluyen el recurso a los
mecanismos de autotutela, como la huelga111.
En los países desarrollados se impone el modelo del “pluralismo conflictual”, que
reconoce al conflicto como una característica esencial de la sociedad y lo considera
como un valor positivo, institucionalizándolo como medio de integración y de progreso
del sistema social112. Sin embargo, el conflicto puede cumplir esta doble función de
estabilización e innovación, en base a ciertas condiciones: a) el conflicto no debe ser
tan radical que atente contra la identidad del sistema; b) el conflicto no debe ser
permanente y la utilización de los medios de lucha, especialmente la huelga, no debe
ser exagerado, y c) el Estado debe contar con un grado suficiente de legitimación y
fuerza política para realizar dos tareas: (1) fijar normas sustanciales y de
procedimiento a fin de regular el conflicto, y controlar el ejercicio del poder social de
los grupos para garantizar todas las libertades individuales, y (2) poder cumplir en la
esfera social un rol de mediador del conflicto, así como de propulsor y coordinación de
la actividad de los grupos hacia objetivos de interés general 113.
Salvo excepciones, en América Latina el modelo impuesto por el reglamentarismo se
aleja del pluralismo conflictual y tiende más bien a un control autoritario sobre la
libertad sindical que favorece en definitiva a los empresarios, fomentado en parte por
la debilidad sindical (producto del poco desarrollo industrial de nuestros países) y por
el escaso peso político de los trabajadores en la historia de nuestros países.
Desde una perspectiva histórica general, el reconocimiento de la libertad sindical se
relaciona directamente con los trabajadores y sus necesidades, a diferencia de los
empleadores que no requerían de un concepto específico para desarrollar sus
actividades empresariales ya que acuden en su auxilio el derecho a desarrollar
29
organizaciones que consideren convenientes, una o más, con plena libertad, aunque
sean concurrentes. La unidad sindical impuesta por ley violenta la libertad sindical. Por
el contrario, si en los hechos, en la práctica, los trabajadores optan por la unidad
sindical, no se vulnera la libertad sindical.
Además, la unidad sindical puede asumir dos formas, una estructural y otra de
actuación. La primera cuando existe sólo un sindicato y la segunda cuando, no
obstante haber varios sindicatos, éstos actúan unidos o concertados frente a los
empleadores.
2.1.2. Naturaleza jurídica
La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada a los intereses colectivos de
los trabajadores y al concepto de derechos humanos. Por ello, en las reflexiones
siguientes nos abocaremos a una exposición resumida de las relaciones de la libertad
sindical con dichos intereses, así como a su naturaleza de derecho humano esencial
que la caracteriza.
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos
La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de ejercicio colectivo. A diferencia
de otras libertades, como la de conciencia o la de opinión, siempre el ejercicio de la
libertad sindical será colectivo, incluso en el caso de la libertad sindical individual, que
estudiaremos más adelante.
En las sociedades industriales los trabajadores realizan una actividad laborativa de
conjunto, inmersos en la empresa, bajo el mando y dirección del empleador.
Este “trabajo colectivo” genera relaciones y una solidaridad entre trabajadores que
poco a poco va cristalizando en una toma de conciencia de sus intereses y problemas
comunes. Una vez que los trabajadores se dan cuenta de esta situación y de que la
acción colectiva es la mejor herramienta para mejorar sus derechos, queda sellado el
nacimiento del sindicalismo hasta como hoy lo conocemos.
El profesor Francesco Santoro-Passarelli definía el interés colectivo como “el interés de
una pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una necesidad común”119,
caracterizándolo por ser no sólo una suma de intereses individuales sino su
combinación. La satisfacción del interés colectivo es indivisible, ya que se efectúa por
medio de un único bien apto para satisfacer a la colectividad. Estos intereses se sitúan
en un ámbito intermedio entre los intereses públicos y los individuales.
Las más importantes características de los intereses colectivos son las siguientes:
1. Se trata de una combinación o síntesis de intereses individuales de una misma
profesión.
2. Son indivisibles, lo que implica que su satisfacción es colectiva.
3. Se trata de un interés común final y no instrumental.
4. Su naturaleza es privada.
Se han formulado diversas críticas a la indivisibilidad de estos intereses, especialmente
respecto de aquellos que postulan la indivisibilidad de los intereses colectivos de área,
sector o categoría. En efecto, se ha observado que el interés colectivo surge y se
concreta en cada actuación colectiva singular, sin que esté en necesaria concordancia
con una determinada categoría profesional o sector de actividad. Asimismo, no es tan
clara la subordinación de los intereses individuales a los colectivos121.
Sin embargo, encontramos intereses que son en sí mismos indivisibles, como por
ejemplo las condiciones ambientales, los límites a los ritmos de producción, la
organización y el orden dentro de la empresa, el mantenimiento de ciertos niveles de
31
nuestro país), que deben ser garantizados y respetados “de inmediato” por los Estados
partes: El derecho de sindicación, el derecho de huelga y la libertad de educación. Se
trata de derechos de cumplimiento inmediato ya que su realización no requiere de
condiciones previas que garanticen su ejercicio, bastando que la autoridad permita su
ejercicio.
Por lo tanto, la calificación de los derechos de sindicación y de huelga como derechos
sociales obedece más a razones históricas que jurídicas. De hecho, parte de la doctrina
postula que son una categoría especial de derechos civiles y políticos, ya que no
pueden ser caracterizados como derechos que principalmente impliquen obligaciones
positivas por parte del Estado134 y el propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en su artículo 22, reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos y
a afiliarse a los mismos para la protección de sus intereses. Incluso nuestro
constituyente hace procedente la acción de protección respecto del numeral 19 del art.
19 de la CPR, que consagra el derecho de sindicación y la autonomía sindical (libertad
sindical individual y colectiva), en circunstancias de que dicha acción cautelar
expresamente excluye los derechos económicos y sociales que pudieren implicar una
prestación económica por parte del Estado.
Cualquiera sea el criterio que se adopte en orden a considerar a los derechos de
sindicación o de huelga como de primera o segunda generación, debemos tener
presente que en cualquier caso son derechos fundamentales e inherentes a la
naturaleza del hombre.
Respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, el profesor Mayorga,
siguiendo las investigaciones de Maslow y Max-Neef136, resalta el carácter fundamental
de los mismos por estar relacionados con algunas de las necesidades básicas de la
persona, a saber, las de subsistencia, que posibilitan la sobrevivencia del hombre; de
autorrealización, que permiten la individualidad humana y se relacionan con la
vocación y el sentido de la existencia; de pertenencia, que reconocen al hombre como
ser social y le facultan a participar en la vida en sociedad, y de protección, derivadas
de la falta de autosuficiencia humana. La insatisfacción de cualquiera de estas
necesidades produce una patología fisiológica o psicológica en el individuo 137 y en el
caso de los derechos de sindicación y de huelga, las necesidades básicas satisfechas
son las de pertenencia y de protección, respectivamente.
Por último, debemos recordar que el derecho colectivo presupone la consagración de la
libertad sindical, cuya plenitud implica el reconocimiento de la sindicalización, la
negociación colectiva y las formas de autotutela, aspectos cuya interrelación e
interdependencia nadie discute actualmente138.
De hecho, la libertad de organización implica garantizar plenamente la contratación
colectiva ya que, en caso contrario, la negociación colectiva no pasa de ser
una “representación teatral” y el conflicto colectivo un “disenso simbólico”139.
Que la libertad sindical sea un derecho humano no implica que esté exenta de
limitaciones. En efecto, la generalidad de los derechos humanos no son absolutos, ya
sea por el alcance del concepto o definición del derecho de que se trate, o por su
colisión con otros derechos fundamentales. Con todo, las restricciones estatales a un
derecho humano deberán realizarse por ley, deberán estar en conformidad a las
directrices taxativas establecidas por el sistema internacional, y sólo podrán consistir
en aquellas necesarias en una sociedad democrática140.
2.1.3. Clasificaciones
La libertad sindical puede clasificarse en individual o colectiva; procedimental o
sustantiva, y positiva o negativa.
33
En cuanto a la primera parte del art. 19 Nº 16 inc. final, cuyo texto dispone que “no
podrán declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades”, cabe
señalar, en principio, que se trata de una prohibición general en esta materia. Sin
embargo, el art. 5º inc. segundo no sólo es de rango constitucional, sino que también
se ubica en el capítulo de Bases de la Institucionalidad, atenuando el rigor de dicha
prohibición.
Por lo tanto, ¿cuál es el límite razonable en materia de prohibición de huelga de los
funcionarios públicos (excluidas las empresas del Estado)? Recurriendo a la doctrina
juslaboralista, a los tratados internacionales y a la jurisprudencia del CLS, sostenemos
que la única prohibición absoluta y aceptable del derecho de huelga es la que pudiere
estatuirse respecto de las fuerzas armadas, policías y de aquellos funcionarios públicos
que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.
En consecuencia, aunque la prohibición constitucional después de la reforma de 1989
subsiste, ésta sólo es aplicable respecto de las fuerzas armadas, policías y de aquellos
funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.
En cuanto a la sección segunda del artículo 19 Nº 16 inc. final, que contempla una
prohibición de recurrir a la huelga para “las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios
de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del
país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional”, cabe precisar que si
bien es necesario limitar algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud la
prohibición en análisis infringe la libertad sindical. No obstante, su rigidez fue atenuada
por la reforma al art. 5º, en orden a que esta prohibición de huelga (para el sector
privado y empresas estatales) sólo es aplicable a los servicios esenciales 168. Otra
interpretación vulneraría la libertad sindical, el derecho de huelga y el art. 5º inc.
segundo de la Constitución.
Por último, en cuanto a la huelga en el sector privado, la CPR guarda silencio por lo
que sostenemos que desde la reforma de 1989 se agregan aspectos nuevos en orden a
que la legislación no podría prohibir la huelga o limitarla más allá de lo razonable, ya
que en ese caso se incurriría en una inconstitucionalidad por violentar el art. 5º de la
Constitución Política.
Por otra parte, respecto de las actividades políticas, el art. 19 N° 19 inc. final de la CPR
establece que las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político
partidistas. La situación de esta norma es similar a la de la huelga. La defensa de
intereses colectivos en algunos casos es de difícil separación de la actividad política en
sentido amplio, como por ejemplo ocurre con las negociaciones tripartitas para fijar el
monto del ingreso mínimo. Una prohibición absoluta de toda actividad política de los
sindicatos vulnera la libertad sindical, como también si dicha actuación se da en exceso
politizada, por lo que es necesario un equilibrio adecuado al respecto.
En nuestra opinión, esta normativa debe interpretarse aceptando que la defensa de los
intereses económicos profesionales puede significar, a veces, cierta actividad política
en sentido amplio.
En cuanto a la interpretación de la libertad sindical como derecho humano esencial de
nivel constitucional, ésta debe ser extensiva y de carácter teleológico, por su finalidad
protectora y tutelar. De hecho, en el derecho internacional la interpretación de las
normas sobre derechos humanos debe ser dinámica y extensiva, a diferencia de sus
limitaciones que deben ser interpretadas en forma restrictiva.
Por otra parte, es plenamente aplicable a la interpretación de la libertad sindical el
principio protector del derecho del trabajo, específicamente la regla in dubio pro
operario, al igual que en derecho internacional la interpretación de los tratados de
40
derechos humanos debe ser pro hominis, siempre a favor del individuo170, en armonía
con el derecho constitucional que estipula el principio pro libertate, como presunción
general a favor de la libertad del ciudadano171.
No obstante lo señalado, podría sostenerse que la debida interpretación de estos
principios constitucionales debiera ser restrictiva al tenor de lo expresado por algunos
de los miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución 172, que en una
primera etapa elaboró un anteproyecto de lo que en definitiva sería la Constitución de
1980. En las actas de esta Comisión, quedó constancia de la intención de privilegiar
métodos de solución distintos de la negociación colectiva, reduciendo y limitando el
derecho de huelga lo más posible.
En nuestra opinión, el elemento histórico de interpretación es un antecedente
importante, pero no determinante en la hermenéutica constitucional, por diversas
razones que expondremos a continuación173.
Desde una perspectiva lógica, si bien la historia fidedigna del establecimiento de la
norma es un antecedente importante, no puede ser determinante, más aún si del tenor
literal de la Constitución se desprende claramente el establecimiento de un principio
jurídico. Si la intención del constituyente es restringir un principio debe hacerlo en
forma expresa.
Cabe recordar que el elemento histórico es de carácter supletorio. En esta línea el
profesor Silva Bascuñán indica que “cuando la expresión literal, afirmada en el
contexto de una visión al mismo tiempo dogmática y sistemática, se muestra aún
insuficiente para concluir con evidencia la sustancia imperativa, podrá recurrirse a los
antecedentes proporcionados por la historia del establecimiento de la regla en
examen” 174.
Desde una óptica jurídica-política, cabe señalar que la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución no era un cuerpo legislativo sino una Comisión especial cuyo fin
era realizar una proposición acerca de la nueva Constitución, sin tener capacidad
resolutiva.
Desde una perspectiva de certeza jurídica, autores como Chaim Perelman destacan lo
ambiguo que puede resultar la “voluntad del legislador para interpretar un texto legal”
señalando que lo “más frecuente es que sea la de un Ministro o la de un Diputado o,
acaso mejor, una pequeña fracción del cuerpo legislativo, de modo que la voluntad se
haya expresado a través de un voto sobre un punto particular, aceptando o
rechazando una enmienda de ley”, agregado que “sin embargo, en la mayor parte de
las ocasiones las cuestiones que son objeto de una controversia jurídica no han sido
objeto de un debate parlamentario o bien han dado lugar a un compromiso que deja
sin resolver los problemas más delicados. En estos casos al invocar la voluntad del
legislador nos referimos a una intención presumida e incluso a veces enteramente
ficticia, que es atribuida a un legislador razonable” .
Asimismo, Silva Bascuñán señala que “conviene advertir que a la opinión dada
particularmente por uno de los interlocutores que han intervenido en el debate, en el
curso de la deliberación sobre ella, no puede atribuirse valor determinante si no resulta
afirmada en el consenso consiguiente expresado de modo explícito, por ejemplo, a
través de una constancia en el acta o de la síntesis hecha por el presidente de la
reunión o de modo implícito, reflejado en el tenor del debate. Y, aun apareciendo
indiscutible el querer manifestado por los autores del texto, habrá de preferirse, con
primacía a su letra, la finalidad buscada, su razón teleológica. Puede aun todo ello no
ser todavía bastante para el intérprete que siga aún vacilando acerca de cuál es la
voluntad real” .
41
entre todos los sectores políticos en 1989. El argumento histórico pretende determinar
la intención o espíritu de la norma a través de la historia fidedigna de su
establecimiento, lo que es fácil de recabar cuando se trata del legislador, pero la
situación cambia si es el pueblo quien vía plebiscito aprueba directamente un texto
constitucional. ¿Cuál es la historia fidedigna en este caso? ¿El pueblo vota un texto o
las actas de la Comisión que propuso dicho texto? Si es el pueblo el que vota
directamente un determinado texto constitucional, cualquier argumento de historia
fidedigna queda reducido a un papel más que secundario. Sobre el particular, Óscar
Ermida Uriarte expresa que “los antecedentes legislativos de una ley, …, tienen cierto
valor interpretativo. Pero eso no es así en materia constitucional, especialmente
cuando la Constitución es aprobada en plebiscito por el pueblo, porque la validez de la
Constitución no se extrae -como la de una ley- de la aprobación que hace el
Parlamento (en cuyo caso tienen cierto valor las intenciones del legislador, y las
discusiones de los legisladores al aprobar la ley). Las discusiones de quienes
redactaron el texto constitucional quedan de alguna manera borradas y superadas por
la ratificación popular”181.
Justino Jiménez de Aréchaga explica que “la totalidad de las normas contenidas en una
constitución escrita integran un sistema de garantía instituido a favor de los
administrados. De ahí que se imponga un severo sometimiento por parte del intérprete
al tenor literal de sus disposiciones, y no a sus antecedentes, a las intenciones de sus
redactores. Ello resulta tanto más necesario en el caso de las constituciones que
extraen su autoridad no del voto de una Asamblea Constituyente o de un Parlamento,
sino de un plebiscito o de un referéndum”182.
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL
Es posible distinguir diversos atributos o sub principios de la libertad sindical, que nos
permiten caracterizarla y perfilar sus elementos esenciales.
Todas esta manifestaciones son también atribuibles a los empleadores y sus
organizaciones, con las salvedades apuntadas anteriormente.
Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado como por los particulares,
especialmente los empleadores respecto de los trabajadores, como ha enfatizado la
Corte Suprema al referirse a la autonomía colectiva consagrada en nuestra
Constitución Política, en el sentido de que dicha autonomía “debe entenderse frente al
empleador y frente a la Administración del Estado”183.
Los tres primeros atributos se relacionan con la libertad sindical individual y los
restantes con la colectiva.
2.2.1. Libertad de constitución
Forma parte de la libertad sindical individual positiva y consiste en la facultad
de los trabajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones
sindicales que más les convengan.
La libertad de constitución, significa que la legislación no debe hacer
distinciones en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, estableciendo
discriminaciones en cuanto a ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y
opinión política; tampoco debe exigirse una autorización previa para
constituirlos, y el tipo de organización debe ser libremente determinado por los
constituyentes de la misma.
La única excepción a este atributo radica en los límites que el Estado pueda
contemplar respecto de las fuerzas armadas y de la policía, las cuales, por
razones de orden general, pueden quedar excluidas de estos derechos.
43
Si bien desde una perspectiva ética la libertad negativa y positiva son independientes,
desde una perspectiva jurídica esta distinción carece de valor ya que la voluntad no
tiene relevancia jurídica si no es expresada, o sea, si no se manifiesta en acción, por lo
tanto en derecho ambas libertades son interdependientes y complementarias, no
puede haber libertad positiva sin libertad negativa.
En el derecho del trabajo, la principal característica de sus fuentes radica en la
"autonomía colectiva", en cuanto poder normativo que se concreta en un contrato muy
especial, denominado acuerdo, pacto, convenio, convención o contrato colectivo o
contrato-ley (en adelante contrato colectivo), según los ordenamientos de cada país.
Se trata de una fuente propia del derecho del trabajo y su ejercicio se produce en la
negociación colectiva y en el recurso al derecho de huelga, generándose acuerdos que
muchas veces se plasman en estos contratos colectivos.
La autonomía colectiva puede ser definida como “un poder normativo conjunto de
empresarios y trabajadores para la regulación de las relaciones de trabajo” o como
un “fenómeno de autorregulación de intereses entre grupos contrapuestos”,
caracterizándola como “un poder de determinación autónoma de las condiciones de
trabajo”.
Del mismo modo que los individuos particulares tienen la potestad de regular sus
propios intereses, la misma potestad se reconoce a las coaliciones de trabajadores
organizados para la tutela de sus propios intereses, relativos a la condición de
subordinación en la cual prestan su trabajo200.
Esta autonomía colectiva caracteriza de forma especial al derecho colectivo del trabajo
configurando una “doble ruptura” respecto del derecho privado y del derecho público,
ya que se hace inaplicable a esta realidad el derecho de las obligaciones y se reconoce
un poder autónomo (y para algunos originario) no dependiente del Estado, en cuanto
proceso normativo autónomo.
La noción de autonomía colectiva en nuestro derecho se remonta a la década del
sesenta, cuando el profesor Alfredo Gaete la definía como el “poder de
autodeterminación de los sindicatos, es decir, excluye toda injerencia del Estado en el
desarrollo de la vida interna del sindicato”. Asimismo, la jurisprudencia administrativa
define la autonomía sindical como “aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar
las finalidades que le son propias”.
Jurídicamente, la libertad sindical se amplía en perspectiva colectiva a la actividad
necesaria para el cumplimiento de la finalidad que nos permite calificar a una
organización como “sindical”, consistente en la autotutela de los intereses inherentes a
las relaciones laborales. La libertad colectiva de actuación sindical es funcional, ya que
pretende que el trabajador participe en la formación de las reglas que gobiernan las
relaciones de trabajo.
La autonomía colectiva como poder normativo es un poder que se encuentra disperso
en múltiples unidades de negociación y no concentrado en una sola instancia
normativa.
Se trata de un poder conjunto de los representantes de los trabajadores y de los
empresarios, que se hace efectivo no en un procedimiento de tipo administrativo o
burocrático, sino en un proceso de negociación entre los sujetos que lo comparten.
En cuanto poder disperso, la selección de las unidades de negociación puede ser en
forma natural, o predeterminada por el Estado, o el resultado de fórmulas intermedias
de fomento de ciertas unidades de negociación207.
Es esencial, para que podamos hablar de autonomía colectiva, el reconocimiento del
derecho de huelga, que permite que los trabajadores cuenten con el poder suficiente a
46
fin de negociar en pie de igualdad con los empleadores, defender sus derechos y
contratar colectivamente.
En cuanto a los límites de la actuación sindical, éstos deberán fundarse en el interés
general y no podrán afectar su esencia.
2.2.8. Libertad colectiva de federación
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse y formar organizaciones
internacionales, así como asociarse o desafiliarse de las mismas. Además, las
federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los demás atributos de la
libertad sindical ya enunciados.
Finalmente, debemos destacar que otro elemento esencial de la libertad sindical es la
efectiva tutela de la misma, por medio de medidas como el fuero, los permisos
sindicales y las prácticas antisindicales.
CAPÍTULO III
EL SINDICATO
3.1. NOCIÓN DE SINDICATO
Cuando los trabajadores toman conciencia de sus necesidades comunes, de que la
acción colectiva les permite mejorar sus condiciones de trabajo y empleo, surgirá un
nuevo actor o sujeto de carácter colectivo, el sindicato.
Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad sindical. En un primer
momento, las agrupaciones de trabajadores son prohibidas, luego toleradas y
finalmente reconocidas por el derecho estatal. Lo que va a distinguir al sindicato de
otras agrupaciones o coaliciones es su vocación de organizar, en un frente común,
fuerzas que tienen su origen en la relación individual de trabajo.
Definimos al sindicato como “toda agrupación de trabajadores o empleadores, más o
menos permanente, con miras a la defensa de sus intereses profesionales colectivos”.
Esta noción es bastante amplia por las implicancias de un fenómeno social tan
extendido como el sindicalismo, centrándose en un criterio más bien funcional que
orgánico, en orden al objetivo sindical de representación de intereses profesionales
colectivos, aunque dicha representación sea asumida por agrupaciones transitorias,
como ocurre en nuestro ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de
trabajadores pueden negociar colectivamente.
Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que pueda cumplir a cabalidad
su misión, ya que las agrupaciones transitorias son susceptibles de mayor influencia
patronal y su naturaleza temporal desprotege a los trabajadores que las componen. El
principio de libertad sindical implica que estas coaliciones transitorias sólo pueden
operar cuando no existe un sindicato permanente, como lo dispone la Recomendación
de la OIT sobre contratos colectivos, Nº 91, de 1951, la que da preeminencia a las
organizaciones de trabajadores por sobre las coaliciones de hecho, refiriéndose a los
representantes de los trabajadores no organizados solamente en el caso de ausencia
de sindicatos permanentes. Sin embargo, en nuestro derecho, el art. 315 inc. tercero
del CT establece que podrán presentar proyectos de contrato colectivo en una empresa
o en un establecimiento de ella, los grupos de trabajadores que reúnan, a lo menos,
los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de
empresa o el de un establecimiento de la misma.
Como lo ha señalado el CLS, la negociación directa entre la empresa y sus
trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas
existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio de libertad sindical. Por
47
tanto, opinamos que la interpretación del mencionado art. 315 del CT, en atención al
rango constitucional del principio de libertad sindical en nuestro sistema, sólo permite
concluir que las agrupaciones de trabajadores pueden negociar cuando no exista un
sindicato constituido en la empresa o establecimiento respectivo. Otra interpretación
vulnera la libertad sindical y, por ende, la Constitución.
Además, la definición de sindicato que hemos propuesto, incluye las agrupaciones de
empleadores (reguladas por el decreto ley Nº 2.757 de 1979), las que también son de
naturaleza sindical ya que representan los intereses de sus asociados, si bien se trata
de un sindicalismo de respuesta frente a la organización de los trabajadores.
Desde una perspectiva jurídico formal, sólo son sindicatos aquellos que la ley
denomina como tales. Sin embargo, el derecho colectivo del trabajo maneja una óptica
más amplia para poder abarcar en su totalidad al fenómeno sindical. En este contexto,
lo que caracteriza a una actividad como sindical es la representación y defensa de los
intereses profesionales y económicos de sus asociados y, en algunos casos, de toda
una categoría de trabajadores o empresarios, estén o no asociados. Dicha defensa
comprende tanto a la autonomía colectiva como a los mecanismos de autotutela, como
por ejemplo la huelga, situando al sindicato en su rol de fuente material y formal del
derecho del trabajo, material en cuanto grupo de presión y formal expresada en la
negociación colectiva210.
Lo ideal es que los sindicatos sean permanentes, gocen de personalidad jurídica y se
encuentren reconocidos o fomentados por ley211. No obstante, en la práctica, no
podemos cegarnos a la realidad social y limitarnos a lo que el legislador define como
sindicato.
En nuestro país encontramos actividad sindical en las federaciones y confederaciones
sindicales, en las coaliciones transitorias de trabajadores, en las asociaciones de
funcionarios públicos (reguladas por la ley Nº 19.296), en las asociaciones gremiales
de empresarios y en las centrales sindicales. Todas estas agrupaciones reúnen los dos
requisitos que caracterizan como sindical una asociación, esto es su representación de
intereses y la utilización de mecanismos de autotutela, especialmente, en ciertos
casos, la huelga.
El concepto de sindicato que hemos estudiado, se centra claramente en una
perspectiva “asociativa”, omitiendo la “actividad sindical institucional”.
En efecto, el fenómeno sindical no sólo se expresa en forma asociativa (sindicato), sino
también en forma institucional cuando el legislador o la contratación colectiva
establecen a nivel de empresa o establecimiento, delegados de personal o comités de
empresa a fin de representar los intereses comunes de los trabajadores en diversas
materias, con excepción de la negociación colectiva. Son estructuras representativas
electivas, establecidas por ley o contrato colectivo, que permiten a los trabajadores
velar por sus intereses en materias tales como las medidas de seguridad y la
capacitación.
Los comités de empresa y delegados de personal se han desarrollado en el derecho
sindical europeo, en un contexto de sindicalismo por rama o de actividad, con escasa
presencia a nivel de empresa o establecimiento (Alemania, España, Francia, Italia). Por
el contrario, en América Latina, salvo algunas excepciones, el sindicalismo se ha
desarrollado al interior de la empresa, orientándose la política legislativa al refuerzo
del sindicalismo por rama o actividad más que al establecimiento de delegados
sindicales o comités de empresa.
En el caso de nuestro país, no existe actividad sindical de naturaleza institucional, no
obstante la consagración de delegados de personal (art. 302 CT), delegados sindicales
(art. 229 CT), comités paritarios de higiene y seguridad (art. 66 ley Nº 16.744, sobre
48
255 señala que constituye sede sindical todo recinto de la empresa en que
habitualmente se reúne la organización respectiva.
Además, la ley Nº 19.759 en su art. único número 65 agrega un nuevo inciso segundo
al art. 267 que dispone lo siguiente: “Las federaciones sindicales podrán establecer en
sus estatutos, que pasan a tener la calidad de beneficiarios de las acciones que
desarrolle la organización en solidaridad, formación profesional y empleo y por el
período de tiempo que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal calidad y
que hayan sido socios a la fecha de la terminación de los servicios, de una de sus
organizaciones de base”. Al respecto debemos hacer dos comentarios. Primero, si bien
se trata de una aclaración positiva, pensamos que es absolutamente innecesaria al
tenor del principio de libertad sindical vigente en nuestro ordenamiento jurídico.
Segundo, cabe preguntarse si por el tenor literal de esta norma una confederación
podría asumir dichas “labores de solidaridad”. Nos inclinamos por una respuesta
positiva, en atención al alcance del principio de libertad sindical.
Para las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de las mismas
representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas
ante los poderes públicos y las organizaciones empresariales del país. En el nivel
internacional esta función se extenderá a organismos sindicales, empresariales,
gubernamentales y no gubernamentales y, especialmente, a la OIT y demás
organismos del sistema de Naciones Unidas. Por otra parte, las centrales podrán
participar en organismos estatales o no estatales de carácter nacional, regional,
sectorial o profesional (art. 284).
Además, estas centrales, podrán abocarse a cualquier objetivo o finalidad que señalen
sus estatutos y que no sea contrario a la CPR o a la legislación vigente, y que se
inserte dentro de los fines y necesidades propios de las organizaciones de base (art.
284 Nº 2216).
En cuanto a las enumeraciones no taxativas, básicamente las finalidades sindicales son
agrupadas por nuestro legislador en tres grupos: las de representación; de
fiscalización, y de bienestar, asistencia, capacitación y otras.
La representación es uno de los objetivos básicos del sindicato, a fin de velar por la
satisfacción de los intereses de sus miembros. La representación puede ser individual o
colectiva. La primera se asimila a las reglas generales de la representación civil.
La representación colectiva, es de naturaleza laboral, su fuente radica en la legislación
laboral y constituye la principal función de los sindicatos: la representación de los
intereses colectivos.
La representación colectiva se contempla en el CT, al establecer que los sindicatos
podrán representar a sus afiliados en las diversas instancias de la negociación
colectiva. Además, podrán suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que
corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan
(art. 220 Nº 1); y, en general, los sindicatos podrán asumir la representación del
interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección,
establecidas en favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios
estatales respectivos (art. 220 Nº 4). Agrega, asimismo, que podrán representar a sus
afiliados sin requerimiento de los afectados en el ejercicio de los derechos emanados
de los instrumentos colectivos de trabajo. En ningún caso los sindicatos podrán percibir
las remuneraciones de sus afiliados (art. 220 Nº 2).
Como ya señalamos, en el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que son
finalidades de las mismas representar los intereses generales de los trabajadores de
las organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las organizaciones
empresariales del país. Asimismo, a nivel internacional esta función se extenderá a los
50
CAPÍTULO IV
LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN
Como ya expresamos anteriormente, la libertad de constitución es un atributo de la
libertad sindical individual positiva, consistente en la facultad de los trabajadores y
empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que más les
convengan.
Esta libertad implica que no deben existir distinciones en cuanto a la posibilidad de
constituir sindicatos, no deben operar discriminaciones por razones de ocupación,
sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión política; así como tampoco debiera
53
sin que importe su oficio o profesión. Los sindicatos horizontales pueden asociarse con
otros de similar naturaleza, constituyendo uniones interprofesionales. Por su parte, los
verticales pueden federarse o confederarse a nivel regional, nacional e internacional.
Las federaciones son conocidas como agrupaciones de segundo grado y las
confederaciones como de tercer grado.
En nuestro país el sindicalismo es vertical y se centra especialmente en el nivel de
empresa. Nuestro derecho contempla una variada tipología sindical:
A nivel de sindicatos de base encontramos los regulados en el CT y las agrupaciones
transitorias de trabajadores que negocian colectivamente237 (arts. 315 y 314 bis).
Además, la ley reconoce otros tipos de sindicatos, no expresamente contemplados en
el Código.
En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrán formarse federaciones y
confederaciones de sindicatos.
Por último, están las centrales sindicales, reguladas en el CT.
A nivel de base, la ley contempla cuatro tipos de sindicatos en el sector privado, sin
perjuicio de que los trabajadores puedan constituir otro tipo de organizaciones
sindicales (art. 216)238.
Respecto de estas organizaciones sindicales no expresamente contempladas en el art.
216, debemos precisar que podrán formarse dentro y fuera de la empresa y que, a lo
menos, podrán negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, ya
que el principio de libertad sindical implica como efecto mínimo que los sindicatos
puedan pactar colectivamente condiciones de trabajo con los empleadores. No
obstante, quedan fuera de la negociación obligatoria que nuestro sistema contempla
expresamente para el sindicato de empresa.
Lamentablemente, no queda claro si otras normas les son aplicables, a saber, sobre
constitución de sindicatos, quórum, fuero, permisos, estatutos y democracia sindical,
manejo patrimonial, disolución y prácticas desleales.
En cuanto a la constitución pareciera claro que las normas del CT les son plenamente
aplicables, sobre todo para obtener personalidad jurídica, garantía constitucional que
no realiza la distinción de nuestro CT entre sindicatos enunciados expresamente en el
216 y “otros” ajenos a dicha clasificación. Asimismo, expresamente les es aplicable el
quórum de 25 trabajadores para formarse según lo dispuesto en el art. 228 del CT.
Respecto del fuero y los permisos, el art. 235 al hablar de los “demás casos”, en su
inc. segundo, no distingue, por tanto su inc. tercero que limita el número de
trabajadores beneficiados con fuero y permisos también es aplicable a estos nuevos
sindicatos.
Por último, las restantes normas de funcionamiento sindical, entre otras, sobre
estatutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolución y prácticas desleales,
les serán aplicables salvo que la ley expresamente limite dicha normativa a un tipo de
sindicato, como en el caso de la negociación colectiva reglada que sólo beneficia al
sindicato de empresa o el art. 238 que limita el fuero de los candidatos a directores
sindicales a los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y
de trabajadores transitorios o eventuales.
A continuación estudiaremos los sindicatos expresamente contemplados en la ley.
4.2.1. Sindicato de empresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa.
55
Recordemos además que el art. 3º del Código al definir la empresa habla de “toda
organización de medios personales, materiales e inmateriales…” lo cual en nuestra
opinión permite la existencia de varias individualidades legales en esta “organización”
que es la empresa laboral, por cierto, la de los dueños y la de los trabajadores en
cuanto personas naturales y, en determinados casos, varias individualidades de los
dueños del capital si se trata de un grupo de empresas.
Thayer y Novoa destacan cómo la jurisprudencia ha señalado que por individualidad
legal no debe entenderse el atributo de la personería jurídica, sino que basta un “ser
jurídico”, motivo por el cual, con anterioridad a la vigencia de la ley Nº 19.759, se
había estimado que una notaría y el archivo judicial eran empresas246.
En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera vincularse más con el
reconocimiento del conjunto de elementos que concurren a ella antes que a una
cuestión de forma y, por lo tanto, cuando encontremos recursos organizados para
ciertos fines y ordenados por una dirección, siendo identificables como una unidad,
estaremos ante una empresa laboral 247.
José Luis Ugarte postula que no existe prioridad alguna entre los elementos que
comprenden la definición de empresa de nuestro Código, o sea, no es empresa para
efectos laborales una organización económica material que carece de individualidad
legal determinada, así como tampoco lo es una individualidad legal determinada que
carece del sustento organizacional que exige la ley248.
Confundir la noción de “empresa laboral” con la de “individualidad legal determinada”,
puede afectar gravemente la libertad sindical, la tutela laboral y diversas garantías del
derecho individual del trabajo249.
Tanto la fusión de empresas como la transformación de la misma, no plantean
problemas en cuanto a la libertad sindical y al sindicato de empresa 250, el cual continúa
funcionando normalmente, ya que no se alteran los derechos sindicales y colectivos de
los trabajadores.
Distinto es el caso de la división y filialización de empresas.
La “división de la empresa” puede operar en todo tipo de sociedades y consiste una
nueva forma organizativa caracterizada por la separación de su capital y giros, en base
a objetos sociales complementarios o relacionados.
Los arts. 94 y 95 de la ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, se refieren a la
división de sociedades. El primero indica que la división de una sociedad anónima
consiste en la “distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas
que se constituyan al efecto, correspondiéndoles a los accionistas de la sociedad
dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que
aquella que poseían en la sociedad que se divide”.
En materia laboral, no debe confundirse la división del capital con la división de la
empresa como unidad ya que, de hecho, puede que las nuevas sociedades continúen
operando en unidad organizativa y de recursos, lo que implica, desde una perspectiva
laboral, que no se ha dividido la empresa.
Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las organizaciones sindicales
mantienen su existencia, con excepción de los trabajadores que pasen a la nueva
empresa.
Por el contrario, opinamos que cuando se divide una empresa deberá estudiarse caso a
caso a fin de dilucidar si las nuevas sociedades continúan conformando una sola
empresa laboral, en cuanto unidad organizativa y de recursos, situación que no
afectaría el funcionamiento sindical.
57
tradicional de una sola empresa sino con una pluralidad de empresas relacionadas en
red.
Ha operado un proceso análogo al realizado con la revolución fordista de la producción
respecto del trabajador por oficios: la planeación del proceso productivo se separa de
su realización material y los lugares donde ésta se desarrolla no coinciden con aquellos
en los que se adoptan las decisiones estratégicas en orden al qué y cómo producir. Es
así como se asiste al paso de la “flexibilidad del trabajo” a la “flexibilidad de la
empresa” incluyendo su organización jurídica, lo que obviamente incide en la
utilización de la mano de obra.
En nuestra realidad jurídica, habrá que ver caso a caso si el grupo de sociedades reúne
los requisitos legales para ser considerado una sola empresa para efectos laborales en
directa aplicación del principio de primacía de la realidad262 y del art. 3º del CT.
Debemos recordar que nuestra Constitución centra el derecho de negociación colectiva
en la “empresa” en la que laboren los trabajadores y, por lo mismo, un concepto
restrictivo de empresa para efectos laborales puede violentar esta garantía
constitucional en su esencia.
La solución en estos casos dependerá del análisis de los hechos y de la aplicación
armónica del principio de primacía de la realidad, del principio constitucional de
libertad sindical en orden a evitar fraudes y maniobras legales de carácter formal que
en el fondo intentan limitar la libertad sindical y reducir el concepto de empresa laboral
a un puro formalismo. En muchos casos el “grupo de empresas” deberá ser
considerado una sola empresa para efectos sindicales, sin perjuicio de la validez de su
organización jurídica diferenciada en las áreas comerciales o civiles.
Una eventual división o filialización de la empresa en pequeñas unidades divide
también al sindicato restándole fuerza y representatividad e, inclusive, en casos
determinados, puede impedir la constitución o sobrevivencia del mismo si
cada “pequeña empresa del grupo empresarial” cuenta con 7 o menos trabajadores 263.
En esta línea y como forma de perfeccionar la tutela de la libertad sindical e impedir
abusos, recientemente la ley Nº 19.759 en su art. único número 100 ha sustituido el
art. 478 del CT, sobre contratación laboral simulada y subterfugios que oculten,
disfracen o alteren la individualización o patrimonio de la empresa, estableciendo en su
inciso tercero que quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, cualquier
alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la
creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para
los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos,
en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de
servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente.
El nuevo precepto, además, eleva las multas, dispone expresamente la responsabilidad
solidaria entre el empleador y los terceros que se han prestado para la respectiva
simulación, y contempla un plazo de prescripción para extinguir las acciones y
derechos de cinco años contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
Esta enmienda constituye un avance y confirma la tesis expuesta en este capítulo en
orden a superar una interpretación meramente literal de la frase “individualidad legal
determinada”. Sin embargo, en el orden práctico, estimamos que su impacto será
menor ya que expresamente se remite al procedimiento laboral ordinario, de larga
duración en nuestra realidad. Por tanto, la no procedencia de la sanción administrativa
producto de la fiscalización de la DT (reclamable ante el tribunal competente según lo
dispuesto en el art. 474 del CT) entorpecerá la oportuna aplicación de la norma, como
ya había ocurrido con el precepto original. Parece inconveniente que un subterfugio
que transgrede la libertad sindical, garantía constitucional en nuestro ordenamiento,
59
deba ser conocido y subsanado en un juicio que puede durar dos años en primera
instancia. Lo más lógico sería que proceda la sanción administrativa, la cual, por cierto,
es reclamable en sede judicial. En el caso de la infracción tipificada en el inciso primero
del art. 478 sobre simulación así es, y no vemos razón para que en el caso del
subterfugio del inciso segundo sea distinto.
Con todo, opinamos que igualmente la DT podrá fiscalizar y sancionar estos casos, no
obstante el tenor literal del artículo en comento, en base al nuevo inc. primero del art.
5º del CT, agregado por el número 4 del art. único de la ley Nº 19.759, que dispone
como límite para el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando
pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Sin duda, una de las
garantías constitucionales del trabajador es la libertad sindical, y la DT podrá fiscalizar
el adecuado cumplimiento del nuevo inc. primero del art. 5º del CT, sin perjuicio del
reclamo judicial pertinente al tenor del art. 474.
En esta materia, es destacable una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
del año 1991, respecto de las sociedades “Transporte de Valores Brink‟s Chile Ltda.”
y “Servicios Brink‟s Ltda.”, dedicada la primera al transporte de valores y la segunda al
conteo y envase de monedas entre otras actividades y a la prestación de otros
servicios como el ser pagadora y liquidadora de remuneraciones. En este fallo se
postula que en materia de legislación laboral existe un concepto de empresa “más
amplio que el de sociedad, correspondiendo a una organización de diversos medios,
ordenados bajo una dirección, para el logro de determinados fines, como lo establece
el artículo tercero del Código del Trabajo” 264, agregando que “ambas sociedades
constituyen una empresa, ya que no es posible concebir el transporte de valores, sin
que previamente las monedas hayan sido contadas y envasadas, ni es, tampoco,
posible suministrar el servicio de pagadores sin que el dinero para efectuar el pago sea
transportado al lugar en que éste se efectúa”265.
En fecha reciente, la Corte Suprema rechazó una casación en el fondo en contra de
una sentencia laboral referida a un holding o conjunto de empresas relacionadas
constituidas por cuatro personas jurídicas representadas por una sola persona natural
que, además, era dueña de la mayoría de las acciones. La sentencia de primera
instancia constató que las sociedades demandadas constituían una sola unidad
económica, tenían un solo domicilio y la propiedad y control de las mismas se
encontraba bajo una misma dirección, condenándolas al pago de las indemnizaciones
correspondientes al despido indirecto que demandaban los actores. Por su parte, la
Corte Suprema expresó que la facultad del ser humano de organizarse para
producir “ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del
tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el
denominado “holding” o conjunto de empresas relacionadas, las que, en general,
presentan un patrimonio en común o parte de éste es compartido. Atento a tales
cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la
verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las
partes han querido que sean.”.
Cuando se filializa una empresa la DT ha dicho que el sindicato no se ve afectado, sin
perjuicio de que el trabajador que deja de pertenecer a la empresa originaria o matriz
pierde su calidad de afiliado al sindicato de pleno derecho. Por lo tanto, el criterio de la
DT en materia de grupos de empresa ha sido el de considerar a cada sociedad como
una empresa diferente para efectos laborales267. Sin embargo, esta repartición en
algunos dictámenes ha matizado la conclusión anterior, desentendiéndose del concepto
de empresa y utilizando el de empleador como paliativo a la aparente fragmentación
de la empresa268.
60
ya que por el principio de la libertad sindical los estatutos son soberanos en esta
materia.
El quórum para formar un sindicato base es el siguiente:
SINDICATOS QUORUM
art. 228 CT Sindicatos en general, salvo el de Mínimo de 25 trabajadores.
empresa.
El art. 227 fue enmendado por la ley Nº 19.759, a fin de facilitar la constitución de un
sindicato de empresa o establecimiento, y de disminuir los quórum mínimos para tal
fin.
Por lo anterior, se contempló un nuevo inciso segundo, favoreciendo la constitución de
una organización sindical en aquellas empresas con 51 o más trabajadores en las
cuales no exista un sindicato vigente. Para estos efectos, se requerirá al menos de
ocho trabajadores, debiendo completarse el quórum exigido en el inc. primero del art.
227, en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual caducará su personalidad
jurídica, por el solo ministerio de la ley, en el evento de no cumplirse con dicho
requisito.
Respecto de las federaciones y confederaciones el Código dispone que se entenderá
por federación la unión de tres o más sindicatos y por confederación la unión de tres o
más federaciones o de 20 o más sindicatos (art. 266).
Para constituir una central sindical, se requerirá que las organizaciones sindicales y las
asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las
municipalidades que la integren, representen, en su conjunto, a lo menos un cinco por
ciento del total de los afiliados a ambos tipos de organizaciones en el país (art. 279) y
que las entidades fundadoras concurran a la constitución de las mismas por acuerdo
mayoritario de sus respectivas asambleas, en presencia de un ministro de fe. Por su
parte, los integrantes de dichas asambleas requerirán acuerdo mayoritario de sus
sindicatos u organizaciones de base, según corresponda (art. 280 inc. primero).
La reglamentación detallada de nuestra legislación en esta materia es un hecho
evidente. De todas las normas descritas, sin duda las relativas a federaciones y
confederaciones, que determinan el número mínimo de organizaciones de grado
inferior necesarias para constituirlas, transgreden la libertad sindical y, por ende, son
inconstitucionales, no obstante la enmienda efectuada por la ley Nº 19.759. En esta
materia, el CLS ha sido concluyente, al afirmar que una legislación que exija un
64
CAPÍTULO V
LA LIBERTAD DE AFILIACIÓNY DESAFILIACIÓN
5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN
Este atributo de la libertad sindical implica que los trabajadores, los empleadores, y
sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o las organizaciones o
agrupaciones que deseen.
Nuestro ordenamiento sanciona la libertad de afiliación por medio de tres garantías.
Primero, se consagra que la afiliación sindical será siempre voluntaria, personal e
indelegable (arts. 19 Nº 19 inc. primero CPR, 214 CT).
Segundo, se establece que los menores no requerirán autorización alguna para afiliarse
a un sindicato, ni para intervenir en su administración y dirección (art. 214 CT).
Tercero, se dispone, en los sindicatos interempresa y de trabajadores eventuales o
transitorios, que los socios podrán mantener su afiliación aunque no se encuentren
prestando servicios (art. 230 CT). Esta es una norma de fomento de la libertad
sindical, que no debe entenderse limitativa de otras organizaciones sindicales,
aplicando el argumento interpretativo a contrario sensu. Por ejemplo, nada obsta que
un sindicato de empresa pueda estatuir en sus estatutos la permanencia de sus
afiliados que han dejado de trabajar en la empresa, por un determinado tiempo, a fin
de prestarles cierta asistencia en su situación de cesantía. Lo anterior, considerando
que uno de los fines de los sindicatos es propender al mejoramiento del nivel de
empleo y participar en funciones de colocación de trabajadores (art. 220 Nº 11 CT), y
que la libertad sindical y la autonomía que ella conlleva se encuentran expresamente
contempladas en nuestra CPR. En esta línea, la reciente reforma de la ley Nº 19.759,
ha contemplado expresamente “acciones de solidaridad” de las federaciones en
beneficio de los trabajadores que han dejado de ser socios de las organizaciones de
base que las constituyen (art. 267 inc. segundo CT).
67
El CT dispone, además, que ninguna organización podrá estar afiliada a más de una
central sindical nacional simultáneamente, y que la afiliación de una confederación o
federación a una central sindical supondrá la de sus organizaciones miembros (art. 277
inc. final).
5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLÁUSULAS DE SEGURIDAD
SINDICAL
La libertad sindical negativa implica que los trabajadores y empleadores son libres de
desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a
organización alguna.
Esta libertad es objeto de discusión en doctrina y derecho comparado. Los Convenios
87 y 98 de la OIT, expresamente no consagran la libertad sindical negativa, no
obstante que ella es deducible, del tenor del art. 2º del Convenio 87, que habla
del “derecho” de constituir y afiliarse a las organizaciones que estimen convenientes.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
establece el “derecho” de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
elección, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estatuye el “derecho” de
asociarse libremente, fundar sindicatos y afiliarse a los mismos, y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, consagra
el “derecho” a asociarse libremente con fines laborales.
Como la libertad sindical es un derecho, no puede ser una obligación y, por ende, debe
entenderse contemplada la libertad sindical negativa.
Sin embargo, desde una perspectiva práctica, en algunos sistemas laborales ha sido
necesario limitar o suprimir la libertad sindical negativa como defensa frente a
empleadores que sólo contrataban a trabajadores no sindicalizados, como por ejemplo,
en Gran Bretaña y Estados Unidos (en este último país por medio del contrato
de “yellow dog”289). La forma de aminorar esta práctica desleal fue pactar
colectivamente con el empleador para obligarlo a contratar trabajadores sindicalizados,
lo cual implica que el trabajador que desee obtener un empleo debe estar
sindicalizado, limitándose de esta forma su libertad negativa de no pertenecer a
sindicato alguno. Es así como nos encontramos ante las “cláusulas de seguridad
sindical”.
En otras situaciones, los empleadores han otorgado beneficios especiales a los
trabajadores que abandonan el sindicato, disminuyendo por esta vía la presencia
sindical. En respuesta, ha sido necesario pactar cláusulas de seguridad sindical que
obliguen al empleador a despedir a los trabajadores que abandonen el sindicato,
afectándose nuevamente la libertad sindical negativa.
La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una postura bastante moderada en
materia de libertad sindical negativa, señalando que si es el legislador quien impone
las cláusulas de seguridad sindical, se transgrede la libertad sindical, a diferencia de
cuando el legislador consagra expresamente la libertad sindical negativa, o sea,
prohíbe las cláusulas de seguridad sindical, caso en el que no se vulnera la libertad
sindical. Esta es la situación de nuestro país.
Para la OIT si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es determinada por
los actores sociales a través de las “cláusulas de seguridad sindical”, no se vulnera la
libertad sindical.
Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la tendencia ha sido hacia el pleno
reconocimiento legislativo de la libertad sindical negativa.
Las cláusulas de seguridad sindical asumen diversas modalidades y denominaciones:
69
- Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por medio de la cual se
prohíbe al empleador contratar trabajadores no sindicalizados. Estamos ante un
requisito para contratar laboralmente.
- Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado, en cuya virtud el
empleador puede contratar trabajadores no sindicalizados, pero bajo condición de
que después de cierto tiempo éstos se integren al sindicato respectivo y, en caso
contrario, deben ser despedidos. Aquí la afiliación sindical no es una condición del
contrato de trabajo, sino una cláusula del mismo.
- Maintenance of membership, de exclusión por separación o de mantenimiento de
la afiliación, por la cual el empleador se obliga a despedir a los trabajadores que
dejen de pertenecer al sindicato.
- Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al empresario contratar,
en forma preferente, a los trabajadores afiliados al sindicato, salvo que éste no le
presente candidatos suficientes.
- Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los trabajadores sindicalizados
determinados beneficios, en materia de empleo, promoción, salarios y otros.
- Porcentage shop o de sindicación mínima, por medio de la cual se obliga al
empleador a mantener un determinado porcentaje de trabajadores sindicalizados,
del total de los de la empresa.
- Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del contrato colectivo sólo
son aplicables a los trabajadores miembros del sindicato que los negoció.
- También existen otras cláusulas de seguridad sindical que son más bien lícitas ya
que sólo indirectamente propenderían a hacer obligatoria la afiliación 290. Se trata
de las siguientes:
- Union label o de marca sindical, que permite introducir una determinada marca o
señal en el producto a fin de que el consumidor sepa que fue elaborado en una
empresa respetuosa de la ley laboral y de los contratos colectivos.
- Agency shop, contribución de solidaridad, contribución sindical obligatoria o cuota
de solidaridad por negociación, que obliga a los trabajadores no afiliados a pagar
una cuota al sindicato firmante del contrato colectivo que los beneficie.
- Check off o de recaudación de cuotas sindicales, que obliga al empresario a
retener las cotizaciones sindicales de las remuneraciones de los trabajadores,
enterándolas en el sindicato.
- Sala y Albiol denominan a estas dos últimas, cláusulas de garantía de presencia
sindical en la empresa291.
A favor de las cláusulas de seguridad sindical, se argumenta que muchas veces los
trabajadores no afiliados son favorecidos con los contratos colectivos pactados con el
sindicato sin que asuman los costos del mismo.
Además, cláusulas como el closed shop permiten el equilibrio de poder entre
empresarios y trabajadores, sobre todo en sectores en los que el reclutamiento sindical
es técnicamente imposible o donde el éxito de la negociación requiere que todos los
trabajadores se sujeten a la disciplina sindical.
A veces, el closed shop tutela intereses no sólo de los trabajadores sino también de los
empleadores, así como el interés público, toda vez que evita secesiones sindicales que
pueden agravar los conflictos, afectándose la paz social.
70
Por el contrario, son de peso los argumentos en contra de las cláusulas de seguridad
sindical, especialmente las de closed shop y union shop, por transgredir la libertad
sindical negativa, limitar el desarrollo económico y el mejor uso de la fuerza de
trabajo, ya que muchos trabajadores calificados pueden ser excluidos sólo por no
pertenecer al sindicato.
Otro argumento postula que, si se imponen límites en el acceso al empleo, debiera
establecerlos la autoridad, a la que puede exigirse responsabilidad a través de los
procesos democráticos.
Además, el closed shop es un vestigio de la organización medieval de las guildas, que
puede implicar una reserva de empleos a favor de una pequeña minoría de
privilegiados.
En fin, estas cláusulas otorgan un poder desmedido a los funcionarios sindicales y
pueden perjudicar, además, a los sindicatos minoritarios.
En nuestro ordenamiento, la libertad sindical negativa se encuentra plenamente
consagrada a nivel constitucional. El art. 19 Nº 19 inc. primero de la CPR, dispone que
la afiliación sindical será siempre voluntaria.
El CT, por su parte, refuerza esta consagración al estatuir que nadie puede ser
obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un empleo o
desarrollar una actividad. Tampoco podrá impedirse su desafiliación (art. 214 inc.
tercero). No se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o
desafiliación a una organización sindical (art. 215).
Además, se consagra el derecho de las organizaciones sindicales de afiliarse y
desafiliarse de las federaciones y confederaciones (art. 213 CT).
Asimismo, los sindicatos pueden desafiliarse de las organizaciones internacionales de
trabajadores (art. 213 inc. final del CT).
CAPÍTULO VI
LA LIBERTAD COLECTIVADE REGLAMENTACIÓN
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN
La libertad sindical supone que los sindicatos son libres para establecer sus estatutos y
reglamentaciones internas.
Si el legislador establece un contenido mínimo o exigencias a los estatutos, éstas
deben ser sólo de forma. Vulnera la libertad sindical cualquier regulación de los
estatutos que implique una aprobación previa de la autoridad, de carácter discrecional.
Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario tipo a seguir por los
sindicatos, se transgrede la libertad sindical 294.
La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus reglamentos internos, es similar
a la existente entre la ley y el reglamento de ejecución. En efecto, el estatuto es más
general, regula los aspectos esenciales del sindicato, sus lineamientos generales de
organización y funcionamiento, a diferencia del o de los reglamentos, encargados de
concretar y precisar dicha normativa general 295.
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES
Nuestra legislación se refiere en diversas disposiciones a los estatutos sindicales (arts.
231 a 233 CT).
Al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la organización.
71
En cuanto a la reforma de los estatutos, las etapas del procedimiento son similares a
las de constitución de un sindicato: asamblea de reforma, depósito y control.
En el caso de las federaciones, confederaciones y centrales sindicales, la ley se remite
a las normas generales de los sindicatos base (art. 288 CT).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que sus estatutos deberán
contemplar que la aprobación y reforma de los mismos deberán hacerse ante un
ministro de fe, en votación secreta, garantizando la adecuada participación de las
minorías (art. 278 inc. segundo).
6.3.1. Asamblea de reforma
Los estatutos son reformados en asamblea especialmente convocada al efecto (arts.
233 CT).
Además, el legislador exige un quórum calificado para la aprobación de la reforma, de
mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en el pago de sus
cotizaciones, en votación secreta y unipersonal.
6.3.2. Depósito
Una vez aprobada la reforma de estatutos, debe ser depositada al igual que lo fue, en
su oportunidad, el estatuto originalmente aprobado en la asamblea constitutiva. Los
plazos y actuaciones son similares a los que se efectúan en la constitución del sindicato
(arts. 233 CT).
6.3.3. Control
Al igual que en la constitución del sindicato, el organismo pertinente efectúa un control
de legalidad de los estatutos, del cual es posible recurrir a los tribunales (arts. 233
CT).
Cuando se constituye el sindicato, el control de legalidad es realizado bajo
apercibimiento de caducar la personalidad jurídica de la organización. Por el contrario,
cuando se reforman los estatutos este apercibimiento es de dejar sin efecto dicha
reforma. El art. 233 del CT se refiere al apercibimiento del inc. quinto del art. 223,
cuando el tribunal ordena enmendar los estatutos, omitiendo la referencia al inc.
tercero, cuando el sindicato no enmienda los estatutos según lo observado por la IT y
tampoco reclama al tribunal. No obstante el vacío legal, obviamente en la reforma de
los estatutos el apercibimiento es de dejar sin efecto la reforma ya que, en caso
contrario, el sindicato podría perder su personalidad jurídica, lo que violentaría la
libertad sindical. Lamentamos que en la ley Nº 19.759 no se haya subsanado esta
omisión.
CAPÍTULO VII
LA LIBERTAD COLECTIVADE REPRESENTACIÓN
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN
Constituido el sindicato su gestión es encomendada a representantes libremente
elegidos por los miembros de la organización. La libertad colectiva de representación
es el derecho de los sindicatos para elegir libremente a sus representantes, sin
injerencia del Estado o de sus contrapartes sociales, con la única limitación de respetar
el principio democrático.
La libertad colectiva de representación implica que la asamblea sindical es el
organismo soberano absoluto de la organización, que los cargos directivos internos del
sindicato son designados por votación de los socios, y que la organización adopta sus
decisiones por mayoría, sin perjuicio del respeto de las minorías.
73
Esta libertad significa, además, que cada afiliado al sindicato debe gozar de
ciertos “derechos funcionales”, consistentes en la participación en la estructura y
actividad de la organización, por medio de la adopción de las decisiones, la elección de
las cargas sociales, y la participación en las consultas, votaciones o referéndum, con
plena libertad de opinión y en pie de igualdad.
Por otra parte, la representación de intereses que realiza el sindicato es una
representación especial, de carácter laboral y de naturaleza colectiva, distinta de la
mera representación de voluntades individuales. Esta voluntad colectiva debe ser
producto de la decisión democrática y mayoritaria de los afiliados.
Cuando el sindicato agrupa sólo a una parte de los trabajadores de la empresa y
negocia materias esencialmente colectivas, como las medidas de seguridad, el medio
ambiente de trabajo, los límites a los ritmos de producción o la organización y orden
dentro de la unidad productiva, su actuación va más allá de una mera representación
civil, lo que redundará en la necesaria extensión de los acuerdos a todos los
trabajadores, estén o no afiliados, hayan o no participado en la negociación colectiva.
Esta situación se ha reforzado en la negociación por área o sector, donde inclusive se
negocian a nivel nacional contratos colectivos. Por ejemplo, en Italia, se daba a fines
de los sesenta la “negociación articulada”, en la que subsistían paralelamente diversos
niveles de negociación, y donde el nivel superior reenviaba a los inferiores a fin de
regular específicamente ciertas materias.
Lo anterior se complementa con la participación sindical en algunos organismos
públicos y la concertación social, ambas agrupadas en la denominada “acción
institucional del sindicato”301. En efecto, desde los años setenta, se ha acentuado la
cobertura amplia de la representación sindical por la práctica de la concertación social,
donde los trabajadores han sido representados por las centrales sindicales. Por otro
lado, la flexibilidad laboral ha delegado en la negociación colectiva la responsabilidad
de disponer sobre los mínimos inderogables a fin de mantener el nivel de empleo o
hacer frente a las crisis de las empresas, dando forma al concepto de garantismo
colectivo, por el cual el sindicato dispone de intereses individuales con miras al interés
general de mantener los puestos de trabajo. Se trata de conciliar la tutela de las
normas inderogables con las exigencias de la economía de mercado.
En ambos casos los sindicatos representan intereses no sólo de sus asociados sino de
todo un colectivo de trabajadores. Por lo anterior, autores como Ghezzi y Romagnoli,
Caruso o Persiani distinguen entre representación y representatividad sindical. La
primera noción, de representación, se enmarca dentro del derecho civil, y su
naturaleza es negocial; a diferencia de la segunda, que dice relación con una
representación de intereses colectivos, sui generis, de naturaleza política306.
La representación requiere de un criterio de legitimación del poder de actuar en interés
de otros sujetos y de un criterio de imputación de responsabilidad en relación a quien
actúa por otros. La representatividad, por su parte, se vincula al derecho de los sujetos
colectivos y, más recientemente, sirve para calificar a qué sujetos colectivos el Estado
entregará funciones particulares y muy especiales de tutela de intereses generales y
públicos.
En esta perspectiva, la representatividad sindical expresa la aptitud de una
determinada asociación para ser una suerte de “símbolo” de los intereses de una
colectividad de trabajadores, para interpretar la voluntad más que representarla en
virtud de un mandato expres.
La representatividad es un concepto histórico y político, vinculado al desarrollo de la
organización social y política moderna, a diferencia de la representación que es
74
El Código establece que las asambleas se celebrarán fuera de las horas de trabajo. Sin
embargo, podrán celebrarse dentro de la jornada cuando se programen previamente
con el empleador o sus representantes.
Los dos últimos incisos del art. 255 del CT estatuyen normas especiales respecto de los
sindicatos constituidos por gente de mar320.
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas
Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar en las asambleas y de votar en
las mismas en la forma que establezca el estatuto, los que deberán resguardar el
principio democrático y los derechos de las minorías (art. 232 inc. primero CT).
Además, los estatutos de los sindicatos en que participen trabajadores no
permanentes, podrán contener para ellos normas especiales en relación con la
ponderación del voto (art. 231 inc. tercero CT).
Para las federaciones y confederaciones, la ley ha querido resguardar en forma
especial la democracia sindical, estableciendo que sus asambleas estarán constituidas
por los dirigentes de las organizaciones afiliadas, los que votarán de conformidad a la
ponderación que dispongan los estatutos. Si éstos nada dijeren, los directores votarán
en proporción directa al número de sus respectivos afiliados. En todo caso, en la
aprobación y reforma de los estatutos, los directores votarán siempre en proporción
directa al número de sus respectivos afiliados (arts. 268 inc. cuarto y 270).
En el caso de las centrales sindicales, se garantiza la adecuada participación de las
minorías y los representantes de las organizaciones afiliadas votarán en proporción al
número de sus afiliados, tanto en la aprobación y reforma de los estatutos como en la
elección de los directivos (art. 278 inc. segundo CT).
7.2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo
Si bien la asamblea es el órgano soberano del sindicato, razones prácticas y de eficacia
exigen que la gestión sindical sea encomendada a un órgano especial como el
directorio.
El directorio por regla general es colegiado (salvo sindicatos con 24 o menos afiliados,
donde sólo hay un director, art. 235 CT), y su función comprende la dirección,
administración y representación del sindicato.
El funcionamiento del directorio será estudiado más adelante, en el capítulo IX.
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical
Los miembros del sindicato tienen el derecho de elegir a sus directores y de ser
elegidos como integrantes del mismo.
El CT no determina el número de directores de cada sindicato, lo que será materia de
los estatutos, salvo en el caso de los que afilien a 24 ó menos trabajadores, los que
serán dirigidos por un director que actuará en calidad de Presidente y gozará del
respectivo fuero (art. 235).
No obstante, sólo podrán gozar del uso del fuero, permisos y licencias de los arts. 243,
249, 250 y 251, las más altas mayorías relativas que se establecen a continuación,
quienes elegirán entre ellos al Presidente, al Secretario y al Tesorero (art. 235 inc.
tercero):
a) Si el sindicato reúne entre veinticinco y doscientos cuarenta y nueve
trabajadores, tres directores;
b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y novecientos noventa y
nueve trabajadores, cinco directores;
78
¿Cómo deberán resguardar los estatutos los derechos de las minorías? Antes de la ley
Nº 19.759, el Código estatuía que cuando se eligiera a más de un director los votantes
tendrían votos múltiples, no acumulativos, según la siguiente proporción: si se elegían
tres directores, cada trabajador tendría derecho a dos votos; si se elegían cinco, los
votos de cada trabajador serían tres; si se elegían siete, cada trabajador dispondría de
cuatro votos, y si se eligían nueve, cada trabajador dispondría de cinco votos. Los
votos no serían acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo).
Con las nuevas disposiciones, podrá establecerse en los estatutos un sistema similar al
descrito u otro que disponga cierta representación de las minorías o que para ciertas
decisiones de trascendental importancia se requiera la unanimidad o un quórum
calificado.
7.2.6. Período, censura y vacancia
El mandato sindical durará no menos de dos años ni más de cuatro y los directores
podrán ser reelegidos. El estatuto determinará la forma de reemplazar al director que
deje de tener tal calidad por cualquier causa (art. 235325 CT).
En el caso de las centrales sindicales, se establece que la duración del directorio no
podrá ser superior a cuatro años (art. 278 inc. segundo CT).
Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda la confianza de los asociados
por distintas razones, lo que hace necesario un mecanismo que tutele a la voluntad
colectiva de los afiliados al sindicato. Este mecanismo es la censura del directorio que
permite revocar el mandato de los mismos.
La censura está regulada en el art. 244 del CT, su aprobación afecta a todo el
directorio y debe acordarse por la mayoría absoluta del total de los afiliados al
sindicato con derecho a voto.
La votación de censura debe ser convocada por, a lo menos, el veinte por ciento de los
socios y debe darse a conocer con un mínimo de anticipación de dos días hábiles antes
de la votación.
La votación deber ser secreta y ante ministro de fe. Las garantías que estudiamos
respecto del acto mismo de elección de directorio son también aplicables a las
votaciones de censura.
Cabe agregar que el art. 239 enmendado por la ley Nº 19.759, dispone que el estatuto
establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de censura del directorio
sindical, lo que se contradice con el texto del art. 244 que no fue enmendado y que
estatuye que en la votación de censura sólo podrán votar los asociados que tengan
una antigüedad de afiliación no inferior a noventa días, salvo que el sindicato tenga
una existencia menor. ¿Cuál de los preceptos rige? Pensamos que el nuevo inc.
segundo del art. 239, en atención a que su redacción es más acorde con el principio de
libertad sindical.
Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo directorio por el período
respectivo. Como analizaremos en su oportunidad, la censura pone fin al fuero sindical
de los directores.
En materia de vacancia la ley Nº 19.759 derogó el art. 248 del CT que establecía
diversas hipótesis al respecto. En la actualidad, la ley dispone que si el número de
directores en ejercicio a que hace referencia el inciso tercero del artículo 235
disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el funcionamiento del directorio, deberá
procederse a una nueva elección (art. 235 inc. sexto CT). Otras situaciones serán
objeto de regulación de los estatutos sindicales.
81
escasa la utilización del delegado de personal por parte de los trabajadores, lo que
resulta lógico ya que les conviene más constituir un sindicato y negociar
colectivamente.
Si los trabajadores están afiliados al sindicato no pueden elegir un delegado de
personal. Antes debieran renunciar a su militancia sindical. En la situación contraria,
estimamos que siempre los electores de un delegado de personal pueden formar un
sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el delegado quede sin facultades. Lo
anterior por varias razones.
En primer lugar y la más importante, en nuestro sistema rige plenamente la libertad
sindical contemplada en nuestra CPR, lo que significa que los trabajadores tienen
derecho de constituir sindicatos sin obstáculos, lo que alcanza al delegado de personal,
que cumple una “función representativa menor” y que, por ende, no puede ser un
factor que impida la formación del sindicato.
En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas sobre inhabilidades,
vacancia y censura del delegado de personal, lo que no podría implicar que una vez
elegido los trabajadores no puedan “destituirlo” libremente y formar un sindicato. Otra
interpretación vulneraría la necesaria democracia en la representación de los actores
sociales.
Si sus electores posteriormente forman un sindicato debemos entender que ha
operado una suerte de “censura tácita”.
7.3.2. Delegado sindical
En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores eventuales y transitorios, 8 o
más trabajadores de una empresa, siempre que no se hubiese elegido a uno de ellos
como director del sindicato respectivo, podrán designar un delegado sindical (art. 229
CT).
Si los trabajadores electores del delegado fueren veinticinco o más, elegirán tres
delegados sindicales (frase agregada al art. 229 por el art. único número 40 de la ley
Nº 19.759).
Ninguno de los trabajadores debe ser director del sindicato, o sea, ¿debe tratarse de
ninguno de los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato? ¿o sólo ninguno de los
trabajadores que eligen el delegado? La norma no es clara pero la interpretación más
lógica es la primera: en la empresa no hay directores del sindicato y por ello estos
trabajadores eligen un delegado sindical. En esta línea la DT ha dictaminado que no
procede designar más de un delegado sindical por empresa 331. Excepción a lo anterior
es el caso de que los trabajadores electores fueren 25 o más y de entre ellos se
hubiere elegido como director sindical a dos o uno de ellos, ya que podrán elegir,
respectivamente, uno o dos delegados sindicales332.
El o los delegados sindicales gozarán del fuero de los directores sindicales, se le
aplicarán las normas de publicidad una vez elegidos (art. 225 CT) y las de los permisos
sindicales (arts. 249 y 250 b, CT).
La ley no establece la duración del delegado sindical. Este vacío ha sido subsanado por
la DT que, considerando que expresamente les son aplicables las normas de fuero,
comunicaciones y permisos sindicales, ha aplicado por analogía la duración del
mandato de los directores sindicales333.
Al igual que con el delegado de personal, la ley no contempla normas de vacancia,
inhabilidades y censura y, más grave aún, no establece las funciones de los delegados
sindicales. La DT ha postulado que su objetivo es la representación individual y
colectiva de los socios del sindicato que lo han elegido ante el mismo sindicato, pero
84
CAPÍTULO VIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN
Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de
sus afiliados o por resolución judicial. Jamás podrán ser disueltos o suspendidos por
una decisión administrativa.
El CLS ha manifestado que la prohibición de disolución o suspensión por una decisión
administrativa alcanza a los actos legislativos que materialmente son
administrativos338.
Además, es necesaria la intervención judicial tanto en las situaciones normales como
en las excepcionales.
Por otra parte, puede haber medidas administrativas que indirectamente impliquen
una suspensión o disolución, como la supresión de la personalidad jurídica. Estas
medidas también atentan en contra de la libertad sindical.
Para el CLS si existe una decisión administrativa de suspensión o disolución, no basta
con que se contemple una apelación en sede judicial, sino que la ejecución de la
medida debe quedar en suspenso hasta que no transcurra el plazo sin que se apele o
se resuelva el recurso.
85
CAPÍTULO IX
LA LIBERTAD COLECTIVADE ACTUACIÓN SINDICAL
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL
La libertad colectiva de actuación sindical es el más importante atributo de la libertad
sindical, sin el cual no tienen sentido los demás.
Los sindicatos tienen el derecho de estructurar su propio programa de acción en
directa relación con los objetivos de su organización, esto es la defensa de los
intereses económicos y sociales de los trabajadores.
El único límite en la administración y actividades internas del sindicato es el respeto
del principio democrático en la adopción de las decisiones, para lo que el Estado puede
establecer reglas mínimas que aseguren dicha democracia.
La libertad colectiva de actuación sindical implica el derecho de realizar toda actividad
relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la organización. Entre otros
derechos, esta libertad implica el de disponer libremente de los fondos y recursos, de
celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan tener acceso a
los lugares de trabajo y mantener contactos con los miembros de la dirección, la
realización de ciertas actividades políticas relativas a los intereses de sus
representados, la posibilidad de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de
carácter público, mantener un diario mural, realizar declaraciones públicas,
conferencias de prensa, el participar en procesos de concertación social y,
especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga,
derechos básicos y esenciales para los trabajadores, sin los cuales todos los demás
aspectos de la libertad sindical carecen de relevancia.
Este atributo de la libertad sindical da vida a uno de los conceptos más importantes del
derecho colectivo del trabajo, la “autonomía colectiva “, entendida como poder
87
Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender que sean resueltos en sede
judicial y con los mecanismos del derecho civil (lo que en la práctica es lo mismo que
ignorarlos), puede generar un clima de paz aparente en el corto plazo, pero a futuro
puede producir graves inestabilidades y conflictos descontrolados incluso a nivel
nacional.
Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en individuales y colectivos, y en jurídicos
o de intereses. El conflicto es individual cuando la controversia se plantea
exclusivamente entre un trabajador y un empresario. Además, aunque el conflicto
pueda afectar a varios trabajadores o empleadores, sigue siendo individual si se centra
en intereses de carácter individual.
El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto a su objeto, el interés
colectivo; y en cuanto a los sujetos, ya que su titular no es un trabajador individual,
sino un sindicato, grupo o colectividad de trabajadores 381. La solución de estos
conflictos favorece a todos los integrantes del colectivo respectivo.
Con todo, siempre un conflicto individual podrá tener una proyección colectiva, como
ocurre en el despido antisindical, por lo que Barbagelata manifiesta que los límites
entre conflictos individuales y colectivos son muy imprecisos, no dependiendo de su
naturaleza sino de cada circunstancia precisa y de la percepción que los actores tengan
de su calidad.
Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurídicos o de derecho y de intereses
o económicos. Siguiendo a Alonso García y considerando que todo conflicto laboral
tiene cierta connotación económica, preferimos hablar de conflictos jurídicos y de
intereses. Los conflictos jurídicos son aquellos que se basan en la realidad de un
derecho existente, que sirve de fundamento a su planteamiento y cuyo origen puede
ser heterónomo o autónomo. Puede tratarse de la interpretación o del cumplimiento de
un derecho.
Los conflictos de intereses surgen de la pretensión de modificar la normativa vigente o
de crear otra nueva. Generalmente los conflictos individuales son jurídicos y los
colectivos pueden ser jurídicos o de intereses.
El mecanismo de solución de los conflictos laborales jurídicos suele ser la intervención
jurisdiccional, a diferencia de los de intereses, donde además encontramos la
negociación colectiva, la conciliación, la mediación y el arbitraje.
Un importante factor de conducción del conflicto por cauces legales es la presencia de
sindicatos fuertes a nivel de base. De hecho, algunos estudios postulan que los
trabajadores no sindicalizados participan más en huelgas ilegales que en legales 385.
Tradicionalmente en América Latina se ha restringido la noción de conflicto colectivo de
intereses a la de negociación colectiva, cuando ésta sólo es uno de los medios de
solución del mismo. Además, estos mecanismos pueden articularse según el sistema
que se establezca. En el caso de nuestro país, la negociación colectiva contempla
diversos estadios o etapas, que incluyen mediación y arbitraje, este último a veces
obligatorio.
Como hemos visto en el capítulo anterior y en otros párrafos de esta obra, la
negociación colectiva y la huelga son los dos mecanismos esenciales de la libertad
colectiva de actuación sindical, atributo de la libertad sindical sin el cual los demás
carecen de sentido. Por mucho que una organización sindical cuente con libertad de
constitución, de reglamentación, representación u otras, si no puede negociar
colectivamente con un mínimo de eficacia, no puede propender por la mejora de las
condiciones de trabajo de sus asociados.
98
Además, la negociación colectiva cumple, a lo menos, una triple función, como medio
de solución de conflictos, fuente de creación de normas laborales e instrumento de
gobierno del sistema de relaciones laborales en su conjunto.
Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones colectivas tiene mayores
debilidades ya que sólo se reconoce el derecho de negociar colectivamente en las
empresas del sector privado y del Estado con algunas excepciones. La negociación
colectiva se centra en el ámbito de empresa o establecimiento, y si bien se permite la
negociación con más de una empresa, la falta de reconocimiento del derecho de huelga
unido a la carencia de la obligación de negociar por parte de los empleadores,
convierte en letra muerta la eventual negociación supra empresa.
En este panorama nos encontramos con que diversos sindicatos, como las asociaciones
de funcionarios públicos, no pueden dar curso a la principal forma de representar los
intereses de sus asociados, esto es por medio de la negociación colectiva, lo que no
impide que muchas veces, en la práctica, realicen huelgas ilegales y concierten
acuerdos colectivos de carácter atípicos con sus empleadores.
Otro rasgo que caracteriza nuestro sistema legal de negociación colectiva es su
detallada reglamentación. En efecto, Goldin señala que no obstante la heterogeneidad
de los diversos ordenamientos latinoamericanos, podemos encontrar una constante en
el rol que juega el papel del Estado, con la sola excepción del sistema uruguayo 388.
La intervención estatal se centra en la reglamentación heterónoma de la negociación
colectiva y en la intervención administrativa o judicial en el procedimiento de
negociación.
En el caso de nuestro ordenamiento jurídico laboral, la intervención se explica por
diversos factores ya estudiados cuando expusimos el sistema reglamentarista, sin
perjuicio de recordar que este sistema asume ciertos perfiles promocionales por la
debilidad de los sindicatos y que, a la vez, el rígido control sobre la autonomía
colectiva opaca dicho carácter promocional, transgrede la libertad sindical, y limita el
desarrollo de los actores sociales.
El excesivo formalismo de nuestro proceso negociador fomenta la recurrencia a las
huelgas ilegales y negociaciones informales en el sector privado, más eficientes, sin
plazos engorrosos ni requisitos legales excesivos, ni formalidades, quórum o ministros
de fe. Por su parte, los empleadores en la mayoría de los casos no sancionan con
despido a los trabajadores involucrados en estas huelgas ilegales, por el alto costo que
puede implicar un despido masivo seguido de una recontratación masiva, selección de
nuevo personal, necesidad de capacitar a los trabajadores recién contratados, etc. 390.
Como señala el profesor Armstrong, la carencia de mecanismos eficientes y rápidos
que permitan resolver problemas o situaciones puntuales que definitivamente no
pueden ser abordados por la negociación colectiva formal, fomenta las huelgas y
negociaciones informales en el sector privado y público391.
10.2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES Y
DEFINICIÓN
Antes que nada debemos hacer algunas reflexiones sobre la finalidad de la negociación
colectiva en nuestro sistema laboral.
El denominado Plan Laboral392, que aún rige en gran parte del CT de 1994, se inspiraba
en la idea neoliberal de que la negociación colectiva debía limitarse a ser un medio por
el cual un grupo de trabajadores negocia sus remuneraciones con el empleador, sobre
la base del valor que tienen sus aportes a la empresa, ya que no puede operar como
mecanismo de redistribución de la riqueza de un país, lo que sólo produce efectos
perversos sobre el funcionamiento de la economía al establecer remuneraciones que
99
En segundo lugar, puede darse que la productividad del trabajador sea baja, pero no
por su responsabilidad, sino por ineficiencia del empleador, por lo que no pareciera
justo que su remuneración disminuya ya que el trabajador no tiene acceso a la gestión
de la empresa y no participa en el riesgo de la misma.
En tercer lugar, el trabajo no es una mercancía, ya que forma parte del trabajador, y
por lo tanto no es un bien común y corriente, lo que implica que la productividad como
único parámetro a fin de remunerarlo es inadecuado. La pregunta es ¿cuánto cuesta
tener a otro ser humano a disposición, bajo subordinación y dependencia de otra
persona, sea cual fuere su productividad?
Por otra parte, en lo relativo al método utilizado para medir la productividad, es
necesario interrogarse si ¿podemos reducir la productividad al mercado y al costo de
reemplazo? La ideología en análisis, consecuente con su pensamiento, encapsula a la
negociación colectiva en el objetivo del aumento remuneracional en relación al costo
de reemplazo y para ello limita el derecho de huelga posibilitando la contratación de
trabajadores reemplazantes o esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los
trabajadores para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo, realizan
para la productividad de la empresa. Esta noción destruye el poder de los trabajadores
ya que, en nuestra realidad social, con amplia demanda de trabajo, siempre habrá
trabajadores dispuestos a aceptar menores condiciones de trabajo, impulsados por el
instinto de sobrevivencia.
Sostener que la productividad del trabajador sólo debe medirse en términos de su
costo de reemplazo implica considerar el trabajo como un bien común y corriente,
sujeto a los vaivenes del mercado. En este contexto su valorización puede decaer e
incluso permitir condiciones inhumanas de trabajo como las conocidas en el siglo XIX.
Pensemos por un momento, por ejemplo, en la gran discriminación femenina existente
en nuestro país. Entre otras materias, esta discriminación se manifiesta en que a igual
cargo y función las mujeres (de cualquier calificación) obtienen una remuneración
considerablemente inferior a la de sus pares masculinos. En la actualidad nadie puede
postular seriamente que las mujeres sean menos capaces que los hombres, lo que
demuestra claramente que esta remuneración inferior no obedece a deficiencias en la
productividad de las trabajadoras, sino al hecho de que las condiciones de mercado y
la gran demanda de trabajo permiten esta odiosa discriminación. Por tanto, en estos
casos nos encontramos con que el mercado y los empleadores no se basan en la
productividad real del trabajo femenino, sino en sus propios intereses, conveniencias y
prejuicios. En este contexto, el refuerzo de la negociación colectiva y la tutela de la
igualdad de trato que pueda realizarse por vía de este mecanismo permite la
eliminación de estas discriminaciones odiosas y remunerar en forma justa a las
trabajadoras, sin por ello superar su productividad, sino por el contrario haciendo valer
su productividad por sobre los prejuicios sociales existentes y las conveniencias
económicas de corto plazo.
Por lo tanto, respecto de la discriminación femenina, la negociación colectiva debería
cumplir el rol contrario al postulado en el Plan Laboral, ya que recupera los niveles
remuneratorios de las trabajadoras en relación a su verdadera productividad,
demostrándose que el “costo de reemplazo” en estos casos sólo ampara evidentes
injusticias y prejuicios arcaicos respecto de las mujeres.
Se postula, además, que la negociación colectiva debe centrarse en la empresa402, sin
embargo análogos trabajos podrían perfectamente regularse a nivel de rama, desde la
perspectiva de su productividad mínima, comprendiendo grandes, medianas y
pequeñas empresas. El problema surge porque generalmente en la negociación por
rama los sindicatos son más fuertes que a nivel de empresa y la negociación colectiva
102
de rama o sector abarca unidades productivas en las que difícilmente habrá una
negociación de este carácter.
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociación colectiva
Otro tema central e ignorado en el Plan Laboral es que la negociación colectiva no sólo
está destinada a la determinación de remuneraciones.
La evolución histórica de la negociación colectiva se ha adelantado a la intervención
legislativa y ha obtenido para los trabajadores beneficios que no son directamente
remuneracionales, como por ejemplo, la reducción de la jornada de trabajo, el
descanso dominical, la limitación del trabajo de los menores, beneficios educacionales
y de salud, mejora del ambiente de trabajo, perfeccionamiento de las condiciones de
seguridad, etc.
La negociación colectiva se ha perfilado como un mecanismo idóneo para mejorar la
calidad de vida de los trabajadores y alcanzar la paz social.
Como señala Morgado, la negociación colectiva ha asumido funciones promocionales en
orden a fomentar la paz social que se requiere para obtener objetivos políticos y
económicos como el desarrollo y la democratización; así como favorecer el pleno
ejercicio de los derechos civiles de los trabajadores al interior de las empresas, y
también cuando la negociación se percibe como un mecanismo que permite privilegiar
el consenso por sobre el conflicto403. Inclusive, la negociación colectiva es considerada
un instrumento adecuado para establecer convergencias que favorezcan los procesos
de integración.
Las materias de negociación colectiva superan con creces el mero marco
remuneracional, por lo que no pareciera pertinente que su regulación se efectúe desde
una perspectiva limitada, considerando como única finalidad el aumento salarial405.
En consecuencia, la negociación colectiva no sólo permite determinar los aumentos
salariales, sino que abarca todo tipo de materias operando como fuente especialísima
del derecho laboral y como medio de solución de conflictos. No es adecuado que la ley
la regule solamente en consideración de uno de sus múltiples aspectos.
10.2.4. La negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y
generador de cesantía
Otro argumento que se señala es que la negociación colectiva puede generar rigideces
y desincentivar la inversión y generación de empleos406.
Científicamente no está demostrada dicha afirmación. No presentaremos análisis
estadísticos que, muchas veces, no obstante su veracidad, se basan en relaciones de
causalidad no del todo objetivas. No está demostrado que a mayor protección laboral
se produzca menor empleo y menor competitividad y que a mayor “flexibilidad”
aumenten los puestos de trabajo y la competitividad.
Por ejemplo, consideremos que entre 1990 y 1998 Chile creció a altas tasas y generó
miles de empleos, no obstante que entre 1990 y 1991 se dictaron tres textos legales
que aumentaron la protección laboral y fortalecieron la negociación colectiva.
Revisando los países más desarrollados, las tasas de cesantía son dispares entre unos
y otros, y lo que sí los caracteriza a todos, en materia laboral, es su amplio respeto de
la libertad sindical, con matices pero con mucha más autonomía para los actores
sociales que la contemplada en nuestro sistema. Por ejemplo, en Estados Unidos, país
que se cita tradicionalmente como muy liberal y poco protector en materia laboral, y
que además no ha ratificado el Convenio 87 de la OIT, la legislación permite que
cualquier “sindicato externo” a la empresa requiera que se efectúe una votación
secreta de los trabajadores de la misma para obtener su representación. En caso de
103
De la resolución que dicho organismo dicte, podrá recurrirse ante el juez competente
en el plazo de cinco días contados desde su notificación. El tribunal resolverá en única
instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes.
La DT ha precisado que resulta jurídicamente procedente que los sindicatos de
empresa asuman la representación de sus asociados a fin de formular estas
reclamaciones.
Por su parte, los profesionales de la educación que se desempeñan en el sector
municipal no estarán afectos a las normas de negociación colectiva, según lo dispone
el art. 51 inc. segundo de la ley Nº 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la
Educación.
Esta exclusión se debe a que nuestro legislador estima que estos profesionales de la
educación del sector municipal son asimilables a los funcionarios públicos, en atención
al estatuto que los rige (ley Nº 19.070) el cual contempla una serie de derechos
laborales, estatuyendo, además, que el CT sólo les será aplicable supletoriamente.
Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente por las normas del CT no
impide que estos trabajadores participen en procesos de negociación colectiva atípicos,
según estudiaremos más adelante.
La DT ha señalado que el personal de vigilantes de un establecimiento administrado
por una corporación municipal que atiende servicios traspasados del sector público, se
rige por las normas legales del sector privado, no obstante lo cual están impedidos de
negociar colectivamente atendido el origen fiscal de los recursos presupuestarios de
dichas corporaciones. Asimismo, los profesores que prestan servicios en corporaciones
creadas por municipalidades para administrar establecimientos educacionales
traspasados a aquéllas, pueden negociar colectivamente salvo que sus presupuestos
hayan sido financiados en cualquiera de los dos últimos años calendario, en más de un
50% por el Estado, directamente, o a través de derecho o impuestos430.
En cuanto a los profesionales de la educación del sector particular, cabe expresar que
perfectamente pueden negociar colectivamente por aplicación de las normas del CT
(art. 61 ley Nº 19.070).
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR
Como la negociación colectiva es voluntaria y libre, se impone la obligación de negociar
de buena fe para las partes.
El CLS enfatiza que la negociación debe ser voluntaria, lo que requiere de un grado
importante de autonomía de los interlocutores sociales en la negociación, fundamental
para la plena concreción de la libertad sindical431.
El Comité ha manifestado que ninguna disposición del artículo 4º del Convenio 98
obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de negociación colectiva a
una organización determinada, lo cual claramente alteraría el carácter voluntario de
tales negociaciones.
En este contexto de negociación colectiva voluntaria, el deber de negociar de buena fe
es de particular trascendencia. Negociar de buena fe implica que los negociadores
hagan todo lo posible para llegar a un acuerdo 433, evitando todo retraso injustificado
en el desarrollo de las negociaciones434, desarrollando negociaciones verdaderas y
constructivas, cumpliendo los acuerdos pactados y aplicándolos de buena fe435.
Alonso Olea y Casas Baamonde indican que la buena fe negocial impone que en la
negociación misma no se utilice la intimidación, ni las maquinaciones dolosas, ni el
error en que incurra la contraparte. Las partes no debieran adoptar actitudes cerradas
o negarse a presentar pruebas o informes como base de sus afirmaciones. Lo que en
109
definitiva significa la buena fe es que las partes tengan el deseo de llegar a un acuerdo
razonable y que dicho deseo se exteriorice en el proceso negocial 436.
Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone mala fe de una de las partes. La
buena fe negocial se presume. Inclusive, la negativa a negociar no implica violar el
deber de negociar de buena fe. Obviamente, el deber de buena fe no excluye el
derecho de huelga, sin cuya eventualidad no sería posible negociar en términos
razonables.
Además, algunos sistemas de relaciones laborales estatuyen el “deber de negociar”. La
OIT respecto del “deber de negociar” ha precisado que la libertad de negociación
incluye dos aspectos distintos, tanto la libertad de optar entre acudir o no a negociar y
de negociar con una o con otra organización representativa (libertad para negociar),
como la libertad de ponerse o no de acuerdo durante las deliberaciones (libertad de
convenir).
Existen países que han introducido el deber de negociación en sus respectivas
legislaciones, como es el caso de EE.UU., Gran Bretaña, Suecia y Francia; a diferencia
de otros que mantienen un sistema de plena libertad de negociación, como ocurre en
Alemania, Italia, Holanda, Austria, Noruega, Dinamarca o Grecia439.
Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones laborales el dato fundamental es la
excepcionalidad y riguroso control sobre las medidas de autotutela -especialmente la
huelga-, lo que unido a un movimiento sindical bastante débil perfila los caracteres de
restrictivos de su regulación legal.
De esta forma, se configura un sistema de relaciones laborales que sólo en un caso
reconoce el derecho de huelga, y que, en definitiva, conlleva a que todo el sistema
transgreda la libertad sindical, toda vez que la única forma lícita para forzar a negociar
a los empleadores es mediante el establecimiento del deber de negociar y del deber de
contratar, alejándose de una negociación colectiva libre y voluntaria.
Debemos apuntar que además del deber de negociar y contratar el CT contempla
también indirectamente el deber de negociar de buena fe en dos preceptos sobre las
prácticas desleales del empleador (387 letra c) y prácticas desleales del trabajador, de
las organizaciones sindicales o de éstos y del empleador en su caso (388 letra a). Se
trata de acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociación colectiva y que
revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma.
Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha referido al deber de negociar de
buena fe en nuestro sistema, al discutirse el alcance de una cláusula de reajustabilidad
de un instrumento colectivo, señalando que debe concluirse que las partes al negociar
han debido ponderar las circunstancias en controversia, dentro de la buena fe con que
se presume han actuado en la discusión de los nuevos contratos440.
Por último, cabe señalar que una de las expresiones más importantes del deber de
negociar de buena fe dice relación con la información. En la reciente ley Nº 19.759 se
ha reforzado el deber del empleador de otorgar información oportuna, pertinente y
técnicamente fundada, agregando dos nuevos incisos al art. 315 441, disponiendo que
todo sindicato o grupo negociador de empresa podrá solicitar del empleador dentro de
los tres meses anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente, los
antecedentes indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo.
La ley agrega que para el empleador será obligatorio entregar, a lo menos, los
balances de los dos años inmediatamente anteriores salvo que la empresa tuviere una
existencia menor, en cuyo caso la obligación se reducirá al tiempo de existencia de
ella; la información financiera necesaria para la confección del proyecto referida a los
meses del año en ejercicio, y los costos globales de mano de obra del mismo período.
110
Toda esta normativa constituye una grave vulneración a la libertad sindical, lo cual no
ha sido subsanado por la última reforma. La autonomía colectiva debiera determinar
libremente la época de inicio de la negociación.
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente
En este caso, la presentación del proyecto deberá efectuarse no antes de 45 ni
después de 40 días anteriores a la fecha de vencimiento del contrato (art. 322 inc.
primero CT).
Como expresión máxima del reglamentarismo funcional, la ley se coloca en diversas
hipótesis en cuanto a la posibilidad de iniciar negociaciones, disponiendo que los
trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo vigente y que
tengan derecho a negociar colectivamente, podrán presentar un proyecto de contrato
después de transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a menos que el
empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato
colectivo respectivo, como estudiaremos más adelante. La duración de estos nuevos
contratos será lo que reste al plazo de dos años contados desde la fecha de celebración
del último contrato colectivo vigente en la empresa, cualesquiera sea la duración
efectiva de éste. Los trabajadores, en todo caso, podrán elegir como fecha de inicio de
dicha duración la de celebración de un contrato colectivo anterior, con tal que éste se
encuentre vigente (art. 322 inc. segundo CT).
Además, los trabajadores que no participen en los contratos colectivos que se
celebren, o aquellos que habiendo ingresado a la empresa con posterioridad a su
celebración, el empleador les hubiere extendido en su totalidad el contrato respectivo,
según el art. 346, podrán presentar proyectos de contrato al vencimiento del plazo de
dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera que sea la duración
efectiva de éste y, en todo caso, con la antelación legal que corresponda, salvo
acuerdo de las partes de negociar antes de esa oportunidad (art. 322 inc. tercero CT).
En este último caso, el acuerdo del empleador se entenderá otorgado cuando de
respuesta al proyecto cumpliendo los requisitos legales.
Las partes, por otro lado, pueden acordar postergar hasta por 60 días, y por una sola
vez en cada período, la fecha en que les corresponda negociar colectivamente fijando
al mismo tiempo la fecha de la futura negociación, de lo cual debe dejarse constancia
escrita y con copia a la IT (art. 322 inc. cuarto CT).
El proyecto de contrato colectivo deberá presentarse por escrito y contener ciertas
menciones que estudiaremos en el capítulo próximo, al tratar del contenido de los
contratos colectivos (art. 325 CT).
Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo firmada por el empleador deberá
entregarse a la IT respectiva, dentro de los cinco días siguientes a su presentación. Si
el empleador se negare a firmar dicha copia, los trabajadores podrán requerir a la IT,
dentro de los tres días siguientes del vencimiento del referido plazo de cinco días, para
que le notifique el proyecto de contrato (art. 324 CT).
Se entenderá para estos efectos por empleador al gerente, el administrador, capitán
de barco y, en general, a toda persona que ejerce habitualmente funciones de
dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o
jurídica (art. 4º inc. primero CT).
Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá permanecer afecto a
la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de la posibilidad de reintegro de
los trabajadores, en caso de huelga (art. 328 inc. primero CT).
115
En esta fase el empleador debe dar respuesta al proyecto presentado por los
trabajadores, bajo apercibimiento de presumir su consentimiento tácito,
configurándose de esta forma la obligación de negociar.
Una vez respondido el proyecto las partes se reunirán el número de veces que estimen
conveniente, con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujeción a ningún
tipo de formalidades (art. 333 CT). Además, podrán asistir al desarrollo de las
negociaciones los asesores que designen las partes, los que no podrán exceder de tres
por cada una de ellas (art. 327 CT). La DT ha señalado que los asesores de las partes
tienen derecho a participar activamente en las reuniones sostenidas con motivo de la
negociación, para aconsejar oportunamente acerca de las materias de su especialidad.
La ley Nº 19.759 agregó dos nuevos incisos al art. 327 a fin de facilitar las labores de
asesoría, disponiendo que en las negociaciones en que la comisión negociadora laboral
esté compuesta por las directivas de uno o más sindicatos, podrá asistir como asesor
de éstas, y por derecho propio, un dirigente de la federación o confederación a que se
encuentren adheridas, sin que su participación se compute para los efectos del límite
establecido en el inc. primero del art. 327.
Además, tratándose de un grupo negociador de trabajadores que pertenezcan a un
sindicato interempresa, la reforma dispuso que podrá asistir a las negociaciones como
asesor de aquéllos, y por derecho propio, un dirigente del sindicato, sin que su
participación sea computable para el límite establecido en el inc. primero del art. 327.
Las negociaciones podrán prorrogarse si las partes aún no hubieren logrado un
acuerdo en la fecha de término del contrato, o transcurridos más de cuarenta y cinco
días desde la presentación del respectivo proyecto si la negociación es de empresa, o
más de sesenta si la negociación abarca a más de una empresa. En estos casos la ley
señala que podrá prorrogarse la vigencia del contrato anterior y continuar las
negociaciones (art. 369 inc. primero CT).
Del tenor literal de la parte final de esta disposición podría postularse que la prórroga
de las negociaciones sólo procede en caso de existir un contrato anterior. Por el
contrario, el principio de libertad sindical nos hace interpretar que cuando no exista un
contrato anterior y han transcurrido más de cuarenta y cinco días o más de sesenta
desde la presentación del respectivo proyecto, según el caso, procede absolutamente
la posibilidad de prórroga de la negociación, en los términos de la norma en comento.
Idéntica tesis es sostenida por la DT465.
La respuesta que debe dar el empleador tiene requisitos de forma y fondo. Respecto
de los primeros, la ley exige que sea por escrito y que una copia de la misma, firmada
por uno o más miembros de la comisión negociadora para acreditar que ha sido
recibida por ésta, se acompañe a la IT dentro de los cinco días siguientes a la fecha de
su entrega a dicha comisión (art. 330 CT). En caso de negativa de los integrantes a
suscribir dicha copia, se estará a las normas dispuestas para la presentación del
proyecto (art. 324 CT).
En cuanto al plazo, el empleador dará respuesta al proyecto dentro de los quince días
siguientes a su presentación. Las partes, de común acuerdo, podrán prorrogar estos
plazos por el término que estimen necesario (art. 329 inc. segundo 466 CT).
Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato, será
sancionado por la IT con una multa ascendente al veinte por ciento de las
remuneraciones del último mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto
de contrato colectivo (art. 332 inc. primero CT).
Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de contrato colectivo (transcurridos
19 días), sin que el empleador le haya dado respuesta, se entenderá que lo acepta,
118
salvo prórroga acordada por las partes de conformidad con la ley (art. 332 inc. final
CT). En este caso, si vencida la prórroga aún no hubiere respondido el empleador, se
entenderá que acepta el proyecto de los trabajadores.
Aunque la obligatoriedad de contratar que establece nuestro legislador respecto de los
empleadores, transgrede la libertad sindical y se aleja de la voluntariedad en la
negociación, no puede ignorarse que el fundamento de esta obligatoriedad radica en la
imposibilidad que establece la legislación para que los trabajadores puedan recurrir
libremente a la huelga para defender sus intereses colectivos e inducir a los
empleadores a negociar colectivamente.
En cuanto al fondo, la contestación del empleador (art. 329 inc. primero CT) debe ser
dada en forma de proyecto de contrato colectivo, el cual deberá contener todas las
cláusulas de su proposición, contemplando los siguientes aspectos:
a) Las observaciones que le merezca el proyecto de los trabajadores, tales como
que la presentación sea extemporánea, o si tiene reparos a la comisión
negociadora o a sus asesores, si rechaza la inclusión de un determinado
trabajador que no tenga derecho a negociar, etc.
b) Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones de los trabajadores,
aceptándolas o rechazándolas, en todo o en parte.
c) Debe señalar los fundamentos de su respuesta.
d) Debe acompañar los antecedentes que justifiquen las circunstancias económicas
y otras que invoque.
En este último caso, la ley exige como mínimo adjuntar copia de los documentos
señalados en el inc. quinto del art. 315, como los balances, la información financiera y
los costos globales de la mano de obra, así como la política futura de inversiones de la
empresa, cuando dichos antecedentes no se hubieren entregado anteriormente 467.
Una vez presentada la respuesta podrán iniciarse las negociaciones entre las partes.
Además, una vez recibida la respuesta del empleador, los trabajadores podrán
reclamar de las observaciones formuladas por éste, y de las que les merezca la
respuesta, por no ajustarse éstas a las disposiciones legales (art. 331 inc. primero CT).
La interposición del reclamo no suspenderá el curso de la negociación colectiva (art.
331 inc. quinto CT).
El Código señala que no será materia de este procedimiento de objeción de legalidad,
la circunstancia de estimar alguna de las partes que la otra, en el proyecto de contrato
colectivo o en la correspondiente respuesta, según el caso, ha infringido lo dispuesto
en el inc. segundo del artículo 306, que excluye de la negociación colectiva aquellas
materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma (arts. 331 inc. final CT).
El art. único número 91 de la ley Nº 19.759 suprimió la oración final del art. 331 inc.
final que decía: “Tampoco será materia de este procedimiento las discrepancias
respecto del contenido del fundamento que el empleador dé a su respuesta ni la
calidad de los antecedentes que éste acompañe a la misma”. Con esta enmienda se
potencia la efectividad del reclamo contemplado en este artículo, debido a que ciertas
sentencias judiciales habían interpretado en forma extensiva esta excepción, limitando
en forma importante la actuación fiscalizadora de la DT.
La redacción de este inciso final del art. 331 es un poco confusa, de hecho pareciera
que ambas partes pueden interponer este reclamo, sin embargo sólo puede entablarlo
la parte trabajadora.
119
La reclamación deberá formularse ante la IT dentro del plazo de cinco días contados
desde la fecha de recepción de la respuesta. La IT tendrá igual plazo para
pronunciarse, contado desde la fecha de presentación de la reclamación. No obstante,
si la negociación involucra a más de mil trabajadores, la reclamación deberá ser
resuelta por el Director del Trabajo (art. 331 incs. segundo y tercero CT).
La resolución que acoja las observaciones formuladas ordenará a la parte que
corresponda su enmienda dentro de un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho días
contados desde la fecha de notificación de la resolución respectiva, bajo apercibimiento
de tenerse por no presentada la cláusula o el proyecto de contrato, o de no haberse
respondido oportunamente el proyecto, según el caso (art. 331 inc. cuarto CT).
Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en esta segunda etapa de
negociaciones y no en la primera de inicio, por estimar que, presentado el proyecto en
la forma legal, se inicia la negociación, aunque el empleador no lo desee y se abstenga
incluso de contestar, caso en el cual regirá el proyecto de los trabajadores.
10.7.3. Acuerdo
Como hemos señalado nuestra legislación no sólo estatuye la obligación de negociar
sino que también la de contratar (art. 332 inc. final CT). Por lo tanto, la tercera etapa
y final del proceso de negociación reglado será el acuerdo colectivo.
Para estos efectos el legislador ha previsto todas las posibilidades:
1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en orden a aceptar el
proyecto de los trabajadores, el cual regirá como contrato colectivo.
2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y termina la negociación.
3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a acuerdo, los trabajadores deberán
optar por la huelga o la última oferta del empleador. Además, pueden recurrir al
denominado contrato colectivo forzoso, que estudiaremos más adelante.
Si se declara la huelga, ésta terminará por un nuevo acuerdo entre las partes, o
por aceptación de la última oferta del empleador, o con la suscripción del contrato
colectivo forzoso regulado en el art. 369 incs. segundo y siguientes del CT.
4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediación a fin de acercar posiciones
y llegar a un acuerdo. Si la mediación fracasa continúa la negociación según la
etapa en que se encuentre.
5) Además las partes pueden acordar ir a un arbitraje el cual solucionará el conflicto
y cuyo fallo arbitral regirá como contrato colectivo.
6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone un arbitraje obligatorio, ya
sea por tratarse de una empresa donde está prohibida la huelga o cuando la
ejecución de la huelga pone en peligro ciertos bienes esenciales que determinan
que se decrete una reanudación de faenas.
Lo importante es tener claro que sea cual fuere el desenlace de la negociación, ésta
finalizará con un contrato colectivo o fallo arbitral que se asimila a un contrato
colectivo.
10.8. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE
Para finalizar este análisis haremos algunas referencias generales a la mediación y al
arbitraje en nuestro sistema de relaciones colectivas, advirtiendo que su aplicación
práctica es muy escasa.
120
10.8.1. La mediación
En cualquier momento de la negociación puede designarse un mediador, el cual se
regirá por el procedimiento que señalen las partes o, en subsidio, por el determinado
en la ley (arts. 352 y siguientes CT).
El mediador tendrá un plazo máximo de diez días, o el que determinen las partes,
contados desde la notificación de su designación, para desarrollar su gestión. Si no se
logra acuerdo, convocará a las partes a una audiencia en la que éstas deberán
formalizar su última proposición de contrato colectivo y el mediador les presentará una
propuesta de solución, a la que éstas deberán dar respuesta dentro de un plazo de tres
días.
Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha proposición o no diese respuesta
dentro del plazo indicado precedentemente, el mediador pondrá término a su gestión,
presentándoles informe sobre el particular, en el cual dejará constancia de su
propuesta y de la última proposición de cada una de ellas, o sólo de la que la hubiese
hecho (art. 354 CT).
En caso de que no se haya recurrido a mediación o arbitraje y la huelga haya sido
acordada, el nuevo art. 374 bis468 contempla la posibilidad de una intervención
conciliadora de la IT, que estudiaremos en el capítulo relativo a la huelga.
10.8.2. El arbitraje
El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y siguientes.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la
negociación, inclusive durante la huelga o el cierre patronal. El arbitraje puede ser
voluntario u obligatorio. En el caso del arbitraje voluntario, copia del acuerdo de las
partes deberá ser remitido a la IT, y el procedimiento será fijado libremente por los
interesados o en subsidio por el mismo árbitro (arts. 355 y 356 CT).
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En primer lugar, en aquellas
empresas en las cuales los trabajadores tienen prohibido la declaración de huelga y no
se haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la negociación colectiva (art.
384 CT).
En este caso el legislador estatuye un detallado procedimiento, en orden a que si
hubiere vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o en caso de que se
negocie por primera vez, haya transcurrido un determinado plazo (45 días en la
negociación por empresa, predio o establecimiento y 60 días en la que abarque a más
de una empresa) desde la presentación de proyecto de contrato colectivo sin que se
hubiere llegado a acuerdo, la IT deberá citar a las partes a un comparendo para dentro
de tercero día con el objeto de proceder a la designación de un árbitro laboral.
Dicha audiencia se celebrará con cualquiera de las partes que asista, o aun en su
ausencia y de ella se levantará acta en la cual se dejará constancia de la designación y
de las últimas proposiciones de las partes. Si ninguna de éstas asiste la designación
será efectuada por la IT (art. 357 incs. primero y segundo CT).
En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando el Presidente de la República
decrete la reanudación de faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus
características, oportunidad o duración, cause grave daño a la salud, al abastecimiento
de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional
(art. 385 CT).
En este caso el plazo de citación de la IT se contará a partir del decreto de reanudación
de faenas (art. 357 inc. tercero CT).
121
En líneas muy generales podemos señalar que el arbitraje obligatorio se rige por lo
dispuesto en el CT y, en lo compatible, por las normas generales sobre árbitros
arbitradores.
El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes que juzgue necesarios,
efectuar las visitas que estime pertinentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar
por organismos públicos o por expertos sobre las diversas materias sometidas a su
resolución y exigir aquellos antecedentes documentales, laborales, tributarios,
contables o de cualquier otra índole que las leyes respectivas permitan exigir a las
autoridades de los servicios respectivos. Al hacerse cargo de su gestión, el tribunal
recibirá de la IT toda la documentación que constituye el expediente de negociación
(art. 362).
En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estará obligado a fallar en péndulo, o sea
en favor de una de las proposiciones de las partes, vigente al momento de someterse
el asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en su integridad, sin poder fallar por una
alternativa distinta ni contener en su sentencia proposiciones de una u otra (art. 363
CT). Cuando se designa el árbitro la IT deja constancia de la última proposición de
cada parte, en el acta respectiva.
Para fallar, el árbitro laboral deberá tomar en consideración, entre otros, los siguientes
elementos (art. 363 inc. segundo CT):
a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o trabajos
sometidos a negociación;
b) El grado de especialización y experiencia de los trabajadores que les permite
aportar una mayor productividad a la empresa en relación a otras de esa
actividad u otra similar;
c) Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de
trabajadores, y
d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje.
Las costas del arbitraje serán de cargo de ambas partes, por mitades.
El fallo será fundado y deberá contener iguales menciones que las especificadas para el
contrato colectivo así como la regulación de los honorarios del tribunal arbitral (art.
363 inc. tercero CT). Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los
contratos colectivos, en cuanto a su contenido, vigencia y extensión (art. 367 CT).
En cualquier estado del proceso arbitral, las partes pueden poner fin a la negociación y
celebrar el respectivo contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas ocasionadas
por el arbitraje (art. 368 CT).
Otras normas procesales orgánicas se contienen en los arts. 359, 360, 361, 364, 365 y
366 del CT.
Los árbitros de primera y segunda instancia son designados de entre la nómina
nacional de árbitros laborales confeccionada de conformidad a lo estatuido en los arts.
397 a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT).
Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una interpretación restrictiva a la luz del
principio de libertad sindical ya que su aplicación amplia podría privar del derecho de
negociación y de huelga a una gran cantidad de trabajadores469.
Como ha señalado el CLS, el recurso al arbitraje obligatorio, cuando las partes no
llegan a acuerdo, sólo es admisible en el marco de los servicios esenciales en el
sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro, la vida, la
122
Como señala el CLS, los trabajadores y sus organizaciones deberían poder recurrir a
acciones colectivas (huelgas) para que los contratos (colectivos) de empleo vinculen a
varios empleadores.
El excesivo reglamentarismo funcional y las limitaciones del derecho de huelga de los
trabajadores en nuestro ordenamiento, obedecen al temor de que excesivos conflictos
puedan implicar un retroceso económico, lo cual es infundado.
Los trabajadores no pretenden la quiebra de sus empresas, caso en el que perderían
su fuente de trabajo, así como los empleadores no pretenden bajar las remuneraciones
provocando la miseria de sus empleados, lo que redundaría en una baja de su
rendimiento y, en definitiva, en un perjuicio para la actividad productiva. Sin embargo,
nuestro sistema legal sólo presume lo segundo y desconfía de los trabajadores,
limitando el derecho de huelga y transgrediendo la libertad sindical. Todo indica que
esta tendencia debiera revertirse en los próximos años y permitirse que los actores
sociales, en condiciones de igualdad, negocien las condiciones de trabajo.
Además, debemos destacar nuevamente que la negociación colectiva no tiene
exclusivamente una finalidad remuneracional. En efecto, una serie de materias ligadas
a los intereses colectivos de los trabajadores escapan de dicho ámbito, como por
ejemplo, las medidas de seguridad, el medio ambiente de trabajo, las jornadas
flexibles, etc. Aquí los bienes jurídicos tutelados no son la libertad de trabajo sino, por
ejemplo, el derecho a la vida, en el caso de las medidas de seguridad.
Por último, las medidas de flexibilidad laboral han sido eficientemente acordadas por
los actores sociales en los países más ricos. Las crisis de las empresas y muchas veces
la innovación y su crecimiento ha sido fuertemente apoyado por los sindicatos, en un
esquema de relaciones laborales consensuado y no autoritario, lo que requiere de
cambios en la mentalidad y cultura de todos los participantes del proceso. Muchas
medidas flexibilizadoras requieren un tratamiento de área o sector más que de
empresa, con los resguardos necesarios a fin de no perjudicar a la pequeña y mediana
empresa.
En cuanto a la extensión de la negociación, ésta puede realizarse por diversos
mecanismos que estudiaremos en el próximo capítulo.
En nuestra legislación, la negociación que abarque a más de una empresa se encuentra
regulada en los arts. 334 y siguientes del CT. Se establecen dos procedimiento, uno
general contemplado desde el año 1991 y que ha sido utilizado en contadas ocasiones,
y otro específico para el sindicato interempresa, recientemente estatuido por la ley Nº
19.759.
10.10.1. Procedimiento general
Debido a la poca utilización práctica en nuestro medio de este mecanismo, sólo
repasaremos sus líneas generales.
La presentación y tramitación del proyecto de contrato colectivo se ajustará a lo
prescrito en los arts. 315 y siguientes del CT, sin perjuicio de las normas especiales
que se señalan en la ley (art. 335 CT). ¿Procede la huelga y el cierre patronal en este
procedimiento? Plenamente, ya que en forma expresa la letra b) del art. 370 hace
aplicable la normativa de la huelga a estas negociaciones. En consecuencia, la
supletoriedad es total y no se limita a los arts. 315 a 333.
La parte trabajadora puede estar representada por dos o más sindicatos de empresa,
un sindicato interempresa, una federación, o una confederación. Como vemos, a
diferencia de la negociación reglada por empresa, se establece el monopolio sindical,
ya que las agrupaciones, coaliciones o grupos transitorios de trabajadores no pueden
representar a la parte trabajadora en estas negociaciones.
125
Por otro lado, se dispone la obligatoriedad de la respuesta del empleador, sea negativa
o positiva, a diferencia de la negociación no reglada sindical, salvo en el caso de los
sindicatos que agrupen a trabajadores agrícolas de temporada (art. 314 bis A inc.
primero).
¿Las nuevas normas impiden que la iniciativa de negociar sea del empleador? Pareciera
que sí, salvo que los trabajadores tomen la propuesta del empleador y la presenten
según el procedimiento descrito. Como ya dijimos, nada impide que haya otro tipo de
negociaciones, pero sin los efectos expresos que el CT da al convenio colectivo (art.
314 bis inc. segundo).
Por último, el acuerdo final es sometido a una votación secreta ante el ministro de fe, a
fin de cautelar la voluntad colectiva. ¿Cuál será el quórum de aprobación? La ley nada
dice, por lo que deberá entenderse de todos los trabajadores. Esta situación puede
dificultar el acuerdo, hubiera sido mejor consagrar por ejemplo la mayoría absoluta de
los involucrados.
El legislador se encarga de aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio
colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan presentar
proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc. final).
Todas las negociaciones no regladas tratadas en este párrafo, no se sujetarán a las
normas procesales previstas para la negociación colectiva reglada, ni darán lugar a los
derechos, prerrogativas y obligaciones que para ésta se señalan en este CT (art. 314
bis C).
Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones no regladas contempladas
por el CT (arts. 314 a 314 bis B), se denominarán convenio colectivo, figura que
estudiaremos en el próximo capítulo (art. 314 bis C inc. segundo).
10.12. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO
En todos los párrafos anteriores hemos centrado nuestro estudio en la negociación
colectiva reglada o formal.
Además, estudiamos la negociación colectiva no reglada o informal, sindical o de
grupos de trabajadores.
Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada, son típicas en el sentido de
que se encuentran contempladas en el CT.
Sin embargo, la negociación colectiva en nuestro ordenamiento no se agota en las
situaciones mencionadas, sino que también encontramos procesos negociadores en el
sector público, al margen de las disposiciones legales, que no contemplan la posibilidad
de negociar colectivamente en el mismo. El panorama que se produce es similar a la
primera actitud del ordenamiento jurídico respecto del fenómeno sindical en el siglo
XIX: la prohibición. La evolución de este fenómeno en el derecho comparado también
encuentra correspondencia a la situación del siglo XIX, donde la fuerza sindical se
impone paulatinamente, tolerándose estas negociaciones y, en muchos países de
Occidente, reconociéndose finalmente la negociación colectiva en el sector público.
Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo se ha ido expandiendo
paulatinamente del sector privado al público, lo que ha motivado la reflexión de la
doctrina y su expreso reconocimiento en una serie de legislaciones extranjeras.
Los argumentos a favor y en contra de la negociación colectiva en el sector público,
podrían resumirse de la siguiente forma.
Se argumenta por quienes consideran improcedente la negociación colectiva en este
sector, que los salarios de estos funcionarios son materia de la ley de presupuestos,
131
dirigentes elegidos democráticamente por los ciudadanos sólo deben responder ante
sus propios electores, y no puede exigírseles la misma responsabilidad a los dirigentes
sindicales.
Se ha criticado que no obstante la supremacía de la Administración los trabajadores
son personas al igual que el resto de los ciudadanos y, como tales, se les deben
reconocer los derechos humanos universalmente aceptados entre los cuales se
encuentra la libertad sindical.
Se señala que el sector público no se rige por una economía de mercado como el
privado, y que sus limitaciones son de carácter político, lo que explica que los
funcionarios públicos cuenten con ciertos privilegios otorgados por la legislación que
los rige, asegurándoles una mayor estabilidad laboral a cambio de no poder negociar
colectivamente.
Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan más los sectores privado y
público, que las remuneraciones se han ido equiparando y que, en definitiva, la
modernización del sector público conlleva muchas veces la adopción de las normas del
sector privado lo cual obviamente facilita la extensión de la negociación colectiva a
dicho sector. Además, los conflictos laborales al interior de la administración pública
son similares a los del sector privado, lo que produce la ineficacia de un derecho
público que no contempla soluciones y vías de negociación para estos conflictos.
Por último, debemos tener presente que razones históricas y contingentes calificaron
los actos de gestión y de administración en el sector público como verdaderos actos
administrativos, en circunstancias que éstos no implican el ejercicio de una especial
supremacía por parte de la administración, sino tan solo los poderes ordinarios que la
locatio operarum atribuye al empleador.
La tendencia generalizada en el derecho comparado es al reconocimiento de la libertad
sindical de los funcionarios públicos y, por ende, del derecho de negociar
colectivamente y de declarar la huelga.
Por su parte, la OIT en el año 1978, adoptó el Convenio N° 151 sobre “la protección
del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo en la administración pública”, el cual contiene normas sobre protección del
derecho de sindicación, acerca de las facilidades que deben concederse a las
organizaciones de empleados públicos, respecto de los procedimientos para la
determinación de las condiciones de empleo en este sector, sobre la solución de
conflictos y acerca de los derechos civiles y políticos de los empleados públicos.
En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 19, Nº 16, inciso final de la CPR, prohíbe
la huelga de los funcionarios del Estado, norma que, como explicáramos en su
oportunidad, se encuentra enmendada producto de la reforma al artículo 5º de la CPR
en 1989. Por su parte, la ley N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la
administración del Estado, no contempla la facultad de negociar colectivamente.
En nuestra realidad, estos preceptos han sido superados por los actores sociales,
siendo numerosas las negociaciones colectivas no regladas o de hecho en los sectores
de salud, educación, municipal y otros, y la declaración de huelgas ilegales. El mejor
ejemplo de lo anterior son las negociaciones anuales entre el Gobierno y la Agrupación
Nacional de Empleador Fiscales, ANEF, respecto del reajuste de remuneraciones del
sector público.
La recurrencia de estas negociaciones informales hace imperioso una legislación que
modernice y contemple la negociación colectiva y la huelga en el sector público, con
una adecuada regulación de las huelgas en servicios esenciales. Al respecto, cabe
destacar que recientemente ha sido ratificado por nuestro país el Convenio Nº 151, lo
133
cual debiera ser completado a la brevedad con una legislación acorde a la materia en
cuestión.
Finalmente, debemos destacar que desde una perspectiva académica lo más
importante de estas negociaciones atípicas radica en el contenido y efectos de los
acuerdos, materia que abordaremos en el próximo capítulo.
CAPÍTULO XI
EL CONTRATO COLECTIVO
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
El conflicto social y la cuestión obrera durante el siglo XIX constituirán la fuente en la
que surge el derecho colectivo del trabajo.
Los trabajadores, cada vez más conscientes de sus necesidades y requerimientos
comunes, se agrupan y paulatinamente van adquiriendo la fuerza necesaria que en
definitiva les permitirá organizarse y acordar con los empleadores ciertas condiciones
comunes, mínimas de trabajo. Los acuerdos entre empleadores y trabajadores
producto de estas negociaciones, darán a luz un tipo de pactos de especial naturaleza,
originalmente denominados “contratos o concordatos de tarifa” por la doctrina de
principios del siglo XX, figura que más tarde será expresamente consagrada en los
derechos europeos bajo la denominación de convenio o contrato colectivo.
Para el derecho laboral estos contratos de tarifa constituirán uno de sus caracteres
propios y especiales, ya que se trata de una figura difícilmente asimilable a las
contempladas por el derecho privado de los contratos.
Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban normas destinadas a regular el
contenido de los contratos individuales de trabajo, actuales y futuros. A principios de
siglo, los juristas manifiestan su inquietud ante estos contratos atípicos de tarifa, cuya
naturaleza no era clara y donde las figuras tradicionales del derecho de los contratos
no permitían explicar su estructura y efectos.
Con el avance del siglo XX, estos contratos de tarifa son denominados de distinta
forma por las legislaciones de cada país, como convenio colectivo, contrato colectivo,
convención colectiva, acuerdo colectivo, pacto colectivo y contrato ley.
Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o más tipos de contratos
colectivos, por lo que creemos más conveniente hablar de “instrumentos colectivos”,
que en el caso chileno comprenden el contrato colectivo, el convenio colectivo, los
fallos arbitrales y los contratos colectivos atípicos. En los párrafos siguientes
abordaremos el estudio de estos diversos instrumentos, centrándonos especialmente
en el contrato colectivo y el convenio colectivo de trabajo, regulados por nuestro CT.
Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato colectivo de trabajo, abordaremos
los elementos esenciales de todo instrumento colectivo, a saber, su naturaleza,
función, sujetos, contenido y efectos.
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN
Como ya expresamos anteriormente, según el CT las negociaciones colectivas en
nuestro país pueden ser regladas o informales o no regladas. Las primeras dan vida al
contrato colectivo y las segundas a los convenios colectivos, cuyo estudio reservamos
para más adelante.
El contrato colectivo es el más importante instrumento colectivo de nuestro sistema
laboral. Este contrato y los instrumentos colectivos en general, constituyeron una
figura sui generis para el derecho del siglo XIX, ya que se observaba en su estructura y
134
efectos las formas propias de ley y de contrato a la vez. De hecho, la esencia de este
contrato dice relación con su peculiar forma de refundir la noción de contrato y de
norma, la fuente de la obligación y la fuente del derecho, configurándose como un
contrato normativo o norma contractual492. El contrato colectivo no es una suma de
contratos individuales, ya que está destinado a aplicarse a una serie abierta e
indefinida de sujetos, siempre y cuando lleguen a formar parte de una relación laboral
y se encuentren dentro del ámbito de aplicación del mismo.
Hugo Sinzheimer fue el primero en definir el contrato colectivo, en el año 1907, como
un acuerdo entre una asociación profesional de trabajadores, por un lado, y un
empleador (o una asociación de empleadores), por el otro, que contiene normas
destinadas a disciplinar el contenido de los futuros contratos (individuales) de trabajo.
Este autor después de un análisis de los contratos colectivos existentes a principios de
siglo en Alemania, concluyó que estos contratos contenían normas de conducta
destinadas a regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, las que podían
clasificarse en dos grupos:
a) Las de función normativa inmediata, por medio de normas laborales que
estatuían el contenido de los contratos de trabajo.
b) Las de función normativa mediata, cuyas normas profesionales regulaban las
relaciones entre las organizaciones estipulantes a fin de asegurar la aplicación
efectiva de las normas del primer tipo.
Lujo Brentano precisaba que no existía ni siquiera una mínima tipificación jurídica del
fenómeno colectivo, cuya importancia nadie ponía en duda dada su generalidad y
extensión. Además, la “tipicidad social” de este fenómeno aseguraba que los
empleadores y trabajadores se allanaran a las normas colectivas pactadas ya que, en
caso contrario, los trabajadores podían recurrir a la huelga, medida de presión que aún
era delito o una mera libertad para el Derecho.
Esta carencia normativa motivó a los juristas a buscar en el derecho positivo vigente,
en dicha época, algún precepto aplicable al fenómeno en estudio, utilizando el derecho
civil. En este estadio surge lo que Gaetano Vardaro denomina como el primer intento
de dar una “racionalidad formal” al contrato colectivo, lo que implicaba que
la “tipicidad social” de este contrato no era reproducida en su integridad en el plano
jurídico, ya que en este nivel o era reconducido a una de las categorías contractuales
existentes o a la figura del contrato innominado.
Ante la abstención legislativa, Sinzheimer estimaba que la calificación privatística del
contrato colectivo constituía el único instrumento jurídico para atribuir una “una
racionalidad formal mínima” al fenómeno colectivo, sin que por esto se comprimiera o
eliminara su racionalidad material o social, ya que dicha calificación jurídica era sólo
una suerte de estadio intermedio. Para el derecho estatal el contrato colectivo, como
contrato privado, era perfectamente derogable a nivel individual por otro pacto
posterior (incluso por acuerdo entre dos individuos de las agrupaciones firmantes), sin
perjuicio de que en el plano social el contrato colectivo constituía una especie de ley
inderogable, sancionable por todos los medios de lucha social, especialmente la
huelga, concebida como una verdadera sanción social. Lo anterior es representativo
del grado de complejidad muy superior del contrato colectivo en comparación con las
demás figuras contractuales privadas, cuya regulación es absolutamente inidónea para
encuadrar este fenómeno.
El régimen civil se revela inadecuado para regular el contrato colectivo en dos aspectos
esenciales, en cuanto a la intensidad de la tutela sancionatoria y en cuanto a la
extensión subjetiva de la esfera de eficacia jurídica del contrato.
135
Ante esta insuficiencia del derecho estatal la única forma de garantizar el cumplimiento
del contrato colectivo continuó siendo la huelga, lo que en definitiva motivará la
introducción de ciertos “correctivos especiales” en el caso del contrato colectivo, por
medio de leyes que establecerán su eficacia imperativa respecto del contrato individual
de trabajo, complementando lo anterior con la prohibición de derogar dicha normativa,
por acuerdo individual, en perjuicio de los trabajadores, denominada “inderogabilidad
in pejus”.
Con estos correctivos el contrato colectivo se transforma en fuente de integración no
sólo social sino también legal del contrato individual de trabajo. En todo caso, esta
figura permanece dentro del ámbito del derecho privado ya que los suscriptores del
mismo pueden autorizar a los trabajadores individuales para derogar in pejus el
contrato colectivo y también porque la operatividad del contrato queda subordinada a
un acto de voluntad individual por medio de la inscripción en el sindicato pactante,
circunscribiéndose el ámbito de aplicación del contrato colectivo a las relaciones de
trabajo donde las partes hayan dado inicio a dicha operatividad.
Como la eficacia jurídica subjetiva del contrato colectivo continuó reducida en relación
a su eficacia social, el recurso a la huelga permaneció vigente como único instrumento
idóneo para garantizar su aplicación.
Vardaro señala que después de la Segunda Guerra Mundial se produce la “segunda
fase de racionalización” del contrato colectivo, al dictarse una legislación especial que
reconoce la totalidad de su tipicidad social501.
En nuestro país, la legislación define el contrato colectivo en dos normas idénticas, el
art. 6º inc. tercero y en el art. 344 inc. segundo del CT, señalando que es el celebrado
por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el
objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un
tiempo determinado.
Los elementos de esta definición legal son los siguientes:
1. Se trata de un contrato.
2. Sus partes son, por un lado, uno o más empleadores, y, por otro, trabajadores
representados por un sindicato o unidos para negociar, o unos y otros.
3. El objeto del contrato colectivo es establecer condiciones comunes de trabajo y
de remuneraciones.
4. Es un contrato a plazo.
Que la definición contemplada por el CT considere en pie de igualdad a los sindicatos y
a las coaliciones de trabajadores, vulnera la libertad sindical. Como expresamos
respecto de la negociación colectiva, para la OIT las agrupaciones transitorias sólo
debieran operar cuando no existe sindicato en la empresa.
Como veremos en detalle en los próximos acápites, los caracteres generales del
contrato colectivo en nuestra legislación son los siguientes:
1. Es un contrato solemne ya que necesariamente debe constar por escrito, por su
carácter normativo respecto de los contratos individuales de trabajo. En todo caso,
se trata de una solemnidad mínima.
El art. 344 incs. tercero y cuarto del CT dispone que el contrato colectivo deberá
constar por escrito y que copia del mismo deberá enviarse a la IT dentro de los cinco
días siguientes a su suscripción.
136
contratos individuales como contratos tipos bilaterales, ya que son acordados por
representantes de los empleadores y trabajadores, aunando sus intereses divergentes
en el contrato colectivo.
Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo puede ser considerado una
especie de contrato tipo bilateral sólo en su parte normativa, pero con una salvedad,
ya que establece condiciones mínimas de contratos en ejecución o a celebrarse en el
futuro, pero ello no implica necesariamente que contenga un modelo de los contratos
individuales de trabajo.
Para terminar, debemos señalar que el contrato colectivo es un contrato abierto 508 ya
que en el futuro podrá ser aplicado a trabajadores que ingresen con posterioridad a la
empresa o al sindicato, según el caso.
11.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO COLECTIVO
La naturaleza jurídica del contrato colectivo es una de las materias más debatidas en el
derecho colectivo del trabajo.
De hecho, Carnelutti expresaba que el contrato colectivo es un híbrido que tiene
cuerpo de contrato y alma de ley.
Diversas teorías se han postulado respecto de la naturaleza del contrato colectivo. Al
respecto debemos distinguir dos grupos: las tradicionales que trataron de enmarcar al
contrato colectivo como un instituto civil, y las laborales.
Las teorías tradicionales o civiles las expondremos a continuación.
La Teoría del Mandato, postula que el contrato colectivo es el resultado de un mandato
conferido por los asociados al sindicato, al constituirse el mismo.
Se critica esta tesis ya que puede haber miembros del sindicato que se hayan opuesto
a la negociación o a ciertas cláusulas o condiciones del contrato, el cual igualmente se
les aplicará. Por otra parte, el contrato colectivo será aplicado a trabajadores que
ingresaron con posterioridad a la empresa, caso en el cual no podemos hablar de un
mandato.
La Teoría de la Gestión de Negocios, formula que la figura del contrato colectivo puede
explicarse por medio del cuasi contrato de agencia oficiosa.
Se enjuicia esta teoría ya que puede que el contrato colectivo sea aplicado a
trabajadores que se opusieron a su celebración. Además, el contrato será
aplicable “sea o no útil” la gestión efectuada. De hecho, a veces se pactan contratos
colectivos para disminuir beneficios en épocas de “crisis económicas”.
Además, respecto de estas dos primeras teorías, una vez ejecutado el mandato o
cumplida la gestión, la personalidad del mandatario o gerente desaparece y si se viola
el contrato colectivo sólo quedaría el recurso a las acciones individuales, lo que resulta
absolutamente inaceptable.
La Teoría de la Estipulación por Otro, indica que la contratación colectiva consiste en
una estipulación por otro, donde el sindicato es el estipulante, el empleador el
promitente y los miembros del sindicato los terceros beneficiados.
En contraposición a esta tesis se postula que los trabajadores podrían oponerse a los
beneficios de la estipulación, lo que no ocurre en la contratación colectiva.
Como vemos todas las explicaciones de carácter civil acerca de la naturaleza del
contrato colectivo son absolutamente insuficientes. Básicamente el problema radica en
la soberanía que la autonomía privada individual tiene en las relaciones civiles, a
diferencia de las relaciones laborales en las cuales la autonomía privada colectiva
138
prevalece sobre la individual, lo que nos lleva al análisis de las teorías propias del
derecho laboral a fin de explicar la naturaleza del contrato colectivo.
La Teoría del Contrato de Trabajo o Atomística, que asimila la naturaleza del contrato
colectivo a la del contrato de trabajo con la sola salvedad de ser colectivo. Esta clásica
concepción originada en los estudios de Sydney y Beatrice Webb postula al contrato
colectivo como una suerte de equivalente colectivo y alternativo del contrato individual
de trabajo.
L‟Ascoli sostiene que el contrato colectivo es un conjunto de contratos individuales de
trabajo, estipulados en un acto, pero jurídicamente diferentes515.
Esta postura es criticada ya que el contrato individual de trabajo y el colectivo son
esencialmente diferentes. El contrato colectivo establece normas generales y
abstractas, condiciones generales de trabajo, a diferencia del individual, referido a
condiciones particulares de trabajo.
La Teoría del Contrato Complejo, postula que el contrato colectivo es un contrato
complejo que opera como único contrato de trabajo productivo para los trabajadores
sujetos a una obligación única, de naturaleza colectiva517.
Esta tesis adolece de la misma crítica que la anterior. Ambas identifican al contrato
colectivo con el contrato individual, que son esencialmente distintos, sin perjuicio de
dar cierta relevancia jurídica al momento colectivo.
La Teoría del Contrato Normativo, señala que el contrato colectivo es un contrato
propio del derecho colectivo, de especial naturaleza ya que, no obstante su origen
contractual, determina, dentro de su ámbito de aplicación, el contenido mínimo de los
contratos de trabajo vigentes y que se celebren en el futuro, operando como una
especie de norma profesional que en forma heterónoma se impone a la autonomía
individual.
La Teoría de la Normativa Colectiva, indica que el contrato colectivo no es un contrato
sino una norma laboral de origen profesional, que constituye derecho objetivo y puede
situarse dentro de las fuentes formales del derecho del trabajo.
Estas dos últimas teorías mantienen vigente el debate en la doctrina. Indudablemente
la postura que se adopte estará condicionada por el ordenamiento de cada país. En el
caso del nuestro, opinamos que la mejor tesis es la del contrato normativo, como
veremos en los próximos capítulos.
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO
La función de la contratación colectiva está en íntima relación con las finalidades de la
negociación colectiva y, para la mayor parte de la doctrina, la función de este contrato
coincide con la de su parte normativa. Las diversas teorías que se han defendido en
esta materia son variadas.
Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las relaciones individuales de trabajo
para limitar la competencia a fin de controlar el mercado de trabajo. Persiani explica
que el contrato colectivo cumple una función reguladora del mercado de trabajo,
predeterminando el contenido de los contratos de trabajo.
Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca limitar la competencia salarial en
el mercado de trabajo, debe considerarse con cautela según Giugni, quien hace
presente que el empleador igualmente podrá elevar salarios individuales por sobre el
estatuido en el contrato colectivo (in melius), mejorando la utilización del recurso
humano y fomentando de esta forma la competencia en base a las diferencias de
productividad.
139
Si bien el CT permite que se negocie con más de un empleador (arts. 334 y ss.), en la
práctica esta este tipo de negociación ha sido casi inexistente. En todo caso, de
producirse una de estas negociaciones, se trata de una agrupación circunstancial de
empleadores, de carácter transitorio.
Una grave falencia en estas materias radica en la situación de los grupos de empresas,
caso en el que la definición de empresa del art. 3º del CT es absolutamente
insuficiente como ya expresáramos a pretexto de la constitución de sindicatos.
Además, el art. 478 enmendado por la ley Nº 19.759 difícilmente podrá superar dichas
insuficiencias. Opinamos al respecto que la negociación de empresa debiera abarcar
también a estos grupos.
11.5.2. Parte trabajadora
La parte trabajadora está constituida por la unión de los trabajadores en un sindicato
permanente o transitorio.
Sea cual sea la modalidad, se conforma una voluntad colectiva que representa los
intereses colectivos de los trabajadores.
Existe acuerdo en la doctrina de que las partes negociadoras deben ser asociaciones
sindicales de carácter permanente y que solamente ante la ausencia de las mismas es
posible que intervengan otras organizaciones incluso de carácter transitorio.
Las coaliciones transitorias de trabajadores, en el art. 315 de nuestro CT, se
encuentran en un pie de igualdad con los sindicatos para negociar colectivamente, lo
que en ciertos casos puede implicar presiones indebidas sobre el sindicato permanente.
El CT en su art. 325 exige que en el proyecto de contrato colectivo se acompañe una
nómina de los socios del sindicato o del grupo negociador y, en el caso de que haya
trabajadores adherentes, debe acompañarse la nómina y rúbrica de los mismos,
adjuntando la firma o impresión digital de todos los trabajadores involucrados en la
negociación cuando se trate de trabajadores que se unen para el solo efecto de
negociar. Este precepto puede entorpecer la representación colectiva y,
eventualmente, transgredir la libertad sindical. De hecho, el CLS ha manifestado que si
la ley establece como requisito para que un sindicato negocie colectivamente el que
deba demostrar que ha sido habilitado por todos los trabajadores que pretende
representar, transgrede el principio de libertad sindical, ya que podría ser aplicado
como un impedimento al derecho de las organizaciones a representar a sus miembros.
Asimismo, nuestro CT configura una negociación obligatoria a nivel de empresa, donde
la representación sindical debe encargarse a un sujeto colectivo del mismo nivel (art.
315 CT), lo que limita absolutamente la posibilidad de que los trabajadores elijan qué
sindicato los representa en la negociación colectiva.
Como ya expusimos, la libertad sindical implica que los trabajadores deben poder
designar libremente sus representantes colectivos, lo que no ocurre en la especie. El
CLS enfáticamente ha indicado que los trabajadores deberían tener derecho a elegir la
organización que los representará en las negociaciones539.
En nuestro sistema legal, debemos preguntarnos por la naturaleza de las partes en la
contratación colectiva, ya que diversas normas legales al hablar de partes en la
negociación colectiva aluden a “los trabajadores involucrados en la negociación” lo cual
puede producir confusiones.
En el Plan Laboral de fines de los setenta los sujetos del contrato de trabajo eran los
trabajadores individuales y la situación normativa posterior a la ley Nº 19.069 no es
clara. En efecto, al analizar nuestro actual Código da la impresión de que existe una
142
suerte de anarquía en esta materia, con normas que razonan en base a supuestos
distintos.
La tesis de la DT sobre este punto, se manifiesta en un dictamen que expresa 541: “De
la interpretación armónica de los preceptos transcritos 542 se infiere que el legislador ha
radicado los efectos del contrato colectivo en quienes hubieren sido “partes” del
proceso de negociación, entendiéndose por tales el o los empleadores y los socios de el
o los sindicatos que negociaron colectivamente, como también, el grupo de
trabajadores que lo hizo, según el caso”.
En otra resolución la Dirección indica: “el aludido ordinario señala que la interpretación
armónica de lo dispuesto en los arts. 101, Nºs. 1 y 4, 102 y 121 Nº 1 de la ley Nº
19.069, lleva a concluir que el sindicato no puede considerarse como parte del contrato
colectivo que es fruto de una negociación reglada, ya que el ordenamiento jurídico
laboral sólo atribuye tal carácter a los trabajadores y al empleador”. Agrega además
que “De ello se sigue que aquellas materias que son ajenas a los intereses de las
partes, como sería, el financiamiento de la o las organizaciones sindicales respectivas,
no pueden ser negociadas a través de un contrato colectivo. Mal podría negociarse de
manera reglada un beneficio cuyo titular sería una persona jurídica que no es parte en
el procedimiento, y, por la misma razón, no sería procedente plantearla, como petición
vinculante para el empleador, en el correspondiente proyecto de contrato colectivo”.
Existen otros dictámenes que aluden a este problema sólo indirectamente y en forma
confusa, al adoptar la nomenclatura de nuestro Código.
Las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre esta materia son escasas, abordando
el tema en forma indirecta. Es de interés citar un fallo que postula la tesis contraria a
los referidos dictámenes, de la Corte de Apelaciones de Arica, de 12 de noviembre de
1993, confirmado por la Corte Suprema el 30 de noviembre del mismo año, que se
refiere a los sindicatos como interlocutores colectivos de la negociación colectiva
reglada.
En esta materia opinamos que en nuestro ordenamiento los sujetos de los contratos
colectivos son interlocutores colectivos. Desde ya cabe señalar que, aunque es cierto
que el Código no es claro, los artículos que establecen las definiciones y fines de la
negociación y del contrato colectivo hacen referencia a los sujetos colectivos en la
misma.
Además existen dos normas del CT sobre esta materia cuyo análisis no puede ser
omitido: el art. 5º, inc. tercero y el art. 311. El primero dispone que “Los contratos
individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento,
en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente”. El segundo
establece que: “Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán
significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan
al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el
que esté regido”.
Al tenor de estos preceptos fluye claramente que las partes de un contrato colectivo –
sujetos colectivos– son las que por mutuo acuerdo pueden modificarlo (art. 5º), y los
sujetos individuales beneficiarios -trabajadores individuales- no pueden derogarlo in
pejus por acuerdo individual (art. 311) Por tanto, nuestro Código distingue claramente
entre partes colectivas y sujetos beneficiarios. Estos últimos, los trabajadores, sólo
pueden modificar la normativa colectiva in melius. Las partes colectivas, por otro lado,
pueden modificar el contrato colectivo in melius o in pejus, con la única salvedad de
respetar los derechos mínimos e irrenunciables de orden legal.
En la negociación colectiva reglada, la parte trabajadora está representada por una
comisión negociadora conformada, cuando el proyecto es presentado por un sindicato,
143
por su directorio respectivo. Si son varios los sindicatos que hicieren la presentación en
forma conjunta, la comisión negociadora estará integrada por los directores de todos
ellos (art. 326 CT).
La misma norma dispone que si presentare el proyecto de contrato colectivo un grupo
de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar, deberá designarse una
comisión negociadora conforme a las reglas siguientes:
a) Para ser elegido miembro de la comisión negociadora será necesario cumplir
con los mismos requisitos que se exigen para ser director sindical;
b) La comisión negociadora estará compuesta por tres miembros. Sin embargo, si
el grupo negociador estuviere formado por doscientos cincuenta trabajadores o
más, podrán nombrarse cinco, si estuviere formado por mil o más trabajadores
podrán nombrarse siete, y si estuviere formado por tres mil trabajadores o más,
podrán nombrarse nueve;
c) La elección de los miembros de la comisión negociadora se efectuará por
votación secreta, la que deberá practicarse ante un ministro de fe, si los
trabajadores fueren doscientos cincuenta o más, y
d) Cada trabajador tendrá derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no
acumulativos, según si la comisión negociadora esté integrada por tres, cinco,
siete o nueve miembros, respectivamente.
El art. 379 del CT regula la censura de la comisión negociadora que representa a los
trabajadores. En efecto, en cualquier momento podrá convocarse a votación al grupo
de trabajadores involucrados en la negociación, por el veinte por ciento a lo menos de
ellos, con el fin de pronunciarse sobre la censura de la comisión negociadora, la que
deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los involucrados en la negociación 549,
en cuyo caso se procederá a la elección de una nueva comisión en el mismo acto.
Planteada la censura y notificada a la IT y al empleador, la comisión negociadora no
podrá suscribir contratos colectivos ni acordar arbitraje sino una vez conocido el
resultado de la votación.
La votación de censura será siempre secreta y deberá ser anunciada con veinticuatro
horas de anticipación, a lo menos. En caso de tratarse de una negociación que
involucre a doscientos cincuenta o más trabajadores, se efectuará ante un ministro de
fe.
Este precepto plantea diversas dudas interpretativas.
Esta norma se ubica en el título VI del libro IV del CT, sobre huelga y lock-out, lo que
hace surgir la interrogante de si esta censura es aplicable a todo el proceso negociador
o sólo en etapa de huelga.
Sin duda que la censura del art. 379 del CT es aplicable en toda la negociación no
obstante su inadecuada ubicación en el Código, ya que, de concluirse lo contrario,
cuando negocia una coalición transitoria de trabajadores no podría censurarse a la
comisión sino hasta el período de huelga, lo que es absurdo. Este problema no se
presenta si negocia el sindicato ya que siempre su directorio (que integra la comisión
negociadora) podrá ser censurado por la norma del art. 244 del CT.
Además, la censura del art. 379 comprende a “todos los trabajadores involucrados en
la negociación”, inclusive los adherentes a la misma, a diferencia de la del art. 244 del
CT que no comprendería a los adherentes y sí a trabajadores miembros del sindicato,
algunos de los cuales quizás no participan de la negociación colectiva (art. 305 CT).
144
Otra dificultad surge por lo siguiente: ¿la censura por el art. 379 implica también, si
negocia un sindicato, que se ha censurado al directorio en sí?
Creemos que son dos censuras distintas, por lo que, aprobada la del artículo 379 el
directorio sindical en cuanto tal continúa en ejercicio, sin perjuicio de que deba elegirse
una nueva comisión negociadora ad hoc.
En la situación inversa, si se censura durante la negociación al directorio sindical por el
art. 244 del CT, pareciera que el nuevo directorio no formará parte de la comisión
negociadora, salvo que también opere la censura del art. 379 ya que, como hemos
dicho, los trabajadores que participan y conforman la voluntad colectiva en ambos
casos pudieran no ser los mismos.
La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se eligirá una nueva comisión
negociadora, pero ¿en base a qué reglas? Opinamos que serán aplicables las reglas del
art. 326 para elegir a los miembros de la comisión cuando negocia una agrupación
transitoria de trabajadores.
11.5.3. Sujetos beneficiados
Como señalamos anteriormente, las características propias de los contratos colectivos
exigen que el estudio de sus sujetos abarque a la parte empleadora, a la parte
trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato.
Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el empleador, en el cual
confluyen un conjunto de relaciones laborales o los sindicatos, permanentes o
transitorios. Es necesario distinguir claramente a estas partes de los sujetos
beneficiarios del contrato.
Los sujetos colectivos que contratan representan intereses colectivos que van más allá
de una mera suma de intereses individuales. Aunque estos sujetos están compuestos
por individuos (trabajadores) la voluntad colectiva que nace y se desarrolla sigue un
curso propio. De hecho la actuación del sindicato no se rige por la “unanimidad” sino
por las mayorías dentro de un sistema respetuoso de la democracia sindical, lo que
implica que determinados acuerdos pueden no representar la “voluntad de la minoría”.
En el mismo sentido las cláusulas del contrato colectivo pueden ser extendidas a
trabajadores que no conformaron el grupo negociador e, inclusive, que no pertenecían
a la empresa en la época de la negociación (art. 346 del CT). Además, el Código
impone el deber de cotizar el 75% de la cuota sindical al trabajador que abandona el
sindicato después de firmado el contrato colectivo, enfatizando de esta forma su
carácter de “sujeto beneficiario” y no de “parte” del contrato (art. 346).
Más aún, una vez vigente el contrato la única forma de modificarlo es por medio de
otro acuerdo colectivo, esto es entre sujetos colectivos (arts. 5º y 311).
Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de naturaleza colectiva) y los
sujetos beneficiarios del mismo, a quienes favorecerá lo estipulado en la parte
normativa del contrato.
Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus efectos a la contratación del
derecho común y, por ende, sólo se aplica a los sujetos colectivos que negociaron y
firmaron el contrato. Se trata, por ejemplo, de una cláusula de arbitraje, o de pago de
permisos sindicales, o de facilitación de una sede sindical en la empresa.
Además, en la negociación colectiva reglada, los sindicatos pueden admitir, por
acuerdo de su directiva, que trabajadores no afiliados adhieran a la presentación del
proyecto de contrato colectivo, caso en el cual los adherentes estarán habilitados para
ejercer todos los derechos y quedarán sujetos a todas las obligaciones que la ley
reconoce a los socios del sindicato, dentro del procedimiento de negociación colectiva.
145
La ley agrega que en caso alguno podrá establecerse discriminación entre los socios
del sindicato y los trabajadores adherentes (art. 323 CT).
¿La adhesión debe ser siempre previa a la presentación del proyecto? Opinamos que
podría operar durante el transcurso de la negociación e inclusive una vez firmado el
contrato colectivo si el empleador lo acepta. En todo caso, la adhesión a un
instrumento colectivo con consentimiento del empleador sería una extensión de
beneficios en los términos del art. 346 del CT.
Cuando negocia una coalición transitoria de trabajadores, todos los miembros del
grupo negociador son “adherentes” al proyecto, por ello la norma en comento, art.
323, sólo se refiere a la adhesión a un proyecto presentado por un sindicato.
11.6. CONTENIDO
Las particularidades del contrato colectivo como negocio jurídico que busca regular las
relaciones de trabajo, se expresan en forma relevante en el contenido del mismo.
En sus inicios, la contratación colectiva fijaba colectivamente los salarios determinando
el contenido de los contratos individuales de trabajo, lo que motivó su denominación
como “contratos de tarifa”.
Posteriormente, con el desarrollo y ampliación de la negociación colectiva estos
contratos abarcaron otras materias, llegando a determinar gran parte del contenido de
la relación laboral por medio de cláusulas normativas, cuyo nombre deriva de su
especial función de determinar las condiciones de trabajo desde fuera de la relación
individual, como lo hace la ley, operando como norma.
Sin embargo, con el paso del tiempo, se detecta que determinadas cláusulas no
responden a este “carácter normativo” ya que más que determinar contenidos mínimos
estatuyen derechos entre las partes contratantes.
Estos dos tipos de cláusulas o partes del contrato colectivo conforman el contenido del
mismo. La parte normativa determina el contenido de la relación laboral, operando en
forma análoga a la ley respecto del contrato individual de trabajo. La parte obligatoria
u obligacional, estatuye derechos y obligaciones entre los sujetos colectivos pactantes.
Las cláusulas obligatorias son similares a las estipulaciones de cualquier contrato de
derecho común, a diferencia de las normativas, cuya redacción es general, asumiendo
un perfil más bien dirigista.
Una crítica a esta división entre parte normativa y obligatoria del contrato colectivo la
encontramos en la obra de Gaetano Vardaro, quien explicaba que Sinzheimer
identificaba tres funciones íntimamente relacionadas en el contrato colectivo: la
normativa, la obligatoria y la jurídico social, compuesta esta última por las relaciones
entre la organización estipulante y sus integrantes. Posteriormente, la doctrina ha
deformado esta distinción y centrándose en las dos primeras se ha llegado a hablar de
parte normativa y obligatoria como dos estancos separados cuando, en realidad, la
distinción de Sinzheimer apelaba a las funciones del contrato más que a la distinción
entre dos partes diferentes del mismo. De hecho, para este autor la función obligatoria
aunque era autónoma de la normativa cumplía un papel instrumental respecto de esta
última. Incluso Neumann era partidario de distinguir entre función normativa y función
garantística o garantizadora destinada a asegurar la aplicación de la norma colectiva.
Sin embargo, la distinción entre parte normativa y obligatoria se ha desarrollado
ampliamente por la doctrina comparada. Kahn-Freund señala que los contratos
colectivos casi siempre establecen modelos de comportamiento más o menos
elaborados que pueden enmarcarse en dos tipos: los “standard contractuales” que
146
El art. 306 de nuestro CT dispone en forma amplia que son materias de negociación
colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en
especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.
Se critica la redacción de este precepto ya que no se refiere a las condiciones
especiales, no comunes de trabajo, las cuales perfectamente pueden ser abordas por
la contratación colectiva. No obstante, estimamos que las condiciones comunes de
trabajo pueden comprender estipulaciones especiales según los distintos grupos de
trabajadores que laboren en la empresa, siempre y cuando no se estatuyan
discriminaciones arbitrarias.
Los arts. 325 y 338 del CT se refieren al contenido mínimo de los proyectos de
contrato colectivo, ya sea que abarquen a una o más empresas.
Dicho contenido se refiere esencialmente a los sujetos a quienes haya de involucrar la
negociación, acompañándose una nómina de los socios del sindicato o de los miembros
del grupo comprendidos en la misma, así como la nómina y rúbrica de los trabajadores
adherentes a la presentación; las cláusulas que se proponen; el plazo de vigencia del
contrato, y la individualización de los integrantes de la comisión negociadora. El
proyecto llevará, además, la firma o impresión digital de todos los trabajadores
involucrados en la negociación cuando se trate de coaliciones de hecho. En todo caso,
deberá también ser firmado por los miembros de la comisión negociadora (art. 325).
Cuando se presenta un proyecto de contrato colectivo que abarca a más de una
empresa, a lo menos debe contener la individualización de a quienes haya de
involucrar la negociación, especialmente la o las empresas, acompañándose una
nómina de los socios del sindicato respectivo y de los trabajadores que adhieren a la
presentación, así como una copia autorizada del acta de la asamblea a que se refiere la
letra b) del inciso segundo del artículo 334; la rúbrica de los adherentes si
correspondiere; las cláusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y los
integrantes de la comisión negociadora, quienes, además, deberán firmar la
presentación. El proyecto podrá contener proposiciones especiales para una o más de
las empresas involucradas (art. 338).
Por su parte, el art. 345 del CT también hace referencia al contenido del contrato
colectivo, aludiendo a las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de
trabajado acordadas en la negociación. Esta norma precisa, además, que el contrato
no podrá contener válidamente estipulaciones que hagan referencia a la existencia de
otros beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a
especificarlos, o sea, el texto del contrato debe bastarse a sí mismo sin reenvíos a
otros instrumentos.
Una interesante norma especial que nos orienta en esta materia es el nuevo art. 314
bis B, respecto de la negociación colectiva no reglada realizada por un sindicato que
agrupe a trabajadores agrícolas de temporada. Esta norma indica expresamente que
se podrá convenir acerca de normas comunes de trabajo y remuneraciones
incluyéndose especialmente entre aquéllas, las relativas a prevención de riesgos,
higiene y seguridad; distribución de la jornada de trabajo; normas sobre alimentación,
traslado, habitación y salas cunas. Agrega, como objeto especial de esta negociación,
las normas sobre remuneraciones mínimas, que regirán para los trabajadores afiliados
al sindicato, y la posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las cuales se
cumplirán las condiciones de trabajo y empleo convenidas.
Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la fórmula amplia del art. 306
inc. primero ya mencionado.
En nuestro sistema también encontramos cláusulas obligatorias, tales como permisos
sindicales y licencias, ayuda del empleador a las actividades del sindicato, e, inclusive,
148
sino por institutos, prevaleciendo los más favorables al trabajador. Opinamos que debe
aplicarse esta tesis intermedia respecto de la norma en estudio.
Para la DT, el art. 311 busca impedir que se menoscaben los beneficios colectivos por
medio de la negociación individual y su aplicación requiere la posibilidad de constatar
el menoscabo a través de una simple operación comparativa, al tenor de las
respectivas estipulaciones o de su aplicación práctica.
Debemos precisar, además, que la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel
colectivo, ya que los sujetos pactantes del contrato son libres de modificarlo al tenor
del art. 5º inc. tercero del CT, que dispone que los contratos colectivos podrán ser
modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente.
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad
Una vez extinguido el contrato el legislador impone que las cláusulas normativas
continúen en vigencia en los contratos individuales.
Este efecto ha sido denominado también como “efecto ultra termine” o “efecto a
posteriori”.
El CT establece que una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusulas subsistirán
como integrantes de los contratos individuales respectivos con excepción de las
referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en
dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente (art.
348 inc. segundo).
La excepción relativa a las cláusulas de reajustabilidad se justifica ya que la
determinación de este factor ha sido realizado por las partes en atención a la situación
económica general y a la duración del contrato, por lo que no pareciera adecuado
prorrogar su efecto por ley. La DT ha señalado que las cláusulas de reajustabilidad son
aquellas cuyo objetivo es aumentar el poder adquisitivo de las mismas, como ocurre
con los beneficios pactados en ingresos mínimos mensuales u otras unidades
reajustables equivalentes, a diferencia de un incremento de remuneraciones de
acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa.
En cuanto a la excepción relativa a los derechos y obligaciones que sólo puede
ejercerse o cumplirse colectivamente, la DT ha señalado que éstos son los que deben
ser disfrutados o exigidos por todos los dependientes a un mismo tiempo sin que sea
viable a ninguno de ellos demandar separadamente su cumplimiento, en un lugar y
tiempo diverso del resto, como sucede en el paseo de fin de año, la comida de
aniversario y la fiesta de Navidad.
Otra gran excepción a la ultraactividad dice relación con la conclusión de un nuevo
contrato colectivo, cuyas cláusulas por disposición expresa del art. 348 inc. primero
(efecto real o imperativo) reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en el
contrato individual, sustituyendo generalmente muchas de las estipulaciones del
instrumento colectivo anterior incorporadas al mismo (principio de la modernidad de la
sucesión).
Por lo tanto, una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusulas incorporadas al
contrato individual subsistirán, con excepción de las referidas a la reajustabilidad de
las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, de las que establecen
derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente y de las nuevas
cláusulas colectivas que se incorporen al contrato. Sin embargo, debemos despejar
diversas inquietudes.
154
En primer lugar, como hemos dicho, una vez extinguido el contrato colectivo las
cláusulas incorporadas en el individual sobreviven con las excepciones
mencionadas. ¿Implica lo anterior que las antiguas cláusulas individuales referidas a la
reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero,
recuperan su vigencia?
Aquí estamos ante un problema complejo ya que la ultraactividad no alcanza a este
tipo de cláusulas, y por el efecto sustitutivo automático podría postularse la derogación
de las cláusulas individuales reemplazadas.
El CT no soluciona esta situación. No obstante, opinamos que por la finalidad
protectora general del derecho laboral y del derecho colectivo en particular, debiera
estimarse que una vez extinguido el instrumento colectivo respectivo, las cláusulas
individuales relativas a materias exentas de la ultractividad recuperan su vigencia.
En este caso más que una suerte de sustitución automática de estas cláusulas se
habría producido una recepción provisoria o incorporación condicionada, sujeta a una
nueva reglamentación colectiva o, en su defecto, a un nuevo período de vigencia de la
cláusula individual relativa a esta materia.
En segundo lugar, ¿qué ocurre si el nuevo contrato colectivo abarca menos materias
que el anterior?
En este caso, las cláusulas del instrumento anterior que abarquen materias distintas
subsistirán por el efecto de ultraactividad, con las excepciones que señala el CT.
En tercer lugar, ¿qué sucede si el nuevo contrato colectivo no contempla cláusulas de
reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, o
relativas a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente?
Este caso es similar a la primera inquietud planteada, por lo que estimamos que
recuperan su vigencia las cláusulas individuales que eventualmente abarcaren estas
materias.
En cuarto lugar, debemos preguntarnos si opera la inderogabilidad in pejus en cuanto
a estas cláusulas que sobreviven a la extinción del contrato colectivo.
Aunque es discutible estimamos que no, puesto que ya no hay contrato colectivo
vigente como requiere el art. 311 del CT al hablar de la “aplicación del contrato,
convenio colectivo o fallo arbitral por el que esté regido”. Por su parte, la DT postula
similar conclusión en base a lo dispuesto en los arts. 5º inc. tercero y 11 del CT.
En conclusión, con todas las normas anteriores relativas a la eficacia normativa del
contrato colectivo, nuestro legislador reconoce la representación de intereses
efectuada por los sujetos colectivos –sindi-catos o trabajadores agrupados
especialmente con el fin de negociar–, los cuales priman sobre los intereses
individuales de los trabajadores comprendidos en el contrato. Este reconocimiento
resulta evidente en diversas disposiciones del CT, como las ya citadas y el artículo 220
sobre fines principales de los sindicatos.
El Código establece plenamente el efecto normativo del contrato colectivo, del cual
deriva que la única forma de modificar un contrato colectivo que se encuentre vigente
será por el mutuo acuerdo de las partes colectivas, según lo dispone el artículo 5º final
del CT, reenviando a la autonomía colectiva. En cuanto a la voluntad individual, el
artículo 311 expresamente prohíbe las modificaciones in pejus para el trabajador,
incluso en el caso de que éste estuviera de acuerdo con la enmienda desfavorable,
toda vez que su calidad es la de beneficiario del contrato colectivo y no de parte del
mismo.
155
Para que el contrato colectivo sea erga omnes generalmente debe operar una
intervención del legislador a este respecto ya sea en forma previa a la celebración del
contrato o posteriormente. Las soluciones técnicas a este respecto son variadas 600:
1. Reconocimiento a los actores sociales del poder de dictar normas vinculantes para
todos los sujetos incluidos en el ámbito del contrato, aunque no estén afiliados a
los sindicatos respectivos.
Este sistema plantea problemas en torno a la representatividad sindical,
especialmente en los regímenes de pluralidad sindical.
2. Se distingue entre la estipulación del contrato colectivo y la atribución de eficacia
del mismo. En estos casos el poder de extensión generalmente se atribuye al
Gobierno o a la autoridad administrativa.
3. Otros métodos dicen relación con la recepción del contrato en una ley formal, o por
la aplicación del mismo por los tribunales de justicia, o por la dictación por parte
del Gobierno o de las autoridades administrativas de condiciones laborales mínimas
para un sector determinado en base al contrato colectivo elegido como modelo.
4. También puede haber una suerte de “aplicación espontánea” realizada por los
actores sociales.
Según el caso, encontramos que estos distintos modelos pueden mezclarse en un
determinado sistema de relaciones laborales. Por ejemplo, en Francia, un contrato
colectivo puede ser extendido si cumple con ciertos requisitos exigidos por ley en
cuanto a los sujetos contractuales, el nivel negocial y el contenido del contrato.
Posteriormente, debe dictarse un decreto del Ministerio del Trabajo a propia iniciativa o
a instancia de las organizaciones sindicales representativas de trabajadores o de
empleadores, previo informe favorable de la Comisión Superior de Convenios
Colectivos y previa audiencia de los interesados. Aquí el Ministro actúa
discrecionalmente respecto de la extensión y puede también hacer sólo una extensión
parcial.
En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo tenga eficacia erga omnes es
necesaria una declaración de obligatoriedad por parte del Ministerio Federal de Trabajo
y Asuntos Sociales. A instancia de una de las partes en un contrato colectivo, el
Ministro del ramo, de conformidad con una Comisión integrada por representantes de
los empleadores y trabajadores, puede declarar la obligatoriedad general de un
contrato colectivo siempre que los empleadores obligados por el contrato ocupen como
mínimo un 50% de los trabajadores potencialmente comprendidos dentro del ámbito
de aplicación del mismo y siempre que existan razones de interés público para la
extensión o un estado de emergencia de carácter social en cuyo caso podrá
prescindirse del requisito anterior. Los interesados pueden plantear sus puntos de vista
por escrito o verbalmente.
En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal es limitada, ya que el
contrato colectivo sólo es aplicable a aquellos trabajadores expresamente
representados en el proceso negociador. Inclusive, el Código exige que se acompañe al
proyecto de contrato colectivo una nómina con todos los trabajadores
representados603. La única excepción a esta situación la encontramos en la facultad del
empleador de extender los beneficios estipulados en el contrato colectivo a los
trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones, según
lo establece el artículo 346.
No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo, éste posee
plena eficacia normativa como ya hemos visto. Por otra parte la eficacia subjetiva o
personal limitada del contrato colectivo en nuestro sistema no impide que éste tenga
157
desde una perspectiva del derecho común efectos colectivos, como estudiaremos a
continuación.
11.7.2.2. El efecto colectivo
En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se produce en los contratos
que “crean obligaciones para personas que no concurrieron a su celebración, que no
consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a la conclusión del contrato” 604.
En la conformación de la voluntad colectiva sindical puede haber trabajadores que no
estén de acuerdo con la negociación efectuada y, sin embargo, deberán acatar sus
resultados. Del mismo modo, encontraremos trabajadores a los cuales se les aplica el
contrato colectivo y que ni siquiera ostentaban la calidad de tales al firmarse el mismo.
El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas situaciones donde puede
haber oposición de parte de los trabajadores representados pero, si son minoría, igual
deben respetar los acuerdos alcanzados605.
En estas situaciones nos encontramos con que la voluntad colectiva prima sobre la
individual aunque ésta esté en contra de una determinada decisión o actuación dentro
del proceso negociador del contrato.
El caso más emblemático, lo encontramos cuando el empleador ocupa el mecanismo
dispuesto en el artículo 346 del Código, sobre extensión de los efectos del contrato a
trabajadores que no participaron en la negociación respectiva.
La importancia de esta norma que consagra el denominado efecto extensivo del
contrato colectivo nos obliga a un análisis más detallado de la misma.
El CT dispone que el empleador puede extender los beneficios estipulados en el
instrumento colectivo respectivo, a los trabajadores que ocupen cargos o desempeñen
funciones similares, los cuales deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido
dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria,
durante toda la vigencia del contrato incluyendo los pactos modificatorios del mismo, a
contar de la fecha en que éste se les aplique (art. 346 inc. primero).
Agrega la norma que si los beneficios los hubiere obtenido más de un sindicato, el
aporte irá a aquel que el trabajador indique, y si no lo hiciere se entenderá que opta
por la organización más representativa (art. 346 inc. primero). El monto del aporte
deberá ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo
modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la
misma forma que éstas (art. 346 inc. segundo).
Carlos Fuentes ha definido este efecto extensivo como “la facultad que la ley asigna al
empleador para extender los beneficios estipulados en un instrumento colectivo a
trabajadores que no hayan participado en la negociación, en la forma y con los
requisitos señalados legalmente”607.
Cabe precisar, que el empleador siempre puede extender los efectos de un
instrumento colectivo a otros dependientes de su empresa que así lo deseen, pero
dicha extensión no producirá obligación alguna entre los trabajadores favorecidos y los
sujetos colectivos que negociaron dicho pacto colectivo. Por el contrario, como
veremos, en el caso de darse los requisitos legales del artículo 346, nace una
obligación de cotizar un 75 % de la cotización mensual ordinaria al sindicato
respectivo.
A continuación estudiaremos los fundamentos, los sujetos, el objeto y los efectos de
esta extensión.
158
En cuanto a sus fundamentos, la norma en comento proviene del artículo 122 de la ley
Nº 19.069, de 1991, propuesta por el ejecutivo de la época como una suerte de efecto
extensivo “automático” para los trabajadores que ingresaran a la empresa y se
afiliaran al sindicato o que, sin afiliarse a éste, solicitaran que el correspondiente
contrato colectivo les fuera aplicable en lo que fuera pertinente. Sin embargo, después
de un largo estudio y de una complicada negociación, fue aprobado el precepto que
conocemos.
Este precepto se basa en el hecho de que el trabajador, al ser beneficiado por la
extensión de un instrumento colectivo que fue negociado por un sindicato, debe
contribuir al financiamiento del mismo. Por lo tanto, se pretende recompensar la labor
negociadora del sindicato que ha obtenido beneficios para trabajadores no
expresamente representados en la negociación, denominados en la práctica sindical
norteamericana como “free riders”.
Francisco Tapia opina que esta facultad amplía el poder de dirección del empleador y
que le permite inhabilitar a los trabajadores que ingresan con posterioridad a la
empresa, en cuanto al ejercicio del derecho de negociación colectiva 611. No
concordamos con esta opinión, ya que esta atribución debe utilizarse de buena fe,
según la finalidad de la norma.
Este efecto extensivo se fundamenta, asimismo, en los intereses representados por los
sindicatos, cuya naturaleza es colectiva, lo que justifica que los beneficios logrados
tendientes a satisfacer intereses colectivos puedan ser extendidos a los trabajadores
que no fueron comprendidos en el proceso negociador.
Además, la extensión opera respecto de trabajadores que ocupen los mismos cargos o
desempeñen similares funciones, lo que parece concordante con el principio de
igualdad ante la ley y de no discriminación en materia laboral, establecido en el
artículo 19 Nºs. 2 y 16 de la Constitución Política y en el artículo 2º del Código.
11.7.2.2.1. Sujetos
En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el empleador que realiza la extensión
y los trabajadores beneficiados por ella. La primera parte del artículo 346
establece “Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos” o sea, se
trata de una facultad del empleador que se traduce en una acción del mismo,
destinada a extender los beneficios.
Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de realizar la extensión, se ha
discutido si ésta sólo puede efectuarse por un acto unilateral y voluntario del
empleador o si, además, puede llevarse a cabo en forma consensuada. En principio, se
sostuvo que sólo debía tratarse de una aplicación unilateral por parte del empleador,
ampliándose, posteriormente esta tesis, en orden a que el acto de extensión es una
suerte de acto jurídico innominado o atípico ya que la ley no configuró sus aspectos
esenciales, dejando a los interesados la libertad de elegir los diferentes modos de
realizarlo, en la forma, condiciones y oportunidad que sus intereses y necesidades
requieran.
La DT postula que la extensión puede operar tanto por decisión unilateral como por un
acuerdo individual de voluntades613, ya que la ley no la ha sujetado a formalidad
alguna.
Si este acuerdo de voluntades va más allá de una simple extensión de beneficios,
constituyendo un verdadero convenio colectivo con beneficios distintos, no se genera la
obligación de cotizar del artículo 346. En esta línea, la ley Nº 19.759 agregó un inciso
cuarto al art. 346 disponiendo que también se aplicará esta norma a los trabajadores
que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción del
159
instrumento colectivo, pacten los beneficios a que se hizo referencia. Por tanto, si se
pactaren beneficios distintos, no es aplicable el mecanismo del art. 346.
¿Puede el empleador obligarse en un contrato o convenio colectivo a extender los
beneficios del mismo, aplicando el mecanismo del artículo 346? Creemos que nada
impide que la extensión emane de un pacto colectivo, a la luz del principio de libertad
sindical, de los fines sindicales y por la naturaleza de los intereses tutelados por la
acción sindical, de orden colectivo. Además, el art. 306 inc. primero del CT señala que
son materias de negociación colectiva las que se refieran a remuneraciones u otros
beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.
Por otro lado, si el trabajador realiza un aporte voluntario al sindicato, no queda
facultado para acceder a los beneficios del contrato colectivo respectivo.
Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva extiende los beneficios aplicando el art.
346, deberá entenderse que existe una cláusula tácita en cada contrato individual de
los trabajadores beneficiados con dichas extensiones, que obliga al empleador a
realizarlas en el futuro.
Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del art. 346 no puede cambiar de
opinión y revocar la extensión a su arbitrio, en atención a que se verían perjudicados
los intereses de los trabajadores y del sindicato respectivo.
Por otra parte, si el empleador aplica las estipulaciones de un contrato o convenio
colectivo, a los trabajadores a que se refiere el art. 346, sin efectuar el descuento del
75% de la cotización sindical o la respectiva entrega al sindicato de lo descontado,
incurre en una práctica desleal contemplada en el art. 289 letra g) del Código 617. ¿Y si
se trata de estipulaciones de un fallo arbitral? Opinamos que también en estos casos
estamos ante una práctica desleal, aunque el legislador en el precepto mencionado
sólo hable de contrato o convenio colectivo. De estimarse lo contrario, igualmente la
extensión de un fallo arbitral sin realizar el descuento acarrearía una práctica desleal
por atentar contra la libertad sindical, según el art. 289 inciso primero, al perjudicar al
sindicato que obtuvo los beneficios y que, al tenor del art. 346, tiene derecho al 75%
de la cotización mensual ordinaria y sus reajustes.
En cuanto a los trabajadores beneficiados con la extensión, son aquellos que no
participaron en la respectiva negociación colectiva y que ocupan cargos o desempeñan
funciones similares que los trabajadores favorecidos por el contrato colectivo, cuyos
beneficios se les extienden. La reciente enmienda de la ley Nº 19.759 ha ampliado la
aplicación del art. 346 al eliminar la referencia a los “mismos” cargos y reemplazarla
por cargos “similares”. El vocablo “mismos” implica identidad absoluta e igualdad
exacta, por el contrario “similares” es más amplio, no exige identidad absoluta sino
semejanza o analogía.
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto de la antigua redacción del
art. 346 que decía “que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones”,
que los trabajadores deben ocupar cargos iguales o parecidos o ejercer funciones
semejantes o análogas a las de aquellos dependientes cubiertos por el respectivo
instrumento cuyos beneficios les hiciere extensivos el empleador618. En caso contrario,
a pesar de la extensión, no operará el mecanismo del art. 346 y no será necesario
efectuar la cotización al sindicato respectivo619.
Además, la nueva ley precisa que también se aplicará lo dispuesto en el art. 346 a los
trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la
suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios estipulados en el
instrumento colectivo respectivo.
160
Debemos destacar que esta norma excepcional del artículo 322 sólo opera cuando la
extensión de beneficios es “total”. En caso de no cumplirse estos requisitos, la
extensión se rige plenamente por el art. 346.
El principal efecto de la extensión en estudio dice relación con la obligación de cotizar
al sindicato que hubiere obtenido los beneficios un setenta y cinco por ciento de la
cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y sus respectivas
enmiendas, a contar de la fecha de su aplicación. En el caso de que más de un
sindicato hubiere obtenido los beneficios, el aporte irá a aquél que el trabajador
indique, y si no lo hiciere se entenderá que opta por la organización más
representativa.
El monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y entregado al respectivo
sindicato, del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se
reajustará de la misma forma que éstas.
La DT ha señalado que la obligación de cotizar nace y se perfecciona a partir del
momento en que el trabajador devenga los beneficios materia de la extensión.
Según la jurisprudencia administrativa y antes de la reforma de la ley Nº 19.759, el
aporte del 75% se relacionaba con el valor nominal fijado al inicio de la negociación
colectiva y que permanece inalterado durante la vigencia del contrato, sin que fuera
posible considerar posteriores variaciones628. En la actualidad, el tenor literal de la
norma es claro, el aporte debe reajustarse de la misma forma que las cotizaciones
ordinarias.
El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no se perciban los beneficios.
Un problema que ha surgido es el de determinar qué ocurre en el caso de que los
trabajadores beneficiados con la extensión celebren posteriormente un convenio
colectivo con el respectivo empleador. En esta situación, la DT ha establecido que
igualmente deben cotizar, ya que en caso contrario fácilmente podría quedar en letra
muerta la disposición del art. 346.
Por otra parte, cuando los trabajadores favorecidos con la extensión ingresan como
afiliados al sindicato que obtuvo los beneficios, sólo deben continuar pagando la
cotización ordinaria del mismo631.
Si los beneficios fueron obtenidos por más de un sindicato el aporte irá a aquél que el
trabajador indique. Si el trabajador no señala el sindicato al cual irá el aporte, con el
agregado realizado por la ley Nº 19.759 se dispone que “se entenderá que opta por la
organización más representativa”. Con esta nueva norma, se presume la voluntad del
trabajador a fin de favorecer al sindicato más representativo. Como ya expusimos al
hablar de la mayor representatividad, el legislador no da criterio alguno por lo que en
definitiva será la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un criterio sobre
el particular. A nivel de empresa, en todo caso, deberá tratarse de un criterio
cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrético. Opinamos que debiera primar un
parámetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato con mayor cantidad de
afiliados.
La DT en base a la antigua redacción de esta norma, postulaba que si los miembros del
sindicato, una vez finalizada la negociación, se desafiliaban del mismo, debían
continuar aportando a éste el 75 % de la cotización mensual hasta el término del
contrato colectivo que los benefició, en atención al espíritu de la ley, en orden a que
los beneficiados con la labor del ente sindical deben aportar con la referida cotización
al sindicato respectivo. Posteriormente, fue revisado este criterio sosteniendo que
estos trabajadores desafiliados no continúan obligados al pago del referido 75%, ya
que en la especie no ha existido extensión de beneficios y el legislador estatuyó este
163
mecanismo en razón de que los beneficios del instrumento colectivo se aplican a los
dependientes que no tuvieron acceso a los mismos, por no participar en el respectivo
proceso de negociación colectiva.
Más adelante, fue nuevamente reconsiderado este criterio sosteniéndose una vez más
que los trabajadores que se desafilian del sindicato con posterioridad a la negociación
colectiva y que no se afilien a otro deben continuar cancelando el 75% estatuido en el
art. 346. La DT señalaba que el art. 346 tiene por objeto fundamental la promoción de
las organizaciones sindicales e incentivar la afiliación a las mismas ya que facilita la
obtención de recursos de trabajadores no afiliados al sindicato, pero que se ven
beneficiados de su gestión.
En este caso no había operado el mecanismo del art. 346 del CT, pero la jurisprudencia
administrativa lo aplicaba a la situación descrita, en cuanto a la obligatoriedad de
pagar el 75 % de la cotización. Se trataba de una interpretación protectora por parte
de la DT ya que se buscaba evitar un perjuicio en la gestión sindical, sin embargo era
dudosa su procedencia, por las mismas razones de la reconsideración ya citada. La
jurisprudencia judicial, por su parte, estableció respecto de los miembros del sindicato
que se retiran del mismo, que los beneficios del contrato colectivo les son aplicables y
que no les correspondía realizar el aporte del 75 %, al tenor del art. 346.
En la actualidad el problema se encuentra solucionado por el nuevo inc. tercero del art.
346, cuyo texto establece que el trabajador que se desafilie de la organización sindical,
estará obligado a cotizar en favor de ésta el setenta y cinco por ciento de la cotización
mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato colectivo y los pactos
modificatorios del mismo.
Al tenor de esta última enmienda, ¿subsiste la obligación de cotizar si después de su
desafiliación el trabajador ingresa a otro de los sindicatos que negociaron los
beneficios?
La DT postulaba que si los asociados al sindicato, una vez concluida la negociación, se
desafilian y se asocian a otro sindicato, debían cancelar el 75% de la cotización al
sindicato original y la cotización que corresponda en el nuevo, a menos que éste
también haya participado de la misma negociación colectiva, caso en el cual sólo
cancelarán la nueva cotización636. Este criterio había sido reconsiderado por la DT,
estableciéndose que los trabajadores que se desafilian de un sindicato con
posterioridad a la negociación colectiva y que luego ingresan a otro sindicato dentro de
la empresa, no se encuentran obligados a continuar haciendo el aporte estatuido en el
art. 346. Se indica que en caso contrario el trabajador que quisiera cambiar de
sindicato se vería expuesto a una doble carga patrimonial, lo cual atentaría
abiertamente en contra del pluralismo sindical que permite la existencia de varias
organizaciones dentro de la empresa.
Como la nueva normativa no distingue, si un trabajador se desafilia del sindicato e
ingresa a otro debe seguir cotizando el 75% al sindicato original. Sin embargo,
pensamos que si el nuevo sindicato también ha participado en la misma negociación
colectiva, no subsiste el deber de cotizar el 75% al sindicato original, ya que, en caso
contrario, se vulneraría la libertad sindical negativa consagrada en el art. 19 Nº 19 de
la CPR, ya que en el fondo el trabajador habría cambiado su opción en cuanto al
sindicato beneficiario del 75%, afiliándose a otro distinto, pero que también obtuvo los
beneficios.
Este mecanismo extensivo debería ser perfeccionado en orden a que lo pactado en un
instrumento colectivo debiera ser automáticamente aplicable a todos los trabajadores
de la empresa que desarrollen funciones similares a las de los beneficiados con el
instrumento colectivo.
164
¿Qué ocurre si los trabajadores que conforman el grupo negociador estaban afectos a
distintos contratos colectivos? En este punto la DT ha señalado que deberán
reproducirse en el contrato colectivo forzoso las cláusulas de sus respectivos contratos
colectivos. Debemos preguntarnos, ¿serán dos o más contratos colectivos forzosos
distintos o uno sólo con distintos tipos de cláusulas? En la primera opción, podría darse
el absurdo de que hubiese un trabajador con un contrato colectivo. En la segunda,
pensamos que no es procedente la existencia de un instrumento colectivo con
cláusulas distintas para trabajadores en similar situación laboral, por lo que
postulamos una solución distinta.
En efecto, para el caso en cuestión, opinamos que la comisión negociadora no sólo
tiene potestad para forzar al empleador a firmar este contrato colectivo forzoso, sino
para optar por el instrumento colectivo que más le convenga de los respectivos que
beneficiaban a sus representados, aunque la ley no lo disponga expresamente.
Otra materia que debemos mencionar es aquella relativa a la concurrencia de
contratos. Cabe recordar que el art. 307 del CT establece que ningún trabajador podrá
estar afecto a más de un contrato colectivo de trabajo celebrado con el mismo
empleador de conformidad a las normas del Código y que el art. 328 inc. segundo
estatuye que el trabajador que tenga un contrato colectivo vigente no podrá participar
en otras negociaciones colectivas, en fechas anteriores a las del vencimiento de su
contrato, salvo acuerdo con el empleador. Se entenderá que hay acuerdo del
empleador si no rechaza la inclusión del trabajador en la respuesta que dé al proyecto
de contrato colectivo, siempre que en éste se haya mencionado expresamente dicha
circunstancia.
Opinamos que ambas normas limitan la libertad sindical de los actores sociales. No
existen motivos para impedir que por mutuo acuerdo empleadores y trabajadores
negocien más de un contrato, sin perjuicio de que por esta vía se cometa algún fraude
a la legislación laboral.
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO
¿Pueden los sujetos colectivos por un acuerdo posterior derogar o modificar in melius o
in pejus las normas de un contrato colectivo anterior?
La ley no lo prohíbe y sólo debiera tenerse en consideración el art. 5° inc. segundo del
CT, en orden a que la enmienda no puede transgredir las normas imperativas que
consagran mínimos legales. Por otra parte, con la nueva ley, que dispone como límite
máximo de vigencia un plazo de cuatro años para los contratos colectivos, deberá
considerarse si las enmiendas relativas a la vigencia del instrumento pueden superar
los cuatro años desde la fecha de vigencia original del mismo. Al respecto, opinamos
afirmativamente ya que la enmienda es producto de un acuerdo colectivo y en un
momento dado puede resultar inconveniente realizar una nueva negociación. Distinto
es lo que ocurre respecto del efecto de esta prórroga en cuanto a la extensión del art.
346, como estudiamos en su oportunidad.
Como expresamos con anterioridad, la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel
colectivo, y las partes del contrato colectivo pueden modificarlo al tenor del art. 5º inc.
tercero del CT, cuyo texto establece que los contratos colectivos podrán ser
modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente.
Las enmiendas hechas de común acuerdo por las partes tendrán la naturaleza de
convenio colectivo, y no de contrato colectivo que es producto del procedimiento
reglado. De hecho, el art. 178 del CT expresamente hace referencia a la posibilidad de
que un convenio colectivo complemente, modifique o reemplace estipulaciones de
contratos colectivos.
167
11.11. SUJETOS
Como hemos señalado, los empleadores y trabajadores, individual o colectivamente,
siempre podrán celebrar diversos acuerdos en concordancia con las reglas del derecho
común.
No obstante, en las convenciones colectivas expresamente reconocidas por la
legislación el CT exige que haya un sujeto colectivo por parte de los trabajadores, ya
que reconocerá a dicho instrumento los efectos de un contrato colectivo. Esta
exigencia ha sido expresamente introducida por la ley Nº 19.759650.
Además, podrán negociar un convenio colectivo aquellos trabajadores que no pueden
formar parte del procedimiento reglado, según lo dispuesto en el art. 305 del CT,
siempre que reúnan los requisitos del art. 314 bis, salvo los aprendices que tampoco
pueden celebrar convenios colectivos (art. 82).
Por otra parte, también podrá negociarse un convenio colectivo en aquellas empresas
que no pueden negociar en forma reglada, por aplicación del art. 304 del CT.
Los trabajadores podrán ser representados por un sindicato (de los del art. 216 u otro
cualquiera) o por la agrupación transitoria que conformen según los requisitos legales.
11.12. CONTENIDO
En cuanto al contenido el legislador no ha dispuesto límite alguno para el convenio
colectivo.
No obstante, un convenio jamás podrá vulnerar los derechos mínimos e irrenunciables
estatuidos por las leyes laborales. Tampoco podrá alterar un contrato colectivo salvo
que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5º inc. tercero del CT, se conforme la
voluntad colectiva que pactó originariamente dicho instrumento, según explicamos al
hablar de la enmienda de los contratos colectivos.
Sin duda, resulta del mayor interés la posibilidad de negociar y convenir
colectivamente respecto de la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa,
materia de negociación prohibida en el procedimiento reglado.
El Código, además, establece cierto límite al contenido de los convenios, en el caso de
concurrencia de instrumentos colectivos de diverso nivel, al disponer que los convenios
colectivos supraempresa, ya sea porque los suscriban sindicatos o trabajadores de
distintas empresas con sus respectivos empleadores o federaciones y confederaciones
en representación de las organizaciones afiliadas a ellas con los respectivos
empleadores, podrán regir conjuntamente con los instrumentos colectivos de empresa
en cuanto ello no implique disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos
que correspondan a los trabajadores por aplicación del respectivo instrumento
colectivo de empresa (art. 351 inc. final).
Finalmente, debemos mencionar el art. 314 bis B que se refiere al contenido de los
convenios colectivos pactados por sindicatos que agrupan a trabajadores agrícolas de
temporada, y que estudiamos a pretexto del contenido de los contratos colectivos.
11.13. EFECTOS
El art. 350 CT señala que el convenio colectivo se regirá por las mismas normas del
contrato colectivo, en lo referente a su contenido, plazo de vigencia y efectos.
Cabe preguntarse si puede un convenio colectivo enmendar o modificar o derogar un
contrato colectivo en ejecución, si puede un contrato colectivo modificar o enmendar
un convenio colectivo vigente y si un convenio colectivo puede modificar o derogar a
otro convenio colectivo.
170
como los profesores, las municipalidades y las Fuerzas Armadas y de Orden, existen
estatutos especiales que complementan el Estatuto Administrativo de carácter general.
Además, los profesores de la educación se rigen por un régimen legal especial
contenido en la ley Nº19.070, de 1991.
Cabe agregar que las municipalidades han formado corporaciones de derecho privado,
particularmente para los servicios de educación y de salud, en conformidad a las
normas del Código Civil sobre corporaciones de derecho privado sin fines de lucro. Los
trabajadores de estas corporaciones se rigen por el CT y la legislación social
complementaria, teniendo por tanto un régimen jurídico similar al de los trabajadores
del sector privado.
Respecto del régimen jurídico de este sector, en el capítulo anterior mencionábamos
que nuestro ordenamiento no considera la posibilidad de que el sector público negocie
colectivamente.
En efecto, la CPR hace referencia a los funcionarios públicos en sus artículos 38 (sobre
organización básica de la administración pública), 19 Nº 16º inciso final (relativo a los
casos en que los trabajadores no pueden recurrir a la huelga) y 19 Nº 17 (que
garantiza la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que
los que impongan la Constitución y las leyes).
Por otra parte, nuestro país ha ratificado recientemente el Convenio Nº 151 de la OIT,
de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para
determinar las condiciones de empleo en la administración pública. Este Convenio
contiene normas sobre protección del derecho de sindicación, acerca de las facilidades
que deben concederse a las organizaciones de empleados públicos, respecto de los
procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en este sector,
sobre la solución de conflictos y acerca de los derechos civiles y políticos de los
empleados públicos.
Aunque las asociaciones de funcionarios públicos tienen las más amplias finalidades,
pudiendo desarrollar casi todas las tareas propias de un sindicato, tales como
actividades de carácter educacional y de formación profesional, participando además
en mutualidades de diversa índole, no se contempla la posibilidad de que negocien
colectivamente, lo que debiera considerarse a fin de reconocer y regular un fenómeno
cada vez más presente en nuestra sociedad. En esta materia debiera servir de guía el
Convenio 151 de la OIT.
En los hechos, la actuación de estas asociaciones es más amplia que la contemplada
en la ley, representando los intereses colectivos de todos los funcionarios del sector.
Por su parte, el art. 78 letra i) del Estatuto Administrativo, ley Nº 18.834, establece
como prohibición para los funcionarios el “organizar o pertenecer a sindicatos en el
ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas,
interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, en la retención indebida
de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de
los órganos de la Administración del Estado”.
Además, la ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado, contempla en su artículo 11
penas corporales y multas a los responsables de “toda interrupción o suspensión
colectiva, paro o huelga de los servicios públicos o de utilidad pública, o en las
actividades de la producción, del transporte o del comercio, producido sin sujeción a
las leyes y que produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones en los
servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera
de las industrias vitales,…”.
173
actores sociales, y la extensión de los efectos, muchas veces erga omnes en lo relativo
a los aumentos salariales.
En la actualidad, se requiere de una regulación mínima del fenómeno colectivo del
sector público, que comprenda las enmiendas constitucionales y legales pertinentes a
fin de regular la huelga en servicios esenciales para este sector, en base a la doctrina
de la OIT, ya que la actual y anquilosada legislación penal es absolutamente ineficaz
para regular estos conflictos. Dicha legislación debe tutelar los derechos de los terceros
involucrados y fomentar el diálogo entre las agrupaciones del sector público y el
Gobierno.
CAPÍTULO XII
LA HUELGA
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL
Desde los inicios de la Revolución Industrial el principal problema de los trabajadores
ha sido su desigual poder en relación con los empleadores.
Si bien la desigualdad económica no constituye una novedad en materia contractual,
las especiales características de la relación laboral, por la dependencia y subordinación
del trabajador respecto del empleador, y las consecuencias sociales derivadas del
hecho de que la gran mayoría de la población sólo vive de un sueldo o de su trabajo,
implican que las injusticias reiteradas pueden producir perjuicios de proporciones para
la convivencia social y conducir a la miseria social y moral a gran parte de la población.
Todos estos caracteres tan particulares justificaron la fuerte intervención estatal en la
relación de trabajo, sin perjuicio de que, en forma paralela, los trabajadores van
tomando conciencia de sus intereses comunes y de que reunidos y cohesionados
pueden negociar en conjunto con el empleador y contrarrestar en parte su poder
económico y social. Es así como surgen espontáneamente las medidas de autotutela.
La autotutela sindical permite que los trabajadores presionen a fin de obtener la
satisfacción de sus pretensiones. Se trata de medidas diversas, desde una declaración
pública, una marcha, una olla común, cualquier otra manifestación de descontento y,
por cierto, la huelga, sin duda la manifestación más importante de la autotutela
sindical.
Por autotutela entendemos “la acción de los propios trabajadores tendiente a la
protección de sus derechos e intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las
normas vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel de protección actual” 661.
Por mucho que la legislación laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden
autotutelar sus prerrogativas lo más probable es que la normativa protectora no se
aplique en la práctica.
La doctrina es unánime en esta materia. Por ejemplo, Kahn-Freund postulaba que una
completa negación o una restricción muy severa de la libertad de huelga puede ser un
indicador de que la libertad sindical sólo existe sobre el papel 662.
Por su parte, Gino Giugni explica que el derecho de huelga confiere al principio de
libertad de organización un potente instrumento de efectividad, ya que es esta
garantía la que permite la existencia y actuación de la organización sindical dentro de
un sistema económico centrado en el mercado y en la iniciativa económica privada 663.
Óscar Ermida señala que la huelga es un instrumento de la libertad sindical 664 y
que “consiste en un instituto típico del derecho colectivo que procura efectivizar,
precisamente, la autotutela laboral y la libertad sindical”665.
176
Wolfgang Däubler, citando al Tribunal Federal Alemán, destaca que para evolucionar
desde la libertad individual de asociación a un sistema de convenios colectivos debe
aceptarse necesariamente el derecho a la huelga, ya que, de no ser así, las
negociaciones sobre convenios colectivos representarían tan sólo una “petición
colectiva de limosna”.
Dada su trascendencia, en los párrafos siguientes estudiaremos la huelga como
principal forma de autotutela laboral, sin perjuicio de referirnos, al final, a otras
medidas autotutelares.
12.2. LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y GENERALIDADES
Como hemos explicado, la negociación colectiva y la huelga constituyen las bases
esenciales de todo sistema de relaciones laborales.
Para que la libertad sindical pueda cumplir su finalidad, no basta que los trabajadores
puedan agruparse y formar sindicatos, sino que deben poder equiparar el poder del
empleador, para lo cual la concertación colectiva es de vital importancia, y la
autotutela colectiva, especialmente la huelga, un elemento esencial.
Una libertad sindical que sólo comprende la posibilidad de constituir sindicatos y de
afiliarse y desafiliarse a los mismos es un concepto vacío de contenido y finalidad. Si
los trabajadores no cuentan con un instrumento de poder, como la huelga, difícilmente
podrán negociar con igualdad sus condiciones de trabajo.
Cabe precisar, además, que la huelga es anterior al derecho del trabajo, ya que surge
como hecho sociológico cuando los trabajadores toman conciencia de sus intereses en
común y comprenden que la unión hace la fuerza. No deja de ser notable que el
Derecho cambiara su postura inicial ante este fenómeno, desde una perspectiva que
condenaba absolutamente esta práctica para terminar legitimándola y considerándola
un elemento esencial del derecho laboral y del orden público.
Es posible distinguir tres estadios en esta materia: prohibición, tolerancia y
legitimación de la huelga, correspondientes generalmente a los regímenes totalitario,
liberal clásico y de democracia pluralista, respectivamente. Aunque esta evolución no
ha sido siempre lineal, cabe consignar que la tendencia en los países de mayor
desarrollo económico es a la plena legitimación del derecho de huelga. Como señaló
Calamandrei si la huelga es considerada como socialmente peligrosa, socialmente
indiferente o socialmente útil, será prohibida, tolerada o protegida por el ordenamiento
jurídico, respectivamente.
Dicha legitimación obedece a diversos factores, entre los que es necesario destacar el
creciente poder de los trabajadores en las democracias occidentales, la toma de
conciencia acerca de la importancia del “trabajo en sí” y de su protección, así como de
los peligros sociales que pueden producirse por las injusticias permanentes en una
sociedad cada vez más desarrollada, donde el sentimiento de marginalidad y abandono
de los trabajadores puede conllevar desequilibrios sociales más graves que una o
varias huelgas. Por otra parte, la consagración del derecho de huelga no ha sido un
factor de conflicto, sino que ha operado como un verdadero disuasivo que abre
mayores posibilidades al diálogo.
Con razón, Umberto Romagnoli explica que la huelga como institución jurídica de muy
particulares características sólo tiene parangón con la responsabilidad limitada de los
socios en la sociedad de capitales, graciosamente concedida durante el siglo XVII670,
marcando “un giro en la historia jurídica del capitalismo”, al permitir que las personas
participen en una actividad económica y al mismo tiempo se sustraigan de las reglas
generales de responsabilidad, al no comprometer la totalidad de su patrimonio
personal en sus deudas671.
177
Inclusive pensadores económicos liberales como J. Stuart Mill, en la época en que sus
contemporáneos estimaban que los sindicatos y la huelga obstaculizaban el libre
mercado de trabajo, estimaban que en la configuración de la oferta y la demanda
interviene la voluntad y acción de los trabajadores, cuidando sus intereses en un
sistema de libre competencia, donde por medio de la unión con sus pares y de la
amenaza de la huelga pueden exigir una participación en las ganancias que se derivan
del trabajo que venden672. Para este pensador, aunque las asociaciones de
trabajadores y las huelgas produzcan una elevación en el precio de los productos, no
siempre deben considerarse como un mal, ya que “la baratura de los géneros sólo es
deseable cuando se debe a que su producción cuesta poco trabajo y no cuando la
ocasiona la mala remuneración de éste”.
Jurídicamente la consideración de la huelga como delito, como incumplimiento
contractual o como derecho depende de que se resalte el carácter individual o colectivo
de la misma. Su aspecto individual se relaciona con la abstención de trabajo y el
colectivo con su naturaleza de medida de presión que busca equilibrar la desigualdad
individual de los trabajadores respecto de los empleadores. Si se acentúa su aspecto
colectivo, puede estimarse que se trata de un delito (siglo XIX) o un derecho ( siglo
XX). De centrarse en su carácter individual, se la puede considerar como un
incumplimiento contractual 674. En este último caso, Sánchez Martínez destaca que
el “supuesto carácter privado del contrato” produce todos sus efectos en cuanto a las
consecuencias negativas para el trabajador, a diferencia de cuando se trata de
preservar la libertad del empresario, de otros trabajadores o terceros afectados,
realzando la “dimensión social del mismo”.
La huelga ha operado a través de la historia como fuente material y formal del derecho
laboral. En efecto, ha sido impulsora de la legislación laboral, especialmente en el siglo
XIX en cuanto fuente material de la normativa protectora laboral. Posteriormente, una
vez reconocida como derecho, la huelga operará en determinadas circunstancias como
fuente formal del derecho laboral, constituyendo, eventualmente, en el caso de
nuestra negociación colectiva reglada, una de las etapas de elaboración de las normas
del contrato colectivo.
Tradicionalmente se define la huelga como una “abstención colectiva de trabajo”.
En este contexto es posible distinguir diversas clasificaciones y tipos de huelgas677.
Dentro de las más importantes, se habla de huelgas sindicales y huelgas salvajes o no
sindicales, según si son o no declaradas por un sindicato; de huelgas de solidaridad y
directas, siendo las primeras aquellas en que el interés representado no afecta
directamente a los trabajadores involucrados en la misma ya que la suspensión del
trabajo se efectúa para apoyar reivindicaciones de carácter económico de otra huelga
ya en desarrollo, a diferencia de las segundas donde el interés en conflicto interesa
directamente a los huelguistas; de huelga sorpresa cuando se realiza sin preaviso;
huelga de brazos caídos cuando en el transcurso de la misma los trabajadores
permanecen dentro de las instalaciones de la empresa, se trata de paralizaciones de
corta duración, durante la jornada laboral y sin abandono del puesto de trabajo, y la
huelga con ocupación de locales, de larga duración, con abandono del puesto de
trabajo, con la intención de interferir con la producción y de que no se declare el cierre
patronal. Este último tipo de huelgas puede derivar en diversos ilícitos.
El concepto tradicional de huelga se ha ampliado en las últimas décadas producto de la
evolución en las formas de trabajo y del surgimiento de la denominada “empresa
flexible”. En este nuevo contexto, es posible definir a la huelga como “todo tipo de
perturbación concertada colectivamente del proceso de producción”.
En la misma línea, diversos autores la han definido como “toda omisión, reducción o
alteración colectiva del trabajo, con una finalidad de reclamo o protesta”, o
178
Además, constituiría una gran injusticia que cualquier manifestación de presión por
parte de los trabajadores, ajena a la definición tradicional de huelga, fuese sancionable
como huelga ilícita, si consideramos todas las posibilidades de presión y fuerza que
detenta el empleador.
Este ha sido también el criterio de nuestros tribunales, en un interesante caso 720 en
que se solicitó la disolución de un sindicato por “incumplimiento grave de las
disposiciones legales o reglamentarias” debido a un paro acordado y realizado en
contravención a la legislación laboral. La Corte Suprema confirmó el criterio de la Corte
de Apelaciones de Concepción, en orden a desestimar la solicitud de disolución por
considerar que la paralización ilegal efectuada no era grave ya que duró sólo un día, su
fin fue exclusivamente gremial con implicancias económicas y además se procuró
perjudicar lo menos posible a la empresa.
12.4.2. Situaciones en que procede
Dentro de los casos en que procede la huelga en nuestro sistema jurídico estudiaremos
tres eventualidades: la huelga como expresión de la vieja exceptio non adimpleti
contractus, excepción del contrato no cumplido o excepción de inejecución; la huelga
en la negociación colectiva reglada, y la huelga en el sector público.
12.4.2.1. La huelga como expresión de la vieja exceptio non adimpleti
contractus o excepción del contrato no cumplido
Cuando una huelga busca el cumplimiento del derecho vigente, es aplicable uno de los
viejos principios del derecho de los contratos, consistente en la exceptio non adimpleti
contractus o excepción del contrato no cumplido.
Se trata de la versión laboral y colectiva de la excepción de contrato no cumplido, en
cuanto derecho de cualquiera de las partes en un contrato bilateral de suspender el
cumplimiento de su obligación mientras la contraparte no cumpla con la suya 722.
Inclusive se ha postulado que en estos casos el empleador debe la remuneración, tanto
porque la huelga se debe a un incumplimiento jurídico del mismo como por la
aplicación del referido principio723.
En el derecho alemán, si el empleador al terminar el mes no paga el sueldo el
trabajador puede interrumpir su actividad y le asiste un “derecho de retención”724. Lo
anterior es aplicable también en caso de que el empresario no cumpla otras
obligaciones derivadas de la relación laboral, salvo que se trate de problemas
secundarios725.
En nuestro Código Civil, la excepción del contrato no cumplido se fundamenta en lo
dispuesto en su artículo 1552, el cual contempla que en los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos. En virtud de esta norma, la jurisprudencia nacional ha admitido la
procedencia de esta excepción en las demandas de indemnización de perjuicios, así
como también cuando se demanda el cumplimiento in natura. Además, se ha permitido
que el demandado enerve la acción de resolución de contrato, por medio de esta
excepción.
En caso de incumplimiento contractual del empleador, tanto del contrato individual
como colectivo, los trabajadores pueden declarar la huelga hasta que se subsane dicha
situación.
Esta posibilidad de huelga no contemplada expresamente en el CT es plenamente
aplicable al tenor de las reglas civiles. Recordemos, además, que en el mismo sentido
el empleador puede rebajar de las remuneraciones los atrasos o faltas injustificadas
184
del trabajador, por lo que no pareciera ecuánime que ante un incumplimiento del
empleador los trabajadores a su vez no pudieran suspender temporalmente la principal
de sus obligaciones, esto es, realizar su actividad laborativa.
En estos casos mientras el empleador no cumpla sus obligaciones laborales
individuales o colectivas, la huelga no será ilegal y, por ende, no se podrá poner
término a los contratos de trabajo de los huelguistas por incumplimiento del mismo.
Cabe precisar, por otra parte, que para que proceda esta excepción no debe tratarse
de un incumplimiento insignificante o parcial de poca monta, ya que se estaría
vulnerando la buena fe contractual. Como señala Jorge López, en estos casos estamos
ante una excepción de cumplimiento no ritual o exceptio non rite adimpleti contractus,
que debe ser rechazada por constituir un atentado a la buena fe objetiva 727.
12.4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada
En el procedimiento negociador colectivo reglado se contempla expresamente la
posibilidad de recurrir a la huelga (arts. 370 y ss.).
Estudiaremos en detalle estos casos en los próximos acápites.
12.4.2.3. La huelga en el sector público
Tanto al estudiar anteriormente la negociación colectiva en el sector público, como al
referirnos más adelante a la huelga en los servicios esenciales, destacamos la gran
cantidad de huelgas ilegales que se producen en el sector público chileno y que, en lo
hechos, han permitido el surgimiento de todo un derecho colectivo al margen de la ley.
La anticuada legislación penal existente que ignora la posibilidad de conflictos en este
sector se muestra absolutamente inadecuada e insuficiente ante este fenómeno.
No obstante su “ilegalidad”, el poder sindical emergente en el sector público, la
recurrencia de las huelgas y el hecho de que sus protagonistas y a veces la opinión
pública las consideran legítimas, justifica que incluyamos estas movilizaciones dentro
de las posibilidades de ejercicio de este mecanismo de autotutela.
En cuanto al sector privado, debemos mencionar que las huelgas ilegales se dan con
más frecuencia de lo pensado. De hecho, según investigaciones realizadas entre 1979
y 1995, se percibe una tendencia al aumento de las huelgas ilegales en el sector
privado y de empresas del Estado entre 1987 y 1995, donde existe una clara tendencia
a la ilegalidad728. Las huelgas que afectan a más de un empleador, en el sector
privado, salvo dos casos, han sido todas ilegales en el período que va de 1987 a 1995.
En 1995, por ejemplo, en las empresas del Estado el número de huelgas ilegales
triplicó el de las legales730. Estos resultados reflejan el importante grado de
incumplimiento que tiene nuestra normativa tan reglamentadora del derecho de huelga
en el sector privado.
12.5. PROCEDIMIENTO
El CT regula en forma detallada los requisitos y el procedimiento de huelga en la
negociación colectiva reglada.
En este procedimiento deben haberse cumplido cada una de las diversas etapas y
requisitos antes de que los trabajadores puedan considerar la posibilidad de llegar a la
huelga.
Como el procedimiento establece la obligación de negociar y de contratar, sólo en caso
de que no haya acuerdo los trabajadores podrán verse en la necesidad de ocupar este
medio de presión.
185
ella (art. 374 inc. tercero). Por lo tanto, para que la huelga se entienda ejecutada
basta con que cesen en sus labores la mitad de los trabajadores involucrados en la
negociación.
El criterio adoptado por el legislador es el clásico en cuanto a la noción de huelga,
como abstención colectiva de trabajo, de ejercicio total y continuado.
Sin embargo, respecto de la continuidad de la huelga, la DT ha precisado que puede
proceder la suspensión de la misma en las empresas o establecimientos cuyos
trabajadores no tienen derecho a feriado, por la naturaleza de las actividades que
desarrollan, ya que dejan de funcionar durante ciertos períodos del año. Esta
excepción del feriado procede sólo si dicha interrupción no es inferior al feriado legal
que corresponda y los trabajadores perciben, además, durante este lapso, la
remuneración estatuida en el contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el art. 74
del CT. En estos casos, la suspensión de la huelga se producirá cuando hecha efectiva
ésta, sobreviene el período de suspensión de actividades mencionado en el art. 74 736.
Fundando esta doctrina, la DT señala que la huelga y el feriado son dos derechos
distintos, claramente diferenciados por el legislador, por lo que no resulta
jurídicamente procedente superponerlos si la huelga se encuentra en ejecución cuando
procede el período de suspensión y los trabajadores hacen uso de su feriado. La huelga
se entenderá reiniciada el primer día hábil que corresponda laborar tras el término de
la suspensión de actividades.
La huelga deberá ejecutarse al inicio de la respectiva jornada del tercer día siguiente a
la fecha de su aprobación. Además este plazo podrá prorrogarse, por acuerdo entre las
partes, por otros diez días (art. 374 inc. primero CT). ¿Puede esta prórroga ser menor?
Al tenor del principio de libertad sindical, de rango constitucional en nuestro
ordenamiento, la respuesta es afirmativa.
Debe considerarse, además, para estos efectos, que puede darse el caso de que el
proceso negociador se encuentre suspendido, como ha manifestado la DT, en el
sentido de que el procedimiento negociador debe entenderse suspendido durante el
período de feriado colectivo, únicamente en el caso de que éste coincida con el día en
que ellos deben hacer efectiva la huelga. Por su parte, los tribunales han reconocido la
suspensión de la negociación colectiva y, por ende, del inicio de la huelga si procede el
feriado legal en el día respectivo.
En aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de turnos, el
quórum necesario para hacer efectiva la huelga se calculará sobre la totalidad de los
trabajadores involucrados en la negociación y cuyos turnos se inicien al tercer día
siguiente al de la aprobación de la huelga (art. 374 inc. final).
Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entenderá que los
trabajadores de la empresa respectiva han desistido de la misma y han aceptado
tácitamente la última oferta del empleador. No obstante, los trabajadores podrán
recurrir a la figura del contrato colectivo forzoso (art. 369), facultad esta última que
deberá ejercerse dentro del plazo de cinco días contados desde la fecha en que debió
hacerse efectiva la huelga (art. 374 inc. segundo CT).
En el sistema estructurado por el CT, ejecutada la huelga los trabajadores no pueden
reincorporarse salvo en las condiciones estatuidas por la ley (arts. 328 y 381 y ss. CT).
Si el empleador ofrece condiciones especiales en forma individual incurre en una
práctica desleal, al igual que si intenta por acciones de fuerza o violencia para
entorpecer el proceso negociador y la huelga (art. 387).
Antes, durante y después de la huelga los trabajadores no pueden ejecutar violencia
alguna, caso en el cual, sin perjuicio de la responsabilidad penal, incurren en una
práctica desleal (art. 388 b).
188
Ejecutada la huelga no puede suspenderse la misma, sino sólo finalizar por alguna de
las alternativas que establece el CT.
Si dentro de una negociación reglada se ejecuta una huelga que no reúne algunos de
los rigurosos requisitos estatuidos por el CT, es una huelga ilegal para nuestro
legislador y sus consecuencias son variadas.
En primer lugar, el sindicato respectivo podría incurrir en una causal de disolución por
incumplimiento grave de las disposiciones legales (art. 297).
Por otro lado, los trabajadores involucrados eventualmente podrían ser sancionados
con las figuras penales de la ley Nº 12.927, de Seguridad del Estado.
Además, el empleador podría poner fin a los contratos individuales de trabajo por tres
de las causales de caducidad del art. 160 del CT (Nºs. 7, 3 y 4 letra b).
Excepción a lo anterior son las huelgas basadas en la excepción del contrato no
cumplido, a lo cual nos referimos anteriormente, y las huelgas anómalas o atípicas,
cuya dinámica es ajena a la noción tradicional de huelga, y cuya eventual sanción
deberá estudiarse caso a caso.
Debemos tener presente, además, que el principio de libertad sindical tiene rango
constitucional, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5º de la CPR y por diversos
tratados sobre derechos humanos ratificados por nuestro país.
Como hemos manifestado en el cuerpo de esta obra, la libertad sindical implica una
posibilidad razonable de accionar de los trabajadores, un equilibrio mínimo de poderes
con los empleadores, lo que implica la posibilidad de recurrir a la huelga y de que sus
límites sean razonables. En el mismo sentido, el CLS ha señalado que las condiciones
requeridas por la legislación para que la huelga se considere un acto lícito deben ser
razonables y, en todo caso, no de tal naturaleza que constituyan una limitación
importante a las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales 739.
Por otro lado el quórum exigido para aprobar la huelga podría entorpecer en ciertos
casos su realización. A este respecto, el CLS ha señalado que la mayoría absoluta de
trabajadores vinculados en una declaración de huelga puede resultar difícil de alcanzar,
particularmente en aquellos sindicatos que agrupan a un gran número de afiliados.
Esta disposición puede entrañar, pues, un riesgo de limitación importante al derecho
de huelga.
Sin duda, algunas de las limitaciones estatuidas por el Código transgreden la libertad
sindical, asunto aún pendiente en nuestra sociedad y que, más temprano que tarde,
deberá ser asumido o por el legislador o por los tribunales.
Por último, cabe referirse al nuevo art. 374 bis del CT. En este precepto, se establece
la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite al Inspector del Trabajo
competente la interposición de sus buenos oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas
(inc. primero).
Esta solicitud debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de
acordada la huelga, y siempre y cuando que no se haya recurrido a mediación o
arbitraje voluntario por las partes.
Para cumplir su labor, el Inspector del Trabajo podrá citar a las partes, en forma
conjunta o separada, cuantas veces estime necesario, con el objeto de acercar
posiciones y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la suscripción del
contrato colectivo (art. 374 bis inc. segundo).
Transcurridos cinco días hábiles desde que fuere solicitada su intervención, sin que las
partes hubieren llegado a un acuerdo, el IT dará por terminada su labor, debiendo
189
hacerse efectiva la huelga al inicio del día siguiente hábil. Sin perjuicio de lo anterior,
las partes podrán acordar que el IT continúe desarrollando su gestión por un lapso de
hasta cinco días, prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse
efectiva (art. 374 bis inc. tercero).
De las audiencias que se realicen ante el IT deberá levantarse acta firmada por los
comparecientes y el funcionario referido (art. 374 bis inc. final).
Con esta norma se busca un papel un poco más activo de la IT en la resolución de los
conflictos. Es importante señalar que antiguamente, en el Código de 1931, el papel
mediador de las Juntas de Conciliación fue realmente importante. Esta tradición se
perdió con la dictación del Plan Laboral.
Además, en la realidad de los hechos, en diversas negociaciones colectivas de alta
complejidad las partes han solicitado a la DT sus buenos oficios a fin de tratar de llegar
a un entendimiento, práctica que ha sido recogida por el legislador en la ley Nº 19.759,
flexibilizando las ultrareglamentaristas normas de nuestro CT.
12.6. EFECTOS
Ejecutada legalmente la huelga se producen los siguientes efectos: a) Suspensión de
los contratos individuales de trabajo, b) Posibilidad de celebrar contratos temporales,
c) Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes y d) Facultad de recurrir
al cierre patronal.
12.6.1. Suspensión de los contratos individuales de trabajo
Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo, respecto de los
trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su
caso. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni
el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho
contrato (art. 377 inc. primero CT).
Además, una vez ejecutada la huelga los trabajadores podrán efectuar
voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los organismos
respectivos (art. 377 inc. final CT).
La suspensión no afecta la antigüedad del trabajador para efectos laborales, tales
como gratificaciones, feriado, indemnización por años de servicio, etc.
La DT ha precisado que la suspensión de la obligación de pagar las remuneraciones
durante la huelga se circunscribe exclusivamente a aquellos beneficios o estipendios
que, por la no prestación de trabajo efectivo en el marco legal de suspensión del
contrato, no nacen y, por lo mismo, no se devengan ni son exigibles en relación a los
días de huelga, precisamente porque respecto de ellos no se genera el título necesario,
cual es la ejecución del servicio durante el período laboral respectivo. Por ello no
resultan afectadas por la suspensión temporal del contrato de trabajo aquellas
remuneraciones o beneficios, cuya exigibilidad había quedado determinada en el
contrato con anterioridad a la huelga, como los beneficios laborales periódicos o
esporádicos, cuya exigibilidad está ligada a un evento, tiempo o fecha, y que no están
directa y materialmente vinculados a la prestación de servicios determinados, sino que
se perfeccionan por la sola llegada del evento, tiempo o fecha, siempre que los
trabajadores se mantengan como tales en virtud del contrato de trabajo que
contempla dichos beneficios. Como estos últimos requisitos son cumplidos por los
trabajadores durante el período de huelga, la suspensión contractual sólo va a afectar
temporalmente la exigibilidad de los señalados beneficios. Tal es el caso del pago de
los aguinaldos, como el de Navidad y la Fiesta de Navidad, el bono de vacaciones, de
nacimiento, de matrimonio y de fallecimiento de familiar.
190
Cabe precisar, finalmente, que una vez cesada la huelga los trabajadores podrán
reincorporarse a sus funciones, ya que la contratación de trabajadores reemplazantes
no implica el cese de sus contratos de trabajo, que se encontraban suspendidos en
virtud de lo dispuesto en el art. 377. En la misma línea, el Código regula la
contratación de esquiroles y el reintegro de los huelguistas en el mismo precepto,
relacionando los respectivos plazos, según el caso (art. 381).
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal
Uno de los efectos de la huelga en nuestro sistema implica la posibilidad de que el
empleador recurra al cierre patronal o lock-out.
Esta materia la trataremos en el párrafo 12.8.
12.7. TERMINACIÓN
Ejecutada la huelga su duración puede prolongarse indefinidamente si el conflicto no se
soluciona.
En nuestro sistema de relaciones laborales las huelgas son muy excepcionales, la
conflictividad es baja en el sector privado y la duración de las huelgas es corta. Lo
normal es que continúen las negociaciones y que la huelga termine con un acuerdo
entre las partes. Además, muchas veces en el respectivo instrumento el empleador se
compromete al pago de los días en huelga.
Básicamente la huelga puede terminar o por voluntad colectiva o por voluntad
individual. Además, puede finalizar por reanudación de faenas, materia que
estudiaremos en el acápite destinado a las huelgas en servicios esenciales.
12.7.1. Por voluntad colectiva
La huelga puede terminar por una votación especialmente convocada al efecto o por la
utilización del contrato colectivo forzoso.
En el último caso, se trata de la facultad estatuida en el art. 369 incs. segundo y ss.
del CT, a la cual ya hemos hecho referencia anteriormente. Este derecho de la
comisión negociadora es utilizable durante toda la ejecución de la huelga, así como
también antes de la misma. En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia
administrativa.
En el primer caso (art. 378 inc. primero CT), una vez declarada la huelga o durante su
transcurso, la comisión negociadora podrá convocar a otra votación, a fin de
pronunciarse sobre la posibilidad de someter el asunto a mediación o arbitraje, o
pronunciarse respecto de un nuevo ofrecimiento del empleador.
Este nuevo ofrecimiento deberá formularse por escrito, darse a conocer a los
trabajadores antes de la votación y si fuere rechazado por éstos no tendrá valor alguno
(art. 378 inc. primero CT).
Asimismo, la comisión negociadora podrá convocar a otra votación para pronunciarse
sobre la última oferta del empleador.
Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores deberán ser acordadas por la
mayoría absoluta de los involucrados en la negociación (art. 378 inc. segundo 755).
Participan en la votación, todos los suscriptores del proyecto de contrato colectivo,
hayan o no ejecutado la huelga.
La votación se realiza con las mismas formalidades de la declaración de huelga (arts.
370 y 372), pero no será obligatoria la presencia de un ministro fe si el número de
trabajadores involucrados fuere inferior a doscientos cincuenta.
194
menoscabar la eficacia de los medios de presión. Por otro lado, en la definición de los
servicios mínimos los trabajadores y sus organizaciones deberían poder opinar al
respecto.
En los servicios esenciales, a diferencia de los servicios esenciales por extensión,
pueden establecerse restricciones e, incluso, prohibiciones a la huelga, siempre que
éstas vayan acompañadas de garantías compen-satorias764. Estas garantías
compensatorias son definidas como “procedimientos de conciliación y arbitraje
adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las
etapas y en que los laudos dictados deberían ser aplicados por completo y
rápidamente”.
Las restricciones pueden significar la exigencia de un aviso previo o el mantenimiento
de servicios mínimos, un régimen de turnos la mayoría de las veces, la prohibición o
abstención de ejercer el derecho de huelga en ciertos períodos del año, la promoción
de fórmulas de negociación, conciliación, mediación y arbitraje, llegando inclusive al
establecimiento del arbitraje obligatorio.
El CT estatuye diversas regulaciones respecto de los servicios esenciales.
En primer lugar, contempla la posibilidad de constituir equipos de emergencia, a
solicitud escrita del empleador, cuando la huelga provoca un daño actual o irreparable
en los bienes materiales de la empresa, predio o establecimiento o un daño a la salud
de los usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios
esenciales (art. 380).
El requerimiento del empleador puede realizarse desde el instante en que se acuerda
la huelga.
En estos casos el sindicato o grupo negociador estará obligado a proporcionar el
personal indispensable para la ejecución de las operaciones cuya paralización pueda
causar este daño. Para estos efectos, la comisión negociadora deberá señalar al
empleador los trabajadores que compondrán el equipo de emergencia, dentro de las
veinticuatro horas siguientes a dicho requerimiento. Si así no lo hiciere, el empleador
podrá reclamar a la IT a fin de que se pronuncie sobre la obligación de los trabajadores
de proporcionar dicho equipo. Lo anterior se aplicará cuando hubiere negativa expresa
de los trabajadores, o si existiere discrepancia en cuanto a la composición del equipo.
La reclamación deberá ser interpuesta por el empleador dentro del plazo de cinco días
contados desde la fecha de la negativa de los trabajadores o de la falta de acuerdo, en
su caso, y deberá ser resuelta dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su
presentación. De la resolución de la IT podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del
Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la resolución o de la
expiración del plazo señalado en el inciso anterior (art. 380 incs. quinto y sexto).
Si la gravedad de las circunstancias lo requiere, el tribunal podrá disponer
provisoriamente como medida precautoria el establecimiento de un equipo de
emergencia (art. 393).
En segundo lugar, el legislador contempla la reanudación de faenas en ciertos servicios
esenciales, decretada por el Presidente de la República cuando la huelga, por sus
características, oportunidad o duración cause grave daño a la salud, al abastecimiento
de bienes y servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional
(art. 385 CT).
En estos casos el Presidente de la República podrá decretar la reanudación de faenas
por decreto suscrito, además, por los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa
Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción y deberá designar a un miembro del
199
Cuerpo Arbitral que actuará como árbitro laboral, conforme a las normas del Título V
del CT.
La reanudación de faenas se hará en las mismas condiciones vigentes al momento de
presentarse el proyecto de contrato colectivo.
Finalmente, otro mecanismo relativo a la huelga en servicios esenciales es la
prohibición preventiva de huelga. Esta última situación grafica adecuadamente los
límites establecidos respecto de la huelga. En efecto, la CPR en su artículo 19 Nº 16
inciso final, establece que no podrán declarase en huelga “las personas que trabajen
en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función,
que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la
salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad
nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este
inciso”.
Por su parte, el CT estatuye que no podrán declarar la huelga los trabajadores de
aquellas empresas que atiendan servicios de utilidad pública, o cuya paralización por
su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la
economía del país o a la seguridad nacional (art. 384 CT).
Con excepción de los servicios de utilidad pública, para que opere esta prohibición será
necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad
respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un
servicio para un sector de la población.
En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de
negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en
el CT.
La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas, será
efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los Ministros
del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y
Reconstrucción.
Como vemos, esta normativa es absolutamente restrictiva y amplia en comparación
con la doctrina de la OIT sobre la materia, afectando seriamente el principio de libertad
sindical.
Es imprescindible legislar a fin de disponer de una legislación más adecuada, referida
tanto al sector público como al privado.
Cabe precisar que el CLS ha manifestado que las restricciones impuestas al derecho de
huelga en ciertos sectores con el fin de hacer respetar los reglamentos de seguridad
constituyen restricciones normales770 y que parece legítimo que un servicio mínimo
pueda establecerse en casos de huelga cuya extensión y duración pudiera provocar
una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia
de la población podrían estar en peligro. Sin embargo, para ser aceptable, un servicio
mínimo debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no
comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de todo o parte de la
población, posibilitando, por otra parte, en lo que se refiere a su determinación, la
participación de las organizaciones de trabajadores así como de los empleados y de las
autoridades públicas.
Además, dicho Comité ha dictaminado que el derecho de huelga puede ser objeto de
restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trata de la función pública o de
servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios a
200
CAPÍTULO XIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse, formar centrales sindicales
y participar en organizaciones internacionales, así como asociarse o desafiliarse de las
mismas.
Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los demás atributos de la
libertad sindical estudiados en esta obra.
La libertad colectiva de federación es de gran importancia para que los sindicatos se
agrupen y asocien según sus intereses. Las federaciones y confederaciones pueden
otorgar fuerza a sindicatos pequeños que no detentan el suficiente poder como para
negociar con sus empleadores.
Sala Franco y Albiol Montesinos señalan que el fundamento de este atributo de la
libertad sindical radica en la solidaridad de los trabajadores, elemento esencial del
sindicalismo, que no se limita a una empresa, rama o nación 786.
Por otra parte, la libertad de federación es básica para que el sindicalismo haga oír su
voz en los niveles superiores de negociación colectiva, en la concertación social, en la
consulta que los gobiernos realicen a las organizaciones más representativas y en las
actividades que los trabajadores efectúen como grupo de presión ante las autoridades
políticas.
Además, ciertos intereses colectivos esenciales no se radican en la unidad productiva
sino en el nivel de rama o sector de actividad. Es así como si bien los aumentos
salariales y las ventajas económicas particulares deben ser materia de negociación a
nivel de empresa; un ingreso mínimo por sector, las condiciones elementales de
seguridad en una determinada actividad, las normas mínimas ambientales y de
salubridad en los puestos de trabajo, son materias de sector o rama. En este contexto
la libertad de federación es vital para representar estos intereses y pactar acuerdos
con los empleadores.
Hace años, en nuestro país, cuando la legislación prohibía que los sindicatos
industriales pudieran federarse, salvo para fines educacionales o previsionales,
203
Existe un concepto amplio y otro restrictivo del fuero sindical. La noción amplia
comprende en esta tutela tanto a los directores sindicales como a los afiliados a la
organización respectiva, sin perjuicio de que puedan contemplarse medidas de
protección distintas para unos y otros.
Desde esta perspectiva amplia es posible distinguir entre una tutela esencial y otra
accesoria y complementaria. La primera consistente en la protección contra el despido,
las suspensiones, transferencias o cambios de funciones. La segunda abarca los
permisos sindicales, la sede sindical o el derecho de informar a los afiliados 805.
La noción restrictiva dice relación con las medidas destinadas directamente a tutelar a
los directores o dirigentes sindicales contra el despido antisindical.
En las líneas siguientes nos abocaremos al análisis de la tutela esencial que comprende
el fuero sindical, sin perjuicio de hacer presente que hemos hecho referencia
anteriormente a otras medidas tutelares accesorias, como por ejemplo los permisos
sindicales.
Para que el fuero pueda cumplir su finalidad protectora, debe ser general, o sea
comprensivo de todas las actividades sindicales; debe ser amplio y por lo tanto abarcar
en lo posible a los directores, pero también a los afiliados o socios del sindicato; debe
ser completo y, por ende, la tutela debe comprender a todos los actos o actuaciones
que causen algún tipo de perjuicio, y, finalmente, debe ser perfecto, permitiendo la
mantención y vigencia efectiva del contrato de trabajo del afectado, estableciendo,
inclusive, la reintegración a sus labores en caso de despido806.
Tanto el Convenio 98 como el 135 de la OIT, vigentes en nuestro país, consagran
disposiciones en esta materia.
El Convenio 98 dispone en su art. 1º que los trabajadores deben gozar de la adecuada
protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar su libertad
sindical en relación con su empleo, ya sea que el empleador condicione al trabajador a
afiliarse o no afiliarse, como que se despida o perjudique al trabajador en cualquier
forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades fuera de las
horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas del mismo.
Por su parte, el Convenio 135 en su art. 1º, estatuye que los representantes de los
trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que
pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representante de
los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su
participación en la actividad sindical.
Ambas normas se encuentran vigentes en nuestro sistema y, por ende, deben guiar al
intérprete en la aplicación de los preceptos tutelares.
Debemos precisar que el fuero laboral establecido en el CT implica que el empleador
no podrá poner término al contrato de trabajado sino con autorización previa del juez
competente, quien podrá concederla en caso de vencimiento del plazo del contrato,
conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, o por la procedencia de
alguna de las causales de caducidad (art. 174).
En estos casos el juez en forma excepcional y fundadamente puede decretar la
separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a
remuneración. Si el juez no autoriza el término del contrato, ordenará inmediatamente
la reincorporación del trabajador suspendido de sus labores, disponiendo el pago
íntegro de las remuneraciones adeudadas con sus respectivos reajustes e intereses, en
caso de que la suspensión hubiere sido decretada sin derecho a remuneración. El
período de separación se entenderá como efectivamente trabajado para todos los
efectos legales (art. 174 inc. segundo).
208
Además, el inc. final del art. 477 dispone que las infracciones a las normas sobre fuero
sindical se sancionarán con multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unidades tributarias
mensuales.
Nuestro CT concreta los principios de los Convenios 98 y 135 ya mencionados, en una
norma de trascendental importancia (art. 215), que prohíbe en términos amplios que
se impida o dificulte a los trabajadores su afiliación, o se los despida o perjudique en
cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades
sindicales, precisando, además, que no se podrá condicionar su empleo a la afiliación o
desafiliación a una organización sindical.
Luego, sus arts. 224, 238, 243, 274, 283, 309 y 310 regulan el fuero cuando se
constituye un sindicato, de los candidatos a directores, de los directores sindicales en
ejercicio y hasta seis meses después de cesados en sus cargos; de los directores de
federaciones, confederaciones y centrales sindicales; de los trabajadores que negocian
colectivamente, y de los integrantes de la comisión negociadora que no detentan el
cargo de directores sindicales.
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato
El CT dispone que desde el momento en que se realice la asamblea constitutiva
gozarán del fuero sindical (art. 243) los miembros de la directiva a quienes
corresponda dicho beneficio según el art. 235 inc. tercero. No obstante, cesará el fuero
si no se efectuare el depósito del acta constitutiva dentro del plazo establecido en el
Código (art. 224).
Antes de la reforma, eran comunes las medidas de presión preventivas o las
represalias posteriores cuando se formaba un sindicato. En este contexto se hacía
necesario extender este fuero por un lapso anterior a la formación del sindicato,
contemplando además un breve período de fuero para los socios fundadores de la
organización, con posteridad a su constitución.
Asimismo, era necesario un desarrollo jurisprudencial más completo de lo dispuesto en
el art. 215 citado anteriormente, el cual cristaliza las normas de los Convenios 98 y
135 de la OIT, al prohibir terminantemente que se despida o perjudique en cualquier
forma al trabajador por causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales, lo que conlleva por aplicación de las reglas generales la
necesaria nulidad de toda medida en este sentido, inclusive el despido. En este
sentido, la Corte Suprema en una importante sentencia desarrolló una interesante
doctrina tutelar en esta materia, que analizaremos más adelante en este mismo
párrafo.
Por lo expuesto y ante la necesidad de proteger efectivamente la libertad sindical, la
ley Nº 19.759 agregó tres incs. al art. 221 estableciendo que los trabajadores que
concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento de
empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez días
anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días
de realizada. Este fuero no podrá exceder de 40 días y, en una misma empresa, los
trabajadores podrán gozar de este fuero sólo dos veces durante cada año calendario
(art. 238).
¿Qué quiere decir el legislador de la ley Nº 19.759 al hablar de sindicato
de “establecimiento de empresa”? Esta terminología extraña al CT podría generar
confusiones, por lo que conviene aclarar que se trata del sindicato de empresa que se
constituye en un establecimiento de la misma.
Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores transitorios
o eventuales, gozan del fuero en comento (desde los diez días anteriores a la
209
Una diferencia de esta técnica tutelar respecto del fuero sindical es que éste se inicia
como una protección al director sindical frente a la eventualidad del despido, lo cual ha
evolucionado hasta la tutela del trabajador contra todo acto perjudicial para su acción
sindical o por causa de la misma. Por el contrario, las prácticas desleales constituyen
una limitación estatal al libre juego de los actores sociales, incluyendo entre otros
hechos el despido antisindical.
Otra distinción entre estas dos medidas tutelares, es que el fuero sindical por su
naturaleza es unilateral, a diferencia de las prácticas desleales cuya bilateralidad
implica que también pueden cometerse por las organizaciones de trabajadores 825.
El artículo 2º del Convenio 98 de la OIT dispone que las organizaciones de
trabajadores y empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de
injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus
agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración.
A modo ejemplar, esta norma establece que son actos de injerencia el fomentar la
constitución de sindicatos de trabajadores dominados por el empleador o sus
organizaciones, o sostener económicamente a las organizaciones de trabajadores a fin
de controlarlas.
Otro principio fundante de las prácticas desleales es el “principio de pureza”
consistente en que las organizaciones profesionales deben ser sólo de trabajadores o
empleadores, ya que no es conveniente la existencia de sindicatos mixtos. Este
principio permite garantizar la libertad sindical frente al empleador y sus
organizaciones.
Nuestro CT regula las prácticas desleales en sus libros III y IV, arts. 289 y ss.
sobre “las prácticas desleales o antisindicales y de su sanción” y 387 y ss. “sobre las
prácticas desleales en la negociación colectiva y de su sanción”, respectivamente.
Estudiaremos esta materia de la siguiente forma: a) concepto y alcance de las
prácticas desleales, b) titularidad, c) casos específicos, d) efectos y e) procedimiento.
14.4.1. Concepto y alcance de las prácticas desleales
El CT define las prácticas desleales o antisindicales, en su libro III destinado a regular
las organizaciones sindicales, como las acciones que atenten contra la libertad sindical
(arts. 289 y 290). Por su parte, el Código define las prácticas desleales en la
negociación colectiva, en su libro IV que reglamenta este tipo de negociación, como las
acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos (arts. 387 y
388).
Cabe preguntarse por qué el legislador ha separado la regulación de las prácticas
desleales, distinguiendo entre los atentados a la libertad sindical y a la negociación
colectiva. La explicación de esta doble regulación obedece a una noción restrictiva de
libertad sindical, como facultad de constituir sindicatos y de afiliarse y desafiliarse de
los mismos. Sin embargo, como señaláramos en los capítulos iniciales de esta obra, la
libertad sindical comprende tanto la organización como la autonormación y la
autotutela sindical en un solo todo inseparable e indivisible.
El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse por los principios
constitucionales vigentes que consagran plenamente la libertad sindical en todo su
sentido y extensión, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5º de la CPR, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los Convenios 87 y 98
de la OIT.
No obstante la doble regulación, en sus efectos prácticos las prácticas desleales
comprenden todas las facetas y atributos de la libertad sindical. En este contexto
214
podemos definir las prácticas desleales como toda acción u omisión que atente contra
la libertad sindical, especialmente aquellas que afecten la negociación colectiva, sus
procedimientos y el derecho de huelga.
En conclusión, postulamos un concepto amplio de las prácticas desleales en nuestro
ordenamiento, sin perjuicio de su doble regulación legislativa. Asimismo, analizando
los ejemplos específicos de prácticas desleales que menciona nuestro legislador,
apreciamos una tutela amplia de la misma, acorde con los atributos de la libertad
sindical.
14.4.2. Titularidad
Nuestra legislación consagra plenamente la bilateralidad de las prácticas desleales, uno
de los caracteres que las diferencia del fuero sindical.
En efecto, el CT distingue entre las prácticas desleales que pueden realizar el
empleador (arts. 289 y 387), de las que pueden realizar los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador (arts. 290 y 388).
El Código contempla incluso la posibilidad de prácticas desleales realizadas por
cualquier persona en su art. 291, por ejemplo de las directivas políticas o los
funcionarios de gobierno.
14.4.3. Casos específicos
El legislador sin intención de ser taxativo, sino meramente enunciativo, señala diversos
casos de prácticas desleales, que estudiaremos a continuación.
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitución
Cuando se impida u obligue a un trabajador a promover la formación de una
organización sindical (art. 291 a); cuando se obstaculice la formación de un sindicato
ejerciendo presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o beneficios, o del
cierre de la empresa, establecimiento o faena; el que maliciosamente ejecute actos
tendientes a alterar el quórum de un sindicato (art. 289 a), y el que ofrezca u otorgue
beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato
(art. 289 c).
Asimismo, el CT dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra
la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliación y desafiliación
Cometen estos atentados los que ejerzan fuerza física o moral en los trabajadores a fin
de obtener su afiliación o desafiliación sindical o para que un trabajador se abstenga
de pertenecer a un sindicato (art. 291 a); cuando se ejerzan presiones mediante
amenazas de pérdida del empleo o beneficios, o del cierre de la empresa,
establecimiento o faena a fin de evitar la afiliación de un trabajador a un sindicato (art.
289 letras a y d); cuando se realicen actos de injerencia sindical, tales como ejercer
presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado o
condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a
un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de
remuneraciones (art. 289 e), y el que ejerza discriminaciones indebidas entre
trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o
desafiliación sindical (art. 289 f).
215
Por otra parte, la ley establece que son prácticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra
la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federación
Son aplicables en estos casos todas las normas sobre prácticas desleales.
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentación, de
representación y de disolución
Cuando se ejerzan actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la
organización del sindicato (art. 289 e).
A su vez, se dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecución por parte de éste de algún acto de injerencia sindical, y el que presione
indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
Sin duda el concepto de actos de injerencia (contemplado en el art. 2º del Convenio 98
de la OIT) es bastante amplio y el legislador sólo se limita a dar algunos ejemplos al
respecto. Además, la consagración legislativa de los actos de injerencia establece en
forma directa el principio de pureza en nuestro sistema.
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuación sindical.
Cuando por cualquier medio se entorpezca o impidan la libertad de opinión de los
miembros de un sindicato (art. 291 b); cuando se obstaculice el funcionamiento de
sindicatos de trabajadores negándose injustificadamente a recibir a sus dirigentes (art.
289 a); cuando se niegue a proporcionar a los dirigentes del o de los sindicatos base la
información a que se refieren los incisos quinto y sexto del artículo 315 (art. 289 b828);
cuando se ejecuten actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en
la organización de un sindicato y cuando se discrimine entre los diversos sindicatos
existentes otorgando a uno y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o
concesiones extracontractuales (art. 289 e), y el que aplique las estipulaciones de un
contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artículo 346 (sobre
efecto extensivo de los instrumentos colectivos) sin efectuar el descuento o la entrega
al sindicato de lo descontado según dicha norma dispone (art. 289 g829).
Debemos destacar que producto de las enmiendas de la ley Nº 19.759 se reforzó la
obligación de informar con la (nueva letra b) del art. 289, así como el deber del
empleador de entregar al sindicato lo descontado según el art. 346 (letra g).
Asimismo, se dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra
la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a); cuando se acuerde con el
empleador el despido de un trabajador u otra medida o discriminación indebida por no
haber éste pagado multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier modo
presione al empleador en tal sentido (art. 290 b); cuando se apliquen sanciones de
multas o de expulsión a un afiliado por no haber acatado una decisión ilegal o por
haber presentado cargos o dado testimonio en juicio, y cuando los directores sindicales
se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus
críticas a la gestión de aquélla (art. 290 c); el que de cualquier modo presione al
empleador a fin de imponerle la designación de un determinado representante, de un
directivo u otro nombramiento importante para el procedimiento de negociación y el
216
que se niegue a negociar con los representantes del empleador exigiendo su reemplazo
o la intervención personal de éste (art. 290 d), y cuando los miembros del directorio
de la organización sindical divulguen a terceros ajenos a éste los documentos o la
información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de confidencial
o reservados (art. 290 e).
Por otra parte, el Código dispone en su art. 387 que también incurren en prácticas
desleales los empleadores que se nieguen a recibir a los representantes de los
trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley y
cuando se ejerzan presiones para obtener el reemplazo de los mismos (letra a); el que
se niegue a suministrar la información necesaria para la justificación de sus
argumentaciones (letra b); el que ejecute durante el proceso de la negociación
colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo
de la misma (letra c); el que ejerza fuerza física en las cosas, o física o moral en las
personas, durante el procedimiento de negociación colectiva (letra d), y el que haga
uso indebido o abusivo de las facultades que concede el inciso segundo del artículo 317
o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer
imposible la negociación colectiva (letra e).
En la misma línea, el art. 388 del CT dispone que serán también consideradas prácticas
desleales en la negociación colectiva, por parte del trabajador, de las organizaciones
sindicales o de éstos y del empleador en su caso, las acciones que se ejecuten durante
el proceso de la negociación colectiva que revelen una manifiesta mala fe que impida
el normal desarrollo de la misma (letra a); los que ejerzan fuerza física en las cosas, o
física o moral en las personas durante el procedimiento de negociación colectiva (letra
b); los que acuerden con el empleador la ejecución por parte de éste de prácticas
atentatorias contra la negociación colectiva y sus procedimientos, en conformidad a las
disposiciones precedentes, y los que presionen física o moralmente al empleador para
inducirlo a ejecutar tales actos (letra c), y los miembros de la comisión negociadora
que divulguen a terceros ajenos a ésta los documentos o la información que hayan
recibido del empleador y que tengan el carácter de confidencial o reservados (letra d).
Es destacable la amplitud de materias que abarcan desde una perspectiva conceptual
las prácticas desleales en nuestro sistema, comprendiendo a la libertad sindical en toda
su magnitud, con varios ejemplos enunciativos y no taxativos que permiten la más
extensa interpretación tutelar de la libertad sindical y sus diversas facetas.
Además, esta normativa consagra conceptos de gran importancia, como la buena fe en
la negociación y la prohibición absoluta de los actos de injerencia sindical, lo que
faculta al intérprete para sancionar otras conductas u omisiones como prácticas
desleales, aunque no se encuentren expresamente mencionadas en el Código.
Asimismo se proscriben las discriminaciones, la utilización de la fuerza física y moral y
se contempla como práctica desleal que el empleador se niegue a suministrar la
información necesaria para justificar sus argumentaciones en la negociación colectiva.
No obstante, como veremos más adelante, este mecanismo tutelar ha sido
particularmente ineficiente para salvaguardar el principio de libertad sindical.
14.4.4. Efectos
Las prácticas desleales pueden tener dos tipos de efectos: los penales y los laborales.
Siempre tendrán efectos laborales, y sólo excepcionalmente tendrán efectos penales
cuando las conductas antisindicales o desleales configuren faltas, simples delitos o
crímenes (arts. 293 y 390).
Los efectos laborales son de dos tipos: reparatorios y sancionatorios.
217
Los reparatorios buscan un triple objetivo830, por un lado el cese de la conducta si ésta
continúa ejecutándose (tutela inhibitoria), por otro el retorno al estado anterior a los
hechos constitutivos de la práctica antisindical (tutela restitutoria o reposición) y por
último la reparación de sus perjuicios (tutela resarcitoria).
En esta materia el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento a los dispuesto
en el art. 292.
En efecto, el CT dispone que la sentencia que establezca la práctica antisindical o
desleal deberá disponer que se subsanen o enmienden los actos que constituyen dicha
práctica; el pago de la multa a que se refiere la ley, fijando su monto, y que se
reincorpore en forma inmediata a los trabajadores sujetos a fuero laboral separados de
sus funciones, si esto no se hubiere efectuado antes (art. 292 inc. décimo831). Por su
parte, el art. 389 inc. final agrega (para las prácticas desleales de los arts. 387 y ss.)
que el juzgado respectivo ordenará el cese de la conducta o medida constitutiva de
práctica desleal y podrá reiterar las multas hasta el cese de la misma.
Además, si la práctica antisindical hubiere implicado el despido de un trabajador
respecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado por el fuero
establecido en los artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309, el Juez, en su primera
resolución dispondrá, de oficio o a petición de parte, la inmediata reincorporación del
trabajador a sus labores, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
174, en lo pertinente (art. 292 inc. noveno).
Complementando lo anterior, el art. 294 establece que si una o más de las prácticas
antisindicales o desleales establecidas en este Libro (arts. 289 a 294 bis) o en el Título
VIII del Libro IV (arts. 387 a 390), han implicado el despido de trabajadores no
amparados por fuero laboral, el despido no producirá efecto alguno (art. 294 inc.
primero).
Estas nuevas normas buscan perfeccionar la tutela de la libertad sindical, ya que con la
anterior redacción del inc. final del art. 292 se disponía que si la práctica desleal
importaba la terminación del contrato de trabajo, debían aplicarse las normas
generales que regulan la materia (art. 159 y ss.), además de una multa, sin posibilidad
de decretar el reintegro del trabajador despedido, salvo que haya gozado de fuero. Un
gran avance jurisprudencial en esta materia, lo constituyó una sentencia834, ya
comentada en esta obra, de la Corte Suprema que declaraba la nulidad absoluta del
despido antisindical, legitimando la posterior elección de los afectados como directores
del sindicato que se estaba constituyendo.
Cabe agregar que este límite no se contemplaba en las “prácticas desleales en la
negociación colectiva”, donde el art. 389 inc. final dispone que el juzgado respectivo
ordenará el cese de la conducta o medida constitutiva de práctica desleal y podrá
reiterar las multas hasta el cese de la misma. Si bien desde diez días antes de la
presentación del proyecto de contrato colectivo y hasta treinta días después del
término de la negociación los trabajadores cuentan con fuero (art. 309), algunas de
estas prácticas pueden ser anteriores o posteriores a estos plazos, caso en el cual,
ante un despido por práctica desleal del art. 387 o 388, procedería la reincorporación
del trabajador en aplicación de la referida norma (art. 389 inc. final). No obstante, el
legislador quiso estatuir expresamente la procedencia de la reincorporación en estos
casos en el art. 294.
La nueva preceptiva dispone que el trabajador podrá optar entre la reincorporación
decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización establecida en el artículo 163,
con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el
juez de la causa, la que no podrá ser inferior a tres meses ni superior a once meses de
la última remuneración mensual (art. 294 inc. tercero).
218
Por ejemplo, en la causa caratulada Guerra Gómez con Agente del Banco Español
Chile, la Corte de Apelaciones de Rancagua declara que no ha lugar el recurso de
protección señalando, entre otras razones, que la garantía del artículo 19 Nº 19 de la
Constitución Política en lo relativo a la autonomía sindical no puede entenderse
vulnerada por resoluciones judiciales que intervengan en el ejercicio de actos civiles y
mercantiles propios de su calidad de personas jurídicas, que podrían ser cumplidos o
ejecutados por cualquier otra persona natural o jurídica, y que en caso alguno le son
propios o exclusivos por su calidad de sindicato.
Este fundamento relativo al alcance de la autonomía sindical que hemos citado,
excluye del ámbito de la misma todo lo relativo al manejo patrimonial del sindicato, sin
el cual difícilmente estas organizaciones pueden cumplir sus fines. Quizás era
justificado en este caso limitar esta libertad, pero esto es distinto que sostener, desde
una perspectiva conceptual, que la autonomía sindical no comprende un manejo
patrimonial libre de interferencias externas.
En otro recurso denominado Cerda Ortiz con CODELCO División Chuquicamata, un
director sindical es despedido después de haber interpuesto dos reclamaciones contra
la empresa ante la IT, configurándose según el recurrente una suerte de acto de
represalia que vulnera su libertad de trabajo estatuida en el artículo 19 Nº 16 inciso
primero de la Constitución. La Corte de Apelaciones de Antofagasta, rechazó el recurso
argumentando que la estabilidad en el empleo no se encuentra tutelada por la garantía
constitucional invocada.
Esta sentencia se limita a postular que la libertad de trabajo no comprende la
estabilidad en el empleo, lo cual es cierto, pero elude el fondo del problema y no tutela
las garantías constitucionales que la acción de protección está destinada a proteger.
Cabe recordar que la libertad de trabajo supone que la persona no será discriminada
arbitrariamente, especialmente por su actividad sindical.
Asimismo también forma parte de la autonomía sindical la facultad de velar por los
derechos de los sindicados, razón por la que estimamos que en esta causa podría
haberse vulnerado otra garantía constitucional como es la del artículo 19 Nº 19 inciso
tercero de la Constitución, sin embargo el fallo no consideró ninguna de las
posibilidades mencionadas, excluyendo a priori la alternativa de que haya existido un
abuso y, en definitiva, una conducta atentatoria a garantías constitucionales
comprendidas en la acción de protección.
En otros casos, como en Sociedad Embotelladora El Sol S.A. con Inspector Comunal
del Trabajo de Coquimbo, Consorcio Agroindustrial de Malloa S.A. con Director del
Trabajo y Sociedad Alicol con Inspector Comunal del Trabajo de Santiago Sur, los
tribunales dan valor a convenios colectivos de derecho común (impropios o plurales,
individuales múltiples), situación que comentamos anteriomente al tratar acerca del
convenio colectivo.
En el caso Impregilo S.P.A. con Inspector del Trabajo de Linares853, la Inspección había
acogido un reclamo de la Comisión Negociadora respecto del derecho a negociar
colectivamente de 68 trabajadores afiliados al sindicato de la empresa, y la Corte de
Apelaciones de Talca acoge el recurso y determina que los trabajadores no pueden
negociar colectivamente al tenor de lo dispuesto en el artículo 305 Nº 1 del CT, que
impide que los trabajadores contratados exclusivamente para el desempeño de una
determinada obra o faena transitoria o de temporada puedan negociar colectivamente.
En este caso no se cuestiona la flagrante inconstitucionalidad del artículo 305 Nº 1 del
Código, que violenta en su esencia una garantía constitucional como el derecho de
negociar colectivamente (art. 19 Nºs. 16 inciso cuarto y 26).
222
Cabe recordar, además, que se optó por tutelar con el recurso de protección sólo
la “libertad de trabajo” excluyendo “su protección”, a fin de no recargar al Estado con
eventuales demandas sociales.
Sin embargo, esto no significa que pueda ampararse la “libertad de trabajo a secas”,
vía protección, vulnerando el complemento de dicha garantía formulado en la
expresión: “y su protección”, que consagra constitucionalmente la tutela del trabajo en
sí.
Por medio de la acción de protección es dable tutelar la libertad de trabajo y de
contratación, pero sin que ello permita citar estas libertades a fin de amparar
transgresiones a las normas protectoras de derecho laboral, amparadas en la garantía
constitucional de protección del trabajo.
Con la tesis de la Corte, podríamos quedar, en la práctica, sin derecho del trabajo.
Creemos, además, que los titulares de la libertad de trabajo, de contratación, de
desarrollar libremente una actividad económica y de propiedad, no pueden sostener
que se encuentran en el “legítimo ejercicio de un derecho” que les permita accionar de
protección, si con la actuación supuestamente legítima invocada transgreden otras
garantías constitucionales, estén o no estas últimas amparadas por la protección.
Por ejemplo, los tribunales desecharon un recurso de protección en contra de la DT por
estimar que la actuación del empleador era arbitraria al no conceder el feriado anual
en la época acostumbrada en los últimos veinte años, supeditando su inicio a la fecha
en que finalizara el proceso de negociación colectiva 857. En otra protección, también
rechazada, se determinó que el recurrente no se encontraba en el legítimo ejercicio de
su derecho, ya que por medio de un supuesto contrato de suministro de personal se
estaban violentando diversas normas laborales que imponen a los empleadores
deberes como el de gratificar, negociar colectivamente, reconocer años de servicio,
relacionarse con sindicatos, etc.858. En dichas sentencias los recurrentes citaban
garantías como la libre iniciativa económica, la libertad de trabajo y el derecho de
propiedad. No obstante, en ambos casos la Corte Suprema validó la actuación
fiscalizadora de la DT ya que los actores no se encontraban en el legítimo ejercicio de
su derecho.
Confirma lo anterior una sentencia que dispuso: “El derecho de propiedad en sus
diversas especies…, se encuentra establecido para resguardar derechos legítimamente
adquiridos y no para proteger una situación que tenía el recurrente por error…”. En
otro fallo se sostiene que “el legítimo ejercicio del derecho del recurrente se halla
impedido por su propia situación de incumplidor de obligaciones que libremente ha
contraído con la cooperativa recurrida”. En la misma línea, otra resolución postula
que “el ejercicio que se priva, perturba o amenaza debe ser legítimo, vale decir, que
aquel que lo impetra tenga el pleno y legal ejercicio de él, sin que pueda caber duda
acerca de si lo tiene o no”. Finalmente, los tribunales han sostenido que “un derecho
dudoso no reviste el carácter de “legítimo” para hacer procedente el recurso de
protección”.
Un caso paradigmático lo han constituido numerosos recursos de protección en los
cuales los tribunales han tutelado la libertad de contratación o el derecho de propiedad
del empleador, emanados de convenios colectivos de derecho común (impropios o
plurales, individuales múltiples o de adhesión), que no constituyen un instrumento
colectivo, transgrediendo, de esta forma, otras garantías como la protección al trabajo
(19 Nº 16), la libertad de contratación de los trabajadores (19 Nº 16) y el derecho de
negociación colectiva (19 Nº 16). No importa que algunas de estas garantías no sean
tutelables vía protección, ya que la referida acción no discrimina entre garantías
224
constitucionales de diferente rango, jerarquía o nivel, sino más bien entre garantías
civiles y políticas, y económicas, sociales y culturales.
Tampoco es trascendente que los recurridos no citen estas garantías, ya que debemos
tener presente que la jurisprudencia ha estimado que puede acogerse el recurso
aunque se cite mal una garantía, en el entendido de que el Tribunal cuenta con un
amplio poder inquisitivo, aplicándose la máxima iura novit curia, o sea el juez sabe el
derecho y debe aplicarlo aunque éste no sea correctamente invocado por el actor.
Por lo tanto, las garantías constitucionales deben interpretarse en armonía con los
demás derechos fundamentales, evitándose que el recurso de protección sea utilizado
en forma desviada para tutelar transgresiones evidentes de otras garantías
constitucionales, estén o no comprendidas en su ámbito de aplicación.
En este sentido, en una causa caratulada Fonck O„Brien y otro con Alcalde de la
Municipalidad de Santiago, se dice que si bien el numeral vigésimo tercero del art. 19
ya citado, asegura a toda persona la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes, tal libertad -según la misma disposición- está limitada por lo prescrito en otros
preceptos de la Constitución”.
En tercer lugar, en lo relativo a la facultad de fiscalizar que la ley otorga a la DT, la
tesis de los tribunales expuesta y criticada por Lizama, en nuestra opinión, también
pasa por alto el fundamento del derecho del trabajo así como su base en nuestra
Constitución, no sólo en las garantías propiamente laborales sino en otras como el
derecho a la vida y de propiedad de los trabajadores.
Si la Corte constata ilegalidades o arbitrariedades debe entrar al fondo del asunto,
inclusive aunque la protección sea una acción cautelar de urgencia. Como señala el
profesor Soto Kloss “la alegación de ser de “lato conocimiento” el asunto llevado en
protección no pasa de ser un artificio inaceptable, pues vulnera de modo frontal el
derecho fundamental de acceso a la justicia (art. 19 Nº 3 de la Constitución) y de
tutela jurisdiccional (art. 5º inc. segundo de la Constitución).
No obstante, dicha constatación debe ser a favor de la justicia y, por ende, de los
recurrentes o recurridos, empleadores o trabajadores según el caso.
Lo que no debe suceder es que se amparen irregularidades en el orden laboral por
sostener que la DT no puede interpretar o resolver conflictos. El tribunal de protección
debe analizar el fondo del asunto, considerando que muchas veces dichas
irregularidades afectan a los trabajadores, parte débil de la relación laboral, y que esas
situaciones no sólo transgreden las garantías constitucionales de orden laboral, sino
otras garantías conexas como el derecho a la vida, de asociación, de opinión, de
propiedad, etc. Por otra parte, si efectivamente la actuación de la DT ha sido arbitraria,
el tribunal de protección deberá fallar a favor del empleador, pero ya no en base a
criterios formales sino de fondo.
Por último, creemos que en ciertas situaciones, cuando la DT en su fiscalización
constata transgresiones a garantías constitucionales amparadas por la protección, de
continuar la tesis sostenida por los Tribunales, perfectamente podría la misma DT
accionar de protección contra el empleador incumplidor, en base a la informalidad y
extensión de dicha acción constitucional.
Por ejemplo, cuando la DT constate infracciones a la libertad sindical, o al derecho de
propiedad de los trabajadores, en relación al pago de las remuneraciones u otras
materias.
De hecho, Soto Kloss señala entre los legitimados activos para interponer el recurso
los organismos públicos, citando un caso en el cual la Sindicatura de Quiebras
interpuso una acción de protección en contra de la IT, sin perjuicio de que ambos
225
son órganos de una entidad que actúa jurídicamente bajo el nombre Fisco, persona
jurídica de derecho público866.
14.6. OTROS MECANISMOS
Los otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, los encontramos en la propia
Carta Fundamental.
Al respecto, debemos considerar que nuestra Constitución Política consagra en plenitud
el principio de libertad sindical, tanto como garantía constitucional (art. 19 Nºs. 16 y
19) como en su calidad de derecho humano esencial contemplado en los tratados
vigentes en nuestro país (art. 5º inc. segundo).
Por lo tanto, al tenor de lo señalado, serán aplicables a la libertad sindical los diversos
principios y mecanismos tutelares que conforman un solo todo en nuestro sistema
constitucional.
En este contexto, cabe indicar, sin perjuicio de la acción de protección ya referida
anteriormente, los principios de supremacía constitucional y de vinculación directa
(arts. 6º y 7º), el respeto al contenido esencial de los derechos constitucionales (art.
19 Nº 26), el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80), las
facultades del Tribunal Constitucional (art. 82), y las potestades y facultades de control
de la Contraloría General de la República (art. 88).
La Corte Suprema ha ratificado en diversos fallos la aplicabilidad directa de las normas
constitucionales. Por ejemplo, en un caso en que determinó la procedencia del pago de
remuneraciones correspondientes al período del fuero, en el caso del despido indirecto
que afecta a un trabajador aforado, el Máximo Tribunal señala que “la autonomía de
las organizaciones sindicales, como una expresión de la libertad sindical, tiene base en
nuestro ordenamiento jurídico en la propia Constitución Política de la República 867,
agregando que la situación especial del dirigente sindical aforado, que inicia un proceso
por despido indirecto, “no tiene una regulación y tratamiento específico en nuestro
ordenamiento, y su solución definitiva debe ser encontrada en los principios
informantes del derecho Sindical a que se ha aludido”
En otra sentencia de la Corte Suprema ya comentada al estudiar el fuero sindical, se
recurre a la doctrina que inspira la garantía constitucional del derecho de
sindicación870, citando más adelante la garantía constitucional del art. 19 Nº 19 sobre
derecho de sindicación y autonomía sindical, para fundar el fallo.
Asimismo, la Corte señala en esta causa que, frente a eventuales dudas que pudiere
ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la normativa
internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5º de la
Constitución Política de la República871.
A nivel legal, cabe destacar los arts. 2º y 5º del CT. El primero, dispone que son
contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación,
definiéndolos como las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de
raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación (art. 2º incs. segundo y
tercero).
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones el CT establece que son actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a
través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular
a ellas cualquiera de las condiciones referidas al definir los actos de discriminación lo
que, por cierto, incluye la “sindicación”, o sea, la libertad sindical.
226
Otra norma de gran importancia es el nuevo inc. primero del art. 5º del CT873, en el
sentido de que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene
como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Dentro de
estas garantías constitucionales ciertamente encontramos a la libertad sindical en toda
su magnitud.
Dentro de los mecanismos tutelares de la libertad sindical, podemos mencionar el
procedimiento judicial colectivo, estatuido en los arts. 391 y 396 del CT, al disponer
que será competente para conocer de las cuestiones a que dé origen la aplicación del
Libro IV, sobre negociación colectiva, el Juzgado de Letras del Trabajo del lugar en que
se encuentre la empresa, predio o establecimiento sujetos al procedimiento de
negociación, sin perjuicio de las excepciones legales que entreguen el conocimiento de
estos asuntos a otros tribunales (art. 391).
Finalmente, en cuanto al procedimiento, el Código establece que las causas cuyo
conocimiento corresponda a los Juzgados de Letras del Trabajo en conformidad con lo
dispuesto en el Libro IV y respecto de las cuales no se hubieren establecido normas
especiales, se regirán por el procedimiento general establecido en el Título I del Libro V
del CT.